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Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid - Procedimiento Ordinario 13/2017 1 de 25

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 54 DE

MADRID

C/ María de Molina, 42 , Planta 2 - 28006

Tfno: 914930856,0857

Fax: 914930855

42020310

NIG: 28.079.00.2-2016/0218454

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 13/2017R

Materia: R

Demandante: D./Dña. JORGE lopez RODRÍGUEZ y D./Dña. SONIA PÉREZ

DJEZZAR

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON CERVIGON RUCKAUER

Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA CIF A 28000727

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA Nº 4/2018

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. ARTURO HERNANDEZ PRESAS Lugar: Madrid

Fecha: ocho de enero de dos mil dieciocho

Que en la villa de Madrid, a 8 de ENERO de 2018 pronuncia ARTURO

HERNÁNDEZ PRESAS, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54, en el juicio ordinario número 13/2017 seguido a instancia de D. JORGE LÓPEZ RODRÍGUEZ y Dª. SONIA PÉREZ DJEZZAR,

representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Cervigón Ruckauer y defendidos por Abogado Sr. Pieltain Álvarez-Arenas frente a BANCO

POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y asistidos de Abogado Sr. Aguado Domingo, sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Con fecha 29 de diciembre de 2016 fue presentada en

Decanato demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cervigón Ruckauer en nombre y representación de D. JORGE LÓPEZ RODRÍGUEZ y Dª. SONIA PÉREZ DJEZZAR frente a BANCO

POPULAR ESPAÑOL S.A. alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, acompañando documentación e informe pericial.

Repartida a este Juzgado, la demanda tuvo entrada en el mismo el 10 de enero de 2017.

Por escrito presentado el 29 de enero de 2017 la actora amplió la demanda introduciendo nuevas acciones.


SEGUNDO .- Una vez que, a requerimiento del Juzgado, la parte demandante introdujo telemáticamente los documentos en el sistema y

acompañó copias en papel de la demanda y documentos, fue admitida a trámite la demanda por decreto de 24 de febrero de 2017, acordándose emplazar a BANCO POPULAR ESPAÑOL fin de que, en veinte días, se

personara en autos y contestara a la demanda, bajo apercibimiento de ser declarado en rebeldía.

TERCERO .- Por escrito presentado el 20 de abril de 2017 y encabezado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, el BANCO demandado

se opuso a la demanda en base a los hechos y fundamentos que expuso y los documentos que acompañaba.

CUARTO .- El día 20 de junio de 2017 se celebró la audiencia previa a la que comparecieron las partes, representadas por sus Procuradores y asistidas de Abogado. Al no haber acuerdo, se ratificaron en sus escritos de

demanda y contestación, pronunciándose sobre los documentos y concretando los hechos controvertidos. Recibido el juicio a prueba se

admitieron y declararon pertinentes la documental aportada, la más documental consistente en requerimiento a la demandada, y testifical.

QUINTO .- El juicio se celebró el día 30 de noviembre de 2017 con la práctica de la testifical de D. Tomás Domínguez Santiago y D. Sebastián

Calvo Paños, tras lo cual se concedió la palabra a los Abogados de las partes para que concluyeran, quedando visto para sentencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO .- DEMANDA FORMULADA POR D. JORGE LÓPEZ RODRÍGUEZ y Dª. SONIA PÉREZ DJEZZA

Ejercitan D. JORGE LÓPEZ RODRÍGUEZ y Dª. SONIA PÉREZ DJEZZAR acción frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. solicitando, en relación a la escritura pública de préstamo multidivisa formalizada en yenes

el 19 de enero de 2007 ante el Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias, se dicte sentencia en la que se acuerde la nulidad absoluta, o

bien relativa (anulabilidad) por error como vicio del consentimiento o bien de las condiciones generales de contratación, y en consecuencia:

A) Declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario en todos los contenidos referidos a la opción multidivisas.

B) Declarar que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración

de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la

hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado (240.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros,


en concepto de principal, intereses y comisiones, y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo

lo fue en euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (Euribor a plazo de un mes más 0,40 puntos).

C) Declarar la nulidad de las cláusulas abusivas relativas a la renuncia

en caso de cesión, intereses de demora y vencimiento anticipado.

D) Condenar a la demandada a estar y pasar por las declaraciones

anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

E) Condenar a la demandada a pagar las costas procesales, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada

Subsidiariamente, solicitan se acuerde la nulidad total del contrato y se condene a la entidad demandada en concepto de daños y perjuicios por

el incumplimiento de sus deberes a otorgar en favor de los demandantes otro préstamo hipotecario tradicional en euros con un interés equivalente al euribor más 0,40 puntos.

