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Administració de justícia a Catalunya · Administración de Justicia en Cataluña Pàgina 1 de 26

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Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 10 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549441

FAX: 935549541 EMAIL: [email protected]

N.I.G.: 0801942120168006965

Procedimiento ordinario 39/2016 -5 Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Cuenta BANCO SANTANDER: Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: 4. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato papel: . Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante: AUGE ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES Procurador/a: Francisco Javier Blasco Mateu Abogado/a: Juan Jose Ortega Garcia

Parte demandada/ejecutada: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S S.A. Procurador/a: Carlos Montero Reiter Abogado/a: Lluís Pujolasus Espadaler

SENTENCIA Nº 120/2017

En Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por mi, Don Jesús Arangüena Sande, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona, los autos de juicio ordinario sobre ineficacia contractual y otra, con nº 39/2016(5ª), seguidos a instancia de

AUGE,Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, la cual actúa en interés de sus socios

representados por el Procurador Sr. Blasco y dirigidos por el Letrado Sr Ortega, dicto la presente resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpone demanda la parte actora solicitando el

dictado de sentencia por la que se declare: Con caràcter principal, la anulabilidad por vicio del

consentimiento basado en el error prestado por la parte actora a causa del incumplimiento de la demandada de su obligación de informar a los clientes conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios, de la Orden

mailto:[email protected]


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de compra de dichos valores, Canje y contratos que estén vinculados con la citada compra, y en méritos al art 1303CC se proceda a la restitución de prestaciones condenando a la demandada a devolver a los demandantes como principal la

total cantidad invertida de 135.000 euros, con el siguiente desglose:

A 24.000 euros.

A , 26.000 euros

A , 30.000 euros.

A 25.000 euros. A , 30.000 euros. Más el interès

legal de estas cantidades desde la contratación y sus efectivos cargos en cuenta, hasta que se dicte sentencia incrementando en dos puntós desde la fecha de la misma hasta que se produzca el efectivo pago y todas las costas de este

pleito, y que en consecuencia se declare la titularidad de BANCO POPULAR o entidad que ésta designe sobre los bonos o acciones objeto de esta litis, consolidando la propiedad sobre los mismos, devolviendole al banco los intereses cobrados por los representados de la asociación actora, según se acrediten estos a lo largo del procedimiento por la adversa o en todo caso en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente: Se declare el incumplimiento por parte de BANCO POPULAR o entidad que le suceda en sus derechos y obligaciones, de las normas imperativas de obligado cumplimiento que han sido citadas a lo largo de la demanda y en el encabezamiento de la misma así como de las obligaciones derivadas del contrato, y en sus méritos se

proceda a la restitución de las prestaciones o en su caso se proceda a la indemnización de daños y perjuicios causados, condenando a la demandada a pagar a la actora como principal 135.000 euros, con el siguiente desglose:

A 24.000 euros.

A , 26.000 euros

A , 30.000 euros.

A 25.000 euros. A , 30.000 euros. Más el interès

legal de estas cantidades desde la fecha de interposición de esta demanda y todas las costas de este pleito; y, que en consecuencia se declare la titularidad de BANCO POPULAR o

entidad que éste designe sobre los bonos o acciones objeto de esta litis, consolidando la propiedad sobre los mismos.

Funda la demanda en los siguientes hechos, resumidos: La actora, asociación de consumidores, acciona en interès de sus Asociados reseñados, conforme art 11.1LEC(docs 13 a 23


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de demanda), frente a BANCO POPULAR(en abreviatura BP) pues los representados en octubre de 2009 suscribieron con la demandada mediante prestación de consentimiento viciado el producto financiero denominado “BO POPULAR CAPITAL CONV. V.

2009”, por 135 títulos con un nominal de 135.000 euros, con los desgloses ya reseñados en el suplico.

Posteriormente se canjearon en mayo de 2012 por otro similar “BO POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 ISIN ES0370412001” (docs 1 a 7 de demanda ). El producto les fue ofrecido por el empleado de BP como algo seguro y carente de riesgo y adecuado al perfil de los demandantes. Con posterioridad los bonos han sido canjeados definitivamente por acciones, con lo que en caso de estimación de la demanda devolverá la actora las acciones a la entidad en méritos a la nulidad pedida.

