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AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE CUENCA

D.ª Procuradora de los Tribunales, y del

EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTA DEL CUERVO, en los autos de

Procedimiento Ordinario nº 132/2009 por recurso contencioso-administrativo

contra Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo, de fecha 28 de noviembre de 2008, consistente en “Retirada de todos los espacios públicos de la Simbología franquista persistente en el municipio” en lo que respecta al Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio municipal de Mota del Cuervo, frente a dicha institución, según

tengo ya acreditado, como mejor proceda en Derecho, digo:

Que en virtud de este escrito, y en el plazo de DIEZ días conferido al efecto en

Diligencia de Ordenación de fecha 22 de enero de 2010, notificada el pasado

dos de febrero del presente, de conformidad con el artículo 64.1 LJCA, procedo

a evacuar el trámite de conclusiones escritas con arreglo a las siguientes

CONCLUSIONES

Primera.- Que el resultado de la práctica de la totalidad de la prueba realizada

en las presentes actuaciones conlleva claramente la elevación a definitivos de

los hechos y fundamentos jurídicos relatados en la contestación a la demanda

iniciadora del presente procedimiento contencioso-administrativo.

Segunda.- En todo caso, y con ánimo de desarrollar de manera lógica estas

conclusiones, en primer lugar, debemos hacer mención a las cuestiones

previas alegadas por esta representación, y que implicaría, con la estimación

de una sola de las excepciones planteadas, la inadmisibilidad del presente

recurso contencioso-administrativo, en base a lo establecido en el artículo 69

de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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a) En primer lugar, y con carácter previo, se excepcionó como primera causa

de inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, la

extemporaneidad en su presentación.

El presente motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo

interpuesto de contrario, ya fue planteado convenientemente, por esta parte,

mediante el trámite de alegaciones previas establecido por los artículos 58 y 59

LJCA.

Tal y como prevé expresamente el referido art. 58 LJCA, tal motivo puede ser

alegado nuevamente en el proceso, incluso aunque hubiese sido desestimado

como alegación previa.

Entre los motivos de inadmisibilidad establecidos por la Ley de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa, se encuentra (letra e) del art. 69), el haber

presentado el escrito inicial del recurso fuera del improrrogable plazo

establecido por el artículo 46 LJCA, es decir, la extemporaneidad del recurso

contencioso administrativo, y por tanto, el carácter definitivo y firme de la

disposición administrativa impugnada.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario se incoa frente al

acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo, del día 28 de

noviembre de 2008, por el cual se acuerda, en su punto segundo, “La retirada

de todos los espacios públicos de la simbología franquista persistentes en el

municipio”. Así se refiere expresamente por el propio recurrente en el

encabezado de su escrito de interposición del presente recurso contencioso-

administrativo.

En cuanto al contenido del escrito de interposición de recurso contencioso-

administrativo, el artículo 45.1 LJCA señala expresa y taxativamente que “El

recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la

disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se

impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta

Ley disponga otra cosa.”. Por tanto, en cumplimiento de ese requisito

inexcusable para la iniciación del proceso contencioso-administrativo, el

recurrente citó expresa e inequívocamente el acto administrativo impugnado.

El artículo 45.2 LJCA continúa determinando los documentos a acompañar a

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dicho escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. En lo que

al presente incidente interesa, la letra c) de dicho precepto señala que habrá

que acompañarse “La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que

se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el

periódico oficial en que la disposición se haya publicado. Si el objeto del

recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía de hecho, se

mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso,

el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan

para identificar suficientemente el objeto del recurso.”

Así, el recurrente, en su escrito de interposición, y en cumplimentación de tal

requisito, señala en el hecho primero de su escrito de interposición que “obra

en nuestro poder una fotocopia del acuerdo del Pleno de veintiocho de

noviembre. Que acompañamos como documento número uno.”

Por tanto, es claro e inequívoco, el objeto del presente recurso contencioso-

administrativo, determinado expresamente por la parte recurrente. A modo de

ejemplo, en el hecho cuarto del escrito de interposición se señala que “Este

acto que se recurre es un acto administrativo que carece del más mínimo rigor

para que produzca efectos, se trata de un acto en el que se acuerda según

tenor literal del punto segundo “Aprobar la retirada de todos los espacios

públicos de la simbología franquista persistentes en el municipio”.

Las resoluciones del órgano judicial dictadas en el presente proceso, y a tenor

de la expresa invocación efectuada por el recurrente, recogen y determinan sin

lugar a dudas el objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Así, en

la propuesta de providencia de fecha 30 de abril de 2009, por la cual se

acuerda admitir a trámite el recurso contencioso-administrativo anunciado, así

como reclamar el expediente administrativo a la entidad administrativa

demandada, se señala expresamente que “Se tiene por interpuesto recurso

contencioso-administrativo por y 5 más contra

resolución de 28-11-2008, del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo.”

Mediante la diligencia que reclamaba a la Administración demandada la

remisión del expediente administrativo, se señalaba que éste debía ser “el

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expediente que motivó la resolución impugnada.”

El propio Auto de 1 de septiembre de 2009, aún no compartiendo sus

argumentaciones en cuanto a la desestimación de la cuestión previa planteada,

establece claramente que el objeto del recurso contencioso-administrativo es el

Acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre de 2008, siendo la retirada efectiva

de los símbolos, actos de ejecución que ni siquiera han sido iniciados.

La parte demandante-recurrente alega, para excusar el momento en el que

interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, la falta de notificación

personal del acuerdo impugnado, obviando la normativa aplicable a la

publicidad de los actos administrativos adoptados mediante Acuerdo de Pleno

Municipal, y ello sin perjuicio de la innecesariedad de notificación personal a

éstos por no reunir la condición de interesados a tales efectos.

Del mismo modo, se señala en la demanda que no consta acuerdo expreso

sobre la retirada del Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio

municipal, obviando interesadamente ciertos datos sí contenidos en el

procedimiento administrativo llevado a cabo para adoptar el acuerdo de Pleno

impugnado, así como obviando que tal acto de ejecución de dicho acuerdo, no

necesita de resolución expresa por escrito, encontrándose facultado el Ilmo. Sr.

Alcalde para su ordenación, por parte del Pleno, mediante el acuerdo

impugnado de 28 de noviembre de 2008, sobre todo, teniendo en cuenta (y al

expediente administrativo, nos remitimos), que el Monumento a los Caídos

ubicado en el Cementerio municipal, consta expresamente en la relación de

símbolos franquistas persistentes en el municipio de Mota del Cuervo.

El total conocimiento del recurrente del contenido y sentido del Acuerdo de

Pleno impugnado es revelado, contradictoriamente, en su propio escrito de

demanda, cuando señala que “El debate del pleno municipal del 28 de

noviembre de 2008 es revelador de la intención de quienes pretenden la

violación de la sepultura,…”

De hecho, es revelador lo señalado en el hecho cuarto de la demanda: “Este

acto que se recurre es un acto administrativo que carece del más mínimo rigor

para que produzca efectos, en lo que se refiere a la Cruz que preside la tumba

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de estas personas, se trata de un acto en el que se acuerda según el tenor

literal del punto segundo “Aprobar la retirada de todos los espacios públicos de

la simbología franquista persistentes en el municipio”, pero no hace referencia

expresa a la cruz de la tumba, que por ser privada no puede verse incluida en

el acuerdo, por lo que éste tan solo se refiere a los espacios públicos.”

Es decir, la actuación procesal del recurrente ineludiblemente va encaminada a

discutir el contenido y la legalidad del Acuerdo de Pleno del Excmo.

Ayuntamiento de Mota del Cuervo de fecha 28 de noviembre de 2008, en

cuanto a que éste recoge entre la simbología a retirar, el Monumento a los

Caídos ubicado en el Cementerio municipal. Por tanto, sin lugar a dudas, no se

está impugnando ningún acto de aplicación de dicho acuerdo, ni ninguna vía de

hecho (que de ningún modo existe), sino el propio Acuerdo de Pleno,

impugnación, que, por el indiscutible imperio del tiempo y la cronología, se

encuentra presentada fuera del plazo establecido, de manera improrrogable,

por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sentado lo anterior, se debe señalar, por tanto, que el recurrente, ha obviado el

cumplimiento, por su parte, inexcusable e improrrogable, de los plazos

establecidos con carácter taxativo por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, en concreto, en su artículo 46.1:

“El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que

ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será

de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a

partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica,

se produzca el acto presunto.”

Poniendo fin a la vía administrativa el acuerdo de Pleno impugnado (art. 52

LBRL), y no habiéndose interpuesto recurso administrativo potestativo alguno,

el plazo de interposición del presente recurso contencioso-administrativo debe

computarse desde la publicación del acto administrativo impugnado, conforme

a lo establecido legalmente.

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El artículo 229 del RD 2568/1986, sobre publicidad de las actividades de los

órganos de las entidades locales, establece que:

1. Las convocatorias y órdenes del día de las sesiones del Pleno se tramitarán

a los medios de comunicación social de la localidad y se harán públicas en el

Tablón de Anuncios de la entidad.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de

abril, la Corporación dará publicidad resumida del contenido de las sesiones

plenarias y de todos los acuerdos del Pleno y de la Comisión de Gobierno, así

como de las resoluciones del Alcalde y las que por su delegación dicten los

Delegados.

3. A tal efecto, además de la exposición en el Tablón de Anuncios de la

entidad, podrán utilizarse los siguientes medios:

a) Edición, con una periodicidad mínima trimestral, de un Boletín informativo de

la entidad.

b) Publicación en los medios de comunicación social del ámbito de la entidad.”

Por tanto, es requisito esencial para la vigencia de los acuerdos de Pleno la

publicidad de sus acuerdos que, sin perjuicio del carácter público de sus

sesiones, se considerará cumplimentada con la exposición en el Tablón de

Anuncios de la Entidad, dado que las demás formas de publicidad tienen

claramente carácter potestativo.

Así, en el presente caso concreto, consta tomado el acuerdo por el Pleno de la

entidad local, en el acto y sesión celebrado el pasado 28 de noviembre de

2008, como así expresa la propia parte recurrente.

El acta levantada de la sesión plenaria celebrada el 28 de noviembre, fue

aprobada en la sesión plenaria siguiente, celebrada el 19 de diciembre de 2008

(consta unida a la contestación a la demanda como Doc. nº 1, copia de

certificación del Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo,

acreditando fehacientemente tal extremo), lo cual determinó su publicación en

el tablón de anuncios de la entidad local, en fecha 22 de diciembre de 2008, tal

y como se hizo constar con la copia de certificación que se acompañó a la

contestación a la demanda como Doc. nº 2.

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Por tanto, computados los plazos convenientemente desde la fecha de

publicación de la disposición impugnada, y habiendo transcurrido los dos

meses improrrogables establecidos como plazo para impugnar dicha resolución

plenaria ante la jurisdicción contencioso-administrativa, es cronológicamente

evidente que el acuerdo impugnado es firme y definitivo, y por tanto, sin

posibilidad de impugnación de forma extemporánea, por lo que el presente

recurso contencioso-administrativo está abocado a su inadmisibilidad, y ello sin

perjuicio del fracaso de sus argumentaciones sobre el fondo del asunto.