Acordar que la cantidad por la que ha de constituirse dicha hipoteca es

la que resulte de deducir a la cantidad pedida en la hipoteca multidivisas la cantidad abonada en concepto de capital; si ha aumentado la deuda es por causa de la demandada que no va a ser premiada por los daños

patrimoniales y morales causados a demandante por su culpa. A estas cantidades a deducir habrán a efectos de restitución de

añadirse los intereses indebidos, por lo que de conformidad con la regla de para quien resulta más fácil obtenerlo, presente un cuadro de amortización

inicial y otro actual a fin de determinar la diferencia entre lo realmente pagado y lo que debió pagarse.

Por último, de forma subsidiaria a la anterior:

A) Declarar el incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe contractuales de la entidad bancaria demandada, en su parte referida al derivado financiero.

B) Condenar a la entidad demandada a indemnizar a mis mandantes,

en concepto de daños y perjuicios, la pérdida patrimonial sufrida sobre los

criterios establecidos en la pericial que se acompaña a la demanda o sobre los previstos en la escritura de préstamo para la amortización anticipada.


Se invocan los preceptos del Código Civil sobre elementos esenciales del contrato, sobre vicio del consentimiento motivado por error, artículo 6

sobre buena fe, Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, Ley 24/1988 de 28 de julio sobre Mercado de Valores, y la doctrina jurisprudencial en torno al control de incorporación y trasparencia

en las condiciones generales de contratación.

Se alega que D. JORGE LÓPEZ RODRÍGUEZ y Dª. SONIA PÉREZ

DJEZZAR, consumidores y minoristas, en diciembre de 2004 adquirieron una vivienda unifamiliar en la calle de Pablo Sorózobal de Alovera

(Guadalajara) para lo que suscribieron un préstamo con la Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y la Rioja.

A fin de cancelar dicho préstamo y realizar reformas en la vivienda, solicitan en fecha 19 de enero de 2007 al BANCO POPULAR un préstamo hipotecario multidivisa en yenes por importe de 240.000 euros a pagar en

25 años (300 cuotas).

Pese a que ninguno de los prestatarios tenía conocimientos económicos y financieros y que el préstamo multidivisa es un producto financiero complejo y de elevado riesgo, BANCO POPULAR les comercializó el mismo

sin explicarles e informarles debidamente de sus características y de los riesgos que asumían, así como sin someterles a ningún tipo de test o

cuestionario para evaluar su conveniencia e idoneidad. Este tipo de préstamos se ofrecía con el atractivo del bajo interés al

que venía referenciada las divisas, el Líbor (en este caso, más 0,40 puntos), frente al euríbor en continuo ascenso; por otra parte, había la posibilidad de que las divisas habituales como el franco suizo, o el yen japonés,

continuaran depreciándose respecto del euro.

Ahora bien, la depreciación del yen japonés, que había venido produciéndose desde el año 2000, termina a mediados del 2008, invirtiéndose a partir de entonces la tendencia, disparándose el importe en

euros de la cuota a pagar.

Sin embargo, en la escritura no existe ninguna claúsula que explique exactamente el riesgo de tipo de cambio, ni los empleados del Bando explicaron a los clientes cómo operaba el mismo y la posibilidad real, no

sólo de que las cuotas a pagar sin incrementasen notablemente, sino que el propio capital pendiente pudiera ser mayor, dado que se recalcula continuamente. Tampoco se explicaba de forma clara y transparente la

opción multidivisa, que haría necesario contar con el asesoramiento de un profesional financiero para ejercitarla correctamente.


Consecuencia de la materialización de un riesgo de tipo de cambio no explicado a los prestatarios, estos han visto incrementadas las cuotas hasta

en un 69%, habiendo pagado la cuota más baja de 885,32 euros en julio de 2007, y la más alta de 1.493,32 euros en enero de 2012. Por otra parte, tras haber venido pagando durante nueve años al Banco la suma de 127.237

euros, en marzo de 2016 aun adeudaban a la entidad una cantidad de 202.092 euros de los 240.000 euros recibidos en préstamo, en vez de los 137.156 euros que adeudarían de haber formalizado una hipoteca en euros,

lo que supone para los demandantes un perjuicio económico de 64.936 euros.

A ello se añade el carácter abusivo de la cláusula sexta relativa a

intereses de demora, que se fija en el interés nominal vigente más 4 puntos,

y séptima relativa al vencimiento anticipado, que permite al Banco resolver el contrato con el impago de un solo recibo.

SEGUNDO .- CONTESTACIÓN DE BANCO POPULAR. El demandado se opone a la demanda, alegando la imposibilidad de

integrar un contrato anulado parcialmente respecto de sus cláusulas

esenciales, como son en este caso las cláusulas multidivisas. Tampoco pueden prosperar las acciones ejercitadas de contrato sobre indemnización de daños y perjuicios e incumplimiento de obligaciones contractuales.