Se trata de productos complejos que incorporan derivados implícitos en su estructura, tratándose de producto que

depende de un valor subyacente en un periodo determinado, de modo que el ejercicio de la opción a precio predeterminado de compra/venta del activo en el futuro exige un conocimiento profundo de la operativa con opciones. El umbral de pérdida es mucho mayor en las posiciones de venta de opciones(Sea PUT o sea CALL) que en las de compra.

En el presente caso BP es el comprador de la PUT, el cual

tiene derehco a vender el día de vencimiento las acciones, y el cliente es el vendedor de la PUT el cual està obligado a comprar ese mismo día las acciones de BP al precio establecido. La comparación entre el precio de ejercicio y la cotización del activo subyacente sirve para determinar la

situación de la opción(in, at o out of the Money) y su conveniencia de ejercerla o dejarla expirar sin ejercer el derecho otorgado por la compra de la opción.

Asi, la prima tendrá relacion directa con el precio de ejercicio(strike) respecto al subyacente y el vencimiento, que siempre están determinados y fijados por el emisor. Y además la prima de una opción depende del nivel del activo subyacente, de la volatilidad, del tiempo del ejercicio, del tipo de interès, del importe y en su caso de los dividendos.

Refiere que la PUT vendida se valoraría por el modelo matemático “Black & Scholes”, siendo que la mayoría de expertos considera muy difícil valorar este tipo de opciones por la imposibilidad de modelar el comportamiento del

diferencial de Crédito y sus propiedades, requriéndose conocimientos muy técnicos especializados, sotftware financieros sofisticados y sistemas técnicos de simulación, de los que carecen inversores minoristes como los demandantes. El deber de diligencia informativa es especialmente acusado en cuanto a riesgo para la entidad,


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pero los representados de la actora no recuerdan haber recibido folleto alguno, no habiendo adquirido con anterioridad un producto como este producto estructurado sin garantia de capital y no adecuado a su perfil inversor.

Refiere que sus representados tras la inversión fueron a la sucursal para pedir explicaciones siendo entonces informados de que aún esperando al tiempo de finalización del contrato no recuperarían la inversión y que no les quedaba más remedio que asumir el canje por otros bonos, cuando hasta el momento siempre les habían manifestado que la recuperación del capital estaba garantizada y que solo se podrían producir pérdidas en el nominal en caso de amortización anticipada, siendo entonces cuando los representados de la actora entendieron que lo adquirido dependía de la volatilidad de los mercados y de las ampliaciones, repartos de dividendos que pueden diluir los preciós de los bonos etc, de cuyas características y riesgos no habían oido

hablar antes, percatándose de que el producto dista del vendido. Alude a que ese mismo año la entidad se vio afectada por la exigència de la UE de que ampliara capital lo cual hizo diluyéndose el capital al bajar la accion. Pese a ello se les dijo que no hicieran nada, con lo que se han encontrado igualmente con los perjuicios, no habiendo sido informados previamente de la tendencia bajista de las acciones, no recibendo información del valor de las mismas durante los dos últimos años, no cumpliendo la demandada con los deberes que para comercializar bonos estructurados establece la Circular 3/2000, de 30 de mayo.

En el momento de la suscripción no se les hizo test de conveniencia ni test de idoneidad, no siendo informados con

tiempo de características y riesgos del producto, no recibiendo información precontractual, viciando todo ello el consentimiento al incurrir en error, pues de haber recibido la información no habrían contratado el producto/ni siendo informados de la evolución del mismo etc, con infracción del deber contractual de información subsidiariamente. Entiende que hubo asesoramiento, y cita la normativa infringida.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada para que compareciera y contestara la misma, lo cual verificó en tiempo y forma instando la desestimación con costas para la demandante. Alega indebida acumulación de

acciones, por los motivos que se reseñan y que se dan por reproducidos (en esencia fechas de contratación diferentes, experiencia y conocimiento en materia inversora diferentes en cada suscriptor, hay personas físicas y una persona jurídica, etc) Invoca caducidad en cuanto a la acción de nulidad por error


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en el consentimiento, pues interpuesta la demandada a 12-1-2016, las órdenes se firmaron:

A 3-10-2009 la Sra

A 3-10—2009, o

A 3-10-2009, .