La literalidad de la norma invocada para decretar la inadmisibilidad por

extemporáneo del recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LJCA: “El plazo

para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición

impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis

meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del

día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se

produzca el acto presunto.”). Es decir, los dos meses deben de computarse

desde el siguiente a la publicación del acto impugnado (22 de diciembre de

2008), y de ningún modo, desde el momento en el que la parte recurrente (por

otro lado, sin prueba o acreditación alguna de ello, sino todo lo contrario, como

relataremos seguidamente), señala haber tenido conocimiento del contenido

del acto, “por los rumores del pueblo”, lo cual en todo caso es incierto.

Entender lo contrario sería derribar el principio de seguridad jurídica que

permite que las resoluciones y actos administrativos alcancen la firmeza

transcurrido el periodo establecido legalmente, cuando no han sido

impugnados debidamente, en plazo y forma.

En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, con la práctica de la prueba, tal y

como anunciamos en nuestro escrito de contestación a la demanda, se ha

acreditado la no veracidad de las afirmaciones efectuadas por la

representación de la parte recurrente, en cuanto que el conocimiento por parte

de sus representados, de la existencia del acuerdo plenario impugnado, no

tuvo lugar sino hasta la retirada del otro Monumento, el erigido a los Caídos

ubicado en C/ Iglesia de Mota del Cuervo.

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Así, como no podía ser de otro modo, el testigo D.

portavoz del Grupo municipal Popular, declaró tener conocimiento de las

intenciones del equipo de gobierno sobre la retirada de la simbología

franquista, desde octubre de 2008, mes en el que ya se celebró un Pleno en el

que se acordó el realizar una relación de la simbología franquista persistente

en el municipio, ubicada en espacios públicos.

Y del mismo modo, obviamente, como asistente e interviniente a dicho Pleno,

tuvo total conocimiento del acuerdo plenario impugnado mediante el presente,

de fecha 28 de noviembre de 2008.

Es imprescindible, a este respecto, repasar el contenido del acta levantada al

efecto respecto a la sesión plenaria donde se acordó, por mayoría absoluta, el

acuerdo impugnado.

“ manifiesta que quieren transmitir que por parte de los familiares afectados, que son los propietarios del terreno de la cruz y panteón del cementerio, adquirida en su día para enterrar a sus antepasados asesinados durante la Guerra Civil. Manifiestan también los familiares que están dispuestos a eliminar de la cruz, los símbolos franquistas, como propietarios de la misma (Quitarían el águila, conforme se establece en la Ley, sin embargo dejarían las flechas, símbolo del partido Falange Española, partido legítimo)”

Por tanto, el representante del Grupo Municipal Popular, incluso hace

referencia a una propuesta alternativa efectuada por los familiares de los

Caídos fallecidos, con lo cual, es indudable, que tenían conocimiento pleno del

acuerdo que se pretendía adoptar por parte del consistorio municipal, incluso

con anterioridad a su adopción, lo que, sin duda, deja en mal lugar las

alegaciones efectuadas por los recurrentes en su escrito de demanda, sobre el

desconocimiento de las intenciones del Ayuntamiento, e incluso de la adopción

del acuerdo, hasta el momento en el que tuvo lugar la retirada del Monumento

a los Caídos ubicado en la C/ La Iglesia, y únicamente tras las declaraciones

del Ilmo. Alcalde en el diario La Tribuna de Cuenca.

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Es interesante destacar a este respecto, asimismo, la nota de prensa publicada

en la página web de Radio Azul de Las Pedroñeras, en fecha 10 de diciembre de 2008, y que consta unida a las actuaciones, como Doc. nº 16 de nuestro

escrito de contestación a la demanda:

“Polémica en Mota del Cuervo por la aplicación de la Ley de Memoria Histórica.

Ocurría en el último pleno municipal. Izquierda Unida y PSOE, que gobiernan

en coalición, aprobaron la retirada de dos cruces ubicadas junto la Iglesia y el cementerio que recuerdan a personas del bando nacional fallecidas en la Guerra Civil. El PP está en contra de esta decisión y por eso abandonó

la sesión plenaria antes de que se procediera a la votación de este punto. Los

populares creen que no es bueno reabrir heridas que, según ellos, la Transición

ayudó a cicatrizar. Según el portavoz de los populares, los propios familiares se han ofrecido a quitar los símbolos que

aparecen en las cruces. Por lo que según todo obedece a “un

exceso de rencor”. ha añadido además que la propuesta

presentada carece de amparo en la propia ley ya que ésta “no se puede aplicar

en aquellos casos en el que los símbolos y monumentos públicos sean de

estricto acuerdo privado”. En una nota remitida a los medios, el Partido Popular

pide al alcalde y el equipo de gobierno “que intenten solucionar los problemas

reales de Mota y dejen de basar su gestión en la retirada de placas que

recuerdan a personas fallecidas hace más de 60 años”.

Tal y como consta en la grabación del acto de práctica de prueba, a preguntas

de este Letrado, D. A. reconoció haberse reunido con los

recurrentes (en concreto, D. y D.

–que eran tenidos como representantes de los familiares de

los homenajeados, como así reconoció otro de los recurrentes, D.

incluso con antelación a la celebración del Pleno donde se

adoptó el acuerdo, a fin de acordar una propuesta alternativa que convenciese

al equipo de gobierno de la innecesariedad de retirar totalmente el Monumento

objeto de las actuaciones.

Del mismo modo, reconoció que, pocos días después, había transmitido a los

recurrentes el fracaso de su propuesta, con lo que, por ende, tuvieron

conocimiento del acuerdo plenario impugnado a principios del mes de

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diciembre de 2008, y de hecho, tuvieron varias reuniones al respecto con el Sr.

Alcalde del Ayuntamiento de Mota del Cuervo.

Téngase en cuenta que de los siete recurrentes, cuatro de ellos, son los

hermanos que sin duda se transmitirían, por la evidente

cercanía, el conocimiento del acuerdo plenario.

Del mismo modo, otro de los recurrentes (uno de los dos a los que se les

permitió declarar, a petición de esta representación), D.

señaló tener conocimiento de las intenciones del equipo de

gobierno, desde el mismo día de adopción del acuerdo plenario, y reconoció

que en los días siguientes, los comentarios por el pueblo respecto al tema eran

continuos.

Por tanto, si tenemos en cuenta que el recurso inicio del Procedimiento

Ordinario 132/2009 (incoado en exclusiva por D.

que sin duda tuvo conocimiento del acuerdo desde un primer momento), se

presentó a mediados de marzo de 2009, y el recurso inicio del Procedimiento

Ordinario 207/2009 (incoado por los demás), no fue interpuesto, sino hasta

finales de abril de 2009, no queda más remedio que solicitar la inadmisibilidad

de tales recursos, por ser claramente extemporáneos.

Se debe señalar al respecto, que el acuerdo de Pleno, para su vigencia y

ejecutividad, no debe ser notificado a todos y cada uno de los ciudadanos de la

localidad afectados, directa o indirectamente, por su aplicabilidad.

Al respecto, se intenta confundir al órgano judicial, con la necesidad de

notificación a los familiares interesados o afectados por tal acuerdo, obviando

que tal decisión expresa contenida en el punto 4.º del acuerdo se refiere única

y exclusivamente a lo adoptado en el punto 3.º que acuerda solicitar al

Ministerio de Justicia la declaración de reparación y reconocimiento personal

de personas afectadas por la Guerra Civil y la dictadura, para lo cual es

necesario la instancia de parte de éstos o sus descendientes.

Tal disposición se cumplió seguidamente con la publicación del bando que se

acompañó a la contestación a la demanda, como Doc. nº 19, y en el que

elocuentemente únicamente se informa a los interesados del acuerdo tomado

en su punto 3º sobre reparación de los afectados, y para lo cual se facilitan los

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medios necesarios para su solicitud, que debe ser inexcusablemente efectuada

a instancia de parte.

En el acta de la sesión plenaria celebrada el 28 de noviembre de 2008, se

distinguen claramente tres puntos sobre los que versaría el acuerdo referente a

la aplicación de la Ley estatal de Memoria Histórica. El primero, sería el cambio

de denominación de determinados viales públicos del municipio; el segundo,

sería la retirada de los símbolos franquistas persistentes en el municipio; y el

tercero, sería sobre la solicitud por parte del Excmo. Ayuntamiento de Mota del

Cuervo, al Ministerio de Justicia, de la declaración de reparación “sobre las

personas que en aquella época fueran representantes y cargos públicos del

Ayuntamiento de Mota del Cuervo, previa petición de los familiares”, y ello en

aplicación de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 52/2007, de Memoria

Histórica.

Es decir, el consistorio municipal pretendía, con la adopción de dicho acuerdo,

informar y facilitar a los familiares legitimados para instar y obtener esa

declaración de reparación, los trámites necesarios para su obtención. Teniendo

en cuenta que los familiares de dichas personas son los únicos legitimados

para solicitar dicha declaración (el consistorio únicamente tiene legitimación

para instar la solicitud en caso de inexistencia de familiares –art. 4.3 de la Ley

de Memoria Histórica-), en el acuerdo se señala expresamente que el Excmo.

Ayuntamiento instará esa declaración, previa petición de los familiares, para lo

cual es ineludible dar traslado de dicho acuerdo a tales familiares, que es lo

que se acuerda en dicha sesión plenaria.

Es clarísimo y evidente que respecto al acuerdo de retirada de la simbología

franquista (o respecto al acuerdo de cambio de denominación de viales

públicos, en el que también existirán familiares de las personas recordadas en

dicha nomenclatura) no se puede dar traslado a presuntos o supuestos

interesados, porque tales no cabe que existan, teniendo en cuenta que dicha

retirada no afecta ni afectará de ningún modo a intereses personales de tipo

alguno, puesto que únicamente se trata de la desubicación de los espacios

públicos de los monumentos de exaltación colectiva al bando victorioso de la

Guerra Civil y la posterior dictadura franquista, sin que ello implique ningún

reproche o reprobación a la memoria de los fallecidos en tal ominosa época.

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Véase al respecto (fotografías del monumento, unidas a la contestación a la

demanda, como Docs. nº 20 a 25), que el elemento central del Monumento a

los Caídos ubicado en el Cementerio municipal, es la expresión “Caídos por

Dios y por España ¡Presentes!”, sin referencia personal o individual alguna,

siendo la intención o finalidad del monumento el exaltar y recordar a todos los

caídos del bando victorioso en la guerra fratricida que asoló a nuestro país

durante el trienio 1936-1939. Dicho interés o finalidad de exaltación colectiva

no solo es refrendada por los informes técnicos aportados al expediente

administrativo, y que sirvieron al consistorio para adoptar el acuerdo

impugnado, sino asimismo por el propio Acuerdo plenario de 4 de junio de

1939, en el que se señala expresamente como finalidad de los monumentos “la

conservación perpetua de la victoria labrada con la sangre labrada de éstos y

muchos miles más de héroes caídos en esta Santa Cruzada”, o el “tributar este

póstumo y obligado homenaje a los hombres que por sentir tan fuerte la causa

nacional todo lo dieron por la salvación de España”.