Se invoca, asimismo, caducidad de la acción de nulidad conforme al

artículo 1.301 el Código Civil al haber transcurrido más de cuatro años

desde que dicha acción pudo ser ejercitada; al menos, desde que a finales de 2008, como se reconoce en la demanda, el yen se apreció respecto del

euro y las cuotas comenzaron a incrementarse. Se alega, en resumen, que los demandantes formalizaron inicialmente

un préstamo ordinario en euros con otra entidad y, tiempo después, acudieron al BANCO POPULAR interesados en la modalidad de préstamo mulitidivisa en yenes, por lo que la iniciativa partió de ellos, no del Banco

No existe ninguna circunstancia que determine la nulidad radical o

absoluta, pero tampoco error que pueda determinar que prospere la acción de nulidad relativa, ya que los demandantes eran plenamente conocedores de lo que contrataban y los riesgos derivados, tanto de la evolución del tipo

como de la divisa, de forma que sabía que habían de restituir el préstamo mediante cuotas periódicas mensuales en esa misma divisa, por lo que el

capital pendiente en ella se reduce progresivamente y así consta, de hecho, en los recibos que se le remitían, por lo que no puede el actor alegar desconocimiento sobre este extremo. Otra cosa es el contravalor en euros

que pueda dar lugar a que, durante la vida del contrato y por efecto del cambio de divisa, su importe llegue a ser incluso superior al contravalor en


euros inicial al tiempo de formalizar la escritura. Pero de esa circunstancia estaban igualmente advertidos los clientes

Lo contratado fue un préstamo hipotecario en divisa extranjera a fin de

obtener financiación, por lo que no nos encontramos en presencia de un

derivado financiero implícito o explícito susceptible de escindirse del contrato, ni es aplicable la normativa del mercado de valores, ni es preceptivo la realización de test de conveniencia o idoneidad; el riesgo

propio de la evolución de los tipos de cambio que caracteriza a este contrato de préstamo frente a los formalizados en euros es, en efecto, un riesgo

adicional, pero no un derivado financiero ni un producto de inversión, sino de financiación.

La fluctuación del precio de las divisas es un hecho objetivo por todos sabido sin necesidad de tener conocimientos financieros, siendo sus cláusulas perfectamente claras y transparentes, habiéndoseles explicado el

doble riesgo de tipo de cambio y de tipo de interés.

Desde el inicio del préstamo y en los años sucesivos BANCO POPULAR ha ido remitiendo al cliente extractos periódicos informándole del importe de las cuotas y del capital pendiente, que se ha ido reduciendo, así como de

la ganancias o pérdidas, de manera que lo que se ha producido es, simplemente, una pérdida de expectativas, de la que no puede

responsabilizarse al Banco, de forma que el motivo de presentar esta demanda, tantos años después de la formalización del préstamo, no es otro que actuales niveles de euríbor, frente a los que había cuando se suscribió

TERCERO .- CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO. 1º) El contrato de préstamo “multidivisa” o “multimoneda” es una

figura perfectamente lícita y admitida en nuestro ordenamiento jurídico.

La sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de

2015 se refirió a ellos diciendo que se trata de “un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario...Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios


de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

Consecuencia de la calificación del préstamo multidivisa como

“instrumento financiero derivado”, el Alto Tribunal lo enmarcaba en el ámbito de la normativa del Mercado de Valores

No obstante, la sentencia de la sala cuarta del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea de 3 diciembre 2015 concluyó que “no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".

Consecuencia de ello, la muy reciente sentencia del Pleno del Tribunal

Supremo de 15 de noviembre de 2017 (Ponente Sr. Sarazá Jimena) cambia la doctrina jurisprudencial contenida en aquella (fundamento jurídico quinto), explicando como, según aquella sentencia del Tribunal de Justicia

de la Unión Europea “las operaciones de cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato (el préstamo), sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste y el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano sino que se realiza sobre la base del tipo de cambio de estas divisas en la fecha de entrega del


capital del préstamo o del vencimiento de cada cuota mensual de amortización” (apartado 5ª fundamento quinto), lo que implica que este tipo

de préstamos no constituyen un instrumento financiero a efectos de la Directiva MiFID y del art. 2.2 de la Ley del Mercado de Valores (apartado 6º).

