juicio sumario

Gonzalo Fernando Ramírez Aguila

Derecho Procesal III

Juicio Sumario

Libro III – Titulo XI – Artículos 680 a 692

Además, de la tramitación establecida en estos artículos, el juicio sumario se encuentra establecido, como procedimiento en otros cuerpos legales, podríamos llamarlo Extra Código.

Esto nos indica que el Juicio Sumario es muy aceptado, ya que se utiliza en diversas materias, por ejemplo:

Derecho Minero. Sus procedimientos son no contenciosos, pero el código minero permite que puedan, estos procedimientos, transformarse en contenciosos, como por ejemplo, permite la oposición a la mesura, en todos los procedimientos de concesión minera. Así el procedimiento en los asuntos contenciosos en el Derecho Minero se tramitan conforme a las reglas del Juicio Sumario.

Juicio de Menores. Todos los asuntos que se tramiten en los juzgados de menores, que sean contenciosos, se sujetan al Procedimiento Sumario.

Ley de Quiebra. Hay algunos asuntos dentro de esta ley que se tramitan conforme al procedimiento Sumario.

Juicio sobre Declaración de Bien Familiar. Se aplica el procedimiento Sumario. Este juicio consiste en que cuando uno de los cónyuges es dueño de un inmueble, el cónyuge no propietario puede pedir que ese bien, que es núcleo de la familia, sea declarado Bien Familiar, para que no sea motivo de gravamen, etc.

Juicio sobre Separación de Bienes.

Por todo esto, el procedimiento sumario, tiene una aplicación extra código bastante importante, a través de la incorporación que de él hacen otras leyes especiales.

Definición

El Juicio Sumario es un procedimiento breve y sumario de carácter extraordinario conforme al artículo 2° del Código de Procedimiento Civil, pero que tiene aplicación General o Especial, según la pretensión que se haga valer y que según la sentencia que se dicte podrá ser Declarativo, Constitutivo o de Condena.

Características

1. - Es un Procedimiento Breve. Es decir, que ocupe en su tramitación el menor tiempo posible, y de ahí que el procedimiento sumario, contempla como período de discusión una Audiencia. Es notable la diferencia con el Juicio Ordinario, ya que aproximadamente el tiempo de discusión en el juicio ordinario era de 54 días, en el mejor de los casos. Mayor es la diferencia con el Juicio Sumario, quien en el mejor de los casos tiene un período de discusión de 5 días. Esto está en el artículo 683 inciso 1°.

Clases del Profesor Gonzalo Ruiz Requena. Escritas por Gonzalo Fernando Ramírez Aguila.

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Artículo 683 (841). Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación ampliándose este plazo, si el demandado no está en el lugar de juicio, con todo el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el artículo 259.

Si hay necesidad de prueba, el tribunal recibirá la Causa a Prueba, y en el Juicio Sumario, el Termino Probatorio es de 8 días, porque se rige por las normas de los Incidentes:

Artículo 686 (844). La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes.

Luego del Término Probatorio, viene la Citación para Oír Sentencia, la cual se hará inmediatamente después de vencido el término probatorio. Artículo 687.

Artículo 687. Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia.

Las resoluciones que dicte el tribunal deberán dictarse al menos dentro de 2° día. Por su parte la Sentencia Definitiva, deberá dictarse dentro del plazo de 10 días. Artículo 688.

Artículo 688. Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a más tardar, dentro de segundo día.La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia.

Así, en teoría, el Juicio Sumario es breve. En la práctica hay ocasiones en que el Juicio Sumario dura tanto o más que un Juicio Ordinario.

2. - Es un Juicio Concentrado. Significa:

a) Que se trata de reducir al máximo los Trámites dentro del Procedimiento. No es que sean menos días, menos plazo, sino que en la cantidad de tramites;

b) Limitar al máximo la oportunidad para ejecutar o realizar dichos trámites.

c) Agrupar en una misma oportunidad la realización de varios trámites.

Respecto de la Conciliación se realiza en el mismo Comparendo, no se cita a una audiencia para conciliar. Se cita a comparendo, y en la misma audiencia se tramita la conciliación.

Respecto de los Incidentes, éstos deben promoverse y tramitarse en la misma audiencia. Concretamente puede presentarse el incidente de Excepciones Dilatorias, las que deberán se fallan en la Sentencia Definitiva, como todo incidente. El artículo 690 nos dice: “Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.” Entonces, los incidentes:

i) Los Incidentes se promoverán y tramitarán en la misma audiencia, sin paralizar el curso de causa principal.

ii) Los Incidentes se fallan en la Sentencia Definitiva. OJO. Si son incompatibles con la sentencia definitiva, se fallarán solo los Incidentes. Es el caso de la Excepción Dilatoria de Incompetencia del Tribunal, porque que saca el tribunal fallándola en la definitiva, sería mejor que si es acogida la excepción dilatoria de incompetencia, se resolviera antes, y de hecho algunos tribunales así lo hacen. Pero la norma dice que deben fallarse en la Definitiva. Es un problema de redacción de la norma.

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3. - Al igual que el Juicio Ordinario, la Sentencia que se dicta puede ser:

a) Declarativa. Declara una situación jurídica preexistente.

b) Constitutiva. Constituir una situación jurídica nueva.

c) De Condena. Condena al cumplimiento de una obligación de dar hacer o no hacer.

4. - Es un Procedimiento Rápido. Esto está íntimamente relacionado conque sea breve, porque la rapidez está dada en los Plazos. Sus plazos son breves, los que pretenden pasar de un trámite a otro en forma rápida.

5. - En estos procedimientos predomina el principio de la Oralidad. Artículo 682.

Artículo 682 (840). El procedimiento sumario será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen.

Sin embargo, la misma ley en el mismo artículo permite que presenten Minutas Escritas. Esto permite que no se pierda tiempo, porque si se contesta la demanda oralmente el demandado va estar como una hora hablando y el actuario escribiendo cada una de las palabras del demandado. En cambio si se presenta una Minuta Escrita con la contestación, el tribunal podrá proveer “téngase por presentada la contestación; autos”

Autos , significa que el expediente vuelve al despacho del juez. Para que, para que resuelva lo que tenga que resolver. Por ejemplo, si dice “por presentada la demanda autos”, va a ser para la contestación. Si dice “por presentada la excepción dilatoria autos”, deberá el juez fallar el incidente. Es una variante a la significación de autos que jurídicamente significa expediente.

6. - Se permite el Cambio de Procedimiento. El artículo 681, permite la posibilidad de que un Juicio Ordinario se cambie el procedimiento y siga como Juicio Sumario y Viceversa. Esta posibilidad, solo se permite en el caso del Inciso 1° del artículo 680, es decir, cuando el juicio sumario tenga Aplicación General y nunca en el caso del inciso 2° del 680 que es cuando el Juicio Sumario tiene una Aplicación Especial.

7. - Se puede Acceder Provisionalmente a la Demanda. Es una institución que solo existe en el Juicio Sumario. Significa que dándose ciertas condiciones, el tribunal, terminado el periodo de discusión, puede acoger, provisionalmente la pretensión del demandante.

Esta posibilidad de acceder provisionalmente a la demanda, también se da el Juicio de Constitución de un Bien Familiar, en el cual, es mucho más directo, porque por presentada la demanda, su sola presentación, produce el efecto de acoger la pretensión provisionalmente. Es increíble. Artículo 141 del Código Civil.

Artículo 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.

“Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate”. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.

Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.

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El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

En cambio, en el Juicio sumario se requieren ciertas condiciones, establecidas en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil: “En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda.” Entonces los requisitos para que se acceda provisionalmente a la demanda son:

a) Que se encuentre rebelde el demandado en el Comparendo. Puede ser que no vaya al comparendo o que habiendo ido, no conteste la demanda, aunque es raro, sucede.

b) Que existan Motivos Plausibles. Nos estamos refiriendo a que los antecedentes acompañados y expuestos en la demanda, sean de tal magnitud, que hagan pensar que la pretensión es verdadera y que, además, existe una razón para adelantar provisoriamente el fallo a fin de impedir, por ejemplo, la ocurrencia de algún perjuicio, que es lo llamamos Periculum in Mora, es decir, aquel espacio de tiempo desde la formulación de la pretensión, hasta el fallo, en el cual se produce un perjuicio de la pretensión.

8. - En el Juicio Sumario Procede la Citación a Parientes. Según los términos que señala el artículo 689: “Cuando haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del Código Civil.”

9. - A la audiencia, debe concurrir el Defensor Público, cuando (artículo 683 inciso 2°):

a) La ley exija su intervención o;

b) El tribunal lo juzgue necesario.

Artículo 683 inciso 2°. A esta audiencia concurrirá el respectivo oficial del ministerio público o defensor público, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo juzgue necesario. Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se citará a las partes para oír sentencia.

Como decíamos, el Juicio Sumario es Extraordinario en relación con el Juicio Ordinario, en razón del artículo 2 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el Juicio Sumario tiene una doble aplicación:

a) Aplicación General. Será de aplicación general cuando debamos recurrir a él, siendo necesario un procedimiento rápido para que la acción sea eficaz, es decir, logre su objetivo en el menor tiempo posible.

El artículo 680 inciso 1°, nos señala que es un procedimiento General en defecto de otro procedimiento especial. O sea, si hay una regla especial se aplica esa regla, pero si no hay esa regla y necesitamos un procedimiento rápido, deberemos recurrir al procedimiento sumario.

Sustitución del Procedimiento. Solo en el caso del Inciso 1° del artículo 680, procede el Cambio de Procedimiento. La razón, por ejemplo, será, que la latitud del juicio ordinario torne ineficaz la pretensión, y la inversa será que necesitamos un juicio ordinario cuando la acción sea eficaz incluso cuando se tramite por las normas del juicio ordinario.

El Momento, para alegar la sustitución de procedimiento, será según:

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a) Si estamos en el Juicio Ordinario y queremos tramitarlo sumariamente. Deberemos alegarla como Excepción Dilatoria del N° 6° del artículo 303, es decir, por la sustanciación del procedimiento, dentro del termino de emplazamiento. Más genéricamente deberemos alegarla dentro del Periodo de Discusión.

b) Si estamos en el Juicio Sumario y queremos tramitarlo Ordinariamente. Deberemos pedirlo antes de la contestación, dentro de la Audiencia, alegándola como Incidente.

b) Aplicación Especial. Se aplica el Juicio Sumario a determinadas materias señaladas por la ley en el Inciso 2° del artículo 680, además, de encontrar estas materias en otras leyes, que ya vimos. El artículo 680 inciso 2° nos dice: “Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos:”

1. - A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga.

Por ejemplo, el artículo 141 del Código Civil, sobre la declaración de un bien familiar. Mas de una vez nos toparemos con estas palabras.

Hay una serie de leyes especiales, por ejemplo, el Código Sanitario, algunos reclamos de carácter administrativo, donde la ley usa el término "deberá procederse sumariamente" o "breve y sumariamente"; y por expreso mandato de este Nº 1° del artículo 680, en esos casos específicamente debe usarse el procedimiento sumario

2. - A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar.

Respecto a las cuestiones sobre Deslindes, nada dice la ley, pero podríamos considerar que se deben tramitar Sumariamente.

El Procedimiento Sumarísimo, es un procedimiento distinto, mucho más concentrado que el Sumario. Pero ojo que es distinto, es parecido, pero no igual.

3. - A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697.

Se refiere al cobro de Honorarios Profesionales. Aquí hay que distinguir si los honorarios han sido:

a) Causados en Juicio. Si es así, se aplica el artículo 697. Es decir, esos honorarios se cobrarán en el Mismo juicio donde fueron causados, bajo el Procedimiento Incidental.Artículo 697 (859). Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.En este último caso la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes.

Si bien es cierto que el artículo 697 entrega la posibilidad al acreedor para elegir el procedimiento entre uno incidental y uno sumario, habría que ser muy....para pedir el Juicio Sumario, teniendo la posibilidad de hacerlo todo junto en el Incidente del 697.

b) Causados Extraordinariamente al Juicio. Se rige por el artículo 680 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, es decir, Juicio Sumario.

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4. - A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados.

Debemos distinguir, porque hay 2 tipos de juicios:

a) Los juicios sobre remoción de guardadores. Recordemos que los guardadores pueden ser tutores o curadores. Ojo porque solo es la remoción, no la indemnización.

b) Los juicios que se susciten los representantes legales y sus representados. Solo si se trata de una representación legal, porque, además, puede haber una representación convencional y judicial. Por ejemplo, el padre es representante legal del hijo, etc.

5. - A los juicios sobre separación de bienes.

Hay 3 formas de Separación de Bienes.

a) Separación Legal. Como el Patrimonio Reservado de la Mujer Casada. Cuando a la mujer le han heredado o legado, pero con la expresa mención de que le marido no los administre,

b) Separación Convencional. Establecida en las Capitulaciones Matrimoniales.

c) Separación Judicial. Hay ciertas causales establecidas en la ley.

Hay que hacer la distinción entre el Juicio de Separación de Bienes Propiamente tal y el Procedimiento que se desencadena declarada que sea la separación de bienes, que es la liquidación de la comunidad que se forma por la disolución de la Sociedad Conyugal, tema que es de Arbitraje Forzoso.

6.- A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario. La pregunta que surge es:¿Cómo se tramitan los juicios sobre Depósito y sobre Comodato?.

En materia de acciones, donde la ley no establece un procedimiento específico, no significa que deba aplicarse directamente el artículo 2° del Código de Procedimiento Civil, y aplicar directamente el Juicio Ordinario. No es absoluta la afirmación. Quizá estamos frente a una situación en el deposito en que necesitemos aplicar el Procedimiento Sumario en General, porque es más factible para lograr obtener la pretensión y siendo así, llevar un Juicio Ordinario no es factible, para lo cual, es mejor llevar un Juicio Sumario, argumentando, la regla del Procedimiento General.

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Puede darse el caso que le dé un plazo de 1 semana para la restitución y no me la devolvió y por una semana voy a tener que iniciar un Juicio Ordinario, es absurdo. Es en este caso donde deberemos argumentar buenamente la posibilidad de llevar adelante el Juicio sobre depósito o comodato, por las normas del Juicio Sumario, yendo un poco en contra del artículo 2° del Código de Procedimiento Civil.

Ojo que si es tema de Deposito Necesario o de Comodato Precario, es necesario aplicar el Juicio Sumario.

7. - A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil.

Se refiere a la prescripción de las acciones ejecutivas, las que se mantendrán como acciones ordinarias por 2 años más. Si estamos en esta situación, o sea, se ha transformado en ordinaria, para hacerla efectiva como acción ordinaria, deberemos aplicar el Juicio Sumario.

Es una medida sabia, porque si ya es castigo que la acción haya prescrito, y tenga que hacerla valer como ordinaria, por lo menos el legislador le da la oportunidad de hacerla valer como Sumaria.

En este caso, la sentencia que falla en el Juicio Sumario, tendrá el carácter de Condena, porque lo que se perdió con la prescripción fue el carácter de indubitado del titulo, es decir, de que no se discute su existencia. Así, se debe, a través del Juicio Sumario, solicitar que se reconozca la Existencia del Titulo, y luego vamos a tener como titulo ejecutivo la sentencia. La obligación deberá ser probada en el Juicio.

8. - A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696.

Se debe tener cuidado, porque lo que legislador quiere en este numerando, es que se siga un Juicio Sumario sobre la obligación de rendir la cuenta, no la rendición de la cuenta misma.

Casos de rendir cuenta son los del Mandatario y el del Agente Oficioso. En Juicio se va a pedir que el mandatario está obligado a rendir cuenta. Declarada la obligación, se procede a un Juicio de Rendición de Cuenta. Haciendo una similitud, es parecido al Juicio de Jactancia. El tribunal solo deberá dictar una sentencia Declarativa más o menos así: “el demandado debe rendir cuenta”, o “el demandado no debe rendir cuenta”.

El juicio de cuentas está en el artículo 693. En el Juicio de Cuenta Propiamente Tal hay una discusión doctrinaria y jurisprudencial, en cuanto ¿ante quien se plantea propiamente el juicio de cuenta?, y esta discusión arranca de una norma del Código Orgánico de Tribunales que señala que las cuestiones sobre cuentas son de arbitraje forzoso; y se ha planteado ante quien se ocurre para requerir una cuenta. Algunos han planteado que debe recurrirse ante el juez en lo civil, y si solamente se produce oposición a la cuenta rendida ante el juez civil, se lleva ante el juez arbitro; otros han planteado que toda la cuestión se sigue ante el juez árbitro, esta es la posición del Profesor.

9. - A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para hacer cegar un pozo.

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Este procedimiento sumario, hoy día está supeditado a las normas específicas del Código de Aguas, el que señala cual son las maneras de reclamar los derechos que dicho cuerpo legal establece. Por esto, debemos entender que hay una remisión a los artículos 75 y 177 del Código de Aguas, como aparece de la nota a pie respectiva.

Tramitación

1.- El Juicio Sumario comienza por Demanda. Pero tratándose de un procedimiento sumario general o especial, son aplicables todas las normas de las Medidas Prejudiciales, del Juicio Ordinario.

Como puede ser la Demanda. Artículo 682.

a) Verbal. En general cuando se demanda verbalmente, el demandante se presenta ante el Secretario del tribunal y le dicta la demanda, y el Secretario haciendo uso del Principio Formativo del Procedimiento Protocolización, escribe la Demanda. Ahora, en general, debe cumplir con:

i) Requisitos del artículo 254.

ii) Patrocinio y Poder.

b) Escrita. Debe cumplir con ciertos requisitos:

i) Requisitos comunes a todo escrito.

ii) Requisitos del artículo 254.

iii) Patrocinio y Poder.

Como se provee la demanda por el tribunal. Se debe hacer la distinción:

a) Si el demandado está en el lugar del Juicio. Generalmente proveerá: “por interpuesta la demanda, vengan las partes a comparendo a celebrarse a quinto día hábil, contado desde la ultima notificación, y si recayere en día sábado o festivo al día siguiente hábil.”

b) Si el demandado no está en el lugar del Juicio. Será: “por interpuesta demanda, vengan las partes a comparendo a celebrarse en quinto día hábil más la tabla de emplazamiento del artículo 259”. Podrá señalar la tabla o específicamente el plazo que indica la tabla por ejemplo, “dentro de 16 días”, es decir, 11 (para Santiago) más los 5 días legales.

Hay que tener cuidado porque la ley dice “contado desde la ultima notificación”, no desde la ultima notificación al demandado.

El juez deberá determinar si se encuentra fuera o dentro del lugar del juicio, porque la demanda sumaria debe contener los requisitos del 254, por ello, debe contener la dirección del demandado.

2. - Comparendo. Si decimos que solo es la Contestación de la demanda, sería limitar mucho el comparendo. Un objeto mucho más omnicomprensivo será “Realizar el Periodo de Discusión”. Ahí se opondrán dilatorias, contestará la demanda, y se promoverán y tramitarán los incidentes, además de llamar a conciliación.

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Decimos que se debe llevar a cabo la conciliación porque el artículo 262 inciso 2° nos dice: “Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite.”

¿Qué puede pasar en el Comparendo?

1. - Puede que Concurran las Partes.

2. - Que no concurra ninguna.

3. - Que concurra solo una que es el Demandante.

1. – Concurren Ambas Partes al Comparendo.

Si es así, se lleva a cabo el comparendo. Ahora, dentro del comparendo puede suceder:

a) Puede Defenderse. Oponiendo:

i) Excepciones Dilatorias. Ellas se tramitan como incidente dentro del Comparendo, así, se promueven y tramitan dentro el mismo comparendo.

ii) Excepciones Perentorias. No proceden las mixtas o anómalas, porque todos los incidentes se tramitan iguales. No olvidemos que son perentorias que se tramitan como dilatorias, pero la tramitación aquí es la misma.

iii) Alegaciones o Defensas.

iv) Reconvenir. Hay una discusión respecto de este punto. Pero en general no se puede reconvenir:

a) Habría una incompatibilidad respecto al procedimiento, porque no hay ni réplica ni dúplica en el juicio sumario. No olvidemos que la reconvención se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario. Así habría que estarse a la Compatibilidad de los Procedimientos.

b) Por otro lado la ley 18.101, establece expresamente que si procede la reconvención, lo que interpretado a contrario sensu, nos daría a entender que requiere de norma expresa para que se aplique, lo que nos da a entender que en el procedimiento general no procede. No olvidemos que los problemas de la ley de arrendamiento de predios urbanos, se tramitan conforme a las normas del Juicio Sumario.

c) También es cierto que el Juicio Ordinario, que contiene la reconvención, es de aplicación subsidiaria, cuando no hay norma expresa, y no la hay en el Juicio Sumario. Sabemos que la reconvención se da en la Contestación, así lo establece el código. De la reconvención se provee traslado por 6 días al demandante. Nada dice la ley en cuento a la tramitación de la reconvención, por lo que sigue los mismos trámites que el juicio ordinario. Se supone que se contesta en la réplica, pero no hay réplica. Entonces cuando???, Simplemente no procede.

b) Allanarse a la Demanda. Deberá hacerlo en la contestación. Si se allana, el tribunal cita las partes a oír sentencia, terminado que sea, el comparendo.

Artículo 685. No deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de derecho.

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Queda claro que el tribunal luego del comparendo, puede hacer 2 cosas:

a) Recibir la causa a aprueba.

b) Citar a las Partes a oír sentencia.

Así si se allana a la demanda, no hay hechos pertinentes, sustanciales no controvertidos. Así que citara a las partes a oír sentencia.

Además, el artículo 314 que se refiere al allanamiento es claro.

Luego de Contestada la demanda, el tribunal deberá llamar a Conciliación. Esta la vimos ya, pero supongamos el caso de que no hubo conciliación.

El siguiente trámite es Recibir la Causa a Prueba, si hay hechos pertinentes, sustanciales o controvertidos. No se recibirá la causa a prueba cuando:

a) Si las partes de común acuerdo piden que se falle sin más trámite.

b) Si el conflicto versa sobre un punto de derecho, porque el derecho nacional no se prueba. Puede que verse sobre la interpretación de la naturaleza jurídica de un contrato, por ejemplo. Por ejemplo si vamos al médico y nos operamos de un lunar peludo que nos molesta, que hay ahí, un contrato de arrendamiento de servicios, o un mandato, o un contrato innominado de ambos?, Hay una discusión sobre la naturaleza jurídica del contrato.

c) Si hay allanamiento de la demanda.

2. – No Concurre Ninguna de las Dos Partes.

Es importante señalar que cuando hay comparendo, un Funcionario sale a llamar a las partes a Comparendo que dice “comparendo de contestación y prueba entre Pérez con Soto” . Ahora, esta actuación debe llevarse a cabo, porque es una obligación del tribunal, el comparendo está fijado, además, que no depende de las partes, depende de la ley y es el tribunal quien debe hacerlo.

Distinta es la situación si se lleva a cabo o no el Comparendo. En este caso, no se lleva a cabo, porque no hay ninguna parte. Pero es importante precisar ciertas cosas:

a) Aquí no existe ninguna obligación para el Demandante de acudir a la audiencia, porque la ley nada dice. Es más a la ley ni siquiera le interesa que asista el demandante.

b) Respecto del Demandado no tiene ninguna obligación de acudir tampoco. Pero es aquí donde notamos la gran diferencia en las teorías privatistas y las teorías publicistas. Ya no hay obligaciones, hay cargas, y el demandado tiene la carga de asistir a la carga porque si no, no va obtener una sentencia definitiva favorable. Es más, queda rebelde y faculta al demandante si tiene motivos plausibles, para pedir que se acceda provisionalmente a la demanda. El artículo 684, se pone en el caso de que esté rebelde el demandado y como está rebelde, significa que se contesta fíctamente la demanda, lo que implica que se niegan todos los hechos de la demanda, y así, el tribunal, haciendo aplicación del artículo 684, deberá recibir la causa a prueba, porque se discute la veracidad de los hechos de la demanda.

Del hecho de que no acudió ninguna de las partes al comparendo, se debe certificar ese hecho por el funcionario correspondiente.

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En la práctica se desvirtúa absolutamente este espíritu y si no va nadie a comparendo, la causa queda ahí, y ahí no mas queda, nadie más se hace cargo de ella. Y el demandante presenta un escrito donde pide que no habiéndose realizado el comparendo en la fecha indicada, se proceda a llamar a un nuevo comparendo, y el tribunal provee “como se pide citase a un nuevo comparendo al 5° día....”, aquí únicamente se le está saneando la oportunidad procesal al demandado, pero perfectamente el demandante podría:

a) Que se reciba la causa a prueba.

b) Que se acceda provisionalmente a la demanda. Pero la ley nada dice respecto de la oportunidad en que se debiera pedir, si es en el comparendo, luego del comparendo, etc.

3. – Concurre Solo el Demandante (una de las partes)

Es la misma situación. Si concurre el demandante, se certifica que el demandado está rebelde, acto seguido se cita a conciliación, pero esta no se realiza porque el demandado no está presente. A nadie le importa el demandante. El efecto jurídico es el mismo que en la actitud anterior. Es más el demandado puede pedir que se acceda provisionalmente a la demanda.

Ahora si el receptor no ha devuelto el expediente al momento de la realización del comparendo, simplemente se puede alegar Entorpecimiento.

Así, si concurre el demandante y no el demandado:

a) Existe una contestación ficta de la demanda;

b) Así, el demandado está Rebelde.

c) Por ello, se niegan todos los hechos de la misma y deberá probar el Demandante.

d) No hay Conciliación.

En este caso, de rebeldía, existen varias alternativas (684):

a) Recibir la Causa a Prueba. Lo hará cuando hayan hechos pertinentes sustanciales y controvertidos.

b) Acceder Provisionalmente a la Demanda.

c) Se Cite para oír sentencia. Es bastante rara esta situación.

Acceder Provisionalmente a la Demanda

Lo hará cuando:

a) El Demandando esté Rebelde.

b) Existan Motivos Plausibles.

c) A Petición de Parte. La única parte que lo puede solicitar es el Actor.

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Oportunidad:

Se podrá pedir tanto, en el Comparendo, o en un escrito luego del mismo, pero siempre hasta antes de recibirse la causa a prueba. No nos olvidemos que la rebeldía no se declara, porque opera de pleno derecho. El artículo 685°, nos dice que “No deduciéndose Oposición...”, solo en este caso, el tribunal puede recibir la causa a prueba o citar a las partes a oír sentencia.

Actitudes del Tribunal ante la Solicitud. Podrá:

a) No Acceder a lo Pedido. En este caso puede el tribunal:

i) Recibir la Causa a Prueba.

ii) Citar para Oír Sentencia.

b) Acceder a lo Pedido. En este caso, el 684 inciso 2°, nos dice que el demandado se Oponga. Así, la resolución que acceda provisionalmente a la demanda, se notifica por el Estado Diario y el demandado, tiene un término de 5 días para Oponerse.

Los 5 días, se cuentan desde La Notificación de la resolución que accede provisionalmente a la demanda.

Oposición del Demandado

Si el Demandado se Opone, el tribunal debe citar a una nueva audiencia. La ley habla conforme a lo que dice el artículo anterior, así, el tribunal deberá citar a una nueva audiencia dentro de 5 día, resolución que deberá notificarse por Cédula, siguiendo la regla del artículo 48. Se aplica la misma regla si el demandado está fuera de la ciudad, ya que se aplica todo el aumento que establece el artículo 259.

Además, el artículo dice: “...ni se altere la condición jurídica de las partes.” Es decir, el demandado, sigue rebelde en la contestación de la demanda,, no cambia su Situación Jurídica. Por lo tanto, en el nuevo comparendo, ya no puede discutirse sobre el fondo, solo se discutirá sobre la Oposición del Demandado a la resolución que accede provisionalmente a la demanda.

La Oposición del demandado, no suspende el cumplimiento provisional de la demanda.

Otras Actitudes del Demandado, en contra de la resolución que Accede Provisionalmente a la Demanda.

a) No Hacer Nada. Así, se aplica el artículo 685: “No deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de derecho.”

b) Puede Apelar. Artículo 691 inciso 2°: “Las demás resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda, sólo serán apelables en el efecto devolutivo”

Así, surge la pregunta ¿Si se Opone el demandando, puede apelarse? O viceversa. Hay que tener en cuenta que el plazo para apelar y para oponerse es el mismo así que interpongo uno, pierdo la otra.

No hay disposición en el Código de Procedimiento Civil, que no permita ambas facultades, así, se Puede Apelar y se puede oponer. Además, la apelación s concede solo en el efecto devolutivo, así que se va solo en el efecto devolutivo, y el tribunal sigue conociendo de la Oposición. Por lo que son perfectamente admisibles.

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Estúpidamente podría darse la situación que el tribunal rechace la oposición y la apelación sea acogida. O al revés, acoge la oposición y el tribunal de 2° la niega.

El tribunal, si se opone el demandado, va a tener que emitir una resolución que resuelva la oposición, la que es apelable, y eventualmente podríamos tener 2 apelaciones en la Corte.

Si el tribunal de primera acoge la oposición, dejando sin lugar la resolución anterior que la acogió. Con la apelación simplemente no hay fundamentos, no los tiene, porque la resolución que se apela, fue modificada, así que no hay Agravio. Así, la corte debería declararla inadmisible, pero puede apelar el Demandante, contra la resolución que cogió la Oposición.

Pero, normalmente, nunca se pide que se acceda provisionalmente a la demanda.

Resuelta la Oposición, el tribunal puede:

a) Recibir la Causa a Prueba.

b) Citar para Oír Sentencia.

4. – Concurre Solo el Demandado.

1.- Obviamente se llama a comparendo y se realiza. Entonces el demandado procederá a:

a) Contestar a la demanda, o;

b) Podrá oponer excepciones dilatoria o;

c) Podrá allanarse.

2.- Lo grave para el demandante, es que si se oponen excepciones dilatorias o se promueve cualquier otro incidente, estos se promoverá y tramitarán en la misma audiencia, quedando el demandante Rebelde.

3.- No hay Conciliación, porque no está la otra parte. Y así, terminado el comparendo:

a) Se recibe la causa a prueba.

b) Se cita a oír sentencia.

3. - Prueba. La resolución que recibe la causa a prueba, es aquella que da comienzo a la Fase de la Prueba. Artículo 686: “La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes.”

El término probatorio en el Juicio Sumario es de 8 días, ampliable hasta 30 días, conforme a lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Este termino es fatal para todos los medios probatorios.

Si quiero presentar Testigos, debo presentar Lista de Testigos dentro de 2° día, contado desde la resolución que recibe la Causa a prueba.

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La resolución que recibe el incidente a prueba, se notifica, Por Cédula, porque el artículo 686, solo se refiere al Plazo que es de 8 días y la Forma que es la establecida en el artículo 90°, pero la resolución está en un artículo especial. Además, nos estamos refiriendo a la resolución que recibe la causa a prueba, no el incidente a prueba, así que debiéramos aplicar el artículo 48.

La resolución que recibe la causa a prueba es susceptible del recurso de Reposición con Apelación Subsidiaria, dentro de 3 día de haber sido dictada esta resolución. No debemos olvidar que la interposición de este recurso Suspende el Término Probatorio, ya que el probatorio se comienza a contar desde la resolución que falla la ultima solicitud de reposición.

La Lista de testigos se presenta dentro de 2° día del probatorio, porque ya estaos dentro del probatorio, artículo 90.

Si se presenta reposición al 3° día, y la lista debe presentarla al 2° día, debemos recordar que el termino probatorio comienza desde la notificación de la resolución que falla la ultima solicitud de reposición, según el artículo 320, y así, nuestra lista presentada al 2° día sería Extemporánea. Así, la presentación del recurso, hace nacer un nuevo plazo, lo que nos lleva a concluir que la presentación de la primitiva lista de testigos, es extemporánea, porque la presentamos cuando el término probatorio aún no comienza a correr, y deberemos ratificarla o presentar una nueva lista, en el caso de que la reposición se acoja.

En cuanto a la forma de rendir la forma, dijimos que se rinde de la misma forma de cómo se rinde la prueba en el Juicio Ordinario.

Siendo así, debemos concluir que no rige el Termino Extraordinario, porque se aplica el artículo 90°, el que establece que: “Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba.”. Se aplica este artículo.

Ahora, si no pudo rendir la prueba, podrá alegar entorpecimiento, ya que el artículo 339 indica “...sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera.”

Respecto de la Pregunta ¿Se puede presentar minuta de puntos de prueba?. Debemos considerar el que el artículo 323 dice que: “...la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre que debe recaer...”, lo que nos puede llevar a pensar que no se aplicaría, ya que la propia resolución debe indicar los puntos de prueba. Pero si debiéramos aplicar el artículo 323, deberíamos aplicar también el inciso final y notificar la resolución que recibe la causa a prueba por Estado. Pero vimos que el artículo 686 solo se refería a: “...se rendirá en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes.”, lo que quiere decir que solo en el plazo (8 días ampliables a 30 en total) y en la forma (establecida en el artículo 90), pero respecto de la resolución que recibe el incidente a prueba se aplica la regla general del artículo 48°. Siguiendo con el razonamiento, respecto a la Resolución que Recibe la Causa a Prueba también se rige por las normas generales, es decir, se aplica el artículo 318, y el artículo 323 es un cazabobos... Así, si se podría presentar minuta de puntos de prueba.

4. - Citación Para Oír Sentencia. Vencido el Término probatorio el tribunal citará para oír sentencia. Artículo 687: “Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia.”.

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No hay observaciones a la prueba y el tribunal puede citar de oficio: “...el tribunal, de inmediato...”, le impone una obligación al tribunal.

La resolución que cita para oír sentencia en el juicio sumario, produce los mismos efectos que el artículo 433, aplicando el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil.

5. - Dictación de la Sentencia Definitiva. El plazo es de 10 días, siguiente a la notificación de la resolución que cita a oír sentencia. Artículo 688 inciso 2°: “La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia.”

El resto de las resoluciones del juicio sumario se deben dictar en 2 días: “Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a más tardar, dentro de segundo día.”

La sentencia definitiva, debe pronunciarse, según el artículo 690: “La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.”, es decir, debe pronunciarse sobre:

a) Las acciones y excepciones deducidas.

b) Sobre los Incidentes. Sobre la parte que falla el incidente, es siempre Sentencia Interlocutoria, a pesar de que se falle en una definitiva. No porque se falle dentro de una definitiva va ser una definitiva la que falle un incidente: sigue siendo interlocutoria.

6. - Medidas Para Mejor Resolver. Si se puede, ya que el artículo 159, está ubicado dentro del Libro I del Código de Procedimiento Civil, que son las Normas Comunes a Todo Procedimiento.

1.- Se deben decretar dentro del plazo de 10 días que corresponde al plazo para dictar sentencia, así lo dispone el artículo 159 inciso 1°: “...sólo dentro del plazo para dictar sentencia...”

2.- La resolución que decreta las Medidas para mejor resolver debe ser notificada a las partes por el Estado Diario, porque así, lo dice el artículo 159º: “La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se aplicará el artículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas.” Se sigue aplicando el artículo 433, es decir, que no se admitirán nuevos escritos, sino aquellas que se refieren a la medida.

3.- Si no se han cumplido en 20 días, se entienden no decretadas y el tribunal debe fallar; ahora respecto del plazo para poder fallar (si la decretación de las medidas suspende o interrumpe el plazo para dictar sentencia) nos remitimos a lo dicho en el Juicio Ordinario, es decir, la jurisprudencia, obviamente, concurriendo a las necesidades de la carga excesiva de los tribunales, han dicho que se interrumpe, y que se pierde todo lo que ya ha pasado. Si se decretaron el día 9, nace un plazo de 10 nuevos días, para dictar sentencia, contados desde que se llevaron a cabo las medidas.

7. - Recursos que Proceden en Contra de la Sentencia Definitiva del Juicio Sumario.

a) Apelación.

b) Aclaración, Rectificación y Enmienda.

c) Casación en la Forma.

El artículo 691 claramente dice que se puede apelar en Ambos Efectos (suspensivo y devolutivo), es decir, se pierde la competencia por parte del tribunal de 1° instancia y conoce exclusivamente el tribunal de 2°.

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La Resolución que resuelve cambiar de procedimiento, también se falla en Ambos Efectos. El resto de las resoluciones se apelan solo en el Efecto Devolutivo.

El artículo 691 inciso final, se relaciona con el artículo 199. Artículo 691 inciso final: “La tramitación del recurso se ajustará en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes.”. El artículo 199 inciso 1° dice: “La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, a menos que cualquiera de las partes dentro del plazo para comparecer en segunda instancia solicite alegatos.”

Aparentemente hay una contradicción, pero podemos explicarla. A contrario sensu, la apelación de la sentencia definitiva se ve previa vista de la causa, pero el 691 inciso final, sin hacer distinción si la apelación es contra una sentencia definitiva o no, dice que la tramitación se ajustará a las normas para los incidentes. Esto significa: Son apelables las Interlocutorias y Autos y decretos, además, de la Definitiva. Ahora, la interlocutoria y los autos, resuelven incidentes, así la apelación de los autos e interlocutorias, se ven “en cuenta”, es decir, la apelación de los incidentes se verá “en cuenta”. Y el 691 dice que se tramitará de acuerdo a los incidentes, lo que es “en cuenta”, porque predomina el artículo 691, así, la apelación de la sentencia definitiva, según el artículo 691, se ve “en cuenta”, y para que sea vista “previa vista de la causa”, será necesario pedir alegatos, conforme al artículo 199: “a menos que cualquiera de las partes dentro del plazo para comparecer en segunda instancia solicite alegatos”. En este caso, predomina el artículo 691 inciso final porque a pesar de que se contrapone al artículo 199, es una norma especial, y se contrapone porque el artículo 691 dice que la apelación de la sentencia definitiva se verá “en cuenta”, por lo que ya explicamos, lo que se contrapone al artículo 199 que dice que las Sentencias Definitivas se verán “previa vista de la causa”.

Respecto de la Apelación de la Sentencia Definitiva del Juicio Sumario, hay una característica especial, ya que le otorga mayor competencia al tribunal de 2°, para pronunciarse sobre las acciones y excepciones deducidas en juicio. Le otorga un 2° grado de competencia al tribunal de alzada. Así lo dice el artículo 692: “En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.”

Se explica : Cuando se apela una definitiva en el juicio ordinario, el tribunal de 2° solo puede pronunciarse respecto de las acciones y excepciones que hayan sido falladas por el tribunal de 1° instancia y excepcionalmente podrá pronunciarse sobre aquellas que no habiendo sido falladas, lo hayan sido porque son incompatibles con las falladas, pero la regla es que no puede pronunciarse la corte sobre otras acciones y excepciones que no sean falladas por el tribunal de 1°, ahí procederá casación en la forma, porque haberse omitido otra cosa. Este es el 1° grado de conocimiento.

Pero en el Juicio Sumario dice que puede incluso fallar aquellas acciones y excepciones que no estén resueltas por el tribunal de 1°. Se le otorga al tribunal un grado más de conocimiento. El único requisito es que Sea a Solicitud de Parte, solo ellas se lo entregan al tribunal, no lo tiene de oficio, y si las partes no se lo entregan no conoce.

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Juicios Ordinarios de Menor y Mínima Cuantía

Antiguamente, la cuantía tenia importancia, como factor de Competencia Absoluta. Era uno de sus factores, y en virtud de ella podíamos encontrarnos con diferentes tribunales, ya que habían Tribunales de Menor y Mayor Cuantía.

Así la cuantía ya no servía para nada, si ni siquiera servía para el recurso de casación en el fondo, ya que había que determinar si procedía de acuerdo a la cuantía. Hasta hace un par de años atrás, de nada sirve.

Hoy día, a raíz de una modificación de la ley 19.594, del año 1998, la cuantía ha cobrado inusitada importancia, no desde el punto de vista de determinar la competencia absoluta del tribunal, sino que en palabras de determinar el tipo de procedimiento ordinario al cual deberemos sujetarnos cuando iniciemos una acción ordinaria. Desde este punto de vista, el Juicio Ordinario, lo clasificamos en:

1. - Juicio Ordinario de Mayor Cuantía.

2. - Juicio Ordinario de Menor Cuantía.

3. - Juicio Ordinario de Mínima Cuantía.

Estos juicios de menor y mínima cuantía, están en el Libro III de los Juicios Especiales, titulo XIV.

Juicios de Menor Cuantía

Verdaderamente, podríamos decir, que es también Supletorio. Artículo 698 y siguientes.

Afirmamos esto por el artículo 698 que dice: “, y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial, se someterán al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones siguientes...”

Este artículo 698, lo que hace, es remitirse expresamente al Juicio del Libro II, es decir, el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Pero para darle el carácter de Menor Cuantía, el mismo artículo señala: “...con las modificaciones siguientes.” Son estas modificaciones que le dan el carácter de especial a este juicio ordinario.

Podríamos decir que a este juicio no se le ha dado la importancia que tiene, tanto en tribunales y entre los abogados. Tiene aplicación enorme, ya que con la modificación, se le agregó lo siguiente: “Los juicios de más de diez unidades tributarias mensuales y que no pasen de quinientas unidades tributarias mensuales...”, artículo 698. Es decir, los juicios con límites entre:

1. - No Menos de 10 U.T.M.

2. - No Más de 500 U.T.M.

Debemos recordar que los rangos de las U.T.M. van subiendo mes a mes, así, el rango de aplicación va subiendo. Pero actualmente, hoy, la mayoría de las demandas, van desde los 200.000 a los 15.000.000.

Modificaciones Al Juicio de Mayor Cuantía.17


1. - Se omitirán los escritos de réplica y dúplica.

Así, aparentemente no se puede presentar la reconvención, pero el inciso 2° del N° dice: “Si se deduce reconvención, se dará traslado de ella al demandante por seis días, y con lo que éste exponga o en su rebeldía, se recibirá la causa a prueba;”

Por ello, presentada la reconvención, el tribunal da traslado por 6 días para que el demandante la conteste, y tampoco hay réplica ni duplica reconvencional.

Demanda -------- Contestación. |Reconvención. ---- 6 días ---- Contestación de la Reconvención.

La norma dice que luego de ello, contestada o no la reconvención, o en su rebeldía se recibe la causa a prueba, pero se equivoca porque falta la Conciliación, que fue agregada unos números después. Ahora, habrá conciliación, si es que procede, es decir, si no está expresamente prohibida por los artículos correspondientes y siempre que proceda la transacción.

2. - El término para contestar la demanda será de ocho días, que se aumentará de conformidad con la tabla de emplazamiento.

Tendremos que ampliar el emplazamiento, cuando se notifique al demandado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.

La norma establece un limite para el aumento: “Este aumento no podrá exceder de veinte días...”

Agrega: “... y no regirá para estos juicios la disposición del inciso 2. del artículo 258 .” Es decir, no se le agregan los 3 días cuando se le notifica fuera de la comuna asiento del tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional.

En el caso de que se presentes Excepciones Dilatorias y estas sea rechazadas o subsanados los vicios, ya no hay un plazo de 10 días para contestar la demanda, solo es de 6 días: “En el caso del artículo 308, el plazo para contestar la demanda será de seis días;”

Demanda --- 8 días, + Tabla --------- Si hay Dilatorias + 6 días ----------- Contestación. (solo si son rechazadas o fue subsanado el vicio).

3. - Se citará a la audiencia de conciliación para un día no anterior al tercero ni posterior al décimo contado desde la fecha de notificación de la resolución;

Cambia respecto del Juicio Ordinario, que era no antes del 5° ni superior al 15°, aquí es no antes del 3 ni después del 10.

4. - El término de prueba será de quince días y podrá aumentarse, extraordinariamente, de conformidad con lo dispuesto en el número anterior;

Va a ser de 15 días. La remisión al N° anterior, se entiende hecha al N° 2, que habla del aumento según tabla, ya que el N° 3° fue agregado posteriormente.

Probatorio: 15 + tabla, hasta 20 días, ya que el N° 2° pone como tope 20 días.

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5. - El término a que se refiere el artículo 430 será de seis días;

El artículo 430 referido a las Observaciones a la Prueba, es decir, solo hay 6 días para las Observaciones a la Prueba.

6. - La sentencia se dictará dentro de los quince días siguientes al de la última notificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y

El plazo para dictar sentencia es de 15 días. Ahora, no es contado desde la “ultima notificación”, porque la resolución que Cita a las Parte a Oír Sentencia, se notifica por el Estado Diario, no es por cédula.

Nada obsta a que se decreten Medidas para Mejor Resolver, dentro del termino para dictar sentencia.

7. - Deducida apelación contra resoluciones que no se refieran a la competencia o a la inhabilidad del tribunal, ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.

En los casos de excepción a que se refiere el inciso anterior de este número, como también en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias, el recurso se concederá al tiempo de su interposición.

En este tipo de juicio encontramos que la Apelación va a tener 2 tramitaciones, dependiendo de la resolución apelada:

a) Inmediata. Es la Excepción, ya que el recurso de concede y tramita de inmediato, las que están señaladas en la norma:

i) Resoluciones relativas a la Competencia.

ii) Inhabilidad del Tribunal. Es el caso de la recusación amistosa, ya se presenta ante el mismo tribunal, a diferencia de las demás recusaciones, que se presentan ante el tribunal superior jerárquico, y solo se podrá apelar la recusación amistosa cuando el tribunal accede, entonces el demandante puede apelar.

iii) Incidentes de Nulidad Procesal.

iv) Incidentes sobre Medidas Prejudiciales o Precautorias.

v) Sentencia Definitiva.

En todos estos casos, la apelación se concede al momento de su presentación y se tramita de inmediato.

b) Mediata. Sería la regla general, ya que nos referimos a la apelación de cualquier resolución dentro del Juicio de Menor Cuantía. Para ello, el N° 7 dispone que:

El juez tendrá por interpuesto el recurso, luego de la dictación de la sentencia que ponga término al juicio, pero deberá presentarse dentro del plazo legal para apelar, es decir, 5 días. Solo se concede, pero no se tramita, se tramita después de la sentencia que pone termino al juicio, que puede ser:

i) Definitiva de Primera Instancia.

ii) Interlocutoria que poner término al juicio.

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La norma le exige al apelante una carga adicional, que es Reproducir el Recurso, dentro de los 5 días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y solo se concede.

Todas las apelaciones, se tramitan conforme a los Incidentes. No nos olvidemos que en realidad la ley cuando se refiere a la apelación de incidentes se refería a otra cosa, que era la eliminación de la expresión de agravio, pero en realidad quedó con que la apelación de incidentes se verá en cuenta y para que se vea previa vista de la causa, se deberán pedir alegatos. Artículo 699.

Artículo 699. La apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes y se verá conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1. del número 5. del artículo anterior.

Los alegatos no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble.

La remisión al N° 5°, debería entenderse hecha al N° 7. Ahora para pedir Alegatos, será necesario Hacerse Parte en el Recurso de Apelación, que es parte del emplazamiento de la 2° instancia. Si nos hacemos parte en el recurso de apelación, lo perdemos y la corte lo declara desierto. Se presenta un escrito a la corte, pidiendo que tal causa se vea previa vista de la causa, pidiendo alegatos.

El artículo 701, le da una vista preferente, a lo menos 1 día a la semana en la Corte. Es tremendamente importante, ya que si la mayoría de las demandas, va en este procedimiento, debieran tener vista preferente, cosa que no se hace hoy en día.

Artículo 701. El tribunal destinará, por lo menos, un día de cada semana a la vista preferente de estas causas.

La Sentencia de 2° instancia debe dictarse dentro del plazo de 15 días, contado desde la vista de la causa. Nada impide que existan Medidas para Mejor Resolver en 2°.

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Juicios de Mínima Cuantía

El Párrafo 2 del Titulo XIV, habla de “Los Juicios de Mínima Cuantía”, en plural, ya veremos porque.

La Cuantía está fijada en 10 U.T.M., es decir, no debe exceder de 10 U.T.M. Artículo 703. Nuevamente la cuantía está determinada para elegir el procedimiento adecuado.

Artículo 703. Se aplicará el procedimiento de que trata este párrafo a los juicios cuya cuantía no exceda de diez unidades tributarias mensuales, y que por su naturaleza no tengan señalado en la ley un procedimiento especial.

Características.

1. - Breve y Concentrado. Es un procedimiento que se tramita en Audiencias, tanto de Contestación, Avenimiento y de Prueba:

a) Audiencia de Contestación. Artículo 704 inciso 3°: “El acta terminará con una resolución en que se cite a las partes para que comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir, en el día y hora que se designe. El tribunal fijará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al tercer día hábil desde la fecha de la resolución y cuidará de que medie un tiempo prudencial entre la notificación del demandado y la celebración de la audiencia.”

Lo mismo se refleja en el artículo 710 primera parte: “La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista”

b) Audiencia de Avenimiento. Artículo 711 inciso 2°: “El tribunal después de oír al demandado llamará a las partes a avenimiento y producido éste, se consignará en un acta.”

No olvidar que la Conciliación y el Avenimiento no son lo mismo, porque en el Avenimiento, no hay propuesta del Juez, no propone bases, es un ente pasivo, en cambio en la Conciliación, el juez debe tener una actitud principal.

c) Audiencia de Prueba. Artículo 715: “Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. En caso afirmativo fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará una audiencia próxima para recibirla.”

La prueba se rinde en una audiencia.

d) Demás Audiencias. Artículo 721: “ De todo lo obrado en la primera audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en defecto de éste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.”

Es un juicio que se tramita a través de Audiencias.

e) Excepciones. Es también breve y concentrado porque los Incidentes y las Excepciones Dilatorias, deben oponerse en las oportunidades que la ley dice y se fallarán en la definitiva. Al legislador no le interesa que haya una dilación en la tramitación de los incidentes, le interesa que sea breve. Artículo 712: “Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva...”

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El 711: “En la audiencia de contestación el demandado deberá oponer las excepciones dilatorias y perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda.”, Así las Excepciones Dilatorias y Perentorias, se oponen en la Audiencia de Contestación y se tramitan conjuntamente. Es la regla general, sin embargo, el artículo 712 establece la excepción: “...pero el tribunal podrá acoger, desde luego, o tramitar separadamente en conformidad al artículo 723, las dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante, o aquella en que se reclame del procedimiento siempre que aparezcan manifiestamente admisibles.”:

a) Dilatoria de Incompetencia.

b) Dilatoria de Falta de Capacidad o Personería del Demandante.

c) Dilatoria que se reclame del Procedimiento.

f) Incidentes. Artículo 723: “Los incidentes deberán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y prueba y su fallo se reservará para la sentencia definitiva, la que será inapelable.” Los incidentes solo pueden formularse y tramitarse en las audiencias de Contestación y Prueba, fuera de estas audiencias, no se puede por regla general.

Sigue el 723: “Podrá el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente, con audiencia verbal de la parte contraria, y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución.” Dependiendo de la naturaleza del incidente, el tribunal podrá tramitarse separadamente, con audiencia verbal de la parte contraria, por lo que no quiere que se dilate mucho el tema.

723 inciso 3°: “De igual modo, podrán tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artículos 79, 80 y 81; los Títulos X, XI, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro Primero y los Títulos IV y V del Libro Segundo.” Se refiere a los incidentes de Nulidad por Fuerza Mayor, Nulidad por Falta de Emplazamiento, y todos los Incidentes Especiales, Medidas Prejudiciales y Precautorias. En la nulidad procesal, hay que distinguir el tipo de efecto de producirá. Se atiende a la causa, y el juez deberá determinar si lo tramita en la Audiencia de Contestación y Prueba, o en una forma separada.

2. - Verbal. Artículo 704: “El procedimiento será verbal...”, es la regla general. Es el principio de la Oralidad. Y veíamos que en el artículo 723 inciso 2°, también propone una Audiencia Verbal.

Pero establece en el mismo 704 la excepción: “...pero las partes podrán presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados v las peticiones que se formulen.” En definitiva, el procedimiento será escrito.

Agrega que la Demanda se interponga: “La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito.” Cuando se interpone en forma verbal, expresamente el tribunal aplica el Principio de la Protocolización: “...se dejará constancia, en un acta que servirá de cabeza al proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que éste exponga y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones que formule.” Sigue: “El acta terminará con una resolución en que se cite a las partes para que comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir, en el día y hora que se designe.” No establece que rija el principio de la protocolización en el resto del procedimiento y si no dice, el procedimiento es Verbal, pero en la práctica es Escrito.

3. - Puede ser Declarativo, de Condena y Ejecutivo. Según sea el objeto del procedimiento.

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Será Declarativo cuando se reconozca la existencia de un derecho. De Condena, que se condene al cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer.

Lo importante es cuando es Ejecutivo. Lo será cuando se persiga el cumplimiento forzado de una Obligación Indubitada, es decir, que conste en un Titulo Ejecutivo. El artículo 729 y siguientes tratan del Juicio Ejecutivo de Menor Cuantía, y es esa la razón que el titulo del procedimiento de mínima cuantía, diga “Los Procedimientos”: “Si la acción es ejecutiva y legalmente procedente, el acta a que se refiere el artículo 704, terminará con la orden de despachar mandamiento de ejecución en contra del deudor. El mandamiento dispondrá el embargo de bienes suficientes y designará un depositario que podrá ser el mismo deudor. El depositario nombrado tendrá carácter de definitivo.”

Jamás va a ser Constitutivo, porque las cuestiones que se constituyen, principalmente, son de Estado, y las cuestiones que no son apreciables pecuniariamente, siempre se reputan de Mayor Cuantía. Artículo 130 N° 1° del Código Orgánico de Tribunales: “Para el efecto de determinar la competencia se reputarán de mayor cuantía los negocios que versen sobre materias que no estén sujetas a una determinada apreciación pecuniaria. Tales son, por ejemplo: 1. Las cuestiones relativas al estado civil de las personas.”

4. - Procede la Reconvención. Expresamente procede según el artículo 713: “El demandado podrá también deducir reconvención en la audiencia de contestación cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no esté sometida a un procedimiento especial y tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella. En caso contrario no se admitirá a tramitación.”, inciso 2°: “Es aplicable a la reconvención lo dispuesto en el artículo anterior.”, es decir, todas las excepciones dilatorias e incidentes se tramitarán como vimos, si se producen en la reconvención.

El inciso final dice: “La reconvención se tramitará conjuntamente con la demanda.”.

El tribunal debe ser competente para conocer de la reconvención, y lo sabremos siempre que sea competente, individualmente, y siempre que no esté sometido a una norma especial. La reconvención debe ser de mínima cuantía.

La reconvención debe: “...enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella.”, el claro ejemplo es el de la Compensación, en cuyo caso, deben las partes ser recíprocamente deudoras, y que las obligaciones sean de igual naturaleza, liquidas y actualmente exigibles.

Tramitación del Juicio Ordinario de Mínima Cuantía

1. - Demanda. Puede ser verbal o escrita:

a) Verbal. Debe cumplir con ciertos requisitos establecidos en el artículo 704: “La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito. En el primer caso se dejará constancia, en un acta que servirá de cabeza al proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que éste exponga y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones que formule.”

Es importante aclarar que de la demanda verbal, se aplica el principio de la protocolización, es decir, se levanta un Acta. Se deja constancia en el acta del nombre, profesión u oficio y domicilio del Demandante. Nada se dice del demandado, pero obviamente es necesario dejarse constancia de estos datos del Demandado.

b) Escrita. Debe cumplir con los requisitos del 254 y comunes a todo escrito.

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2. - Proveído. El tribunal proveerá, “citase a las partes a una audiencia de contestación dentro de...” El plazo para citar a la audiencia lo dice el 704: “El tribunal fijará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al tercer día hábil desde la fecha de la resolución y cuidará de que medie un tiempo prudencial entre la notificación del demandado y la celebración de la audiencia.”. Se cita a un día que no será anterior al 3° día desde que se notifica.

Lo relevante es que debe mediar un tiempo prudencial entre la notificación del demandado y la celebración de la audiencia. Incluso el 710 dice: “La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista. En caso de inconcurrencia del demandado, podrá el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido notificada mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artículo 704...”. Esto lo vimos cuando en las Notificaciones vimos que debieran ser Oportunas.

3. - Notificaciones.

a) Interpuesta la Demanda Verbalmente. Se notifica Personalmente tanto al demandado como al demandante. Respecto del demandante, es personalmente, porque dice: “Inmediatamente deberá entregarse al demandante copia autorizada del acta y de su proveído, con lo cual se entenderá notificado de las resoluciones que contenga.”

Al demandado se refiere el 705: “La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta se notificarán personalmente al demandado por medio de un receptor.... Deberá entregarse copia íntegra del acta y del proveído a que se refiere el artículo anterior.”

b) Otras Notificaciones. Encontramos personales, subsidiarias de la personal (44), por estado y por cédula.

El artículo 706 se refiere a las notificaciones Por Cédula: “La sentencia definitiva, la resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes se notificarán por cédula, en conformidad al artículo 48, por alguna de las personas indicadas en el artículo anterior.”

c) Horas Especiales para las Notificaciones. Artículo 708: “Para practicar notificaciones en estos juicios serán hábiles las horas comprendidas entre las seis y las veinte horas de todos los días del año.”

Notificadas las partes, se procederá a la Audiencia de Contestación.

4. - Audiencia de Contestación. Artículo 710: “La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista.”