A 7-10-2009

A 22-10-2009 (docs 1 a 5 de

contestación), por lo que ha transcurrido el plazo cuatrienal del art 1301CC, pues atendiendo al momento en que los contratantes adquieren conocimiento de las obligaciones

por ellos asumidas, tal hito tuvo lugar con la primera liquidación, a 25-1-2010 (así docs 6 a 10 de contestación) habiendo venido percibiendo regularmente liquidaciones a su favor en méritos al producto suscrito. En el peor de los casos podría serlo el momento en que reciben la información

tributaria del año 2009 en que se apreciaba ya la ligera disminución del valor de cotización de los bonos contratados. Por tanto todo lo más a inicios de 2010(docs 11 a 15 de contestación) les fue enviada la información fiscal constatándose la bajada del valor de los bonos en todos los casos; y a 25-1-2010 reciben su primera liquidación de intereses con lo que igualmente en tal momento conocían la rentabilidad y funcionamiento del producto, con lo que al demandar en 2016 ha caducado la acción de nulidad por error. Asimismo entienden que hay error al determinar la actora la

cuantía, en los términos que constan, entendiendo la demandada que debe quedar fijada en 90.008,05 euros.

En cuanto al fondo, refiere que primero adquirieron los

bonos convertibles en 2009 y luego se canjearon por los del 2012 ya reseñados, percibiendo este tiempo liquidaciones de intereses, así: Doña , unos 8.277,67 euros.

Don unos 9.551,27 euros.

Doña , unos 9.551,27 euros.

Don unos 7.641,03 euros.

,S.L, unos 9.969,82 euros.

Esto es, más de un tercio de lo invertido por cada uno. Los clientes de la actora tenían interés en contratar este producto por su rentabilidad superior a la usual en los últimos años y hasta el 25-11-2015, firmaron documentos

donde se recogen los riesgos asumidos. Estos bonos funcionan dando a los clientes durante un tiempo una rentabilidad determinada, tras cuyo momento los bonos se transforman en acciones con un precio previamente estipulado y, a preferencia de los nuevos accionistas, éstos pueden vender


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sus participaciones en el mercado bursátil o mantenerse en el accionariado de la sociedad y beneficiarse de los dividendos, operando, en este segundo escenario, como cualquier acción adquirida en bolsa.

Niega que hayan tenido pérdidas ni perjuicio patrimonial los representados por la actora, pues la pérdida de valor de las acciones siempre es relativa, susceptible de recuperación, siendo sólo si se venden cuando puede hablarse de pérdida.

Alude a la experiencia inversora y cultura financiera previa de los firmantes, así: Doña con inversiones en acciones

y valores negociados en mercados organizados de renta variable (doc 16 de conestación)y fondos de inversión(hasta 12).

Don multitud de acciones (doc 17 de contestación) y

habían adquirido previamente preferentes de la demandada, y distintos fondos de inversión.

Doña era previamente titular de diversas acciones (doc 18 de contestación).

Don , Doña y Doña tenían con anterioridad diversas acciones (doc 19 de contestación).

S.L firmó el contrato en 2009 mediante el administrador Sr , con multitud de cargos en empresas(doc 20 de contestación), el cual previamente también tuvo obligaciones(doc 21 de contestación) y había tenido fondos de inversión. En suma todos los suscriptores tenían amplia experiencia inversora

previa en productos de igual naturaleza, efectos y riesgos que los de autos, lo cual excluye el error vico.

Asimismo se habría confirmado el posible error al canjear los bonos iniciales por otros en 2012, descartando mantener los bonos hasta la fecha de vencimiento pactada (2013) y que conllevaba el canje de acciones. De modo que igualmente por la vía de actos propios no puede instar ahora anulación por error al haber sanado el consentimiento cualquier vicio que pudiera tener. Por ello no cabe acordar la nulidad del contrato extinguido, así SAP de Valencia de 12-6-2015 que cita.

Refiere haber prestado la información exigible, limitándose su actuación al contrato de recepción y transmisión de

órdenes, no habiendo asesorado ni gestionado cartera alguna. Aporta los test de conveniencia realizados y firmados por

los representados por la actora (docs 22 a 25 de contestación, salvo dada su condición de persona jurídica y por tener previa constancia de la amplia

experiencia del administrador.


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Los clientes recibieron un ejemplar completo de las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión (docs 26 a 29 de contestación).

Todos recibieron trípticos informativos en fase

contractual, firmando la recepción (docs 30 a 33 de contestación), y en cuanto al canje del 2012 los trípticos correspondientes (docs 34 a 38 de contstación) y en la misma operación se les entregó ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y sus riesgos inherentes (docs 39 a 43 de contestación). Por tanto conocían características y riesgos del producto antes de contratar y al contratar, no existiendo posible error vicio en los términos legalmente exigidos por el art 1266CC.