En este sentido ya se habían pronunciado diversas sentencias de la

Audiencia Provincial de Madrid como las de la sección 8ª de 10 de octubre de 2016 (Ponente: Sra. Hernán Pérez-Merino), sección 11ª de 10 de febrero de 2017 (Ponente: Sr. Duro Ventura); sección 14ª de 16 de diciembre de

2016 (Ponente Sr. Arroyo García), sección 18ª de 16 de mayo de 2017 (Ponente Sr. Pozuelo Pérez) ó sección 19ª de 1 de diciembre de 2016 (Ponente Sr. Delgado Rodríguez).

La legislación aplicable sería, en consecuencia, la Ley 26/1988, de 29

de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, Orden de 5 de mayo de 1994, y por supuesto la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios.

2º) En escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias en fecha 19 de enero de 2007, D. JORGE LÓPEZ RODRÍGUEZ y Dª. SONIA PÉREZ DJEZZAR, formalizaron con BANCO

POPULAR un préstamo hipotecario en virtud del cual el Banco entregaba a los prestatarios 38.155.200 yenes, por su contravalor en euros, 240.000, de forma que el préstamo quedaba formalizado inicialmente en yenes, según

su clásula financiera primera.

En su cláusula 1.3 se indicaba que “la prestataria podrá, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluida el euro…”

Según su cláusula segunda el préstamo tenía una duración hasta el 19 de enero de 2032 y se amortizaría mediante el pago de 300 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses “en la divisa pactada inicialmente o en la variada, conforme a la estipulación anterior”, de tal manera que “el importe inicial de la cuota, al tipo de interés que corresponde aplicar en la fecha de formalización es de 146.291 yenes, que al cambio del día de hoy equivale a 920,18 euros”

De esta forma, según su cláusula 2.1 “la amortización se efectuará en la divisa pactada inicialmente o en la variada, conforme a la estipulación anterior” y seguidamente se indicaba que “a prestataria autoriza al Banco de manera expresa e irrevocable a que lleve a cabo el cambio de importe de la cuota de amortización a la divisa de la cuenta de cargo”.


De forma que “la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en

ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a BANCO POPULAR ESPAÑOL de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda que, según el caso sea contratada, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital pendiente por amortizar fuera superior en un 15% del importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde la parte prestataria deberá realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso. En caso de que dicha amortización extraordinaria no se lleve a cabo en el plazo de 30 días desde la fecha en que el exceso se produzca el banco está facultado para llevar a cabo la sustitución de la divisa contratada por euros".

La cláusula cuarta de la escritura dispone:

“La entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier

otra persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.”

La cláusula sexta relativa a la mora, establecía:

“… En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas

sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio, un interés de demora calculado añadiendo 4,00 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esta cláusula, que se liquidará

voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo del interés de demora a efectos hipotecarios será del 9,128 por ciento anual”

Y entre las causas de vencimiento anticipado se establecieron en la

cláusula séptima:

“7.1.1 Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula”

En definitiva, la operación cuestionada por los demandantes es un

préstamo con garantía hipotecaria con la particularidad de que los


prestatarios debían, en principio, restituirlo en la divisa elegida, yenes japoneses, si bien podían optar en cualquier momento durante la vida del

contrato, al vencer cada periodo de amortización, que era trimestral, restituirlo en una moneda diferente, entendiendo que optaban los clientes por mantener la elegida en el periodo anterior si no comunicaban el cambio

de moneda. De esta forma, al riesgo habitual del tipo de interés propio de todo

préstamo a interés variable, se añade el riesgo de tipo de cambio, específico de esta clase de contratos.

En consecuencia, por su propia estructura y el hecho de depender de

ambas variables, hace que este tipo de préstamos presenten una

complejidad mayor que los préstamos hipotecarios habituales a tipo variable.

CUARTO .- ACCIONES EJERCITADAS DE FORMA PRINCIPAL Y SUBSIDIARIA. SU INCIDENCIA EN LA CADUCIDAD.

1º) Los demandantes ejercitan de forma principal una acción de

nulidad absoluta de parte de la escritura de préstamo hipotecario, en particular, del clausulado multidivisa incorporado al mismo.

Subsidiariamente, de nulidad relativa o anulabilidad; en su defecto, nulidad total de la escritura, con obligación de la entidad de formalizar otro préstamo en euros.

Por último, de responsabilidad civil por incumplimiento del Banco de

sus obligaciones. Igualmente alegan el carácter abusivo de la cláusula relativa a los

intereses de demora y al vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de amortización del préstamo.