El tribunal puede suspender la audiencia y decretar un nuevo comparendo en la situación que ya vimos: “En caso de inconcurrencia del demandado, podrá el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido notificada mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artículo 704; o si habiéndosele notificado en la forma prevista en el artículo 44 haya motivo para creer que la copia correspondiente no ha llegado con oportunidad a su poder.”

En la audiencia el demandado opone las excepciones dilatorias y perentorias de una sola vez. Artículo 711 inciso 1°: “En la audiencia de contestación el demandado deberá oponer las excepciones dilatorias y perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda.”

El 711 inciso 2° dice, después de oír, y parte de la base de que es oral el juicio: “El tribunal después de oír al demandado llamará a las partes a avenimiento y producido éste, se consignará en un acta.”

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5. - Audiencia de Avenimiento. Si hay avenimiento, se pone término al juicio y tendrá la autoridad de cosa juzgada. Si no hay avenimiento se deja constancia que no hubo avenimiento. Artículo 711 inciso 4° y 5°: “El avenimiento pondrá fin al juicio y tendrá la autoridad de cosa juzgada.”... “Si no se produce avenimiento, el tribunal se limitará a dejar constancia de este hecho.”

6. - Audiencia de Prueba. El artículo 715 dice: “Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba.”

Si la recibe a prueba: “...fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará una audiencia próxima para recibirla.”

No hay termino probatorio hay audiencia de prueba. Si no hay hechos sustanciales, pertinentes o controvertidos: “En caso contrario, citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar a más tardar en el plazo de los ocho días subsiguientes.”

La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula y es inapelable., así solo es reponible, sin apelación subsidiaria. Artículo 715 inciso 2°: “La resolución que reciba la causa a prueba es inapelable.” El hecho de que sea inapelable, solo se refiere a la apelación subsidiaria que establece el artículo 319, pero siempre puede presentarse el Recurso de Reposición en contra de la resolución que recibe la causa a prueba.

Para rendir prueba en general el artículo 714 dice: “La práctica de toda diligencia probatoria deberá solicitarse en la audiencia de contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el tribunal pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el mayor celo posible.”

Es decir, antes de rendir la prueba, debemos solicitarse en la audiencia de contestación. Debe pedirse, si no se pide ahí, no será admitida. Sin perjuicio que el tribunal como medida para mejor resolver lo decrete así.

Los medios probatorios de que puede utilizarse son los mismos que los que se utilizan en el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Es la regla general.

Variantes en Ciertos Medios de Prueba

Hay normas especiales en cuanto a la oportunidad y en cuanto a la forma de rendirse.

1. - En la Prueba Instrumental. Artículo 714 inciso 2°: “Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular las observaciones y las impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente.”

Este inciso nos señala 3 oportunidades para presentar los Instrumentos, para el demandante:

a) Junto con la Demanda.

b) En la Audiencia de Contestación.

b) En la Audiencia de Prueba.

El demandado, solo puede presentarlos en las Audiencias de Contestación y de Prueba.

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Respecto a la Impugnación de los Instrumentos

Hay 2 oportunidades:

i) En la Audiencia en que se acompañen los instrumentos.

ii) En la Audiencia inmediatamente siguiente.

Inciso 3°. Los incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se deberán probar en esa misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia para ello.

Estos incidentes deben tramitarse y probarse junto con la cuestión principal. Salvo, aquellos incidentes que se formulen en la Audiencia de Prueba, los que se deberá probar en la misma audiencia. Salvo, que el tribunal fije una nueva audiencia especial, solo para los efectos de tramitar y probar las impugnaciones de instrumentos.

2. - Prueba Testimonial. Artículo 716: “Si las partes desean rendir prueba testimonial, deberán, en la audiencia de contestación o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que reciba la causa a prueba, hacer anotar en el proceso el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si los testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez hará saber a las partes estas circunstancias.”

Antes de rendir la prueba de testigos, deben hacer anotar en el proceso el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos. Equivale a la Lista de Testigos. No lo dice expresamente porque la ley está en el supuesto de que el procedimiento se esté llevando de forma verbal. En definitiva, que conste la Lista de Testigos, y lo hará porque dice “hacer notar”, es exactamente lo mismo que en el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía.

Oportunidad. Hay 2:

a) En la Audiencia de Contestación.

b) Dentro de 3 días siguientes a la notificación de la resolución que reciba la causa a prueba.

¿Puede presentarse reposición de esta resolución que recibe la causa a prueba? . Si se puede, ya que la apelación a que se refiere el artículo 715 y que prohíbe, solo es para la apelación subsidiaria del artículo 319, así que no hay problema en que se reponga. Presentado el recurso, se sigue la norma general del Juicio Ordinario de Mayor Cuantía y, por consiguiente, se suspende la Audiencia de Prueba y por ello, nace nuevamente el plazo de 3 días para presentar la Lista de Testigos, conforme al artículo 320, es decir, a partir desde la notificación de la resolución que recae sobre la ultima solicitud de reposición.

Respecto de los Testigos. Como veíamos se debe individualizar lo mismo que en cualquier lista. Si queremos que se citen Judicialmente deberemos pedirlo en el momento en que se pida la prueba.

¿Cuántos testigos pueden declarar?. Inciso 2° del artículo 716: “Sólo podrán declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba que fije el juez.” Solo cuatro por cada parte sobre cada punto de prueba. Así, si hay 3 puntos de prueba, serán 12 testigos por cada parte, y en general serían 24 por las 2 partes.

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¿Cómo se rinde?. Básicamente se rinde de la misma forma que se rinde en el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Artículo 717 inciso 1°: “La declaración de testigos se prestará bajo juramento, en presencia de las partes que asistan, quienes podrán dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.” No olvidemos que siempre se le puede interrogar por conducto del juez.

Preguntas de Tachas. “Antes de la declaración de cada testigo, la parte contra quien deponga podrá deducir las tachas de los artículos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima necesario, proveerá lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que apreciará en conciencia en la sentencia definitiva.” El tribunal puede pedir medidas que sean conducentes al establecimiento de las inhabilidades, decreta diligencias especiales para ello.

Los inhabilitados: “Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero el tribunal podrá desechar de oficio a los que, según su criterio, aparezcan notoriamente inhábiles.” No obsta a que sean examinados.

3. - Confesión Judicial. Aquí encontramos diferencias importantes con el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía:

Oportunidad. Están limitadas, en el artículo 718: “La confesión judicial de las partes podrá pedirse por una sola vez en el juicio y deberá solicitarse en la audiencia de contestación. También podrá pedirse, en la audiencia de prueba, siempre que se encuentre presente la persona que deba declarar.” Solo se puede pedir por una sola vez no habla de instancias, y se diferencia en que en el Juicio Ordinario, se puede pedir por 2 veces en primera instancia y 1 vez en segunda instancia.

¿Cuándo puede pedirse?. Hay 2 oportunidades:

a) En la Audiencia de Contestación. Regla general del artículo 714.

b) En la Audiencia de Prueba. Pero tiene una condición: que el absolvente esté presente. El absolvente será una de las partes. Si no está presente no se puede pedir la confesión judicial en la audiencia de prueba. La recomendación será que se pida siempre en la audiencia de contestación.

¿Cuándo debe acompañarse el pliego de posiciones?. Hay 2 momentos:

a) En la Audiencia de Contestación junto con la Solicitud. Si la presento en esta audiencia, se rinde en la Audiencia de Prueba.

En este caso, debiera presentarse con la solicitud. El Código de Procedimiento Civil se coloca en la oportunidad de que no se presente en este momento. Pero deberemos distinguir:

i) Si acompaña el pliego con la solicitud. Es la situación ideal, la prueba se realiza según las reglas generales.

Si no va: “Si el absolvente no concurre el día y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte haya acompañado pliego de posiciones, se darán éstas por absueltas en rebeldía, sin necesidad de nueva citación, teniéndose al absolvente por confeso de todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en dicho pliego, y que a juicio del tribunal sean verosímiles.” Se le da por confeso.

ii) Si no acompaña el pliego con la solicitud. En este caso se subdistingue:

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1. Concurre. Si lo hace, el absolvente se abre el pliego y se formularán las preguntas.

2. No Concurre. No se le tendrá por confeso.

b) En la Audiencia de Prueba junto con la Solicitud. Siempre que esté presente el absolvente. Si la pido aquí, la prueba se rinde en la misma audiencia, o una posterior a la que puede señalar el tribunal para ese efecto: “...o en otra que señale para este solo efecto.”

En este caso, el pliego debe presentarse junto con la solicitud, obvio. Porque no sabemos si el tribunal va a citar a otra audiencia distinta. Lo más seguro es que no lo haga.

Además, si da respuestas evasivas o se niega a declarar: “Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podrá dar por confesados los hechos materia de la respectiva pregunta.”

El consejo es acompañar siempre el pliego con la solicitud en la audiencia de contestación.

Tribunal Competente. Lo es el tribunal que conoce de la causa: “La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio, en caso contrario, ante el juez competente del lugar en que resida, pero no se podrá ejercitar este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a menos que el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo.” Debemos distinguir varias situaciones:

Regla General . Se rinde ante el tribunal de la causa. Excepción. El tribunal del lugar en que resida. Contraexcepción. Si es que en el lugar del juicio haya mandatario con facultad para absolver posiciones, artículo 7° inciso 2°. Recontraexcepción. Que el tribunal estime absolutamente necesaria que la diligencia se realice en la residencia del demandado.

4. - Informe de Peritos. Artículo 720 habla del Informe de Peritos. No dice mucho.

1.- ¿Hay audiencia de designación de peritos?. No se aplica el artículo 414, porque el artículo 720 establece que el juez nombrará de oficio a los peritos, los que actuarán gratuitamente: “Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designará preferentemente para el cargo al empleado público, municipal o de institución semifiscal que estime competente, quien estará obligado a desempeñarlo gratuitamente.”

2.- ¿Hay reconocimiento?. Necesariamente deberá haber reconocimiento porque el inciso 2° establece la forma del informe, y para que haya informe debe existir reconocimiento: “Los informes periciales se presentarán por escrito, pero el juez podrá pedir informes verbales que se consignarán en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deberá darse cuenta en la audiencia de prueba siempre que sea posible.” No olvidemos que el objeto principal del reconocimiento es el examen de la cosa misma objeto de la prueba.

3.- ¿Cuándo se pide el informe pericial?. Se aplica plenamente el artículo 714, es decir, en la Audiencia de Contestación.

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4.- ¿Se puede dejar sin efecto el informe, pidiendo la consignación?. No olvidemos que el que había pedido el informe pericial debe consignar los gastos y honorarios del perito en el plazo de 10 días y si no lo hace se tiene por desistida la diligencia. En este juicio, no hay necesidad, porque el tribunal es quien los pide y, además, el peritaje es gratuito. Ahora si se nombra otra persona que no son los del 720, podría aplicarse la consignación.

5. - Diligencias probatorias fuera del Despacho del tribunal. Artículo 719, y puede proceder de Oficio o con la notificación de las partes: “Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podrá el tribunal proceder por sí solo o con notificación de las partes, según lo estime conveniente.”

6. - Actas. Artículo 721 inciso 1°: “De todo lo obrado en la primera audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en defecto de éste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.”

Esta disposición no es nueva, ya que de toda actuación judicial debe levantarse un acta. Principio que se encuentra regulado en el artículo 61:

Artículo 61 (64). De toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.

A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia.

La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación.

El artículo 721 está de más, ya que si no estuviera, se aplicaría igualmente el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil.

7. - Apreciación de la Prueba. Artículo 724. En principio de aprecia según las normas de la Prueba Legal o Tasada, pero en casos calificados estimarla conforme a la Libre Convicción: “La prueba se apreciará en la forma ordinaria. Pero podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él.”

7. - Citación para Oír Sentencia. Los artículos 722 y 715 establecen las normas de esta materia.

Artículo 715. Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. En caso afirmativo fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará una audiencia próxima para recibirla. En caso contrario, citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar a más tardar en el plazo de los ocho días subsiguientes.

Artículo 722. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 715, el tribunal citará a las partes para oír sentencia y la dictará dentro de los sesenta días contados desde la celebración de la audiencia de contestación, salvo que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejará constancia en la sentencia y de ello dará cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artículo 586 N 4 del Código Orgánico de Tribunales.

Terminada la audiencia de prueba, el tribunal deberá citar a las partes a oír sentencia.

Plazo para dictar sentencia. El artículo 715, dice que es de 8 días. Lo que pasa es que el artículo 722, le da al tribunal un plazo limite de 60 días desde la audiencia de contestación o en rebeldía del demandado. Por eso dice el artículo 722 sin perjuicio del 715. No quiere el legislador que el juicio dure más de 60 días contados desde la celebración de la audiencia de contestación:

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60 díasAudiencia de Contestación ----------------------------------------------------------- Sentencia Definitiva

¡ Se cita a oír sentencia

Día 55

Si sumamos el plazo para dictar sentencia desde el día que se citó serían 63 días. Eso es lo que no quiere el legislador, porque solo le da 60 días. Esto quiere decir que el plazo de 8 días podría ser menos según sea el caso. En nuestro ejemplo, el plazo para dictar sentencia es de 5 días. Pero nunca sería más, porque solo tiene un plazo de 8 días.

8. - Sentencia. Artículo 725.

Artículo 725. La sentencia definitiva deberá expresar: 1. La individualización de los litigantes; 2. La enunciación brevísima de las peticiones del demandante y de las defensas del

demandado y de sus fundamentos respectivos; 3. Un análisis somero de la prueba producida; 4. Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo; y 5. La decisión del asunto.Si en la sentencia se da lugar a una excepción dilatoria, se abstendrá el tribunal de

pronunciarse sobre la cuestión principal.Deberá dejarse copia íntegra de la sentencia definitiva y de todo avenimiento o

transacción que ponga término al juicio en el libro de sentencias que se llevará con este objeto.

1.- La Parte Expositiva está en los números 1 y 2. La Parte Considerativa está en los números 3 y 4. La Parte Resolutiva, está en el numero 5.

2.- Se permite al tribunal de que si acoge una excepción dilatoria, se puede abstener de pronunciarse sobre la cuestión principal.

3.- Se deja copia en el Libro de Sentencias. Este libro está en todos los juicios.

4.- En contra de la sentencia proceden todos los recursos que proceden en contra de las sentencias definitivas.

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Juicio Ejecutivo

En su momento estudiamos que la jurisdicción se conformaba por tres momentos o etapas, artículos 73 de la Constitución y 1 del Código Orgánico de tribunales. Estas son:

1. - Etapa de Conocimiento.

2. - Etapa de Juzgamiento.

3. - Etapa de Ejecución. Esta etapa se discute, y para algunos autores no es un momento de la jurisdicción. Ahora en cuanto a la ejecución de las resoluciones judiciales, ellas se ejecutan por los tribunales chilenos y había que distinguir:

a) Si son falladas por los mismos tribunales chilenos.

b) Si son falladas por tribunales extranjeros.

La manifestación de la etapa de la Ejecución es la Acción de Cosa Juzgada. Es ella la que nos permite ejecutar efectivamente las resoluciones judiciales. El año pasado estudiamos el cumplimiento de las resoluciones judiciales, y en las sentencias dictadas por Tribunales Nacionales, se podían cumplir a través de diversos procedimientos y estudiamos el Procedimiento Con Citación. Dentro de los otros procedimientos encontramos el Juicio Ejecutivo.

El artículo 237 se refiere al tema.

Artículo 237. Las sentencias que ordenen prestaciones de dar, hacer o no hacer, y cuyo cumplimiento se solicite después de vencido el plazo de un año, concedido en el artículo 233, se sujetarán a los trámites del juicio ejecutivo.

Se aplicará también este procedimiento cuando se solicite el cumplimiento del fallo ante otro tribunal distinto del indicado en el artículo 233.

Cuando veíamos el cumplimiento de las resoluciones, podíamos iniciar el procedimiento con citación dentro de un año o si es superior al año un Juicio Ejecutivo en cualquier momento.

En definitiva, como una parte, el procedimiento ejecutivo, nos permite ejecutar resoluciones judiciales, pero no es ese el objetivo final, porque podríamos confundirnos y decir que el único objetivo es cumplir una resolución judicial.

Ahora, cada una de estos momentos jurisdiccionales, se desenvuelven una serie de procedimientos:

1. - Procedimientos Declarativos. El proceso tiene por finalidad obtener la declaración (establecimiento de la existencia del derecho) o reconocimiento de un derecho infringido, controvertido, desconocido o incierto. Para ello, se requiere del conocimiento y resolución del conflicto, es por eso que también se les llama procedimientos cognoscitivos. Terminan por sentencia declarativas, constitutivas o de condena.

a) De mera certeza o declarativos. Persigue simplemente la declaración de un derecho.

b) Constitutivos. Aquellas que tiene por objeto constituir una situación jurídica nueva, inexistente hasta ese momento. Ejemplo los juicios de nulidad de matrimonio.

c) De condena. Aquellos que persiguen la exposión o alteración de una obligación de dar, hacer o no hacer. Ejemplo indemnización de perjuicios.

2. - Procedimientos Ejecutivos. Estos últimos, son materia de nuestro estudio el presente año.

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3. - Procediminietos cautelares. Son aquellos que persiguen asegurar el resultado de la pretensión. Ejemplo, las medidas prejudiciales precautorias, el derecho legal de retención, etc.

Procesos de Ejecución en General

El procedimiento ejecutivo: Es aquel que tiene por objeto hacer ejecutar un derecho cierto. Requiere como presupuesto esencial, de un título ejecutivo, en el cual consta la declaración o certeza del derecho.

Objetivo

El objetivo fundamental de los procedimientos de ejecución es básicamente, perseguir el cumplimiento forzado de una obligación contractual contenida en una sentencia y consecuentemente, busca la ejecución de una resolución judicial.

Clasificaciones

1. - En cuanto a su aplicación. Se distingue entre:

a) Los Procedimientos Ejecutivos Comunes o Ordinarios. Son de aplicación general. Ejemplo Juicio Ejecutivo por obligaciones de Dar.

b) Los Procedimientos Especiales o Extraordinarios. Se aplican cuando una ley especial los establece. Ejemplo Juicio ejecutivo de cobro del mutuo hipotecario.

2. - En cuanto a su cuantía:

a) Procedimientos Ejecutivos de Mayor Cuantía.

b) Procedimientos Ejecutivos de Menor Cuantía

c) Procedimientos ejecutivos de Mínima Cuantía

Ahora, las clasificaciones que nosotros vamos a estudiar son las siguientes:

1. - Procedimientos de ejecución incidental o con citación. Artículos 113 Código Orgánico de Tribunales, 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

a) Solicitud. La hace la parte vencedero en la cual se solicita el cumplimiento forzado de la obligación.

b) Resolución. Que ordena el cumplimiento con citación.

c) Notificación. Puede ser por cédula al apoderado de la parte vencida más la carta certificada correspondiente tanto al apoderado como a la parte(artículo 48) y personalmente a los terceros que hayan sido condenados.

d) Oposición. El vencido puede oponerse. Artículo 234. La oposición se tramita como incidente.

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e) Cumplimiento y Apremio. Artículo 235. Es diferente del procedimiento del juicio ejecutivo: las causales de excepción son más restringidas, las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos con las excepciones ya dichas. Además, la oposición del vencido puede ser rechazada de plano. Otra diferencia, es en cuanto al plazo que tiene la parte para oponerse, ya que en el procedimiento de juicio ejecutivo, no se amplio para hacer notificaciones fuera del tribunal.

Por ultimo, la oposición al cumplimiento incidental se tramita como incidente, no existe el requerimiento de pago.

2. - Procedimiento o Juicio ejecutivo. Artículos 114 Código Orgánico de Tribunales y 232 Código de Procedimiento Civil. Persigue el cumplimiento forzado de la obligación y consecuentemente la ejecución de la resolución judicial en la cual consta la obligación.

3. - Procedimientos específicos para ciertas resoluciones. Van a variar en atención a la naturaleza de las prestaciones ordenas por el respectivo tribunal en la correspondiente resolución. Casos artículos 232, 595, 752.

4. - Procedimientos supletorios de apremio. Se aplican cuando no se puede aplicar el procedimiento incidental o él ejecutivo o específico para ciertas resoluciones. Art. 238 del Código de Procedimiento Civil. Ejemplo puede ser la multa o el arresto.

5. - Procedimientos ejecutivos especiales para determinadas resoluciones. Son aquellas que regulan materias especificas. Ejemplos:

a) Procedimientos de ejecución laboral.

b) Procedimientos sobre abandono de familia.

c) Procedimientos de pensión alimenticia.

d) Procedimientos de la ley general de bancos, del código tributario, etc.

6. - Procedimientos ejecutivos con títulos ejecutivos. Se encuentran regulados en diversas leyes especiales. Ejemplo:

a) Realización de la prenda Civil.

b) Prenda Agraria.

c) Prenda de valores inmobiliarios.

d) Realización de prenda industrial.

e) Acción hipotecaria de la ley general de bancos.

7. - Procedimientos de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

a) Fuerza resolución.

i) Tratados.

ii) Reciprocidad.

iii) Regularidad Internacional.

b) Actos Judiciales no contenciosos.

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Estas clasificaciones tienen intima relación con la ejecución de las resoluciones judiciales, y por ende el ejercicio de la acción de cosa juzgada.

Juicio Ejecutivo en General

Objeto del Juicio Ejecutivo

El Juicio Ejecutivo tiene por objeto el cumplimiento de una obligación que puede estar contenida en una sentencia, en cuyo caso el juicio ejecutivo, nos permitirá cumplir con la Acción de Cosa Juzgada o esa obligación puede encontrarse en cualquier otro Instrumento que la ley considere como Titulo Ejecutivo.

En este ultimo caso, no está satisfaciendo un cumplimiento de una sentencia, sino que el hecho de ejecutar una obligación.

Características del Juicio Ejecutivo

1. - Es de Aplicación General. No obstante, ser un Juicio especial, por encontrarse en el Libro III. Es especial con relación al Juicio Ordinario, pero es general en relación con otros juicios ejecutivos.

En la legislación existen otros juicios ejecutivos, y salvo norma expresa, contenidas en algún Juicio Ejecutivo especial, se aplicarán siempre las normas del Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar. Por ejemplo, lo encontramos en la Ley General de Bancos, la que establece un procedimiento ejecutivo especial, y que regula ciertas materias y en otras materias se remite al Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar. Lo mismo sucede en las leyes de Prendas especiales, cuando se trata de la ejecución de las prendas.

2. - Es un Procedimiento Compulsivo o de Apremio. Decíamos que el objetivo es el cumplimiento de una obligación y estamos en la hipótesis que el deudor no ha cumplido voluntariamente la obligación y si no lo ha hecho debemos compelerlo para ello, esa es la gracia del derecho.

Todo el Juicio Ejecutivo está estructurado para el cumplimiento forzado de las obligaciones.

3. - El Fundamento del Juicio Ejecutivo es la existencia de un Titulo Ejecutivo Si no hay titulo ejecutivo, no hay Juicio Ejecutivo.

El titulo ejecutivo contiene una obligación que es indubitada que significa que no es discutible, no se discute su existencia. La obligación puede ser de dar, hacer o no hacer.

En principio, si no hay titulo ejecutivo no hay Juicio Ejecutivo. En principio porque pude que haya un germen de titulo ejecutivo y completarlo, o no podríamos tener nada y crearlo.

4. - Los medios de defensa del ejecutado son Limitados. Lo es en los siguientes aspectos:

a) Las Excepciones son Taxativas . Están enumeradas en el artículo 464, y solo puede oponer aquellas que señala el artículo 464 y no otras. Pero a pesar de que es taxativo, el N° 7° es un “cajón de sastre”, ya que caben muchas situaciones y es este numero el que amplía las excepciones. Ahora si comparamos estas excepciones con las excepciones del Juicio Ejecutivo en la Ley General de Bancos, solo son 3 (pago, prescripción y la de no empecerle el titulo).

b) El escrito de excepciones es eminentemente formal. Hay que cumplir una serie de requisitos que son copulativos, y si se omite alguno de ellos, las excepciones serán declaradas Inadmisibles, según lo dispone el artículo 466 inciso final.

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c) El plazo para oponer excepciones es brevísimo. Es solo de 4 días. Artículo 467.

d) Todas las apelaciones del ejecutado, se conceden en el solo Efecto Devolutivo. Esto quiere decir que en ningún caso se suspende el juicio ejecutivo.

e) El procedimiento de apremio, ni siquiera se suspende, por el ejercicio de derechos de terceros. El medio son las tercerías. Es la regla general, salvo que se cumplan ciertos requisitos.

5. - La rebeldía del demandado pone termino a cualquier controversia. En el juicio ordinario, si el demandado no contesta la demanda, queda rebelde y se produce el efecto que contesta fíctamente la demanda y niega todos los fundamentos de hecho de la demanda, y si se niega, o está rebelde, igual habrá controversia y el Juicio Ordinario se deberá resolver esa controversia.

En cambio en el Juicio Ejecutivo si no hay controversia, o excepciones, el juicio termina de inmediato, y el mandamiento de ejecución y embargo, se transforma en Sentencia Definitiva de Término.

La doctrina española, sostiene que no es un juicio propiamente tal y dice que solo es un Procedimiento Administrativo de Ejecución, llevado ante un juez, y solo si hay Excepciones, hay controversia. La controversia versará sobre las excepciones. Resueltas las excepciones, si son rechazadas se seguirá con el procedimiento de ejecución.

Tal es así, que uno de los efectos de la presentación de excepciones, solo se puede llegar al embargo, pero no se puede rematar, mientras no se resuelva el conflicto.

6. - Se aplican al Juicio Ejecutivo las normas Comunes a Todo Procedimiento del Libro I, y supletoriamente las normas del Juicio Ordinario del Libro II. Claramente se ve en las normas probatorias. En el juicio ejecutivo no hay forma de cómo se verá la prueba o de cómo se rindan.

Clasificación

1. - Dependiendo de la Naturaleza de la Obligación.

a) Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar.

b) Juicio Ejecutivo por Obligación de Hacer.

c) Juicio Ejecutivo por Obligación de No Hacer.

2. - Dependiendo de la Cuantía.

a) Juicio Ejecutivo de Mayor Cuantía.

b) Juicio Ejecutivo de Mínima Cuantía.

3. - En Cuanto a la Aplicación del Procedimiento.

a) Juicio Ejecutivo de Aplicación General. Es el Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar.

b) Juicio Ejecutivo de Aplicación Especial. Son los Juicios Ejecutivos por obligación de Hacer y no hacer. Además, de otros especiales que están en leyes especiales.

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Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar de Mayor Cuantía

Se tramita en 2 cuadernos:

1. - Cuaderno Ejecutivo.

2. - Cuaderno de Premio.

Ninguno de estos cuadernos puede faltar en el Juicio Ejecutivo. Si faltan no hay Juicio Ejecutivo y hay que reconstituirlo.

Cuaderno Ejecutivo

Contiene todos los trámites, actuaciones, y documentos relativos al conflicto. Habrá conflicto, cuando se opongan excepciones.

Se puede producir la discusión sobre la existencia, monto y exigibilidad de la obligación en caso de que el deudor haya opuesto excepciones de fondo y forma. Este terminará con la sentencia ejecutoriada que se pronuncie sobre estos extremos; sentencia que podrá ser de primera y única instancia, o de segunda instancia, o sentencia de casación. En este cuaderno se produce la fase de discusión y descripción.

Es posible también que este cuaderno se inicie adelantadamente con gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, porque tratándose de títulos ejecutivos es posible distinguir entre títulos ejecutivos perfectos y titulo ejecutivos imperfectos, y este último este se puede convertir en perfecto en virtud de una gestión previa, que se denomina “gestión preparatoria de la vía ejecutiva”. Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es el antecedente del cuaderno principal o ejecutivo; si efectivamente se perfecciona el título, este cuaderno ejecutivo se produce o forma a partir de esta gestión preparatoria, en el mismo ramo o cuerda.

Si hay Excepciones o Conflicto . Si no hay Excepciones

1. - Demanda Ejecutiva. 1. - Demanda Ejecutiva.

2. - El Proveído del tribunal. 2. - El Proveído del Tribunal.

3. - El Acta de la Notificación de la demanda. 3. - El Acta de la Notificación de la Dda.

4. - Las Excepciones. 4. - Certificado que no se opusieron Excepciones

5. - La Resolución que recibe la causa a prueba. 5. - Nada más, porque no hay excepciones.

6. - Todos los trámites de la prueba.

7. - Citación para oír sentencia.

8. - Medidas para Mejor Resolver.

9. - La Sentencia.

10. - La Apelación.

11. - La Sentencia de 2°.

12. - Casación en la Forma.

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Cuaderno de Apremio

Contiene todo los tramites, actuaciones, diligencias y documentos escritos, que tengan por objeto obtener la realización de los bienes embargados. Este es el objetivo, obtener la realización de los bienes. Contiene:

1. - Mandamiento de Ejecución y Embargo o simplemente Mandamiento.

2. - Acta de Notificación del mandamiento o Requerimiento de Pago.

3. - Acta de embargo y Embargo.

4. - Fuerza Pública para el Embargo.

5. - Retiro de Especies si son muebles.

6. - Todos los trámites del remate.

Otros Cuadernos

1. - Cuadernos de Tercerías. Las tercerías son el modo en que los terceros pueden reclamar derechos en el Juicio Ejecutivo. Hay 4, Dominio, Posesión, Prelación y Pago.

2. - Cuadernos de Incidentes. No olvidemos que los incidentes pueden ser sin previo y especial pronunciamiento que no suspenden el curso de juicio y se tramitan en forma separada.

Presupuestos del Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar

Para que exista un Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar deben darse 4 presupuestos copulativos:

1. - Un Titulo Ejecutivo

2. - Que la Obligación sea Líquida.

3. - Que la Obligación sea Actualmente Exigible.

4. - Que el Titulo o la Acción no esté Prescrito.

Títulos Ejecutivos

El artículo 434° del Código de Procedimiento Civil dice: “El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:”

Titulo Ejecutivo es un documento que da cuenta de un derecho y una obligación correlativa indubitada (que no puede ponerse en duda la existencia de la obligación) al cual la ley le otorga la suficiencia necesaria para exigir su cumplimiento forzado.

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Características

1. - Solo puede ser creado por ley. No pueden las partes crear un titulo ejecutivo, ni el tribunal tampoco, si la ley no le da la fuerza necesaria para ser titulo ejecutivo no lo es.

2. - Es eminentemente Formal. Debe cumplir con las formalidades que establece la ley. Los títulos más comunes, por ejemplo, es el Cheque y este cheque es un documento formal. El artículo 13 del D.F.L. 707 establece los requisitos del cheque. Si se omite los requisitos no es cheque y, por consiguiente, no será titulo ejecutivo y se puede oponer una excepción del N° 7° del 464 que dice: “La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado”.

3. - El titulo debe contener una Obligación. En este caso la obligación debe ser da dar. Es el instrumento necesario para cualquier juicio ejecutivo. Si no contiene una obligación, no es titulo.

4. - Es autónomo. Significa que el título ejecutivo, debe reunir todos los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción, o sea, los requisitos legales. Excepcionalmente, se admite la yuxtaposición de títulos ejecutivos.

La yuxtaposición de títulos ejecutivos: es un hecho material consistente en presentar la demanda ejecutiva acompañada de un título ejecutivo, en la cual no constan todos los requisitos de la acción, por lo cual debe complementarse a otro, que puede ser o no ser ejecutivo.

En cuanto a este punto existen dos teorías doctrinales, en primer lugar aquella que indica que el título ejecutivo es autónomo, por tanto, debe bastarse así mismo para que el juez pueda pronunciarse sobre la acción ejecutiva, y la segunda que admite el título ejecutivo sea complementario con otro documento, sea ejecutivo o no.

Características de la yuxtaposición de títulos:

a) Existencia de un título ejecutivo que no reúna todos los requisitos legales, el cual se complementa con otro que puede tener o no la fuerza ejecutiva. Un título ejecutivo primario o complementario.

b) El requisito faltante del título ejecutivo primario puede referirse a:

i) Falta de designación de él o los sujetos pasivos: el título ejecutivo debe señalar a lo menos un deudor, debido a que toda acción ejecutiva deba dirigirse contra un deudor cierto, pero pueden existir en el instrumento complementario otros obligados a lo pactado.

ii) Falta de exigibilidad de la obligación: la obligación contenida en él título ejecutivo puede ser pura y simple , a plazo o sujeta a condición. De lo anterior si existe una obligación sujeta a condición suspensiva , su exigibilidad dependerá de un hecho futuro e incierto que acontecerá después de la suscripción del título, cuyo cumplimiento costar en un instrumento separado que se deberá acompañar a la demanda.

iii) Falta de exigibilidad de la obligación: frente a la falta de especie o cuerpo cierto o tratándose de una obligación de género, se deberá realizar una gestión preparatoria denominada avaluación, por lo tanto, la liquidez constará en una resolución judicial que aprueba el peritaje.

Hay quienes postulan que se procede la yuxtaposición de títulos:

a) Del título ejecutivo deben emanar todos los elementos que constituyen el título, pero

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no está obligado a analizar antecedentes complementarios.

b) Según el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil , el juez debe examinar el título, pero no esta obligado a examinar los antecedentes complementarios.

c) Al ser mandatario de ejecución y embargo un pronunciamiento de fondo que autoriza invadir el patrimonio del deudor, éste debe haber sido objeto de una sentencia de condena o haber consentido expresamente en suscribir el título que se invoca con fuerza ejecutiva.

d) Los títulos ejecutivos solo los establece el legislador y si éste, además, autoriza que se tengan en consideración elementos ajenos al título, es porque en los demás casos no los autoriza.

Procedencia de la yuxtaposición de títulos:

a) No contradice al principio de la autonomía de título ejecutivo que éste sea complementado con otro instrumento.

b) Si bien el art. 441 del Código de Procedimiento Civil al juez a examinar el título con relación a la exigibilidad y liquidez lo obliga a revisar instrumentos que se encuentran fuera del título.

c) Si bien el sujeto pasivo debe pactar en los términos de la obligación en el instrumento que constituye el título ejecutivo, existen figuras jurídicas en que uno de los sujetos pasivos no consta en él, como por ejemplo la ley Nº 18-092 establece que el aval puede figurara en una hoja de prolongación o en un documento separado.

Dentro de esta teoría, se permite la yuxtaposición pero sólo cuando ambos instrumentales son títulos ejecutivos.

Conclusión, no existe en la ley, en la jurisprudencia ni en la doctrina un pronunciamiento a favor de la yuxtaposición de títulos ejecutivos, así, las situaciones particulares que se han resuelto razonan sobre la base que el título ejecutivo que se acompaña es único, aún cuando de él no emanen todos los sujetos pasivos de la acción y que estos se vinculan con el título ejecutivo en virtud de constar en un instrumento separa la garantía de la obligación principal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

5. - Perfecto. Debe contener todos los requisitos legales necesarios para que contenga su fuerza ejecutiva. Estas son:

a) Formalidades materiales. Se trata de aquellos que señal el art. 434 Código de Procedimiento Civil y leyes especiales.

b) Elementos del juicio ejecutivo.

i) Obligación de dar: liquida, actualmente exigible y no prescrita. Contenida en un título ejecutivo.

ii) Título ejecutivo. Perfecto que contiene los requisitos que la ley exige y la obligación de dar. Es creado por ley y es solemne.

6. - Presupuestos de veracidad. El título ejecutivo constituye un presupuesto de veracidad a favor del ejecutante, se invierte la carga de la prueba y el demandado deberá impugnarlo. Por lo que el juicio ejecutivo presenta una naturaleza análoga de una prueba privilegiada, en términos tales que el acreedor goza de la facultad para solicitar del embargo del bien. Será el deudor quien deberá destruir la presunción de autenticidad y veracidad que el título goza.

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Clasificación

1. - Títulos Ejecutivos Perfectos o Completos. Es aquel documento creado por la ley, que permite iniciar de inmediato la ejecución, pues se basta a sí mismo. Gozan de la presunción de autenticidad.

2. - Títulos Ejecutivos Imperfectos o Incompletos. Son aquellos documentos creados por el legislador que no se bastan a sí mismos y que requieren el cumplimiento para su ejecución de determinados requisitos a través de las denominadas Gestiones Preparatorias de la Vía Ejecutiva.

Cuando se trata de un título ejecutivo imperfecto y se requiere una tramitación jurisdiccional para que dicho título se convierta en perfecto, se dice de “gestión preparatoria de la vía ejecutiva”, que es una gestión jurisdiccional y contenciosa; de acuerdo con las normas de la competencia, el tribunal que conoció de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es también el tribunal competente para conocer de la demanda ejecutiva. Cuando hay gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el cuaderno ejecutivo nace con la gestión preparatoria y se continua después de la gestión preparatoria con la acción ejecutiva propiamente tal.

Las Gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no solo sirve para completar un titulo ejecutivo, sino que también sirven para crear un titulo ejecutivo cuando no tenemos nada.

Así se suele clasificar a los títulos perfectos. La verdad es que para que sea titulo ejecutivo debe ser perfecto, porque si es incompleto, deberemos realizar una gestión previa para poder establecer o crear el titulo ejecutivo. Pero esta clasificación se realiza porque el artículo 434 contiene títulos ejecutivos que son Perfectos y títulos ejecutivos que son Imperfectos.

Títulos Ejecutivos Perfectos

1. – Artículo 434 N° 1°. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.

Es un titulo ejecutivo Perfecto.

Requisitos

1. – Debe Tratarse de una Sentencia Definitiva o Interlocutoria

Es particularmente importante destacar que el carácter de título ejecutivo lo puede adquirir tanto la sentencia definitiva como la sentencia interlocutoria, solo ellas porque solo ellas producen Acción de Cosa Juzgada. No tienen este carácter los autos o los decretos, por no producir cosa juzgada. Para ello debemos recordar el artículo 175.

Artículo 175 (198). Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada.

La sentencia definitiva o interlocutoria de que se trata, debe declarar la existencia de una obligación, y precisamente por esta declaración se convertirá en título ejecutivo.

2. – Debe encontrarse firme

Debe estar firme o ejecutoriada, según el artículo 174.

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Artículo 174 (197). Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.

El artículo 174 establece que hay que hacer como primera distinción:

1. - Si no caben recursos, la sentencia se entiende firme o ejecutoriada cuando se encuentra notificada a ambas partes.

2. - Si caben recursos hay que hacer una nueva distinción:

a) Si no se interpusieron en tiempo y forma, la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada desde que se cumplieron los plazos para interponerlos;

b) Pero si los recursos se interpusieron en tiempo y forma, la sentencia se entiende firme desde que fallados o extinguidos los recursos vuelven los autos al tribunal de primera instancia y se estampa el “cúmplase”, y se notifica esta cúmplase a las partes

Sentencias que Causan Ejecutoria

Las sentencias además de encontrarse Firmes o Ejecutoriadas puede encontrarse en una situación de que Causen Ejecutoria.

¿Una sentencia definitiva o interlocutoria que causa ejecutoria constituye titulo ejecutivo del N° 1° del 434?. No debemos olvidar que la sentencia que causa ejecutoria es aquella resolución que se puede ejecutar, aun cuando existan recursos pendientes. Y los recursos que causan ejecutoria son la Apelación y Casación.

La sentencia firme o ejecutoriada tiene el carácter de inimpugnable e inmodificable; en cambio la sentencia que causa ejecutoria es aquella que no obstante la existencia de recursos procesales pendientes pude ser cumplida, esto ocurre cuando respecto de aquella sentencia se ha otorgado el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, o bien cuando respecto de aquella sentencia se ha interpuesto recursos de casación y este recurso no suspende el cumplimiento del fallo.

Debemos aclarar primero que nada que las sentencias que causan ejecutoria pueden cumplirse, aunque existan pendientes otros recursos. Pero la pregunta es si caso constituyen titulo ejecutivo. Por ejemplo, pasó el año y no podemos ejecutarla por el procedimiento Con Citación, solo nos queda hincar un Juicio Ejecutivo.

Es importante señalar, que la circunstancia que se entienda que la sentencia firme o ejecutoriada constituya título ejecutivo, habilita al acreedor para iniciar la acción ejecutiva respectiva, y en tal evento obtendrá copia autorizada de la sentencia aparejada del correspondiente certificado de ejecutoria, y podrá de esta manera autónomamente iniciar un procedimiento ejecutivo invocando como título la sentencia.

Pero el ganancioso tiene un camino mucho más expedito, rápido, breve, que es “el cumplimiento incidental del fallo”; este procedimiento es en el fondo, un procedimiento ejecutivo especial particularmente concentrado, que está regulado por los artículos 233° y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y que técnicamente es un incidente que se tramita con posterioridad a la ejecutoria o causa de ejecutoria de la respectiva sentencia.

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Ahora, vimos que la fuerza ejecutiva solo la puede otorgar la ley, y en este caso, primero que nada debemos advertir donde se le da fuerza obligatoria a las sentencias que causa ejecutoria. Esta fuerza ejecutiva existe en el artículo 231, el que le da fuerza ejecutiva a la sentencia definitiva o interlocutoria que causa ejecutoria.

Artículo 231 (236). La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia. Se procederá a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.

El artículo 232 reafirma el principio y el artículo 237 es categórico:

Artículo 232 (238). Siempre que la ejecución de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso 1 del artículo 231, o ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que haya obtenido en el pleito.

Artículo 237. Las sentencias que ordenen prestaciones de dar, hacer o no hacer, y cuyo cumplimiento se solicite después de vencido el plazo de un año, concedido en el artículo 233, se sujetarán a los trámites del juicio ejecutivo.

Es importante tener presente dos reglas de competencia, que son las que están en los artículos 232° del Código de Procedimiento Civil y 114° del Código Orgánico de Tribunales; en virtud de estas dos reglas, cuando el acreedor premunido de una sentencia firme o ejecutoriada inicia un juicio ejecutivo autónomo, tiene dos posibles tribunales competentes a su elección: el tribunal que dictó la sentencia en primera o en única instancia, o el tribunal que corresponda de acuerdo a las reglas generales. En este caso hay claramente una situación de competencia preventiva, esto es, la existencia de dos o más tribunales competentes a elección del acreedor.

En definitiva, la respuesta a la pregunta es Afirmativa. Si constituye título ejecutivo, pero no por el N° 1° del 434, sino que por el N° 7° del 434: “Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.” Y constituye titulo ejecutivo porque es la propia ley la que le da fuerza ejecutiva a las sentencias que causen ejecutoria en el artículo 231 y 237. le da suficiencia para ser cumplidas. Pero la tenemos que introducir en el N° 7° no en el N° 1°, porque no está ni Firme ni Ejecutoriada, solo causa ejecutoria.

Si eventualmente se presenta una demanda ejecutiva conforme al N° 1°, siendo una sentencia que causa ejecutoria, simplemente se puede oponer una Excepción, la del N° 7°: “La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado”;

Ahora, obviamente que esta solución genera problemas, porque puede que el Juicio Ejecutivo esté en el remate o ya se hayan rematado los bienes y se revoca la sentencia que es titulo ejecutivo por el N° 7°....que pasa ahí...hay vacío. Por ello, es necesario interponer una excepción, la que sea prudente para tratar de esperar que se falle la apelación. Incluso se puede alegar que el titulo no es indubitado porque aun se discute la obligación principal.

Por otro lado se puede pedir la Reserva de Excepciones, alegar que no se tiene la forma de probar una determinada excepción de esa sentencia, y para ello el ejecutante debe rendir una fianza de resulta, se puede pedir una orden de no innovar, hay una serie de defensas,

Hay 2 casos que vimos cuando estudiamos la Ejecución de las resoluciones judiciales sque es importante recordar:

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1. - El Fisco, por mandato expreso de la ley, no es sujeto posible de ejecución, o sea, respecto al Fisco si se dicta una sentencia condenatoria no es posible iniciar en su contra juicio ejecutivo, ni tampoco cumplimiento incidental del fallo. La sentencia que condena al Fisco a una determinada prestación, se cumple mediante la dictación del correspondiente decreto supremo por el Ministerio de Hacienda, y si el ministro de Hacienda no lo dicta se pone en situación de ilegalidad e inconstitucionalidad y rebeldía, con todas las consecuencias políticas que esto pueda acarrear. Esta característica respecto del Fisco, se ha ido expandiendo respecto de otras instituciones, y así encontramos algunas leyes orgánicas que no permiten el juicio ejecutivo en contra de la respectiva institución.

2. - El cumplimiento de sentencias dictadas por árbitros (situación que se encuentra regulada en los artículo 635 en relación con el artículo 643 Código de Procedimiento Civil): la regla general es que para la ejecución de un sentencia arbitral, se puede acudir al mismo árbitro que la dictó con tal que su plazo no se encuentre vencido; sin embargo, si el cumplimiento de la sentencia exige un procedimiento de apremio u otras medidas compulsivas, o si afecta a terceros que no sean parte del compromiso, se debe concurrir a la justicia ordinaria. Esta norma es aplicable ya sea que se recurra al cumplimiento incidental del fallo o que se recurra a procedimiento autónomo.

¿Cuál sentencia es titulo Ejecutivo?

Puede darse la situación de que tengamos la copia de la sentencia que nos notificaron por cédula, además puede que el secretario del tribunal emita otra copia de sentencia y no olvidemos que existe un libro copiador de sentencias. Ahora ¿cuál de todas ellas es el titulo ejecutivo?. Debemos concluir que la copia de la sentencia, sea ésta, la que tenemos porque nos notificaron o porque la expidió el secretario son copias que permiten ejecutar.

2. – Artículo 434 N° 2°. Copia autorizada de escritura pública.

No requiere mayores comentarios. Respecto a la copia autorizada de escritura pública, hay que remitirse a los artículos 1.699 Código Civil y 403 Código Orgánico de Tribunales, que nos dan el concepto de escritura pública.

La escritura pública es una especie dentro del género de instrumento, y es la otorgada ante el competente notario e incorporada a su protocolo o registro; la escritura pública es el cuerpo y el alma del protocolo.

Antes de una modificación al Código de Procedimiento Civil de 1982, se distinguía entre primeras y segundas copias; las primeras se entregaban a las partes contratantes que fueran acreedoras de obligaciones, y sólo estas constituían título ejecutivo, en tanto que las segundas se otorgaban a cualquier interesado.

Cuando se hace una escritura pública, como dijimos queda copia de ella en el Protocolo del Notario. ¿La Escritura Pública original, constituye titulo ejecutivo?. La matriz, no constituye titulo ejecutivo, porque el 434 dice la copia autorizada, no dice ni original ni matriz.

La copia debe ser autorizada en la forma que la ley establece que su forma está en el Código Orgánico de Tribunales.

La copia autorizada de escritura pública otorgada por el Archivero Judicial y la del Archivero Nacional también constituye titulo ejecutivo. No va el notario pedir el protocolo, otorgar la copia y devolverla, es absurdo.

Además, constituye titulo ejecutivo la copia autorizada emanada del Cónsul y del Embajador. El Código de Procedimiento Civil exige que sea una Copia Autorizada, no pide que sea una copia otorgada exclusivamente por el notario.

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También puede otorgarla el Oficial del Registro Civil, en aquellos lugares donde no exista un notario.

3. – Artículo 434 N° 3°. Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.

El Avenimiento, en términos judiciales es un Equivalente Jurisdiccional. Se diferencia con la conciliación en el papel del Juez, porque en la conciliación el juez propone las bases.

Pero tanto el Avenimiento como la Conciliación, se caracterizan por ser Judiciales, a diferencia de la Transacción que es Extrajudicial.

Hay que tener presente que el Acta de Conciliación tiene el carácter de Sentencia Definitiva Ejecutoriada, así, cae dentro del N° 1° del artículo 434. Pero no el acta de avenimiento y es por ello que se requiere un numero especial.

Requisitos

1. - Pasada ante tribunal competente. Debe ser presentada el avenimiento al tribunal que conoce de la causa, y el acta debe ser Aprobada por el juez.

2. - Debe encontrarse Autorizada. La ley dice que sea un Ministro de fe que normalmente será:

a) El Secretario.

b) Un Notario.

Pero en defecto de estos ministros de fe la ley dice que puede autorizarla:

c) Dos Testigos de Actuación. Son los llamados Testigos Instrumentales. Otro caso de estos testigos de actuación lo encontramos en los Juicio Arbitrales. Por ejemplo, en los juicios ante árbitros de derecho, en el artículo 632, dice que toda la sustanciación del proceso se hará ante un ministro de fe autorizado y ese ministro de fe será quien autorice el acta de avenimiento. Pero el artículo 639, del arbitro arbitrador, no está obligado a nombrar un ministro de fe, puede pero también si no quiere no. Pero si no lo nombra, deberá ser autorizada por 2 testigos de Actuación. Esto lo ratifica el artículo 640°.

4. – Artículo 434 N° 4°. Instrumentos Mercantiles

Los 3 primeros números de este artículo, se refieren a instrumentos públicos, aquí en cambio, estamos frente a instrumentos privados, que no tienen en sí mismo, prima face, valor indubitable; y por esto el legislador tuvo que ocuparse en forma minuciosa de cuando el instrumento privado es título ejecutivo perfecto o cuando puede adquirir este carácter.

Los instrumentos privados que pueden ser títulos ejecutivos perfectos sin necesidad de preparación son: las letras, pagarés y cheques.

Por regla general, sabemos que los Instrumento Privados no tiene fuerza obligatoria y para que la tengan es necesario que sea reconocidos o mandados tener por reconocidos. Por lo tanto, bajo esa premisa, inicialmente un Instrumento Privado no puede ser Titulo Ejecutivo perfecto porque no goza la presunción de autenticidad.

Y el N° 4° así lo dice: “Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido.”, es decir, que para el instrumento privado tenga merito ejecutivo, será necesario que se reconozca o se tenga por reconocido.

Sin embargo, señala el inciso 2° del N° 4° del 434 que se tendrá por válidos ciertos instrumentos privados mercantiles que si puede ser Títulos Ejecutivos Perfectos, que son 2 casos,

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según el inciso 2°: “Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.”

Primer Caso

1. - Letra de Cambio.

2. - El Pagaré.

Tendrá merito ejecutivo, sin el reconocimiento, cuando se haya hecho el protesto en forma personal respecto del Aceptante o Suscriptor sólo cuando se haya protestado por Falta de Pago. Si se hace efectivo contra otra persona que no sea el aceptante o suscriptor, no tiene merito ejecutivo.

El plazo para protestar por Falta de Pago, es de 2 días siguientes al vencimiento de la letra o pagaré, o el plazo fijado, si fuera a la vista: Artículo 69 de la 18.092. Así, el protesto solo debe ser por falta de pago.

Artículo 69. En los protestos por falta de pago, el aviso se entregará en el lugar donde aquél debe efectuarse, y en el primero o en el segundo día hábil siguiente que no fuere sábado, al vencimiento de la letra o del vencimiento del plazo fijado en el artículo 49, si ella fuere a la vista.

El requerimiento se practicará en el día hábil que siga al de la entrega del aviso.

El hecho de no Protestar la letra de cambio o pagaré, trae como consecuencia el Perjuicio de las Acciones.

Cuando llega su vencimiento y el aceptante no paga, el tenedor del documento puede requerir su protesto; actuación ésta que debe realizarse por un notario público o por un oficial del registro civil en las comunas en que no haya notario. Si no se protesta, no tenemos nada.

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La actuación de protesto, consiste en que el notario, o en subsidio el oficial del registro civil, cita al deudor para notificarlo del protesto y requerirlo de pago. Esta actuación es Personal, requisito indispensable para que sea titulo ejecutivo perfecto. Si no lo encuentra, deja testimonio de que lo buscó, y requiere de pago al tesorero municipal en su ausencia y levanta acta de protesto. Pero ya el protesto no es personal, y si no es personal, no hay titulo ejecutivo perfecto.

Si el aceptante es requerido por el notario y no paga en ese acto, el notario levanta un “acta de protesto” donde deja testimonio que requirió de pago al deudor o al tesorero municipal respectivo (quien es el posible depositario del importe de la letra). Así es posible distinguir 2 clases de protesto: uno es el protesto personal y el otro es el protesto no personal.

Ahora, el protesto, debe ser por Falta de Pago, y solo respecto del Aceptante o Suscriptor.

Lo otro importante es que no debe Oponer Tacha de Falsedad de su Firma. Si lo hace, no hay titulo ejecutivo. No olvidemos que el aceptante, en este caso, tiene un plazo de 3 días para oponer la tacha desde que ha sido notificado del protesto o podrá alegar la falsedad de la firma en el Mismo Acto.

Entonces, para que el Pagaré o la Letra de Cambio sea un Titulo Ejecutivo Perfecto, será necesario que se cumplan los siguientes requisitos copulativamente:

1. - Debe Tratarse de una Letra de Cambio o Pagaré.

2. - Que haya sido Protestado Personalmente.

3. - Debe protestarse al Aceptante o Suscriptor.

4. - Siempre que se proteste por Falta de Pago.

5. - Además, no se debe alegar Tacha de Falsedad de la Firma en el acto del requerimiento o dentro de 3° día.

Así, es más fácil no presentarse donde el Notario porque si no nos presentamos, no hay una Gestión Personal y no habrá titulo ejecutivo perfecto y obligamos a la contraparte a Preparar la vía, a través de una Gestión Preparatoria de la Vía Ejecutiva.

El Cheque no cae dentro de esta situación, porque el protesto del Cheque es Bancario, quizá la falta de pago sea, pero el protesto es Bancario, y nunca es Personal el protesto bancario. Los Bancos nunca citan al girador, y lo protestas así no más sin citación del girador. Es una gestión interna del banco y no van a estar citando al girador...

Jurisprudencia

El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil otorga mérito ejecutivo a los pagarés protestados por falta de pago siempre que concurran, además, las otras condiciones que allí se establecen, pero no concede dicho mérito a las fotocopias o copias autorizadas de ellos, como sucede con otros títulos. Si la ley, única que puede otorgar mérito ejecutivo a un documentos no le permitió, o mejor, no contempló esa posibilidad, ha sido porque un solo documento mercantil podría convertirse en un número infinito de títulos ejecutivos, tantos cuantas copias autorizadas se lograren (Corte Suprema, sentencia de 17 de junio de 2003, Rol Nº 2.144-02)

Segundo Caso

1. - Letras de Cambio.

2. - Pagaré.

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3. - Cheque.

El artículo 434 N° 4° inciso 2° dice: “Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario;”

1. - Respecto de las letras de cambio, pagaré o cheque.

2. - Cuando la firma del Suscriptor, Librador o Girador.

3. - Haya sido autorizada por un Notario Público u Oficial del Registro Civil, en las comunas donde no haya notario.

5. – Artículo 434° N° 7°. Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

Hay otros títulos ejecutivos perfectos que están en otras leyes, por ejemplo:

1. - Nómina de deudores morosos del fisco, firmada por el Tesorero Regional.

2. - El Finiquito firmado ante Notario o un Inspector del Trabajo.

3. - Las Actas suscritas ante el Inspector del Trabajo, en que se deje constancia de la existencia de una obligación, por parte del empleador.

4. - Las resoluciones del I.N.P. o A.F.P. sobre deudas previsionales.

5. - El acta de cobre de gastos comunes. En la Copropiedad o Condominio.

6. - El Recibo de Cobro de estos gastos comunes firmados por el Administrador. Ley 19.587.

7. - Contratos de Prenda Agraria.

8. - Contrato de Prenda Industrial.

9. - Las Sentencias que Causan Ejecutoria.

Títulos Ejecutivos Imperfectos

Son aquellos documentos creados por el legislador que no se bastan a sí mismos y que requieren el cumplimiento para su ejecución de determinados requisitos a través de las denominadas Gestiones Preparatorias de la Vía Ejecutiva.

Las Gestiones Preparatorias de la Vía Ejecutiva, han sido definidas, por la jurisprudencia como: Aquella gestión judicial contenciosa tendientes a:

1. - Crear un Titulo Ejecutivo.

2. - Complementando determinados antecedentes o trámites que justifican un titulo incompleto que ya existe.

3. - Supliendo las imperfecciones de un titulo con existencia incompleta.

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Las Gestiones Preparatorias son:

1. - Reconocimiento de Firma puesta en Instrumento Privado. Se persigue Complementar determinados antecedentes que justifican un titulo incompleto que ya existe.

2. - Confesión Judicial de Deuda. Se quiere Crear un titulo ejecutivo.

3. - Notificación Judicial del Protesto de Letras de Cambio, Pagaré y Cheque. Se busca Complementar determinados antecedentes que justifican un titulo incompleto que ya existe.

4. - Confrontación de Títulos y Cupones. Se persigue Complementar determinados antecedentes o trámites que justifican un titulo incompleto que ya existe.

5. - Avaluación. Aquí se está Supliendo las imperfecciones de un titulo con existencia incompleta.

6. - Notificación del Titulo Ejecutivo a los Herederos. Aquí estamos Complementando determinados antecedentes o trámites que justifican un titulo incompleto que ya existe. Artículo 1.377.

Reconocimiento de Firma puesta en Instrumento Privado y/o Confesión Judicial de Deuda

El N° 4° del 434 dice: “Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido.” Entonces, para que un instrumento privado tenga valor como titulo ejecutivo, debe ser Reconocido o Mandado Tener por Reconocido.