Ni cabe hablar de responsabilidad del art 1101CC al no existir en el caso de autos nexo causal posible entre negligencia y daño imputable al demandado, el cual cumplió

con sus obligaciones legales. La causa de los perjuicios supuestamente padecidos por los firmantes fue la fluctuación del valor de los bonos.

TERCERO.- Señalada la audiencia previa, la misma discurrió el día señalado con el resultado que consta en autos, no lográndose acuerdo. Aclaró la actora en cuanto a la acción subsidiaria, que no pide resolución contractual de los contratos sino indemnización vía art 1101CC. Se desestimó la excepción de acumulación indebida de acciones, con el argumento que consta expuesto oralmente, quedando firme lo resuelto al mostrar ambas partes su conformidad. Asimismo se fijó la cuantía con acuerdo de ambas partes en 30.000 euros,

quedando la misma petrificada por tanto. Y se dio la palabra a la actora que hizo alegación complementaria respecto a la caducidad opuesta por la demandada, negando su concurrencia al sólo poder conocerse las pérdidas al final de la vida del producto.

Se abrió finalmente a prueba la litis, admitiéndose a la actora documental reproducida; y a la demandada la documental reproducida, más documental (sentencia reciente de otro Juzgado), y más documental (art 328LEC), señalándose día y hora para la celebración del juicio.

Con carácter previo al juicio se aportó documental por la actora (art 328LEC) y el día y hora señalados se celebró el juicio, aportando la actora dos resoluciones judiciales que

quedaron unidas, y verificado el trámite de valoración de la prueba, quedaron los autos definitivamente vistos para dictar sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo


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para dictar sentencia dado el volumen de asuntos cuyo conocimiento recae sobre el juzgador.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Examinando la acción de nulidad por error en el consentimiento y por ello analizando en primer lugar la caducidad de la acción de anulabilidad, no concurre tal caducidad en el presente caso.

Citar al efecto la STS(Pleno) de 12-1-2015(ponente Sr. Sarazá) a cuyo tenor en esta cuestión refiere que “De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil,

«[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: […] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato […]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm.

569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no


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comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"». 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término “consumar”

la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de “consumación del contrato” que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado

la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno

sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en

que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento,

y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general,


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caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero

en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha

podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del

producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...”

Y en supuesto similar cuando menos, al caso de autos, significar con la SAP de Madrid, sección 14ª del 22 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP M 17468/2016 - ECLI:ES:APM:2016:17468), referidos allí al producto "BO. POPULAR CAPITAL CONV.V. 2013" de fecha 3 de octubre de 2009, por un valor de 6.000 euros (folio 162 vuelto), y derivado de ésta la orden de oferta pública de adquisición mediante canje de "BO.SUB.OB.CONV.P ROPULAR V.11-15 ISIN ES0313790059", de 8 de mayo de 2012”, refiere dicha SAP que “ Al respecto hemos de tener en cuenta que el art. 1301 apartado cuarto del CC fija el inicio del plazo o "dies a

quo" para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad, por vicios del consentimiento, "desde la consumación del contrato". De conformidad STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 (Pleno ), expresamente citada por la 376/2015, de 7 de julio : " No puede confundirse la consumación del contrato a que


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hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la

consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )", y añade "Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la

declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes". Pues bien, el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad a la suscripción no puede establecerse en la orden de valores de 3 octubre de 2009, pues el contrato en ese momento no se había consumado, sino simplemente perfeccionado, y la constancia real del error sufrido no se adquiere hasta un

momento posterior, tras producirse la denominada operación "oferta pública de adquisición mediante canje", desde el cual no ha transcurrido el plazo del art. 1301 del CC . Como ha señalado la jurisprudencia en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o deinversión, la consumación del contrato, a efectos dedeterminar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo ( SSTS 769/2014, de 12 enero de 2015 , 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero y 435/2016, de 29 de

junio , entre otras). Se pretende por la apelante que entendamos como fecha de constancia de la existencia del error la de recepción de la información fiscal del 2009 a inicios del 2010. Se aporta, para ello, una serie de documentos de información fiscal elaborados por el propio Banco, en concreto, el que obra al