En todo caso, es clarísimo que el consistorio municipal cumplimentó su

obligación de publicidad de los acuerdos plenarios adoptados el 28 de

noviembre de 2008, según las disposiciones legislativas establecidas al efecto

por la Ley de Bases de Régimen Local, y que la pretensión esgrimida por la

recurrente sobre la necesidad de notificación personal del acuerdo plenario a

todos los familiares de los homenajeados, únicamente busca la esterilidad

efectiva y práctica del acuerdo plenario, y la imposibilidad de hacerlo ejecutivo,

teniendo en cuenta las dificultades que provocaría a la Administración el

identificar y localizar a todos y cada uno de los posibles familiares de los

homenajeados.

b) En segundo lugar, se excepcionó la falta de legitimación activa de la parte

recurrente-demandante, como cuestión previa que implicaría la inadmisibilidad

de la presente demanda, al amparo de lo establecido en el artículo 69.b) de la

Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

A pesar de lo señalado, por la parte demandante en su escrito de conclusiones,

este extremo o excepción no fue planteado en el trámite excepcional de

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alegaciones previas (únicamente fue planteada y desestimada en dicho trámite,

la excepción de extemporaneidad), y por tanto, aún no ha sido desestimada

esta cuestión por S. S.ª

Como bien señala la parte demandante-recurrente (Fundamento de Derecho

Segundo de su escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo),

la legitimación activa le proviene de “ser las personas directamente

perjudicadas por el acto que se impugna”.

Se deduce de la demanda que el perjuicio a provocar a los demandantes, por

el acuerdo plenario tomado por la corporación municipal, es la “profanación de

la sepultura” y “violación de la tumba” en la que supuestamente descansan los

restos de sus familiares.

En primer lugar, y con ánimo de centrar el objeto de recurso contencioso-

administrativo (que no puede ser otro que la impugnación del acuerdo plenario

de 28 de noviembre de 2008, en lo que se refiere a la inclusión, entre la

simbología franquista a retirar, del Monumento a los Caídos ubicado en el

Cementerio municipal), es evidente, y la interpretación contraria únicamente

puede obedecer a una tergiversación demagógica destinada a la “prensa

amarilla” y no a un órgano judicial, que la finalidad y objeto del acuerdo plenario

impugnado no es el profanar ninguna tumba, ni remover el “descanso de las

víctimas” habidas, injustificadamente, durante la Guerra Civil en la zona de

dominación republicana.

El único objetivo del acuerdo plenario, amparado en el dictado legal de la Ley

52/2007, artículo 15, es retirar los monumentos ubicados en espacios públicos

que tuvieran como finalidad la exaltación de uno de los bandos, en este caso,

el victorioso, que como es lógico es el único que tuvo oportunidad y “derecho”

de homenajear a los fallecidos en defensa de los ideales defendidos por el

“bando nacional”.

Por tanto, de ningún modo (creemos que es evidente) se puede confundir la

intención del consistorio demandado, con una presunta finalidad ilícita de

remover tumbas, destruir lápidas, o impedir el que los restos de fallecidos sigan

enterrados en los lugares que en su momento se estimase conveniente.

Del mismo modo, lo anterior no puede ser considerado como un agravio para

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los familiares, puesto que se trata de desmontar un monumento público,

costeado y erigido a instancia pública, y que no tiene finalidad funeraria, sino

política y propagandística, encontrándose los familiares facultados para poder

honrar la memoria de los fallecidos, como ellos estimasen conveniente.

Como se ha demostrado de manera irrefutable, con la indubitada prueba

documental que se acompañó al escrito de contestación a la demanda, el

Monumento a los Caídos se trata de un bien de dominio público, ubicado en un

espacio público, costeado por el erario público, y con la única y exclusiva

finalidad de “perpetuar el martirio y memoria” […] de los que “por su tenor y

constante lucha y propaganda contra el marxismo, fueron la vanguardia de

nuestro glorioso movimiento salvador de España, y al fracasar éste en nuestra

querida provincia cayeron en manos de los sicarios rojos muriendo como

mártires asesinados, dando generosamente su vida por Dios, España y la

revolución nacional-sindicalista, debiendo en ejemplar conducta hallarse en el

afán de todos y servir de entusiasmo y guía a las generaciones futuras para la

conservación perpetua de la victoria labrada con la sangre de éstos y muchos

miles más de héroes caídos en esta Santa Cruzada.” (transcripción del acuerdo

plenario de junio de 1939, por el que se acuerda levantar el Monumento a

retirar, y que consta unido al expediente administrativo).

El escrito de demanda (posiblemente pensando temerariamente que el

consistorio no disponía de los documentos que acreditaban la titularidad

pública del monumento a los caídos), insinúa que el Ayuntamiento demandado,

hace depender “la violación de la sepultura … de un título de propiedad, y si resulta no aparece, actuar porque el terreno es público,”, para luego

señalar sin prueba ni soporte alguno, que “tienen la posesión por concesión

administrativa”, sin aportarse dicho título que, en todo caso, debe ser expreso,

para luego en un intento forzado de acreditar el carácter privado del

monumento, señalar que es de su propiedad “por donación irrevocable” o

“compraventa”, sin que, del mismo modo, se aporte título o prueba alguna de lo

anterior.

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Aún en el trámite de conclusiones, la parte actora sigue manteniendo que los

recurrentes (no sabemos si se refiere a únicamente éstos, o a todos los

innumerables familiares de los homenajeados) poseen la titularidad de la

supuesta tumba por concesión administrativa “a perpetuidad” (¡!), sin que de

ningún modo, tal y como consta en las actuaciones, se haya aportado ni una

sola prueba o indicio que avale tal reivindicación dominical, o al menos,

posesoria. En todo caso, como sustento de tal afirmación, debería haberse

exhibido obligatoriamente título acreditativo de dicha concesión (lo poseen

todos y cada uno de los familiares de los enterrados en el cementerio municipal

de Mota del Cuervo, e incluso las personas que ya han adquirido pro futuro,

terreno o nicho para su enterramiento o el de sus familiares)

Como ya señalamos en la contestación a la demanda, con el mismo objeto,

seguida ante este mismo Juzgado, bajo el Procedimiento Ordinario número

132/2009, a instancia de D. en el que también se

invoca la inexistencia de perjuicio o gravamen alguno para los demandantes en

la adopción del acuerdo plenario impugnado, se desconoce la exacta ubicación

de los restos de los fallecidos aludidos por los recurrentes, e incluso la

identidad concreta de tales, no constando en los registros del propio

consistorio, dicha cuestión, y ni siquiera ninguna concesión de uso sobre tumba

alguna que hubieran solicitado los familiares de los fallecidos, o incluso las

instituciones que en ese momento representaban la memoria de éstos. (Doc.nº 3 adjunto al escrito de contestación a la demanda).De hecho, la enumeración de los homenajeados por el monumento a retirar se

refiere a los reconocidos como “Caídos por Dios y por España” de la localidad a

manos del bando republicano, pero no a todos los fallecidos del bando nacional

en la contienda, como demuestra la prueba documental a la que más adelante

nos referiremos.

Sin perjuicio de lo anterior, y en el respeto de la creencia de los familiares de

los fallecidos y de su memoria, sobre si la ubicación de sus restos se encuentra

bajo la base de piedra que sustenta el Monumento a los Caídos, la retirada de

éste no implicará la retirada de dicha base, y se permitirá, sin lugar a dudas, a

los familiares, previa solicitud administrativa en forma, el que homenajeen a sus

16

familiares de la manera y el modo que estimen oportuno, según los usos y

costumbres del lugar, y siempre con pleno respeto a la normativa legal vigente.

En lo que a este respecto atañe, no acreditándose de ningún modo, por los

demandantes, que el monumento a retirar suponga parte de una sepultura

privada, ni que dicho monumento tenga un carácter o titularidad privado, y

teniendo intención, en todo caso, el consistorio de retirar el monumento, y no la

base que lo sustenta (que de ningún modo es un cuerpo único), como se

acreditó con la pericial practicada en la persona del Técnico municipal,

Ingeniero Técnico de Obras Públicas, D. (Doc. nº 4de nuestro escrito de contestación a la demanda), los demandantes no reúnen

la condición de interesados establecido necesariamente por la legislación para

interponer el presente recurso contencioso-administrativo.

Que el monumento a retirar se encuadra en la categoría de dominio público, no

solo procede de la taxativa afirmación del acuerdo plenario del año 39

anteriormente transcrito, y de la inexistencia de documento alguno que

sustente la titularidad privada aducida por los demandantes, sino que proviene

de los indubitados documentos que prueban su adquisición por parte del

consistorio local.

Constan en los registros del consistorio local, mandamientos de pago y escritos

del marmolista que aluden a los Monumentos a los Caídos existentes en la

localidad de Mota del Cuervo, desde la posguerra. (Docs. nº 5 a nº 11, de

nuestro escrito de contestación a la demanda)

Por tanto, el citado monumento es un bien de titularidad pública del municipio.

Es claro que este elemento escultórico ubicado en el cementerio municipal,

levantado y edificado por decisión del consistorio local, es un bien de dominio

público afectado al fin de interés público que consideró la corporación municipal

en el año 1939 (véase acta de pleno incorporada al expediente administrativo),

de perpetuar el martirio y memoria de los caídos asesinados por la horda

marxista para que sirviese “de entusiasmo y guía a las generaciones futuras

17

para la conservación perpetua de la victoria labrada con la sangre de esto y

muchos miles más de héroes caídos en esta Santa Cruzada.” También es clara

la intención propagandística de los representantes políticos que adoptaron el

acuerdo que consideraban que de aquel modo se “reflejan las aspiraciones

sentidas por el vecindario y esta corporación de tributar este póstumo y

obligado homenaje a los hombres que por sentir tan fuerte la causa nacional

todo lo dieron por la salvación de España”.

El hecho de que el monumento a los Caídos a retirar no forma parte de la

supuesta lápida o sepultura de los presuntamente enterrados allí, no solo lo

acredita el informe pericial acompañado describiendo éste, las necesarias

tareas de desmontaje, y la inexistencia de daños a la plataforma sobre la que

se encuentra ubicado, sino las propias fechas que se deducen del documento,

numerado con el 8, que aportaron los demandantes, a su escrito de demanda.

Efectivamente, si los traslados de los cuerpos de los asesinados fueron

realizados en el año 1939, y el Monumento no se erigió hasta el año 1943, éste

ni forma parte de la lápida o sepultura de los fallecidos, ni forma un cuerpo

único con ésta (siempre considerando que bajo el Monumento se encuentre la

efectiva sepultura de los homenajeados, lo que como ya hemos dicho, se

desconoce).

De hecho, el escrito de demanda incurre al respecto, en otra tergiversación

temeraria, al señalar que el acuerdo plenario de 1 de junio de 1939, “donde se

acuerda la traída de los restos de estas personas, se señala el lugar donde han de ser enterrados para darle cristiana sepultura”, cuando lo único que

señala es que “se les asigne un lugar preferente”, sin especificar ubicación

concreta alguna, con lo cual debemos concluir que ésta se encuentra

indeterminada.