El N° 5° del 434 dice: “Confesión judicial.” Por si sola constituye titulo ejecutivo, y se crea un titulo ejecutivo que no existe.

Se aplican los artículos 435 y 436:

Artículo 435 (457). Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.

Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.

Artículo 436 (458). Reconocida la firma, quedará preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda.

El artículo 435, nos dice que la diligencia de reconocimiento de firma, y/o confesión judicial se pueden pedir:

1. - En forma conjunta. Basta que se reconozca la firma, para que quede preparada la vía ejecutiva, aunque se niegue la deuda: “Reconocida la firma, quedará preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda.” Artículo 436.

2. - En forma separada.

El Reconocimiento de Firma, es una gestión absolutamente Personal, así, el heredero no puede reconocer por esta vía la firma de su causante. No puedo citar al heredero para que reconozca la firma que su causante puso en el instrumento. Lo que sí se admite es el reconocimiento de firma a través de Mandatario, debidamente facultado, por un Poder Especial. Si tiene poder y da respuestas evasivas se aplica igualmente el inciso 2° del artículo 435: “Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.”

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La Firma de los Incapaces, se pide su reconocimiento a través de su Representante Legal. Por ejemplo, un incapaz relativo, debidamente autorizado para celebrar el acto o contrato, firma un instrumento privado, y pedimos que se reconozca la firma, no podemos citar al incapaz relativo, sino que tendremos que citar al Representante.

Ahora si un Incapaz Relativo firma un pagaré ante un Notario, lógicamente debiéramos oponer la Excepción del 464 N° 14°: “La nulidad de la obligación”. Y es lógico, porque la normativa del derecho común, establece que los actos de os relativamente incapaces, adolece de nulidad relativa, y el N° 14°, nada distingue entre absoluta y relativa.

Tramitación

Se presenta un Escrito al tribunal, pidiendo que se cite a una determinada persona, a reconocer una deuda o su firma, de un instrumento privado que se acompañe y/o, que se cite a confesar judicialmente una deuda.

Esto se pide, bajo los apercibimientos del artículo 435 inciso 2°: “Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.”, es decir:

1. - Se da por reconocida la firma;

2. - Se da por confesada la deuda.

Ahora operan solo en el evento que:

1. - Se den respuestas evasivas o;

2. - Si no comparece.

El tribunal, va a proveer citando a una audiencia: “como se pide, cítese a una audiencia a celebrarse en tal día, a tal hora y en tal lugar”.

Este plazo que da el tribunal, es Judicial, Prorrogable y de Días. Es prorrogable porque es un plazo judicial. Para que se tenga por efectiva el apercibimiento, y como es un plazo judicial se debe Acusar la Rebeldía, es decir, se debe pedir que se deje constancia de que no compareció al tribunal y por ello, que se apliquen los apercibimientos.

El Objeto de la Audiencia es muy preciso:

1. - Reconocimiento de Firma.

2. - Confesión de la Deuda.

Nada más que eso, no se pueden oponer excepciones o discutir sobre el fondo. “Reconoce su firma, si o no; le debe tal suma a fulano, si o no”.

Ahora, lo que si podría hacerse sería incidentar sobre Aspectos de Forma, por ejemplo, Nulidad de la Notificación, Incompetencia del Tribunal.

Actitudes del Citado

1. - Comparece y Reconoce la Firma y/o Confiesa la Deuda.

2. - Comparece y da respuestas evasivas.

3. - Comparece y niega la forma y/o no confiesa la deuda.

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4. - No Comparece.

1. – Comparece y Reconoce la Firma y/o Confiesa la Deuda

En este caso, queda Preparada la Vía Ejecutiva. El título ejecutivo será el Acta, ya que no nos olvidemos que solo es una Actuación y uno de los requisitos de las actuaciones judiciales es la Autorización por el Ministro de Fe. Ene general se atiende al principio formativo del procedimiento de la Protocolización.

Situaciones Especiales

1.- Comparecencia a través de Mandatario. Si puede, siempre que el mandatario esté Expresamente Facultado para confesar y/o reconocer firma. Si no está facultado, se entiende que no comparece. Produce los efectos que veremos en esa situación. Si da respuestas evasivas, sus consecuencias las veremos más adelante.

2.- Si el Citado no Comparece a la hora de la Citación. La jurisprudencia a determinado que la hora es solamente Referencial, y puede comparecer antes o después, pero siempre durante el día. Esto porque el plazo fijado por el juez para asistir a la audiencia es un plazo judicial. No olvidemos que la Audiencia comienza con la hora en que el tribunal comienza a atender, hasta la hora que cierra. Obviamente hay que justificar la hora en que se ha llegado. Si se alega un entorpecimiento justificado, tiene derecho a que se le tome la prueba en cualquier momento del día.

En materia de prueba de testigos, es difícil el tema. En un principio se dice que si los testigos llegan a una diferente no pueden declarar y no se le toma juramento. Si un testigo llega atrasado, y ya se ha iniciado la prueba, la ley dice que la audiencia una vez iniciada no se puede parar, artículo 368. Pero las normas de la prueba testimonial, están todas dadas para que el testigo declare, y lo lógico es que declare el testigo, y la hora también sería referencial. Pero no lo sería, en el caso de que la prueba se llamó y no había nadie y fueron a la tarde, no. Solo respecto del hecho de que la prueba ya se inició y llega durante la interrogación.

3. - Puede prestarse la declaración por escrito. Si, la jurisprudencia ha dicho que puede presentar la declaración por escrito, durante toda la audiencia. Obviamente que no le vamos a colocar una hora para ello.

4. - ¿Qué pasa si se citó a ambas diligencias a la vez: que reconozca la firma y confiese la deuda? Si comparece y confiesa y reconoce la deuda, no hay problema. Pero se presentan problemas cuando solo hace una de las dos:

a) Si Confiesa. No hay problema.

b) Si Reconoce la Firma. El artículo 436 dice: “Reconocida la firma, quedará preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda.”

Pero es importante señalar que debe pedirse como apercibimiento. Ahora, puede que diga que pagó o que está prescrita, pero en este caso, estamos ante una Confesión Judicial Compleja de 2° grado.

2. – Comparezca y de Respuestas Evasivas

Puede ser personalmente o a través de mandatarios. En este caso, tiene lugar a lo dispuesto en el ultimo inciso del artículo 435: “Y, si sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.”

En este caso, de todas formas se debe levantar un Acta donde se deja constancia de lo que respondió el citado.

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Aquí no basta el acta, porque el acta no dice nada que confesó o reconoció la firma. Se debe presentar un escrito al tribunal, pidiendo que califique a las respuestas como evasivas y que tenga al citado por incurso en el apercibimiento (que ha incurrido en el apercibimiento) por haber dado respuestas evasivas y consecuencialmente que se tenga por Preparada la Vía Ejecutiva.

El tribunal puede tomar 2 actitudes:

1. - Como se pide téngase por preparada la vía ejecutiva.

2. - No a lugar. Lo hará en el caso de que no califique como evasivas las respuestas.

El Titulo Ejecutivo, será obviamente la Resolución del Juez que tiene por preparada la vía ejecutiva.

De la resolución que deniega nuestra solicitud se puede Apelar porque es una Sentencia Interlocutoria de 2° clase, siendo de aquellas que fallan un trámite que serviría de base para la dictación de una Interlocutoria o Definitiva.

3. – Comparece, negando la firma y la deuda

Debe negar ambas, no olvidar el 436.

Si niega todo, Fracasa la Gestión y no habrá jamás titulo ejecutivo. En este caso, el acreedor deberá iniciar un Juicio Ordinario destinado a obtener una sentencia que declare la existencia de la obligación y obtener un titulo ejecutivo que sería la Sentencia del Juicio Ordinario.

Existe sólo sanción, para el caso de que se niegue la firma y es verdadera, solo en los Documentos mercantiles de letra de cambio, pagaré o cheque. En el resto de los instrumentos privados no hay sanción y no hay peritaje tampoco.

4. – No Comparece

Se tiene por preparada la Vía Ejecutiva, es decir, se tiene por reconocida la firma o confesada la deuda.

No puede pasar nunca, ahora, en el caso de que se pase el plazo u otras cosas, se puede alegar entorpecimiento.

La diligencia transcurre así: luego del llamado, no hay resultado y ahí queda. Se debe solicitar que se certifique que no se presentó el citado.

Luego se presenta un escrito, solicitando que por no haber comparecido, se tenga al citado por incurso en el apercibimiento y consecuencialmente por preparada la vía ejecutiva. Nuevamente será la resolución del juez quien dará por preparada la vía ejecutiva.

En estas diligencias no se permite ninguna Discusión sobre el Fondo, y lo único que puede discutirse son Vicios de Forma en cuanto a la Notificación o Citación en los plazos pertinentes, antes de la Audiencia.

Ahora, si es necesario se puede pedir, además, que se nombre un perito o la actuación judicial de traducción. Pero si no la acompañamos y lo llevamos y resulta que nadie entiende, que quiere decir, no se le puede dar por confeso o que dio respuestas evasivas, sería demasiado.

Notificación Judicial de Protesto de Letras, Pagarés y Cheques

No olvidar que ya vimos cuando constituye titulo ejecutivo perfecto. Respecto del cheque solo cuando la firma del girador haya sido autorizada por un Notario.

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Ahora, si falta cualquiera de los requisitos que vimos para que la letra de cambio, cheque o pagaré sean títulos ejecutivos perfectos, deberemos seguir un procedimiento de Notificación Judicial del Protesto.

Esta gestión la podemos encontrar en el artículo 434 N° 4°: “...ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.”

Dijimos que tarándose de cheques, jamás va a existir un Protesto Personal, así que respecto de ellos, cada vez que tengamos un cheque en que la firma del girador no haya sido autorizada por un Notario, deberemos iniciar una Gestión Preparatoria de la Vía Ejecutiva.

Es importante recordar que en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no se puede discutir el fondo, es decir, no podría alegar que el cheque no es cheque o que ha perdido su naturaleza. En este caso, deberemos esperar al Juicio Ejecutivo, y oponer una Excepción del 464, especialmente la del N° 7°, es decir, “La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado”. Si el cheque no es cheque, ya sea porque le faltan requisitos o contiene algunos que lo anulan, no hay titulo ejecutivo, incluso cuando se haya hecho la gestión preparatoria. La Gestión es solo para preparar la vía y presentar la demanda ejecutiva; sucedería lo mismo en el caso de que el cheque esté firmado ante notario y en eso caso no hay gestión preparatoria, pero igualmente se pueden presentar excepciones en el juicio, y en el caso de que pierda su naturaleza se opondrá la del N° 7°.

Si el juez, se pronunciara sobre el fondo, el juez, estaría sentenciando, prejuzgando en la Gestión Preparatoria y no puede hacerlo, porque debe existir un Debido Proceso, donde las partes puedan defenderse legalmente. Habría sentencia sin proceso.

Tramitación

Se debe presentar un escrito al tribunal, en que solicita que se notifique judicialmente el protesto del documento al futuro ejecutado (deudor), bajo el apercibimiento de tenerse por preparada la vía ejecutiva, sino se tachare de falsa la firma.

1. - Cheque. Tratándose de la notificación judicial del cheque, se copia el acta del protesto en la misma solicitud, no olvidar que lo que se debe notificar es el protesto.

Cualquier error en la gestión de notificación del protesto, después permitirá anular la gestión, pero no en la Gestión, sino que en el Juicio Ejecutivo como excepción. El error más común es el copiar mal el acta de protesto, lo que se puede atacar en el fondo en el Juicio Ejecutivo.

2. - Letras de Cambio y Pagaré. En esta solicitud, se acompañan copias (fotocopias), al tribunal. Son copias simples, fieles del original, pero simples.

Tribunal Competente

1. - Competencia Absoluta. Juzgado de Letras.

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2. - Competencia Relativa. Se distingue entre:

a) Letras de Cambio y Pagaré. Sigue la regla general, es decir, el tribunal del Domicilio del Deudor. No olvidemos que es una acción mueble, y la regla general es el domicilio del deudor, siempre que no haya Prórroga de la Competencia o Norma Especial.

Como sigue la regla general, no hay problema en que se pueda notificar por exhorto, ya que el librador o suscriptor, puede tener varios domicilios.

b) Cheques. En el D.F.L. N° 707, dice que será competente el juez del Domicilio que el librador o girador tenga Registrado en el Banco. Es muy importante porque si se presenta ante un tribunal distinto, esa notificación puede ser alegada por vía de la incompetencia del tribunal.

1.- Se da en la práctica, que una persona hace cambio de domicilio en el banco y llena las papeletas en el banco y el banco no lo cambian inmediatamente. Y al solicitar el domicilio al banco, da uno distinto, y en ese caso el banco estará expuesto a una Acción Civil de Indemnización de Perjuicios.

2.- Tampoco se puede pedir que por exhorto se notifique en otro lugar, porque la presentación debe hacerse en el tribunal del domicilio registrado en el Banco. Así que esos exhortos no debieran ser.

Proveído

El tribunal proveerá: como se pide, notifíquese.

¿Cómo se Notifica?

Nuevamente hay que distinguir:

1. - Letras de Cambio o Pagaré. Personalmente o por el artículo 44°, sigue la regla del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil.

2. - Cheques. El artículo 41 del D.F.L. N° 707, establece 2 clases de notificaciones: “La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artículo 44, inciso 2., del Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1. de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen.”

Es decir, se puede elegir la notificación.

a) Personalmente. Sigue la regla general del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil. Ahora, si lo notifico personalmente en otro lugar que no sea en el domicilio registrado en el banco, jurisprudencialmente se ha fallado que es válido, porque no hay perjuicio, distinto en el caso de que se notifique por el artículo 44.

b) Por el Inciso 2° del artículo 44°. Es importante, porque según el artículo 41° del D.F.L. 707, establece que NO ES NECESARIO ni las búsquedas, ni acreditar que se encuentra en el lugar del juicio, ni su morada o donde ejerce su industria, profesión o empleo.

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Siempre debe seguirse el domicilio registrado en el banco. El tribunal, no debe ordenar para notificar. Simplemente, el receptor saca las copias, e irá al domicilio que está registrado en el banco, el cual se indicó en la solicitud y va; si no está ahí, simplemente lo notifica de acuerdo al inciso 2°, es decir, deja las copias, no es necesario que lo busque ni que acredite que está ahí, no que es esa su morada, etc. Ahora si sale el deudor, flor, será personal, pero si no está simplemente se dejan las copias, porque no interesa buscarlo o acreditar los requisitos del inciso 1°. Es básicamente una notificación por cédula, en el fondo, pero jurídicamente es una notificación por 44.

Efectuada la notificación, el receptor debe enviar la Carta Certificada, si es por 44. Además, deberá levantar el acta donde conste la notificación.

A partir de la fecha de la notificación, el girado, aceptante o librador, tiene un plazo de 3 días, para oponer Tacha de Falsedad de Firma. Tacha de falsa su firma.

1. - No Tacha. Si no lo hace, transcurridos los 3 días, se solicitará que el Secretario Certifique que el notificado no ha tachado de falsa su firma.

Solo a partir de ese momento queda Preparada la Vía Ejecutiva, y estaremos en condiciones de presentar nuestra demanda ejecutiva.

La demanda ejecutiva se presenta ante el mismo tribunal que conoció de la Gestión Preparatoria de la Vía Ejecutiva. No hay que ir a la distribución ni al turno, porque es una excepción. Ahora, la gestión preparatoria irá a distribución, si hay corte y varios tribunales. Artículo 178 del Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 178. No obstante lo dispuesto en el artículo 176, serán de la competencia del juez que hubiere sido designado anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas prejudiciales, por medidas preparatorias de la vía ejecutiva o mediante la notificación previa ordenada por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil; todas las gestiones que se susciten con motivo de un juicio ya iniciado y aquellas a que dé lugar el cumplimiento de una sentencia, fuera del caso previsto en la parte final del artículo 114.

2. - Opone Tacha de Falsedad de su Firma. Existe una doble oportunidad:

a) En el Acto de la Notificación. Se debe dejar constancia de ello. Este es uno de los casos en que se le toma el parecer al notificado, ya que por regla general el notificado no tiene nada que decir.

En este caso, la tacha será Verbal.

b) Dentro de 3° día. Si se realiza en el plazo de 3 días desde la notificación del protesto, en cuanto a su forma será Escrita.

Si se tacha de la falsa la firma se Genera un Incidente. Esto está en la ley 18.092 en su artículo 111: “Si se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso primero número 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la tacha se tramitará como incidente y corresponderá al demandante acreditar que la firma es auténtica”

En este caso, la carga de la prueba, no es para quien tachó de falsa la firma, sino que recae en el demandante, él tiene que acreditar la autenticidad de la firma. Normalmente pedirá que se nombre un perito en el termino probatorio del incidente. Aunque la ley no dice expresamente que será un perito quien la autentifique, ya que en definitiva será el tribunal, al momento de fallar el incidente, quien resuelva si es o no falsa la firma.

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Entonces pueden ocurrir 2 situaciones:

a) Que sea falsa la firma. En este caso, no-pasa, nada y no habrá titulo ejecutivo.

b) Que sea verdadera o autentica la firma. En este caso, el artículo 111 inciso 2° dice: “Si se acreditare la autenticidad de la firma, el tribunal lo declarará así y el documento constituirá título ejecutivo.” Es decir, se perfecciona el titulo ejecutivo.

Pero, además, incurre en un delito, el que está establecido en el artículo 110° de la ley 18.092: “Cualquiera persona que en el acto de protesto o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso.” Es decir, puede acreditar 2 cosas para poder salvarse:

i) Justa causa de error.

ii) Que el titulo es falso.

En todo caso, el notificado, siempre podrá oponer excepciones en el Juicio Ejecutivo, según el artículo 112 de la ley 18.092: “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.”

En materia de Cheques, nos encontramos con el artículo 43° del D.F.L. N° 707: “Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que se contemplan en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso.”

Es una disposición similar en el caso de que se tache de falsa la firma en el caso del cheque.

Con estas dos disposiciones, una tanto en la ley 18.092 y en el D.F.L. 707, lo que se buscó fue evitar estas tachas de falsedades, porque ocurría que para poder sacarse los cheques, pagarés y letras de cambio, simplemente tachaban de falsa la firma, y no había titulo ni querella por giro doloso de cheques. Bastaba con que se tachara de falsa la firma y chao. A través de estas disposiciones se evitó que perdieran la eficacia jurídica en el mundo comercial.

Confrontación de Títulos y Cupones

El N° 6° del artículo 434 se refiere a esta confrontación:

Artículo 434 (456). El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

6. Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y

Estamos en el caso de 2 clases de títulos:

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1. - Al Portador.

2. - Nominativos.

Hablamos de:

1. - Títulos. Son los representativos de acciones o derechos.

2. - Cupones.

Debe haber una ley especial que autorice a las instituciones a emitir estos títulos, como consecuencia de una obligación que ha contraído esta institución. Ejemplo, acciones, bonos, Deventures.

Estos títulos pueden generar Cupones. Los cupones son comprobantes de títulos, y a su vez, los títulos emanan de los llamados Libros Talonarios, que son libros donde están los títulos o acciones, es decir, llenan el titulo, y se desprende del libro, igual que un cheque; y ese titulo puede tener cupones representativos si es posible que el titulo pueda ser repartido.

Más claramente: La institución emite el título y los cupones, que son arrancados de un libro llamado “libro talonario”; así en el documento hay 3 elementos: está el talón, el título y pueden surgir cupones, en la medida que la obligación pueda dividirse en cuotas de igual valor.

En este caso, para que los títulos y cupones sean legítimamente emitidos, sean títulos ejecutivos, hay que hacer una diligencia de confrontación.

Lo que se Confronta, es el Cupón, con el Titulo del cual emanan, y a su vez el Titulo se confronta con el Libro Talonario, del cual fue desprendido.

Cuando se hace la confrontación, y resultan Conformes, habrá titulo ejecutivo, en el Acta donde conste la conformidad. Si no hay conformidad no habrá titulo ejecutivo.

Incluso, cualquier protesta de falsedad de los títulos, no será admitida según el inciso 2°: “Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio.”

En este caso, la falsedad del titulo, deberá alegarse en el Juicio Ejecutivo. Los Libros Talonarios, permanecen en la empresa, o le dan un cupón, y se debe confrontar con la información que está en la empresa, y no será obstáculo, para que se deje preparada la vía, el hecho de que se opongan tachas de falsedad.

Tramitación

Se presenta un escrito al tribunal solicitando que se cite a una audiencia de confrontación de títulos determinando un lugar que puede ser el lugar donde se encuentre el libro talonario, o donde se encuentren los títulos, o exhibirlos en el tribunal, para confrontarlo.

En definitiva, esta diligencia se hace de la misma forma que en el Cotejo de Instrumentos, como Exhibición y Cotejo.

Diligencia de Avaluación.

Habrá lugar a la avaluación en los Juicios Ejecutivos de Obligación de Dar, cuando la obligación no sea líquida, y lo será cuando, según el artículo 438:

1. - Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal.

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Cuando se trate de la ejecución de una especie o cuerpo cierto que no se encuentra en poder del deudor, y en ese caso, habrá que avaluar.

Habrá que avaluar el valor de la especie o cuerpo cierto, porque tendremos que avaluar el valor de la especie o cuerpo cierto.

2. - Sobre un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.

En este caso, habrá que realizar una gestión preparatoria de avaluación, para determinar el valor del genero. En este caso, se demanda por el valor del género. Obviamente, se demanda una cantidad del genero.

En los casos del artículo 438 N°s 2° y 3°, que vimos, será necesario, previamente proceder a la gestión de avaluación de la especie o genero.

El artículo 440 del Código de Procedimiento Civil señala: “La avaluación que, en conformidad al artículo 438, se haga para determinar el monto de la ejecución, se entenderá sin perjuicio del derecho de las partes para pedir que se aumente o disminuya.”

Para proceder a la avaluación, hay que nombrar un perito, el que es nombrado por el tribunal derechamente. No podemos generar incidentes aquí. Nombrado el perito, se hace la avaluación.

Ahora, hecha la avaluación, las partes puede pedir 2 cosas:

1. - Que se Aumente. Será el demandante quien pida que se aumente.

2. - Que se Disminuya. Será el demandado quien pida.

Sin perjuicio de ello, por el solo hecho de hacerse la avaluación, queda perfecto el titulo ejecutivo.

En todo caso, el ejecutado, ya en el Juicio Ejecutivo, tiene una excepción especial, en el artículo 464 N° 8°: “El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2. y 3. del artículo 438.”. Es decir, no obstante haber reclamado el exceso, no cuando es menor, solo el exceso, se puede oponer la excepción en el Juicio Ejecutivo.

Tramitación

Se presenta un escrito al tribunal, solicitando que se haga una avaluación de la especie o del genero.

El tribunal, nombra al perito, el que deberá seguir el mismo procedimiento que en el peritaje, es decir, una etapa del reconocimiento, deliberación y del informe.

Obviamente, deberá jurar ejecutar el cargo en el menor tiempo posible.

Presentado el peritaje al tribunal, las partes tienen en ese momento la oportunidad de que se Aumento o Disminuya el monto de la avaluación.

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Resuelto esto, se dará lugar al Juicio Ejecutivo. Aquí siempre que se haga la avaluación, habrá titulo ejecutivo, independientemente de los valores que se hagan en la avaluación; en definitiva lo que se requiere es que se haga una avaluación, porque si no hay avaluación, el problema es que la obligación no es liquida. Entonces lo que se persigue con la gestión es darle liquidez a la obligación.

La avaluación es un peritaje.

Notificación de los Títulos a los Herederos

Hay 2 artículos: Artículo 1.377 del Código Civil y el artículo 5 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 1377. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.

Artículo 5. (6). Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259.

Hay que conciliar estas 2 disposiciones: hay claramente dos situaciones distintas:

1. - El fallecimiento del deudor se produce antes de que hubiera juicio. Artículo 1.377 del Código Civil. La pregunta es ¿qué hago si yo tenia un titulo ejecutivo en contra del causante?.

Ahora, el titulo será también en contra de los herederos, pero no podrá hacerlo efectivo en contra de los herederos, sino hasta transcurridos 8 días, desde la notificación que se les debe hacer a ellos. Es decir, antes de ejecutar el titulo, se les debe notificar a los herederos, el hecho de poseer un titulo ejecutivo, el cual se pretende ejercer en contra de los herederos.

2. - El fallecimiento del deudor se produce durante el juicio. En este caso, hay que distinguir 2 situaciones:

a) Si estaba obrando por sí misma. Se suspende el juicio por este hecho y se le notificará a los herederos de la existencia del juicio, para que comparezcan a ejercer el derecho que corresponda en el plazo igual al de emplazamiento (15 + tabla)

b) Si está obrando por cuenta de mandatario judicial. En este caso, el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, dispone que sigue hasta la ejecución de la sentencia definitiva.

Pero lo importante, es que en este caso, de mandato judicial, hay una excepción. Es decir, en el mandato común, la muerte acarrea la extinción del mandato, pero en el mandato judicial no se extingue es una de las grandes diferencias entre el mandato judicial y el mandato civil.

En el caso de que se trate notificar judicialmente unos cheques a los herederos no es valido, porque solo el causante pudo tachar de falsa la firma, nadie más. Hay una jurisprudencia interesante: “No resulta admisible la pretensión de la persona jurídica mencionada de notificar el protesto de catorce cheques a los herederos del causante, toda vez que sólo éste estuvo en condiciones de tachar de falsa su firma y, por consiguiente, cuando el Nº 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil menciona a "los obligados al pago" de una letra, pagaré o cheque, se refiere a los obligados según la ley Nº 18.092 y el D.F.L. Nº 707 de 1982, esto es, el librador, aceptante, endosante, suscriptor y avalista y no a los herederos de estos, lo que no obsta a sostener que sucederán al difunto en todas las obligaciones transmisibles a prorrata de sus respectivas cuotas en la herencia.

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De este modo, puede concluirse que, en este caso, la tramitación de la gestión de notificación de protesto de cheques no debió realizarse, pues supone actos no autorizados por la ley y, por lo tanto, correspondía alegar tal vicio a las herederas a través de un incidente de nulidad procesal, única forma de corregir el procedimiento. Como se ha dicho por esta Corte, la nulidad procesal es la sanción de ineficacia con que la ley castiga los actos de procedimiento cuando se ha faltado a trámites esenciales o para cuyo defecto las leyes dispongan expresamente la nulidad y tiene por objeto evitar graves defectos de procedimiento que puedan producir la indefensión de una de las partes. Así, en la especie, no se ha alegado por las herederas del girador ningún vicio procesal, sino que se han hecho cuestionamientos de fondo que escapan a la institución en estudio. Entonces, al ser la nulidad procesal una sanción prevista para un acto viciado del juicio, no puede ser confundida con las defensas de fondo que puedan hacer las partes y, en la especie, con las excepciones que puedan oponer las referidas herederas en el juicio ejecutivo correspondiente, sin perjuicio de lo que previene el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, al tenor de lo que se ha razonado en cuanto al primer capítulo de casación.” (Corte Suprema, sentencia de 15 de abril de 2002, Rol Nº 2.143-00)

Obligación Líquida

Significa que ésta debe ser Determinada. Estamos siempre ante una obligación de dar, y es importante recordar que se da:

1. - Una especie o cuerpo cierto.

2. - Una cantidad de dinero.

Si hay genero, habrá que avaluarlo. Solo la especie de cuerpo cierto y el dinero, se trata de líquidas y deben ser determinadas.

Ahora cuando estén determinadas, en cuanto a su contenido, entonces estaremos frente a una obligación líquida.

1. - Si es una Especie o Cuerpo Cierto. Para que se entienda que está determinada, deberá ser de tal manera individualizada, que no se llegue a confundir con otra especie distinta. Se debe tratar de un solo individuo del genero.

2. - Si es una Cantidad de Dinero. Para que esté determinada, la cantidad adeudada, debe estar absolutamente determinada en el titulo o, a lo menos, el titulo contener los datos necesarios para determinarla a través de simples operaciones aritméticas. Artículo 438 inciso 2°: “Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.”

El artículo 438 nos señala cuando a obligación líquida.

Artículo 438 (460). La ejecución puede recaer: 1. Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; 2. Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor,

haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal, y 3. Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación

pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino

también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.

El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución.

Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.

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Recapitulando, el contenido de una obligación de dar, es una especie o cuerpo cierto o una cantidad de dinero, en definitiva, la acción ejecutiva, puede recaer sobre una obligación de dar una especie o cuerpo cierto o una cantidad de dinero. Así el artículo 438 nos dice que la obligación puede recaer:

1. - Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor. En este caso, ¿cuándo la obligación que recaiga sobre una especie o cuerpo cierto será liquida?.

Lo será cuando ella se encuentre en poder del deudor, a contrario sensu, cuando no se encuentre en poder del deudor, no se podrá ejecutar.

2. - Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal.

Si la especie o cuerpo cierto no está en poder del deudor, se deberá el valor de la especie o cuerpo cierto. En definitiva se debe una cantidad de dinero. Así, cuando la especie o cuerpo cierto no esté en poder del deudor, lo que se deberá será una cantidad determinada de dinero, pero aun la obligación no es líquida:

Para que sea líquida, se requerirá, una gestión preparatoria de Avaluación. Si no se avalúa, no se conocerá el valor, y si no sabemos, no vamos a saber por cuanto vamos a demandar.

3. - Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior. Aquí hay 2 situaciones:

a) Sobre una cantidad líquida de Dinero. En este caso, estaremos frente a una cantidad liquida de dinero cuando la cantidad esté determinada actualmente o por lo menos, los datos necesarios para su simple liquidación, mediante simples y rápidas operaciones aritméticas. Inciso 4° del artículo 438: “Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.”

OJO, los datos para poder determinar la cantidad de dinero que se debe a través de estas operaciones, deben estar en el titulo. Si nosotros debemos recurrir a datos fuera del titulo, entonces la obligación no es líquida. No puede recurrirse a otros datos que no estén en el titulo.

b) Sobre un género determinado. En este caso, la obligación que recae sobre un genero determinado no es líquida. No responde a la pregunta ¿qué vamos a dar?. Ejemplo, una obligación de dar 100 kilos de papas. No podemos ejecutar para que nos den 100 kilos de papas.

Deberemos demandar, para que se nos dé el valor del genero determinado. Entonces, cuando recae sobre un genero, lo que se debe es el valor de esa cantidad determinada del genero, en definitiva, una cantidad de dinero, pero faltará la avaluación, que determinará el monto de lo que se debe.

Respecto a una Cantidad Líquida de Dinero, ésta puede expresarse en:

1. - Moneda de Curso Nacional. No habrá problema.

2. - Moneda Extranjera. Si se puede demandar en moneda extranjera, y para ello deberemos recurrir a las normas que establece la ley 18.010. Es decir, se solucionan por su equivalente en moneda nacional. Así, lo expresa el artículo 438 inciso final del Código de Procedimiento Civil: “Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.”

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Las obligaciones expresadas en Moneda Extranjera son Liquidas por si mismas, y no requieren una avaluación previa.

Además, el artículo 20 de la ley 18.010 dispone: “Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago”, o sea, que se pagan las obligaciones en moneda extranjera en moneda chilena equivalente en moneda chilena.

En el caso de obligaciones vencidas dispone: “En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza.”, es decir, si la obligación, ya está vencida, se fijará como valor de la moneda extranjera, el tipo de cambio del día del vencimiento de la obligación.

Lo que si se debe acompañar en la demanda ejecutiva, es la equivalencia de la moneda extranjera en moneda corriente. Para cumplir con este requisito se deberá acompañar un Certificado que establezca el valor del tipo de cambio, certificado que otorga un Banco de la Plaza, el que tiene una antigüedad máxima de 10 días. Artículo 21: “En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo anterior basta un certificado otorgado por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales.”

Entonces, es líquida sin avaluación, pero es necesario que se acompañe el certificado. Artículo 22: “En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el cumplimiento forzado de algunas de las obligaciones señaladas en el artículo 20, el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento acompañando al efecto el certificado a que se refiere el artículo 21, y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluación previa y sin perjuicio de las reglas siguientes”

Puede darse que el pago de la obligación se haya pactado en moneda extranjera, y entonces, el acreedor puede exigir que el pago de la obligación en moneda extranjera se haga en moneda extranjera. Inciso final del artículo 20 de la ley 18.010: “Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización.”

3. - Unidad Reajustable. Si está pactado en una unidad reajustable, se demandará por esa unidad reajustable, sin necesidad de avaluación previa. Pero el pago si se hará en moneda corriente, según el valor de la unidad reajustable que corresponda.

Esto está en el artículo 25 de la ley 18.010: “En los juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable el pago se hará en moneda corriente, liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado según el índice pactado o la unidad de fomento, según corresponda. Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa.”

Ni si quiera se obliga a acompañar un certificado con el valor de la unidad reajustable, ni indicar en la demanda, su equivalencia en moneda nacional, la ley no exige estos requisitos, a diferencia de la moneda extranjera. En la practica, normalmente se indica la equivalencia en moneda nacional y se acompaña un certificado sobre el valor de la unidad reajustable, buscándose de evitar problemas posteriores.

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Importancia de que la obligación sea líquida

Es importante, porque si no fuera liquida, no sabríamos como está compuesta la obligación, sería como mandar a cobrar cierta cantidad de dinero, y cuando vamos donde la persona le decimos, oye, debes cierta cantidad de dinero, lo primero que nos dirán ¿cuánto?, a no se, entonces ándate a la....

Lo mismo sucede si se busca la ejecución de una especie o cuerpo cierto, le diremos oye me debes una vaca, y ¿cuál vaca?.

Lo que no vamos a poder hacer si no es líquida la obligación, es requerir de pago, por eso la obligación debe ser líquida, además, que la determinación o liquidez está en el mandamiento, para poder requerir de pago. Por su lado el inciso 4° del artículo 438 dice: “El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución.”

Jurisprudencia

Si bien es cierto que el artículo 47 de la Ley de Rentas Municipales concede mérito ejecutivo al certificado extendido por el secretario municipal que acredite la deuda de patentes, derechos y tasas municipales, no es menos cierto que todo título ejecutivo debe contener en sí mismo los datos y antecedentes que lo hagan sustentable jurídicamente ante el deudor, de modo que éste, a su solo examen, se encuentre en condiciones de ejercer las defensas y alegaciones convenientes a sus derechos, lo que constituye la base del principio constitucional del debido proceso. En tales condiciones el título invocado como ejecutivo en autos, no tiene la fuerza de tal, puesto que carece de los antecedentes aludidos en el motivo primero y en consecuencia el demandado no se encuentra en situación de invocar las excepciones que convengan a sus derechos, de lo cual se sigue que debe aceptarse la excepción fundada en el artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. (Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 29 de agosto de 2002, Rol Nº 17.352. La Corte Suprema rechazó por manifiesta falta de fundamento casación de fondo, el 2 de mayo de 2002, Rol Nº 3.909-01)

Que la Obligación sea Actualmente Exigible

Significa que la obligación no esté sujeta a modalidad, es decir, a Condición, Plazo o Modo, es decir, que la obligación sea Pura y Simple.

O habiendo estado sujeta a una modalidad, esta se haya cumplido ya. Es uno de los mismos requisitos para poder ejecutar una resolución.

La cláusula de aceleración, que tiene cierta vinculación con esta materia, son ciertas y determinadas estipulaciones que se contienen en el título respectivo, en virtud de las cuales el acreedor puede cobrar anticipadamente la obligación; cuando opera esta cláusula, se entiende que el plazo se ha extinguido, y la obligación se hace actualmente exigible.

Que el Titulo Ejecutivo no esté Prescrito

En definitiva, es que no esté prescrita la Acción Ejecutiva, porque del titulo ejecutivo, emana una acción ejecutiva.

En este caso, estamos hablando de una Prescripción Extintiva, aunque está definida en el mismo artículo que la Prescripción Adquisitiva, artículo 2.492: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”

El artículo 2.514, se refiere a la prescripción extintiva propiamente tal: “La

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prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.”

El plazo, por el cual se extingue una acción ejecutiva es de 3 años. Por lo tanto, el titulo ejecutivo durará 3 años. A esto se refiere el artículo 2.515 del Código Civil: “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.”, agrega el inciso 2°: “La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.”

Ahora, ¿desde cuando se cuenta la prescripción?. Se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible. Esta será exigible desde que el deudor, haya tenido que cumplir la obligación:

1. - Si hay Plazo, desde que se cumplió el plazo.

2. - Si hay Condición, desde que se cumplió o falló.

3. - Si hay Modo, desde que se hizo lo establecido.

El artículo 441 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Artículo 441 (463). El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.

Es decir, el tribunal tiene que hacer un examen de forma del titulo, ahora, examinará el titulo para despachar o no el mandamiento. Ahora, examinará del titulo, la situación de que no se encuentra prescrita, según el artículo 442: “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.”

Si el titulo tiene más de 3 años, entonces el tribunal denegará la ejecución. La excepción está dada por la eventualidad que el ejecutante acredite que ha subsistido el titulo, por medio del artículo 434, es decir, en conformidad a la Confesión Judicial o Reconocimiento de Firma.

Si la Acción Ejecutiva, prescribe, subsiste la acción ordinaria, por 2 años. Cuando se completa el plazo de prescripción de la acción ordinaria, se entiende también que prescribe la obligación, porque aquí acción y obligación, entran de alguna manera a coincidir; pero prescrita que sea la acción ordinaria, subsiste, sin embargo, la obligación como obligación natural.

Es decir, si tenemos un titulo ejecutivo que tiene más de 3 años, en teoría no podríamos ejecutar, pero puede que al tribunal se le pase y el ejecutado no oponga la excepción, en cuyo caso el Juicio Ejecutivo sigue piola.

Ahora, si la acción ejecutiva prescribe, aun nos queda la acción ordinaria por 2 años más, y para ello, será necesario iniciar un Juicio Sumario, en virtud del artículo 680 N° 7: “Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos: 7. A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil;

Letras de Cambio, Pagaré o Cheques

En este caso, el asunto cambia, porque los plazos de prescripción cambian. Las acciones que emanan de dichos títulos que son Acciones Cambiarias, tienen un plazo de prescripción de 1 año, contado desde:

1. - Letras de Cambio y Pagaré, desde el vencimiento, es decir, desde que se haya hecho exigible.

2. - Cheque, solo desde el protesto.

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Pero se presenta la siguiente situación: ¿puede el tribunal denegar la disposición por el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, cuando la acción ejecutiva que se llama Acción Cambiaria está prescrita?.

El artículo 442, dice que puede denegar solo si el titulo tiene más de 3 años y sabemos que las letras de cambio, pagarés o cheques, prescriben en 1 año sus acciones cambiarias. Es decir, imaginemos que tiene 2 años; obviamente está prescrito, pero no tiene 3 años: ¿se puede?:

1. - No se Puede. Por la razón de que el tribunal dice que 3 años, y el titulo aun tiene 2, a pesar de que está prescrito. No podría porque simplemente el artículo 442, dice que son 3 años.

Pero aun así, en el Juicio Ejecutivo, puede alegar la excepción de Prescripción de la Acción Ejecutiva en el artículo 464 N° 17.

2. - Si se Puede. Porque la acción que emana del titulo, en este caso, es una Acción Cambiaria y no una acción ejecutiva. Se ha sostenido que el artículo 442, lo que está estableciendo es una Declaración de Oficio de la Prescripción, por lo tanto, como el plazo de 3 años, es la regla general solamente, por lo que si podría negar el mandamiento, en virtud de que declararía de oficio la prescripción.

Sería la opción más lógica, pero minoritaria.

Otra pregunta es ¿qué pasa si la Acción Cambiaria está prescrita, pero no se ha llegado a los 3 años: podría revalidar la acción ejecutiva por medio de una confesión judicial o un reconocimiento ejecutivo?.

Primero que nada hay que tener claro que la Acción Cambiaria, es una acción distinta que la Acción Ejecutiva, porque hay varias acciones cambiarias, como la acción directa, de reembolso y re regreso, además, las acciones cambiarias, pueden perjudicarse, en cambio la acción ejecutiva no.

Que las acciones cambiarias puedan ejecutarse a través de un Juicio Ejecutivo, es otra cosa, que tengan un efecto parecido, son cosas totalmente distintas.

En general, la jurisprudencia y la doctrina, está conteste en que no se podría revivir la acción cambiaria, por la razón de que estamos en presencia de una acción prescrita, y la finalidad de la prescripción es básicamente establecer una situación de estabilidad, y si se diera a oportunidad de que se pudiera revivir las acciones prescritas, cual sería la estabilidad; es decir, la prescripción extingue todo, y no-queda nada.

Por otro lado, se considera incluso dudosa la posibilidad de iniciar acción ordinaria, porque la manutención de la acción ordinaria por 2 años más se refiere a la Acción Ejecutiva, no a la Acción Cambiaria, que es una acción totalmente especial y separada de la acción ejecutiva.

Distinta es la situación de la revalidación del cheque, porque es una situación referida al cobro del cheque.

La Gestión Preparatoria Notificación Judicial del Protesto, interrumpe civilmente la prescripción de la Acción Civil. Es la acción civil, porque en los cheques emanan 2 clases de acciones, una civil y una penal, y la notificación judicial del cheque solo interrumpe la acción civil.

Referencia respecto de la Acción Penal derivada del Cheque

Además de la acción ejecutiva, estamos en presencia de un Delito que se denomina Giro Doloso de Cheque o Giro Fraudulento de Cheque. Así, el mero protesto de cheque no tipifica un delito. Será delito, cuando ha finalizado la gestión preparatoria, lo que materializa en que notificado el librador, éste no paga dentro del plazo de 3º día.

¿Cuándo se consuma el delito?. Se consuma cuando dentro de 3° día, no se consignan fondos suficientes.

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La conducta típica es variada: El librador será culpable del celito cuando:

1. - Gire un cheque sin disponer de fondos suficientes.

2. - Gire un cheque retirando los fondos disponibles.

3. - Giro de un cheque sobre una cuenta cerrada o inexistente.

4. - Revoca el cheque por causales distintas al artículo 26º.

Ahora, las causales para dar orden no pago son:

a) Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;

b) Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión;

c) Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará en tales casos lo dispuesto en el artículo 29.

Cualquier orden de no pago, dada fuera de estas causales dará origen al Giro Doloso de Cheque. Se supone que el delito debiera consumarse cuando se comete la acción, pero es curioso, porque el delito se consuma cuando ha transcurrido el plazo de 3 días y no se han consignado fondos suficientes para pagar, capital, intereses más costas.

Habiéndose iniciado el sumario, en cualquier momento se puede pagar, y en este caso, se produciría la compra del delito, y la ley ordena sobreseer.

Lo importante es no confundir el problema de la Tacha de Falsedad de la Firma, con la Consignación del Capital.

¿Cuándo se entiende preparada la vía ejecutiva? Se entiende preparada cuando no se opone tacha de falsedad de la firma, no se le agrega el hecho de que no consignó capital. La consignación del capital intereses y costas, tiene efectos solo para efectos del delito de giro doloso.

Se puede llegar a confundir, porque generalmente al momento de la presentar el escrito de la gestión preparatoria de notificación judicial del cheque, en esa gestión se coloca para ambos efectos: se pide bajo el apercibimiento en el caso de no oponga tacha de falsedad y si no consigna fondos. Se persigue un doble objetivo, preparar la vía ejecutiva y preparar el giro doloso de cheque.

Si consignó fondos, solo se evita el delito, pero igual lo podemos ejecutar y si solo tachó de falsa la firma, solo podremos querellarnos.

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Estructura Procedimental del Juicio Ejecutivo

El juicio ejecutivo cuenta necesariamente con 2 cuadernos, que se denominan el cuaderno principal o ejecutivo, y el cuaderno de apremio; puede contar con otros cuadernos, que son los cuadernos de tercería, y también surgir nuevos ramos separados, por la aplicación de las reglas de tramitación separada de los incidentes.

Cuaderno Principal o Ejecutivo

¿Cómo puede iniciarse un Juicio Ejecutivo?. Se ha sostenido que solo por la Demanda Ejecutiva.

Pero buena parte de la doctrina ha sostenido que también puede iniciarse el juicio por Gestión Preparatoria.

El cuaderno principal o ejecutivo puede nacer de 2 maneras, según la doctrina mayoritaria:

1.- Derechamente como cuaderno principal o ejecutivo, cuando efectivamente se puede aparejar un título ejecutivo perfecto, y nace con la demanda ejecutiva;

2.- Puede nacer también, y en estricto rigor convertirse en principal o ejecutivo, después de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva exitosa, o sea, obteniéndose título ejecutivo perfecto.

El profesor discrepa y dice que solo se puede iniciar por demanda, porque dice que la gestión preparatoria, no obliga a presentar demanda ejecutiva, podría haber gestión preparatoria y nunca haber Juicio Ejecutivo, pero habría que ser el faraón...Pero no está condicionado el inicio del Juicio Ejecutivo a una gestión preparatoria.

Entonces, en general la gestión preparatoria, no obliga a presentar demanda, salvo en un solo caso que es la misma Medida Prejudicial Precautoria, la que dentro de un plazo de 10 días, obliga a presentar demanda, y en un Juicio Ejecutivo puede también haber Medidas Prejudiciales, preparatorias, probatorias y precautorias y ahí si que hay obligación de presentar demanda ejecutiva.

El futuro ejecutado, solo puede realizar aquellas gestiones que la ley le ha autorizado a realizar. No puede discutir sobre el fondo, en una gestión preparatoria, por lo que está limitado a una serie de actuaciones.

La Actuación del ejecutado, ante una Gestión Preparatoria, que se haya realizado ante un tribunal incompetente, no constituye prórroga de la competencia. Significa que el ejecutado conserva el derecho de reclamar u oponer la excepción de incompetencia, aun cuando en la gestión preparatoria no la haya reclamado, por vía de incidente de nulidad por incompetencia, que netamente de forma.

El artículo 465 inciso 1° parte segunda: “No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva.” Esta es la norma expresa.

Recordemos que en el caso de que se presenta una gestión preparatoria, no es necesario ir a la distribución de causas o al turno, porque es una excepción establecida en el artículo 178 primera parte del Código Orgánico de Tribunales: “No obstante lo dispuesto en el artículo 176, serán de la competencia del juez que hubiere sido designado anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas prejudiciales, por medidas preparatorias de la vía ejecutiva o mediante la notificación previa ordenada por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.”

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La Demanda Ejecutiva

Es la primera actuación procesal dentro del cuaderno ejecutivo, salvo que hayan actuaciones preparatorias previas

Requisitos

1. - Requisitos Comunes a Todo Escrito.

2. - Requisitos del 254 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Requisitos de la ley 18.120.

Si ya ha habido una gestión preparatoria en la cual ya se confirió patrocinio y poder, ¿es necesario conferir nuevamente patrocinio y poder en la demanda ejecutiva? Hay 2 posiciones:

a) No sería necesario, por el hecho de que se ha conferido en la gestión preparatoria, se inicia desde ahora el Juicio Ejecutivo.

b) Sería necesario. El artículo 7 dice: “El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente...” Este artículo habla de juicio, y en la Gestión Preparatoria no hay juicio, y si se confiere patrocinio y poder en la gestión, será necesario conferir patrocinio y poder nuevamente en la Demanda Ejecutiva.

Recomendación. Siempre conferir patrocinio y poder tanto en la Gestión Preparatoria, como en la Demanda Ejecutiva, así se evitan futuras perniciosas consecuencias. Esto se hace ratificando en un otrosí de la demanda ejecutiva el patrocinio y poder.

4. - Artículo 438 inciso 5°: “El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución.”. Esto tiene que ver con la obligación, es decir, se debe indicar que la obligación es líquida y debe indicarse determinadamente.

5. - Debe cumplir con la indicación de que concurren los 3 presupuestos de existencia del Juicio Ejecutivo:

a) Que la obligación consta en un titulo ejecutivo perfecto o que se efectuó tal o cual gestión preparatoria.

b) Que la obligación es líquida. Individualizando la especie o cuerpo cierto, o indicar la cantidad líquida dinero.

c) Que la obligación es actualmente exigible, que no está sujeta a modalidad.

d) Que el titulo no está prescrito.

Cumplidos los requisitos de la demanda y presentada ésta, el tribunal puede despachar la ejecución o denegar la ejecución.

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Casos en que denegará la ejecución

1. - Si el titulo está prescrito el juez, denegará la ejecución, artículo 442. El artículo 441 dice: “El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.” Y el artículo 442 dice: “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible”

¿Puede el tribunal denegar la ejecución por algún otro defecto en el titulo que no sea el del artículo 442? Se discute:

a) Una posición muy minoritaria dice que el tribunal debe examinar que se cumplan los presupuestos de existencia y si no se cumplen, el tribunal debe denegar la ejecución, porque así lo señala el artículo 441.

b) Otra posición mayoritaria, dice que es cierto que el artículo 441 lo faculta para examinar el titulo y denegar la ejecución, pero solo cuando el titulo está prescrito, es decir, solo puede revisar en el titulo el hecho de que esté prescrito o tiene más de 3 años, porque solo para eso lo faculta. Siendo una norma extraordinaria, porque implica que se decrete la prescripción de oficio, debe interpretarse en forma restrictiva. Si el juez pudiera revisar otras cosas, estaría asumiendo implícitamente la defensa del ejecutado, porque que pasa si no opone excepciones....

2. - Porque no cumplió con los requisitos 1, 2 y 3 del artículo 254. En relación con el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil: “Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que adolece.”

Este examen lleva al juez a tomar una decisión sobre si despacha o no el mandamiento, se hace sin notificación del ejecutado. Artículo 441: “sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.”

El demandado en este primer trámite no es tomado en cuenta. Aun cuando se haya apersonado al juicio el demandado, no lo consideran. Inciso 2°: “Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción.” Lo que haga será tomado como dato ilustrativo.

Incluso, aunque denegado el mandamiento de ejecución, si el demandante opone apelación, igualmente no se le notifica al demandado. Inciso 3°: “Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado.”

Si Accede a la Ejecución

En este caso el tribunal debe proveer la demanda ejecutiva y tendrá varias opciones: “despáchese”; “despáchese mandamiento de ejecución y embargo”; “por interpuesta demanda ejecutiva despáchese mandamiento de ejecución y embargo”

Esta resolución, es una orden que el propio tribunal se da a si mismo. Es una auto orden. En este caso, el tribunal deberá Hacer el Mandamiento. Yo tribunal, le ordeno a usted tribunal que despache el mandamiento.

El Mandamiento, constituye la primera gestión en el Cuaderno de Apremio. Es importante, porque el cuaderno de apremio nace de una auto orden, dada en el cuaderno ejecutivo. Es esa resolución la que permite que se confeccione el cuaderno de apremio.

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Mandamiento de Ejecución y Embargo

Es una resolución judicial, o sea, una resolución judicial que ordena dictar otra resolución judicial que es el mandamiento.

La resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo es un Decreto. Este decreto ordena dicta otra resolución judicial que es el mandamiento.

El mandamiento es una Sentencia Interlocutoria de 2° clase, es decir, aquella que resuelve sobre un trámite que sirve de base para la dictación de la Sentencia definitiva. Pero esta resolución de mandamiento es muy especial, porque esta naturaleza de sentencia interlocutoria es provisoria, que podrá confirmarse o podrá alterarse.

Todo depende de que si el ejecutado opone o no excepciones:

1. - Si opone excepciones. El mandamiento será una sentencia interlocutoria de 2° clase, porque sirve de base para la dictación de la sentencia definitiva que va a tener que producirse, porque al haber excepciones se produce un juicio sobre las excepciones, y ese conflicto deberá ser resuelto por una sentencia definitiva.

El plazo para oponer excepciones, nace desde la notificación del mandamiento de ejecución y embargo.

2. - Si no opone excepciones. Entonces el mandamiento adquiere la calidad de Sentencia Definitiva Ejecutoriada. Artículo 472: “Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.”

Bueno, la verdad es que no es tan así, y que se transforme en sentencia definitiva, lo que pasa es que se omite la sentencia definitiva porque no hay conflicto, y si no hay conflicto no hay sentencia definitiva que resuelva un conflicto que no existe. Ocurre que este mandamiento adquiere para los efectos de la realización de los bienes, la fuerza de una sentencia definitiva.

La doctrina española, es muy clara en este tema y explica algo como lo siguiente: dicen que el Juicio Ejecutivo es un procedimiento formulario, porque está establecido en la ley, paso a paso y que se utiliza simplemente para realizar los bienes y pagarse una obligación indubitada. Pero cuidado, porque este procedimiento formulario que tiene una certeza de una obligación indubitada, podría verse alterada esa certeza a través de la oposición de excepciones.

Dice entonces, que cuando se despacha el mandamiento de ejecución y embargo en el Juicio Ejecutivo hay una probabilidad de certeza, sobre la existencia de su obligación, probabilidad que puede confirmarse o puede destruirse; se confirma, si el deudor no opone excepciones, y el mandamiento será el titulo habilitante para ejecutar los bienes. El tribunal, no tiene otro papel que seguir los pasos que le señala la ley. El mandamiento expresa la probabilidad de certeza que establece.

Si no opone excepciones, el mandamiento, ya no solo lo habilita para requerir de pago y embargar, sino que también para rematar bienes y pasa de ser una simple sentencia interlocutoria a ser el titulo que permite ejecutar los bienes, es decir, una sentencia definitiva ejecutoriada.

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En cambio, si el deudor opone excepciones, su certeza que contiene el titulo ejecutivo y que le reconoce el mandamiento desde el momento que ordena requerir de pago y embargar, queda en entredicho, porque el deudor la cuestiona a través de excepciones. Por lo tanto la probabilidad se mantiene como probabilidad, mientras el tribunal no se pronuncie sobre las excepciones. Si las desecha el tribunal, se ve confirmada la certeza en la sentencia definitiva, la que se pronuncia sobre las excepciones desechando las excepciones opuestas, ordenando seguir adelante la realización, no se declara el derecho porque el derecho está en el titulo. Ese efecto, cuando no hay excepciones, se traslada inmediatamente al mandamiento y ya no solo reconoce provisoriamente la certeza del titulo, sino que permite seguir adelante con la ejecución.

Técnicamente no es que jurídicamente se transforme el mandamiento en una sentencia definitiva, sino que el mandamiento produce el efecto de seguir adelante con la realización de los bienes, y el mandamiento cierra el debate, porque no se opusieron excepciones, por ello, tendría el carácter de sentencia definitiva.

En Chile, no es tan acabada la doctrina y se dice que si no hay excepciones es una Sentencia Definitiva y si no se oponen excepciones sería una Sentencia Interlocutoria de 2° clase. Pero técnicamente no es tan así.

El ejecutado ni el ejecutante no puede interponer recursos en contra el mandamiento, y las únicas defensas que tiene el demandado son las Excepciones.

Contenido del Mandamiento

Se distinguen:

1. - Menciones que Debe contener. Son de la esencia del mandamiento y si no están no será mandamiento.

2. - Menciones que Puede contener. Son accidentales, es decir, pueden o no estar en el mandamiento.

Menciones que Debe Contener

1. - La orden de requerir de pago al deudor. Artículo 443 N° 1°. Si no la contiene no le podemos cobrar al deudor, y es lo fundamental del Juicio Ejecutivo cobrarle para que pague.

2. - La orden de embargar bienes suficientes del deudor. En caso de que no pague en el requerimiento.

3. - La designación de un depositario provisional. Se discute si es de a esencia o no, porque la existencia del depositario es la esencia del embargo, pero se discute en el mandamiento. Ahora la pregunta es: ¿qué pasa si no se designa depositario?.

Hay una disposición que es el artículo 450, segunda parte que es mas bien provisional: “A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto.” El juez, designará en el mandamiento a la persona de depositario, pero si no está nombrado por el juez, hará sus veces la persona del deudor. El profesor cree que a pesar de todo no es de la esencia, pero la doctrina cree que si es de la esencia.

4. - La designación de la especie o cuerpo cierto cuando la ejecución recae sobre una especie o cuerpo cierto. Inciso penúltimo del artículo 443: “Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto, ... el mandamiento contendrá también la designación de ellos.”

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Menciones que Puede Contener

1. - La designación de Bienes para que se haga el embargo. Artículo 443 inciso penúltimo: “Si la ejecución...o si el acreedor en la demanda ha señalado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también la designación de ellos.”

¿Cuándo contendrá la designación de bienes sobre los cuales haya de recaer el embargo?. Dependerá de que el demandante haya señalado bienes en la demanda, así lo dispone el artículo. Si no ha señalado bienes para embargar, el mandamiento no contendrá estos bienes. Por eso es una mención eventual.

Más adelante, veremos que si el ejecutante no designa los bienes para el embargo en la demanda, tiene otras oportunidades para poder designar bienes. Y si no los designa el ejecutante, los puede designar el propio deudor, o incluso el propio receptor, siguiendo un orden que está establecido en la ley.

2. - Auxilio de la Fuerza Pública. Este auxilio se requiere para proceder al embargo, cuando hay oposición al embargo, o fundado temor de que el ejecutado se niegue a facilitar el embargo.

A ella se refiere el artículo 443 inciso final: “Siempre que en concepto del tribunal haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido podrá solicitar, a petición de parte, el auxilio de la fuerza pública para proceder a su ejecución.”