2º) Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2001 ya señaló como el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la

ineficacia contractual. Así: a) no contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o

absoluta a la que la doctrina suele asimilar a la inexistencia;

b) el término "nulidad" que figura en la rúbrica del capítulo IV del Título II de su Libro IV y en los artículos 1.300 a 1.302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se

deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la


acción que se regula en los otros dos son aquellos "en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261";

c) los artículos 1.305 y 1.306, por su parte, se refieren, sin duda

alguna a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta;

d) otros preceptos como los artículos 1.307 y 1.308 son de común

aplicación a ambas especies de nulidad. 3º) En el caso que nos ocupa, de prosperar la acción principal de

nulidad por falta de transparencia y carácter abusivo de las condiciones generales implicaría una nulidad radical o absoluta.

Por su parte, la acción basada en el error como vicio del consentimiento conlleva una nulidad relativa o anulabilidad.

4º) No tiene duda el juzgador de que la escritura de préstamo

hipotecario formalizada el 19 de enero de 2007 entre D. JORGE LÓPEZ RODRÍGUEZ y Dª. SONIA PÉREZ DJEZZAR y BANCO POPULAR contiene los elementos esenciales recogidos en el artículo 1.261 del Código Civil,

consentimiento, objeto y causa, por lo que no puede decirse que, por carecer de alguno de ellos, deba predicarse su nulidad radical o de pleno derecho.

Por otra parte, la posible vulneración de la normativa específica que

pudiera ser aplicable a este préstamo tampoco implicaría la nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas en base al artículo 6.3

del Código Civil. En este sentido, ya en diversas ocasiones se ha pronunciado la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que siguiendo los criterios ya mantenidos en sentencias de 20 de enero de 2014

y 15 de diciembre de 2014, en su sentencia de Pleno de 30 de junio de 2015 señaló:

“no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la sentencia de 20 de enero de 2014, pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato".

5º) En lo que respecta a la acción de nulidad relativa por error, este juzgador ya ha puesto de manifiesto en anteriores resoluciones la dificultad que supone, conforme a la reciente jurisprudencia emanada del Tribunal

Supremo, que por vicio en el consentimiento pueda llegar a anularse sólo una parte o cláusulas concretas del contrato, cuando estas son esenciales,

dejando vigente el resto, sea o no consumidor el contratante.


De esta forma, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016

(Ponente Sr. Sancho Gargallo), sobre un contrato de préstamo que contendía un derivado financiero implícito en relación con la coste de cancelación del mismo señala en su fundamento jurídico segundo que:

“como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio (sentencia 380/2016, de 3 de junio). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato.”

En el mismo sentido, las sentencias de 2 y 17 de febrero de 2017

vuelven a insistir en que “la nulidad por este vicio del consentimiento (error vicio) debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito» concluyendo esta segundo que “la demanda no pedía la nulidad de los contratos de financiación (leasing) que incorporaban el derivado implícito para la determinación de los intereses, sino la nulidad de una parte del contrato, la relativa al derivado financiero, y por la concurrencia de un error vicio respecto de dicho derivado implícito. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el error debe ser sustancial y relevante en relación con la totalidad del contrato, razón por la cual, de apreciarse, la nulidad afectaría a la totalidad del contrato, pero no a unas determinadas cláusulas…”

En consecuencia, es difícil argumentar jurídicamente que un hipotético

error en el consentimiento de los prestatarios sobre las cláusulas

multidivisa de la escritura pueda conllevar la nulidad de dichas cláusulas y apartarlas del contrato, dejando subsistente y vigente el resto.

La parte demandante pretende salvar este obstáculo jurídico interesando de forma subsidiaria la nulidad total del contrato y la condena

al Banco a una obligación de hacer, como es el otorgamiento de una nueva escritura pública de préstamo en euros y referenciada al euríbor.

6º) Cuestión distinta es la posibilidad de anular una cláusula por abusiva o por falta de transparencia en el caso de que los contratantes sean

consumidores, sobre lo que ninguna discusión cabe, pues tal nulidad parcial sí es posible al amparo de la normativa de consumidores y usuarios y de conformidad con lo previsto en la Directiva 93/13, siempre y cuando el

contrato pueda subsistir sin dicha cláusula abusiva.

Esa será la cuestión que se analizará en el fundamento jurídico siguiente.


Sobre la distinción entre ambas acciones (nulidad por falta de transparencia y anulación de contrato por error vicio) se pronuncian

también las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 y de 16 de octubre de 2017 (Ponente: Sr. Saraza Jimena) al afirmar que “las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses”

7º) De esta forma, la caducidad de la acción de nulidad que invoca

BANCO POPULAR en su escrito de contestación, por transcurso de más de cuatro años desde que pudo ser ejercitada (artículo 1.301 del Código Civil) sólo puede venir referida a la acción de nulidad relativa o anulabilidad por

vicio del consentimiento, no a la nulidad por falta de trasparencia, que es acción ejercitada igualmente en la demanda con carácter principal y que se

analizará a continuación, dado que esta, como absoluta y radical que es, no está sujeta a plazo de caducidad ninguno y es imprescriptible.

QUINTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE LOS REQUISITOS DE CLARIDAD Y TRASPARENCIA DE LAS CLÁUSULAS MULTIDIVISAS. CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

1º) No se cuestiona en este procedimiento que D. JORGE LÓPEZ

RODRÍGUEZ (de profesión, Policía Nacional) y Dª. SONIA PÉREZ DJEZZAR (azafata) actuaran en este contrato de préstamo como consumidores, sin

que conste que ninguno de ellos tuviera especiales conocimientos económicos y financieros, ni que estuvieran familiarizados con el mercado de divisas, más allá del conocimiento común de cualquier ciudadano medio.

Desde luego, del documento 4 aportado con la contestación (“posiciones”) no se deduce lo contrario.

Aunque no sea aplicable la normativa de Mercado de Valores tal y

como se ha expuesto más arriba, y de que tampoco fuese preceptiva la

realización de un test de conveniencia o idoneidad, ello no excluiría, desde luego, la aplicación de otro tipo de normas como la Ley 26/1988 de 29 de

julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y, desde luego, la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En consecuencia, es claro que BANCO POPULAR tenía el deber de informar a los prestatarios tanto en fase precontractual como durante la

formalización del contrato, así como actuar con arreglo a los principios de


buena fe y transparencia a fin de permitir a aquellos conocer las características esenciales del producto que suscriben y evaluar si este se

ajustaba a sus necesidades. 2º) No tiene duda el juzgador por la experiencia de otros casos

anteriores que la iniciativa de la contratación partió de los prestatarios, que tenían ya contratado un préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja según se reconoce en la

demanda

Así lo afirman igualmente los testigos D. Tomás Domínguez Santiago y D. Sebastián Calvo Paños, que explicaron que se trata de préstamos que se comercializaban para el Sepla y a iniciativa de los clientes, y no eran

ofrecidos por la entidad.

3º) Las cláusulas relativas a la multidivisa tienen la consideración de

condiciones generales de la contratación.

De no ser así, correspondía a la demandada haber acreditado lo contrario, pudiendo citarse en este sentido la sentencia del Pleno de la sala civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (fundamento jurídico

octavo in fine, parágrafo 165) cuando señaló:

“a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la

condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario”

Por supuesto, que el importe del préstamo, el plazo de amortización o incluso la divisa elegida fueran individualmente negociados con los prestatarios no implica que lo fuera la redacción de las cláusulas del

contrato relacionadas con la multidivisa y, “en concreto el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de


cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato” (sentencia del Tribunal Supremo de 15

de noviembre de 2017).

4º) Sobre el deber de información, en sentencia de 20 de septiembre de 2017, la sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declara:

“El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5

de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el

sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el

plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto.

El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el

sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del


contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.”

6º) Tales obligaciones de información y trasparencia se recogen igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (Ponente: Sr. Sarazá Jimena) a propósito de un

préstamo hipotecario formalizado con Barclays. El Alto Tribunal se pronuncia en el fundamento jurídico octavo los términos siguientes:

“10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda

nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

11.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que

las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

…

14.- Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente

pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.


15.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la

carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

: “25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera

informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria).

26.- En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa…

…

28.- Barclays tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar…

Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco


haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas.

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31. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un

préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el

que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor”.

7º) En este caso no consta, desde luego, se entregara folleto informativo (el testigo D. Sebastián Calvo Paños manifiesta no recordarlo). En cuanto a la oferta vinculante, la misma no se aporta por BANCO POPULAR, aunque aparece mencionada en la cláusula décima de la

escritura cuando el Notario afirma haber “tenido a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora, sin que existan discrepancias con las cláusulas financieras de esta escritura”

En cuanto a la información verbal precontractual y durante la

celebración del contrato no se ha acreditado que los empleados de la entidad explicaran de forma completa y detallada los prestatarios las características del préstamo multidivisa y sus riesgos. Más bien se acredita

lo contrario, pues el testigo D. Tomás Domínguez, empleado de la entidad ya jubilado, lo que sostiene es que a los clientes que venían solicitando, “casi exigiendo”, este tipo de préstamos, “no hacía falta explicarles nada porque venían con la lección aprendida…”.

Ahora bien, aunque los prestatarios pudieran saber que, a medida que

iban abonando las cuotas, el capital en yenes se reducía progresivamente, y que podían pagar cuotas mayores o menores según la fluctuación de la

divisa respecto del euro, ello n o significa, como observa el Tribunal Supremo en la sentencia indicada, que tuvieran claro que, aparte de que la

apreciación o depreciación de la divisa provocase oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, las mismas podían llegar a ser tan considerables que pusieran en riesgo su capacidad de afrontar el pago en


caso de una fuerte depreciación del euro respecto del yen (los ingresos que D. JORGE LÓPEZ cuenta son los propios de un Policía Nacional; los de Dª.