Como acreditación de la fecha de los traslados de los fallecidos, se

acompañaron a nuestro escrito de contestación a la demanda como Docs. nº 12 a 15, copias compulsadas de las autorizaciones efectuadas a los familiares,

para ello, por el Gobierno Civil de Cuenca.

18

Es importante destacar al respecto, que de estas autorizaciones y de la

acompañada por los demandantes, en su escrito de demanda, y no constando

otras en los archivos municipales, no consta que se encuentren trasladados y

enterrados en el Cementerio municipal de Mota del Cuervo, dos de los

homenajeados por el Monumento, en concreto, D. Constantino

y D. Amador

Esta última circunstancia (el reflejo de una relación de nombres distinta a la

enumeración de los supuestamente enterrados en las inmediaciones del

Monumento), como más adelante se señalará, descarta la condición del

monumento a retirar, como simple recuerdo funerario de carácter estrictamente

privado.

Por tanto, debe decretarse la inadmisibilidad de la presente demanda por falta

de legitimación activa de la parte recurrente.

En todo caso, y si S. S.ª entendiese conveniente efectuar una interpretación

extensiva del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de

acción, y atribuyese la cualidad de interesados a los recurrentes, lo anterior

serviría de prueba de la titularidad pública del Monumento a retirar, lo que

implicaría la legitimidad de la conducta del consistorio municipal al acordar su

retirada.

Tercera.- Sobre la vía de hecho denunciada por la parte demandante-recurrente.

Analizando el escrito de conclusiones de la parte actora, debemos señalar, con

el debido respeto, que la fundamentación en la que basa la calificación como

vía de hecho de la actuación administrativa es totalmente inconsistente.

Que una vez determinado el objeto del recurso contencioso-administrativo, éste

no puede ser otro que el acuerdo plenario del Excmo. Ayuntamiento de Mota

del Cuervo de fecha 28 de noviembre de 2008, por el cual se acuerda la

retirada de los monumentos franquistas existentes en los espacios públicos de

la mencionada localidad, y ello en lo que respecta a la inclusión entre tales

19

monumentos del levantado en homenaje a los Caídos por Dios y por España,

ubicado en el cementerio municipal.

No se puede aceptar de ningún modo el que los demandantes manifiesten que

por parte del Ayuntamiento demandado, se tenga intención de proceder a la

retirada del referido Monumento a los Caídos ubicado en el cementerio

municipal, sin dictar resolución expresa por parte de la Administración, cuando

del propio expediente administrativo se deduce claramente que la potestad

para proceder a la retirada dimana de dicho acto administrativo de fecha 28 de

noviembre de 2008, realizado por órgano competente y publicado, según la

normativa legal vigente, en fecha 22 de diciembre de 2008, y respecto del cual,

la retirada efectiva de dicho monumento, simplemente sería un acto de

ejecución, del cual ostenta la potestad el Alcalde, dentro de sus facultades

establecidas legalmente.

La resolución que autoriza la actuación ejecutiva administrativa fue comunicada

a todo el pueblo de Mota del Cuervo mediante publicidad en los tablones de

anuncios.

También se ha acreditado, y consta en las actuaciones, que los medios de

comunicación también se hicieron eco y publicitaron el acuerdo plenario

convenientemente, y en concreto, haciendo expresa mención, a la decisión

más mediática, como era la retirada de los dos Monumentos a los Caídos aún

ubicados en los espacios públicos de la localidad de Mota del Cuervo, el sito en

C/ Iglesia, y el objeto de este proceso, situado en el cementerio municipal de la

referida localidad.

Por otro lado, se debe señalar que sí se identificaba expresamente en el

dossier de documentos acompañado al Pleno donde se tomó el acuerdo de

aplicación de la Ley de Memoria Histórica (unidos al expediente administrativo),

los elementos franquistas objeto de la retirada, todos ellos ubicados en

espacios públicos.

20

Efectivamente, el estudio de símbolos franquistas encargado ex profeso al

arqueólogo, no se encontraba en el momento de tomar dicho acuerdo plenario,

pero sí otros estudios sobre la simbología franquista, y una relación

enumerativa de los elementos persistentes y a los que se refería la propuesta

de acuerdo. El estudio del arqueólogo, fue encargado por el alcalde como

asesoramiento previo a la ejecución del acuerdo (art. 41.25 ROF), y con la

finalidad exclusiva de descartar el carácter histórico-artístico del monumento.

Sin perjuicio de la imposibilidad de los recurrentes de dirigir su recurso frente a

actuación distinta a la referida en su escrito de interposición, de ningún modo,

se puede hablar de actuación por parte de la Administración demandada

susceptible de ser calificada como “vía de hecho”.

Según el Tribunal Supremo (STS 8-6-1993, RJ 4468; STS 18-10-2000, RJ

9108), se entiende por tal aquélla situación producida por una actuación

administrativa que se lleva a efecto prescindiendo de manera plena del

procedimiento establecido o por órgano manifiestamente incompetente.

Así, la vía de hecho se produce cuando no existe cobertura jurídica de ninguna

clase a la actuación de la Administración o cuando ésta es nula de pleno

derecho.

Por tanto, a la vista del expediente administrativo aportado por la demandada al

presente proceso, de ningún modo existe acto administrativo alguno realizado

por la Administración que se pueda identificar como “vía de hecho” o carente

de cobertura jurídica. Si se hubiesen iniciado los trabajos de retirada del

Monumento a los Caídos del Cementerio, sería un acto administrativo de

ejecución de un acuerdo tomado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de

Mota del Cuervo con todas las formalidades procedimentales y legales. Véase

a este respecto, como en el escrito de demanda en ningún momento se

identifican defectos formales o procedimentales que puedan implicar la nulidad

o anulabilidad de dicho Acuerdo de Pleno, por lo que mal se puede hablar de

falta de cobertura jurídica y legal en la actuación de la Administración.

Por tanto, no cabe de ningún modo el que se califique como “vía de hecho” la

actuación de la Administración demandada, en todo momento vinculada a los

requisitos formales procedimentales, amparada no solo por la Ley estatal

21

52/2007, además de por un procedimiento administrativo incoado al efecto, con

el respaldo sucesivo de los acuerdos de Pleno y de las Comisiones de

Gobierno que han sido necesarios, así como con estricto respeto, como ha

quedado acreditado, a las condiciones de publicidad de todos y cada uno de

los acuerdos adoptados por los órganos de la entidad local.

Por todo ello, de ningún modo pueden tenerse en cuentas las alegaciones

efectuadas por los recurrentes, en su escrito de demanda, por las cuales se

señala que el acto administrativo que se recurre carece de formalidad y

motivación alguna, cuando es clarísimo que el Acuerdo de Pleno reúne todos

los requisitos formales y de contenido para desplegar sus efectos jurídicos.

No se puede hablar de defecto formal alguno en el acuerdo plenario

impugnado, consistente en falta de claridad o concreción, cuando éste se tomó

tras diversas deliberaciones y debates tanto de las Comisiones Informativas

como del Pleno (en este último caso, con carácter público), y en todo momento,

como expresamente consta (e incluso reconocen los recurrentes), se mencionó

y se determinó el Monumento a los Caídos del Cementerio, como uno de los

símbolos franquistas a retirar.

Así, consta (Doc. nº 3 del expediente administrativo, acta de la sesión ordinaria

del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo, de fecha 31 de

octubre de 2008), el acuerdo plenario por el que se acuerda elaborar “un

informe sobre aquellos objetos, nombres o denominaciones, persistentes en la

localidad que constituyan exaltación personal o colectiva de la sublevación

militar, de la guerra civil y de la Dictadura, y sean de susceptible incumplimiento

de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre.”

Consta en el mismo expediente administrativo (Doc. nº 4, dosier de

documentos del Pleno sobre el acuerdo de aplicación de la Ley de Memoria

Histórica), dicho estudio sobre los elementos persistentes de la simbología del

franquismo en Mota del Cuervo, y en el que se relaciona expresamente el

Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio Municipal.

Finalmente, de la lectura del Acta de la sesión del Pleno del Excmo.

Ayuntamiento de Mota del Cuervo, de fecha 28 de noviembre de 2008 (Doc. nº

22

6 del expediente administrativo), se evidencia claramente tanto la existencia

previa de la relación de simbología a retirar, como el conocimiento total por

parte de todos los intervinientes y asistentes de que el Monumento a los

Caídos ubicado en el Cementerio Municipal, se encontraba incluido en la

relación de símbolos franquistas.

Así, consta en el acta expresamente, que el Sr. Alcalde manifiesta que “se ha

elaborado una relación fotográfica sobre los elementos que consideran que

contienen simbología del régimen franquista, la cual se ha detallado en la

documentación adjunta que hay en el expediente, y en el que se informó

puntualmente en la comisión informativa.”

Más adelante, el representante del grupo Municipal Popular, “toma la palabra y

manifiesta que no pueden ampararse en la aplicación de la Ley de Memoria

Histórica, a la hora de querer retirar unos crucifijos, los cuales recuerdan a

personas fallecidas en la Guerra Civil,… En este caso, se trataría de dos cruces que recuerdan a personas fallecidas en la Guerra Civil, situadas en la Iglesia y Cementerio, por lo que en ambos casos… Considera que

aplicación de la Ley en cuanto al cambio de nombres de calles es correcta,

pero no lo es relación a las dos cruces de las que se habla.”

Y por no ser reiterativos, no transcribiremos más pasajes de dicha sesión,

recogidos en el Acta (que posteriormente fue debidamente aprobada en el

siguiente Pleno celebrado), y a la cual nos remitimos íntegramente, dado que

prácticamente todo el debate se centró en la inclusión o no de dichos

monumentos entre los símbolos franquistas a retirar, y sobre todo, el que aquí

nos atañe, el Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio Municipal.

Se señala, seguidamente, que se han vulnerado derechos inherentes a

cualquier administrado, y que han provocado una evidente indefensión, sin

determinar cuáles han sido esos determinados derechos vulnerados, ni donde

se ha concretado la evidente indefensión de los recurrentes.

Se exige al consistorio municipal el haber debido conceder a todos los posibles

interesados un trámite de audiencia o un plazo para formular alegaciones o

recursos.

23

Sin embargo, obvian los recurrentes que ese derecho a formular alegaciones o

recursos contra las resoluciones administrativas, no es facultad o potestad

discrecional del consistorio municipal, sino que es un derecho reconocido a los

ciudadanos por la legalidad vigente, y cuyo desconocimiento interesado no

puede servir para alegar, en este momento, indefensión alguna.

Ante el conocimiento por parte de los recurrentes, del acuerdo plenario

adoptado por el consistorio municipal, éstos podrían haber formulado las

alegaciones que hubiese tenido por conveniente, o bien, haber efectuado las

impugnaciones que hubiesen creído de su interés y derecho.

Así lo reconoce el artículo 79 de la Ley 30/1992, de Procedimiento

Administrativo Común, en consonancia con lo establecido en el artículo 35.e)

de la misma Ley, que establece tal facultad como derecho del ciudadano.