Siempre debe ser a petición de parte. Es muy raro que el mandamiento contenga la fuerza pública, porque hasta ese momento no ha habido oposición y podría no haberla.

Donde si se otorga el auxilio de la fuerza pública es cuando el bien designado para embargar es una prenda. Es decir, cuando el bien que se pretende ejecutar sea un bien prendado. Es así, porque las leyes de prendas especiales, en algunas de ellas, no-solo autorizan el embargo, sino que autorizan el retiro de las especies, de inmediato y ya van con la fuerza pública.

Naturaleza Jurídica del Mandamiento de Ejecución y Embargo

Como hemos visto con la interposición de la demanda lo que se pide es que se despache Mandamiento de Ejecución y Embargo, en contra del deudor. El tribunal frente a esta solicitud proveerá, si es que el título cumple con los requisitos que lo hacen perfecto,: DESPÁCHESE O DESPÁCHESE MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO.

Ahora, en base a esta resolución, el tribunal (en teoría, entendido que el mandamiento en la practica, lo lleva al ejecutante para ser firmado por el juez y el secretario) confecciona el Mandamiento de Ejecución y Embargo, el que debe cumplir con los requisitos del 443 y 70 del Código de Procedimiento Civil.

Por ultimo, existen dos actuaciones judiciales:

1.- La resolución que recae sobre el escrito de demanda que se encuentre en el cuaderno principal.

2.- El mandamiento, que encabeza el cuaderno de apremio.

Las teorías relativas a explicar la naturaleza jurídica del Mandamiento de Ejecución y embargo son:

1. - La resolución que se pronuncia sobre la demanda ejecutiva es una sentencia interlocutoria.

2. - Resolución que se pronuncia sobre la demanda ejecutiva es una decreto y el Mandamiento de Ejecución y Embargo es una sentencia interlocutoria.

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3. - La resolución que se pronuncia sobre la demanda ejecutiva es una sentencia definitiva.

4. - El Mandamiento de Ejecución y Embargo es una sentencia definitiva.

5. - La resolución que se pronuncia sobre la demanda es una resolución inclasificable.

1.- Resolución que se pronuncia sobre la demanda es una sentencia interlocutoria

Despachar la ejecución significa ordenar que se extienda el correspondiente mandamiento de ejecución como consecuencia de la aceptación a tramitación de la demanda ejecutiva, por lo tanto el mandamiento sólo da cumplimiento a la resolución.

Por lo que si:

1.- Si se deniega la ejecución: agrava al ejecutante y la resolución es una sentencia interlocutoria de 1º, pudiendo ser apelada y casada de forma por ser de aquellas que hacen imposible la continuación del juicio.

2.- Si se despachaba la ejecución. Agravia al ejecutado y la resolución es una sentencia interlocutoria de 2º, que resuelve un tramite que ha de servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior, y si no se oponen excepciones, constituye la sentencia de termino de cuaderno principal.

3.- Al poner termino al juicio ni hacer imposible su continuación, solo es apelable por el ejecutado, recurso que se concede en el solo efecto devolutivo.

a) Para otros, en cambio, no procede apelación debido a que la única manera de oponerse a la resolución que despacha la ejecución es por medio de las excepciones del artículo 464 del Código Procesal Penal, en este caso el numeral 7º referente a la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado.

2.- La resolución que se pronuncia sobre la demanda es un decreto y el mandamiento es una sentencia interlocutoria

1.- La resolución que se pronuncia sobre la demanda ejecutiva es un decreto porque tiene por finalidad dar curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes.

a) El demando puede pedir y obtener reposición del decreto que despachó el mandamiento de ejecución, sin que obste a ello la circunstancia de haberse deducido excepciones con arreglo al artículo 464.

b) No procede reposición de la resolución que ordene despachar Mandamiento de Ejecución y Embargo, ya que en este caso sólo son admisibles como defensas las excepciones contempladas en el artículo 464.

3.- El Mandamiento de Ejecución y Embargo es una sentencia interlocutoria

1.- Si se oponen excepciones. Es una sentencia interlocutoria de 2º clase, porque servirá de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria posterior.

2.- Si no se oponen excepciones. El Mandamiento de Ejecución y Embargo, adquiere el carácter de

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una sentencia de termino y tiene la autoridad de cosa juzgada.

4.- La resolución que se pronuncia sobre la demanda es una sentencia definitiva

El mandamiento no es una resolución judicial, sino que es el documento en el cual consta un acto jurídico procesal del tribunal, consistente en la orden del tribunal para llevar a efecto el requerimiento de pago y el embargo.

1.- Es una resolución que resuelve sobre el asunto sometido a su decisión, esto es la demanda ejecutiva la cual debe tener como fundamento un documento que sea título Ejecutivo, una obligación líquida, actualmente exigible y una acción no prescrita.

2.- Las excepciones no son la contestación a la demanda, sino que adquieren el carácter de una prestación contra la resolución que ordena despachar el mandamiento y de la oposición se da traslado al ejecutante, por lo tanto es similar a los recursos por esta razón y además porque:

a) Las excepciones deben interponer dentro de un plazo fatal y antiguamente solo los recursos tenían plazos fatales.

b) Al igual que en los recursos, existen causales taxativas para s interposición

5.- El Mandamiento de Ejecución y Embargo es una sentencia definitiva.

No distingue entre resolución que acoge o deniegue la demanda y el mandamiento, sino que parte de la base que la resolución del tribunal es el mandamiento que constituye una decisión de fondo y no de mero tramite, porque para dictarlo el tribunal debe hacer un examen de presupuestos procesales, que significa indagar y estudiar acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o de un hecho, por lo que se impone al juez una actitud vigilante y responsable.

El mandamiento es una sentencia definitiva:

1. - En la etapa de conocimiento se distinguen varias etapas conexas:

a) Demanda ejecutiva o gestión preparatoria, requerimiento de pago y dictación de mandamiento, cuya fuerza inicial sólo permite el embargo.

b) El plazo fatal para oponerse a la ejecución:

i) Si no hay oposición el mandamiento es una resolución de termino que se ha pronunciado sobre la petición concreta de la demanda ejecutiva, por lo tanto es una sentencia definitiva.

ii) Cuando se impugna el mandamiento mediante la oposición legal, es necesario dictar una nueva sentencia definitiva que falle la oposición, cuyo objeto es diferente al mandamiento y si se acoge se deja sin efecto el mandamiento, cesa el embargo y termina la administración del depositario.

Existen dos sentencias definitivas que recaen sobre objetos diferentes, pero que están conectadas, existiendo una resolución funcional entre ambas.

2. - Posibilidad de que e un mismo grado jurisdiccional existan dos sentencias definitivas. El artículo 172 del Código de Procedimiento Civil permite que en un juicio en que de ventilen dos o más cuestiones que puedan ser resueltas en forma separa o parcialmente y alguna de ellas llegue a estado de sentencia antes que el resto, se pueden fallar desde luego formándose cuaderno separado, incluso su ejecución.

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Ejemplo de esta situación:

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a) Demanda reconvencional. Artículo 316 inciso 1º Código de Procedimiento Civil.

b) Cuando se accede provisionalmente a lo pedido en el juicio sumario. Artículo 684 Código de Procedimiento Civil.

c) Juicio Ejecutivo.

3. - Forma del mandamiento. Deben contener todos los requisitos de una resolución judicial más los del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil. Las consideraciones de hecho y de derecho no se exteriorizaron, sino que van implícitas en el análisis que hace el tribunal con ocasión del examen del título y de la demanda. Deben ser firmadas por el juez y el secretario. Artículo 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil.

4. - Impugnación del mandamiento. Por el demandado solo puede ser impugnado a través de las excepciones del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, atendida la claridad del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil.

a) Si el ejecutado se apersona al juicio, sus gestiones no embarazan de forma alguna la ejecución y sólo deben ser estimados como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la ejecución.

b) Solo admite apelación si se deniega el mandamiento, lo que agravia al ejecutante y no al ejecutado.

c) Aun en caso de apelación, el demandado no es oído.

El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, dispone que son apelables todas las sentencias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente el recurso, y es expreso aquello que esta especificado, pero también lo que es claro, claridad que se desprende del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil que solo admite resolución que deniegue el mandamiento.

6.- Resolución que se pronuncie sobre la demanda es una resolución inclasificable

El mandamiento no es una resolución judicial, sino que es el documento en el cual consta un acto procesal del tribunal, consistente en la orden del tribunal para llevar al efecto el requerimiento de pago y embargo.

1. - Naturaleza jurídica de la resolución que ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo.

a) No falla un incidente, sólo resuelve una petición, por lo tanto no es auto ni sentencia interlocutoria de primera clase.

b) No tiene por único objeto dar curso progresivo a los autos, debido a que si no se oponen excepciones se omite la sentencia, por lo tanto cumple una función mucho más amplia que la de un simple decreto.

c) No puede ser sentencia interlocutoria de 2º clase, atendido a que si no se oponen excepciones no es la base de ninguna sentencia definitiva o interlocutoria posterior.

d) No es sentencia definitiva por no constituir una instancia, es decir, un grado jurisdiccional donde se analizan los hechos y el derecho y donde existen principios básicos como el de contradictoriedad y porque no pueden existir dos sentencias definitivas en una sola sentencia sobre un mismo objeto.

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2. - Recursos que proceden en su contra.

a) Aclaración. No es difícil que exista error en la resolución.

b) Reposición. No por ser auto o decreto.

c) Apelación. Si, pero solo cuando se deniegue la ejecución.

d) Casación. No, por no ser sentencia interlocutoria ni definitiva.

3. - Conclusión. La resolución que ordena despachar el Mandamiento de Ejecución y Embargo es una resolución no clasificable dentro de los tipos de resoluciones del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto tiene una naturaleza propia y cuyo efecto es que sólo puede apelar el ejecutante cuando ha sido agraviado con la resolución.

Requerimiento de Pago

El requerimiento de pago, no es otra cosa que la Interpelación. Recordemos que para que exista mora del deudor, es necesario que el acreedor haya interpelado al deudor para que pague, y si no paga, el deudor queda en mora.

¿En virtud de qué se le hace esta interpelación al deudor?, obviamente en virtud del mandamiento, porque es el mandamiento tiene como requisito esencial que se ordene requerir de pago al deudor.

La Relación Procesal, en el Juicio Ejecutivo es un poco más compleja que la relación procesal del Juicio Ordinario. En éste, se trababa la litis, cuando se notifica la demanda y transcurre el término de emplazamiento. En el Juicio Ejecutivo, habrá relación procesal cuando concurran 3 requisitos o trámites:

1. - Cuando se Notifique la resolución que recae en la demanda Ejecutiva.

2. - Cuando se le Requiera de Pago.

3. - Cuando transcurra el término para oponer excepciones.

Si no hay requerimiento de pago, no hay relación procesal, aunque se haya notificado la demanda y su resolución.

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Es importante tener claro que el requerimiento de pago es fundamental, porque el plazo para oponer excepciones se cuenta, no desde el momento en que se notifica la demanda ejecutiva, sino que se cuenta desde el requerimiento de pago. Si no hay requerimiento de pago, no ha nacido el plazo para oponer excepciones.

Como se Notifica el Requerimiento de Pago

Se debe distinguir:

1. - Si la demanda ejecutiva es la primera gestión en el Juicio Ejecutivo. En este caso, entonces, se notificará de 2 formas:

a) Si es Habido. Personalmente. Artículo 443 N° 1°: “Este requerimiento debe hacérsele personalmente...” Se ha discutido a que se refiere la palabra personalmente.

i) En algún momento la jurisprudencia había señalado que se trataba de persona a persona, es decir, de ministro de fe a ejecutado, así, no se podía notificar a un mandatario, porque había que requerir a un mandatario.

Esta posición trae algunas perniciosas consecuencias, por ejemplo, que toda la institución de la representación del ausente no tendría valor en este Juicio Ejecutivo. El ejecutado viaja, y deja mandatario con poder suficiente para ser emplazado en juicio, pero resulta que el 443 N° 1° dice personalmente, y no podía requerirse de pago al mandatario, y consecuencialmente, habría que esperar que volviera el ejecutado, aun cuando dejó mandatario con poder suficiente, cosa absurda.

ii) Posteriormente se ha referido a que la palabra personalmente se refiere a la Notificación Personal, lo cual no impide notificar a un mandatario con poder especial, para ser emplazado en Juicio.

b) Si no es Habido. Según las normas establecidas en el artículo 44, en una modalidad especial, denominada Cédula de Espera. Se procede al requerimiento de pago, conforme a las normas del artículo 44, lo que quiere decir, que primeramente deben acreditarse los requisitos del artículo 44 inciso 1°, es decir:

i) Las Búsquedas.

ii) Acreditar que se encuentra en el Lugar del Juicio.

iii) Acreditar su morada, o lugar donde ejerce su industria, profesión u oficio.

Estos requisitos son acreditados por el receptor, y luego de certificados, se debe solicitar al tribunal que se notifique por el artículo 44 y entonces se procede a requerir de pago por el artículo 44, así lo dispone el artículo 443 N° 1°: “pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento.”

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Ahora, el mismo artículo señala lo que se le debe entregar al ejecutado:

i) Copia Integra de la Demanda (solicitud)

ii) Copia Integra de la resolución que recae en la demanda (solicitud)

iii) Copia Integra del Mandamiento.

iv) Cédula de Espera que exprese día, hora y lugar, para que se le requiera de pago. Aquí el receptor está citando al ejecutado, para el día, hora y lugar, que designe para requerirlo de pago.

Si ya ha sido notificada la demanda, no será necesario que se entregue nuevamente copia integra de la demanda, sino que solo copia del mandamiento. Además, de la copia del mandamiento, debe entregar la cédula de espera.

Entonces ¿notificada la demanda, se produce el requerimiento? NO. El requerimiento no se produce con la entrega de la cédula, y se entiende requerido el deudor por ese solo efecto, y el ministro de fe queda a la espera de que concurra el deudor a la hora y en el día señalado para solo entonces, requerirlo de pago.

La notificación de la demanda y el requerimiento de pago, son Actuaciones Judiciales Distintas. Puede que se den ambas actuaciones en un solo acto, por ejemplo, en el caso de que se notifique personalmente en la morada del deudor, es decir, debe ser habido el deudor. Podría darse que la notificación de la demanda y el requerimiento de pago se produzcan en momentos distintos, en más de un acto.

Si se notifica por el artículo 44, deberemos acreditar los requisitos del inciso 1°, pedir que se notifique por 44, y luego, al momento de la notificación deberemos entregare copia integra de la resolución y de la demanda en la cual recae, y el mandamiento, porque el requerimiento deberemos hacerlo en el día, hora y lugar en que fije el receptor. La notificación de la demanda, se produce en ese momento, pero el requerimiento o el mandamiento se producirá, el día, hora y lugar que haya designado el receptor.

Entregada la Cédula de Espera, el receptor deberá esperar en el lugar, que generalmente será su despacho, el día y la hora, para que el deudor concurra o no, ahora, el deudor puede:

i) Si concurre el deudor. En ese momento se le requiere de pago, puede ser al día siguiente o al subsiguiente.

ii) Si no concurre el deudor. Se entiende requerido de pago en rebeldía. El deudor debe ser requerido de pago, y si no va, lo será en rebeldía, y debe contar en el acta de que fue requerido de pago en rebeldía.

Debe constar en el acta, de que fue requerido de pago en rebeldía porque solo desde ese momento comienza a correr los días para oponer excepciones y más profundamente, no hay Relación Procesal.

c) Es notificado en un lugar de Libre Acceso al Público. Artículo 41 del Código de Procedimiento Civil: “En los juicios ejecutivos, no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el No. 1 del artículo 443.”

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El receptor, que anda buscando al deudor, lo ubica en el Chancho con Chaleco comiendo a la hora de almuerzo. Puede notificarlo personalmente, porque es un lugar de libre acceso público. Pero no puede requerirlo de pago en ese lugar. Así que solo lo notifica de la demanda y respecto al requerimiento de pago, se procede de acuerdo artículo 443 N° 1°, es decir, le deja una Cédula de Espera. La notificación de la demanda y el requerimiento de pago, se producen en momentos distintos.

Si el receptor igualmente no requiere de pago, el requerimiento es nulo y se puede alegar la nulidad del requerimiento. Ahora, si realiza cualquier gestión, como oponer excepciones, habiendo sido notificado y requerido de pago en el mismo lugar de libre acceso público, simplemente convalida tácitamente.

2. - Si la demanda ejecutiva no es la primera gestión y ha habido una Gestión Preparatoria. Dice el N° 1° inciso 2°: “Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53.” Para poder requerirlo de pago, se debe distinguir:

a) Si designó domicilio. Se le notifica por Cédula.

b) Si no designó domicilio. Si no designa domicilio se le notifica por el Estado Diario.

No olvidemos que el artículo 49 establece la designación del domicilio, y ésta deberá hacerse en la primera gestión judicial, y deberá hacerla todo litigante. Si no la hace, la sanción es que todo se le notificará por el Estado Diario.

Ahora, la designación del Domicilio, tiene un tratamiento especial, y tiene plazo: “La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo”.

Es decir, el plazo para indicar el domicilio, es de 2 días y como los plazos del Código de Procedimiento Civil son fatales, si no lo hace, cae en sanción.

Por ejemplo, si inicié una gestión preparatoria de Notificación de un Protesto de Letras, notifiqué al futuro demandado, y éste dice, ah, no haga nada, mejor espero la demanda ejecutiva y opongo excepciones. Puede que jamás le llegue la demanda ejecutiva, porque nunca designó domicilio dentro de 2 día, y como no designó domicilio, todas las demás actuaciones se le notificarán por el estado diario. Hecha una gestión, si podrá solamente, saber el tribunal, porque dentro de la regla de distribución y turno, en el caso de que haya habido gestión preparatoria, la demanda ejecutiva se debe presentar en el mismo tribunal.

En la práctica, los tribunales no aceptan el hecho de que se aplique la sanción de notificarse todo por Estado Diario, porque ellos, agregan razones de carácter de orden que la finalidad de las notificaciones es poner en conocimiento a la otra parte de que se intenta recurso judicial en contra de la otra parte. Pero es una violación expresa a la norma.

Importancia del Lugar donde se efectúa el requerimiento

El plazo para oponer excepciones se cuenta desde el requerimiento y la cantidad de días, de ese requerimiento se contará desde el lugar de donde se haya hecho ese requerimiento.

1. - El requerimiento podría tener lugar en cualquier de los lugares hábiles para notificar personalmente, excepto, los lugares de libre acceso público, donde se debe dejar cédula de espera.

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2. - Puede realizarse en el lugar, donde el receptor haya citado al deudor en la cédula de espera, que generalmente será el despacho del receptor.

En estos casos, el requerimiento no se produce junto con la notificación, sino que se produce al momento del requerimiento. Ahora, hay que distinguir como vimos:

1. - Si concurre, se hará personalmente.

2. - Si no concurre, se requerirá en rebeldía.

Actitudes del Deudor

1. - El Deudor Paga. Lo hará en el acto del requerimiento. En este caso, será el juez quien deba acreditar la integralidad del pago hecho por el deudor. El juicio no termina, mientras el deudor no haya pagado el capital, más intereses, más costas si las ha habido.

Si paga el capital, solo se libra de que le embarguen bienes. Incluso, puede oponer excepciones, en el caso de que pague parcialmente. El juicio no termina mientras no pague el total del importe del crédito, más intereses y costas. Si paga, no se libra de las costas, según el artículo 446.

Es una conducta excepcional, ya que si se ha llegado en definitiva a la ejecución, es porque estamos frente a un deudor sumamente renuente a pagar.

2. - No Pagar. En este caso, se procede al Embargo, y si se opone, se procede con Fuerza Pública, y el Juicio Ejecutivo sigue adelante. No nos importa la causa del porque no paga.

El Embargo en el Mandamiento

Solo lo veremos por ahora, en razón del efecto de no pagar. Dentro de las menciones que el mandamiento debe contener, mencionamos el embargo, artículo 443 N° 2°: “La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto.”

Si no paga en el acto del requerimiento el deudor, entonces se procede a la traba del embargo. Superficialmente el embargo es una Medida Cautelar.

Este N° 2° dice que los bienes deben ser suficientes. ¿Qué significa?. Esta frase que está en el N° 2° tiene una doble connotación:

1. - Establece un Derecho. El acreedor, tiene la posibilidad de embargar todos aquellos bienes que le permitan cubrir, el capital, más intereses y costas, o sea, los bienes que se embargan, deben alcanzar para pagar la deuda, por lo que tiene la facultad de embargar todos los bienes necesarios para pagar la deuda.

Así, si le embargué la bicicleta y no fue suficiente, podré seguirle embargando los patines, los skates, etc.

2. - Establece una Limitación. No se pueden embargar bienes, más allá de lo necesario para cubrir el capital, intereses y costas.

El N° 2° se relaciona con el 447 y 448. El artículo 448 dispone: “No designando el acreedor bienes para el embargo, se verificará éste en los que el deudor presente, si, en concepto del ministro de fe encargado de la diligencia, son suficientes o si, no siéndolo, tampoco hay otros conocidos.”

Es decir, si los bienes no son suficientes, se debe seguir embargando.

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Por el lado de la limitación, el artículo 447 establece: “Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.”

En ambos artículos se encuentra la explicación de la frase bienes suficientes.

Como veíamos anteriormente, los bienes embargados, pueden estar individualizados en el mandamiento o no estar individualizados. Ahora el cuándo se distingue:

1. - Cuando el acreedor los señala en la demanda.

2. - Cuando se trata de una especie o cuerpo cierto.

Si el acreedor no ha señalado bienes en la demanda, el mandamiento ¿contendrá la orden de embargar bienes?. Necesariamente debe contener la orden embargar y la contendrá en términos generales, es decir, por ejemplo: “requiérase a fulano de tal, para que en el acto del requerimiento pague a zutano la suma de .... más intereses y costas. Si no pagare, embárguesele bienes en cantidad suficientes”

Cuando veamos el embargo, veremos que el acreedor tiene 2 oportunidades para efectuar un señalamiento de bienes.

Que puede hacer el deudor frente al embargo

Podría:

1. - Allanarse al Embargo. En este caso, el ministro de fe, sigue con la medida.

2. - Oponer Resistencia. La resistencia es de tipo, por ejemplo, cerrándole la puerta, etc. El receptor no tiene facultades para allanar.

Si hay oposición, se deberá solicitar al tribunal que conceda el auxilio de la fuerza pública. Es importante pedir en el escrito que se solicite el auxilio de la fuerza pública, las facultades de Allanamiento y Descerrajamiento.

Si el requerimiento se realiza en un lugar distinto de donde están los bienes del deudor, inmediatamente después, el ministro de fe se desplazará al lugar donde efectivamente se encuentren sus bienes y trabará el embargo correspondiente.

En consecuencia, el requerimiento no es necesariamente un acto simultáneo al embargo, sino que el embargo es un acto subsiguiente al requerimiento.

Si se oponen excepciones dentro del plazo legal, se produce un efecto en el Juicio Ejecutivo, en razón del Cuaderno de Apremio, y es que habiendo excepciones opuestas, no se pueden realizar los bienes embargados. Las diligencias del cuaderno de apremio, solo pueden llegar hasta la traba del embargo.

No confundir la paralización del cuaderno de apremio, con la suspensión del procedimiento. No se pueden embargar, porque las excepciones podrían acogerse.

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Designación del Depositario

También lo veremos someramente, porque lo veremos más delante, solo lo veremos como dentro del mandamiento.

En principio, veíamos que la designación del depositario, era una mención esencial del mandamiento, pero con un análisis más profundo, podíamos concluir que no lo era, porque el artículo 450 inciso 1°, señala que si no se designa un depositario, siempre lo será el deudor: “A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto.”

El depositario es figura esencial para el embargo, porque el embargo es la entrega real o simbólica de los bienes al depositario. No hay embargo sin depositario, y, además, por regla muy general, el depositario adquiere la administración de los bienes embargados.

A quien le corresponde designar el depositario

El N° 3° del artículo 443 dice: “La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad...”.

Entonces, la designación de un depositario provisional es facultad del Acreedor. Lo designa bajo su responsabilidad.

Si el acreedor no designa, el Juez, debiera designar un depositario, y el juez, ¿puede designar a cualquier depositario?.

No puede, porque el depositario que nombre el juez, debe: “de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado.” Es decir, debe tener Reconocida Honorabilidad y Solvencia.

¿Puede el acreedor designar depositario al deudor?. Si puede, y así lo dispone: “El acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.”, incluso más, puede pedir que no se designe depositario, lo que es incoherente, porque de todas formas del artículo 50 inciso 1°, establece que si no se designa será el deudor.

Quienes no pueden ser depositario

No lo serán, ni designado por el acreedor o por el juez: “No podrá recaer esta designación en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado.”

1. - Empleados o dependientes del tribunal.

2. - Ni cualquiera otra persona que desempeñe el cargo de depositario en 3 o más juicios seguidos ante el mismo tribunal.

Si el acreedor no ha designado depositario ni el acreedor tampoco, hará las veces de depositario el mismo deudor, artículo 450 inciso 1°.

Lo que nunca puede faltar es el depositario en el embargo. Lo que podría no haber es designación de depositario en el mandamiento, pero entonces será el mismo deudor. El depositario debe cuidarlos hasta el remate.

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En el artículo 444 inciso final, hay una remisión al Código Penal: hay una figura en nuestro Derecho Penal que se denomina el “Depositario Alzado”, o sea, el depositario que es infiel en el deber de custodia que se le ha impuesto dado su calidad de tal: “La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1. del artículo 471 del Código Penal.”

Artículo 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales:

1.- El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.

Defensa del Ejecutado

Cuando veíamos las generalidades del Juicio Ejecutivo, veíamos que las defensas eran Limitadas o estaban Restringidas, porque el plazo es brevísimo, las excepciones son taxativas, pero la más importante razón es que es Eminentemente Formal, al momento de oponer excepciones debe cumplirse ciertas formalidades.

I. – Plazo para Oponer Excepciones

Artículos 459 al 463.

El plazo para oponer excepciones se cuenta desde el Requerimiento de Pago. Artículo 462 inciso 1°: “El término para deducir la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago.” El inciso habla desde el día, pero comienza a correr desde las 0:00 horas del siguiente, porque los días son completos.

Se deben distinguir varias situaciones:

1. - Si se le requirió de pago dentro del territorio de la república.

1.1. Si se le requirió de pago, dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que lleva la causa.

1.1.a. Si es dentro de la comuna asiento del tribunal. Artículo 459 inciso 1°: “Si el deudor es requerido de pago en el lugar del asiento del tribunal, tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución.” Es decir, 4 días.

1.1.b.Si es fuera de la comuna asiento del tribunal. Artículo 459 inciso 2°: “Este término se ampliará con cuatro días, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal.” Es decir, 8 días.

1.2. Si se le requirió de pago, fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que lleva la causa.

1.2.a. Si las excepciones se oponen en el tribunal exhortado. En el primer caso, los plazos serán los mismos que establece el artículo anterior.

1.2.a.1. Si el requerimiento se efectuó en la comuna de asiento del tribunal exhortado. Es decir, 4 días.

1.2.a.2. Si el requerimiento se efectuó fuera de la comuna de asiento del tribunal exhortado. Es decir, 8 días.

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En este caso, el tribunal exhortado, no tiene ninguna facultad, para comenzar a conocer de las excepciones, y solo deberá remitirlas al tribunal exhortante. Inciso 2° del 460: “El tribunal exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de derecho.”

1.2.b.Si las excepciones se oponen en el tribunal exhortante. Artículo 460 inciso 1°: “En el segundo, el ejecutado deberá formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo 259.” Es decir, 8 días más la tabla.

2. - Si se le requirió de pago fuera del territorio de la república. Artículo 461: “Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la República, el término para deducir oposición será el que corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda.”, es decir, automáticamente aplicamos la tabla. El plazo será el que indique la tabla, y no hay 8 días más la tabla, solo hay tabla.

Por ejemplo, presenté mi demanda en el tribunal de Iquique. El territorio jurisdiccional de los tribunales de Iquique sería la comuna de Iquique, podría notificarlo en Iquique o en otro lugar. Si el tipo tiene un domicilio en Huara, éste está en el territorio jurisdiccional de Pozo Almonte. Si lo requiere de pago en Iquique, el plazo de 4 días. Si lo requiere de pago en la Comuna de Alto Hospicio, si lo fuera, el plazo sería de 8 días.

Pero resulta que el deudor vive en Pozo, entonces, debo requerirlo de pago, y para ello, debe exhortar al tribunal de Pozo para que lo requiera de pago. Se le requiere de pago en Pozo. Se le requiere de pago en la comuna de Pozo, es decir, fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa. La Comuna de Pozo, en relación con el tribunal donde presenté mi demanda ejecutiva, es asiento del tribunal exhortado, así que lo notifiqué ahí, en Pozo, así que el plazo es de 4 días, en el caso de que decidiera oponer excepciones en Pozo que es exhortado. Si el deudor estuviere en Huara, y ahí es requerido de pago, y decidiera oponer excepciones en el tribunal de Pozo, que es exhortado, el plazo sería de 8 días, porque se aplica la misma regla que en el artículo 459, según el artículo 460.

Pero podría oponer las excepciones en el tribunal exhortante, en cuyo caso, tendría el plazo de 8 días más la tabla, y ahí nos daría lo mismo la comuna donde fue requerido de pago, porque siempre sería de 8 días más la tabla.

Según el artículo 462 inciso 2°, el ministro de fe tiene una obligación: “Si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento.”

La obligación es que deberá hacer saber al deudor, es decir, ponerlo en conocimiento del plazo para oponer las excepciones, y deberá explicarle si es el tribunal exhortado, todas las alternativas que corresponda y que vimos.

La sanción para el caso de que el Ministro de Fe, lo omita o se equivoque, es que el ministro queda responsable de los perjuicios, que puedan resultar. Por ello, los ministros de fe, no se arriesgan y siempre le dicen que son 4 días.

Pero la omisión, nunca invalidará el requerimiento.

El artículo 463 está de más: “Los términos que se expresan en los cuatro artículos anteriores son fatales.”

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II.- Requisitos de Forma.

La oposición de excepciones en el Juicio Ejecutivo requiere de una serie de formalidades anexas al plazo. Artículo 465.

1. - Todas las Excepciones debe oponerse en un mismo escrito. Así parte el artículo 465: “Todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito...”

2. - Solo pueden oponerse las excepciones del artículo 464. La enumeración del artículo 464 es Taxativa, no se pueden oponer otras excepciones.

Si el fundamento que usamos como titulo ejecutivo es la sentencia, entonces tiene lugar lo que establece el artículo 237 inciso final: “En los juicios a que dé lugar la ejecución de las resoluciones a que se refiere este artículo, no se admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior.”

Es decir, cuando se trata de sentencias que ordenen prestaciones de dar, hacer o no hacer, que se quieran hacer valer luego de 1 año, en estos casos no podrá oponerse ninguna excepción, en el Juicio Ejecutivo, que se haya podido oponer en el juicio en que se dictó la sentencia. Si no se opuso, precluyó el momento, y si ya se opuso, hay cosa juzgada.

3. - Deben expresarse con claridad y precisión los Hechos en que se funda la excepción . No basta que se diga que se va a oponer tal o cual excepción, no, es necesario fundarla claramente en los hechos, con precisión y claridad. Así lo dispone el artículo 465: “...expresándose con claridad y precisión los hechos...”

4. - Deben indicarse los Medios de Prueba, de que piensa valerse el ejecutado para acreditar los fundamentos de hecho de la excepción. Así o expresa el artículo 465: “...y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.”

Esto se hace en un otrosí. La idea es que se enumeren todos. Ahora la jurisprudencia ha aceptado una frase genérica: “me valdré de todos los medios de prueba que me franquea la ley para acreditar las excepciones opuestas tales como instrumentos, testigos, presunciones, confesiones, inspección personal del tribunal, informes periciales.”

Todos estos requisitos son copulativos y no puede faltar ninguno y deben cumplirse al momento de oponerse las excepciones, no basta con que se vayan cumpliendo por etapas, es decir, no basta con que presente un escrito y luego porque se me olvidó presento un escrito señalando los medios de prueba, aunque me encuentre dentro del plazo. Es así, porque opera el principio formativo del procedimiento de la Preclusión.

Diferencias entre las excepciones del Juicio Ejecutivo y del Juicio Ordinario

1. - En cuanto a su Tramitación, en el Juicio Ejecutivo, no se distingue entre Dilatorias y Perentorias.

En el Juicio Ordinario, las Dilatorias y Perentorias, si se distinguen y tienen tramitaciones y oportunidades distintas. En cuanto a su naturaleza, no se distingue, siguen siendo perentorias y dilatorias.

2. - En las excepciones del Juicio Ejecutivo, hay que señalar los medios de prueba; en el Juicio Ordinario no.

3. - Las excepciones del Juicio Ejecutivo, son taxativas, en cambio las del Juicio Ordinario no.

4. - El plazo para interponerla, es menor que en el Juicio Ordinario.

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5. - En el Juicio Ejecutivo, todas las excepciones, deben oponerse en la misma oportunidad y en el mismo escrito.

Las Excepciones

Dice el 464: “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes...”

En el 464 encontraremos excepciones Dilatorias y Perentorias que están juntas:

1. - La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.

Se puede alegar, tanto la incompetencia absoluta, como la relativa, porque la norma no distingue. No olvidar, que conforme a la ultima parte del 465 dice: “No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva.”

Es decir, la intervención del ejecutado en una intervención de una Gestión Preparatoria, no produce la prórroga de la competencia.

2. - La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre.

3. - La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención.

Aquí encontramos una diferencia con la litis pendencia como excepción dilatoria del Juicio Ordinario. En el Juicio Ejecutivo, requiere 2 requisitos adicionales, a parte de que exista triple identidad:

a) El juicio pendiente, debe estar ante un tribunal competente.

b) Que el juicio, haya sido promovido por el acreedor, por vía de demanda o reconvención.

Si ha sido promovido por el demandado, no hay litis pendencia. Esto explica que no es indiferente, la posición jurídica de las partes en el juicio, es decir, la calidad de demandante o de demandado.

Se busca evitar que el ejecutado dilate la tramitación del Juicio Ejecutivo, por la vía de promover un Juicio Ordinario. Por ejemplo, si sabe que le van a iniciar un Juicio Ejecutivo, va e inicia un Juicio Ordinario para poder alegar litis pendencia en el Juicio Ejecutivo, pero por esta disposición no puede.

4. - La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254.

Solamente se puede oponer esta excepción, por la falta de los requisitos genéricos, y no los requisitos específicos de la demanda ejecutiva.

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Jurisprudencia: La excepción del Nº 4 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil – ineptitud de libelo- opuesta por el ejecutado, debe ser rechazada, toda vez que dicha defensa es procedente cuando la demanda no cumple con alguno de los requisitos del artículo 254 del mismo cuerpo legal, es decir, cuando está mal formulada, sea ininteligible o vaga respecto de las personas o de la causa de pedir o de la cosas pedida, nada de lo cual sucede en la especie. El demandado ha pretendido fundar su alegación en razones que miran al fondo de la acción deducida, lo que no es posible en una excepción correctiva como la opuesta.

De las escrituras públicas acompañadas no se desprende, de ninguna manera, la obligación que se cobra en estos autos, ya que sólo se da cuenta en ella de una línea de crédito, de un reconocimiento de deuda (que no es la que se ejecuta) y la de una fianza y codeuda solidaria. En consecuencia, no puede entenderse que tenga fuerza ejecutiva en contra el demandado por no encontrarse determinado el monto de la deuda (Corte Suprema, sentencia de 15 de enero de 2003, Rol Nº 1.101-02)

5. - El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.

La verdad es que aquí son 2 cosas distintas. Sabemos que es el Beneficio de excusión, y el acreedor podrá dirigirse contra el deudor solo cuando no pague el deudor principal y carezca de bienes, y entonces se dirige en contra el fiador en forma subsidiaria.

La caducidad de la fianza, es cuando el acreedor haciendo uso pernicioso de sus derechos, perjudica sus acciones, por ejemplo, alzando una hipoteca, y es cuando el fiador puede alegar la extinción o caducidad de la fianza.

De esto, podemos concluir que estas excepciones que están señaladas en el N° 5°, en cuanto a su naturaleza, el Beneficio de Excusión es una Excepción Dilatoria y la Caducidad de la Fianza es una Excepción Perentoria.

Entonces las Excepciones Dilatorias llegan hasta la primera parte del N° 5°, y de ahí para adelante, son excepciones perentorias.

6. - La falsedad del título.

Puede discutirse entre otras cosas que la firma es falsa, o que hay una falsedad material del titulo, o que la firma es verdadera, pero no corresponde a lo que se firmó, por ejemplo, lo borraron y lo rehicieron.

No olvidar que cuando se ha tachado de falsa la firma en la Gestión Preparatoria, y se hace un peritaje, no obsta ello, a la posibilidad de oponer la excepción de falsedad del titulo. Si se falla en la Gestión que la firma era verdadera, no obsta a que en el Juicio Ejecutivo, se vuelva a oponer la excepción de falsedad del titulo.

Las causales de falsedad de que puede adolecer el titulo, están indicadas en el Código Penal, y es donde se indica la forma de cómo se puede falsificar un titulo. La doctrina se ha encargado de establecer qué falsedades son aplicables a los instrumentos privados.

7. - La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado.

Es una de las excepciones más importantes. Cada título ejecutivo, tiene ciertos requisitos que debe cumplir, y esos son los requisitos que la ley establece para que le titulo tenga fuerza ejecutiva. Hay algunos requisitos que están incorporados en el numeral del 464.

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Por ejemplo, si estamos frente a una sentencia definitiva e interlocutoria, que no está ejecutoriada, y se inicia un Juicio Ejecutivo con esa sentencia. La excepción lógica es ésta la del N° 7°, porque le falta un requisito que es que esté firme o ejecutoriada.

Si tenemos un avenimiento, pasada ante un tribunal competente, o juez arbitro, pero no está autorizada por un ministro de fe o testigos de actuación, la excepción es la del N° 7°.

Si tenemos un pagaré o una letra de cambio que le falta alguno de los requisitos esenciales que la ley 18.092 establece para que sean letras de cambio y pagaré, no hay pagaré o letra de cambio, así que será susceptible de oponerse la excepción del N° 7°. Lo mismo en el caso del Cheque, cuando no cumple los requisitos del artículo 13 del D.F.L. 707.

Si es letra de cambio o pagaré, lo mismo se puede oponer en el caso de que no pague el impuesto de Timbres y Estampillas, y si no paga el impuesto, se puede oponer esta excepción.

Se ha discutido si la falta de liquidez de la obligación o si la falta de exigibilidad de la obligación, cabe o no dentro de este número; y se ha concluido que, precisamente, este numerando 7 permite invocar ambas circunstancias para oponerse a la ejecución. Y esto por una razón de texto, porque la falta de liquidez o de exigibilidad de la obligación, no está contemplada en otra posible excepción, de manera que sería una grave inconsecuencia del legislador que no se pudiera invocar esta circunstancia en este numerando.

También se ha debatido, si cabe la excepción del artículo 1.552 Código Civil conocida como “la mora purga la mora”; esta excepción de contrato no cumplido, tiene una enorme importancia porque muchas veces las obligaciones que se pretenden cobrar ejecutivamente nacen de una relación contractual, y en consecuencia es determinante la exigibilidad de la obligación. La jurisprudencia acepta excepción de falta de exigibilidad de la obligación, por el incumplimiento del ejecutante de sus obligaciones para con el ejecutado, cuando ella emana claramente del respectivo título.

Si se dicta una sentencia contra una persona que no ha sido parte en el juicio. Tampoco, porque falta el emplazamiento, le es inoponible, a ello se refiere la ultima parte: “sea con relación al demandado.”

Lo mismo el menor adulto que celebró una letra de cambio o pagaré ante notario, pero no fue autorizado por el representante legal, en ese caso no tiene fuerza ejecutiva, peor no tiene fuerza ejecutiva solo respecto del menor adulto. Si hay un aval, que es mayor de edad y firmé en el anverso, esta letra de cambio o pagaré solo tendrá fuerza ejecutiva en contra del aval, y no contra el menor adulto.

Por ejemplo, si en un pagaré se avala, pero en una hoja de prolongación de prorroga, pero el avalar no firmó la hoja de prolongación de prórroga, ese pagaré no se le puede cobrar al aval; las garantías se extinguen en el caso de que el aval no consienta en la prórroga.

El finiquito laboral, si no está firmado ante un Inspector del Trabajo o ante notario, no tiene fuerza ejecutiva.

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En el caso de las Letras de Cambio y pagarés que no tengan pagado el impuesto, se dice que procede aceptar la excepción de falta de requisitos para que el título tenga mérito ejecutivo si se trata de una letra de cambio y no se ha pagado el tributo que prevé el artículo 26 del D.L. Nº 3.475. (Corte Suprema, sentencia del 9 de abril de 2002, Rol Nº 3.920-01) Pero hay que tener presente que Tratándose de un pagaré suscrito con ocasión de la apertura de una línea de crédito el artículo 24 del D.L. Nº 3.475 se encuentra exento de los pagos de impuestos a que se refiere la misma Ley de Timbres. Procede, en consecuencia, rechazar la excepción por falta de mérito ejecutivo del título. (Corte Suprema, sentencia del 3 de abril de 2002, Rol Nº 3.169-01)

No existe duda que el pagaré al momento de la suscripción es autorizado por Notario Público, de manera que constituye título ejecutivo al tenor del artículo 434 Nº 4 del citado Código y no puede ser puesto en duda. Si el pagaré, conforme a su tenor literal, fue prorrogado en su vencimiento, no significa otorgar un nuevo documento o pagaré que exija sea autorizado por notario público para los efectos de su mérito ejecutivo, pues se trata del mismo documento que sólo ve modificada la modalidad de su plazo. En dicha virtud, la apelación de la parte ejecutada, en ese sentido, no puede ser oída. (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 4 de junio de 1999, Rol Nº 1.512-00, la casación de fondo fue rechazada por falta de fundamento por la Corte Suprema, el 17 de abril de 2002, Rol Nº 3.620-01)

Juicio Ejecutivo (Rechazo de excepción del Nº 7 del Art.464 del Código de Procedimiento Civil. Procede rechazar la excepción fundada en inexactitudes de número del R.U.T. , de nombre o apellido del ejecutado, que contienen los diversos pagarés, ya que son simples errores mecanográficos de tipo formal que carecen de relevancia y que nada alteran en lo sustancial el documento ya que el deudor fue debidamente individualizado en cada uno de ellos, siendo autorizada su firma ante Notario Publico, de conformidad lo dispone el artículo 435 del Código Orgánico de Tribunales, rúbrica que en ningún momento negó. (Corte de Apelaciones de Concepción, 06-09-2002, Rol Nº 2521-01, Corte Suprema rechazó casación por manifiesta falta de fundamentos, 28-01-2003, Rol Nº 4010-02)

La excepción del N° 7° es la más amplia, es un cajón de sastre, un bolsillo de payaso.

8. - El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2. y 3. del artículo 438.

Hay que recordar cuando hay que hacer el avalúo, y se hará cuando la especie o cuerpo cierto no se encuentra en manos del deudor o cuado la obligación de dar, se trata de dar una cantidad de un genero determinado. La avaluación se hace por un perito, nombrado por el tribunal y en la Gestión Preparatorio, el demandado como el demandante, pueden reclamar del monto de la avaluación, ya sea porque uno considere que es muy alta o muy baja.

Ahora, lo que se haya hecho en la Gestión Preparatoria no produce Cosa Juzgada, en el Juicio Ejecutivo, porque puede oponer nuevamente la excepción de Exceso de Avalúo, porque el avalúo en definitiva es lo que va a tener que pagar.

9. - El pago de la deuda.

El pago es la prestación de lo debido. Cuando se habla de pago de la obligación, es importante tener presente que, desde el punto de vista jurídico, el pago es una convención, o sea, normalmente surge del acuerdo entre acreedor y deudor; aunque es una convención, es posible pagar en contra de la voluntad del deudor a través del mecanismo denominado “pago por consignación” o también por el “pago por subrogación”.

El pago debe ser integro, es decir, debe contener el importe del crédito, intereses y costas. El acreedor no está obligado a recibir un pago parcial.

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El pago involucra el Pago Parcial o Total, así si de 1.000.000 de pesos, yo pagué 900.000, y me demandan por el 1.000.000, puedo oponer la excepción de pago parcial y se debe probar el pago de la misma.

10. - La remisión de la misma.

La remisión de la deuda significa, la formal manifestación del acreedor en el sentido que hace dejación de la obligación, que condona la obligación. Quien condona una obligación, equivale a quien dona una determinada cantidad de dinero, y en consecuencia la condonación de una obligación está sometida a los mismos requisitos que la donación.

11. - La concesión de esperas o la prórroga del plazo.

Se puede alegar cuando la obligación principal no es exigible, y puede ser porque aun hay pendiente un plazo, para lo cual se debe probar el plazo.

12. - La novación.

Es la sustitución de una obligación por otra, que en consecuencia se extingue. Para que exista novación debe haber ánimo de novar claramente expresado. Además, que es necesario el consentimiento expreso del acreedor.

13. - La compensación.

En este caso, parte la ley del supuesto que ejecutante y ejecutado son recíprocamente acreedores y deudores; para que la compensación se produzca, ambas obligaciones deben ser líquidas y actualmente exigibles, y de acuerdo con la orgánica del legislador, las obligaciones se extinguen hasta la concurrencia de la menor.

14. - La nulidad de la obligación.

Esto tiene cierta importancia, porque la nulidad de la obligación puede derivar de 2 conjuntos de circunstancias: una que puede ser la nulidad del título, que como tal acarree la nulidad de la obligación; también la nulidad de la obligación, puede referirse al acto o contrato mismo.

Hay nulidad relativa y absoluta.

15. - La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil.

Solamente procede este modo de extinguir cuando se trata de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, porque el género no perece.

16. - La transacción.

La transacción es un Equivalente Jurisdiccional. Desde el punto de vista civil es un contrato, que tiene por objeto evitar un litigio o poner término a un litigio pendiente.

17.- La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva.

1.- Puede que esté prescrita la acción ejecutiva pero no la acción ordinaria. Por ello, prescrita la acción ejecutiva, se puede iniciar un juicio sumario para poder iniciar la acción ordinaria.

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2.- En este número, se contempla tanto la prescripción de la acción ejecutiva, como la prescripción de la acción ordinaria; ya que se entiende que la deuda está prescrita si a su respecto se ha extinguido la acción ordinaria, sin perjuicio de que la obligación subsista como obligación natural.

18. - La cosa juzgada.

El inciso final del artículo 464, señala que estas excepciones se pueden oponer en contra del Total de la obligación o en contra de una Parte de ella: “Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente.”

Como se provee el escrito de oposición

El artículo 466 se refiere a ello:

Artículo 466 (488). Del escrito de oposición se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno.

Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas.

Si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictará desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibirá a prueba la causa.

Este artículo señala claramente que del Escrito de Oposición se proveerá Traslado. Pero este traslado es excepcional porque es de 4 días, ya que la regla general es que del traslado solo le sigan 3 días.

Vencido el plazo, el tribunal debe hacer un Análisis Formal del escrito de excepciones, y verificar los requisitos formales que vimos.

Vencido el plazo de 4 días, el tribunal debe pronunciarse sobre:

1. - Admisibilidad. Si los requisitos de forma se cumplen, el tribunal deberá declararlas admisibles, sin que pueda entrar a discernir sobre las razones de fondo de las excepciones, porque si las declarara inadmisibles, en esta etapa, estaría dictando sentencia sobre el fondo en una etapa que le corresponde solo pronunciarse sobre la parte formal.

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Declaradas admisibles, el tribunal puede hacer 2 cosas: (artículo 466)

a) Recibir la causa a prueba.

b) Citar para oír sentencia.

2. - Inadmisibilidad. Deberá declararlas así, cuando les falte cumplir alguno de los requisitos de forma indicados.

Si las declara inadmisibles, que solo puede hacerlo por causa de forma, solo puede citar a oír sentencia. Pero el profesor cree que está de más, porque si las excepciones no cumplen con los requisitos de forma y son declaradas inadmisibles, no puede el tribunal pronunciarse sobre el fondo, porque ya fueron declaradas inadmisibles, y según el profesor estarían de más.

Cuando se le da traslado al ejecutante, el ejecutante, podrá presentar un escrito donde se pronuncie sobre las excepciones opuestas, sea respecto del fondo como respecto de la forma, porque el ejecutante no tiene otra oportunidad para contestar el fondo de las excepciones, por ello, en esta epata es cuando debe contestar las excepciones y pronunciarse sobre el fondo y forma.

Pero el tribunal solo se hará cargo de la forma, y del fondo se hará responsable, solo cuando dicte sentencia.

Naturaleza jurídica de la resolución que provee el escrito

Esta resolución es siempre una Sentencia Interlocutoria de 2° Clase, porque sí:

1. - Declara admisibles las excepciones, servirá de base para la dictación de la sentencia definitiva, toda vez, que deberá fallarse sobre esas excepciones.

2. - Si las declara inadmisibles las excepciones, servirá de base para la dictación de la sentencia definitiva en el cuaderno ejecutivo, porque como veíamos, el juez, se verá obligado a dictar una sentencia definitiva de todas formas, ya que estaría fallando el cuaderno ejecutivo, aunque también vimos que al profesor no le gusta esta posición, porque no tendría porque pronunciarse sobre el fondo si no hay excepciones, ya que fueron declaradas inadmisibles.

En algún momento se sostuvo que la sentencia que declaraba inadmisibles las excepciones era una sentencia interlocutoria de 1° clase, de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su prosecución. La verdad es que era solo en el evento que el tribunal no tuviera que dictar sentencia después, pero dado que el 466 parte final, obliga a dictar una sentencia, sería siempre una interlocutoria de 2° clase.

Excepción de Incompetencia

Hay que recordar que las excepciones se fallan en la Sentencia Definitiva, salvo la excepción de Incompetencia del Tribunal, que puede fallarse con anterioridad, que está en el artículo 465: “No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva.”

Sería absurdo seguir adelante todo un juicio, si es que está claramente establecido que el tribunal es incompetente. Pero esto no obliga al juez a fallar de inmediato, ya que puede reservar el fallo para la sentencia definitiva.

Todas las excepciones se oponen en el Cuaderno Ejecutivo.

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La Prueba

La prueba se rinde en el cuaderno ejecutivo. Hay 2 requisitos copulativos para que haya lugar a la prueba:

1. - Que se declaren admisibles las excepciones.

2. - Que el tribunal considere necesario rendir prueba. Es decir, cuando haya hechos pertinentes, substanciales y controvertidos. El 466 nos dice en forma negativa: “...o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictará desde luego sentencia definitiva”

Por ello, será necesario que el tribunal dicte una Resolución que Reciba la Causa a Prueba. Esta resolución tiene las mismas características que tiene la resolución en el Juicio Ordinario. Sin embargo, presenta una diferencia:

1.- El artículo 469 dice: “La prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario, y el fallo que dé lugar a ella expresará los puntos sobre que deba recaer.” La resolución del Juicio Ordinario, establece los Hechos de Prueba, en cambio en el Juicio Ejecutivo, se establecen Puntos de Prueba.

Se explica un poco: En el Juicio Ordinario, la minuta de puntos de prueba, es la lista que presentan las partes, en la cual se desarrollan los hechos. Cuando el tribunal en el Juicio Ordinario, recibe la causa a prueba, fija hechos, por ejemplo: “efectividad de la naturaleza del titulo traslaticio de dominio”, para poder efectuar la prueba de testigos, como regla general, habrá que presentar una Minuta de Puntos de Prueba, a través de la cual, las partes, desarrollan los hechos establecidos por el tribunal, y así, podremos explicar los hechos a través los puntos o preguntas que expresaremos en la Minuta por ejemplo: “diga como es efectivo que el contrato es de compraventa, porque se pactó un precio”. Esto es lo que ocurre en el Juicio Ordinario.

Pero en el Juicio Ejecutivo, el tribunal no fija los hechos, sino que fija los puntos de prueba, es decir, el tribunal desarrolla los hechos y establece que se deberá probar. Ahora, el tribunal deberá fijar los puntos de prueba, con relación a las Excepciones Opuestas, ya que si fija los puntos de prueba sobre otras cosas podrían atacarse por extra petita.

En la práctica los tribunales no hacen esto, y simplemente fijan hechos de prueba.

Pero ojo, deben existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. No significa que los puntos de prueba son los controvertidos, sino que son los hechos los controvertidos.

Recursos contra la resolución

Le son aplicables los mismos recursos que el Juicio Ordinario, es decir, Recurso de Reposición con Apelación Subsidiaria.

Se debe interponer en el plazo de 3 días, contados desde la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.

Todas las normas del Juicio Ordinario se hacen aplicable al Juicio Ejecutivo en virtud del artículo 3° del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando la Naturaleza del Procedimiento, lo permita, así no podríamos hacer aplicable al Juicio Ejecutivo o al Juicio Sumario la reconvención, porque simplemente es dilatorio y la naturaleza del Juicio Ejecutivo es rápido.

Así el plazo para poder contabilizar el plazo del probatorio en el Juicio Ejecutivo habría que distinguir:

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1. - Si no hay reposición. Se cuenta desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. Se notifica por cédula.

2. - Si hay reposición. Se cuenta desde la notificación por el estado diario, de la ultima solicitud de reposición.

Termino Probatorio

Se distingue al igual que en el Juicio Ordinario:

1. - Termino Probatorio Ordinario. En él se rinde la prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal.

El término es de 10 días, según el artículo 468 inciso 1°: “Cuando haya de recibirse a prueba la causa, el término para rendirla será de diez días.”

Pero, además, tiene una característica muy especial, y es que Puede Ampliarse, hasta por 10 días y eventualmente llegar a 20 días. Ojo, porque en el Juicio Ordinario no se amplia, solo se pasa al extraordinario. Así, la ampliación, sigue siendo parte del Termino Ordinario.

Pero esta particularidad es muy injusta, porque solo puede ampliarse a sola solicitud del acreedor, y deberá pedirlo solo antes de que se venza el termino ordinario. Artículo 468 inciso 2°: “Podrá ampliarse este término hasta diez días más, a petición del acreedor. La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de éste.” Es una norma de absoluta iniquidad, porque es el ejecutado quien opone las excepciones, y es él quien deba probarlas, así lo dispone el 1.698 inciso 1° del Código Civil: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.”

2. - Termino Probatorio Extraordinario. Se rinde la prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa.

Su otorgamiento queda a exclusivo criterio de las partes. Ahora, no son las partes las que se colocan de acuerdo sino que son los abogados los que se colocan de acuerdo: “Por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen.” No se califica nada como en el Juicio Ordinario.

El plazo que designen debe ser siempre racional a los plazos del Juicio Ejecutivo, y debe pedirse siempre antes de que venza el periodo ordinario, y se cuenta desde el momento en que termina el ordinario.

¿Se aplican los Términos Probatorios Especiales?. El artículo 468 nada dice respecto a ellos. Pero los hechos a que dan origen a los términos especiales, como el entorpecimiento, pueden eventualmente suceder también el Juicio Ejecutivo, y siempre habrá derecho a oponer estos términos especiales, y en aplicación del artículo 3° del Código de Procedimiento Civil. Además, que los hechos que le dan origen no son contrarios a la naturaleza del procedimiento.

Forma de Rendir la Prueba

De acuerdo con el artículo 469 inciso 1°: “La prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario.”

Por ello se da por íntegramente pasado lo visto en el Juicio Ordinario. Así, igualmente habrá que presentar lista de testigos en el plazo de 5 primeros días del termino probatorio.

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No olvidemos que de igual forma puede rendirse prueba en 2° instancia, ya que el artículo 207 hace aplicables la prueba de Instrumentos y la Prueba Confesional, sin perjuicio que el artículo señala que pueden oponerse las excepciones del artículo 310, debemos recordar que en el Juicio Ejecutivo no hay excepciones perentorias que puedan oponerse en cualquier estado del juicio, ya que son exclusivas del Juicio Ordinario, así no podríamos aplicar esta parte del 207.

Trámites Posteriores a la Prueba

Vencido el Término probatorio, permanecerán los autos en Secretaría por el plazo de 6 días, y así podrán, hacerse por escrito las Observaciones a la Prueba, obviamente en el plazo de 6 días. Artículo 469: “Vencido el término probatorio quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera,...”

Vencido el plazo, háyase o no hecho las observaciones a la prueba, el tribunal citará a oír sentencia, y es una obligación de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan pedirlo.

Los efectos de la Resolución que cita a oír sentencia son los mismos, cierra el debate entre las partes y no pueden presentar más escritos. Artículo 433. En contra esta resolución que cita a oír sentencia, procede el recurso de reposición, por un error de hecho, dentro del plazo de 3 días. La resolución se notifica por estado diario.

La Sentencia en el Cuaderno Ejecutivo

La sentencia definitiva según el artículo 470, debe dictarse por el tribunal en el plazo de 10 días, contados desde que el pleito queda concluso, es decir, desde que se notifica para oír sentencia.

Artículo 470 (492). La sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de diez días, contados desde que el pleito quede concluso.