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folio 139 vuelto, en el que se reseña que la cotización de las acciones en las que se convertirían necesariamente los bonos había descendido a 97,886% , pero al margen de no constar la recepción de los mismos por los actores, aun

admitiendo que lo recibieran lo cierto es que, de su simple lectura, una persona lega en productos complejos, como los contratados, no tiene ni mucho menos que adquirir el conocimiento real y efectivo de la verdadera naturaleza y concretas características de los valores adquiridos. En todo caso, de la mera recepción de la información fiscal no cabe deducir el indicado conocimiento, a los efectos de poder fijar, con el mínimo rigor exigible, que en tales fechas habían tomado constancia real de los productos contratados, máxime si tenemos en cuenta, que en el documento que examinamos se señala " Valores negociados en merc. organizados <Renta Fija >" , lo que corrobora la idea de un producto de ahorro, sin que la mera referencia

numérica a la cotización o al importe efectivo, sin mayor aclaración, sea unívoca. En conclusión, el motivo ha de ser desestimado.”

Y centrados por tanto en las órdenes de autos, se comparte

la argumentación citada, pues pretendiéndose también en el presente caso centrar el dies a quo en la recepción de la información fiscal en 2009/2010, en concreto a 25-1-2010 (así docs 6 a 10 de contestación), de la lectura de dichos documentos nada se infiere, desde luego no el cabal y pleno conocimiento de lo que realmente son estos bonos, sus reales y completas características y riesgos. Por tanto no tiene

lugar tal inicio del cómputo en cuanto a la recepción de información tributaria del año 2009 con ligera o leve disminución del valor de cotización de los bonos contratados(docs 11 a 15 de contestación) pues de dicha información sólo se desprende una puntual y concreta referencia al producto pero no permite atisbar sus características y riesgos.

Lo mismo cabe decir respecto a la primera liquidación de intereses a 25-1-2010. Ninguno de tales documentos permiten afianzar la convicción del juzgador acerca de alcanzar en ese momento o momentos indicados los clientes tal pleno conocimiento del error, mediante conocer las reales caractéristicas y riesgos del producto, que es lo que les

podría hacer salir de dicho error invocado. Basta con observar lo escueto de tales informaciones para concluir la imposibilidad de tomar tales momentos como dies a quo.

Y aunque no se invoca, aún si se sostuviera por la demandada que sí existiría tal pleno conocimiento del producto cuando en mayo de 2012 se produce el canje por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones


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ordinarias de nueva emisión del Banco Popular Español,S.A 11-15, es claro que de tomarse(en hipótesis) tal momento, no habría transcurrido el plazo cuatrienal de caducidad del art 1301CC pues la demanda se interpone a 12-1-2016,dentro de

tal plazo.

SEGUNDO.- En cuanto al error determinante de la nulidad del contrato: En concreto respecto de productos como el que es objeto de autos refiere la STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894 ): “1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra

bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. 2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una

de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario , son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil

entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo


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estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). 3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular

son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un

primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión…”.

Añadienod lueo en FD SEXTO que “.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión. 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de

20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión.

Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la

cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas


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presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa

( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). 3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las

circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con

su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y

servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el


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producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por

esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos

extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. 2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de

liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser


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informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento

que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. 3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje,

es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido

en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al

realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. 4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de


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septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de

la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un

contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. 5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de

2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le

suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Además, como también hemos declarado en las sentencias antes


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citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la

que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.”

TERCERO.- Así las cosas, y dado que la demanda ha abdicado de tomar declaración a los clientes de la actora, para averiguar sus conocimientos previos y la información recibida sobre características y riesgos, que éstos en demanda niegan que les hayan sido debidamente explicados y con suficiente antelación a contratar, limitándose el juzgador a examinar por tanto la documental existente, se debe concluir en el error invocado en demanda. De entrada y como recuerda la citada STS “El hecho de tener

un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos”. Por ello y por lo que hace a

la experiencia inversora y cultura financiera previa de los firmantes, los documentos aportados con la contestación(docs 16 a 21 de contestación) o la información aportada por la parte actora tras la audiencia previa conforme art 328LEC, no prueban los exactos conocimientos de los firmantes de los bonos, pues ninguno de los documentos acredita qué concreta información recibieron con cada contratación de los que se acreditan, todos diversos a los bonos que nos ocupan, y además no consta que previamente hubieran adquirido otros bonos convertibles ni en su caso haber sido entonces informados de reales características y riesgos. Y consistiendo la mayor parte de productos en previas contrataciones de diversas acciones, reiterar que la

relevancia es escasa a los efectos de apreciar error en las presentes contrataciones objeto de autos, según la citada STS, pues lo relevante a efectos informativos de características y riesgos no es que los firmantes sepan lo obvio, que unas acciones suben o bajan, sino que se les informara en concreto del riesgo vinculado al canje del