En este punto, debemos traer a colación, la necesidad de que los supuestos

interesados en un procedimiento administrativo, efectúen su defensa de una

manera diligente. En ello ha insistido el Tribunal Constitucional, exigiendo que

el peticionario de amparo que se dice indefenso haya mantenido a lo largo del

proceso un comportamiento diligente (entre otras muchas, STC 211/1989, de

19 de diciembre: “Nadie puede beneficiarse de un vicio provocado por él mismo

para obtener la nulidad del acto impugnado.”). Ello implica que los supuestos

afectados por una determinada actuación intermedia estimulen lo antes posible

al responsable del procedimiento para que proceda a su pronta subsanación.

Así, los vicios causantes de indefensión deben ser denunciados en el curso del

procedimiento administrativo so pena de precluir la posibilidad de que

posteriormente se conviertan en motivo de anulación de la decisión adoptada.

El interesado debe adoptar por tanto una postura activa y resuelta frente a las

lesiones experimentadas en sus facultades de intervención, haciendo uso para

ello de alguno de los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición.

La jurisprudencia ha señalado que “conviene precisar y distinguir entre aquellos

particulares interesados directamente por el acuerdo municipal, que deben ser

objeto de obligada audiencia, de aquellos otros que, aún siendo posiblemente

afectados en sus intereses, lo son como consecuencia de otras relaciones

jurídicas distintas del acto administrativo, que sin perjuicio de su derecho a ser

24

oídos si voluntariamente acuden al expediente no existe obligación legal de

citarles o emplazarles, ya que de lo contrario podría ser interminable hasta

hacer estéril el procedimiento” (STS 18-4-88). El citado escrito no se notificó a

los familiares de los homenajeados en su condición de interesado principal o

secundario. No son interesados principales puesto que el procedimiento no se

ha incoado contra el patrimonio de los recurrentes, los cuales no son titulares

de derecho alguno sobre el monumento escultórico, ni el acto administrativo les

genera beneficio ni perjuicio alguno (STS 18-12-1984). Tampoco es interesado

secundario pues no resultan afectados sus derechos por la decisión municipal,

y en el presente caso el acuerdo ha tenido la publicidad correspondiente en

forma legal sin que se haya recurrido el acto administrativo que sirve de titulo

ejecutivo a la autoridad municipal, Sr. Alcalde, para su ejecución, que la parte

demandante considera vía de hecho.

Por tanto, no se puede alegar indefensión alguna por parte de la recurrente

derivada de su supuesta imposibilidad de formular alegaciones, o de ejercitar la

defensa de sus derechos e intereses de la manera que tuviera por conveniente,

por desconocimiento del acuerdo plenario llevado a efecto.

En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, la subsanación de la indefensión

administrativa por medio de la intervención de los interesados a lo largo del

proceso contencioso-administrativo constituye un argumento muy habitual en el

seno de la jurisprudencia para rechazar la anulación del acto administrativo

como consecuencia de los vicios participativos alegados por el recurrente. Su

utilización acostumbra a ser complementaria a la doctrina anteriormente

mencionada en el entendido de que el Tribunal Supremo tiende, por lo común,

a desestimar la existencia de una situación de indefensión, primero, sobre la

base de las oportunidades de defensa de que ha dispuesto el sujeto en el

recurso administrativo, y, luego, y a mayor abundamiento, acude a la actividad

desplegada por éste en el curso de la sustanciación del recurso contencioso-

administrativo. Representativa de este planteamiento resulta, ad exemplum, la

sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1979 (Ar. 4731):

“Que entrando en el motivo impugnatorio de índole formal, que aduce el

recurrente en su escrito de demanda consistente en entender que se ha

25

prescindido del trámite de audiencia, lo que, en tesis de la parte actora,

determina la nulidad de las actuaciones, no puede olvidarse el contenido del

art. 48.2 de la LPA, que establece que el defecto de forma sólo determinará la

anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables

para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, por lo que el

vicio de forma sólo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto

una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la

decisión de fondo y alterando su sentido en perjuicio del administrado y de la

propia Administración; esto sentado, si bien el interesado, en el caso de autos,

no fue oído en el expediente primitivo, al haber tenido la oportunidad de

entablar el recurso de reposición, queda eliminado tanto la entrada en juego del

supuesto de máxima invalidez, consagrado en el art. 47 de la LPA, como la

anulabilidad por razones formales a que se refiere el art. 48.2 del mismo texto

legal, al no existir la indefensión requerida, aparte de que el propio recurso contencioso ha ofrecido a lo largo de su tramitación nuevas oportunidades de eliminar la posible indefensión, ante ello debe rechazarse

tal motivo impugnatorio, lo que posibilita el estudio del fondo del asunto.”

Y, en fecha más reciente, la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 31 de

marzo de 1998 (Ar. 3940), en la que, con ocasión de un acuerdo del Consejo

de Ministros por el que se autorizaba la inclusión de las Salinas de Ibiza y

Formentera en la Lista del Convenio sobre Humedades de Importancia

Internacional, y ante la alegación por parte de varias empresas afectadas de la

omisión del trámite de audiencia, se indica que:

“las demandantes han utilizado en sede judicial todos los medios de defensa de

sus intereses que han considerado procedentes. Ningún argumento, ninguna prueba que pudiera servir de apoyo a su defensa ha quedado fuera del proceso. La contradicción entre las partes enfrentadas ha sido establecida de modo pleno, la igualdad de armas procesales ha resultado garantizada. El enjuiciamiento de las pretensiones deducidas en relación con el acto impugnado puede ser realizado por este Tribunal en términos de absoluta integridad. Una eventual anulación de las actuaciones con

declaración de retroacción para imponer a la Administración una nueva

tramitación del procedimiento que ha conducido al acuerdo impugnado sería

26

contrario a las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones. Con otras

palabras, si tal anulación declaráramos, daríamos lugar a una reproducción

innecesaria, que a nadie conviene y que no podría desde luego encontrar

fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, del que las partes han

hecho uso legítimo y pleno, ni en la interdicción de indefensión, pues el

Tribunal entiende que no ha llegado a producirse.”

En todo caso, no se puede aceptar de ningún modo el que la demandante

manifieste que por parte del Ayuntamiento demandado, se tiene intención de

proceder a la retirada del referido Monumento a los Caídos ubicado en el

cementerio municipal de Mota del Cuervo (Cuenca), sin que se haya procedido

a dictar resolución por parte de la Administración, cuando del propio expediente

administrativo se deduce claramente que se dictó acto administrativo en fecha

28 de noviembre de 2008, realizado por órgano competente, en concreto, el

Pleno del Ayuntamiento de Mota del Cuervo. Es más, la propia actuación de la

demandante interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a dicho

acuerdo plenario, es a todas luces contradictoria, con la alegación de carencia

de base jurídica de la actuación administrativa.

Es decir, es claro y evidente que la futura actuación de ejecución material de

retirada del Monumento objeto de litigio, dispone de base jurídica, sustentada

por dicho acuerdo plenario de 28 de noviembre de 2008.

Lo anterior, casa mal, por tanto, con lo que señala la demandante cuando

establece textualmente que “se deduce claramente del expediente la actuación

de la corporación por vía de hecho…”.

No se deduce la vía de hecho del expediente en cuanto al acuerdo de retirada

del monumento franquista a los “CAIDOS POR DIOS Y POR ESPAÑA. ¡PRESENTES!, ubicado en el cementerio municipal de Mota del Cuervo, por

cuanto se ha llevado a cabo, siguiendo el correspondiente procedimiento

legalmente establecido para la aprobación de un acuerdo por el máximo órgano

de representación municipal, previa deliberación y dictamen del mismo en el

seno de una Comisión Informativa, previa a la celebración del Pleno Ordinario

de la Corporación, su inclusión en el correspondiente orden del día de la

27

convocatoria de la sesión correspondiente, y tras el debate del asunto en

cuestión, declarándose aprobado por la mayoría absoluta del número legal de

miembros de la corporación.

Alcanzado dicho acuerdo, son atribuciones del Alcalde Presidente de la

corporación publica, ejecutar y hacer cumplir los Acuerdos del Ayuntamiento

(41.25 ROF), así como dirigir, impulsar e inspeccionar las obras y servicios

cuya ejecución o realización hubiese sido acordada, recabando los

asesoramientos técnicos necesarios (41.25 ROF).

Es lo que se ha llevado a término en los acuerdos adoptados por el

Ayuntamiento de Mota del Cuervo, en el marco de las potestades y

competencias municipales de la Ley de Bases de Régimen Local.

En correlación con lo anterior, el estudio del arqueólogo, fue encargado por el

alcalde como asesoramiento previo a la ejecución del acuerdo (art. 41.25

ROF), y no para sustentar o dar base jurídica al acuerdo plenario ya adoptado

con anterioridad.

La constatación de la existencia de ese monumento franquista y su

consideración como tal, no procede como trata de dar a entender la parte

demandante del informe del arqueólogo. Dicho informe lo solicitó el Alcalde,

recabando los asesoramientos técnicos en el ejercicio de sus competencias,

entre otras, la de ejecutar los acuerdos del Ayuntamiento y dirigir e impulsar las

obras y servicios cuya ejecución hubiese sido acordada. La consideración de

tal monumento como franquista la determina la propia visión del mismo a través

de las distintas fotografías que constan en el expediente, visión que han podido

contemplar los vecinos de Mota del Cuervo durante los más de 70 años que ha

formado parte del paisaje urbano del pueblo, así como también por la finalidad

con la que se erigió, “rendir homenaje a los cados asesinados por la horda

marxista para la conservación perpetua de la Victoria labrada con la sangre de

estos y muchos miles más de héroes caídos”. Así lo señala el propio

monumento, “Caídos por Dios y por España. Presentes”.

28

La finalidad del informe del Arqueólogo era simplemente descartar de manera

tajante, y mediante un asesoramiento técnico de un experto imparcial e

independiente, la posible aplicación, respecto a la retirada del monumento

franquista en cuestión, de lo previsto en el artículo 15.2 de la Ley 52/2007, que

exceptúa la aplicación del apartado 1 del mismo artículo (que ordena a las

Administraciones Públicas la retirada), cuando concurriesen razones artísticas

o arquitectónicas.

El informe descarta la aplicación de tal excepción, cuestión ésta que de ningún

modo ha sido alegada ni impugnada por la parte recurrente, por lo que de

ningún modo se puede alegar indefensión por la parte recurrente que

conllevase la nulidad o anulabilidad de cualesquiera de los actos

administrativos que han conformado el procedimiento administrativo, y que

sirviese para configurar éste como vía de hecho.

Cuarta.- Sin perjuicio de todo lo anterior, y con el fin de hacer constar nuestra

oposición a los argumentos de la recurrente, sobre la legalidad del acuerdo

plenario de fecha 28 de noviembre de 2008, debemos hacer constar lo

siguiente, y ello en lo que respecta a que el acuerdo plenario declara, tanto la

categoría del Monumento objeto de las actuaciones, como monumento público,

monumento franquista, ubicado en espacio público, y el acuerdo mismo de la

retirada:

a) La titularidad pública del citado monumento proviene claramente de su

adquisición por parte del consistorio local, convenientemente acreditada.

Constan en los registros del consistorio local, mandamientos de pago y escritos

del marmolista que aluden a los Monumentos a los Caídos existentes en la

localidad de Mota del Cuervo, desde la posguerra. Copia de tales documentos

se encuentran unidos a las presentes actuaciones, adjuntados a nuestro escrito

de contestación a la demanda.