El tribunal, en vez de dictar sentencia, podría decretar medidas para mejor resolver, dentro del plazo para dictar sentencias.

En el Juicio Ejecutivo, la sentencia puede ser de 2 clases:

1. - Absolutoria. Es aquella que acoge íntegramente alguna de las excepciones opuestas. Consecuentemente, rechaza la demanda ejecutiva, y ordena alzar el embargo.

2. - Condenatoria. Es aquella, en que se rechazan todas las excepciones opuestas, no basta que rechace algunas, debe rechazar todas las excepciones. Consecuentemente, acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución. Puede ser de 2 clases:

a) De pago. Es aquella que ordena el pago cuando el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debida, o sobre una cantidad determinada de dinero. No hay que rematar ningún bien.

Es el embargo quien nos va a poder permitir distinguir si estamos frente a una sentencia condenatoria de pago o de remate. Si el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debida o sobre una cantidad determinada de dinero, es de pago, porque no hay que rematar nada, ya que lo único que habrá que hacer será entregar la especie o cuerpo cierto debida o entregar la cantidad de dinero específica.

b) De remate. Es aquella que ordena seguir adelante la ejecución cuando el embargo ha recaído sobre bienes distintos de la especie o cuerpo cierto debida o suma determinada de dinero y, por consiguiente, es necesario efectuar el remate de esos bienes para con su producto hacer pago al ejecutante.

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El producto del remate será siempre dinero.

Según esta premisa, podremos saber que clase será la sentencia condenatoria. Desde el momento en que embargamos bienes, podremos determinar esto.

Importancia de la distinción entre sentencias Condenatorias

Esta distinción tiene una importancia tremenda, en cuanto a la posibilidad de seguir adelante con la ejecución.

1. - Cuando es de Pago. No se puede hacer el pago, mientras la sentencia no está ejecutoriada. Lo que implica que si hay un recurso de apelación pendiente no puede hacerse el pago. Artículo 475: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.”

La única posibilidad de que se haga el pago, es que el ejecutante caucione las resultas del recurso.

El artículo 512 también reafirma la idea: “Si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante.” Si se trata de la especie debida, no se efectúa el pago sino una vez ejecutoriada la sentencia, salvo que se caucione las resultas del recurso.

2. - Cuando es de Remate. Ocurre algo distinto. Artículo 481: “Notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes.”

No requiere que esté ejecutoriada, solo basta que esté notificada. Es decir, la sentencia de remate no se suspende y se procede a la venta de los bienes embargados una vez notificada la sentencia, no obstante, haber un recurso de apelación pendiente.

¿Tenemos una sentencia de remate y se apela?, Podemos igualmente llevar adelante el remate, así lo dispone el artículo 481. Rematados los bienes, se saca una cantidad de dinero que cubre los intereses, costas, y el capital. Pero la pregunta es ¿Pagamos o no, pendiente la apelación?

El artículo 509 es claro, sobretodo en su inciso final:

Artículo 509 (531). Los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artículo anterior, a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales.

Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo.

El inciso final es categórico y no puede procederse al pago, si está pendiente la apelación.

Costas

La pregunta es ¿de cargo de quien son las costas?. El artículo 471 distingue 3 situaciones:

1. - Si la sentencia definitiva manda seguir adelante, es de pago, y se rechazan todas las excepciones. Las costas son de cargo del ejecutado, inciso 1°: “Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado.”

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2. - Si la sentencia es absolutoria. Las costas serán de cargo del ejecutante. Inciso 2°: “Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante.”

3. - Se acogen parcialmente una o más excepciones. Ojo debe ser una o más parcialmente, si acoge una totalmente es absolutoria. Inciso 3°: “Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente, pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.”

Pero el artículo establece una excepción: el tribunal podría imponer la totalidad de las costas al ejecutado, cuando haya motivo fundado. Es una norma un poco injusta, pero según la ley, el legislador no le tuvo mayores consideraciones al ejecutado, ya que ya incumplió sus obligaciones.

Las costas en el Juicio Ejecutivo, son importantes, porque de acuerdo al inciso final del artículo 513 señala: “Las costas procedentes de la ejecución gozarán de preferencia aún sobre el crédito mismo.”

El artículo 510 también es importante:

Artículo 510 (532). Ejecutoriada la sentencia definitiva y realizados los bienes embargados, se hará la liquidación del crédito y se determinarán, de conformidad al artículo 471, las costas que deben ser de cargo al deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia.

Lo dispuesto en este artículo tendrá también aplicación en el caso previsto en el inciso 2. del artículo 509.

Si es sentencia de pago, no podemos pagar, hasta que la sentencia esté ejecutoriado; pero si es de remate, se puede rematar los bienes, pero tampoco podemos pagarnos sino una vez que la sentencia esté ejecutoriada.

Ejecutoriada la sentencia, según el artículo 510 deberemos liquidar el crédito, así se deberá determinar el capital, intereses y las costas.

El artículo 513 inciso agrega: “Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada.”

Es decir, los dineros producidos por el remate de los bienes, conforme al 513, como regla general, van siempre al Crédito, a estos se refiere cuando dice: “Sin estar completamente reintegrado el ejecutante...”, no olvidemos que el ejecutante es el demandante y hay que pagarse su crédito. La Excepción, es que en la sentencia ejecutoriada se hayan declarado otras cosas como preferentes y solo en ese caso, se va a poder imputar el pago de los producido primeramente a otra cosa que no sea el crédito. Ojo, el inciso 1°, no dice que se declaren preferente a las costas.

Ahora, el inciso 2°, establece que a pesar de las preferencias declaradas en la sentencia que está ejecutoriada, las costas siempre tendrán preferencia sobre el crédito: “Las costas procedentes de la ejecución gozarán de preferencia aún sobre el crédito mismo.”

Es importante señalar que si se quiere hacer valer un crédito de mejor preferencia, habrá que iniciar una tercería de prelación y obtener una sentencia y con esa sentencia hacer valer su crédito preferente.

Recursos Contra la Sentencia en el Juicio Ejecutivo

1. - Aclaración, Rectificación y Enmienda. Artículo 190 inciso 2°. Su interposición no suspende la interposición del recurso de apelación, no suspende su plazo: “Tampoco se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria.”

2. - Apelación. Habrá que distinguir:

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a) Si lo interpone el Ejecutante. Apelará cuando la sentencia es absolutoria, o si es condenatoria parcial, o incluso si es condenatoria si no condenan en costas al ejecutado. El recurso se concede en Ambos Efectos, artículo 195: “Fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá otorgarse en ambos efectos.”

b) Si lo interpone el Ejecutado. Solo apelará cuando es condenatoria. Hay que distinguir:

i) Si es de Pago. Se apelará en ambos efectos. Suspende la tramitación en primera. La norma legal es artículo 475: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.”

ii) Si es de Remate. En el solo efecto devolutivo. Porque pueden rematarse los bienes del ejecutado. El artículo 194 establece que resoluciones son apelables en el efecto devolutivo. El N° 1° dice: “De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;”

3. - Recurso de Casación.

a) En la Forma. Cuando son sentencias de 1° instancia.

b) En el Fondo. Cuando son sentencias de 2° instancia.

Cosa Juzgada

Si hay cosa juzgada en el Juicio Ejecutivo, pero es muy especial. Produce efectos respecto de cualquier otro juicio, sea en el mismo juicio como en otros juicios. Nos estamos refiriendo a la Cosa Juzgada Sustancial.

Pero hay ciertas situaciones que se producen en el Juicio Ejecutivo.

Tratándose de un Juicio Ordinario posterior, la regla es que hay cosa juzgada sustancial. Artículo 478: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.”

Agrega el inciso 2°: “Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones. podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.” Inciso final: “En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.”

Nos encontramos con que si se reservan acciones o excepciones pueden iniciarse otro juicio ordinario siendo que se falló un Juicio Ejecutivo. Habrá otra sentencia.

Cuando el ejecutante o ejecutado, se reservan su acción o excepción, para iniciar un Juicio Ordinario, la sentencia que se dicte en el Juicio Ejecutivo, si produce cosa juzgada en el Juicio Ordinario que se dice después. Pero es una cosa juzgada Formal

Aparentemente no existe la cosa juzgada, cuando se trata de la reserva de acción o excepción o la renovación de la acción.

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Se permite al que haya reservado las acciones, hacerlas valer en un Juicio Ordinario posterior. Así la sentencia del Juicio Ejecutivo, aparentemente no produce efectos en el Juicio Ordinario posterior.

El artículo 473 es un poco más esclarecedor: “Si, deduciendo el ejecutado oposición legal expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas.”

Aparentemente no produce efectos, porque en realidad Hay Cosa Juzgada. Repasemos, conocemos la:

1. - Cosa Juzgada Formal. Es aquella que es inimpugnable, pero mutable.

2. - Cosa Juzgada Sustancial o Material. Es aquella que es inimpugnable e inmutable.

3. - Cosa Juzgada Formal Provisional. A pesar de ser inimpugnable, si varían las cuestiones de hecho, puede variar la sentencia dentro del mismo juicio, por ejemplo, el privilegio de pobreza, las medidas precautorias.

4. - Cosa Juzgada Sustancial Provisional. Es aquella que siendo inimpugnable e inmutable, si cambias las condiciones de hecho, se puede modificar en un juicio posterior. Ejemplo, la sentencia de alimentos, visitas, etc.

Conforme a lo anterior, la sentencia del Juicio Ejecutivo, tendría una Cosa Juzgada Formal, porque si se pide la reserva de acciones y excepciones, se puede mutar la sentencia de ese otro Juicio Ordinario.

Otra aparente excepción es la Renovación de Acciones. Es la excepción que se produce con relación a la cosa juzgada, de un Juicio Ejecutivo, en otro Juicio Ejecutivo.

Esquemáticamente sería: Regla General. La sentencia en el Juicio Ejecutivo, produce Cosa Juzgada Sustancial, no puede impugnarse, ni mutarse en un Juicio Ordinario o Juicio Ejecutivo posterior. Hay 2 excepciones:

1. - Juicio Ordinario posterior, cuando ese Juicio Ordinario, nace producto de la reserva de acciones o excepciones.

2. - En un Juicio Ejecutivo posterior, cuando se trata de la renovación de la acción ejecutiva.

Renovación de la Acción Ejecutiva

Artículo 477 (499). La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.

Si se rechaza por las causales que establece este artículo, el demandante puede volver a demandar, no impide la sentencia del primer Juicio Ejecutivo, que se vuelva a demandar.

En este caso, en el Primer Juicio Ejecutivo, hay una cosa juzgada formal, ya que en este caso, se muta en otro Juicio Ejecutivo. En este caso, no puede cambiarla en el mismo Juicio Ejecutivo, lo que significa que necesariamente hay cosa juzgada, lo que le da el carácter de cosa juzgada formal.

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Además, la ley enumera las causales por las cuales se puede volver a demandar, lo que interpretado a contrario sensu, nos daría a entender que no todas las excepciones son posibles de volver a ser interpuestas.

Causales que permiten volver a interponer Demanda

1. - Incompetencia.

2. - Incapacidad.

3. - Ineptitud del Libelo.

4. - Falta de Oportunidad en la Ejecución. En un principio, se entendió que la Obligación no es Actualmente Exigible. Pero la jurisprudencia lo ha ampliado a otras situaciones más allá y dijo que se aplica además de lo ya dicho, a la Falta de Cumplimiento de requisitos externos del título. Siempre que en la medida que estos requisitos puedan ser subsanados. Si no son subsanables, no podremos renovar la acción.

Todas ellas son excepciones dilatorias.

¿Es necesario que se renueven las acciones?. Por supuesto, ya que las causales que se establecen, son todas cuestiones de hecho o cuestiones que no dan motivos graves para poder dañar de tal forma la acción como para no poder volver a interponerla.

Tanto en el Juicio Ejecutivo como en el Juicio Sumario, las excepciones se fallan en la Sentencia Definitiva. No hay otra instancia para poder corregir los vicios, y es la propia sentencia la que dice que había un vicio, pero la sentencia pone fin al juicio y no tenemos ninguna oportunidad de corregir los vicios.

El profesor piensa que en el 477, no están todas las causales que podrían presentarse bajo ese parámetro. Por ejemplo, habla solo de la incapacidad, pero ¿qué pasa con la falta de personería?, no podría, eso es. El profesor piensa que todas las Excepciones Dilatorias Acogidas, debieran dar lugar a la renovación de la acción ejecutiva.

Obviamente en la medida que puedan ser subsanados, como por ejemplo, si me rechazan la demanda por Litis Pendencia, no puede volver a demandar, porque me la van a volver a rechazar.

La pregunta es ¿hay que iniciar un nuevo Juicio Ejecutivo o se renueva ahí mismo? Hay autores que piensan que se puede renovar en el mismo Juicio Ejecutivo. El profesor piensa que es absolutamente imposible, en ningún aspecto, por la siguiente razón de orden: no pueden existir en mismo procedimiento 2 sentencias definitivas de 1° instancia.

Reserva de Acciones y Excepciones.

Hay 3 oportunidades:

1. - Exclusiva para la reserva de acciones.

2. - Exclusiva para la reserva de excepciones.

3. - Común para ambas.

La reserva de acciones y excepciones tiene por objeto permitirle al ejecutante como al ejecutado, que carecen de la posibilidad de probar sus afirmaciones en el Juicio Ejecutivo, poder hacerlo en un Juicio Ordinario posterior, reservándose para ello, las acciones y las excepciones.

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Reserva de Acciones

Artículo 467 (489). El ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso 1. del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla.

Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedarán ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.

Aquí estamos frente a un Desistimiento con características especiales, muy sui generis.

¿Cuándo se desistirá el ejecutante en el Juicio Ejecutivo?. Cuando se le da traslado por el escrito de oposición. Es necesario entonces que haya excepciones opuestas

Resulta, entonces, que la razón del desistimiento es que la excepción es de tal magnitud o de tal efectividad que la demanda ejecutiva no va a tener ningún efecto, va a perder de todas formas. La más razonable sería la Prescripción de la Acción Ejecutiva. No va a seguir adelante el Juicio Ejecutivo, y se desistirá y dirá que se hace reserva de las acciones para poder ejercerlas en un Juicio Ordinario posterior.

Si se desiste y no reserva la acción, sonó, pierde la acción y se produce Cosa Juzgada Sustancial. Pero si hace reserva la cosa juzgada será Formal, porque podrá discutirse en el Juicio Ordinario.

También está el ejemplo, que si no-paga el Impuestos de Timbres y Estampillas, un pagaré por ejemplo, no puede hacerse valer en Juicio Ejecutivo.

Entonces lo importante es que en la demanda ordinaria se discutirá la existencia de la obligación. A eso se refiere cuando dice “...aquella”, porque se está refiriendo a la demanda ejecutiva.

Es importante tener presente que este desistimiento de la demanda con reserva de acciones, solo puede hacerse en esta única oportunidad. Si no se hace el desistimiento con reserva, dentro del plazo del traslado, no puede hacerse en otra oportunidad.

Si se pasó el plazo del traslado y no reservamos y pedimos posteriormente el desistimiento, lo más lógico que el tribunal tenga por desistido al demandante, y pierden, porque no lo hará con reserva.

Diferencia de este Desistimiento Especial con el Desistimiento Común y Corriente

1. - El desistimiento común y corriente, extingue la acción, cualquier acción.

En cambio este desistimiento especial solo deja a salvo la acción ordinaria, porque extingue la acción ejecutiva. Así lo dice el inciso 2° del 467: “Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva”

La mayoría de los autores al referirse a esta diferencia, señalan que el desistimiento especial deja a salvo la acción. Eso es falso, porque cuando me desisto en un juicio el efecto natural es que pierdo la acción en cuestión, así no puedo volver a ejercer la misma acción. Pero en este desistimiento especial, ocurre lo mismo, estoy en un Juicio Ejecutivo, y me desisto de la acción ejecutiva y la acción ejecutiva se extingue, pero me queda a salvo la acción ordinaria, así, el efecto es el mismo, extingue la acción que en este caso es ejecutiva, pero la diferencia es que queda a salvo la acción ordinaria, no nace, solo queda a salvo.

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La cosa juzgada que trae aparejada el desistimiento especial, no alcanza a lo que suceda en la Acción Ordinaria, porque es una cosa juzgada formal.

2. - En cuanto a la Oportunidad, en el desistimiento normal, se puede realizar en cualquier estado del juicio, desde notificada la demanda, hasta que se dicte una Sentencia de Término. Incluso se puede pedir en 2° instancia.

El desistimiento especial, solo puede pedirse en el plazo especial de 4 días, que tiene el demandante para poder contestar el traslado.

3. - En cuanto a la Tramitación, el desistimiento ordinario se tramita como Incidente. Existe la posibilidad de que el demandado se oponga.

El desistimiento especial, se concede de plano. Siempre se concede.

4. - En el incidente del desistimiento normal, el tribunal puede tomar 3 actitudes:

a) Acogerlo pura y simplemente.

b) Rechace.

c) Que se acoja pero condicionalmente.

Este desistimiento especial, se acoge siempre.

Efectos del Desistimiento con Reserva de Acciones

1. - Se termina el procedimiento, así lo dice el 467: “Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva...”

2. - Quedan ipso facto, sin valor el Embargo: “...y quedarán ipso facto sin valor el embargo...”

3. - Quedan ipso facto, sin valor las demás resoluciones que se hayan dictado: “...y demás resoluciones dictadas...”

4. - Además, el ejecutante, queda responsable de los perjuicios causados al ejecutado: “Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.”

Por ejemplo, el encaje, que es la cantidad que deben resguardar los bancos para poder responder de los depósitos y demás dineros depositados en él, puede ser embargado. Pero si hay desistimiento, el demandante es responsable de todos los perjuicios que produzca el embargo, en este caso, del encaje.

Pero la ley agrega una excepción: “...salvo lo que se resuelva en el Juicio Ordinario.” Puede que en el Juicio Ordinario gane el demandante, y pruebe que existe la obligación, en este caso, el embargo que se había ejecutado, no podía haber causado perjuicios y el deudor debía haber satisfecho la obligación y no hay perjuicio.

Plazo para interponer la Demanda Ejecutiva

En este caso, al ejecutante, no le ha puesto un término específico para deducir su acción ordinaria.

Por lo tanto el ejecutante que se desistió puede presentar su acción ordinaria en cualquier momento o incluso podría no presentarlo. El único plazo que lo limita es el Plazo de Prescripción.

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Hay que tener presente algo muy importante: ¿desde cuando se cuenta el plazo de prescripción?.

En primer lugar, podría decirse que desistido, nace una nueva acción, que tendría un plazo completo de 5 años para poder prescribir. Si dijéramos que desistida con reserva la demanda, le quedan 2 años como ordinaria, estaría violando el 2.515 que dice que la acción, permanecerá como ordinaria, solo luego de 3 años, y si nos desistimos al 1° año, estaríamos alterando esta norma, ya que aun faltarían 2 años para que recién se transforme en ordinaria.

Pero, no hay que perder de vista un aspecto:

La Prescripción se cuenta desde que la obligación se encuentra o se hace exigible. Solo cuando se vence el plazo, o cuando llega el evento de la condición, se hace exigible la obligación. Este es el punto de partida de cada prescripción. Es el plazo que establece la ley.

Por esto, la prescriptibilidad de la acción ejecutiva, según el 2.515, se cuenta desde la exigibilidad de la obligación. Una vez que es exigible la obligación, se cuentan 3 años para que caduque el mérito ejecutivo. Son 3 años para completar los 5 años que dura la acción ordinaria.

La acción ordinaria también se cuenta desde la exigibilidad de la obligación, al igual que la acción ejecutiva, y si es así, si nos desistimos al 2 año, la prescripción de la acción, aun le faltarán 3 años. No es que inmediatamente se transforme en ordinaria, sino que quedan 3 años para interponerla, ya que prescribe al 5° año.

Pero con la presentación de la demanda ejecutiva, se interrumpe civilmente la prescripción, según el 2.503. Este artículo dice: “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.”

Sin embargo, hay una excepción a la interrupción en el N° 2° del 2.503: “Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;” Por ello, como no se tiene por interrumpida, el plazo que se ocupó en la tramitación del Juicio Ejecutivo, se contabiliza para la prescripción.

Hay que tener en cuenta que siempre hay una acción ordinaria, porque si tenemos un pagaré firmado ante notario, que es titulo ejecutivo perfecto, podemos no iniciar el Juicio Ejecutivo e iniciar el Juicio Ordinario.

Hay que tener presente que el Desistimiento no hace nacer ninguna acción.

¡--------------------------------¡---------------------¡Exigibilidad de 3 años para que 2 años comoLa obligación. Caduque el mérito ejecutivo Acción ordinaria.

¡------------------------------------------------------¡Exigibilidad de 5 años para que prescribaLa obligación.

Reserva de Excepciones

Artículo 473 (495). Si, deduciendo el ejecutado oposición legal expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas.

Artículo 474 (496). Si, en el caso del artículo precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el término de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada, si se ha otorgado.

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Oportunidad del Ejecutado

Según el artículo 473, la oportunidad es en el Escrito de Excepciones: “Si, deduciendo el ejecutado oposición legal...”

La reserva de excepciones sólo puede hacerse en el escrito de oposición o de excepciones a la demanda ejecutiva, dentro del plazo legal que establece la ley. Si no reserva las excepciones en este escrito, no podrá hacerlo después, salvo en la oportunidad común.

Razón de la Reserva

Es la falta de medios probatorios para justificar la excepción opuesta, así lo dice el artículo 473: “...expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba...”

Es requisito esencial del escrito de excepciones, que Oponga Excepciones. Para reservarse las excepciones hay que oponer la excepción, porque la reserva solo dice relación con las Excepciones Opuestas, no es que la reserva abarque todas las excepciones posibles, no, solo abarca las excepciones opuestas.

Por ejemplo, si opuse la excepción de Pago, Prescripción y Compensación, el Juicio Ordinario que tendré que iniciar deberá versar sobre el Pago, Prescripción y Compensación. El resto de las excepciones se pierden porque no se opusieron.

Que permite la reserva

La reserva permite Iniciar un Juicio Ordinario. El demandante en el Juicio Ordinario será el ejecutado del Juicio Ejecutivo.

Ahora, la pregunta es ¿qué demandará?. Es difícil la pregunta, pero demandará las excepciones, es decir, las excepciones, las opondrá como Acciones. No es que pruebe que se extinguió la obligación, porque no podremos demandar o alegar el hecho negativo.

Por ejemplo, si se opusieron en el Juicio Ejecutivo, el pago, prescripción y compensación, en el Juicio Ordinario, tendrá que demandar que se declare que pagó, o que está prescrita la acción o que hay obligaciones recíprocas y que procede la compensación.

No puede demandar otra cosa distinta que no sean las excepciones que opuso contra la demanda ejecutiva en el Juicio Ejecutivo.

El escrito será de excepciones en el Juicio Ejecutivo que pide la reserva será:

EN LO PRINCIPAL: OPONE EXCEPCIONES; PRIMER OTROSÍ: MEDIOS DE PRUEBA;SEGUNDO OTROSÍ: RESERVA DE EXCEPCIONES;TERCER OTROSÍ: PATROCINIO Y PODER.

El primer otrosí, no puede ir, por la sencilla razón que estamos reservando excepciones, y no tenemos los medios de prueba para poder argumentar nuestras excepciones y probar los hechos en que se fundamenta. Entonces el escrito de excepciones, en que se reserve la excepción, no es necesario cumplir con un requisito de forma de la excepción y no es necesario mencionar los Medios de Prueba.

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Respecto de la fundamentación clara y precisa de los fundamentos de hecho de la excepción, tampoco será necesario por la sencilla razón que no hay necesidad si no la vamos a poder probar. Así la prueba en el juicio civil versa sobre las afirmaciones de las partes. Así no sería necesario fundamentar las excepciones en el escrito de excepciones en que se quiera reservar excepciones.

¿Puede pedirse una reserva parcial?

Sería el caso de que hay ciertas excepciones que puedo probar y otras que no, por ello, me reservo excepciones, ciertas, y otras las dejo para que el tribunal las falle.

Hay que recordar que es necesario que se acoja totalmente una excepción, para que se dicte sentencia absolutoria. Por ello, el Juicio Ordinario, sería solo una forma de dilatar el procedimiento.

La respuesta está en el 473, porque este artículo, obliga a dictar una Sentencia Condenatoria, de pago o remate, por ello, si se siguiera tramitando ciertas excepciones, el tribunal nunca podría dictar sentencia absolutoria, porque el artículo lo obliga a dictar sentencia condenatoria.

Al tribunal se lo obliga a dictar de inmediato sentencia, así que las otras excepciones no podrían seguirse tramitando y declarase admisibles y luego recibirse la causa a prueba, ni otras cosas, porque el tribunal debe dictar de inmediato sentencia condenatoria.

Otro argumento es que la oposición abarca todas las excepciones, y no algunas, por ello, no podríamos reservarnos solo una de las excepciones, tendrían que ser todas.

Ahora lo que se evita es usar al Juicio Ordinario como medio dilatorio, porque por ejemplo si opongo las 18 excepciones, y solo puedo probar 4. Le diré al tribunal, que me reserva las 14 excepciones que no puedo probar y según el 473, le pido al tribunal que no le haga pago al acreedor, salvo que caucione las resultas del Juicio Ordinario. En realidad, las 14 excepciones, son bamba, porque no puedo ejercerlas, no tienen fundamento. Y mientras tanto tengo clavado al demandante con un juicio eterno.

Por ello, el tribunal está obligado a dictar sentencia definitiva condenatoria.

Efectos de la Reserva de Excepciones

1. - El ejecutado está obligado a iniciar un Juicio Ordinario. Este es uno de los casos de Intervención Forzada de Partes.

El 474 primera parte, señala que debe hacerlo: “Si, en el caso del artículo precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el término de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución...”

El plazo es de 15 días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva.

2. - En el Juicio Ejecutivo, debe dictarse sentencia de condena necesariamente: “el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas.” El juicio termina necesariamente.

Reservadas las excepciones, ¿qué pasa con la tramitación?, hay que saber:

1. - Del escrito de excepciones, se da traslado por 4 días.

2. - Trascurrido el plazo del traslado, el tribunal deberá declara la Admisibilidad o Inadmisibilidad de las excepciones opuestas.

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La razón es que el demandado puede no cumplir con los requisitos de forma del escrito de excepciones, por ejemplo, el plazo para oponerlas, por ejemplo, opone las excepciones dentro de 5 días.

Si las opuso al 5° día, el tribunal deberá decretarlas inadmisibles, porque no cumplió con uno de los requisitos de forma de la excepción y si la declara inamisible, no habría reserva. Si no cumplieron con los requisitos de forma, no hay lugar a ellas.

3. - Posteriormente citará a oír sentencia, porque declaradas admisibles o no igualmente debe dictar sentencia, pero más importante aun, hay reserva y no tenemos los medios para poder probar las excepciones, es decir, no hay prueba.

4. - Dictar sentencia:

a) Si las declaró admisibles, será condenatoria porque pidió la reserva y el 473 dice que el tribunal está obligado a dictar sentencia condenatoria.

b) Si las declaró inadmisible, igualmente serán condenatoria.

La diferencia será que en una de ellas, se acogerá la reserva de excepciones si las declara admisibles, pero si las declara inadmisibles, declarará que no hay reserva. La reserva de excepciones se da lugar a ella en la sentencia.

Hay una pregunta muy buena ¿puede el ejecutado apelar de la sentencia condenatoria, sea que hayan declarado admisibles o inadmisibles?.

En los recursos procesales, hay un requisito propio de cualquier recurso que es el Agravio.

Así, si las Declara Admisibles, no puede apelar en esa sentencia, porque no hay agravio, porque el mismo ejecutado dijo que no tenía medios de prueba para poder probar en el Juicio Ejecutivo, y por ello, no le produce ningún perjuicio o una desventaja, porque el mismo la alegó, nadie se puede aprovecha de sus propio dolo o culpa. No le produce ningún agravio.

Pero se complica si las Declara Inadmisibles. Hay que tener en cuenta un esquema:

Resolución que declara inadmisible |

Quedó ejecutoriada |

Produce Cosa Juzgada Formal |

Sentencia de Condenatoria --------- apelación --------- se concede -----revoca

Este sería el esquema en el caso de que se pueda apelar, y en el caso de que revoca tendría que modificar la sentencia condenatoria y para ello, debería declarar admisibles las excepciones cambiando la resolución que ya estaba ejecutoriada.

Además, no podría revocar en el sentido de cambiar la sentencia condenatoria por una absolutoria, porque el fondo no ha cambiado, y el fondo en que no puede probar las excepciones opuestas, por lo tanto si apela, le va ir mal, porque la apelación, tendría que fundamentarse en una resolución anterior lo que es improcedente.

La oportunidad para apelar es la sentencia que declara inadmisible. Esa sentencia es una interlocutoria de 2° clase, y esa sentencia puede ser apelada, y si esa resolución que declara inadmisible las excepciones, es esa la que debemos apelar.

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Por ello, en el caso de que se revoque la sentencia condenatoria que tiene como base otra interlocutoria de 2° clase que declaró inadmisible las excepciones, se debería cambiar necesariamente la resolución que declara inadmisibles, pero eso es ilegal y es susceptible del recurso de casación en la forma, del 768 N° 6°:

Artículo 768 El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:

6 En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio;

Se interpone este recurso porque la resolución que declaró inadmisibles, se encuentra ejecutoriada, y no hay más que hacer, no se puede modificar. Por ello, la tramitación adecuada será:

Resolución que declara inadmisible --------- apelación ---------- se concede ---------- revoca

Oportunidad Común de Reserva de Acciones y Excepciones

El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, establece esta oportunidad:

Artículo 478 (500). La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.

Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones. Podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.

En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.

Estamos durante la tramitación del juicio, ya se opusieron las excepciones, y se contestaron por ejecutante, pero no se ha dictado sentencia, y ambos puede pedir reserva de sus acciones o de sus excepciones, pero solo de aquellas que son objeto del juicio.

Aquí no hay desistimiento por parte del ejecutante, ni hay tampoco una declaración del ejecutado por parte del ejecutado de que no tiene medios de prueba. Simplemente piden reserva de acciones y excepciones.

Hay que distinguir 2 tipos de acciones y excepciones:

1. - Aquellas que dicen relación con la existencia de la obligación misma. Se concede siempre que exista motivo calificado.

2. - Aquellas que no dicen relación con la existencia de la obligación misma. Según el 478, se procederá siempre a la reserva.

En ambos casos, el legislador comete un error, porque no se puede discutir la existencia de la obligación, porque la obligación es indubitada, existe, y no se puede discutir su existencia, pero sí se puede discutir su validez, así que en general debería decir aquellas que dicen o no dicen relación con la validez de la obligación. Esa validez se discute a través de las excepciones perentorias.

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Concedida la reserva ¿qué pasa con el Juicio Ejecutivo?

El juicio seguirá según las normas generales con los trámites normales, hasta la dictación de la sentencia definitiva.

La oportunidad para el tribunal de o no lugar a la reserva de acciones o excepciones es en la Sentencia Definitiva, la que podrá absolutoria o condenatoria, y si se acogió podrá iniciar el Juicio Ordinario.

El plazo para iniciar el Juicio Ordinario es el mismo del artículo 474, es decir, de 15 días, plazo que es tanto para el Ejecutante como para el Ejecutado.

Ahora surge la pregunta ¿desde cuando se cuenta el plazo?. La jurisprudencia ha determinado que el plazo se cuenta desde la fecha en que ha quedado ejecutoriada la sentencia definitiva, solo desde entonces, porque puede suceder que se apele la sentencia definitiva, y la Corte revocarla y en ese caso por ejemplo, si apelé una condenatoria, al transformarla en absolutoria, por ejemplo, no tendría razón de ser la reserva.

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Cuaderno De Apremio

El cuaderno de apremio, nace simultáneamente con el cuaderno ejecutivo, frente a la resolución “despáchese”; en consecuencia, si el tribunal niega la ejecución, no hay “despáchese” y no nace el cuaderno de apremio; de esta manera, el “despáchese” es una orden que se da el tribunal a sí mismo, para iniciar paralelamente el cuaderno ejecutivo y el cuaderno de apremio.

Este cuaderno de apremio tiene como actuación de fojas 1, el “mandamiento de ejecución y embargo”, y en el se realizan todos los actos que digan relación con la administración de los bienes encargados y con la realización de los mismos; o sea, todo cuanto se derive del embargo, del depósito, de la reducción o ampliación del embargo, del desempeño del depositario, de las cuentas del depositario, y posteriormente de la realización de los bienes embargados, se tramita en el cuaderno de apremio.

El mandamiento es una actuación esencial en el juicio ejecutivo, y en caso de no haberse opuesto excepciones se omite la sentencia definitiva, y el mandamiento es instrumento suficiente para seguir adelante la ejecución hasta el entero pago de la obligación.

Ahora, luego del requerimiento de pago, el deudor puede adoptar varias actitudes:

1. - Paga.

2. - No Paga.

a) No hacer nada.

b) Defenderse.

En ambos casos debe procederse al Embargo:

El Embargo

Es un Acto Jurídico Procesal, que tiene por objeto asegurar el resultado de la pretensión deducida afectando a determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que se dicte.

La jurisprudencia lo ha definido como: “La aprehensión material o simbólica que por mandato de la justicia se hace de determinados bienes del deudor, y que se entregan a un depositario para que tome la tenencia de éstos, cesando en ese momento la que antes ejercía el dueño, con el objeto preciso de enajenarlos para aplicar su valor al pago de la deuda”

De estas dos definiciones, surge la Naturaleza Jurídica y es que es una Medida Cautelar. Se asegura el cumplimiento de la acción intentada, mediante el aseguramiento de los bienes. El aseguramiento es:

1. - Jurídico. Siempre, es así. Los bienes embargados quedan fuera del comercio humano, no pueden ser objeto de ningún acto jurídico porque hay objeto ilícito en su enajenación.

2. - Material. Puede que no siempre esté, y lo será cuando efectivamente o realmente se le hayan entregado los bienes al depositario. No lo habrá cuando:

a) Sea el mismo deudor.

b) Cuando no haya un desplazamiento del bien.

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Hay un trabajo de Raúl Tabulari sobre el tema del embargo. El dice que para él el embargo no es una medida cautelar, sino el que fundamento mismo del Juicio Ejecutivo. El fin mismo del Juicio Ejecutivo, es el pago de la obligación, el cual puede hacerse por varias situaciones, ya sea porque se embargó dinero o se embargó la especie o cuerpo cierto. Puede incluso haberse embargado otra especie, distinta en cuyo caso se remate.

Si no hay bienes embargados no podremos hacernos pagos, y si no están embargados no podremos hacer el remate.

Como se perfecciona el embargo

El artículo 450 inciso 1° dice: “El embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto.”

La esencia del embargo es la entrega real o simbólica de los bienes al depositario. Si no está este entrega, no hay embargo.

Sobre qué recae el embargo

Debe recaer sobre bienes del deudor.

Si el embargo recae sobre bienes que no son del deudor, se pueden interponer las tercerías, acreditando el dominio o posesión. Es un tercero quien debe acreditar este dominio. La jurisprudencia fue la que introdujo esta tercería de posesión.

Incluso, el inciso 2° del artículo 450 cuando habla del acta que debe levantar el receptor dice: “El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia, la que señalará el lugar y hora en que éste se trabó, contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia. Asimismo, dejará constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.”

Son todos los bienes del deudor embargables

La regla general es que todos los bienes son embargables. Pero la excepción son los Inembargables.

Inembargabilidad

Es regla excepcional, y como tal sólo tiene como fuente la ley, o sea, no hay otros bienes inembargables que los que la ley señala como tales.

La regla general es la embargabilidad, en virtud del principio conocido como el “derecho de prenda general del acreedor” que está recogido en el artículo 2.465 Código Civil, en el sentido que el acreedor tiene su expectativa de cumplimiento respecto de todos los bienes del deudor salvo los inembargables, vale decir, que todo el patrimonio del deudor queda adscrito al cumplimiento de sus obligaciones.

La inembargabilidad es un principio de orden público, en consecuencia es irrenunciable por parte del deudor. Cuando se produce el embargo sobre un bien inembargable, si el deudor no reclama, la situación se consolida y puede en consecuencia burlarse el principio de la inembargabilidad.

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Las fuentes de la inembargabilidad son el artículo 1.618 Código Civil y el artículo 445 Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de que hay un conjunto de leyes especiales, que han creado ciertas y determinadas instituciones, que en razón de intereses de carácter general declaran la inembargabilidad de los bienes de dichas instituciones, por ejemplo. los bienes del fisco.

De estas dos normas debe preferirse la norma del Código de Procedimiento Civil, porque es ley posterior y en consecuencia en todo lo que sea contradictorio rige esta última; y también en lo que no sea contradictorio debe regir esta norma, por haber un tipo de derogación orgánica. Sin embargo, los principios de inembargabilidad en una y otra norma son similares.

Artículo 445: “No son embargables:

“1.° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades. Inciso 2° del N° 1°: “Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior;”

Lo que paga el Fisco no es embargable; sin embargo, el inciso 2° establece la excepción: lo será para responder de las pensiones alimenticias decretadas judicialmente hasta por el 50% de dicho monto, solo respecto de los funcionarios públicos, no de los funcionarios municipales, que tienen una ley especial diversa.

“2.° Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo;”

Hay una remisión a los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo. Estas normas han establecido una excepción, de manera que en ciertos y determinados casos las remuneraciones son embargables. Pero esta remisión debe entenderse hecha a los artículos actuales, es decir, a los artículos 42 y 57.

Los criterios en esta materia han sido cambiantes, y así a habido etapas en que la inembargabilidad ha sido muy extensa, y en otras ha sido muy restringida. Así, actualmente son embargables:

a) Sólo hasta el monto de 56 U.F.. A ello se refiere el artículo 57º inciso 1º del Código del Trabajo.

b) Cuando se trata de pensiones alimenticias adeudadas, no pagadas, y que son decretadas judicialmente.

c) Cuando el trabajador haya cometido defraudación, hurto y robo en el ejercicio de su cargo, para lo cual, debe existir una sentencia condenatoria que amerite el hecho del robo, hurto o defraudación.

d) Cuando el trabajador sea deudor de otras remuneraciones. Ejemplo El trabajador que tiene una empleada en su casa, y ésta lo demanda por no-pago de ellas, se le puede embargar estas remuneraciones al trabajador.

En los casos 2º, 3º y 4º, el embargo, tiene un límite de sólo el 50% de la remuneración. Artículo 57º Inciso 2º.

“3.° Las pensiones alimenticias forzosas;”

Las pensiones alimenticias forzosas son aquellas que se deben por ley, y son inembargables porque miran a la subsistencia del alimentante, aún cuando sean congruas.

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“4.° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas;”

Se trata de ciertas y determinadas prestaciones que se reciben de una fundación o de la liberalidad de un tercero y que tienen el carácter de alimenticias. Tales prestaciones son inembargables en la parte que sean necesarias, pero en el exceso podrán ser embargadas.

Aquí estamos hablando de los Alimentos Voluntarias y las Donaciones cuando habla de liberalidad. Todo siempre y cuando se reciba de una fundación.

“5.° Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;”

Hay una remisión a la Ley Orgánica del Banco del Estado, y específicamente a los contratos de ahorro que hasta cierto monto son inembargables.

De acuerdo con esta ley, los depósitos en libretas de ahorro, hasta un monto de 5 I.M.M., son inembargables.

“6.° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador.” Inciso 2°: “Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza;”

El seguro puede referirse a cualquier riesgo, pero también es asegurable el riesgo de muerte, a través de una póliza de seguro de vida; esta norma sólo se refiere a la póliza de seguro de vida y no a otras pólizas.

La norma dice que la póliza no es embargable y tampoco lo es la indemnización que se pague si concurre el siniestro, pero sí son embargables las primas que el asegurado pague a la compañía. En general el crédito personal no es embargable.

En el contrato de seguro de vida hay tres intervinientes que son:

1.- El asegurador que celebra el contrato,

2.- El asegurado que asume el riesgo, y

3.- El beneficiario que recibe la indemnización.

“7.° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras;”

Es una norma excepcional, y en consecuencia solamente aplicable a las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas, que se denominan Estados de Pago, ellos son inembargables.

Las obras públicas son aquellas que específicamente se califican, en virtud de leyes o reglamentos, como tales. Estas sumas son inembargables, porque miran como objetivo a que no se paralice la ejecución de las labores, ya que habrían intereses colectivos envueltos.

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Sin embargo, son embargables:

a) Las sumas que el empresario adeude por concepto de remuneraciones a sus trabajadores y;

b) Por el pago a sus proveedores.

“8.° El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5 del D.L. N° 2.552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.” Inciso 2°: “La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;”

Aquí se está protegiendo a la Vivienda Básica cuyo avalúo no exceda las 50 U.T.M., es decir, un valor básico. Se extiende a as Viviendas de Emergencias y sus Ampliaciones.

Esta norma establece también la inembargabilidad de ciertos muebles de la casa del deudor: muebles de dormitorio, de comedor y de cocina; dentro estos no se encuentran las colecciones especialmente valiosas. Por ejemplo, la cama, la cocina misma. Respecto del refrigerador se discute, hay jurisprudencia en ambos lados.

En leyes especiales, hay ciertas inembargabilidades, como las viviendas cuyos dueños, mantengas deudas con el Serviu.

Esta inembargabilidad de los bienes raíces no se aplica respecto de ciertas y determinadas deudas que tenga el deudor con el Fisco, cajas de previsión y demás organismos regidos por la Ley del Ministerio de la Vivienda.

“9.° Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;”

“10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;”

Se refiere a objetos destinados a la docencia que realice el deudor, hasta el valor de 50 U.T.M. Por ejemplo, un Computador, o Instrumentos Musicales.

“11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;”

“12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;”

Se refiere a utensilios de trabajo, ya sean artesanales o agrícolas, hasta cierto valor. Incluso los animales pueden ser embargados por ser bienes muebles semovientes.

“13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;”

Se trata de provisiones y calefacción. Podría discutirse que el microondas lo fuera.

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“14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;”

Se vincula a una institución de bastante poca aplicación práctica, pero que existe en nuestra normativa, que es la propiedad fiduciaria; donde hay un propietario fiduciario, un fideicomisario y una condición pendiente para que se produzca o no la consolidación de la propiedad. En relación con el propietario fiduciario, tampoco es embargable esta forma de propiedad.

“15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;”

Los derechos enteramente personales o llamados también personalísimos, no son embargables porque solamente está establecidos en beneficio de una determinada persona, y en consecuencia no están dentro del comercio. En general no pueden ser transmitidos o transferidos.

Como aparece claramente de la redacción, las dos situaciones que en la disposición se mencionan son meramente ejemplares, o sea, el derecho de uso y habitación no es embargable por ser un derecho personalísimo, pero naturalmente hay otros posibles derechos personalísimos. Por ejemplo ciertas franquicias

“16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;”

Los bienes raíces donados o legados con expresión de inembargabilidad, son efectivamente inembargables siempre que se deje testimonio de su valor, y el valor sea aprobado judicialmente. Ahora, el valor debe ser hecho por una tasación pericial y es cuando hecha, debe ser aprobada judicialmente.

Esta norma es aplicable, tanto a los bienes raíces donados como a los bienes raíces legados, o sea, a los que son consecuencia de una donación entre vivos o que se adquieren por sucesión por causa de muerte por la vía del legado, siempre que se haga constar su valor respectivo.

Sin embargo, es embargable el valor adicional que ellos eventualmente pudiesen adquirir. Establecer esta inembargabilidad es una manera de favorecer a una determinada persona.

“17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y”

En general son inembargables los bienes de determinado servicio. Pero no cualquier servicio, sino que un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública. Los bienes de estos servicios, están destinados a un servicio de Tránsito o de Higiene Pública.

La ley pone ciertos ejemplos, que a estas alturas, están obsoletos. El Código de Procedimiento Civil es de 1903, así que sus ejemplos no son muy claros. Por ello, se debe hacer una interpretación mucho más amplia, porque dentro del concepto de tránsito, podría caber el metro de Santiago, la locomoción colectiva, interurbana, etc.

En el concepto de Higiene Pública, es mucho más complejo. Higiene es sinónimo de salud, y la salud pública, básicamente es toda aquella que regula el estado. Esta disposición está protegiendo al bien jurídico de salud. El ejemplo que da es muy malo, porque solo lo limita a los bienes de las empresas de agua potable. El concepto de salud, además, está regulado en el artículo 19° N° 9° de la Constitución, así que el concepto de salud pública está protegido en la misma constitución.

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Pero son embargables las rentas liquidas que provengan de su explotación. La renta líquida es la que determina el balance. Eso es embargable.

“18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.”

El inciso final se refiere al caso de que de igual forma se embargue alguno de estos bienes.“Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1.° de este artículo o de alguna parte de ellas.”

El inciso 1º, reafirma el principio de que la inembargabilidad arranca de un mandato legal, en la medida que constituye una excepción al principio de prenda general del acreedor.

El inciso final, señala que las convenciones que se refieren a cesión de las rentas o pensiones a las cuales se refiere el numerando primero del artículo 445 son nulas.

Es importante recordar que esta enumeración no es una enumeración de cosas, sino que son conceptos que son flexibles.

Si se embarga algún bien de éstos, se debe reclamar, y se reclama a través de un Incidente de Inembargabilidad. El artículo 519 inciso 2°, lo establece: “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445.”

Práctica del Embargo

Desde el punto de vista procesal el embargo es una Actuación Judicial por ello debe cumplir con los requisitos comunes a toda actuación judicial:

1. - Debe ser decretada por el juez. Esta orden está en el mandamiento de mandamiento y embargo. Ahí está la orden de embargar bienes suficientes.

2. - El embargo debe ser practicado por un receptor judicial.

Este embargo puede practicarse con o sin el Auxilio de la Fuerza Pública. Ahora dependerá el auxilio de la fuerza pública, si hubo o no-oposición del ejecutado. Si no se opone se lleva adelante la actuación sin problemas. Si hay oposición, el ministro deberá llevar a cabo la actuación con el auxilio de la fuerza pública.

Normalmente los tribunales no otorgan el auxilio de la fuerza pública de inmediato en el mandamiento. Ahora, en el caso de común ocurrencia, se decretará una vez constatada la situación en el acta correspondiente el hecho de que hubo oposición al embargo. Luego de ello, la parte debe solicitar al tribunal que otorgue la fuerza pública.

Las facultades de la fuerza pública de Allanamiento y Descerrajamiento deben pedirse en el escrito en que se pida el auxilio de la fuerza pública.

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3. - ¿Sobre qué bienes recaerá el embargo?. Hay que distinguir:

a) Si se designaron bienes en la demanda ejecutiva por parte del acreedor, el mandamiento señalará los bienes que se embargarán.

b) Si no los designa el acreedor en la demanda, el artículo 447, establece que el acreedor tiene otra oportunidad para designar bienes que es en el embargo mismo: “Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.”

c) Si no los designa el acreedor ni en la demanda ni en el acto del embargo, el artículo 448 establece que el propio deudor puede señalar los bienes que se embargarán: “No designando el acreedor bienes para el embargo, se verificará éste en los que el deudor presente, si, en concepto del ministro de fe encargado de la diligencia, son suficientes o si, no siéndolo, tampoco hay otros conocidos.”

d) Si no los designa el deudor, ni el acreedor, los designará el propio receptor siguiendo el orden del artículo 449: “Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente...”

i) Dinero. En este caso, se refiere a la ubicación de los dineros. Normalmente será en una cuenta corriente bancaria en cuyo caso el ministro acude al banco con el N° de la cuenta y conversar con el agente o jefe de operaciones y embargar.

ii) Otros Bienes.

iii) Bienes Raíces. Al hablar de bienes raíces, se comprende a los bienes raíces propiamente tales, a los derechos reales constituidos sobre ellos y a las cuotas de copropiedad

iv) Salarios y pensiones. Esto no es incompatible con la inembargabilidad que vimos, ya que sobre la parte que es inembargable, sería posible embargar.

Lo importante es que al receptor no le corresponde certificar que los bienes son suficientes o no para satisfacer el crédito. Salvo lo dispuesto en el artículo 447 que es el caso de que el acreedor concurra al embargo a señalar bienes, en cuyo caso el ministro de fe, solo hará una apreciación, pero en ningún caso una calificación. Es más, el mismo artículo dice que la apreciación, será sin perjuicio de lo que terceros puedan alegar y lo que resuelva el tribunal a petición de terceros.

Tampoco le compete al receptor resolver si los bienes son inembargables o no.

4. - ¿Cuándo puede realizarse el embargo? Solo en días y horas hábiles. Artículo 59.

a) Son días hábiles, todos los no feriados.

b) Son horas hábiles entre las 08:00 y las 20:00 horas.

Eventualmente puede pedirse una habilitación de Días y Horas. Artículo 60 inciso 1°: “Pueden los tribunales, a solicitud de parte, habilitar para la práctica de actuaciones judiciales días u horas inhábiles, cuando haya causa urgente que lo exija.”

5. - ¿Qué se requiere para embargar?. Previamente debe requerir de pago, no hay embargo si no hay previo requerimiento de pago. No olvidar que la orden de embargar está en el caso de que no se pague.

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Si se embarga sin previo requerimiento de pago, el embargo es nulo.

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6. - Acta. Para llevar a cabo el embargo, el ministro de fe debe levantar un acta. El inciso 2° del artículo 450 señala: “El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia, la que señalará el lugar y hora en que éste se trabó, contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia. Asimismo, dejará constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.”

Entonces, el ministro de fe debe levantar un Acta que indicara:

a) Lugar y hora en que se efectuó el embargo.

b) Expresión individual y detallada de los bienes embargados. En este caso para poder especificar la individualización, debemos atender al inciso 3° del artículo 450: “Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como, marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible. En el embargo de bienes inmuebles, éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio.” Por ello, hay que distinguir:

i) Muebles. La especificación individual y detallada se refiere a:

1. Especie.

2. Calidad.

3. Estado de Conservación.

4. Todo antecedente o especificación necesario para su especificación. Como la marca, color, numero de fábrica y de serie, dimensiones aproximadas, etc., según ello sea posible.

ii) Inmueble. Dice la misma norma, que se individualizarán por:

1. Individualización de su Ubicación. Se refiere a la ubicación física, el numero de la casa, las calles o la ubicación física, como el lote, manzana tanto, etc.

2. Datos de la Inscripción de Dominio. Corresponde a sus datos Jurídicos, es decir, fojas tanto y año.

c) Si fue necesario el auxilio de la Fuerza Pública o no. Lo habrá si hay oposición. En este caso, la norma dice que si fue necesario hay que individualizar al funcionario que intervino en la diligencia.

d) Constancia de Alegaciones de terceros invocando su calidad de dueño o poseedor. En general en las actas no se toma en consideración la opinión de terceros, pero en este caso la ley obliga a dejar constancia de esta situación.

7. - Suscripción del Acta. Debe ser suscrita por el ministro de Fe. Artículo 450 inciso 4°: “El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar.”

Esta norma nos indica que también pueden suscribir el acta el Depositario, Acreedor o Deudor que concurra al acto y desee firmar El acreedor y el deudor, si quieren firman. Si no quieren firmar, se debe dejar constancia de que concurrieron al acto pero no quisieron firmar.

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Respecto al depositario, surge la pregunta si acaso está obligado a concurrir. Si el depositario es el mismo deudor, ¿está obligado a concurrir?. Para ello debemos señalar que el embargo se perfecciona por la entrega real o simbólica.

La entrega es real cuando el depositario está en el lugar del embargo, solo así hay una entrega real. Ahora, estaremos en el caso de una entrega simbólica en el caso de que el depositario no esté. Podría que el depositario esté designado y no concurra, y en este caso se le haría una entrega simbólica. Esto se da mucho cuando el deudor es el depositario, porque generalmente el deudor no está en el acto del embargo, y en el acta se indica que se dejan en poder simbólicamente en manos del deudor bajo todas las responsabilidades que correspondan, pero el deudor no concurrió pero igual se hicieron una entrega simbólica.

El que está siempre obligado a firmar es el Ministro de Fe. Es recomendable que el ministro de fe se preocupe que el depositario esté presente, porque en ese caso lo notifican de su calidad de depositario. Así la pregunta es ¿para que exista depositario es necesario que el depositario acepte el cargo?.

Como habíamos dicho no es necesario que el deudor esté presente para trabar el embargo y entregarse simbólicamente las cosas, porque no es requisito que el cargo de depositario se aceptado previamente. Sin embargo, la jurisprudencia le ha dado una importancia tremenda a la aceptación del cargo, porque en el caso de que exista un alzamiento de los bienes, según el artículo 444 inciso final, cometería el delito de Depositario Alzado.

Así ¿qué pasa con los bienes que le fueron encargados como depositario previamente, en forma simbólica, sin que se le haya notificado el cargo de depositario?. En este caso, no hay delito, porque si el deudor no ha aceptado el cargo de depositario ni ha sido notificado personalmente de su designación de depositario no hay delito de depositario alzado, porque no ha aceptado el cargo y consecuencialmente las responsabilidades civiles y penales no le son aplicables porque no ha aceptado, es decir, no ha prestado su consentimiento.

Por ello, si al depositario le entregan simbólicamente los bienes, y posteriormente rechaza el nombramiento, no puede ser depositario. Así, no hay embargo y el deudor puede enajenar los bienes. Ahora, en la práctica lo que generalmente se embarga es el llamado Menaje de Casa el cual por disposición de la ley en el artículo 444, es solo depositario el deudor, la propia ley le da el carácter de depositario, sin perjuicio de que de todas formas debe ser notificado.

8. - Levantada el Acta y Firmada. El artículo 450 dice: “Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo, dentro de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día en que se reabran las oficinas de correo, si ésta se hubiere efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deberá dejar constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligación, en los términos del artículo 46.”

Es decir, el Ministro de Fe deberá enviar carta certificada al demandado comunicándole que fue embargado, dentro de los 2 días siguientes a la fecha de la diligencia.

En el caso de que se pidiera habilitación de día, y el embargo se realizare en un día inhábil, la carta se enviará el día en que se reabran las Oficinas de Correo.

Si no manda la carta, o no lo hace dentro del plazo, no afecta la validez del embargo.

9. - Responsabilidad del Ministro El inciso final del artículo 450: “Toda infracción a las normas de este artículo hará responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales.”

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Si no cumple con alguno de los requisitos el receptos indicados en el artículo 450, estaría expuesto a:

a) Indemnización de Perjuicios.

b) Sanciones Disciplinarias.

10. - Trabado el embargo ¿qué pasa?. El artículo 451 inciso 1° nos dice: “Los bienes embargados se pondrán a disposición del depositario provisional y éste, a su vez, los entregará al depositario definitivo que nombrarán las partes en audiencia verbal o el tribunal en caso de desacuerdo.”

Es decir, se dejan en manos del depositario provisional, y éste los entrega al definitivo que se nombrará en una Audiencia Verbal o el Tribunal si hay desacuerdo.

Si los bienes se encuentran en Territorios Jurisdiccionales distintos, el inciso 2 faculta a nombrar 2 o más depositarios. “Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de distinta naturaleza, podrá nombrarse más de un depositario.”

El inciso 4°, nos habla del lugar en que se guardan las cosas: “Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas, o efectos públicos, el depósito deberá hacerse en un Banco o Caja Nacional de Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado del depósito se agregará a los autos.” Se distingue:

a) Si es dinero se deposita en la Cuenta Corriente del Tribunal en el Banco del Estado de Chile.

b) Ahora si se trataré de alhajas, especies preciosas o efectos públicos, el depósito se hará en la Caja Nacional de Ahorros.

Efectuado el depósito se certifica el depósito y se agrega a los autos.

El Inciso 3° nos habla de la responsabilidad del depositario: “Cualquiera de las partes que ofrezca probar que el depositario no tiene responsabilidad bastante, será oída.”

Si el deudor no asiste o no quiere depositar: “Si el deudor no concurre a la diligencia de embargo o si se niega a hacer la entrega al depositario, procederá a efectuarla el ministro de fe.” Artículo 452.

Otras Cosas sobre las que puede recaer el Embargo

También puede recaer el embargo sobre;

1. - Empresa o Establecimiento Comercial

2. - Una Universalidad.

El artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, establece en su inciso 1° la norma: “Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que ésta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.”

Es decir, este artículo está dándole facultades al juez para que no se ponga en riesgo o no se impida la explotación del negocio sobre el cual ha recaído el embargo. Esta disposición de alguna manera trata de resguardar la actividad económica. El juez puede, según la norma hacer que el embargo recaiga:

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1. - En los bienes designados por el acreedor.

2. - En los otros bienes del deudor.

3. - En la totalidad de la Industria misma.

4. - En las utilidades que de ésta provengan.

No necesariamente puede embargar la industria, sino que lo faculta la ley para que pueda embargar otros bienes del deudor, el juez determinará como se resguarda de mejor forma la actividad económica de la industria embargada. No se trata que para poder embargar se tenga que desmantelar la industria completa.

Cuando se embarga la industria o utilidades de la industria el depositario tiene 2 clases de facultades, una de las cuales es extraordinaria:

1. - Interventor Judicial. Inciso 2° del artículo 444: “Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de interventor judicial...” En general el interventor judicial no es un Administrador. Solo mira lo que pasa y luego acusa al juez.