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producto que nos ocupa. Nada de lo cual por tanto consta en esas previas contrataciones con lo que los conocimientos (no probados) que pudieran tener los clientes a resultas de tales contrataciones previas de acciones, fondos de

inversión etc, nada sirven para probar los conocimientos previos e informaciones dadas por la demandada antes de contratar los bonos convertibles objeto de autos, ni el canje posterior del 2012.

Si examinamos la información que vía documental cabe entender como prestada, resulta que:

En cuanto a los contratos de los bonos, así docs 2,3,4 y 6 de demanda( o docs 1 a 5 de contestación) no se infiere de su lectura tal debida información de características y riesgos, en especial el riesgo de capital invertido que exige que el inversor haya sido debidamente informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la

conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Nada se desprende de las órdenes de valores (contratos) en cuestión, pues no se informa nada al respecto. Sin que sirva la mera mención en las órdenes a que el ordenante conoce el significado y trascendencia de la orden, pues obviamente si no se informa de características y riesgos difícilmente puede saberse a qué significado y trascendencia se pueda referir tal cláusula estereotipada que aparece en las órdenes, puesta por la demandada. Como tampoco sirve la mera mención a que “A LA FIRMA DE LA PRESENTE ORDEN DE SUSCRIPCIÓN SE LE HA

ENTREGADO AL CLIENTE EL TRÍPTICO DE LA EMISIÓN. QUE EL CLIENTE HA FIRMADO.”, puesto que, de un lado, se está admitiendo por la demandada implícitamente que no se ha entregado tal información relevante previamente a contratar sino en el mismo momento de contratar, lo que corrobora la ausencia de previa información con suficiente antelación para poder leerla, entenderla, pedir explicaciones; así como no prueba que por otra vía la demandada haya informado con antelación de las reales características y riesgos del producto. Y de otro lado porque la “entrega” de folletos o trípticos resumen de éstos no genera por si sola el cumplimiento de la positiva obligación de informar de tales características y riesgos, como reseñaba la citada STS antes

transcrita. Si examinamos los canjes del 2012(así docs 5 y 7 de

demanda), tampoco se desprende el cumplimiento de los deberes informativos de reales características y riesgos, dándose por reproducido lo antes razonado, añadiéndose la existencia de “número de depositante” lo que apunta a tal


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tipo de producto, con canje a la par(mismo número de valores y mismo precio) que nuevamente no apunta a producto con riesgo capital u otros.

Por lo que hace a los ejemplares de las condiciones

generales para la prestación de servicios de inversión (docs 26 a 29 de contestación) los citados documentos nuevamente evidencian que se firman(y por ende se supone que la entrega de dichas condiciones generales tendría lugar) en el momento de firmar las órdenes(así doc 26 de contestación en relación al doc 1 de contestacíón, Doña firma la orden el 3-10-2009 a las 12:36 horas y firma el doc 26 ese mismo día a las 12:34 horas; o doc 3 de contestación en rel al 29 de contestación para Doña nueva prueba del incumplimiento de los deberes informativos, pues son firmas hechas en unidad de acto, sin antelación real alguna. Y en todos los casos (pues sí existe algún caso en que hay entrega meses antes de tal documento (así por ejemplo doc 2

de contestación en rel al 27 de contestación) lo cierto es que dicho documento nada informa sobre carácterísticas y riesgos, sino al parecer sobre condiciones del servicio de inversión.