En cuanto a las alegaciones interesadas de la parte recurrente, señalando que

los mismos documentos de adquisición se están utilizando para uno u otro

Monumento cuya retirada se acordó (tanto el ubicado en la C/ La Iglesia, como

29

en el Cementerio Municipal), únicamente indicar a S. S.ª que el Doc. nº 5

acompañado a nuestra contestación a la demanda (carta remitida por el

marmolista, comunicando el estado de las obras, y requiriendo el pago parcial

de las facturas), se refiere expresamente a Monumentos en plural. Ello unido al

acuerdo plenario de junio de 1939 que ordena el erigimiento de monumentos

en homenaje a los fallecidos a manos del bando republicano, al informe

arqueológico que constata fehacientemente la fabricación de ambos

monumentos por el mismo marmolista, y la inexistencia de prueba o indicio

alguno por parte de la Diócesis o de otros familiares de los homenajeados (nos

remitimos a tales efectos al Procedimiento Ordinario 132/2009 y al

Procedimiento Ordinario 164/2009, seguidos ante este mismo Juzgado), sobre

la adquisición por parte de un tercero distinto al consistorio local de tales

monumentos, implica que no se pueda adoptar otra decisión distinta a la de

otorgar titularidad pública al Monumento objeto de las actuaciones.

b) Es claro que este elemento escultórico ubicado en el cementerio público, por

decisión municipal, es un bien público afectado al fin de interés público que

consideró la corporación municipal en el año 1939 (véase acta de pleno

incorporada al expediente administrativo), de perpetuar el martirio y memoria

de los caídos asesinados por la horda marxista para que sirviese “de

entusiasmo y guía a las generaciones futuras para la conservación perpetua de

la victoria labrada con la sangre de esto y muchos miles más de héroes caídos

en esta Santa Cruzada.” También es clara la intención propagandística de los

representantes políticos que adoptaron el acuerdo que consideraban que de

aquel modo se “reflejan las aspiraciones sentidas por el vecindario y esta

corporación de tributar este póstumo y obligado homenaje a los hombres que

por sentir tan fuerte la causa nacional todo lo dieron por la salvación de

España”.

c) No se ha acreditado de ningún modo, ni por ningún medio de prueba

pertinente en Derecho, el que los homenajeados por el Monumento a los

Caídos se encuentren enterrados bajo la base de éste. Ni aparece en los

archivos del consistorio local demandado ni en los de la Iglesia Parroquial el

lugar de ubicación de enterramiento de dichos homenajeados, por lo que de

30

ningún modo se puede calificar al Monumento como una tumba privada, de

estricto recuerdo privado.

Como ya se ha señalado anteriormente, el Monumento se acuerda erigir por

parte del consistorio local, con la autorización del gobierno central, y es

abonado por parte del erario público. Ello ya es una clarísima diferencia con las

tumbas que existen en el cementerio municipal.

También se ha acreditado que el Monumento no se erige en honor de todos los

fallecidos locales por parte del bando republicano, sino que se encarga de

ensalzar a los “mártires” (así los denominaba el régimen vigente) que reúnen el

rango de “Caídos por Dios y por España”, con lo que se acrecienta el carácter

político del monumento.

Del mismo modo, la documental aportada por esta parte, acredita que no todos

los homenajeados (los cuales coinciden en su integridad con los homenajeados

en el Monumento, de ningún modo funerario, ubicado en C/ Iglesia), se

encuentran, en todo caso, enterrados en el cementerio municipal de Mota del

Cuervo, dado que sus cuerpos, desgraciadamente, no fueron encontrados.

Esto último descarta, sin lugar a dudas, el carácter funerario y privado de la

supuesta tumba.

Señalar, también, a este respecto, que la ubicación preferente y central del

Monumento en el cementerio municipal (reconocida por todos los

intervinientes) casa mal con las alegaciones de los recurrentes en cuanto a que

se trata de una simple tumba privada. Lo mismo cabe decir de la grandiosidad

de las dimensiones del Monumento, que refuerzan su carácter monumental y

de exaltación, y no de simple recuerdo íntimo, privado y funerario.

Solamente alguien que desconozca la Historia de España, o pretenda burlarse

malintencionadamente, dicho con todos los respetos, puede negar la relación

entre todos los elementos simbólicos o iconográficos del monumento, con fines

políticos propagandísticos.

31

Es hecho asumido, la apropiación por parte del régimen que surgió de la

victoria del bando nacional en la Guerra Civil, de la religión católica, de sus

personas, símbolos y dictados, para legitimar (“ante Dios”), pero con la finalidad

de alcanzar el convencimiento de los ciudadanos, una sublevación militar

sangrienta y una guerra civil fratricida, a la que se calificó como “Santa

Cruzada” (en analogía clara con las guerras religiosas, de lucha contra los

“infieles”), y de lo cual derivó, en lo que aquí nos atañe, a una apropiación

indisoluble de los símbolos y elementos religiosos con los políticos. Por ello, de

ningún modo se puede discutir el que la existencia de elementos religiosos en

monumentos de exaltación y propaganda política, invalide esta última y

exclusiva finalidad.

Es claro que los elementos religiosos formaban parte fundamental de la

propaganda política del régimen para alcanzar la legitimación que la victoria

con las armas no podía dar ante los ciudadanos españoles.

A mero título ejemplificativo, debemos recordar que Francisco Franco,

simplemente era “Caudillo por la gracia de Dios”; que el dictador era recibido

bajo palio en las ceremonias religiosas, privilegio únicamente ostentado por las

altas jerarquías eclesiásticas; que la unión entre la religión católica y el Estado

era inseparable, tal y como reconocían las Leyes Fundamentales que

sostenían el entramado legal del régimen; o, sin ir más lejos, y en consonancia

con el Monumento a retirar, las víctimas del bando nacional fueron calificadas

como “mártires”, al igual que siempre se había denominado a los fallecidos por

causas exclusivamente religiosas, y se consideró a numerosos de ellos como

“Caídos”, no por la defensa de unas determinadas ideas, sino “por Dios y por

España”, y ello de manera inseparable.

Tal expresión (“Caídos por Dios y por España”) es el signo evidente de la

indisoluble unión entre religión y política, autorizada por el régimen en una clara

maniobra propagandística.

Parece la parte demandante conocer, pese a la distancia de los hechos y el

tiempo transcurrido, que el grupo de personas que aparecen mencionadas

fueron asesinadas simple y llanamente por sus creencias religiosas, basándose

32

en el Martirologio de Cuenca, y aprovechando que el Monumento goza como

signo más distintivo de una cruz cristiana. Alude también la parte demandante

a que sobre estas personas se ha instruido un proceso de beatificación y

entiende que puede suponer un orgullo para la localidad y por ende para su

Corporación Municipal. El Martirologio de Cuenca es una obra redactada por la

propia diócesis y de dudosa objetividad histórica.

Aun desde la dudosa objetividad de los datos que contiene la obra

mencionada, sirva para complementar los datos referidos a las personas

aludidas en el Martirologio de Cuenca y en el Monumento para entender el

verdadero significado evidente de éste, que según consta en Archivos

Históricos del Ministerio de Cultura, el Alcalde de la Localidad informó en la

Causa General respecto de estos vecinos que eran de derechas y afiliados a

Falange Española, y que durante el glorioso movimiento nacional y por su

ferviente adhesión al mismo fueron asesinados por las hordas rojas,

consideradas víctimas inmoladas por Dios y por España (Docs. nº 26 a nº 29 de nuestra contestación a la demanda).

Según pone de manifiesto el informe redactado por el propio Alcalde, las

personas aludidas en él, fueron asesinadas por las hordas rojas por su

ferviente adhesión a la sublevación militar, lo que determinó que fuesen

homenajeadas por ese motivo en monumentos a los caídos. Comprenderá

ahora la parte demandante por qué entiende esta parte que el monumento

constituye una “mención conmemorativa de exaltación, personal o colectiva de

la sublevación militar, de la guerra civil y de la represión de la dictadura”.

No cualquier persona, aún siendo afín políticamente a las derechas y adherirse

fervientemente a la sublevación militar tenía la condición de caído. Como

caídos únicamente eran considerados, los naturales del pueblo que hubieran

sido asesinados por el bando republicano por su adhesión al Movimiento

Nacional, adhesión que debía ser certificada por las autoridades municipales

de la posguerra (concretamente, por el Alcalde de la localidad, la autoridad de

la Guardia Civil, y por el Párroco de la localidad). (vid. declaración como

testigo-perito de D. Profesor Titular de Historia Contemporánea

de la Universidad de Castilla-La Mancha).

33

Lo anterior, sin lugar a dudas, desnuda el verdadero sentido del homenaje a las

personas reflejadas en el Monumento. Pudieron morir por sus creencias

religiosas, por sus creencias políticas, o por ambas a la vez, pero lo cierto es

que el motivo del homenaje que el consistorio municipal, con el impulso y

autorización del gobierno central, decidió dar es un motivo exclusivamente

político, dado que únicamente se homenajeaba a los “Caídos”, es decir, a las

personas que habían fallecido a manos del bando republicano, por su firme

adhesión al Movimiento Nacional. No se homenajeaba a los fallecidos por la

defensa de la fe cristiana, sino a los que habían muerto por su defensa de la

rebelión militar.

Es más, lo anterior demuestra la inexistencia de carácter privado del

Monumento, ya que lo que se homenajea no es a determinadas personas

concretas, por unos concretos hechos heroicos, o incluso, fatídicos y

desgraciados, sino que se homenajea a un colectivo, a cuyos miembros vincula

(ni siquiera el lugar de enterramiento, como se ha acreditado), sino el profesar

una misma ideología política, y que fue causa de su muerte.

El monumento político objeto de litigio alude únicamente a los Caídos, que

tuvieron dicha consideración por su afiliación a Falange Española. Por tanto, es

un monumento público en el que no pueden sentirse representados todos los

ciudadanos, más allá de aquellos que se puedan sentir identificados con la

sublevación militar contra la II República que desencadenó la Guerra Civil de

España de 1936-1939 y concluyó con la instauración de un régimen de terror

condenado por violación de los derechos humanos por el Consejo de Europa.

Su presencia en un espacio público condicionaba el paisaje urbano del pueblo,

y en concreto, del cementerio municipal, y transmitía en la imagen que proyecta

Mota del Cuervo hacía el exterior una visión que no se corresponde con la

verdadera imagen y sentir de respeto a la democracia, principios

constitucionales y derechos humanos con la que se siente identificada la mayor

parte de la población de Mota del Cuervo.

Es más, es muy posible que ni todos los supuestamente fallecidos locales a

manos del bando republicano, se encuentren homenajeados por éste (ya que

34

no reunían la consideración de Caídos), ni que los homenajeados como

“Caídos por Dios y por España” (relación que coincide con la esculpida en el

otro Monumento a los Caídos existente en la localidad, en C/ La Iglesia), se

encuentren enterrados allí, lo que refuerza el carácter de monumento de

exaltación del bando victorioso y sus víctimas, y no de recuerdo funerario

estrictamente privado.