2. - Depositario. Inciso 2° del artículo 444 “y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la causa...” Las facultades del depositario son facultades de Administración, a diferencia que el interventor judicial. Estas facultades son Conservación, Explotación y la Reparación.

Este depositario para poder ejercer las facultades propias del depositario debe proceder en todo caso con autorización del juez de la causa.

Menaje de Casa

El inciso final del artículo 444 lo establece: “Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor...”

Si se trata de un embargo del simple menaje de la casa, las especies permanecerán en la misma casa, no se llevan a ningún lado.

Además, permanecen en poder del mismo deudor, quien tendrá en ese caso la calidad de depositario.

Dentro de las obligaciones del receptor tiene una obligación adicional que es la Tasación Aproximada de las especies.

La diligencia deberá ser firmada por el Ministro de Fe.

Delito

Lo establece el inciso final del artículo 444: “La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1. del artículo 471 del Código Penal.”

Se hace presente que la jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de un depositario que se alza con los bienes, en ese caso también se le ha dado el tratamiento de Apropiación Indebida del artículo 470 N° 1°. Así se ha fallado.

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En la práctica, el receptor nunca establece una indicación detallada de los bienes. Es imposible saberlo, porque quien determinará sería el juez, y como probamos que los individualizó más o menos, para lo cual deberíamos llevar las especies para que el tribunal las examinara. Eso se debe conversar previamente con el receptor, porque si señala el receptor un living de 3 piezas. No dice nada más, en este caso el deudor podría cambiarlo por otro bien de las mismas características.

Ahora para qué hablamos de que deben tasar, nunca lo hacen.

Efectos del Embargo

1. - En cuanto al Bien. En general, no produce el efecto de sacar los bienes fuera del comercio humano, sino que el principal efecto, es que su enajenación adolece de objeto ilícito, según el artículo 1.464 N° 3°: “De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.”

Ahora, mucho se ha discutido respecto al concepto de enajenar. Recordemos que según la doctrina hay 2 posiciones:

a) Sentido amplio: Enajenación significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente. Así los títulos (contratos) serían una forma de enajenar los títulos traslaticios de dominio.

b) Sentido restringido: Enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona.

En Chile, a través del artículo 1.464 en su sentido procesal no se ha querido proteger la enajenación en su sentido restringido, es decir, donde solo el modo de adquirir de dominio hace dueño, sino que se ha querido proteger al acreedor, evitar un fraude, así se acepta la posición amplia de enajenación, se evita el hecho de tratar de burlar a los acreedores.

Incluso la jurisprudencia ha dicho que incluso no se le puede celebrar un contrato de hipoteca sobre el bien embargado, porque implicaría un principio de enajenación que se manifiesta en el derecho de persecución.

Efectuado el embargo, para que terceros tomen conocimiento del embargo, es decir, para que les sea oponible es necesario distinguir 2 situaciones:

a) Inmuebles. El artículo 453 es claro al señalar que es obligatorio Inscribir el Embargo en el Conservador de bienes raíces: “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles.” Ver 297 inciso 1°.

Si embargan bienes raíces hay que inscribir el embargo en el conservador. Igualmente se inscribirán si el embargo recae sobre los derechos reales constituidos en ellos.

b) Muebles. No se inscribe, pero igualmente produce efectos. La única norma que le es aplicable es el artículo 297 inciso 2° que haba de la Medida Precautoria de Prohibición de Celebrar Actos y Contratos: “Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”

Es decir, solo produce efectos respecto de terceros cuando los terceros tengan conocimiento del embargo al tiempo del contrato que se celebre, para enajenar.

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Pero el demandado responderá de fraude si los bienes de todas formas los enajena y sabe que lo están.

2. - En cuanto al dueño del Bien. Se limita su facultad de disposición, porque si lo hace adolece de objeto ilícito. Ahora, de todas formas puede usa y gozar, siempre que sea el propio deudor el depositario. Pero tendrá la obligación de conservación y conservación.

Si es un tercero, ni siquiera tiene la facultad de usar o de gozar.

3. - Respecto a los Acreedores. Los acreedores que embargaron no tienen ninguna posición privilegiada en relación con los demás acreedores, no pueden siquiera pagarse preferentemente. No es fuente de privilegio o preferencia de ninguna especie.

Es más, el embargo practicado por un acreedor no impide que otros acreedores puedan reembargar el mismo bien.

Reembargo

El embargo, como dijimos, no saca a la cosa del comercio humano, por ello, esa especie puede volver a ser embargada. Si la sacara no podría embargarse nuevamente, pero como no la saca si se puede reembargar.

Es el embargo sucesivo que sufre un mismo bien del deudor por parte de diversos acreedores en Juicios Ejecutivos distintos.

Esto ocurrirá normalmente cuando los bienes del deudor sea insuficientes para pagar la totalidad de los créditos.

Reembargo significa el analizar la posibilidad de que determinado bien embargado produzca nuevamente otro embargo, o sea, por ejemplo, un deudor que no ha podido satisfacer a un acreedor, normalmente tampoco ha podido satisfacer a otro, y todos los acreedores individualmente intentan normalmente hacer efectiva su respectiva pretensión; si el deudor tiene una casa y un acreedor A embarga esa casa y otro acreedor B, sin saber la primera ejecución o sabiendo, embarga por segunda vez la misma casa...

Así surge la pregunta ¿Cómo se pagan los acreedores cuando deben sacar a remate la especie? Hay varias alternativas:

1. – Acreedores Valistas

Los acreedores valistas son aquellos que no goza de preferencia o privilegios entre sí. Tratándose de ellos, cualquier puede embargar el mismo bien. Ahora, ellos concurrirán a pagarse sobre el producido de los bienes embargados a prorrata de sus créditos. Artículo 527.

Artículo 527 (549). Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer.

Este artículo está poniéndose en el caso que exista un acreedor que ha embargado bienes o un bien en un Juicio Ejecutivo y que hay otros acreedores que han interpuesto una Tercería en el mismo Juicio Ejecutivo. La tercería es una Tercería de Pago.

La tercería de pago es aquella que tiene por objeto buscar que el juez, a través de una sentencia, declare que nadie tiene preferencias y se pague a prorrata de sus créditos.

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Por ejemplo:

A 200.000 20% del total.

B 500.000 50% del total.

C 300.000 30% del total. ====== 1.000.000

Resulta que no hay bienes para pagarle al deudor y lo único que hay es un Monopatín con motor mosquito. Se remate el monopatín y se obtienen 100.000. La pregunta es ¿cómo se pagan los acreedores?. Se pagan en forma proporcional, así sobre el total de 100.000 los acreedores se repartirán el 20% para A, el 50% para B y el 30% para C.

En el caso del artículo 527, el que inició la ejecución fue el acreedor A, lo inició y embargó el monopatín, pero resulta que B y C, también tienen titulo ejecutivo e interponen una tercería de pago, la que persigue obtener del tribunal la declaración de que los diversos acreedores se pagan a prorrata de sus créditos. Si persiguiera declara que existe una preferencia, debería interponer una Tercería de Prelación.

El artículo 518 N° 4° dice:

Artículo 518. En el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende:

4. Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.

Es el caso que estamos viendo, porque el reembargo se produce cuando no hay otros bienes y todos los acreedores embargan el mismo bien o bienes por lo tanto B y C, tendrían la posibilidad de interponer una tercería de pago para pagarse en forma proporcional a sus créditos.

2. – Cuando los Diversos Acreedores han iniciado indistintamente Juicio Ejecutivo contra el deudor

En este caso el artículo 528 dice:

Artículo 528 (550). Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.

Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.

En este caso, los acreedores que hayan embargado después, deben pedir que se oficie al tribunal que conoce de la primera ejecución para que retenga la cuota que proporcionalmente les corresponde.

Por ejemplo, A inició la ejecución y B y C, iniciaron la ejecución después. La pregunta es ¿qué tendría que hacer B y C?. Tendrían que oficiar al juicio de A, para que el juez, una vez, vendido el bien embargado en los 3 juicios, retenga el monto proporcional que corresponda, es decir, el 50% de B y el 30% de C.

Es importante que en el caso del artículo 528, (donde hay más de un Juicio Ejecutivo, con lo que hay más de un embargo lo que se denomina reembargo), el depositario que primero se nombró, lo será también para las otras ejecuciones. Es decir, no obstan haber reembargo, debe haber un solo depositario, porque sino los depositarios se pelearían la cosa embargada.

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Este artículo agrega que si el ejecutante, sabía que existía ya un depositario, hace retirar las cosas nuevamente, será sancionado con las penas del delito de estafa, es decir, le interesa de sobremanera que exista un solo depositario, esto para que no se perjudique a los demás acreedores.

Esto no impide que en algún momento el depositario ya nombrado pueda ser removido si hay justo motivo como lo señala el inciso 1° del artículo 529. Pero del hecho de que se remueva al depositario no impide que se remate.

Artículo 529 (551). El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores o por el tribunal si no se avienen.

Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo.

Ahora, decretada la remoción, se le da la oportunidad a los demás acreedores que están en otro Juicio Ejecutivo, para que puedan participar en el nombramiento de un nuevo depositario, o por el tribunal si no hay acuerdo. Esto lo permite para que resguarden sus propios intereses.

Problema con el Reembargo

Hay 3 juicios:

A

B Inmueble.

C

Los 3 juicios se embargó ese bien raíz, el que está inscrito en el conservador, sin ningún problema. Ahora, el artículo 1.464 N° 3° del Código Civil dice: “De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.”

Es decir, que para poder enajenar un bien embargado, necesitamos uno de 2 consentimientos:

1. - Acreedor.

2. - Juez.

¿Qué pasa si el acreedor C, diligente, quiere rematar el bien? ¿puede hacerlo solo sin autorización de los demás acreedores o de los jueces de los otros juicios?.

El remate del bien es una Venta Forzada, así si hay remate, hay una venta forzada, pero el artículo 1.464 nos pide una autorización. Así en principio necesitaríamos el consentimiento de los otros juicios.

Al respecto hay 2 posiciones: la enajenación a la que se refiere el artículo 1.464 sería:

1. - Enajenación Voluntaria. Es decir, solo se refiere a las ventas entre privados. Claro Solar (opinión mayoritaria) sostiene que la ley se refiere sólo a la enajenación que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenación forzada en pública subasta de la cosa embargada (1). Gaceta de los Tribunales: 1903, N.1110, pp. 1161; 1916, Tomo I, N.109, pp.360; 1917, Tomo II, N.309, pp.997.

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Según Claro Solar no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusión deriva del artículo 528 del Código de Procedimiento Civil (modificado por la Ley N. 7.760 del 5 de febrero de 1944). "Del contexto de éste resulta que puede haber dos o más ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida. El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los dispuesto en el mencionado artículo 528 y, en general, mediante el procedimiento de las tercerías" (León H., Avelino: "El Objeto en los Actos Jurídicos." páginas. 139-142).

Qué perjuicio va haber, si se consiguió el objeto que vender el bien que se embargó. Además, si se aceptara habría que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si son inmuebles, podríamos saber que están embargados, pero si son bienes muebles, no se inscriben y es casi imposible saber si están embargados. Tendríamos que oficiar a todos los tribunales del Chile.

La jurisprudencia última sostiene la misma tesis: "Decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realización de él en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil." (1) Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XLVIII, segunda parte, sección primera, pp. 107.

2. - Enajenación Forzosa. Se refiere a los remates judiciales, por lo que requeriría autorización o del juez o de los acreedores. Tesis de Alessandri. Somarriva y Velasco piensan que, por el contrario, que el N.3 del artículo 1.464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas (2) porque: Gaceta de los Tribunales: 1867, N.485, pp.200; 1915, Tomo II, N.345, pp.854. Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XVIII, segunda parte, sección primera, pp. 207.

a) La ley no distingue y por lo tanto no es lícito al intérprete distinguir (comprendiéndose ambas formas de enajenación).

b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes), está en sancionar tanto la enajenación voluntaria como la forzada.

Se cree que el objeto ilícito alcanza incluso a las enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los demás acreedores pueden acogerse al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que para ésto es necesario estar en conocimiento de los demás embargos, lo que se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces. Esto implica una preferencia por aquel remate primero ya que, cómo saben los demás acreedores embargantes que se está rematando un bien?

La jurisprudencia ha sido errática. En la práctica y como recomendación, es que siempre se debe pedir la autorización cuando se trate del remate de un inmueble que está embargado en varios tribunales porque el certificado del Registro de Prohibiciones de enajenar, interdicciones e hipotecas es más seguro para determinar si hay o no embargo sobre ese bien. Si no fue inscrito el embargo es inoponible. Es mucho más fácil pedir la autorización que luego se anule el remate.

Tratándose de bienes muebles, la recomendación es que si hay conocimiento de otro juicio que los haya embargado, hay que oficiar, pero nadie puede exigir que se conozca que ese bien está embargado pues el embargo de bienes muebles no se inscribe en ningún lado.

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Instituciones Relacionadas con el Embargo

Con este nombre, se denomina a ciertos incidentes que están vinculados con el tema del embargo, que son:

1. - Exclusión del Embargo.

2. - Ampliación del Embargo.

3. - Reducción del Embargo.

4. - Sustitución del Embargo.

5. - Cesación del Embargo.

1. – Exclusión del Embargo

Es la facultad que tiene el ejecutado para solicitar que se excluyan del embargo determinados bienes, por tener estos el carácter de inembargables.

Su tramitación es incidental, conforme al artículo 519 inciso 2°: “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445.”

2. – Ampliación del Embargo

Es la facultad que la ley confiere al ejecutante para solicitar que se incorporen al embargo, nuevos bienes en razón de que los ya embargados resultan insuficientes para atender o satisfacer el capital más intereses y costas.

Artículo 456 (478). Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.

El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados.

Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.

Oportunidad

Es en cualquier estado del juicio, incluso después de la Sentencia Definitiva. Así lo dispone el inciso 1° del artículo 456. El objetivo de la ampliación del embargo es que se pague su crédito, más intereses y costas, por ello no podríamos poner limitaciones en cuanto al tiempo.

Para pedir la ampliación se requiere un Justo Motivo, así lo exige el inciso 1° del artículo 456. Este justo motivo lo califica el Juez, siempre, es judicial.

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Sin embargo, hay ciertas situaciones que las califica directamente el legislador y las saca de la esfera de atribuciones del juez y son 2:

1. - Que el embargo haya recaído sobre bienes difíciles de realizar. En este caso la calificación entra nuevamente donde el juez, pero en principio el juez debiera siempre otorgar la ampliación.

2. - La presentación de cualquier tercería sobre los bienes embargados.

El juez solo debiera acceder siempre como lo dijimos. Si se niega habría que interponer un recurso de queja, y eventualmente podría haber una queja disciplinaria de dudosa aplicación.

3. - La ley 18.010, establece como Justo Motivo para pedir la ampliación, el mayor valor que haya experimentado la moneda extranjera cuando se trate de obligaciones pagaderas en esa moneda extranjera.

Artículo 22 N° 1° de la ley: “Se considerará justo motivo para solicitar la ampliación del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada.” Se explica que si estamos ante una obligación que tiene que ser pagada en moneda nacional, pero que está expresada en moneda extranjera, al momento de pagar, hay que convertir o comprar la moneda nacional, y si el mayor valor de la moneda extranjera hace que se devalúe nuestra moneda, será justo motivo para poder pedir aumento del embargo.

3. – Reducción del Embargo

Es la facultad que tiene el ejecutado para solicitar que se alce el embargo trabado sobre algunos de los bienes por ser éstos excesivos para satisfacer el cumplimiento de la obligación más intereses y costas.

No hay que olvidar el artículo 447 donde encontramos el fundamento para justificar la reducción del embargo.

Artículo 447 (469). Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.

Lo importante es que dice que con tal que no exceda de lo necesario. Le entrega al tribunal la facultad para resolver este punto.

No debemos olvidarnos que cuando vimos el mandamiento de ejecución y embargo, dentro de los elementos del embargo, estaba la de embargar bienes suficientes. Artículo 443 N° 2°: “La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto.”

4. – Sustitución del Embargo

Es la facultad que tiene el ejecutado para solicitar el reemplazo de los bienes embargados por otro.

La sustitución del embargo sigue la lógica de toda medida cautelar. Cuando vimos las medidas precautorias, vimos que eran esencialmente sustituibles los bienes sobre los cuales recae. Esta lógica también es aplicable al embargo si tomamos en consideración que el embargo también es una medida cautelar, ya que el embargo no persigue privar de determinados bienes al deudor, sino que satisfacer la obligación del acreedor y se puede satisfacer la obligación con uno o con otros bienes, siempre que estos permitan pagar.

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El efecto es el mismo si se sustituye, y tendría una suerte de subrogación real. Sin embargo, nuestro legislador ha establecido ciertas limitaciones a esta institución. Estas limitaciones son:

1. - No puede haber sustitución del embargo cuando: “El embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debida.” En este caso no da lo mismo con que se haga pago, el pago debe hacerse con ésa especie o cuerpo cierto.

2. - La sustitución de los bienes embargados solo puede hacerse por Dinero. No puede sustituirse un bien embargo por otro bien que no sea el dinero. Ahora, no cualquier cantidad, sino una que cubra el Capital, Intereses y Costas, no respecto a un bien determinado, sino que respecto de toda la deuda.

3. - Cuando se efectúa la solicitud de sustitución y se consigna el dinero para sustituir, debe señalarse expresamente que se quiere “sustituir” y no “pagar”. Si no se señala expresamente o nada se dice, se tomará como el pago de la obligación lo cual trae efectos radicalmente distintos.

Cuando se consigna para sustituir no se renuncia a las excepciones, por lo que eventualmente puede ganar las excepciones. Pero si se consigna para pagar, se renuncia a las excepciones opuestas.

Si gana en la sentencia definitiva, el dinero depositado se le devolverá y si paga ya no hay sentencia, porque se produjo el pago de la obligación y el dinero será del ejecutante.

La sustitución del embargo puede solicitarse también en cualquier estado del juicio. Artículo 457.

Artículo 457 (479). Puede el deudor en cualquier estado del juicio sustituir el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución.

5. – Cesación del Embargo

Es la facultad del ejecutado para liberar los bienes embargados mediante el pago de la obligación más los intereses y las costas a través de la consignación en el tribunal

Por consecuencia el juicio termina y se alzan los embargos sobre todos los bienes. El artículo 490 dice:

Artículo 490 (512). Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas.

Este artículo tan pequeño ha producido una cantidad de problemas enorme, porque surge la pregunta inmediata ¿hasta que momento puedo pagar la deuda liberando mis bienes?, el 490 dice has antes de verificarse el remate ¿cuándo se verifica el remate?.

En primer lugar debemos señalar que el remate es un Acto Complejo, es decir, que está compuesto por varios otros trámites. Generalmente el remate parte con la resolución que ordena el remate, sigue con la fijación del día y la hora, el establecimiento de las condiciones del remate, la publicación de avisos para el remate, la subasta misma que es el acto de la venta.

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Se hace una distinción:

1. - Tratándose de Bienes Muebles que se rematan al Martillo. La pregunta es ¿cuándo termina el remate?. El elemento esencial del martillero es el Martillo. El remate termina cuando el martillero golpea con el martillo y dice adjudicado, solo en ese caso se termina, entonces en este caso, la pregunta tiene como respuesta hasta que golpea el martillo.

Posteriormente el martillero deberá rendir cuenta, pero ya estará adjudicado y no hay nada que hacer.

2. - Tratándose de Bienes Inmuebles. La pregunta es ¿cuándo termina el remate?. En este sentido la doctrina ha dicho que la liberación de los bienes puede hacerse hasta antes de verificarse el remate. El remate es la venta forzada lo que es el titulo y la tradición es la inscripción. La doctrina está dividida y la jurisprudencia más aun:

a) Primera Posición. Indica que el remate de los bienes raíces termina con la suscripción del acta del remate. Cuando veamos el remate, veremos que la venta forzada equivale a la escritura pública en la compraventa de bienes inmuebles, que exige el Código Civil. En el acto del remate, se debe levantar un Acta y es esa acta quien tendría la calidad de escritura pública y suscrita ella, se ponía término al remate y hasta ese momento podía liberarse los bienes.

b) Segunda Posición. El remate no estaría terminado con la suscripción del acata de remate, porque la ley exige una escritura pública, no un acta para poder efectuar la tradición. El artículo 497 dice: “Para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa.” Su inciso 2° agrega: “Dicha escritura será subscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad.”

Entonces se exige una escritura pública, y si bien el acta de remate es el instrumento que pone término al remate, y la ley le da el carácter de escritura pública, no es el instrumento público y no es la escritura definitiva que será firmada por el rematante y por el juez. El remate no ha terminado mientras no se ha haya firmado la escritura pública. Es más ni siquiera acepta que se reduzca a escritura pública el acta, debe ser una escritura aparte.

c) Tercera Posición. Solo terminaría con la inscripción el acto del remate, y mientras no se haya efectuado la tradición que es la inscripción no ha terminado el acto complejo del remate. Así, dependiendo de la posición que se asuma, distinto será el momento hasta el cual se puedan libertar los bienes pagando la deuda.

Ahora, en general todas las instituciones relacionadas con el embargo, de llegar a plantearse se tramitan en ramos separados. Artículo 458 inciso 1°.

Artículo 458 (480). Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor.

Cuando habla de abrir un ramo separado se refiere a un cuaderno separado del Ejecutivo así que todas estas incidencias se tramitan en el cuaderno de apremio.

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Administración de los bienes Embargados

De acuerdo con el artículo 451 inciso 1°: “Los bienes embargados se pondrán a disposición del depositario provisional y éste, a su vez, los entregará al depositario definitivo que nombrarán las partes en audiencia verbal o el tribunal en caso de desacuerdo.”

Es decir, la administración la tiene el Depositario Provisional quien tendrá que entregar los bienes al Depositario Definitivo que se nombrará en una audiencia verbal o que el tribunal nombrará en caso de desacuerdo.

En la práctica en el 99,99% jamás se nombra un Depositario Definitivo y los bienes quedan a cargo del depositario provisional.

El artículo 479, inciso 1° nos dice:

Artículo 479 (501). La administración de los bienes embargados correrá a cargo del depositario.

¿Qué comprende la Administración de los Bienes embargados?

En general podemos reducir las facultades que establece el Código Civil, para el mandato en:

1. - Conservación.

2. - Explotación.

3. - Reparación.

Nunca la disposición. El Código Civil tratándose de mandato. Ahora, todas las cuestiones relativas a la administración de los bienes, serán resueltas por el tribunal, en Audiencias Verbales.

Artículo 480 (502). Toda cuestión relativa a la administración de los bienes embargados o a la venta de los que se expresan en el artículo 483, que se suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, se substanciará en audiencias verbales que tendrán lugar con solo el que asista.

Decíamos que dentro de las facultades, específicamente el depositario puede hacer, según el artículo 479 inciso 2° trasladar los bienes de un lugar a otros, si son bienes muebles.

Artículo 479 inciso 2° y 3°. Si son muebles, podrá el depositario trasladarlos al lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentren.

Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 450 y 4 del artículo 451.

Son muchas las razones del porqué el depositario tendría que trasladar los bienes de un lugar a otro. Esta es una facultad que obedece al ejercicio de Conservación de los Bienes. La única forma de que no se trasladen es que el ejecutado tenga que rendir una caución para que en el caso de un deterioro pague. El legislador no está pensando en la mantención de los bienes para devolvérselo al ejecutante, sino que para venderlos y pagarle al ejecutante.

Excepcionalmente el depositario puede enajenar los bienes que están bajo su administración. Artículo 483.

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Artículo 483 (505). Venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa.

Es decir, el depositario tendrá que vender los bienes que sean:

1. - Bienes muebles sujetos a corrupción.

2. - Bienes muebles susceptibles de próximo deterioro.

3. - Bienes cuya conservación es difícil y dispendiosa.

Si estamos frente a alguno de estos bienes, el depositario puede vender estos bienes. Sin previa tasación, pero con autorización judicial y lo puede hacer incluso antes de que exista sentencia definitiva.

Cuando se haga la venta de los bienes, el depositario tiene la obligación de consignar los fondos a nombre del tribunal. Artículo 515.

Artículo 515 (537). El depositario deberá consignar a la orden del tribunal, en la forma expresada en el artículo 509, los fondos líquidos que obtenga correspondientes al depósito, tan pronto como lleguen a su poder; y abonará intereses corrientes por los que no haya consignado oportunamente.

Otra obligación que tiene el depositario es la de Rendir Cuenta de su Gestión. El artículo 514 la establece.

Artículo 514 (536). Luego que expire por cualquiera causa el cargo del depositario, éste rendirá cuenta de su administración en la forma que la ley establece para los tutores y curadores.

Podrá, sin embargo, el tribunal, a solicitud de parte, ordenarle que rinda cuentas parciales antes de la terminación del depósito.

Presentada la cuenta, general o parcial, por el depositario, tendrán las partes el término de seis días para examinarla; y si se hacen reparos, se tramitarán como un incidente.

La regla general es que una vez que haya expirado el depositario en su cargo, deberá rendir cuenta. Pero el tribunal a solicitud de parte, como excepción, pedirle al depositario que rinda cuentas parciales antes de que termine su gestión.

Esta cuenta puede ser objetada por las partes, sea general o parcial. Las partes puede reclamar en 6 días, y que se tramitarán como incidente.

Remuneración

El cargo de depositario es remunerado. Artículo 516.

Artículo 516 (538). Al pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta, fijará el tribunal la remuneración del depositario, si hay lugar a ella, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto.

La preferencia establecida por el inciso 2. del artículo 513 se extiende a la remuneración del depositario.

Es decir, la remuneración del depositario se fija luego de rendida la cuenta general, al momento que el tribunal la Aprueba.

La remuneración del depositario está sujeta a la misma preferencia de las costas, es decir, incluso sobre el crédito mismo.

Hay casos en que no hay lugar a la remuneración en los casos que establece el

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artículo 517.

Artículo 517 (539). No tienen derecho a remuneración: 1. El depositario que, encargado de pagar el salario o pensión embargados, haya

retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión, y 2. El que se haga responsable de dolo o culpa grave.

Cumplimiento de la Sentencia Definitiva

Sabemos si no hay excepciones, el mandamiento de ejecución y embargo, hace las veces de Sentencia Definitiva Condenatoria Ejecutoriada, por consecuencia, vencido el plazo para oponer excepciones, sino se oponen inmediatamente se procede al cumplimiento de la obligación por un medio compulsivo.

Si hay excepciones necesariamente habrá una Sentencia que fallan las Excepciones. El efecto de interponer excepciones es que no se pueden rematar los bienes, no es que suspenda el cuaderno de apremio, sino que no pueden realizarse.

Ahora ¿cuándo pueden realizarse los bienes realizados?. Pueden rematarse cuando se han embargado bienes distintos del dinero o la especie o cuerpo cierto debida. No hay que olvidar que no siempre se remata, porque si la sentencia es de pago, no hay nada que rematar, porque se cumple entregando el dinero o la especie o cuerpo cierto debida, una vez que se encuentra ejecutoriada la sentencia.

¿Cuándo se puede rematar?. Se rematará una vez que la sentencia definitiva está notificada a las partes, ya que no hay que olvidar que esta sentencia condenatoria de remate, no es necesario que esté ejecutoriada. Así lo dispone el artículo 481.

Artículo 481 (503). Notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes.

Así hay que distinguir para saber que hay que hacer para poder ejecutar la sentencia:

1. - Si es de Remate. Podemos cumplirla, una vez notificada.

2. - Si es de Pago. Se puede ejecutar solo una vez que esté ejecutoriada, a menos qué se caucionen las resultas. Artículo 509 inciso final: “Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo.”

Sentencia de Pago

Esta sentencia se cumple, entregando:

1. - La especie o cuerpo cierto debida y embargada.

2. - La cantidad de dinero.

Si el deudor no quiere habrá que utilizar la fuerza pública, y si está en una cuenta corriente bancaria, habrá que girar el cheque correspondiente.

Sentencia de Remate

En este caso, tenemos que rematar los bienes, a fin de que estos bienes se conviertan en dinero y una vez rematados el tratamiento que se sigue es idéntico al tratamiento de las sentencias de pago. Si no está ejecutoriada no podrá pagarse al ejecutante con el producto del remate, a menos que caucione las resultas del mismo. Artículos 509, 510, 511 y 512.

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El procedimiento que se utiliza para el remate de los bienes embargados, es el procedimiento que se conoce con el nombre de Procedimiento de Apremio. El artículo 458 inciso 1° es claro.

Artículo 458 (480). Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor.

Entonces, todos los trámites del cuaderno de apremio se realizan en el cuaderno de Apremio.

Para los efectos de realizar los bienes, el legislador los ha clasificado en distintas categorías. Así distinguimos los siguientes:

1. - Bienes Muebles sujetos a corrupción susceptibles a próximo deterioro o de difícil o dispendiosa conservación. Estos bienes son los que indica el artículo 483: “Venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa.”

Los requisitos:

a) Que sean vendidos por el depositario.

b) En cualquier estado del juicio.

c) Sin previa tasación.

d) Con autorización judicial.

2. - Efectos de Comercio Realizables en el Acto. Artículo 484: “Los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin previa tasación, por un corredor nombrado en la forma que establece el artículo 414.”

Estos bienes se venden sin previa tasación a través de un Corredor. Efectos de comercio son por ejemplo las acciones de sociedades anónimas abiertas y tiene que ser un corredor de bolsa.

La realización se efectúa por un corredor, y al corredor que se refiere esta norma no es al mismo que se refiere el Código de Comercio, que también contempla el corretaje como posible actividad mercantil; al corredor que se refiere el C.P.C. es al corredor visualizado en la ley de mercado de capitales (Ley Nº 18.045). Tiene alguna importancia tener presente que estos corredores, ya que en cuanto a su actuación están sujetos a ciertas y determinadas regulaciones.

El corredor en este caso, puede ser una persona natural o una persona jurídica, lo normal es que ahora sean personas jurídicas, es así como los visualiza la ley 18.045. A esta persona jurídica se le designa de la misma forma en que se designa a los peritos, así debemos entender la remisión al artículo 414; de esta manera, el tribunal cita a una audiencia que se lleva a cabo con quienes asistan a ella, si hay acuerdo entre las partes se designará al corredor consensuado, de no ser así, será el propio tribunal quien lo designará.

3. - Otros bienes Muebles no comprendidos en los Números Anteriores. Artículo 482: “Los bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda.”

En general estos bienes se venden a través de martilleros públicos, salvo los bienes sujetos a corrupción y los efectos de comercio. Es la regla general.

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El martillero lo nombra el tribunal a proposición de las partes. La ley 18.118 regula la actividad del Martillero Público.

El martillero tiene que proponer el día y la hora del remate. Debe, además, efectuar las publicaciones del remate en un diario que fijará el tribunal. Para que el martillero pueda rematarlo, deben ser retirados para que puedan ser rematados y es el depositario el encargado de entregarlos los bienes muebles al martillero.

Si se desea participar en el remate de los bienes que hará el martillero es conveniente, que se presente un escrito pidiendo al tribunal autorización para participar en el remate y adjudicarse los bienes con cargo al crédito. Ahora es recomendable, porque si no se pide, de todas formas se puede participar y adjudicarse conforme al crédito, argumentando que se ha realizado una compensación, porque al adjudicarse el bien, paso a ser deudor de mi deudor, lo que hace operar de pleno derecho a la compensación.

De todas formas es conveniente.

4. - Bienes que requieren Tasación Previa. El artículo 485 dice: “Los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados.”

Todos los bienes que no estén comprendidos en los números anteriores se venderán:

a) Se venden por el tribunal. Pero pueden venderse ante otro tribunal, distinto del que conoce de la causa, cuando:

i) Estén ubicados en otro territorio jurisdiccional.

ii) A solicitud de parte.

iii) Motivos fundados.

b) Previa tasación.

Quedan comprendidos dentro de este numero los Bienes Raíces, los Bienes Inmuebles por Destinación, las Naves (respecto de las naves mayores de 50 toneladas o menores de ese tonelaje para su enajenación forzada, se venden igualmente previa tasación y por el tribunal, artículo 835 del Código de Comercio); también quedan los Derechos de Aguas, las enajenaciones de Derechos en Sociedades de Personas. Algunos sostienen que los bienes prendados con ciertas prendan se rematan previa tasación como los bienes prendados con Prenda Industrial.

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Enajenación de Bienes Raíces

Caen en esta clase de enajenación todos aquellos bienes que según la los son bienes raíces, sea por Naturaleza, Por Adherencia o por Destinación.

El procedimiento de enajenación de los bienes raíces es un procedimiento Formal y Solmene. Requiere necesariamente del cumplimiento de todos los trámites que se establecen bajo la sanción de la Nulidad Procesal.

Hay que tener presente que la subasta, o remate o enajenación forzada de bienes raíces, tiene un doble carácter:

1. - Actuación Judicial. Procesalmente hablando estamos dentro de un proceso que se desarrolla mediante actuaciones judiciales por lo que debe cumplir con todos los requisitos y solemnidades para las actuaciones judiciales.

La sanción es la nulidad procesal, la que se tramita en el mismo juicio.

2. - Un Contrato. Es una compraventa civilmente hablando. La única diferencia es que la venta no es voluntaria sino que es forzada y como tal, debe cumplir con los requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurídico.

La sanción es la nulidad civil, la que se tramita en un procedimiento ordinario.

Trámites Formales y Solemnes para el Remate

1. - Tasación.

2. - Fijación de Día y hora para la subasta.

3. - Publicaciones.

4. - Bases del Remate.

5. - Notificación al Acreedor Hipotecario.

6. - Autorización para la Subasta.

7. - La subasta misma.

8. - Acta de Remate.

9. - Consignación del Precio.

10. - Escritura Definitiva.

Estos son los trámites que según parte de la doctrina, conforman el remate mismo y terminarían con la escritura definitiva. Otros decían que termina con el acto del remate y en casos aislados el remate terminaría con la inscripción del remate.

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1. – Tasación

Artículo 486 (508). La tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes, a menos que el ejecutado solicite que se haga nueva tasación.

En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone el artículo 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación.

En el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier título del mismo tribunal.

Puesta en conocimiento de las partes la tasación, tendrán el término de tres días para impugnarla.

De la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término.

La tasación del bien raíz es el Avalúo Fiscal Vigente. El avalúo fiscal tiene una duración de 6 meses (semestral). El Servicio de Impuestos Internos determina el avalúo fiscal para efectos de las Contribuciones.

Ahora, existe una excepción a este avalúo fiscal, y es que el ejecutado solicite que se haga una nueva tasación, la que se hará mediante peritos, es decir, es una tasación pericial.

Entonces la regla general es que sea por el Avalúo Fiscal, y la excepción es que sea mediante una tasación pericial.

Ahora, es importante que se realice la tasación pericial, ya que la tasación pericial es en varios millones mayor al del avalúo fiscal. Ahora en la práctica es casi imposible pedir que se tase, ya que hay muchas trabas para poder tasar y una de ellas es la consignación que se solicita y el ejecutado no es ejecutado porque sí.

El artículo 486 al referirse a la contribución de haberes se refiere a la Contribución. Ahora, a solicitud de parte, el peritaje se hará conforme lo dispone la ley en el inciso 2°, es decir, se hace igual que el artículo 414.

Ahora, hay una limitación en el inciso 3°: “En el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier título del mismo tribunal.”

Procedimiento

Veremos la oportunidad procesal para pedir la tasación pericial y el procedimiento. Hay 2 caminos:

1. - Pedir que se oficie al Servicio de Impuestos Internos para que informe la tasación. Se presenta un escrito pidiendo que se oficie al Servicio de Impuestos Internos. Cuando el servicio de impuestos internos oficie, el tribunal proveerá con citación, porque es un documento o instrumento público. Materialmente se recibe el documento y deberemos presentar el documento con citación.

Esta citación es muy importante porque en ella el ejecutado puede pedir que se realice la Tasación Pericial y así impugnar la tasación del avalúo fiscal. En realidad se Impugna el Avalúo Fiscal y se pide de inmediato que se realice la tasación pericial. Si no pide la tasación pericial en el plazo de la citación, no puede en ningún otro caso pedirla, porque se tiene por Aprobada la Tasación. Para el resto del proceso la tasación es la que se fija en ese momento.

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2. - Que el ejecutante directamente acompañe el certificado de avalúo. Se acompaña siempre con citación porque es un documento público. Volvemos al plazo de citación, donde el ejecutado tiene este plazo de citación para impugnarlo y pedir la tasación pericial. Es la única oportunidad procesal.

Que pasa si se acompaña el certificado de avalúo fiscal, con citación, se tiene por acompañado con citación, el ejecutado no lo objeta y se tiene como tasación la que está en el rol de avalúo del 1° semestre del año 2001, pero resulta que el remate se va a producir el 2° semestre del año 2001.

En este habrá que acompañar el certificado correspondiente al 2° semestre, en el 2° semestre. Pero ¿puede ser objetado por el ejecutado en esta 2° ocasión?. Primeramente de todas formas este certificado se debe acompañar con citación porque es un instrumento público, y si no se acompaña con citación es un vicio de casación en la forma y de revisión. Así que debemos acompañarlo con citación.

Por ello, nuevamente nace un plazo para que el ejecutado se oponga y objetar el avalúo fiscal y pedir la tasación pericial, pero ¿puede hacerlo?. Aparentemente pareciera ser que si se puede porque en general el plazo de la oposición igualmente está. Pero no hay que olvidar que solo se van a actualizar los datos, así que podría ser que no se pudiera.

La jurisprudencia ha dicho que no se puede oponer el ejecutado. Por una razón muy simple, porque en la primera oportunidad quedó fijada si la tasación iba ser la Tasación Pericial o el Avalúo Fiscal. Cuando se acompaña el certificado de avalúo fiscal y el ejecutado no lo impugna, y no pide una tasación pericial entonces, la tasación corresponderá a la que se fija en el rol de avalúo independientemente del monto y esa situación se mantiene, siempre que esté vigente y el hecho de acompañar el certificado en una segunda presentación no cambia la opción que fue la del certificado de avalúo fiscal.

Si se hace tasación pericial, como ejecutantes es necesario pedir que se consignen los fondos necesarios para realizar el peritaje y si no los consigna dentro de 10 días, se tiene por no presentado el peritaje. En el evento que se llegue hacer la tasación pericial, se pondrá en conocimiento a las partes y ellas tendrá el plazo de 3 días para impugnar Así lo dispone el inciso 4° del artículo 486: “Puesta en conocimiento de las partes la tasación, tendrán el término de tres días para impugnarla.”. Agrega el 487.

Artículo 487 (509). Transcurridos los plazos que expresa el artículo anterior, y aun cuando no hayan evacuado las partes el traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el tribunal, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables.

Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos.

Es decir, las impugnaciones se tramitan como Incidentes. Ahora el tribunal resolverá:

1. - Aprobar la tasación tal como está. En la práctica significa que está rechazando las impugnaciones.

2. - Acoger alguna impugnación y mandar que se rectifique la impugnación y que la tase el mismo perito u otro perito.

3. - El tribunal fijar directamente el valor de la tasación.

Estas resoluciones son inapelables. De estas 3 resolución 2 de ellas cortan el problema de raíz que son los números 1° y 3°. Pero si manda a rectificar la impugnación hay que hacer una nueva diligencia, frente al mismo perito u otro distinto. Hecha la nueva tasación el tribunal la aceptará sin más reclamos. No hay nuevos incidentes de rectificación, inciso final del 487.

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En el incidente, ambas parte pueden impugnar, pero solo en el incidente. Pero ¿puede pedir el ejecutante que en vez de que sea el avalúo fiscal la tasación pedir que se haga un peritaje?.

El artículo 486 es claro y dice: “...a menos que el ejecutado solicite que se haga nueva tasación.” Además, que el que acompaña la tasación es el ejecutante, no el ejecutado.

Aprobada la tasación se procede al 2° trámite.

2. – Fijación de Día y Hora para la Subasta

Para señalar día y hora, hay que presentar un escrito proponiendo para tal efecto un día y una hora.

Artículo 488 (510). Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta.

En este caso es conveniente que nosotros fijemos el día y la hora, y el tribunal proveerá la fecha que digamos, porque entre la fecha en que se pide la fecha y que llegue, hay que realizar una serie de trámites y si quedamos cortos de tiempo hay que pedir nueva fecha y se ha gastado plata en publicaciones, las que se pierden.

Los trámites que hay que hacer antes del remate son: publicar, presentar las bases del remate, citar al acreedor hipotecario, acompañar los certificados de hipotecas, gravámenes prohibiciones e interdicciones, pedir autorización a otros tribunales y en todos estos trámites no se puede saber cuanto se va demorar.

Por ello el consejo práctico es que se deben realizar primero todos estos trámites y luego pedir día y hora, quedando siempre pendientes las publicaciones del día y la hora porque esas las fija el tribunal.

Esto nos lleva a alterar el orden establecido por la ley. El orden cronológico es el del Código de Procedimiento Civil, por lo que tomando el 488 sería que el trámite que viene luego de la tasación es pedir día y hora, pero lo que ha querido decir el 488 es que el señalamiento de día y hora se debe pedir luego de la tasación.

Nosotros seguiremos el orden del Código de Procedimiento Civil, teniendo presente lo dicho.

3. – Publicaciones

Generalmente se hace en un solo escrito:

EN LO PRINCIPAL: Día y Hora para la subasta.OTROSÍ: Publicaciones.

Uno le pide al tribunal que él indique el periódico donde se deben efectuar las publicaciones.

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Artículo 489. El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciará por medio de avisos publicados, a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.

Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.

Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.

Cantidad de Avisos

La ley dice que no menos de 4, por lo que pueden ser más de 4.

Donde se publican los avisos

Hay que distinguir: (485 y 489)

1. - Si el remate se lleva a cabo en el tribunal de la causa . Podría darse que los bienes a rematar estén en:

a) Se encuentren en la comuna los bienes a rematar. Se publica en la comuna asiento del tribunal que conoce de la causa. Nada más, porque los bienes están situados en la misma comuna.

b) Se encuentran en otra comuna distinta. Se hacen 2 publicaciones:

i) Comuna asiento del tribunal.

ii) Comuna donde estén los bienes.

2. - Si el remate se lleva a cabo en una comuna distinta, pero donde se encuentran los bienes. La única posibilidad es que se realice en la comuna donde están los bienes y por ello solo tendremos que publicar en la comuna asiento del tribunal que rematará. Nada más, no hay necesidad de que se publique en la comuna donde está el tribunal que conoce de la causa.

Si no hay diario en la comuna

Si no hay diario en la comuna, como en Pozo Almonte, se publica:

1. - Capital de la Provincia.

2. - Capital de la Región.

3. - Diario de Circulación Nacional.

Plazo

El primer aviso debe hacerse 15 días antes del remate, sin descontar los días inhábiles, así:

Lu Ma Mi Ju Vi Sa Do

01 02 03 04 05 06 0708 09 10 11 12 13 1415 16 17 18 19 20 2122 23 24 25 26 27 28

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29 30 31

Si se pidió día y hora para la subasta el día 19 de junio, la primera publicación debe aparecer el día 3 de junio, porque los días son completos y no se cuenta el día del remate.

Como veíamos, a la pregunta de sí es suficiente los 15 días pare realizar los demás trámites, no es suficiente, así que cuando pidamos un plazo, es recomendable pedir un plazo mayor porque si no se perderán las publicaciones.

Efectuadas las publicaciones deben acompañarse los ejemplares del diario al tribunal, con el objeto de que el secretario certifique:

1. - Se hicieron las publicaciones legales, es decir, 4.

2. - Se hicieron en el periódico que indicó el tribunal.

3. - Los días en que se hicieron las publicaciones.

4. - Que entre la fecha de que se hizo la primero publicación y la fecha del remate hay 15 días.

Esto debe pedirse porque si no va haber constancia en el expediente de que se hicieron realmente y lo que no está en el expediente, no existe en el mundo por ello nos pedirán la nulidad, pero antes la suspensión porque no se han hecho las publicaciones.

4. – Bases del Remate

Cada vez que se haga un remate de bienes raíces, deberán fijarse las bases del remate, las que son las condiciones necesarias que la ley y las partes establecen para poder proceder a la venta forzada del bien raíz.

Las bases del remate, son propuestas por el ejecutante, y frente a ellas el ejecutado tendrá un derecho de impugnarlas, de esta impugnación resultarán en definitiva las bases del remate. Así, si son rechazadas las impugnaciones, las bases del remate nacerán de la proposición más la resolución que, total o parcialmente, acepta la impugnación.

Generalmente se presenta un escrito al tribunal proponiendo las Bases del Remate y se encabeza diciendo que se proponen a su señoría las siguientes bases del remate.

Condiciones que debe contener las Bases del Remate

1. - Individualización del Bien. En las bases del remate, se individualiza por:

a) La dirección.

b) Las fojas de la inscripción en el registro conservatorio.

c) Los deslindes.

Es decir, debe ser una individualización inequívoca.

2. - Monto Mínimo para las Posturas. Significa que es el precio mínimo o piso por el cual el bien puede ser rematado. El monto mínimo es la base, el piso, bajo ese precio no puede ser rematado.

En relación con el remate al martillo, no hay postura mínima, pero en realidad si hay y es $1. De ahí para arriba. Si no hay nadie interesado, el que lo pida se lo adjudicará por la postura mínima.

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Indica el artículo 493: “Salvo el caso de convenio expreso de las partes, no se admitirá postura que baje de los dos tercios de la tasación.” La postura mínima está en relación con la tasación.

De común acuerdo de las partes, pueden establecer cualquier postura mínima. Pero si no hay acuerdo de las partes sobre la postura mínima, por mandato legal, dicha postura mínima no puede bajar de los 2/3 de la tasación. Lo normal, en la práctica, la postura mínima sea equivalente a la tasación y en las bases de remate generalmente se indica que la postura mínima será la tasación. Es raro que se pida que la postura mínima sea igual a los 2/3.

3. - Forma de pagar el precio. La regla general de pagar el precio es de contado de conformidad con el artículo 491 inciso 1°: “El precio de los bienes que se rematen deberá pagarse de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa.”

De contado significa que se paga en efectivo inmediatamente después de adjudicado el bien. Si las partes de común acuerdo establecen otra forma, no hay problema.

Además, el tribunal puede establecer condiciones especiales, con motivo fundado. Ahora, en la practica, se fija un plazo prudencial para pagar el precio, por 2 razones:

a) No se puede saber cuál es el precio definitivo de la propiedad, porque es un remate al mejor postor, sabemos cual es el mínimo pero no sabemos cuál es el precio definitivamente.

b) No se puede andar, por consecuencia, con el precio ahí.

Un plazo prudencial, generalmente es de 3 días, pero pueden ser 5, 10 un año, etc. Ahora, el precio se paga mediante una consignación en la cuenta corriente del tribunal y se acompaña al proceso el comprobante de depósito (sin citación, solo como un téngase presente).

No se pagó el precio . El artículo 494 inciso 2 dice: “Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el secretario hará saber en el momento de la licitación, o el subastador no subscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución. El valor de ésta, deducido el monto de los gastos del remate, se abonará en un cincuenta por ciento al crédito y el cincuenta por ciento restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.”

Es decir, que si no se paga el precio del remate en el plazo que se determina, el remate es nulo y se pierde la caución. Pero sobre este punto hay varias teorías, que en general, son solo académicas porque hay texto expreso en la ley.

Hay una teoría que dice que si no se paga el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, no podría quedar sin efecto el remate, por que el artículo 1.801 del Código Civil dice en su inciso 1°: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;...” Entonces, lo primero que se ve es que la venta de bienes raíces se reputa perfecta desde que hay escritura pública, ahora a la pregunta de ¿desde cuando se entiende perfecto el remate judicial como compraventa?, desde que se suscribe el acta de remate, así lo dice el artículo 495 inciso 2°: “Esta acta valdrá como escritura pública, para el efecto del citado artículo del Código Civil...” Ahora, el acta de remate se suscribe en el momento que se adjudica, por lo que el contrato de compraventa queda perfecto en el instante en que se firma el acta, y en ese momento tenemos una compraventa perfecta y cuando la hay, las partes no pueden dejar de cumplir el contrato o dejarlo sin efecto unilateralmente y si el comprador no-paga el precio opera la condición resolutoria tácita por lo que la parte diligente puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios, por ello, no es cuestión de que el comprador no quiera pagar el precio.

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Se viola expresamente el artículo 1.545 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Por ello el artículo 494 inciso 2° es claramente contrario al principio que establece este artículo, facultándose a dejar sin efecto unilateralmente. Así, basta que para que quede nulo el remate que no se consigne el precio. Es una norma aberrante, bonita para memoria.

4. - Garantías o Caución. Artículo 494 inciso 1°: “Todo postor, para tomar parte en el remate deberá rendir caución suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de los bienes rematados. La caución será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado.”

Esto se parece a las arras. Es una suerte de indemnización anticipada, y esta caución cumple el objetivo de las arras en cuanto a obligar de una u otra manera a ejecutar el contrato, es como una caución de seriedad, es decir, para responder que se llevará a cabo el remate.

La caución es equivalente al 10% de la tasación (valoración de dichos bienes), no al 10% de la postura mínima, ahora si son equivalentes, no hay problema, pero si la postura mínima es inferior a la tasación, la caución es siempre el 10% de la tasación.

Hay veces en que la tasación es baja, por lo que la tasación caución es baja también y en estas condiciones la caución no cumple su objetivo. El que adquiere está dispuesto a perder la caución.

Ahora, la ley dice todo postor. La caución será en dinero efectivo o en vale vista a la orden del tribunal. No se permiten cheques, a menos que las bases del remate así lo establezcan.

Todo el que desee participar en el remate debe rendir esta caución al momento de iniciarse el remate (todo postor).

Terminado el remate, se devuelve la caución a los postores, excepto a uno, que es el que se adjudicó el bien. Ahora, por ejemplo, en las bases se fijó fecha para el pago, dentro de 3° día, la pregunta es ¿cuánto tendrá que consignar dentro de 3° día?. Tendrá que consignar el monto de la adjudicación menos el monto de la caución porque la caución que queda en poder del tribunal, y si paga el precio se destina al pago del crédito. Ahora, si no pagó el precio, vimos que se declara nulo el remate, pero la caución se destina a 2 cosas:

a) Se deducen los gastos del remate. Por ejemplo, las publicaciones.

b) Lo que quede se abonará:

i) 50% al crédito.

ii) 50% a la Junta de Servicio Judicial.

5. - Condición o Autorización para que el ejecutante pueda participar en la subasta sin necesidad de rendir caución. Para hacer posturas, debiera rendir caución el acreedor, porque el artículo 494 dice todo postor. Es absurdo que rinda caución el acreedor si se lo va a adjudicar. Por lo demás, el acreedor lo adjudicará con cargo a su crédito.

6. - El plazo para la suscripción de la Escritura Definitiva. Hemos visto que no obstante haber acta de remate, de todas formas debe haber escritura definitiva. Expresamente lo dice el artículo 497: “Para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa.”

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El conservador solo admitirá como título válido para poder inscribir la escritura definitiva.

El artículo 495 inciso 2° establece que se debe realizar la escritura de compraventa dentro del plazo de 3° días: “Esta acta valdrá como escritura pública, para el efecto del citado artículo del Código Civil; pero se extenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales.”

Si no se otorga la escritura dentro del plazo de 3 días tiene aplicación el artículo 494 inciso 2° nuevamente y quedará sin efecto el remate: “Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el secretario hará saber en el momento de la licitación, o el subastador no subscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución.”, es decir, tiene una doble oportunidad para dejar sin efecto el remate el subastador y ésta es la 2° oportunidad.

El tema de los 3 días ha generado un tremendo problema, porque es materialmente imposible suscribir una escritura pública dentro de 3° día, porque hay que presentar un escrito pidiéndole que extienda la escritura y el tribunal proveerá como se pide con citación y en el puro plazo de la citación ya no alcanzamos. Por ello en la práctica nunca se realiza y en las bases por ello se coloca un plazo de 30 días más o menos para poder suscribir la escritura pública.

Entonces qué prima, el plazo que están en las bases del remate o el plazo que está en el Código de Procedimiento Civil. En general la jurisprudencia ha dicho que en realidad no es un plazo fatal el de 3 días, sino que es un plazo no fatal. Esto va claramente en contra del artículo 64 del Código de Procedimiento Civil. Incluso antes de la reforma del año 1988 los plazos fatales eran los que se señalaban “en” o “dentro de”, pero incluso el artículo 494 inciso 2° dice dentro de 3° día, así que por donde se vea el fatal. Eventualmente podría sostenerse de la parte 2° del inciso 1° del artículo 64 que dice: “...salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal...”

Sea cual sea el plazo, si no se realiza la escritura el remate queda sin efecto.

8. - La fecha de entrega de la propiedad y la forma en que se entrega la propiedad . Sobre este punto no hay ninguna disposición en el Código de Procedimiento Civil.

Frente a la pregunta de ¿cuándo se entrega la propiedad?. Si se trata de bienes muebles, se entrega una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, y se hace materialmente o entregando las llaves, etc.

Si son bienes raíces, la entrega de la cosa se hace una vez que se ha Suscrito la Escritura Pública. De todas formas, nunca puede dejar de entregarse la cosa si aun no se ha pagado el precio.

Ahora ¿cuándo se entiende perfecta la compraventa forzada?. La regla general es desde que se perfecciona el contrato, pero en materia de compraventa forzada, se perfecciona cuando se otorga el Acta de Remate. Artículo 495 inciso 2°: “Esta acta valdrá como escritura pública, para el efecto del citado artículo del Código Civil...” Pero esto no responde a la pregunta ¿cuándo se entrega el bien raíz?. Frente a esta problemática, se deberá entregar una vez que se haya suscrito la Escritura Definitiva. Si lo entregamos antes, por el efecto del 494 inciso 2°, todavía podría quedar el remate sin efecto, a pesar de que se ha otorgado el acta del remate, y le habríamos entregado el bien sin un titulo. En este caso deberíamos iniciar un Juicio Sumario por el 680 N° 6°, ya que el adjudicatario que no ha suscrito la escritura definitiva y que, por consiguiente, ha dejado nulo el remate, tiene el bien sin titulo y es un precario.

En las bases del remate, deben establecerse en qué momento la propiedad debe ser entregada.

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Ahora, ¿cómo será entregada?. Se pedirá en las bases que se entreguen deshabitado al subastador, libre de todo ocupante. Sabemos que el ocupante es el ejecutado quien está viviendo en la casa y lo normal será que el ejecutado no se vaya voluntariamente. Entonces ¿con qué titulo lo vamos a desalojar?.

En este caso, para poder alegar que el adjudicatario es poseedor del inmueble, será necesario que se inscriba el titulo, que es la escritura definitiva, en el Registro Conservador. Solo entonces, podremos desalojar al deudor, porque es cuando tenemos un titulo de dominio, ya que la inscripción del deudor fue cambiada por otro. Entonces, para poder desalojarlo tendremos que iniciar un Juicio Sumario por el 680 N° 6, ya que es solo un precario, ya que no tiene titulo.

Pero, actualmente se ha sostenido una posición distinta y en realidad es la que se ajusta más a derecho. Dentro de las obligaciones del vendedor está la de hacer dueño y entregar la posesión tranquila y pacífica del bien. Ahora, el vendedor es el deudor, el que es representado por el juez, y éste al no entregar la posesión tranquila y pacífica del inmueble, el juez no estaba cumpliendo su obligación como vendedor, ya que no debemos olvidar que es una venta forzada. Por ello es el juez que vende quien debe cumplir las obligaciones y debe entregar las cosas y asegurar la posesión tranquila y pacífica. Así es ese juez, representante del deudor el obligado no otro juez.

De todas formas es importante que estas situaciones estén establecidas en las bases del remate (será obligación del juez entregar la propiedad desocupada, libre de todo ocupante, en el plazo de tanto, o una vez suscrita la escritura o una vez inscrita la escritura, etc., bajo apercibimiento de que sí así no se hace, se hará con auxilio de la fuerza pública con facultades de descerrajamiento y allanamiento.) Si se establece y si no se cumple, se pide al tribunal que desaloje el tribunal.

9. - Los gastos o deudas de la propiedad. Generalmente lo serán de Impuesto territorial, luz, agua, teléfono, gastos comunes, etc. Es importante señalar en las bases de cargo de quien son los gastos y normalmente hay estos gastos que el deudor generalmente no siga pagando.

Generalmente en las bases del remate se establece que serán de cargo del adjudicatario o comprador. Pero en las bases se pueden establecer otras personas.

Si no se indican, serán de cargo del vendedor y como el vendedor no va a pagar, la plata se saca del precio que se obtuvo por la venta forzada, por lo que el ejecutante sale perjudicado ya que recibirá menos dinero.