La recepción de trípticos, al margen de lo que ya se ha razonado, y al margen de haber imgugnado la parte actora en audiencia previa la eficacia probatoria de tales docs por cuanto sólo admite haber recibido los folios firmados, no el resto no firmados, resulta llamativa porque en efecto no consta firma en todos los folios, desde luego ninguna firma consta en donde se consignan las informaciones relevantes, pues la firmada sólo contiene tabla con datos de solvencia de la entidad. Pero además porque Valentina firma el mismo

3-10-2009, esto es, al contratar. Juan Martínez firma al contratar el 7-10-2009, revelando que áun si se hubiera entregado todo el tríptico, lo habría sido sin posibilidad real de leerlo antes de firmar y poder preguntar dudas, no probando antelación alguna ni información previa alguna suministrada por la demandada para cumplir sus obligaciones informativas. Recordemos que en las citadas órdenes ya constaba que se entregaba a la par el tríptico (por ej doc 2 o doc 3 de contestación). Del resto de contratantes ni consta entrega ni firma del tríptico, ni al tiempo ni antes. De modo que no prueba que supieran los clientes con antelación ni al contratar las reales características y riesgos.

En cuanto al canje del 2012 los trípticos correspondientes (docs 34 a 38 de contestación) adolecen de los mismos defectos, pues sólo hay una firma inicial y una final, pero no en folios intermedios, constando la complejidad del texto de modo que al no constar fecha alguna a la hora de firmar, en este caso ni siquiera prueba la demandada la misma, (art


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1227CC) con lo que no prueba la entrega con suficiente antelación a contratar el canje, produciéndose igual desinformación respecto a características y riesgos reales del producto.

Y si como refiere la demanda, en la misma operación de canje se les entregó ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y sus riesgos inherentes (docs 39 a 43 de contestación), del examen de dichos documentos se desprende un vez más que se firman(y se presumen entregados) en la fecha de los canjes, en todos los casos el mismo 10-5-2012, con lo que no prueba la demandada nuevamente haberles informado en ese caso con la antelación exigible, ni cabe concluir que en el acto de la firma de los canjes pudieran leer, entender y preguntar sobre características y riesgos reales.

Finalmente si examinamos los test de conveniencia

realizados y firmados por los representados por la actora(docs 22 a 25 de contestación), la mayor parte están hechos nuevamente en unidad de acto, con lo que difícilmente con tantos documentos pendientes cabe presumir que se les explicaron caractéristicas y contenidos, en algún caso son anteriores, y a ni se le hace, y en todos los casos basta la lectura de los test para percatarse de tratarse de un mero formulismo pues poco cabe averiguar preguntando acerca de la relación entre su formación profesional y el ámbito financiero si no constan ni la formación profesional ni el tipo de relación a que se refiera la pregunta y por ende la respuesta. Y pese a no tener experiencia en derivados ni estructurados sin capital

garantizado (así tests obrantes) se informa de que los clientes en cuestión tienen experiencia en productos financieros complejos, cuando del test lo mas que cabe deducir es que ha invertido en alguno o algunos productos que pueden calificarse de complejos, pero no se indica cuáles, y desde luego no constan los bonos convertibles.

Conclusión de lo razonado hasta aquí es que no se prueba por la parte demandada que los clientes de la demandante previamente a contratar ni al hacerlo conocieran las características y riesgos del producto, con lo que es presumible el error, no habiendo desvirtuado la demandada dicha presunción, y no infiriéndose desde luego de los documentos examinados que conocieran ni que fueran

informados por la demandada con suficiente antelación a contratar acerca de cuál era el exacto riesgo de su inversión pues no consta informado en autos el procedimiento que se iba a seguir en dichas órdenes para calcular el número de acciones que recibirían en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase


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con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que serviría de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincidía con el momento de la conversión, pareciendo creíble por todo ello el error esencial y

excusable padecido por los demandantes, siendo de presumir además la misma mecánica y modus operandi del empleado o empleados de la sucursal en las contrataciones de estos productos.

Tampoco cabe sostener como hace la demandada, la existencia de confirmación del posible error al canjear los

bonos iniciales por otros en 2012, descartando mantener los bonos hasta la fecha de vencimiento pactada (2013)

y que conllevaba el canje de acciones, pues como recuerda la SAP de Madrid citada, de 22-12-2016 cuyo criterio se reitera por compartirlo este juzgador “De igual modo, el que acudiera a la emisión del 2012, por la evidente y constatable pérdida de la emisión del 2009, no

puede ser óbice para apreciar el error, ni el que pudiera haber obtenido rendimientos, pues como señala la STS 16 de marzo de 2016 recurso 3271/2012 "Asimismo, la STS

741/2015, de 17 de diciembre , ha declarado que por el hecho de cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está

realizando voluntariamente ningún actovolitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando,

así, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil ", y STS 9 de diciembre de 2015 recurso 1830/2012 "OCTAVO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación tácita del contrato anulable o de contradicción con los actos propios. Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos[...], pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o

confirmación del contrato. No se produce una contradicción con los actos propios que infrinja el art. 7.1 del Código Civil porque estos actos no tienen carácter inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación, confirmando el negocio concertado por error y sorprendiendo a Banco Santander en su buena fe".