De hecho, como prueba evidente de la afirmación y conclusión anterior, es

importante destacar lo señalado por el informe emitido por el entonces Sr.

Alcalde de la localidad, D. Salomón (Doc. nº 26 anteriormente referido),

en el que se señala que el cadáver de D. Amador fallecido en

diciembre de 1936, no fue hallado, con lo que unido a la inexistencia en los

archivos municipales de autorización de su traslado, evidencia que sus restos

no se encuentran en el cementerio municipal.

Del mismo modo, el Doc. nº 28, destaca que otro de los homenajeados, D.

Constantino murió en abril de 1938, en el frente

(“luchando”), con lo que unido a la inexistencia de autorización de traslado,

también induce a pensar que su cuerpo podría no estar en la supuesta tumba.

Señala Jesús de Andrés, Doctor en Ciencia Política, en el informe que también

consta en el expediente sobre “Los símbolos y la memoria del franquismo”,

dentro del apartado 3.3 sobre los monumentos franquistas y el Valle de los

Caídos que “en concreto, los monumentos a los “caídos por Dios y por España”

se extendieron por toda la geografía, articulándose desde el Gobierno unas

directrices sobre las características que debían cumplir”. Asimismo, en el

estudio sobre Simbología del Franquismo que consideró el pleno en su toma de

decisión se señala que “la simbología del franquismo es el conjunto de

símbolos que se utilizaron como referente icónico para identificar visualmente

al régimen franquista y a las personas e instituciones que se identificaban con

él y marcar la apropiación simbólica de lugares emblemáticos, muchos de ellos

utilizados como espacios de la memoria”, entre otros esos símbolos fueron los

monumentos y placas a los “Caídos por Dios y por España, que “se colocaron

en muchos pueblos, la mayor parte de ellas en el exterior de las iglesias, y

contenían una lista de los muertos de ese pueblo pertenecientes al bando

35

nacional y seguidos del grito ¡Presentes!, similar al de José Antonio Primo de

Rivera.”

El Decreto de la Jefatura de Estado de 16 de noviembre de 1938 disponía en

su artículo 2 que “previo acuerdo con las autoridades eclesiásticas, en los

muros de cada parroquia figurará una inscripción que contenga los nombres

de sus caídos, ya en la presente Cruzada, ya víctimas de la revolución

marxista”.

Como monumento a los caídos es también como se identifica en los

documentos contables que constan en el Ayuntamiento, y asimismo el propio

marmolista que realizó los trabajos lo identifica como “monumento a los caídos

por Dios y por España de ese Ayuntamiento”. Es claramente un monumento de

carácter político y propagandístico, de exaltación del Régimen Franquista, de la

Falange Española, y de los Caídos por Dios y por España, que se identifica en

la simbología que contiene esculpida en la piedra y en las alusiones que

contiene y también en la fundamentación y motivación que le dio la corporación

municipal para su instalación.

En febrero de 1938 se creó la Comisión de Estilo en las Conmemoraciones de

la Patria, que se encargaba de establecer las normas y «emitir en cada caso el

dictamen necesario, al planteamiento y realización de cada una de las

iniciativas» referentes a «cuanto concerniese a la construcción de edificios o

edículos, erección de monumentos, fijación de lápidas y sus inscripciones y

hasta atribución de nombres a lugares o cambio de los que tuvieran, así como

cualquier otra forma de conmemoración artística del sentido, acontecimientos,

figuras, glorias y duelos de la lucha nacional de España, así como las de su

glorioso pasado histórico».

Hasta agosto de 1939 no vio la luz una Orden de gobernación sobre

monumentos. En la misma se supeditaba todo lo concerniente a ellos a la

aprobación del Ministerio de Gobernación, que respondería por la Jefatura del

Servicio Nacional de Propaganda. Los monumentos se dedicaron

mayoritariamente a la Victoria y a los Caídos, esto es, monumentos de carácter

36

conmemorativo y funerario. Poco después, se transfirieron los servicios de

Prensa y Propaganda del Ministerio de la Gobernación a la Vicesecretaría de

Educación Popular, a quien compitió la resolución de todos los monumentos en

general, y, especialmente, los referidos al alzamiento y a la guerra. Con la

creación, en marzo de 1942, de la Jefatura de Ceremonial y de la Sección de

Organización de Actos Públicos y Plástica, dependientes de la Vicesecretaría

de Educación Popular, serían los Servicios Técnicos de esa Sección los

encargados de elaborar los informes sobre la conveniencia de autorizar, o no,

la construcción de los nuevos monumentos proyectados. Asimismo,

dictaminaban que estos monumentos respondiesen a un mismo criterio artístico

e histórico, evitando la diversidad de iniciativas y orientaciones. Como hemos

señalado anteriormente, el arte franquista fue un arte militante y propagandista

que exaltó la ideología de los triunfadores y evocó simbólicamente a los

ausentes en sus dos formas fundamentales: los héroes y los mártires. Su

muerte se reelaboró en términos de un justo sacrificio que los ennoblecía y

elevaba a una dimensión sobrehumana de heroísmo: de muertos pasaron a ser

caídos. La memoria a rendir a los muertos de la llamada España nacional o a

los muertos en los bandos contendientes exaltaba el gusto necrofílico del

régimen y reforzaba sus fines propagandísticos y laudatorios, tal como recoge

un artículo publicado, en 1941, por Heraldo de Aragón: «Estos monumentos,

brillantes lutos de la Cruzada, han de ser en el futuro historia hecha piedra,

bronce y mármoles, y no se puede permitir otra orientación que la que

corresponde a lo que simbolizan estas obras: glorificación de los caídos y

exaltación de la España heroica».

Atendiendo a las recomendaciones de la Dirección General de Arquitectura y

de la Sección de Organización de Actos Públicos y Plástica, estos monumentos

son construcciones sencillas y de grandes dimensiones, utilizados para inscribir

en ellos los nombres de los muertos. Se trata más bien de obras de carácter

arquitectónico en las que se constata una limitación de la obra escultórica. Se

construyeron con materiales duraderos para conseguir la pervivencia física del

monumento —siendo la piedra el material por elección al ser adecuado a la

severidad y a la austeridad requerida para este tipo de monumentos— y, de

este modo, mostrar la solidez del Estado. A veces se acompañaban de un

37

jardín o de un arbolado, que reforzaba su carácter funerario. En la mayoría de

las ocasiones, se levantaron en el ámbito urbano, sirviendo de marco

arquitectónico de un gran espacio abierto en el que a menudo se

representaban ceremonias y ofrendas a los caídos, hermanando así lo religioso

y lo castrense.

Desde el punto de vista arquitectónico son construcciones que responden a un

tipo común. Dentro de ellas, puede haber obras de envergadura constructiva

con entidad de edificio (como es el caso del Valle de los Caídos o del

Monumento a los Caídos de la Moncloa en Madrid) o puede tratarse de

sencillos hitos arquitectónicos compuestos por una cruz, acompañada, por lo

general, de una inscripción en la que figuran los nombres de los caídos, que

fueron los que se levantaron con más frecuencia en nuestra geografía. En

estos monumentos la presencia de la cruz, como elemento principal, es

obligada, pudiendo aparecer aislada o unida a otros elementos

complementarios (como un altar o una capilla), que, en la mayoría de los

casos, se alza sobre un podium o sobre unas escalinatas. En opinión de

Gabriel Ureña, no podía haber mejor motivo para levantar el Monumento a la

Cruzada que la «exaltación de la Santa Cruz» como triple expresión de

elevación de la piedad religiosa, de una tesis del Poder expresada en un

cuerpo orgánico de piedra cuya grandeza emulara la de los antiguos

monumentos y que aspirara a desafiar el tiempo y el olvido, y de una estructura

colosal y ciclópea referida a la capacidad artística y arquitectónica del nuevo

régimen. Esta comunidad de intereses quedaba así recogida en el Decreto

publicado con fecha de 2 de abril de 1940 en el Boletín Oficial del Estado:

«La dimensión de nuestra Cruzada, los heroicos sacrificios que la Victoria

encierra y la trascendencia que ha tenido para el futuro de España esta

epopeya no pueden quedar perpetuados por los sencillos monumentos con los

que se suelen conmemorar en villas y ciudades los hechos salientes de nuestra

Historia y los episodios y glorias de sus hijos. Es necesario que las piedras que

se levanten tengan la grandeza de los monumentos antiguos, que desafíen al

tiempo y al olvido y que constituyan lugar de meditación y de reposo en que las

generaciones futuras rindan tributo de admiración a los que les legaron una

España mejor. A estos fines responde la elección de un lugar retirado, donde

38

se levante el templo grandioso de nuestros muertos en que por los siglos se

ruegue por los que cayeron en el camino de Dios y de la Patria. Lugar perenne

de peregrinación, en que lo grandioso de la naturaleza ponga un digno marco

en que reposen los héroes y mártires de la Cruzada»]

Por tanto, es evidente que el monumento objeto de la litis responde al prototipo

de monumento a los caídos que implantó el régimen siguiendo normas y

directrices generales, incluso sometidos a autorización, con un claro fin político

y propagandístico, lo cual, sin duda, descarta el carácter del monumento a

retirar como de finalidad de recuerdo estrictamente privado.

Tras las normativas que dictaban las características formales e ideológicas a

las que se debían de adecuar los monumentos se puede destacar un prototipo

de monumento que, guardando las distancias, fue el modelo tipo que se

propagó por todo el estado franquista (Llorente, 1995; Vázquez, 2006). La cruz,

como elemento principal más destacado, aislada o unida a otros complementos

de estilo clasicista. Cruz, sobre escalinatas o podium. Este modelo de cruz

principal se dedicaba tanto a los caídos como a la victoria. La cruz no es una

novedad del arte del franquismo, sino que sigue una tradición estilística

desarrollada en el arte occidental desde aproximadamente el concilio

quinisexto, cuando la representación de la cruz comienza a ser aceptada por la

comunidad cristiana (Galtier, 2005), hasta el clasicismo cristiano del XIX,

pasando por la representación de los crismones medievales. No obstante es un

elemento que deja patente la unión de la iglesia católica con el estado

franquista.

Prácticamente la totalidad de los historiadores contemporáneos identifican el

régimen implantado tras la Guerra Civil Española, como de ideología nacional-

católica, en el cual se encontraba íntimamente unido, como un único cuerpo,

tanto un sistema político con claras inspiraciones fascistas derivadas de la

adquisición parcial de la ideología primigenia de la Falange Española fundada

por José Antonio Primo de Rivera, como un sistema cultural, moral y social

gobernado con mano de hierro por la ideología católica.

39

El régimen se apropió, con la connivencia de la Iglesia, de los símbolos

católicos, y los usó, utilizó y exaltó en su propio beneficio. Basta analizar, sin ir

más lejos, la inscripción esculpida en la piedra del propio Monumento objeto de

las presentes actuaciones, “Caídos por Dios y por España”, que unía

indisolublemente el homenaje a los muertos de un bando por una ideología que

compartía catolicismo y nacionalismo. Los ejemplos sobre la indisoluble unión

del régimen y de la Iglesia Católica son imposibles de enumerar por su cuantía,

pero están fundados en la simbiosis, creada por el carlismo, que orientaba a

sus acólitos a una ideología que conllevara el ser “mitad soldado y mitad

monje”.