SONIA, de azafata) habiendo satisfecho cuotas que oscilan entre un equivalente a 885'32 euros en julio de 2007, y 1.493'32 euros en enero de

2012.

Tampoco tenían por qué saber que tales oscilaciones podrían hacer

que el contravalor en euros del capital pendiente no se redujese en la misma proporción que lo amortizado, hasta el punto de que, en algún momento de la vida del préstamo, los clientes pudiesen llegar a adeudar en

euros un importe superior al inicialmente prestado (240.000 euros). De este trascendental riesgo, que afecta a la carga económica real del préstamo, se

advertía a los prestatarios en la cláusula financiera 2.1 de la escritura pública, pero no consta fueran informados previamente al otorgamiento de esta (no es esto lo que se deduce de la declaración de los testigos); menos

aún, por escrito.

Así, mientras la equivalencia en euros del capital prestado en yenes en enero de 2007 fue de 240.000 euros, en marzo de 2016, tras nueve años de vigencia del préstamo, el pago de 110 cuotas de amortización y el

equivalente a 127.327,55 euros por capital, intereses y comisiones, el contravalor en euros de la deuda pendiente ascendía aún a 202.092,57

euros (páginas 15 y siguientes del informe pericial emitido por Dª Elena Baranda Matamoros aportado con la demanda), con la relevancia que ello tiene en caso de que los clientes pretendan amortizar anticipadamente el

préstamo, transmitir la vivienda libre de cargas, etcétera.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que los demandantes

recibiesen la suficiente información previa a la contratación de este préstamo hipotecario de 19 de enero de 2007, se declara la nulidad parcial

del mismo en relación a las cláusulas multidivisas por falta de transparencia, de forma que quedará como un préstamo concedido en euros y amortizado en esta moneda, utilizando como tipo de interés la

misma referencia fijada en la escritura (Euribor a plazo de un mes más 0,40 puntos.

Se condena, en consecuencia, a BANO POPULAR a estar y pasar por esta declaración y a la eliminación de la escritura de préstamo con garantía

hipotecaria del citado clausulado multidivisa, debiendo recalcular y rehacer, con exclusión del mismo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito, de forma que la cantidad adeudada por los

demandantes ha de ser el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado (240.000 euros) la cantidad

amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, intereses y comisiones.


SEXTO .- RENUNCIA EN CASO DE CESIÓN.

La cláusula cuarta de la escritura dispone: “La entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier

otra persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.”

Analizando esta misma cláusula, la sentencia de la sección 15ª de la

Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de mayo de 2017 (Ponente. Sr. Garnica Martin) considera que dado que el artículo 242 del Reglamento

Hipotecario considera esa notificación como un verdadero derecho del deudor, debe calificarse de abusiva al amparo de lo que establece el

artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios la imposición de esta renuncia.

Para la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia de Pontevedra de 11 de mayo de 2015 (Ponente: Sra. Rodríguez González) este tipo de cláusula

regula una cesión total del contrato - no de un derecho de crédito derivado del préstamo- en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de

derechos y obligaciones, por lo que la sentencia afirma: “Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del

cedido (sentencias de 19 de septiembre de 2002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2003, 19 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2005, 29 de junio de 2006, 8 de junio de 2007, 3 de noviembre de 2008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de

responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU “ Y continúa diciendo:

“Es cierto que el artículo 242 del Reglamento Hipotecario admite que el

deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas


aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)”

En consecuencia, se declara abusiva la cláusula cuarta en relación a la

renuncia del prestatario en caso de cesión, condenándose a BANCO

POPULAR a eliminarla SÉPTIMO.- INTERÉS DE DEMORA. La cláusula sexta de la escritura establece que La cláusula sexta

relativa a la mora, establecía: “… En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas

sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio, un interés de demora calculado añadiendo 4,00 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esta cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo del interés de demora a efectos hipotecarios será del 9,128 por ciento anual”

Dicho tipo de interés supera el límite que establece la sentencia del

Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 cuando (en la misma

línea que la de 22 de abril de 2015 estableció para los préstamos personales sin garantía real) considera abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario.

Según dicha sentencia, “la consecuencia de la apreciación de la

abusividad del interés de demora no debe ser (…) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada”.

Por lo tanto, se declara nula la cláusula sexta relativa a intereses de

demora y se condena a BANCO POPULAR a eliminarla.