En general estas son las condiciones más importantes, pero pueden haber más, por ejemplo si tienen varios juicios contra el mismo deudor, puede establecerse que el acreedor pueda participar en el remate y participar sin previa caución y señalar que si se lo adjudica se abonará a los créditos que tenga ese acreedor con el deudor y que están siendo ejecutados en otros juicios. Por ejemplo:

1. - Juicio Ejecutivo Debe 200.000

2. - Juicio Hipotecario. Debe 1.000.000

3. - Juicio Ejecutivo. Debe 500.000

El juicio hipotecario llegó primero a la etapa de remate. Del remate se obtuvo 1.500.000, y como de ese juicio solo lo ejecutaba por 1.000.000 tendrá que consignar los 500.000 pesos a nombre del ejecutado. Ahora, como en este caso hay un reembargo ya que en los 3 juicios se embargó el mismo bien, por lo que los juicios 1 y 3 deberán oficiar al juicio 2 para que retenga la cuota que proporcionalmente le corresponde (528 inciso 1°). Pero como es el mismo acreedor quien está ejecutando, lo que consignó en el juicio 2 (500.000 que sobró) se lo van a pagar pero por otro tribunal,

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lo que es absurdo. Por ello, en las bases del remate se puede señalar que el acreedor se puede adjudicar la propiedad con cargo a los 3 créditos, acreditando que están iniciadas las ejecuciones en los 3 lugares.

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Tramitación de las Bases del remate

Artículo 491 (513). El precio de los bienes que se rematen deberá pagarse de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa.

Las demás condiciones para la subasta se propondrán por el ejecutante, con citación de la contraria. La oposición que se formule será resuelta de plano por el tribunal, consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.

El ejecutante debe presentar un escrito proponiendo las bases del remate, con citación. Es decir, al momento de proponer las bases del remate se proponen con citación.

Respecto a las bases, el tribunal proveerá “téngase por aceptada las bases del remate con citación”

El ejecutado puede oponerse dentro de 3° días de la citación, y podrá oponerse a todas o parte de las bases. Si se opone el tribunal resuelve siempre De Plano procurando como dice el artículo 491: “...consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.”

5. – Notificación del Acreedor Hipotecario o Purga de la Hipoteca

Es la extinción de las hipotecas que afectan a la propiedad si concurren ciertos requisitos.

A esa materia le es aplicable el artículo 2.428 del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil. A la hipoteca le es aplicable el Derecho de Persecución de la prenda. Este derecho consiste en que el gravamen persigue al bien en manos de quien esté y faculta al acreedor para apoderarse del bien y pagar con el producto del remate, no importa quien sea el poseedor ni el titulo por el cual lo tenga.

Si este derecho fuera absoluto, nunca la hipoteca dejaría de existir mientras el acreedor hipotecario no estuviera satisfecho. Por ello, para eliminar el derecho de persecución deberemos extinguir la hipoteca y esta extinción se denomina purga de la hipoteca.

Artículo 492 (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.

Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.

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Condiciones

1. - Debe citarse a los acreedores con mejor preferencia. El Código de Procedimiento Civil se coloca en la situación de que un acreedor hipotecario de grado inferior, y el Código Civil se coloca en la situación de que el que remata no es uno hipotecario sino que uno valista, por ello deberá citar al acreedor hipotecario.

2. - Que el tercero se adjudique el bien el pública subasta.

3. - Que medie el término de emplazamiento entre la citación de los acreedores hipotecarios y el remate.

4. - El acreedor hipotecario deberá indicar:

a) Si exige el pago contra el producto del remate. Si nada dice dentro del término de emplazamiento se entiende que opta por esta decisión.

b) Que conserve la hipoteca y solo lo hará si el crédito no está devengado.

La jurisprudencia ha dicho que el acreedor hipotecario para hacer efectivo su derecho de pagarse deberá interponer una Tercería de Prelación si es acreedor preferente. Si no es acreedor preferente interpondrá una Tercería de Pago.

Para poder saber si hay acreedores hipotecarios deberemos tener o pedir un certificado del registro de hipotecas, gravámenes, interdicciones y prohibiciones de enajenar. Este certificado deberá acompañarse al proceso y luego pedir que se notifique a los demás acreedores.

6. – Autorización para Subastar o Enajenar

Ya señalamos que para saber si hay hipotecas o embargos, deberemos acompañar un certificado de hipotecas, gravámenes, prohibiciones e interdicciones.

1. - Si hay hipoteca, deberemos purgar la hipoteca.

2. - Si hay otros embargos, deberemos, a pesar de que no es obligatorio, pedir la autorización a otros tribunales.

Es más fácil pedir la autorización a que nos incidentes con la nulidad del remate, o en un Juicio Ordinario pidiendo la nulidad.

Se presenta un escrito al tribunal pidiendo que oficie a los otros tribunales que tienen un juicio donde se haya embargado el mismo bien, en cuyo caso ese tribunal deberá autorizar si se puede realizar el remate.

7. – Subasta

Llegado el día y la hora de la subasta el funcionario judicial que es el Secretario generalmente, debe proceder a llamar al remate lo cual se hace a viva voz llamando a los interesados al remate.

Llamado al remate, pueden darse 2 situaciones:

1. - Hay Postores.

2. - No hay Postores.

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Hay Postores

Este es un tema muy interesante, ya que la jurisprudencia y la doctrina en general no lo han tratado correctamente.

Ahora el remate se hace al mejor postor por lo tanto para que haya remate deben haber postores. Ahora, ¿cuántos deben haber?, basta 1 o deben haber más de 1, es la jurisprudencia mayoritaria.

En la práctica, sucede que basta 1 postor para que se entienda que si hay remate. Pero parte de la doctrina ha dicho que no puede haber remate si hay un solo postor porque no puede haber remate al mejor postor, sino que al único postor y para ello, deben haber más de 2 postores que se enfrenten y que el que ofrezca la mejor postura, se adjudicará y solo habrá remate.

Nosotros partiremos de la base de que hay más de 2 postores.

Desarrollo del remate

Ingresan los postores a secretaría y se deben calificar a los postores y para ello lo haremos pidiendo la caución. Ahora quien pide la caución es el secretario. Solo pueden participar aquellos que tienen posturas.

Luego se leen las bases del remate en voz alta a todos los postores. En algunos tribunales se les lee primero las posturas y luego rematan.

Leídas las bases, comienzan las posturas. Así un tipo levanta el dedo y dice por el mínimo, otro dirá cien lucas más. Así, hasta que se hace la última oferta y se adjudica la postura más alta. Y ahí se produce la adjudicación al mejor postor.

(8. – Acta de Remate)

Efectuadas las posturas, el artículo 495 dice que se deberá levantar acta de remate.

Artículo 495 (517). El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el inciso 2 del artículo 1801 del Código Civil, se extenderá en el registro del secretario que intervenga en la subasta, y será firmada por el juez, el rematante y el secretario.

Esta acta valdrá como escritura pública, para el efecto del citado artículo del Código Civil; pero se extenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales.

Los secretarios que no sean también notarios llevarán un registro de remates, en el cual asentarán las actas de que este artículo trata.

La verdad es que el acta de remate en la práctica no se extiende en el mismo acto, por una razón de tiempo, entonces efectuada la adjudicación el secretario dice que la va hacer para que vengan a firmarla dentro de 2 días por ejemplo. Pero debiera levantarse en el mismo momento porque si no hay acta, aun no ha terminado el remate. Por ello rematante podría echarse para atrás y no ir a firmar el acta del remate y tendría el perfecto derecho a que le devolvieran la caución porque no es aplicable el artículo 494 inciso 2° porque no hay remate, porque no se ha firmado el acta.

Por esto el acta debe ser suscrita y extendida en el mismo acto, así lo dice el artículo 495.

El 495 dice que debe ser suscrito por el juez, secretario y rematante, pero debiera firmarse por todos los postores, ya que en el acta, se trata que se deje constancia de todo lo obrado en el remate. En algunos tribunales no se individualiza nada, actualmente en la práctica es así.

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¿Qué debe contener el Acta?

1. - Individualización de quien se adjudica.

2. - Señalar si hay postores o no y el numero de postores. Porque si solo se individualiza a quien remató, podría suceder que el ejecutado podría pedir la nulidad alegando que no hubo postores y que en realidad hubo un solo postor.

3. - El Precio.

4. - La individualización detallada del Inmueble.

El acta debe extenderse en un Libro Especial que se denomina Libro de Remates. Inciso final del artículo 495. No se extiende en el proceso mismo, pero igualmente se debe dejar constancia en el proceso, a través de un Extracto, artículo 498. En la práctica no se deja un extracto, sino que se le saca una fotocopia al libro y se deja en el proceso.

Artículo 498 (520). En todo caso, se dejará en el proceso un extracto del acta de remate.

Adjudicación en nombre de un tercero

Artículo 496 (518). En el acta de remate podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas.

Subsistirá también la garantía constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad al artículo 494

Es decir, un tercero se adjudicará el inmueble en nombre de un tercero y para que tenga valor será necesario que la persona a cuyo nombre se le adjudicó el tercero, ratifique lo obrado por el tercero.

Pero mientras no se haya aceptado lo obrado, subsistirá:

1. - La responsabilidad del que ha hecho las partes.

2. - La garantía constituida para tomar parte en la subasta.

No hay Postores

Debiéramos entender que no hay postores tanto cuando:

1. - No hay postores.

2. - Hay solamente 1 postor.

Se llama a viva voz y no va nadie. En este caso el secretario deberá certificar en el proceso que llamado a remate no hubo postores. En este caso tiene lugar lo previsto en el artículo 499.

Artículo 499 (521). Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su elección:

1 Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y 2 Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción

no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo.

Es decir, el acreedor tiene 2 derechos:

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1. - Adjudicarse el Inmueble por los 2/3 de la tasación. En este caso, si así lo desea el acreedor ¿cómo lo hace?. Sucede que ha pasado que llegado el momento del remate, no hay nadie y aparece el acreedor y como no hay nadie el secretario le dice que pase y se levanta el acta y dice que se lo quiere adjudicar y en el acta se deja constancia de que se presentó el acreedor y se lo adjudicó conforme al 499 N° 1°.

En este caso, si el acreedor acude al remate, no puede adjudicarse por los 2/3, porque si partiéramos de la tesis de que un postor no es postor, podría aceptarse este caso, pero la jurisprudencia ha señalado y aceptado la situación contraria, es decir, que un solo postor es suficiente para señalar que hay postores. Por ello el acreedor es postor suficiente, y si hay postores, no puede adjudicarse por el 499 N° 1°, porque hay postor, y si hay postor solo podría adjudicárselo por el mínimo.

Por ello, si quisiera adjudicárselo por el 499 N° 1°, tendría que no haber postores, es decir, (según la jurisprudencia) no ir nadie al remate, y solo una vez certificado por el secretario la situación de que no se presentó nadie (físicamente), y adjuntado el certificado al proceso, se deberá presentar un escrito al tribunal solicitando que se le adjudique al acreedor por los 2/3 de la postura mínima, porque habiéndose certificado que no hubo postores se aplica el 499, ya que este artículo parte diciendo: “Si no se presentan postores...” En este caso el tribunal dictará una resolución adjudicando la propiedad al ejecutante y ordenando que se extienda la escritura definitiva.

En este caso ¿hay que levantar un acta?. No habría porque, ya que no hubo postores y sino hay postores, no hay remate. Por ello, la compraventa se perfeccionará extendida y suscrita la Escritura Definitiva.

Ahora, si sostiene la parte que un solo postor no basta para que hayan postores, deberá alegar la nulidad del remate y probar dicha situación y así eventualmente habrá una adjudicación por el 499 N° 1° válido.

2. - Pedir que se haga un nuevo remate con nuevo mínimo fijado por el tribunal que no puede ser

inferior a 2/3 de este avalúo. En este caso, será necesario:

a) Pedir nuevo día y nueva hora.

b) Realizar nuevas Publicaciones.

c) Se deberán modificar las bases del remate en lo relacionado con las posturas mínimas.

La tramitación de esta modificación es igual al artículo 491 inciso 2.

d) No es necesario pedir nuevas autorizaciones no pedir nuevos certificados.

Nuevo Remate

Publicaciones en el 2° remate

Artículo 502 (524). Cuando haya de procederse a nuevo remate en los casos determinados por los tres artículos precedentes, se observará lo dispuesto en el artículo 489, reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna de estos plazos, si han transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquél en que se solicite la nueva subasta.

Es decir, tienen las mismas condiciones y requisitos para el 1° remate. Es decir.

1. - Deben haber 4 publicaciones.

2. - Se publica en las mismas localidades.

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Lo que cambia es el plazo que media entre la 1° publicación y la fecha del remate, reduciéndose a la mitad, es decir, 8 días.

Pero si hay mas de 3 meses entre el día del 1° remate y el día en que pida el nuevo remate.

En el día del nuevo remate

Pueden pasar 2 cosas:

1. - Hay Postores. Se sociedad anónima por reproducido todo lo dicho en el 1° remate.

2. - No hay postores en el 2° remate. Entonces tiene lugar lo previsto en el artículo 500. Es decir, hay que certificar que no hubo postores para aplicar el artículo 500, y en este caso, hay que pedir cualquiera de las 3 cosas del artículo 500:

a) Pedir que se adjudiquen los bienes por los 2/3.

b) Pedir que se remate por 3° vez, por el precio que el tribunal designe, ya la ley no fija nada. Se aplica igualmente el artículo 502

c) Que se entregue el bien en Prenda Pretoria.

Si la obligación es en moneda extranjera, será necesario que se presente un certificado de un banco y pedir que se liquide la obligación con el objeto de determinar los 2/3.

Artículo 500 (522). Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho de conformidad al número 2 del artículo anterior, tampoco se presentan postores, podrá el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su elección:

1 Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;2 Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y 3 Que se le entreguen en prenda pretoria.Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere

el número 1. del artículo anterior e igual número del presente artículo, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza.

En definitiva solo pueden haber 3 remates. Pero surge la dificultad en la situación en que sacado a remate por 3° vez o entregado en prenda pretoria y el deudor pide que se remate por ultima vez, ¿qué pasa si no hay postores?. El profesor cree que igualmente podría adjudicárselo en Prenda Pretoria.

Prenda Pretoria

Es un contrato en el cual por disposición del tribunal se entregan al acreedor los bienes embargados, sean estos muebles o inmuebles, para que se pague con sus frutos.

Es lo mismo que la Anticresis Judicial.

En el caso de que el acreedor pida que se le entreguen los bienes embargados en prenda pretoria, entonces el deudor puede pedir que antes que se le entreguen en prenda pretoria, se pongan a remate por última vez y en este caso no habrá mínimo para las posturas, es decir, se la pueden adjudicar por 1 peso.

Artículo 501 (523). Cuando el acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá mínimum para las posturas.

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Igualmente si estamos frente al 4° remate se aplica el artículo 502.

El artículo 507 establece que la Prenda Pretoria se regulará subsidiariamente por el Código Civil, con las modificaciones que establece el Código de Procedimiento Civil en los artículos 503 al 507.

Artículo 507 (529). Salvo lo dispuesto en los cuatro artículos precedentes, la prenda pretoria queda sujeta a las reglas del Título XXXIX, Libro IV del Código Civil.

Los bienes en la prenda pretoria se entregarán bajo Inventario Solemne. El acreedor a quien se le entregan los bienes deberá llevar cuenta exacta de los productos que de ello provengan. Es así, porque las utilidades líquidas que obtenga se aportarán al crédito. Por utilidad líquida se entiende que es el precio de venta menos el precio de costo.

En cuanto sea posible deberá llevar cuenta documentada, por ejemplo, si es agrícola deberá llevar contabilidad simplificada y si es industrial completa, etc.

Artículo 504 (526). El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban.

Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa grave.

Son partes de los costos:

1. - Intereses que el acreedor hubiera obtenido legítimamente si ha invertido dinero para hacer producir el bien si habiendo invertido ese dinero hubiese obtenido un interés corriente. No tiene porque perder el interés corriente.

2. - También se calcula como parte de los costos la remuneración que fije el tribunal.

La remuneración se pierde si el acreedor:

a) No rinde cuenta.

b) Si se hace responsable del dolo o culpa grave.

Señala el artículo 505:

Artículo 505 (527). Salvo estipulación en contrario, podrá el deudor, en cualquier tiempo, pedir los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tenga derecho a percibir de conformidad a lo dispuesto en el último inciso del artículo precedente.

Podrá también el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Título.

El deudor puede recuperar el bien pagando el capital y las costas. Si la cosa no produce nada, el acreedor puede:

1. - Pedir que se rematen de nuevo.

2. - Pedir que se embarguen nuevos bienes del deudor.

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Cuenta de la Administración

Artículo 506 (528). El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso final del artículo 504, por los servicios prestados durante el año.

Una vez al año si es inmueble, una vez cada 6 meses si es muble. Si es mueble, además, tendrá los derechos del acreedor prendario, inciso 2° del artículo 507.

Artículo 507 (529). Cuando se constituya en bienes muebles, tendrá, además, sobre ellos, el que los reciba, los derechos y privilegios de un acreedor prendario.

9. – Consignación del Precio

No ofrece mayores problemas, ya que se debe estar a lo que establecen las bases del remate.

10. – Escritura Definitiva

Sabemos que conforme al artículo 495 una vez extendida el acta de remate, la compraventa está perfecta desde el punto de vista legal para efectos del artículo 1.801 del Código Civil.

Pero aun no podemos inscribir la compraventa en el conservador, es decir, la Tradición porque para ello necesitamos de escritura pública. Artículo 497.

Artículo 497 (519). Para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa.

Dicha escritura será subscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad.

El plazo dentro del cual debe inscribirse la escritura ya lo vimos y es dentro de 3° día, pero vimos que en general en las bases se coloca que se suscribirá dentro de aproximadamente 30 días, conforme al artículo 495 y si no se suscribe se aplica el artículo 494 inciso 2°.

¿Qué debe contener la Escritura Definitiva?

1. - Individualización de las Partes.

2. - Elementos del contrato de compraventa.

a) Individualización de la cosa.

b) El Precio.

3. - Si se pagó o no el precio, como se va a pagar si no se ha pagado.

4. - Cuando se hará entrega del bien raíz.

5. - Deberán Alzarse las hipotecas y las prohibiciones. Se debe señalar que se alzarán porque se debe purgar la hipoteca. Actualmente el conservador de Iquique no acepta que se alce la hipoteca por resolución del juez, porque el acreedor hipotecario es quien debe concurrir en la escritura alzando. Al profesor le parece exagerada porque la ley ha contemplado la purga de la hipoteca y la resolución judicial es solo una formalidad para materializar la purga.

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Si el conservador se niega a hacer una inscripción, se debe concurrir al tribunal e indicar que el conservador no quiso inscribir y el tribunal oficiará al conservador para que informe y con el informe el tribunal resuelve si debe o no realizar la inscripción.

6. - Los embargos deberán alzarse si se ha pedido autorización. Hay posturas:

a) No podría alzarlo el tribunal que efectuó el remate, porque los embargos los decretó otro juez y es ese juez quien deberá alzarlos. Porque ellos dieron la autorización. Es la postura también del profesor, y dice que es por un problema de que los tribunales no pueden avocarse causas de otros tribunales y solo puede alzar el embargo el juez que lo decretó.

Entonces no es necesario que se alce el embargo en la Escritura Definitiva.

b) Otros conservadores sostienen que basta la resolución del juez para que se alce el embargo, ya que es solo una formalidad. Según esta postura sí.

7. - Algunos Trámites del juicio. Y sería para demostrar la validez de la compraventa, ya que la compraventa no es voluntaria sino que forzosa. Por ello deben insertarse los antecedentes necesarios que demuestren la validez del remate realizado. Es una cadena y serían:

a) El mandamiento y el acta de requerimiento de pago.

b) El acta de embargo y el acta de notificación al conservador de ese embargo.

c) Hay que distinguir si hubo o no excepciones:

i) Si no hubo excepciones. Hay que insertar el certificado de que no se opusieron excepciones dentro del plazo legal.

ii) Si hubo excepciones. Hay que insertar la Sentencia Condenatoria de Remate notificada. Para mayor seguridad habrá que insertar la sentencia completa.

d) Todos los trámites del remate. La resolución que fija día y hora, la resolución que acepta las bases del remate, la citación de los acreedores hipotecarios, el acta de remate, etc., es decir, debe ir todos los trámites, porque si falta uno de ellos el remate es nulo.

En la práctica, se fotocopia el expediente y lo protocolizan y en la escritura se dice que se deja constancia en el registro del repertorio tanto y que pasa a ser parte integrante de la escritura.

Mientras el tercer adjudicatario no haya suscrito la escritura tiene la sartén por el mango, tiene el control de la situación. Si no la firma el remate es nulo.

Teóricamente con la firma de la escritura termina el remate. Otros dicen que en realidad termina con el acto de la inscripción, pero el profesor piensa que es la tradición y jurídicamente es un acto jurídico civil.

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Nulidad del Remate

Nunca hay que olvidar el doble carácter que tiene el remate donde por un lado es un Acto Jurídico procesal complejo y por otro es un Acto Jurídico civil como contrato de compraventa.

1. - Acto Jurídico Procesal. Deberá cumplir con los presupuestos procesales de existencia y validez. Si se omiten estos requisitos habrá nulidad procesal. Pero no es necesario que la ley diga que hay nulidad porque en nuestro país rige el principio de la generalidad. Artículo 83.

La nulidad procesal solo puede ser alegada en el proceso respectivo. Ahora, ¿hasta cuando puede alegarse la nulidad procesal?. Hay varias situaciones:

a) Hasta que se haya suscrito la escritura.

b) Otros dicen que incluso después.

c) Otros dicen que antes, con la resolución que ordena extender la escritura, es decir, hasta que se encuentre ejecutoriada.

De todas formas no hay que olvidar que la nulidad procesal es in limine litis. De aquí viene toda una cuestión doctrinaria ya que algunos dicen que solo es un procedimiento administrativo y si así lo es no habría necesidad de alegar la nulidad procesal porque no hay juicio.

El profesor piensa que la oportunidad de alegar la nulidad procesal respecto del remate mismo, dura hasta que el remate se encuentra terminado como Acto Jurídico Procesal. Pero no hay que perder de vista una cosa, ya que la nulidad procesal tiene su propia dinámica y oportunidad. La oportunidad es dentro de 5 días desde que tuvo conocimiento del vicio. Por lo tanto si se tuvo conocimiento con posterioridad al remate y con posterioridad incluso a la inscripción, si podría porque si se justifica el conocimiento posterior, no habría problema.

2. - Acto Jurídico Civil. Deberá cumplir con los requisitos de existencia y validez del Acto Jurídico. Si se omiten habrá que iniciar un procedimiento ordinario de nulidad civil por defecto del contrato de compraventa.

Para efectos de la nulidad no es importante el acto que se pretende anular, sino que la naturaleza de los vicios que se pretenden anular. Si los vicios son vicios generados en el proceso, la nulidad será procesal, pero si los vicios son sustantivos, será nulidad civil.

Realización de un derecho de goce sobre una cosa

El artículo 508 dice:

Artículo 508 (530). Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, podrá pedir el acreedor que se dé en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria este derecho.

El arrendamiento se hará en remate público fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas.

Se anunciará al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los lugares expresados por el artículo 489.

Claro ejemplo de bienes que son derechos de gozar es el usufructo. En este caso, como no podemos realizarlo, el acreedor podrá pedir que:

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1. - Se dé en Arrendamiento. Se le entrega a alguien y ese alguien paga un canon de arrendamiento para que pague por el uso del bien.

2. - Se le entregue en prenda pretoria. En este caso se pagará con el producto que le saque al derecho del usufructo.

Claro ejemplo es del deudor que tiene un inmueble pero que no es de él sino que tiene solo un usufructo. No podemos enajenarlo, así que lo arrendamos o lo pedimos en prenda pretoria. OJO nunca se entrega el bien, sino que el derecho.

1. - El arrendamiento se hará en remate público.

2. - Ante el tribunal que conoce de la causa.

3. - Establece las condiciones mínimas para las posturas.

4. - El plazo mínimo de publicación es de 20 días y en lo demás es igual al 489.

Los fondos que resulten de:

1. - La Compraventa Forzada.

2. - El arrendamiento del derecho de goce.

Se deberán consignar en la cuenta corriente del tribunal. Artículo 509.

Artículo 509 (531). Los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artículo anterior, a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales.

Liquidación y Pago de la Respectiva Acreencia

El artículo 509 señala que los fondos provenientes de la realización de los bienes embargados, deben consignarse en la cuenta corriente del tribunal. Como regla general, no se procede al pago al acreedor, si hay apelación pendiente, a menos que este cauciones las resultas de la apelación.

Ejecutoriada la sentencia definitiva de realización, se debe realizar la liquidación del crédito; y la operación de liquidación del crédito, es una operación que realiza el secretario del tribunal, donde calcula el capital, los intereses, las costas que se hubieren fijado, y llega a una determinada cantidad. La práctica a hecho que se ordene que esta liquidación se ponga en conocimiento de las partes, otorgándoles un plazo de 3 días para que hagan las acotaciones correspondientes, y en definitiva el tribunal fijará la cantidad liquida que debe pagarse al acreedor.

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Las Tercerías

Los Terceros aquellos sujetos de la relación procesal que sin ser parte originaria intervienen en el proceso por tener interés actual en él en defensa de algún derecho o pretensión como parte.

Los terceros son distintos de las partes, siempre. Pueden llegar a tener intervención en el caso de interesado o indirecto, por lo que existen:

Los Terceros Indirectos, son aquellos a quienes no les va a afectar el proceso ni los efectos de la sentencia que se dicte. Como los testigos, peritos, etc.

Los Terceros Interesados, son aquellos que si pueden verse afectados por el proceso y los efectos de la sentencia que se dicte.

De estos dos tipos de terceros los terceros interesados pueden llegar a ser parte, y estos si llegan a ser partes, van a ser partes indirectas o derivadas. Los indiferentes que son los que no tienen relación indirecta, pueden ser los testigos, peritos, los receptores judiciales, el secretario solo en la medida que actúa como ministro de fe en una diligencia probatoria.

Estos terceros interesados actúan en el proceso (en el caso que actúan), se denomina Tercería. Los terceros pueden actuar por lo que se denomina:

1. - Vía Adhesiva.

2. - Vía de Oposición o Excluyente.

3. - Vía Principal.

En la Tercería por Vía Adhesiva, el tercero asume una posición que es similar a la posición de una de las partes directas, tiene un interés armónico ya sea con el demandante o demandado. Se adhiere al interés del demandante o demandado el que se conoce con el nombre de Tercero Coadyuvante.

Por la Vía Excluyente, el tercero manifiesta un interés que está en pugna directa con el interés de las partes directas, o sea, es abiertamente incompatible. Se denomina Tercero Excluyente.

Por Vía Principal, también llamada vía independiente, cuando el interés del tercero es independiente del interés de las partes directas. Ni adhiere ni se excluye, es independiente.

Requisitos para Ser Terceros

Se encuentran en los artículos 22º y 23º del Código de Procedimiento Civil. El Código de Procedimiento Civil reafirma que los terceros no son partes.

Los requisitos son:

1. - Ser Parte Indirecta.

2. - Tener un Interés actual.

3. - Aceptar lo Obrado en el Juicio.

4. - Que exista un Proceso judicial.

El requisito más importante es que tenga un interés actual. Debe haber comprometido un derecho y no una mera expectativa. Debe acreditar ese derecho a menos en forma

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iniciara.

El o los terceros están obligados a aceptar lo ya obrado en el juicio, no puede impugnar lo ya obrado antes de su intervención.

Los terceros coadyuvantes están el artículo 23º. Se refiere al artículo 16º ya que si es coadyuvante, debe actuar bajo el procurador común del demandante o demandado.

El artículo 22º trata al tercero que alega derechos incompatibles, o sea, al tercero excluyente, y que deberá actuar en forma como lo establece el artículo 16, o sea, separadamente no bajo un mismo procurador común.

Si el tercero alega derechos independientes, actúan independiente de las partes. El tercero se incorpora al juicio, no se inicia un nuevo juicio. El tercero se incorpora a ese juicio.

Tratándose de las tercerías del juicio ejecutivo, o sea, dominio, posesión, prelación y pago, éstas se tramitan en el mismo juicio ejecutivo y de acuerdo con el procedimiento que la ley señala en los artículos 518º y siguientes del Código de Procedimiento Civil que corresponden al juicio ejecutivo.

En el juicio ejecutivo se permite la intervención de terceros a través de 4 clases de tercería:

1. - Tercería de Dominio.

2. - Tercería de Posesión.

3. - Tercería de Prelación.

4. - Tercería de Pago.

Artículo 518. En el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende:

1. Dominio de los bienes embargados; 2. Posesión de los bienes embargados; 3. Derecho para ser pagado preferentemente; o 4. Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.En el primer caso la tercería se llama de dominio, en el segundo de posesión, en el

tercero de prelación y en el cuarto de pago.

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1. –Tercería de Dominio

Es aquella que permite al tercero reclamar el derecho de dominio sobre los bienes embargados.

La tercería de dominio es la reclamación que hace un tercero en el juicio ejecutivo, alegando dominio sobre los bienes embargados, solicitándo se alce el embargo y se le reconozca su derecho. Definición Jurisprudencial.

Ya en el artículo 450 inciso 2° ultima parte se hablaba de los terceros que pretendían derecho de dominio o posesión sobre los bienes, de lo cual se deja constancia en el acta de embargo: “...Asimismo, dejará constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.”

La tercería de dominio es una verdadera demanda ya que se interpone como demanda de tercería de dominio. Esta demanda de tercería de domino según el artículo 521, se interpondrá contra el:

1. - Ejecutante.

2. - Ejecutado.

Contra ambos. Y el demandante en es el tercero. Ahora esta tercería sería una tercería excluyente.

Artículo 521. La tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los trámites del juicio ordinario, pero sin escrito de réplica y dúplica. Las tercerías de posesión, de prelación y de pago se tramitarán como incidente.

El tercerista tendrá el mismo derecho que el artículo 457 concede al deudor principal.

Se tramita en ramo separado que quiere decir que se tramita en un cuaderno nuevo que se llama de Tercería de Dominio.

La tercería de dominio se tramita igual que el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, pero sin los escritos de réplica y dúplica.

¿Qué debe probar el demandante?

Deberá probar el dominio lo que no es nada fácil, porque en definitiva tiene que probar la prescripción adquisitiva para lo cual debe probar la posesión ordinaria o extraordinaria, justo titulo, buena fe, lapso de tiempo, etc. es muy complicado.

Si el tercerista pretende ser dueño el podría decir que es dueño, porque lo compré. Entonces deberá probar la tradición. Pero, además, deberá probar que el que le vendió también en dueño de lo que vendió, ya que la venta de cosa ajena vale, y nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Por ello habrá que probar que quien hizo la tradición era dueño y así deberemos ir hacia atrás hasta completar los plazos de prescripción adquisitiva.

Otros derechos que se pueden reclamar por la Tercería de Dominio

Puede reclamar la cosa embargada el comunero.

Artículo 519 (541). Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada.

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Aquí tenemos que distinguir dos situaciones que están separadamente tratadas por el legislador:

1.- El derecho del comunero cuando se ha embargado la cosa común.

2.- El derecho de los copropietarios cuando se ha embargado la cuota del ejecutado.

Respecto del embargo de la cosa común, considerando que pertenece a dos o más personas, en tal evento, el comunero que ve embargada la cosa común, como en el dominio exclusivo del ejecutivo, puede también, con el argumento de la tercería de dominio, reclamar para que se declare que el embargo es solamente sobre la cuota y no sobre el bien todo (artículo 519 inc.1 C.P.C.)

Requisitos de la Demanda de tercería de Dominio

Debe cumplir con los requisitos del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil. Es decir:

1. - Artículo 254.

2. - Comunes a todo escrito.

3. - Patrocinio y Poder.

El artículo 523 es más drástico que el artículo 256, ya que este artículo dice que deben estar todos los requisitos y si no están no se le dará curso.

Artículo 523 (545). No se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artículo 254; ni se suspenderá por su interposición el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva.

Y hay que tener cuidado al designar como abogado patrocinante al uno de los abogados tanto del ejecutante como del ejecutado porque eso es constitutivo de delito de prevariación. Un abogado no puede representar a la contraparte también.

¿Suspende la tercería de domino la tramitación del Juicio Ejecutivo?

Artículo 522. La interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.

Hay que hacer una distinción:

1. - Procedimiento Ejecutivo. Respecto al cuaderno ejecutivo, la regla absoluta es que la interposición de la tercería de dominio no suspende jamás el cuaderno, es decir, sigue en consecuencia adelante con la tramitación de las excepciones si las hubo, la prueba, la sentencia y los recursos procesales, todo lo que pase en este cuaderno no es influenciable de manera alguna por haber insertado una tercería de dominio.

2. - Procedimiento de Apremio. Por regla general no se suspende. Solo se suspende en el caso del inciso 1° del artículo 523: “...ni se suspenderá por su interposición el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva.”

Es decir, no suspende, salvo que se otorgue por un Instrumento Público de fecha anterior a la interposición de la demanda. Es decir, el derecho del tercerista abarca incluso las situaciones antes del Juicio Ejecutivo y no solo una situación ad-hoc en el Juicio Ejecutivo.

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Por ejemplo, si se opone en el juicio y mientras se llama la fuerza pública, el deudor enajena los bienes y por ello la ley ha dicho que si se prueba por instrumento público otorgado durante el Juicio Ejecutivo no sus suspende el remate o procedimiento de apremio, y el remate se lleva a efecto y si gana, tendrá que llevarse el dinero.

Agregan los incisos 3° y 4° del artículo 523.

Artículo 523 En los demás casos el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada.

Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelación se concederá en el efecto devolutivo.

Las resoluciones que se dicten en la tercería de dominio, se rigen por las reglas generales de la apelación, con la modalidad que las apelaciones que se interpongan y sean admisibles se concederán en el solo efecto devolutivo (artículo 523 inciso final).

En general se ha aceptado que el subastador, que es un tercero ajeno al juicio, se haga parte como tercero coadyuvante en la tercería de dominio.

Excepcionalmente el apremio, respecto del bien al cual se refiere la tercería de dominio se suspende (y en consecuencia se suspende la realización del bien), cuando la tercería cumpla con dos requisitos copulativamente:

1.- Se apoye en un instrumento público, y

2.- Que éste instrumento público haya sido otorgado con fecha anterior a la presentación de la demanda ejecutiva.

En relación con el segundo requisito, estamos en presencia de un fenómeno procesal curioso, en general en nuestro derecho la simple presentación de la demanda no acarrea consecuencias jurídicas y todas las consecuencias, esencialmente las interruptivas, se producen a partir de la notificación legal de la demanda; sin embargo, aquí el legislador exige que el instrumento público que sirve de apoyo a la tercería sea otorgado con fecha anterior a la presentación y esto porque, el legislador ve con cierta desconfianza a este tercerista, y se plantea que si por cualquier vía se infiltró que esta ya presentada una demanda, pudo haber colusión entre el que va a intentar la tercería y el ejecutado, y en consecuencia no acepta ningún instrumento que sea posterior a la presentación de la demanda, como forma de suspender el cuaderno de apremio.

El 1° requisito, ha sido muy debatido y analizado; unos sostienen que el instrumento público debe ser precisa prueba del dominio que se ha invocado, y solamente en esa circunstancia sería posible suspender el procedimiento de apremio; Sin embargo, la posición mayoritaria y recogida por la jurisprudencia es que basta que el instrumento público sea un antecedente verosímil del dominio que se invoca.

La exigencia del instrumento público es sólo todo lo este que sea apoyo a la pretensión de dominio y no prueba completa de él, pero sí un apoyo verosímil que haga plausible el dominio que alega.

La suspensión del cuaderno de apremio, solo afecta a los bienes objeto de la tercería, no se suspende el procedimiento de apremio completo. Respecto de los otros bienes, que no han sido objeto de la tercería, sigue adelante en el proceso. Esto se encuentra en armonía con otra disposición legal, ya que constituye un justo motivo para la ampliación del embargo, por lo tanto si estuviera completamente suspendido no habría ampliación de embargo.

Además, en el caso de que no se suspenda el procedimiento de apremio, se llevará a cabo el remate, conforme lo dice el artículo 523.

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Situación del Comunero

El artículo 524 se refiere al caso del inciso 1° del artículo 519, es decir, cuando estamos frente a una comunidad y aquellos comuneros que no son deudores alegan el dominio sobre su cuota o derecho que les ha sido embargado, no debiendo haberlo sido. En este caso, podrá el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación o exigir que se liquida, con intervención del deudor la comunidad.

Artículo 524 (546). En el caso del inciso 1. del artículo 519, podrá el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este segundo caso, podrán los demás comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio.

Es decir, para enajenar derechos en una comunidad es necesario el consentimiento de todos los comuneros o liquidar la comunidad. Por ello el acreedor puede:

1. - Que se enajene sin previa liquidación de la comunidad.

2. - Exigir que con intervención del acreedor se liquide la comunidad. En este caso, los demás comuneros pueden oponerse a la liquidación, sí:

a) Si existe algún motivo legal que lo impida. Un impedimento legal sería un pacto de indivisión, por ejemplo.

b) Si de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio.

La ley no dice si este derecho de liquidar la comunidad se ejercita en éste juicio ejecutivo o en un procedimiento separado, por lo tanto hay que recurrir a procedimiento separado y por una razón muy fuerte de texto: que la liquidación de una comunidad es de arbitraje forzoso y en consecuencia, no es competente el juez ordinario para abordar la liquidación de la comunidad.

Tramites en la Tercería de dominio

Es igual que en el Juicio Ordinario y todos los trámites son los mismos. ¿Cómo se notifica la demanda en la tercería de dominio?. El legislador nada dijo, en ninguna parte, por lo que la jurisprudencia ha resuelto el tema.

Aquí hay que tener en cuenta que las tercerías, en especial la de dominio, es un verdadero juicio que sigue el tercero contra el ejecutante y el ejecutado y por eso se tramita conforme al Juicio Ordinario y es un Juicio, hay una demanda, que debe cumplir con los requisitos del 254, hay sentencia definitiva, etc. por lo que mirado desde este punto de vista, la primera notificación debiera ser personalmente, conforme al artículo 40.

Pero el problema se presenta en que este juicio no es independiente, no se ventila en un procedimiento independiente, es un juicio que se inserta en otro, lo que no hay que confundir que no es una cuestión accesoria, porque no se tramita incidentalmente, argumento netamente procesal. Es un juicio insertado en otro juicio por un problema de Economía Procesal y porque al legislador le interesa que de ese tema, conozca el mismo juez que conoce del Juicio Ejecutivo, porque lo que se resuelva en uno tendrá efecto en el otro.

Es la Cuestión Prejudicial Civil, a propósito de la regla de la extensión en materia penal. El juez penal puede conocer de ciertas cuestiones prejudiciales civiles, las que son ciertos elementos civiles que la ley penal ha considerado importantes para aumentar o disminuir la responsabilidad penal. Por ejemplo, si agregamos bigamia y resulta que como cuestión prejudicial se plantea la nulidad de matrimonio, habrá que fallar previamente el tema de la nulidad.

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Ahora, la tercería de dominio es un símil de la cuestión prejudicial civil, es decir, de lo que se resuelva en el procedimiento de la tercería depende la suerte del procedimiento de apremio, porque si se acoge la tercería de dominio, los bienes embargados no podrán ser rematados, pero si se rechaza, si pueden ser rematados, y es más tiene incidencia si es que puede o no suspender la realización en materia de los bienes en materia de tercería.

Ahora esto de que se inserta trae un pequeño gran problema porque según el artículo 40 no es la primera gestión judicial y no siendo la primera gestión judicial, no podría notificarse personalmente. En este punto hay algunos que han sostenido que se notifica por Estado Diario, porque no hay una norma especial que diga que se notifica por cédula, ni menos personalmente. Si no es ni por cédula, ni personal, es por el estado diario. Sin embargo, el juez con relación a las notificaciones, puede mejorarla. El juez podría ordenar que se notifique por cedula o personalmente y en la práctica se hace eso.

2. – Tercería de Posesión

La tercería de posesión tuvo reconocimiento legal recién a partir del año 1988 con la introducción que hizo la ley, 18.705, que modificó el artículo 518 e incorporó dentro de las tercerías a la tercería de posesión. La tercería de posesión es una creación jurisprudencial, aún cuando el legislador hace algo más de 10 años no había establecido esta tercería, los tribunales ya desde hacía mucho tiempo, desde comienzo de la década del 20, habían aceptado la posibilidad de interponer una tercería de posesión, que se traducía en la comparecencia de un tercero que alegaba posesión sobre el bien embargado, y en consecuencia invocaba la presunción de dominio que ampara al poseedor como lo establece el artículo 700 del Código Civil.

Entonces, el reconocimiento legal es reciente, pero como dijimos también, no significa que no haya existido, ya que tuvo una creación jurisprudencial, como consecuencia de la aplicación de las normas del Código Civil, específicamente del artículo 700. Esto se daba fundamentalmente por la imposibilidad de privar el dominio de los Bienes Muebles, porque si bien es cierto que el dominio es difícil de probar, es mucho más fácil, comparativamente hablando, probar el dominio de un bien raíz que de un bien mueble, porque hay una norma que establece que debe ser inscrita.

Por ello, no obstante no poder probar el dominio de los bienes muebles, podemos probar la posesión, porque la posesión es un hecho pero el dominio es un derecho. Si logramos probar la posesión, hay una presunción directa de dominio, en el inciso 2° del artículo 700 y esta fue la salida lógica de los propietarios de los bienes muebles.

Tramitación

Artículo 521 inciso 1°: “Las tercerías de posesión, de prelación y de pago se tramitarán como incidente.”

Es decir, se tramitan como Incidente, por ramo separado. ¿Suspende el cuaderno ejecutivo?. Jamás, según el artículo 522.

1.- Efectos en el cuaderno principal : La interposición de tercería de posesión no tiene ningún efecto; el cuaderno principal sigue su curso como sino se hubiese intentado la tercería de posesión.

2.- Efectos en el cuaderno de apremio (artículo 522): La tercería de posesión puede suspender el apremio, cuando el tercerista acompaña antecedentes que constituyen a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca; por ejemplo, factura de los bienes comprados, escritura de compraventa del bien raíz, patentes, etc.

La suspensión no abarca todo el cuaderno de apremio y solo la abarca respecto de los bienes que son objeto de la tercería de posesión.

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Antes de la reglamentación legal de la tercería de posesión, la jurisprudencia había señalado que esta tercería de posesión siempre suspendía el procedimiento de apremio. Por lo tanto, desde ese punto de vida, procesalmente era muy efectiva. En cambio con la modificación se reglamente y no suspende, salvo si se acompañan documentos que hagan presunción grave de la posesión que se invoca. Algo parecido hay en las medidas precautorias.

Por antecedente deberá entenderse en su sentido amplio y pueden ser documentos, otro proceso, o antecedentes que estén en el propio Juicio Ejecutivo. Obviamente que el antecedente que se acompañe, deberá ser idóneo para acompañarse con la tercería de posesión.

Si se acompañan estos antecedentes solo entonces se podría suspender el procedimiento de apremio y solo el juez califica que constituye o no-presunción grave. Puede pedirse recurso de reposición en contra de la resolución que ordenó la suspensión del procedimiento de apremio.

No olvidar que la interposición de la tercería es justo motivo para ampliar el embargo.

Que se debe probar en la tercería de posesión

Artículo 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

Habrá que probar el ánimo de señor y dueño, y no la tenemos a nombre de otro. Además, hay que probar que se tiene la cosa en nuestro poder. Nunca la mera tenencia puede transformarse en posesión, salvo el caso de la posesión tranquila y pacifica.

Hay que tener un Justo Titulo Translaticio de Dominio. Además, hay que probar la buena fe.

Artículo 702. La posesión puede ser regular o irregular.Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena

fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará

presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.

Artículo 703. El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio.Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como

la venta, la permuta, la donación entre vivos.Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los

actos legales de partición.Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para

legitimar la posesión.Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos

preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

Por esto no es tan fácil tampoco probar la posesión, pero es más fácil que probar el dominio.

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Tramitación

Se interpone igualmente una demanda de tercería, es una Demanda Incidental de Tercería de Posesión. Los requisitos de la demanda incidental de tercería de posesión son:

1. - Patrocinio y Poder.


3. - Requisitos del artículo 254. Debe contenerlos en virtud del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil. Así se ha fallado jurisprudencialmente.

La demanda incidental de tercería de posesión va en contra del ejecutante y del ejecutado.

Interpuesta la tercería se provee traslado por 3 días y el probatorio es de 8 días igual que en los incidentes. Háyase o no evacuado el traslado por los demandados si hay hechos pertinentes, substanciales y controvertidos, recibirá la tercería a prueba y luego de ello citará a las partes a oír sentencia.

¿Cómo se notifica la demanda incidental de tercería de posesión? Aquí estamos frente a una cuestión accesoria al Juicio Ejecutivo, ya no es un juicio dentro de otro juicio, es simplemente otro juicio. Lo lógico es que se notifique por el estado diario, pero nuevamente los tribunales han mejorado la notificación de la tercería de posesión y en la práctica se ordena notificar por cédula, pero no hay una disposición expresa.

Oportunidad para interponer la tercería de posesión

1. - Desde. El embargo.

2. - Hasta. La antes de la tradición en el cuaderno de apremio.

Mismos límites tienen la Tercería de Dominio.

La resolución que se dicta en la tercería de posesión es una sentencia interlocutoria, porque en la medida que la tercería se tramita como incidente la resolución debe ser de tal naturaleza. Sin embargo, el asunto es discutible porque algunos autores han sostenido que la tercería de posesión es un conflicto distinto al principal, de suerte que la resolución tendría el carácter de sentencia definitiva. No obstante, la jurisprudencia y la práctica se han inclinado por calificarla como sentencia interlocutoria y, por lo tanto, aplicando las reglas generales, la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo cualquiera que se el apelante.

3. – Tercería de Prelación

Es aquella que se interpone por el tercero acreedor con el objeto de ser pagado preferentemente con el producto de la realización de los bienes embargados.

Como regla muy general, la tercería de prelación se refiere al derecho preferente de pagarse frente a determinados bienes que se realicen; por ejemplo, puede derivar del hecho de ser acreedor prendario y tener prenda sobre el bien embargado. También la tercería de prelación puede invocarse cuando se ha embargado la totalidad de los bienes del deudor, y el acreedor invoca una preferencia de carácter general; como por ejemplo, el Fisco, las administradoras de fondo de pensiones, los trabajadores. En consecuencia, no tan solo la tercería de prelación nace del embargo mismo, sino que puede ser consecuencia de una situación de carácter general si el deudor no tiene otros bienes sobre los cuales hacer efectiva su acreencia.

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Tramitación

Se tramita como incidente, así lo dispone el inciso 1° del artículo 521. Por cuerda separada.

También es una demanda incidental de tercería de prelación y debe cumplir los mismos requisitos que la tercería de posesión.

Se sigue contra el ejecutado y contra el ejecutante.

Requisitos del tercerista de Prelación

1. - Que sea acreedor del mismo ejecutado.

2. - Debe acreditar un Titulo Ejecutivo. Si no tiene titulo ejecutivo no podrá ser tercerista y deberá iniciar un Juicio Ordinario donde pruebe que es acreedor y solo entonces podría intentar una tercería.

Su crédito debe ser indubitado porque el crédito del ejecutante es indubitado y el tercerista debe tener la misma calidad de titulo.

La parte final del artículo 527 hace mención a “créditos ejecutivos que haga valer el tercerista”, de esta mención se ha concluido que tanto respecto del tercerista de prelación como respecto del tercerista de pago se requiere que su crédito tenga los mismos requisitos que el crédito que ejecutivamente invoca el ejecutante, es decir, titulo ejecutivo.

3. - Que tenga una Preferencia que esté acreditada. La preferencia deberá probarla en la tercería. Si era una hipoteca deberá acompañar la escritura pública y el certificado del conservador que acredite que esa hipoteca está inscrita y se encuentre vigente.

Efectos de la Tercería de Prelación

Hay que distinguir:

1.- Efectos en el cuaderno principal : No produce ningún efecto; el cuaderno principal sigue adelante como si no se hubiese interpuesto la tercería de prelación.

2.- Efectos en el cuaderno de apremio : Tampoco produce ningún efecto, y sigue adelante el cuaderno de apremio hasta la realización de los bienes embargados, pero el pago queda en suspenso hasta que la tercería sea resuelta por sentencia ejecutoriada, (artículo 525 inciso 2).

Ahora, es lógico que siga hasta la realización de los bienes porque al tercerista preferente deberá pagarse con lo producido en el remate. Entonces, no se suspende el procedimiento de apremio, pero si se suspende el pago.

Curiosamente se requiere sentencia firme o ejecutoriada y no sentencia que cause ejecutoria, así aunque la apelación en contra de la resolución que acoge o rechaza la tercería de prelación se conceda en el solo efecto devolutivo, es necesario que la sentencia esté firme o ejecutoriada para poder proceder al pago del respectivo acreedor.

Oportunidad

1. - Desde. El Embargo.

2. - Hasta. Antes del pago.

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4. – Tercería de Pago

Por la tercería de pago el tercero acreedor pretende concurrir al pago de sus créditos en conjunto con los demás acreedores valistas, en forma proporcional sobre el producto de la realización de los bienes embargados.

Esta tercería se da siempre cuando hay reembargo, artículo 527.

Artículo 527 (549). Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer.

El artículo 528 da la opción a que el segundo acreedor en vez de iniciar una tercería, iniciar un nuevo juicio y oficiar al otro juicio para que se retenga la cuota proporcional.

Tramitación

Se tramitará incidentalmente. Artículo 521 inciso 1°.

La demanda incidental de tercería de pago, debe cumplir con los requisitos ya establecidos. Se tramita por cuerda separada.

Requisito del Tercerista

Titulo Ejecutivo y nada más.

Efectos de la Tercería de Pago

Hay que distinguir:

1.- Efectos en el cuaderno ejecutivo o principal: no produce ningún efecto,

2.- Efectos en el cuaderno de apremio: se sigue adelante el apremio hasta la realización de los bienes embargados, pero se suspende el pago hasta que recaiga sentencia firme en la tercería. Se llega a esta conclusión, porque el legislador se refiere en forma más o menos conjunta a la tercería de prelación y a la tercería de pago, y si bien es cierto que solo respecto de la tercería de prelación indica precisamente esta consecuencia, se ha entendido razonablemente que esta disposición también es aplicable respecto de la tercería de pago.

Además de estos requisitos generales, debe el tercerista de pago acreditar que el deudor no tiene otros bienes sobre los cuales hacer efectiva su acreencia. Se trata claramente de la prueba de un hecho negativo, lo que es excepcional; para probar este hecho negativo es razonable también admitir prueba indirecta, por ejemplo la prueba de presunciones.

Oportunidad

1. - Desde. El Embargo.

2. - Hasta. Que se realice el pago.

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Juicio Ejecutivo por Obligación de Hacer

El Juicio Ejecutivo tiene lugar igualmente cuando el deudor está en mora de cumplir, hay una obligación incumplida.

Ahora, cuando el deudor de una obligación de hacer no ha cumplido, puede pedir alternativamente cualquiera de las 3 cosas establecidas en el artículo 1.553, con indemnización de perjuicios.

Artículo 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas

del deudor;3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del

contrato.

Lo que siempre puede pedir es la Indemnización Moratoria, según lo dispone el inciso 1° del artículo 1.553, pero la indemnización compensatoria, no podrá pedirla porque está incluida dentro de las 3 posibilidades que son alternativas.

Requisitos del Juicio Ejecutivo por Obligación de Hacer

Los requisitos tendrán relación con la posibilidad que podremos elegir.

1. - Titulo Ejecutivo.

2. - Obligación Determinada. El objeto de una obligación de hacer puede ser doble para efectos del Juicio Ejecutivo.

a) Ejecutar una obra Material.

b) Suscribir un contrato o constituir una obligación.

3. - Obligación Actualmente Exigible.

4. - Que la obligación no esté prescrita.

Ahora, de las alternativas que ofrece el artículo 1.553 solo podemos ejecutar las alternativas 1° y 2°, es decir:

1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor

En el Juicio Ejecutivo por obligación de hacer no podemos demandar la Indemnización compensatoria porque en este caso la obligación de hacer se transforma en una obligación de dar y tendríamos que iniciar un Juicio Ejecutivo por obligación de dar.

Los artículos 530 y 531 hablan de lo mismo.

Artículo 530 (557). Hay acción ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas algún título que traiga aparejada ejecución de conformidad al artículo 434.

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Artículo 531 (558). Las reglas del párrafo 1. del Título anterior tendrán cabida en el procedimiento de que trata el presente Título en cuanto sean aplicables y no aparezcan modificadas por los artículos siguientes.

Este artículo nos dice que el Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar, son supletorias respecto del Juicio Ejecutivo por Obligación de Hacer. Las reglas que lo regulan son:

1.- Las reglas especiales del Título II, Libro III (artículos 530 a 543).

2.- Las normas del párrafo primero del título I (normas del juicio ejecutivo por obligación de dar, en lo que se refiere al cuaderno ejecutivo).

3.- Las reglas comunes a todo procedimiento.

4.- Las normas del juicio ordinario de mayor cuantía.

Para partir nos iremos al objeto de la obligación de hacer:

Suscripción de un Contrato o la Constitución de una Obligación

En simples palabras se persigue que el deudor firme. Se presenta una demanda ejecutiva igual al procedimiento ejecutivo por obligación de dar. En la demanda, el acreedor, solicita que se requiera al deudor para suscribir un determinado instrumento, cuyas características señalará claramente en su libelo; es altamente conveniente, que el acreedor que pretende usar esta vía ejecutiva, acompañe a su demanda una minuta que contenga el texto del instrumento que deberá suscribirse. En definitiva, en la demanda, el demandante solicitará que se requiera al deudor para que suscriba el documento, que se le fije un plazo al efecto, y que si no lo hace, el juez lo suscriba en su representación.

Hay igual un cuaderno ejecutivo y un cuaderno de apremio con los mimos elementos con las excepciones.

Presentada la demanda, el tribunal despachará el Mandamiento de Ejecución. Difiere con relación al embargo, porque no hay embargo de nada aquí.

Necesariamente tendrá que haber un Requerimiento de pago, pero ya no se hará el embargo de bienes suficientes del deudor. Artículo 532. (el pago es la prestación de lo que se debe).

Las peticiones que se formulan en la demanda, se reflejan también en la naturaleza del mandamiento, que es sustancialmente diferente al mandamiento por obligación de dar. La forma de requerir al deudor es totalmente distinta, porque se le está requiriendo de pago, pero como las características de la obligación debida son distintas, se le requiere para que pague, en el sentido que suscriba el documento o constituya la obligación

Artículo 532 (559). Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.

Por ello el requerimiento de pago consiste en requerir al deudor para que suscriba el documento en el plazo de que el tribunal designe en el mandamiento. Es decir, el mandamiento contendrá:

1. - La orden de requerir al deudor.

2 La fijación de un plazo.

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Actitudes del Ejecutado

1. - Puede oponer excepciones. Puede oponer todas las excepciones del 464, más la indicada en el artículo 534: “...imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.”

La imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida, en la suscripción de un contrato, por ejemplo, es la promesa de compraventa de un bien raíz, y el bien raíz se destruye, por ello la cosa perece para su dueño. En general se refiere a todas las cosas que constituyen una especie o cuerpo cierto, ya que dentro de los modos de extinguir está la pérdida de la cosa debida.

Para oponer excepciones es necesario cumplir con los mismos requisitos para oponer excepciones en el artículo Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar. El plazo es el mismo, contado desde el requerimiento de pago.

Si se oponen excepciones no se podrá suscribir el contrato o constituir la obligación, sino cuando quede ejecutoriada la sentencia condenatoria. En este juicio no es necesario distinguir entre sentencias condenatorias de pago o de remate, porque no hay embargo.

2. - Puede cumplir la obligación de hacer en el plazo fijado por el tribunal. Si es así, no hay problema, el requerimiento habrá tenido efecto y el ejecutado habrá cumplido.

3. - No hacer nada. Es lo que nos interesa, y se aplica el artículo 472. Si no se oponen excepciones se omitirá la sentencia y el bastará el mandamiento como sentencia, y se deberán fallar las excepciones.

Ejecutoriada la sentencia de condena o no habiendo sentencia por no haberse dictado sentencia ¿cómo se cumple?. Artículo 532.

Artículo 532 (559). Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.

Entonces, se le dará un plazo que señale el tribunal para que cumpla con su obligación de hacer que en este caso es de suscribir el contrato o contraer la obligación. El plazo puede estar en:

1. - El mandamiento cuando no haya excepciones.

2. - En la sentencia cuando haya excepciones.

Ahora, si el deudor no quiere, entonces, el juez, actuará como representante del deudor y él suscribirá el contrato o constituirá la obligación, y así se cumple forzadamente la obligación de hacer.

Ejecución de una Obra Material

Se cumplen los mismos requisitos de la demanda, y todo lo demás. Pero cambia en lo referente a ¿cómo se provee la demanda?. En este caso el tribunal proveerá “Despáchese mandamiento de ejecución”

El artículo 533, establece los requisitos del mandamiento.

Artículo 533 (560). Cuando la obligación consista en la ejecución de una obra material, el mandamiento ejecutivo contendrá:

1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y2. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo.

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Se establece la orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación y en el N° 2°, dice que se señale un plazo para que dé inicio a la obra, no que haga la obra, porque si así dijera, tendría que terminarla en este plazo.