Por ello, se debe rechazar de plano cualquier argumentación o interpretación

que pretenda descontaminar el símbolo cristiano por excelencia de la utilización

claramente política que se le dio por el régimen. Esa cruz no servía para

recordar la muerte de Jesucristo, sino para recordar a los vecinos, la ideología

política que había llevado a los homenajeados a morir en la locura colectiva

que supuso nuestra guerra fratricida, y que como ya se ha señalado

anteriormente, y se ha acreditado en las presentes actuaciones, no fue una

causa religiosa, sino política.

Del mismo modo, y ante la insinuación que parece hacerse de contrario, al

hacerse referencia al fallo dictado en Sentencia nº 413/2009 emitida en

Procedimiento Ordinario nº 164/2009 (posteriormente declarada nula de pleno

derecho, por la causación de indefensión a la Administración demandada) en

cuanto a una posible “limpieza parcial” del Monumento, de únicamente la

simbología expresamente franquista que contenía éste, manteniendo el

erigimiento de la Cruz, debe oponerse que la Ley de Memoria Histórica, que

pretende aplicar el acuerdo plenario de noviembre de 2008, no admite retiradas

parciales de monumentos o símbolos.

En todo caso, se debe señalar a este respecto que el art. 33.1 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece, legalizando el principio de

congruencia judicial, que “Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-

administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las

partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.”

40

En consonancia con lo anterior, el recurrente, en el suplico de su demanda, en

el que establece y determina expresamente sus pretensiones, solicita “que se

declare nulo y sin efecto el acuerdo impugnado, en lo referente a la Cruz del

Cementerio, y en consecuencia ordene al Ayuntamiento de Mota del Cuervo el

mantenimiento del monumento funerario tal y como está,…”

Es decir, la pretensión de la parte recurrente, concretamente determinada con

su escrito de interposición y subsiguiente escrito de formalización de recurso

contencioso-administrativo, es la impugnación del acuerdo plenario, en lo que

concierne a la retirada del Monumento a los Caídos ubicado en el cementerio

municipal de Mota del Cuervo, con lo que el principio de congruencia y de

seguridad jurídica impide al juzgador entrar en cuestiones y pretensiones

distintas a las hechas valer por la parte recurrente.

Es más, el derecho a la tutela judicial efectiva, permite al ciudadano o a

cualquier entidad sujeto de derecho, el impugnar las resoluciones y

actuaciones de la Administración que se entiendan ilegales, pero no se puede

pretender el suplantar o sustituir la decisión de un consistorio, representado por

su órgano de máximo rango, el Pleno formado por los representantes directa y

libremente elegidos por los ciudadanos, que deciden legítimamente el retirar un

monumento público que entienden incluido en la Ley 52/2007. Lo anterior sería

vulnerar el principio constitucional de autonomía municipal.

Se puede discutir si la decisión del Pleno es conforme a Derecho, si el

Monumento a retirar entra dentro de la enumeración establecida por la Ley

52/2007, pero la parte recurrente no puede pretender el que la decisión

plenaria se adecúe a su opinión (es decir, el que el Monumento se retire solo

parcialmente, en contra del acuerdo plenario que establece una retirada total

del Monumento), por muy justificada que se encuentre.

STSJ Castilla-La Mancha núm. 197/2008 (Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 1), de 13 de octubre:

“La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en interpretación del principio de

congruencia ha venido declarando reiteradamente, Sentencias 20/1982,

144/1991, 183/1991, 59/1992 y, como resumen de todas ellas, la Sentencia de

41

8 Jun. 1992, que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el

fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones,

concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una

vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva

denegación del derecho de la tutela judicial, siempre y cuando la desviación

sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos

en que discurrió la controversia procesal, con la consiguiente indefensión,

sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un

fallo extraño a sus recíprocas pretensiones”.

El artículo 15.1 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen

y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron

persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, establece

obligatoriamente como mandato legal taxativo, dirigido a las entidades públicas,

que “Las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus competencias,

tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y

otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva,

de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura.”

Solo se exceptúa de dicha obligación de retirada, lo establecido por el apartado

2 de dicho artículo: “Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación

cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los

enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-

religiosas protegidas por la Ley”.

El monumento franquista objeto de la litis, es un elemento escultórico urbano

único ubicado en un espacio público por decisión municipal en consonancia

con las directrices gubernamentales de la época, con el fin de servir como

elemento propagandístico político del régimen implantado en España tras la

Guerra Civil, para realizar un perpetuo homenaje a los “venerables vecinos de

esta población que por su tenor y constante lucha y propaganda contra el

marxismo, fueron la vanguardia de nuestro glorioso movimiento salvador de

España… debiendo su ejemplar conducta hallarse en el afán de todos y servir

de entusiasmo y guía a las generaciones futuras para la conservación perpetua

de la victoria labrada con la sangre de estos y muchos miles más de héroes

42

caídos en esta Santa Cruzada”. Es claro el carácter de exaltación de la

sublevación militar, de la propia guerra civil, y de exaltación personal de

quienes tomaron partido por uno de los bandos contendientes, y la

intencionalidad de perpetuar en la memoria y servir de instrumento

propagandístico hacia la población de este monumento. No ya el propio

monumento, sus inscripciones, escudos y lemas grabados sobre la piedra, sino

la motivación que determinó la decisión municipal de instalarlo visiblemente en

el espacio público, constituye una exaltación de la Guerra Civil, una exaltación

personal de quienes “por su tenor y constante lucha contra el marxismo”

fallecieron en aquella época, al tiempo que considera una guerra sangrienta y

fatídica para la sociedad española, como “glorioso movimiento salvador”.

También consta descartado, según informe arqueológico unido al expediente

administrativo, el que concurran razones artístico-religiosas que motivasen su

conservación, en el espacio público donde aún se encuentra ubicado.

Sin perjuicio de lo anterior, dicho monumento no deja de ser un documento

histórico, reflejo de una época de desgraciado odio fratricida, y que merece ser

conservado en su integridad, para su exhibición didáctica a las generaciones

futuras. La Ley de Memoria Histórica que pretende aplicar el consistorio no

avala la destrucción de tales Monumentos, sino simplemente ordena la retirada

de los que se encuentren en espacios públicos, teniendo en cuenta su carácter

monumental y público, que por sí sólo sirve de exaltación de uno solo de los

bandos contendientes en la Guerra Civil.

El informe del arqueólogo propone su retirada para su depósito en un lugar

apropiado como un Museo de la Memoria Histórica, de la Guerra Civil, o de la

dictadura franquista, que en su día se implantase a nivel provincial o municipal,

destinado al estudio de dicha época, y no puede ser otra la intención del

consistorio local.

El destruir parcialmente el Monumento como parece insinuar la parte

recurrente, al mencionar la Sentencia (como ya hemos referido, nula de pleno

derecho) dictada en el Procedimiento 164/2009 seguido ante este Juzgado,

sería un atentado histórico y cultural, que impediría exhibir el Monumento como

43

tal, con la finalidad política y propagandística (de manera totalmente

organizada por el omnipotente Estado franquista), con la que fue erigido.

Acreditada la titularidad pública del monumento, la finalidad pretendida al

erigirlo, el hecho de que los homenajeados lo sean por reunir determinadas

circunstancias políticas que fueron analizadas y demostradas por la

administración entonces competente, el que el monumento sea parte

independiente y separable de la supuesta lápida que se encuentra en sus

inmediaciones, etc., es claro que el monumento a retirar se encuadra

claramente en lo previsto en el artículo 15.1 de la Ley 52/2007, y no en el

apartado segundo de dicho artículo, por lo que el Ayuntamiento demandado no

sólo está legitimado para ordenar su retirada y desmontaje, sino que se

encuentra obligado por mandato legal para emprender dicha actuación, con lo

que el Acuerdo plenario es estricta y totalmente legal, así como estricta

consecuencia del mandato legal aludido.

En cuanto a que dicha retirada, vulneraría el derecho de libertad religiosa de

los recurrentes, partiendo de que el Monumento, como ha acreditado

convenientemente el consistorio demandado, es de titularidad y proyección

pública, y se encuentra ubicado en un espacio público, debe invocarse la

doctrina sentada al respecto por la recientísima Sentencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, de fecha 3 de noviembre de 2009, que interpreta el

derecho de libertad religiosa, en cuanto al mantenimiento de los crucifijos en

las escuelas públicas por parte del Estado.

A este respecto, nos ha llamado muchísimo la atención, la afirmación de la

recurrente, contenida en su escrito de conclusiones, en la que señala como una

de sus pretensiones y “exigencias” el que “La cruz ha de ser contemplada

como símbolo exclusivamente religioso”.

Es decir, la recurrente pretende, con carácter imperativo, no sólo mantener el

Monumento en su estado y ubicación original, sino que exige a todos los

ciudadanos, que en su fuero interno, quieran o no, puedan o no, despojen al

Monumento de toda connotación política, y sólo adviertan su parte religiosa.

44

Realmente, en esa frase se resume la real pretensión de los recurrentes,

invalidando la Ley de Memoria Histórica. Dado que no se puede defender, con

algo de fundamento, el que el Monumento carezca de cualquier significado

político, es mejor olvidarnos de ello, y pasar por delante del Monumento, como

si la Guerra Civil no hubiera existido, y éste fuera una simple tumba como otra

cualquiera. Obviemos el espíritu de la memoria histórica, de recuerdo, reflexión

y educación democrática sobre esa época, y lancémonos al túnel de la

desmemoria, obviando los fatídicos hechos que acontecieron en nuestro país

tanto durante la Guerra, como posteriormente, en la llamada posguerra.

Es importante señalar, a sensu contrario, que vistos los fundamentos y hechos

aducidos por esta representación, así como los que obran en el expediente

administrativo, a nuestro juicio, y aunque no es objeto de este litigio, la

actuación del Consistorio negándose a retirar dicho Monumento, muy

posiblemente sería contra legem, y podía ser, a instancia de parte legítima,

exigida por resolución judicial, en base a lo previsto en la Ley 52/2007.

Quinta.- En todo lo demás se dan por reproducidas las alegaciones formuladas

en el escrito de contestación a la demanda, así como por reproducidos los

documentos acompañados a ésta, así como los incorporados al expediente

administrativo, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente ni en lo

referente a los hechos determinantes de este proceso ni en lo que afecta a los

fundamentos jurídicos que resultan de aplicación.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este

escrito de conclusiones, lo admita a trámite y, previos los trámites legales, dicte

Sentencia y resuelva de conformidad con la pretensión de esta parte deducida

en su escrito de contestación a la demanda, y por tanto, desestime

íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

declarando conforme a Derecho el acuerdo plenario de

fecha 28 de noviembre de 2008, en lo que se refiere a la retirada del

45

Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio Municipal de Mota del

Cuervo.

Y, todo ello, con todo lo que sea necesario en Derecho, condenando a los

demandantes al pago de todas las costas y gastos de este juicio, en base a lo

dispuesto en el artículo 139.1 LJCA.

Es Justicia, que solicito en Cuenca, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

El Letrado La Procuradora