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Ni cabe sostener como hace la demandada con cita de la SAP de Valencia de 12-6-2015 que al estar extinguido el contrato no cabe anularlo, pues lo que consta es el canje del producto por otro, no la extinción, y el ulterior negocio de

canje dimana del previo afectado por la nulidad por error, y se le propagan los efectos de tal nulidad. Por lo demás implícitamente no resulta problemática a la SAP de Madrid citada la anulación de los bonos del Banco Popular pese haberse canjeado igualmente.

CUARTO.- Por todo lo cual procede estimar la nulidad por error(art 1265CC y 1266CC) vicio del consentimiento prestado por los asociados de la parte actora en la suscripción por éstos de las Órdenes de compra de los valores objeto de autos reseñados en autos y de las posteriores operaciones de canjes y contratos que estén vinculados con la citada compra, igualmente reseñadas en autos, y conforme art

1303CC y concordantes, en especial art 1307CC, procede la restitución de prestaciones condenando a la demandada a devolver a los miembros de la asociación actora como principal la total cantidad invertida de 135.000 euros, con el siguiente desglose:

A 24.000 euros.

A 26.000 euros

A 30.000 euros.

A S.L, 25.000 euros. A 30.000 euros; más el interès

legal de estas cantidades desde que la demandada cobró las mismas y hasta la presente resolución sin perjuicio del art

576LEC, debiendo los miembros de la asociación actora restituir a su vez a la demandada los bonos objeto de la litis o acciones por las que se hayan canjeado, así como devolviéndole al banco las remuneraciones o rendimientos brutos (así SAP de Madrid-sec 8ª- de 27-12-2016(ROJ: SAP M 17476/2016), o SAP de Madrid -sección 14- del 21 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP M 17481/2016, o SAP de Vizcaya de veinte de octubre de dos mil dieciséis cobrados por los miembros de la asociación actora más los intereses legales de las mismas desde sus respectivos cobros y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC, todo lo cual se verificará en ejecución.

QUINTO.- Por estimación de la demanda (art 394LEC) con condena a la demandada al pago de las costas causadas.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás generales y de pertinente aplicación


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Que estimando totalmente la demanda interpuesta por

AUGE,Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, la cual actúa en interés de sus socios Doña

,

representada por el Procurador Sr. Blasco, debo declarar y declaro la nulidad por error vicio del consentimiento prestado por los socios de la entidad actora en la suscripción por éstos de las Órdenes de compra de los

valores objeto de autos reseñados en autos y de las posteriores operaciones de canje y vinculadas con las citadas compras igualmente reseñadas en autos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, en especial la restitución recíproca de prestaciones, por lo que la demandada deberá a devolver a los miembros de la asociación actora como principal la total cantidad invertida de 135.000 euros, con el siguiente desglose:

A 24.000 euros.

A , 26.000 euros

A 30.000 euros.

A 25.000 euros. A 30.000 euros; más el interès

legal de estas cantidades desde que la demandada cobró las mismas y hasta la presente resolución sin perjuicio del art 576LEC, debiendo los miembros de la asociación actora restituir a su vez a la demandada los bonos objeto de esta litis o las acciones por las que éstos se hayan canjeado, así como devolver al banco demandado las remuneraciones brutas cobradas por los miembros de la asociación actora más los intereses legales de las mismas desde sus respectivos cobros y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC, todo lo cual se verificará en ejecución de la presente resolución. Condenándose igualmente a la parte demandada al pago de las

costas causadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte(20) días contados desde el siguiente a la notificación de la presente


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resolución en este Juzgado por medio de escrito en el que deberá exponer el apelante las razones en que base la impugnación, y citar la parte la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna

Se advierte igualmente de la necesidad de consignación en la Cuenta de Consignaciones abierta a nombre del Juzgado de la cantidad de 50 euros para que se tenga por interpuesto el recurso de apelación, sin cuyo requisito no se admitirá la impugnación (disposición adicional decimoquinta de la LOPJ)

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

juzgado de primera instancia nº 41 de barcelona - … · esta demanda y todas las costas de este...

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