OCTAVO.- VENCIMIENTO ANTICIPADO


Entre las causas de vencimiento anticipado se establecieron en la

cláusula séptima: “7.1.1 Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de

amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula” Cierto es que la jurisprudencia ha venido sosteniendo tradicionalmente

que las cláusulas relativas al vencimiento anticipado de las pólizas en caso de incumplimiento del prestatario son válidas en cuanto están permitidas

por los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, y por el vigente artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y amparadas en el principio de libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil, siempre que esté

claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil

(sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 16 de diciembre de 2009, 17 de febrero de 2011).

Ahora bien, ello no implica que en el caso concreto de este tipo de

cláusulas introducidas en contratos celebrados con consumidores, como es

el caso que nos ocupa, deba hacer el tribunal un control sobre el posible carácter abusivo de las mismas de conformidad con la Directiva 93/13 del

Consejo de 5 de abril de 1993 y nuestra Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuyo artículo 10 bis (Ley 26/1984 en redacción dada por la Ley 7/98 de 13 de abril, vigente en la fecha de

formalización del préstamo) y actual artículo 82 del Texto Refundido 1/2007 en idénticos términos considera abusivas “aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya sostuvo en su

sentencia de 14 de marzo de 2013 que en aquellos contratos de larga duración, corresponderá al juez examinar si la facultad del profesional de

dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende o no de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate; si esa

facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del

préstamo; si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de

esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.


De conformidad con tal doctrina, que ha sido recientemente reiterada

por el TJUE en la de 26 de enero de 2017, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (Ponente: Sr. Vela Torres) al analizar una cláusula inserta por el BBVA en sus préstamos hipotecarios

conforme a la cual el BANCO podía exigir anticipadamente la devolución del capital con los intereses y gastos en caso de “falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses” señala como “la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual -art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”.

Las conclusiones del Alto Tribunal en esta sentencia son plenamente aplicables al concreto préstamo hipotecario que nos ocupa, pues la facultad

de resolver y declarar vencido anticipadamente el contrato aparece vinculado al impago de una sola cuota mensual en un préstamo a 25 años

y amortizable en 300 cuotas mensuales, lo que difícilmente cabría considerar, desde ningún punto de vista, como un incumplimiento grave, esencial y relevante de los deudores prestatarios.

En consecuencia, se declara nula por abusiva el apartado 1º de la

cláusula séptima relativo a resolución por incumplimiento, debiendo tenerse por no puesta y condenando a la entidad demandada a eliminarla.

OCTAVO .- COSTAS

No obstante la estimación de la demanda, teniendo en cuenta la discrepancias que han venido existiendo en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en esta materia e incluso la propia consideración

que el Tribunal Supremo ha tenido sobre este tipo de préstamos hasta la reciente sentencia de 15 de noviembre de 2017, no se va a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en virtud de lo dispuesto en el

artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,


F A L L O

ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. JORGE LÓPEZ RODRÍGUEZ y Dª. SONIA PÉREZ DJEZZAR, representados por el

Procurador de los Tribunales Sr. Cervigón Ruckauer frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez:

1º) DECLARO NULA la totalidad del clausulado multidivisa

incorporado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 19 de enero de 2007 por falta de transparencia, de forma que el mismo quedará como un préstamo concedido en euros y

amortizado en esta moneda, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (Euribor a plazo de un mes más 0,40 puntos.

Se condena, en consecuencia, a BANO POPULAR a estar y pasar por

esta declaración y a la eliminación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria del citado clausulado multidivisa, debiendo recalcular y rehacer, con exclusión del mismo, los cuadros de amortización del préstamo

hipotecario suscrito, de manera que la cantidad adeudada por los demandantes ha de ser el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros,

resultante de disminuir al importe prestado (240.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, intereses y comisiones

2º) DECLARO NULAS las cláusulas cuarta relativa a la cesión, sexta,

relativa a los intereses de demora, y séptima en su apartado primero,

relativa al vencimiento anticipado por impago.

CONDENO a la demandada a eliminarlas.

3º) NO se hace pronunciamiento en cuanto a las COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la

misma se podrá interponer recurso de apelación que se preparará ante este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS siguientes a su notificación,

para ante la Audiencia Provincial de Madrid ((artículos 458 y siguientes de


la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2651-0000-04-0013-17 de este Órgano.Si las cantidades van a ser

ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, y en el campo

observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2651-0000-04-0013-17 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan

determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

PUBLICACIÓN: En la fecha indicada fue leída y publicada la anterior

resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en los artículos 236 bis y siguientes de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

juzgado de 1ª instancia nº 54 de madrid … de 1ª instancia nº 54 de madrid - procedimiento...

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