Al deudor se le requiere de la misma forma que en el Juicio Ejecutivo por obligación de dar y de hacer.

El ejecutado puede:

1. - No hacer Nada.

2. - Oponer excepciones. Puede oponer las excepciones del 464 y la del 534. Si se oponen excepciones la obra no podrá ser principiada si no cuando se encuentre ejecutoriada la sentencia.

3. - Dar inicio a la obra en el plazo señalado. No hay problema.

Cumplimiento de la Sentencia

Se dará lugar a esto cuando no hay excepciones, y cuando habiendo estas se dictó sentencia. Artículo 535.

Artículo 535 (562). Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia de pago, y bastará el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su derecho de conformidad a las disposiciones de los artículos siguientes.

No habiéndose iniciado a la obra, hay que iniciar al procedimiento de apremio. Para ello el acreedor tendrá 2 opciones:

1. - Que se le autorice para hacerla ejecutar a través de un tercero con cargo al deudor.

2. - Que se apremie al deudor. Cuando el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la obra.

Cuando la persona del deudor es fundamental en la ejecución de la obra y la relación jurídica se ha realizado por esa persona (contratos personalísimos), lo más probable es que se exija que sea esa persona quien ejecute la obligación. Lo más común es que se haga la obra por un tercero.

I.- Ejecutar la obra por un tercero con cargo al deudor.

Artículo 536 (563). El acreedor podrá solicitar que se le autorice para llevar a cabo por medio de un tercero, y a expensas del deudor, el hecho debido, si a juicio de aquél es esto posible, siempre que no oponiendo excepciones el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo; y cuando desobedezca la sentencia que deseche las excepciones opuestas o deje transcurrir el plazo a que se refiere el número 2. del artículo 533, sin dar principio a los trabajos.

Igual solicitud podrá hacerse cuando, comenzada la obra, se abandone por el deudor sin causa justificada.

Se podrá elegir esta opción cuando:

1. - No ha opuesto excepciones.

2. - No obedece la sentencia

3. - Si no da principio a la ejecución dentro del plazo del mandamiento.

4. - Abandona la obra habiéndole dado inicio a la misma.

En estos casos se puede pedir al juez que se dé inicio a la ejecución por un tercero a expensas del deudor.

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El acreedor, para poder llevar adelante este procedimiento de apremio, tiene que presentar un presupuesto del costo de la ejecución de la obligación. Artículo 537. Este presupuesto se coloca en conocimiento del deudor quien tiene el plazo de 3 días para objetar u observarlo. En este caso el tribunal, presentado el presupuesto, proveerá: “téngase acompañado y por aprobado si no se objeta dentro de 3° día”.

Artículo 537 (564). Siempre que haya de procederse de conformidad al artículo anterior, presentará el demandante, junto con su solicitud, un presupuesto de lo que importe la ejecución de las obligaciones que reclama.

Puesto en noticia del demandado el presupuesto, tendrá el plazo de tres días para examinarlo, y si nada observa dentro de dicho plazo, se considerará aceptado.

Si se deducen objeciones, se hará el presupuesto por medio de peritos, procediéndose en la forma que establecen los artículos 486 y 487 para la estimación de los bienes en el caso de remate.

Si el deudor nada dice, el presupuesto se tiene por aprobado. Pero si el deudor lo objeta, el presupuesto se hará por peritos, procediéndose igual a los artículos 486 y 487, es decir, a la tasación del bien raíz.

Entonces, habrá que nombrar el perito en una audiencia en el tribunal dentro de 2° día, y si las partes no se colocan de acuerdo lo nombrará el tribunal y no podrá ser ninguno de los 2 primeros de la lista del demandante y del demandado. En la audiencia de nombramiento hay que designar él numero, calidades, títulos y facultades de los peritos.

Nombrados los peritos, estos deberán presentar el informe pericial al tribunal, luego se pone en conocimiento de las partes (artículo 486) y se puede impugnar. Si se impugna, se da traslado a la contraparte y el tribunal resolverá:

1. - Aprobando el presupuesto.

2. - Mandando que se rectifique el presupuesto por el mismo perito o por otro.

3. - O fijando el mismo tribunal el justiprecio.

Si el tribunal manda a rectificar informe el tribunal aceptará sin más trámite el peritaje. Determinado el valor del presupuesto (a firme), hay que financiar el presupuesto. Para ello, el artículo 538 indica:

Artículo 538 (565). Determinado el valor del presupuesto del modo que se establece en el artículo anterior, será obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera.

Para financiar el presupuesto, el tribunal tiene que obligar al deudor a consignar el presupuesto dentro de 3 día. Pero lo importante es que no se le entrega todo el dinero al acreedor para que se lo pase al tercero y comience la ejecución de las obras, sino que se le va entregando a medida de que el trabajo lo requiere, mediante estados de pago por avance de obra.

Si el deudor no consigna los fondos a la orden del tribunal se aplica el artículo 541.

Artículo 541 (568). Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo a lo establecido en el Título precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución.

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Es decir, se le embargan bienes y se le enajenan, siempre que sean suficientes. En este caso el tribunal deberá dictar un Mandamiento de Embargo. El mandamiento de embargo deberá notificarse al deudor y continuará el procedimiento de apremio conforme al Juicio Ejecutivo por obligación de dar.

Con los fondos de la realización se financia el presupuesto. Concluida la obra, dice el artículo 540:

Artículo 540 (567). Una vez concluida la obra, deberá el acreedor rendir cuenta de la inversión de los fondos suministrados por el deudor.

Debe rendir cuenta el acreedor de cómo invirtió los fondos. Es muy importante. En todo presupuesto, siempre pueden existir contingencias y lo que se termina gastando no es lo mismo que se presupuestó al comienza, al final sale mucho más y generalmente sucede así porque para poder adjudicarse la obra ofrecen un presupuesto menor, pero la ley se ha puesto en el caso, en el artículo 539.

Artículo 539 (566). Agotados los fondos consignados, podrá el acreedor solicitar aumento de ellos, justificando que ha habido error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias imprevistas que aumentan el costo de la obra.

Es decir, que si se agotan los fondos consignados, el acreedor puede pedir al tribunal que se exija al deudor que aumente los fondos, y para ello deberá justificar 2 cosas:

1. - Error en el presupuesto.

2. - Que han sobrevenido circunstancias imprevistas que aumentan el costo de la obra.

La solicitud de aumento de los costos, genera un incidente, sin duda y el deudor y acreedor pueden patalear. Si se aprueba el aumento de los fondos, entonces ocurre lo mismo, el deudor deberá consignar los fondos dentro de 3° día, y si no lo hace se le embargarán bienes para ser rematados y poder así concluir la obra.

II.- Que se ejecute la obra por el deudor

Artículo 542 (569). Si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida, de conformidad a las disposiciones que preceden, podrá usar de los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que no haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación en el caso del artículo 541.

Este artículo es muy importante porque se le entrega al deudor la facultad, al final, de elegir que procedimiento, ya que si deposita fondos o se le rematan bienes, se aplicará el procedimiento, así queda a arbitrio del deudor la posibilidad de elegir el procedimiento de apremio para ejecutar la obligación de hacer.

Podría el acreedor querer elegir cual es el procedimiento y quiere que lo haga el propio deudor, pero si el deudor no quiere ejecutarla, el deudor puede consignar los fondos (previamente habiendo pedido presupuesto) y así el acreedor ya no podrá perseguir el cumplimiento por parte del propio deudor.

Esto quiere decir, mirado desde otro punto de vista, que aquel acreedor que opta por la alternativa, en algún momento de la ejecución optar por la alternativa 2, mientras nos se hayan consignado los fondos ni se le hayan rematado bienes al deudor.

Ahora, si el deudor se niega a realizar la obra, el artículo 543 se refiere a ello.

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Artículo 543 (570). Cuando se pida apremio contra el deudor podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.

Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.

Es decir, que el tribunal puede imponerle un arresto hasta por 15 días o multa proporcional y repetir hasta que cumpla. Pero ¿hasta cuando se le va a tener encerrado?, nada dice la ley y por ello el procedimiento no es efectivo. Habrá si que cuidar de que no se transforme en una prisión por deuda.

Ahora, puede que cese el apremio si el deudor ofrece caución suficiente, para asegurar la indemnización completa del acreedor.

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Juicio Ejecutivo por Obligación de No HacerSe aplican los artículos 1.555 del Código Civil y el artículo 544 del Código de

Procedimiento Civil.

Artículo 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.

El acreedor quedará de todos modos indemne.

Artículo 544 (571). Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el título en que se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2. del artículo 1555 del Código Civil, y no pueda tener aplicación el inciso 3. del mismo artículo.

En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá en forma de incidente.

El procedimiento está entre el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil. La obligación de no hace es eso abstenerse de hacer algo. La abstención puede ser de cualquier cosa. El problema se presenta cuando quien adquiere la obligación de no hacer algo, la incumple. El incumplimiento de la obligación de un no hacer, implica un hacer, haciendo lo que está prohibido.

Resulta que haciendo lo que está prohibido se presentan 2 situaciones, pero con un incumplimiento y podemos hacer:

1. - Indemnización de Perjuicios. Se procederá a la indemnización de perjuicio cuando no se puede destruir lo hecho. En este caso la obligación cambia de objeto y será una obligación de dar la indemnización y habrá que hincar un Juicio Ejecutivo por obligación de dar.

2. - Destrucción de lo Hecho. Si se puede deshacer lo hecho, pudiendo destruirse la cosa hecho y siendo necesaria, el deudor será obligado a ello. Para esto se aplica el Juicio Ejecutivo por obligación de no hacer.

Los requisitos del Juicio Ejecutivo por obligación de no hacer son:

1. - Titulo Ejecutivo.

2. - Que la obligación de no hacer esté determinada en el titulo.

3. - Que la destrucción sea necesaria para el objeto. Para ello se deba cumplir con los requisitos del 1.555:

a) Que la destrucción pueda hacerse.

b) Que sea necesaria la destrucción.

4. - Que la obligación no esté prescrita.

5. - Que sea actualmente exigible.

El objeto de la obligación de no hacer es destruir lo hecho y para ello se sigue el mismo procedimiento de no hacer y lo puede deshacer el mismo deudor o un tercero. Si el deudor puede lograr el objeto por un medio distinto al de destruir, se oirá al deudor y eso se tramitará como

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incidente.

Juicio Ejecutivo de Mínima Cuantía Para poder aplicar el procedimiento del Juicio Ejecutivo de mínima cuantía, la

cuantía debe ser igual o inferior a 10 U.T.M., según lo expresa el artículo 703 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 703. Se aplicará el procedimiento de que trata este párrafo a los juicios cuya cuantía no exceda de diez unidades tributarias mensuales, y que por su naturaleza no tengan señalado en la ley un procedimiento especial.

El artículo 738 establece la norma de que el Juicio Ejecutivo de Mayor cuantía, es un procedimiento supletorio respecto de todos los Juicios Ejecutivos.

Artículo 738. En los casos no previstos por los artículos precedentes, serán aplicables las reglas del juicio ejecutivo de mayor cuantía si la cuestión deducida es también ejecutiva.

Obviamente se refiere al Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar. Rige en todo lo que no tenga una disposición especial en el Juicio Ejecutivo de Mínima Cuantía.

Demanda Ejecutiva

En estos juicios debe cumplir los requisitos:

Artículo 704. Aquí rige la regla del artículo 704, en cuanto que el Juicio Ejecutivo de mínima cuantía es Verbal. Por ello, la demanda puede ser:

a) Verbal. Si es verbal, el acta, que vimos que se levanta, ésta termina con la orden de despachar el Mandamiento de Ejecución y Embargo. Artículo 729: “Si la acción es ejecutiva y legalmente procedente, el acta a que se refiere el artículo 704, terminará con la orden de despachar mandamiento de ejecución en contra del deudor.”

b) Escrito.

Ahora, podría denegarse el mandamiento, si es que no cumple con los presupuestos del Juicio Ejecutivo, como un titulo ejecutivo, obligación actualmente exigible, obligación líquida y que no esté prescrita.

Podría también denegarse la ejecución, cuando la acción no procede como ejecutiva, según lo dispone el inciso 2° del artículo 729: “Si la acción deducida no procede como ejecutiva, el tribunal lo declarará así y dará curso a la demanda en conformidad al procedimiento ordinario de mínima cuantía.”

Es decir, el tribunal, de oficio, puede cambiar el procedimiento si la acción no procede como ejecutiva, par alo cual, obviamente deberá revisar la demanda ejecutiva, y si no cumple, no cierra el procedimiento, sino que el juez deberá darle curso como un Procedimiento Ordinario de Mínima Cuantía.

No hay ninguna disposición que nos diga si hay 2 cuadernos o no, pero nos remitimos al Juicio Ejecutivo de Mayor cuantía y habría 2 cuadernos.

Requisitos del Mandamiento

El mismo artículo 729 nos dice los requisitos, en conjunto con el artículo 730, podemos concluir que el mandamiento debe cumplir con los mismos requisitos del Juicio Ejecutivo de Mayor Cuantía. Es decir:

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1. - Obligatorias:

a) Requerimiento de Pago.

b) Orden de embargar bienes suficientes.

c) Designación de un Depositario. Que puede el mismo deudor, pero este depositario es siempre el depositario definitivo a diferencia del de mayor cuantía donde se nombre primeramente a un depositario provisional y uno definitivo.

2. - Facultativas.

a) Auxilio de la Fuerza Pública

b) Designación de bienes suficientes para la traba del embargo

Como se realiza el requerimiento

Artículo 730, es decir, se realizará personalmente. El requerimiento de pago, se realiza conforme al artículo 705.

Artículo 730. El requerimiento de pago se efectuará en la forma prescrita en el artículo 705.

Artículo 705. La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta se notificarán personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo hay, y no habiéndolo o si está inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse copia íntegra del acta y del proveído a que se refiere el artículo anterior.

Las mismas personas podrán practicar la notificación establecida en el artículo 44 cuando ella sea procedente.

Puede requerir de pago:

1. - Un receptor.

2. - Un vecino de la confianza del tribunal que sepa leer y escribir.

3. - Un miembro del cuerpo de carabineros.

Lugares Hábiles

Tanto para el requerimiento como para la notificación de la demanda, se siguen las mismas reglas que el juicio de mayor cuantía.

El mismo artículo 730 nos dice que si se trata del inciso 2° del artículo 705, es decir, notificación por 44, “En el caso del inciso 2., el encargado de la notificación deberá indicar, en la copia respectiva, el lugar, día y hora que designe para la traba de embargo, a la que procederá sin otro trámite. De la diligencia se levantará acta individualizando suficientemente los bienes embargados y el lugar en que se encuentran. Si el deudor no está presente, quien practique la diligencia dejará copia del acta en el domicilio de aquél.”

De acuerdo con esto, hay un cambio en la regla general, no hay cédula de espera, por lo tanto podemos requerir de pago con una notificación por 44, ya que en el mismo expediente o la copia de él se deja constancia del día, hora y lugar para trabar el embargo, no para requerir de pago.

En el acta de embargo, se deben individualizar suficientemente los bienes embargados, entendiéndose por ello, lo mismo que las reglas generales, es decir, el año, la marca, etc.

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Quien puede practicar el embargo

El embargo lo puede practicar la misma persona que requiere de pago. Las mismas personas. Artículo 731.

Artículo 731. La misma persona que practique el requerimiento, podrá efectuar el embargo, en su caso.

Si el depositario es el deudor, aunque no esté presente, se entenderá que ha quedado en posesión de la cosa embargada al trabarse el embargo. El encargado de la diligencia indicará en el acta el lugar en que ordinariamente deberá mantenerse aquélla.

Aquí, el inciso 2°, establece una norma que soluciona el problema que veíamos en el Juicio Ejecutivo de mayor cuantía cuando el deudor no estaba al momento del embargo, porque igual queda como depositario, esté o no esté, en el acto del embargo y se entiende que quede en posesión de los bienes.

Esto tiene importancia para el artículo 732 que establece las responsabilidades del deudor depositario, el cual establece una responsabilidad penal. Esta norma debiera estar en el Juicio Ejecutivo de mayor cuantía porque establece los hechos por los cuales se comete delito:

1. - Cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de depositario, desobedezca o entorpezca las resoluciones judiciales para la inspección de los bienes embargados

2. - O abandone, destruya o enajene dichos bienes

Artículo 732. El deudor depositario incurrirá en las penas contempladas en el artículo 471 del Código Penal cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de depositario, desobedezca o entorpezca las resoluciones judiciales para la inspección de los bienes embargados, o abandone, destruya o enajene dichos bienes.

Se presumirá que el deudor depositario ha faltado a sus obligaciones con perjuicio del acreedor cuando, sin permiso escrito de éste o autorización del juez, cambie la cosa embargada del lugar a que se refiere el artículo anterior.

El inciso 2°, establece una presunción, porque si los cambia de lugar, al momento del retiro de especies, los bienes pueden que no sepa dónde estén, lo cual hace responsable directamente al deudor.

Excepciones que se Pueden Oponer

Artículo 733. El ejecutado tendrá el plazo fatal de cuatro días más el término de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 contados desde el requerimiento, para oponerse a la demanda.

La oposición sólo podrá fundarse en algunas de las excepciones indicadas en los artículos 464 y 534.

El tribunal citará, en este caso, a las partes a una audiencia próxima y se procederá como se dispone en el artículo 710 y siguientes, hasta dictar sentencia, mandando llevar adelante la ejecución o absolviendo al demandado.

La citación se notificará al ejecutado en el acto mismo de formular su oposición y al ejecutante en la forma prescrita en el artículo 706.

Si las excepciones opuestas no son legales, se procederá como lo dispone el artículo 472.

Dentro del plazo de 4 días, (y solo son estos 4 días, lo cual ya sale del Juicio Ejecutivo de mayor cuantía porque no hay 8 ni más tabla o pura tabla, siempre hay 4 días), el deudor puede oponer excepciones.

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Las excepciones admisibles son la de los artículos 464 y 534. La del artículo 534 no es tan así, porque no podemos nosotros considerar que exista un Juicio Ejecutivo de Mínima Cuantía por Obligación de Hacer, ya que la prestación de hacer no se puede cuantificar.

Esta norma era aplicable antiguamente, ya que antes existían los Tribunales de Menor cuantía y los de Mayor cuantía.

Opuestas las excepciones, el tribunal citará a las partes a una audiencia. Luego se procederá según se dispone en el artículo 710 y siguientes, hasta que se llegue a la citación para oír sentencia.

El artículo 710, dice que se llama a una audiencia de contestación, luego de que se hayan opuesto las excepciones, donde se oponen excepciones y luego se llama a una audiencia de prueba.

Opuesta las excepciones, se citará a las partes a la audiencia, por cédula (artículo 706). No nos olvidemos que el procedimiento es verbal, por lo que la ley supone que las excepciones se oponen verbalmente y se levanta acta y ahí mismo se notifica.

Si las excepciones no son legales, no se dará curso a ellas, según el artículo 472.


Artículo 734. Los bienes embargados serán tasados por el juez, quien podrá, si lo estima necesario, oír peritos designados en conformidad al artículo 720.

Aquí se deja de lado, todo lo que vimos, porque en esta parte hay la mayor cantidad de cambios.

Primeramente todos los bienes (inclusivo los que vimos que no se vendían previa tasación), serán tasados por el juez. Todos los bienes se venden previa tasación y se venden ante el tribunal que conoce de la causa, todos.

Para los efectos de su realización, ya no se distingue si son muebles, o inmuebles, efectos de comercio o de próximo deterioro, etc., nada, solo para algunas formalidades, pero todos se venden bajo un mismo procedimiento.

La ley faculta a que el si el juez lo estima conveniente, pueda oír peritos, de conformidad al artículo 720.

Hecha la tasación, el juez ordenará que se vendan previa citación a las partes. Artículo 735.

Artículo 735. Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordenará que se rematen, previa citación de las partes.

Si se trata de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, deberán, además, publicarse tres avisos en un diario de la comuna en que se encuentre situado el inmueble o, si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia o de la capital de la respectiva región.

Los remates se efectuarán solamente en los días 1 y 15 de cada mes, o en el día siguiente hábil si alguna de esas fechas corresponde a día inhábil.

Las posturas empezarán por los dos tercios de la tasación.

Los remates solo se efectuarán los días 1° y 15° de cada mes en el día siguiente hábil si es feriado. Para el remate de los bienes hay un mínimo que equivale a los 2/3 de la tasación.

Los bienes se venderán por juicio, es decir, puede que el día 1° haya más de un juicio, entonces se parte por el juicio más antiguo. No hay que dar caución.

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Si se trata de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, deberán publicarse, además, 3 avisos en un diario de la comuna donde esté situado el inmueble, o sino, en uno de la capital de la provincia o de la respectiva región. Aquí no hay plazo entre la 1° publicación y la fecha del remate, por ello el juez deberá indicar la fecha en la cual se efectuará el remate.

Hay un problema que se puede plantear, porque el Juicio Ejecutivo de mínima cuantía, solo es hasta de 10 U.T.M., y embargar un bien raíz es absurdo, pero por ejemplo, en una situación de laboratorio, el deudor no tuviera más bienes que ese bien raíz, no podríamos embargar la mitad del terreno o, ¼ el legislador no puede partir de la base de que no haya embargo de bienes inmuebles.

Si no son bienes raíces ¿habrá que publicar?. En este caso, queda a criterio del juez, porque necesariamente debe notificarse a alguien porque si al menos no hay una notificación, como se van a enterar las personas, y estaríamos frente a un remate privado.

El artículo 736 se refiere al acta de remate y a la escritura definitiva.

Artículo 736. Cuando se enajenen bienes raíces, el acta de remate se extenderá en el libro copiador de sentencias y será subscrita por el juez y el secretario, si lo hay, y en su defecto por una persona que en calidad de actuario nombre el tribunal.

La escritura definitiva se otorgará en el registro de un notario y será subscrita por el juez ante quien se haya hecho el remate y por el subastador, o en defecto de aquél, por la persona a quien él comisione con tal objeto en el acta de remate.

Todos los incidentes en relación con el remate se tramitan según las reglas generales.

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Interdictos PosesoriosLas acciones posesorias tienen una doble regulación en nuestro derecho:

1. - En el Código Civil, artículos 916 y siguientes. Se denominan Acciones Posesorias.

2. - En el Código de Procedimiento Civil, artículos 549 a 583. Se denominan Interdictos.

Las acciones posesorias tienen por objeto la conservación o recuperación de los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos. Artículo 916 del Código Civil.

Artículo 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

Hay dos elementos fundamentales, y es que las acciones posesorias solo buscan:

1. - Conservar o Recuperar.

2. - La Posesión, nunca el dominio. En un caso se puede recuperar la Mera Tenencia.

3. - Solo de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos.

La posesión está definida en el artículo 700 del Código Civil como la “tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. La posesión es en realidad un hecho y no un derecho, pero es un hecho del cual emanan importantes consecuencias jurídicas, como la presunción de dominio que favorece al poseedor (inciso final artículo 700 Código Civil).

¿Se incorporan los bienes inmuebles por Destinación?. Si se consideran porque la ley en el artículo 916 del Código Civil, no distingue. De todas formas son inmuebles.

¿Cómo se recupera la posesión de bienes muebles?. No puede ser por la reivindicatoria, porque tendríamos que exigirle que acredite que es dueño, si solo buscamos la posesión. Lo único que sabemos es que sólo amparan la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre estos. No hay acciones posesorias sobre bienes muebles (Artículo 916 Código Civil). Pero no podemos decirle eso al cliente...no hay otro procedimiento destinado a esta situación. Con lo que sabemos podríamos iniciar un Juicio Sumario, pero hay que ver como. Podríamos ejercer la Acción Publiciana del artículo 894 del Código Civil.

Clases de Interdictos

1.- Querella de Amparo : Tiene por objeto conservar la posesión sobre un bien raíz o sobre un derecho real constituido sobre éste.

2.- Querella de Restitución : Tiene por objeto recuperar la posesión sobre un bien raíz o sobre un derecho real constituido sobre este.

3.- Querella de Restablecimiento : Su objeto es restablecer la posesión o mera tenencia de un bien raíz o de algún derecho real constituido sobre este, cuando ha sido violentamente arrebatado.

4.- Denuncia de Obra Nueva : Su objeto es impedir, precisamente, la construcción de una obra nueva.

5.- Denuncia de Obra Ruinosa : Su objeto es impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño.

6.- Interdicto Especial : Tiene por objeto hacer efectiva cualquiera de las acciones posesorias especiales que señala el título XIV del libro 2º Código Civil.

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Esta clasificación emana de lo dispuesto en el Artículo 549 Código de Procedimiento Civil.

Artículo 549 (701). Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse: 1. Para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en

ellos; 2. Para recuperar esta misma posesión;3. Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos

bienes, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas;4. Para impedir una obra nueva; 5. Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño, y 6. Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el

Título XIV, Libro II del Código Civil.En el primer caso, el interdicto se llama querella de amparo; en el segundo, querella

de restitución; en el tercero, querella de restablecimiento; en el cuarto, denuncia de obra nueva; en el quinto, denuncia de obra ruinosa; y en el último, interdicto especial.

Características

1. - Los Interdictos Posesorios son Brevísimos y Concentrados. Veremos que los procedimientos más breves que existen son los del interdicto posesorio. El más breve de todo el derecho chileno, es el de Obra Ruinosa.

Estos se realizan mediante un solo comparendo que tiene un triple objeto:

a) Contestación.

b) Conciliación.

c) Prueba.

2. - Es un procedimiento declarativo. Declara que la posesión le corresponde a una determina persona. También declara de quien es la mera tenencia. No se declara el derecho preexistente sino que el hecho jurídico.

Tradicionalmente la acción estaba relacionada a un derecho sustantivo, y en este caso está relacionada a un hecho. Ahora se protege un hecho, porque de la posesión que es un hecho, nacen consecuencias jurídicas que son susceptibles de ser protegidas. La posesión es el hecho fundamental de la prescripción adquisitiva y sin la prescripción adquisitiva no hay dominio, es una cadena.

3. - No rige el fuero. Artículo 133 del Código Orgánico de Tribunales: “No se considerará el fuero de que gocen las partes en los juicios de minas, posesorios, sobre distribución de aguas, particiones, en los que se tramiten breve y sumariamente y en los demás que determinen las leyes.”

4. - El juez competente es:

a) Competencia Absoluta. El juez de letras.

b) Competencia Relativa. Según la regla especial del artículo 143 del Código Orgánico de Tribunales, es el del territorio jurisdiccional donde se encuentra el inmueble: “Es competente para conocer de los interdictos posesorios el juez de letras del territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecieren a varios territorios jurisdiccionales, será competente el juez de cualquiera de éstos.”

5. - Se protege excepcionalmente la Mera Tenencia. Lo hace excepcionalmente la querella de

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restablecimiento.

6. - Apelaciones. Ellas solo se conceden en el efecto devolutivo, artículo 550. Tiene 2 excepciones:

a) Que la propia ley lo conceda en ambos efectos.

b) Que el fallo apelado no haya dado lugar al interdicto.

Las apelaciones se tramitan conforme a los Incidentes, es decir, que se vean en cuenta, salvo que se pidan alegatos.

7. - Cosa Juzgada. Los artículos 563 y 564, podrían llevar a un error y hacer pensar que la cosa juzgada sea formal o simplemente que no haya cosa juzgada, porque en la querella de restablecimiento (564) permite que sin perjuicio del resultado de la sentencia se puede iniciar el juicio ordinario y las demás acciones posesorias que no ha interpuesto. Así podría entenderse que hay una cosa juzgada formal. Otros autores piensan que no hay cosa juzgada, porque se inicia otro juicio que cambia al primero.

Debemos tener en cuenta que: La acción que permite recuperar el dominio es la Reivindicatoria; la posesión Interdictos Posesorios; la mera tenencia Querella de Restablecimiento. Puede que un mero tenedor sea despojado violentamente del inmueble por un poseedor, el que obviamente tiene mucho mejor posición jurídica que el mero tenedor. El mero tenedor puede interponer una querella de restablecimiento; lo hace y gana y se le reestablece. El poseedor, conforme al artículo 564 puede interponer las demás acciones posesorias (restitución en el ejemplo) y la acción ordinaria.

Pero sucede que la sentencia que emana del primer juicio posesorio que le restituyó la tenencia al mero tenedor, una Cosa Juzgada Sustancial, por la razón de que no podríamos alegar que hay triple identidad si intentamos otra acción posterior, porque primeramente no hay a misma causa de pedir, porque en una la causa era la violencia con que se había despojado, pero si el poseedor quiere volver a iniciar otra acción contra el mero tenedor, cambiará su causa porque ya no hay violencia, lo que nos hace decir que en el primer juicio hay cosa juzgada sustancial, es decir, no se puede cambiar en otro juicio, solo da la posibilidad el artículo 564 de iniciar otra acción ordinaria.

En un juicio se argumentará la calidad de mero tenedor, en el otro de la calidad de poseedor y en el otro puede alegarse la calidad de dueño, la causa de pedir siempre es distinta.

8. - Para poder interponer alguna de estas acciones se requiere posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo. Artículo 981 del Código Civil: “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.”

Prueba de la Posesión (Artículos 924, 925 Código Civil)

Se trata de reglas aplicables a cualquier juicio donde se discuta la posesión.

Existen tres posiciones al respecto:

1. - El artículo 924 prueba la posesión de todos los derechos reales inmuebles, salvo el dominio, que se prueba por el artículo 925. Su fundamento es que el Código Civil divide la posesión de los inscritos de los no inscritos. Artículo 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.”

Crítica : La Ley no ordena la inscripción de inmuebles, sino que la de los derechos sobre estos inmuebles. Si bien para adquirir y conservar la posesión de un inmueble se requiere la

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inscripción, no resulta lógico que ella no se requiera también para la prueba, y que sea desvirtuado por los hechos a que se refiere el artículo 925. Ello implicaría que quien tiene posesión inscrita se podría ver privado de ella por los hechos positivos del artículo 925.

2. - El artículo 924 prueba la posesión de inmuebles inscritos, mientras que el artículo 925 se refiere a inmuebles no inscritos.

Razón : La propia ley establece que la inscripción sirve para adquirir y conservar la posesión. Por lo tanto, al ser garantía de posesión, la inscripción sería lógicamente prueba. (artículos 786, 724, 728 Código Civil). Por otro lado, también la ley dice que para adquirir o conservar la posesión de un inmueble no inscrito no se requiere inscripción (artículo 729 Código Civil).

3. - La tercera postura es la solución práctica. Dice que la prueba de la posesión de derechos reales constituidos sobre inmuebles inscritos, salvo el derecho de dominio, se prueba por el 924. La posesión de todos los derechos reales no inscritos, se prueba por el 925. La posesión del dominio para inmuebles inscritos, se prueba tanto por el 924 como por el 925.

La segunda posición resulta ser la más aceptada, pero se critica su absolutismo, ya que hay casos en que ambos artículos pueden aplicarse conjuntamente, como por ejemplo cuando la inscripción tiene menos de un año, ya que para probar la posesión se requiere que haya transcurrido un año desde la inscripción, debiendo remitirse entonces al artículo 925. Similar es el caso cuando existe doble inscripción.

Querella de Amparo

Tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos. Tiende a impedir que le quiten la privación, es preventiva.

Requisitos


2. - Los del artículo 254, todos.

3. - Requisitos especiales de la Querella. Artículo 551.

a) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado.

La posesión tranquila y pacífica durante 1 año, puede tenerla:

i) Personalmente.

ii) Sus antecesores. Pero sus antecesores deben haberla tenido igualmente pacíficamente porque sino no le habrá servido de nada. Artículo 717 del Código Civil.

Esta mención es esencial en la querella, no se puede omitir porque en ese caso la demanda será rechazada porque el tribunal no podrá señalar como hecho substancial, pertinente y controvertido esta circunstancia, es decir, no sería un hecho a probar si se cumple o no con este requisito.

b) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente.

Este es el fundamento de la querella de amparo. Debe indicarse, además, que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que efectivamente se le ha turbado o

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molestado, indicando circuncidadamente los actos consistentes en dicha perturbación o molestia, es decir, este es el fundamento de la querella.

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c) Debe indicar en la demanda, los medios de prueba de que piensa valerse el querellante. Artículo 551 inciso 3°: “Deberán también expresarse en la querella los medios probatorios de que intente valerse el querellante; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos.”

Si se trata de testigos deberán indicarse los mismos antecedentes que se indican en la Lista de Testigos, pero en este caso se presentan en la querella.

d) Puede contener medidas o garantías. En definitiva son medidas precautorias. El objeto de esta medida es asegurar el resultado de la acción. Ahora, el resultado de la acción es la conservación de la posesión, ese es el objeto de la querella, impedir la turbación, así lo dispone el artículo 551 inciso 2°: “Si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme especificará las medidas o garantías que solicite contra el perturbador.”

Si las pide, deberá fundarlas y especificarlas. Deberá señalar porque esas medidas son necesarias para el objeto que persigue. No olvidemos tampoco que se pueden pedir las del 290, como cualquiera otras que están en la imaginación, para ello habrá que estarse al caso concreto, es decir, al intento de perturbación de la posesión.

El asunto de las seguridades o la petición de medidas precautorias se hace en un otrosí, no siendo necesario que se haga en cuaderno separado porque todo se va a resolver en una misma audiencia.

e) Si es la primera gestión judicial, deberá contener el Patrocinio y el Poder.

Proveído del Tribunal

Presentada al tribunal, éste deberá proveerla más o menos así: “por presentada querella de amparo, cítese a las parte a una audiencia dentro de 5 día, luego de la notificación al querellado”. Artículo 552.

Artículo 552 (705). Presentada la querella, señalará el tribunal el quinto día hábil después de la notificación al querellado, para una audiencia, a la cual deberán concurrir las partes con sus testigos y demás medios probatorios.

Esta audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista.

Hay una diferencia notable con el Juicio Sumario, ya que aquí, el plazo de 5 días se cuenta desde la notificación al querellado. Al querellante se le notifica por el estado diario, conforme a las reglas generales, artículo 553. En cambio en el Juicio Sumario, se cuenta desde la ultima notificación al demandante.

Artículo 553 (706). La notificación de la querella se practicará en conformidad a lo que dispone el Título VI del Libro I; pero en el caso del artículo 44 se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2. de dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del juicio.

En estos casos, si el querellado no se ha hecho parte en primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, se pondrá ésta en conocimiento del defensor de ausentes, quien podrá deducir y seguir los recursos a que haya lugar.

La querella se le notifica al querellado personalmente. Si no es habido, se le notificará por el artículo 44. Pero en este caso, el artículo 553, establece una norma especial: no será necesario acreditar si se encuentra en el lugar del juicio, por lo tanto hay que acreditar solo:

1. - Las búsquedas.

2. - Su morada o domicilio o el lugar donde ejerce su industria profesión o empleo.

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Cuando se le notifica por el artículo 44, podría suceder que el querellado no esté en el lugar del juicio, por ello el legislador ha introducido una norma de protección, según lo establece el inciso 2° del artículo 553. Si se ha notificado por el artículo 44 y el querellado se encuentra rebelde, antes de notificar la sentencia definitiva, ésta deberá notificársele al Defensor de Ausentes, esto obviamente porque el demandado no ha estado en el lugar del juicio.

Audiencia

La audiencia tiene un triple objeto:

1. - Período de Discusión.

2. - Período de Conciliación.

3. - Período de Prueba.

Notificada la querella y llegado el 5º día hábil, tiene lugar el comparendo. Respecto de este punto y del plazo en el cual tiene lugar el comparendo ha surgido la duda si habiendo sido notificado el querellado fuera del lugar del juicio, tiene o no ha lugar el aumento previsto en la tabla de emplazamiento; existen por lo menos 3 razones para estimar que no se aumenta el plazo:

1.- Se dice que cuando el legislador ha querido aumentar un emplazamiento conforme a la tabla, lo ha señalado así expresamente, como ocurre en el juicio ordinario de mayor cuantía;

2.- Además, se dice que el sentido de la ley es claro, por lo tanto no debe desatenderse su tenor literal; en efecto el artículo 552 señala perentoriamente el 5º día hábil para llevarse a cabo la audiencia, sin aumento alguno;

3.- La historia fidedigna de la ley demuestra que la intención del legislador fue darle fecha cierta a la audiencia a fin de que el juicio no sufriere dilaciones de ningún tipo, y si se optare por aumentar este término la certidumbre se vería alterada de algún modo.

Sin embargo, hay jueces que consideran procedente aumentar este lapso conforme a la tabla de emplazamiento.

En el comparendo, el querellante debe ratificar su demanda y el querellado debe contestarla oponiendo las excepciones dilatorias, perentorias, mixtas o anómalas que estime procedentes, previo traslado que le es conferido por el tribunal.

Excepciones dilatorias

Nada dice la ley, por lo tanto debemos interpretar analógicamente. No podemos decir que no se aplican porque la ley nada dice, debemos aplicar supletoriamente algún procedimiento que según la naturaleza de nuestra querella de amparo sea parecido.

En el Juicio Ordinario, se da traslado por 3 días, se puede recibir a prueba por 8 días, y si ordena subsanar vicios tiene 10 días el demandante. Obviamente no podemos aplicar este procedimiento.

El único juicio que nos da luces es el Juicio Sumario, porque dentro de la audiencia, los incidentes se tramitan y promueven en la misma audiencia y se fallan en la sentencia definitiva; pero la incompetencia del tribunal puede fallarse antes. En este caso, podemos colegir a través de una interpretación analógica que en este procedimiento debemos proceder igualmente. Las excepciones dilatorias deberíamos tramitarlas igualmente como las tramitamos en el Juicio Sumario.

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Fase de Prueba

Surge la pregunta ¿cómo se pasa a la etapa de la prueba?. La regla general en el Juicio Ordinario, es que el tribunal recibe la causa a prueba y fija los hechos de prueba. Pero en materia de querella posesoria si hay hechos pertinentes substanciales y controvertidos, lo que no hay es la resolución que recibe la causa a prueba.

El artículo 556 nos ilustra:

Artículo 556 (709). Se interrogará a los testigos acerca de los hechos mencionados en la demanda, y de los que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal los estima pertinentes.

Este artículo nos dice que a los testigos se les va a interrogar respecto de 2 cosas, que no son los hechos de la resolución que recibe la causa a prueba, no la recibe a prueba, y los va a interrogar respecto de:

1. - Los hechos mencionados en la demanda. Es curioso, porque no se toma en cuenta la contestación.

2. - Los que indiquen las partes en la audiencia si el tribunal lo estima conveniente.

En cuanto a la forma se rige igual que en el Juicio Ordinario. La prueba testimonial sufre ciertas modificaciones:

1. - Oportunidad. Varía si se trata del:

a) Querellante. Deberá presentarla en la demanda, en un otrosí.

b) Querellado. Se aplica el artículo 554: “Cuando el querellado quiera rendir prueba testimonial, deberá indicar el nombre, profesión u oficio y residencia de los testigos, en una lista que entregará en la secretaría y se agregará al proceso, por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado para la audiencia.”

Entonces, debe presentar una lista de testigos antes de las 12:00 del día anterior al de la audiencia.

2. - Sobre qué serán interrogados. Lo vimos en el artículo 256:

a) Sobre los hechos de la demanda.

b) Sobre lo que las partes establezcan en el comparendo.

3. - Numero de Testigos. Artículo 555: “Cada parte sólo puede presentar hasta cuatro testigos sobre cada uno de los hechos que deben ser acreditados.”

Solo 4 testigos por cada hecho, y como no se sabe a ciencia cierta cuales son los hechos habría que ir con un camión de testigos.

4. - Tachas. Se rigen por las normas generales de la declaración de testigos, es decir, deben ser opuestas antes de las preguntas de fondo.

Salvo que se trate de testigos que no estén en la lista, en cuyo caso se les puede tachar, incluso hasta 3 días después de que se haya realizado la prueba. Podrían testificar si hay acuerdo entre las partes o si declara que no tenía conocimiento de que existía ese testigo.

En razón de la prueba para justificar las tachas, el artículo 557 dice: “Las tachas deberán oponerse a los testigos antes de su examen; y si no puede rendirse en la misma audiencia la prueba para justificarlas y el tribunal lo estima necesario para resolver el juicio,

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señalará una nueva audiencia con tal objeto, la cual deberá verificarse dentro de los tres días subsiguientes a la terminación del examen de los testigos de la querella.”

Es decir, si no se puede probar la tacha en la misma audiencia, el tribunal podrá fijar una nueva audiencia para probar las tachas.

En este tipo de querellas no puede tomarse la declaración vía exhorto. Artículo 559 parte final: “No se podrá en ningún caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella.” Es decir, no se puede delegar la competencia para rendir la prueba testimonial. Esto está muy de la mano con el artículo 552 que dice una frase muy especial: “...a la cual deberán concurrir las partes con sus testigos y demás medios probatorios.”, aquí la ley le entrega a las partes la obligación de producir la prueba y son ellas las obligadas a hacer comparecer a sus testigos y si no va, queda de responsabilidad de la parte. Siguiendo la teoría de la Situación Jurídica, es una carga procesal y si no cumple, se le produce un perjuicio solo para ella que se puede traducir en la pérdida del juicio. Esto está de acorde con que los testigos solo podrán declarar ante el tribunal que conoce de la causa.

Acta

Artículo 560 (713). De todo lo obrado en la audiencia se levantará acta, expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y las pruebas presentadas.

Obedece al principio de la protocolización.

Ahora, la ley dice que la prueba debe rendirse en una sola audiencia, pero no toda la prueba puede rendirse en una sola audiencia. Entonces el artículo 558 dice:

Artículo 558 (711). Cuando no alcance a rendirse toda la prueba en una sola audiencia, continuará el tribunal recibiéndola en los días hábiles inmediatos hasta concluir.

Es decir, la ley obliga a rendir toda la prueba una sola audiencia y si esa audiencia no alcanza a terminarse por razones de tiempo, debe seguirse al día siguiente hábil.

Para el examen de los testigos se aplican las reglas del Juicio Ordinario, según el artículo 559.

Artículo 559 (712). Las reglas establecidas para el examen de los testigos y para sus tachas en el párrafo 3., Título XI del Libro II de este Código, son aplicables a la querella de amparo, en cuanto no aparezcan modificadas por los artículos precedentes. No se podrá en ningún caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella.

Concluida la audiencia de prueba, el tribunal en el mismo acto citará las partes a oír sentencia. Artículo 561. Esta resolución que cita a las partes a oír sentencia produce los mismos efectos que el artículo 433.

Artículo 561. Concluida la audiencia de prueba, el tribunal en el mismo acto citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar de inmediato o, a lo más, en el plazo de los tres días subsiguientes.

En el mejor de los casos durará 8 días, y en el peor de los casos durará unos 15 días. Pero por problemas de prueba no siempre es así en la práctica. Es por problemas de prueba, porque el legislador parte de la base que la prueba se genera, es decir, se promueve en la audiencia y eso no es así, porque hay pruebas:

1. - Inmediata. Ejemplo, los testigos, los instrumentos.

2. - Da tracto Sucesivo. La confesión, la inspección personal del tribunal, peritos.

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Sentencia de la Querella de Amparo

En relación con la sentencia de la querella de amparo, finalizada la audiencia o la última de las audiencias, el tribunal en el mismo acto debe citar a las partes a oír sentencia y procederá a la dictación de la misma, de inmediato o dentro del plazo de los tres días siguientes, plazo que es fatal (Artículo 561 Código de Procedimiento Civil).

La sentencia se dictará:

1. - En la misma audiencia.

2. - Dentro de 3 día.

Costas

El artículo 562 es claro:

Artículo 562 (715). Si se da lugar a la querella, se condenará en costas al demandado.

En el caso contrario, al actor.

Entonces:

1. - Si se da lugar a la querella. Se condena en costa al demandado.

2. - Si no se da lugar a la querella. Se condena al actor.

Este artículo por su tenor constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 144 Código de Procedimiento Civil conforme al cual, no obstante que una de las partes haya sido vencida totalmente el tribunal puede eximirla al pago de las costas cuando aparezca que ha tenido fundamento plausible para litigar. Por tanto, en este caso el tribunal no puede hacer la distinción acerca de sí la parte vencida ha tenido o no fundamento plausible para litigar, porque aún cuando lo haya tenido debe ser condenada al pago de las costas.

Régimen de Recursos

En cuanto al régimen de los recursos la sentencia definitiva de primera instancia es susceptible de recurso de casación en la forma y de apelación. Hoy ya no es posible el recurso de queja por la modificación efectuada a dicho recurso. Los recursos de casación y de apelación deben interponerse conjuntamente en el mismo escrito, o sea, si se quieren interponer ambos o sólo uno de ellos debe hacerse en el mismo plazo contemplado para la apelación, es más, lo que jurídicamente corresponde es interponer la apelación en subsidio de la casación.

Con relación a la apelación, ya lo vimos.

Cosa Juzgada

Ya lo vimos.

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Querella de Restitución

Es aquella que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

El artículo 549 N° 2° señala que para recuperar esta misma posesión (sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos).

En este caso el objeto de la querella es recuperar y no conservar la posesión como en la querella de amparo.

Requisitos Formales de la Querella de Restitución

1. - Deben cumplirse los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 254 Código de Procedimiento Civil y comunes a todo escrito.

2. - Deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 551 Código de Procedimiento Civil, comunes para la querella de amparo, pero con las siguientes modificación establecida en el artículo 551: “expresará que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente.”

a) Señalar que se ha sido despojado de la posesión y por medio de que actos, los que deberán indicarse en forma clara y precisa.

b) En la parte petitoria deberá solicitarse que se acoja la querella y se condene al demandado a restituir la posesión del bien raíz o del derecho real constituido sobre él.

Procedimiento

Es igual al de la querella de amparo en cuanto a:

1.- La notificación.

2.- La audiencia (quinto día hábil).

3.- La naturaleza de dicho comparendo, de contestación y prueba.

4.- La oportunidad y particularidad de la prueba testimonial.

5.- Plazo de dictación del fallo

6.- Régimen de recursos.

Querella de Restablecimiento

Es aquel interdicto que tiene por objeto obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de un bien raíz o de un derecho real constituido en éste cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatada.

El artículo 549 N° 3 señala que para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatada.

En este caso el objeto es más amplio que en la querella de restitución, puesto que no sólo pretende obtener la restitución de la posesión, sino también de la mera tenencia.

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La naturaleza de los bienes protegidos es la misma, o sea, bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos.

Requisitos Formales de la Querella de Restablecimiento

1.- Deben cumplirse los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 254 Código de Procedimiento Civil y comunes a todo escrito.

2.- Deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 551 Código de Procedimiento Civil, comunes a las querellas de amparo y restitución con la diferencia de que en este caso deberán indicarse detalladamente los actos de violencia por medio de los cuales se ha sido despojado de la posesión o mera tenencia cuyo restablecimiento se pretende.

Artículo 551 inciso final. Y si es de restablecimiento, la violencia con que ha sido despojado de la posesión o tenencia en que pretende ser restablecido.

Procedimiento

Es igual al de las querellas anteriores pero con una modalidad relativa a la reserva de acciones. En este caso la ley establece que queda a salvo la vía ordinaria que fuese procedente y, además, cualquier otra acción posesoria que proceda, por lo que hay una doble reserva de acciones.

Ejemplo: Se puede iniciar una acción reivindicatoria (ordinaria) y también una nueva querella de restitución, siempre y cuando la posesión sea lo despojado, puesto que si fue sólo la mera tenencia, lo despojado, no es procedente protegerla por una querella distinta a la de restablecimiento.

Entonces, sólo es posible interponer una nueva acción posesoria cuando se ha sido despojado de la posesión mediante un acto violento. Cuando se despoja la mera tenencia sólo se puede interponer la acción ordinaria.

Jurisprudencia

En cuando al requisito que hace procedente la acción promovida por los actores en su libelo esto es, el despojo violento del inmueble respecto del cual se tiene la calidad del poseedor o mero tenedor, hay que tener presente que la jurisprudencia ha entendido que concurre tal circunstancia, no sólo cuando se procede a la privación, por medios compulsivos, de lo que se tiene en una u otra de dichas calidades, sino también cuando tal privación es el resultado de conductas que alteran el estado natural de las cosas o la situación de hecho preexistente noviembre.

De modo que el hecho de haber procedido la querella a cambiar el cilindro de la chapa de la puerta de acceso del departamento de autos, impidiéndole a sus tenedores el acceso a él, lo que por lo demás fue reconocido por ella, constituye despojo violento (Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia de 31 de marzo de 2003, Rol Nº 1.495-02. La Corte Suprema declaró desierto recurso de casación, el 19 de junio de 2003, Rol Nº 1.933-03)

Denuncia de Obra Nueva

Párrafo 3°, artículo 565 al 570. El propósito de la denuncia de obra nueva, es suspender una obra nueva.

Algunos piensan que es demoler la obra nueva y no es así, ya que se trata solamente de suspender la obra nueva.

Los artículos 930 y 931 del Código Civil, nos dicen sobre que puede recaer una denuncia de obra nueva:

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Artículo 930. El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión.

Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras.

Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.

Artículo 931. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él.

Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre.

Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.

Requisitos de la Denuncia de Obra Nueva


2. - Los del artículo 254.

En su parte petitoria el denunciante deberá solicitar desde luego la suspensión provisional de la obra y que en definitiva se dé lugar a la denuncia condenando al denunciado a la suspensión indefinida o definitiva de la obra o a la demolición según sea el caso.

Artículo 565 (722). Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción a su costa, de lo que en adelante se haga. En la misma resolución mandará el tribunal citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del demandado, debiendo en ella presentarse los documentos y demás medios probatorios en que las partes funden sus pretensiones.

Presentada la denuncia de obra, nueva el juez de inmediato decreta una medida cautelar de suspensión provisoria de la obra. Aquí en general el tribunal está accediendo provisionalmente a la demanda.

Para que se lleve a efecto la suspensión provisional, no es necesario notificar al denunciado, basta notificar a quien dirija o ejecute la obra. Artículo 566.

Artículo 566 (723). No es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada. Bastará para esta suspensión la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra.

En cuanto a la notificación de la demanda, al demandado, por no existir norma especial y siendo esta la primera gestión del juicio, debe notificársele personalmente y sino en forma sustitutiva.

Da lo mismo si se notifica al denunciado, basta notificarle al encargado de la obra, como el capataz, etc. Es una resolución que produce efecto sin previa notificación, lo que es característico de algunas medidas precautorias, pero en este caso el efecto es permanente y no es necesario notificar después.

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Suspendida la obra, el juez deberá mandar que se tome razón del estado y circunstancias de la obra. Esto quiere decir que se deberá tener una relación detallada en que se encuentra la obra, que es lo que tiene construido, etc. Esto porque cualquier cosa que se siga construyendo luego, puede ser demolición o destruido, lo que debe apercibírsele a quien esté ejecutando o construyendo la obra.

Esta toma de razón la efectúa un ministro de fe, en este caso un receptor, y hace posible que se cumpla con la suspensión provisional ya que teniéndose constancia del estado de la obra puede saberse si el denunciado avanza en su construcción.

Es decir, lo primero que uno debe hacer es notificar rápidamente a la persona que está ejecutando la obra, lo que es mucho más fácil porque está en un lugar físico que es el lugar de la obra, y si no suspende, rige el apercibimiento a costa de quien ejecuta. Si el que ejecuta la obra es el mismo que el denunciado basta una notificación. No obstante, que esté suspendida la obra, no se impide absolutamente que se avance en la construcción puesto que puede suceder que si la obra suspende su construcción ello acarrea la destrucción de lo hasta entonces edificado.

Es decir, la suspensión no es absoluta porque pueden realizarse aquellas obras indispensables para que no se destruya lo edificado

Por ejemplo si falta techarla y si llueve se moja y destruye lo obrado, la ley permite realizar estas obras necesarias pero previa autorización del tribunal que se pronunciará de plano u oyendo si lo estima necesario el dictamen de un perito que no puede ser recusado por las partes. Todo esto según el artículo 567.

En este caso el perito es nombrado directamente por el tribunal, y, además, se impide la recusación porque quiere evitar la demora ya que se trata de obras de carácter urgente.

Artículo 567 (724). Suspendida la obra, y mientras esté pendiente el interdicto, sólo podrá hacerse en ella lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado.

Es necesaria la autorización del tribunal para ejecutar las obras a que se refiere el inciso precedente. El tribunal se pronunciará sobre esta autorización con la urgencia que el caso requiera, y procederá de plano, o, en caso de duda y para mejor proveer, oyendo el dictamen de un perito nombrado por él, el cual no podrá ser recusado.

En todo caso no se puede construir nada sin la autorización del tribunal, como lo afirma el inciso 2°.

Comparendo

El tribunal citará a las partes a una audiencia que se celebra al 5° día hábil, luego de la notificación al demandado.

El objeto de la audiencia es:

1. - Fase de Discusión. Contestación.

2. - Fase de Conciliación. Conciliación.

3. - Fase de Prueba. Prueba.

Es igual que en las acciones posesorias. Esta audiencia o comparendo también lo es de contestación y prueba, el plazo es fatal dentro del quinto día, es un plazo de días y de días hábiles. No hay, como ocurrió con la querella de amparo y por las mismas razones, ampliación conforme a la tabla de emplazamiento. Y algo muy importante este no es un plazo común sino individual, en el sentido de que si por omisión – lo que es muy poco probable que ocurra - se notifica primero al demandado y luego al demandante el plazo se cuenta desde la notificación al demandado.

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Lo que ocurre es que al demandante se le notifica por estado diario esta resolución de manera que siempre es anterior a la notificación que se le efectúa al demandado. Pero el plazo, a diferencia del término de emplazamiento en el juicio ordinario en que es común si son varios los demandados, aquí es del demandado. Por ejemplo el término de prueba es común, en el juicio ordinario tiene que ser notificado por cédula a ambas partes y ahí empieza a correr.

Ya hemos dicho que estos 5 días no se aumentan con la tabla de emplazamiento, es de contestación y prueba, característica común de los interdictos posesorios, pero en este caso la ley se refiere a 3 medios de prueba especiales;

1.- La prueba documental

2.- La prueba testimonial

3.- El informe de peritos.

Esto no quiere decir que el resto de las pruebas no se tengan rendir dentro del comparendo, las pruebas deben rendirse o solicitarse a lo menos dentro de esta audiencia. Pero la ley se refiere o señala expresamente tres medios de prueba.

Se refiere a la prueba documental diciendo que los documentos deben agregarse o acompañarse dentro del comparendo, según aparece en artículo 565. Este mismo artículo es el que se refiere a la resolución que se pronuncia respecto de la denuncia.

Se refiere a la prueba testimonial en el artículo 568 inciso 1º que señala que las partes que quieran rendir esta prueba deben sujetarse a las normas de los artículos 551 y 554 que se refieren a la querella de amparo de modo que todo lo visto en la querella de amparo respecto de la prueba testimonial rige para la denuncia de obra nueva. En cuanto a la oportunidad la lista de testigos deberá ser presentada por el denunciante en su denuncia y por el denunciado hasta las 12 hrs. del día anterior a la fecha del comparendo. En esta lista deberán individualizarse los testigos de la forma vista, el número de testigos será el señalado y se podrá interrogar respecto de lo alegado en la denuncia y en el comparendo etc.

Se refiere al informe pericial señalando que si alguna de las partes lo pide y en concepto del tribunal son necesarios conocimientos periciales, se oirá el dictamen de un perito que se expedirá dentro de un breve plazo que aquel señalará, artículo 568 inciso 2º . Para que exista prueba pericial se requiere:

1.- Petición de parte

2.- Aceptación del tribunal

Este informe pericial es sobre el fondo mismo de la cuestión debatida, el que habíamos visto antes era sólo respecto de sí era necesario o no la construcción de ciertas obras urgentes para impedir la destrucción de lo edificado hasta entonces y lo designaba el tribunal directamente sin que se requiriese a petición de parte. En este caso el perito lo requieren las partes y el tribunal acepta o no. Además, se rige por las reglas generales.

Aquí no hay limitación, se pueden recusar etc. Lo curioso es que el dictamen del perito se debe expedir dentro de un breve plazo, no señala el plazo, es decir, es un plazo judicial porque es el tribunal el que lo señale. Además, no se debe rendir dentro de una oportunidad como es la audiencia de contestación y prueba, sino que se fija un plazo, si es por ejemplo de diez días, el perito lo podrá rendir al primer o último día. No hay fijación de audiencia sino de término.

Artículo 568 (725). Si las partes quieren rendir prueba testimonial, se sujetarán a lo prevenido a este respecto en el párrafo 2. de este Título.

Si alguna de las partes lo pide, y en concepto del tribunal son necesarios conocimientos periciales, se oirá el dictamen de un perito, que se expedirá dentro de un breve plazo

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que aquél señalará.

Artículo 569 (726). Concluida la audiencia o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes.

La Sentencia

Se realizó el comparendo, se rindió la prueba o se solicitó el informe pericial y este fue evacuado, y siempre que no haya de rendirse pruebas de tracto sucesivo, el tribunal tiene plazo de 3 días desde que cita a las partes a oír sentencia, para la dictación de la misma. La resolución que cita a las partes a oír sentencia se deberá dictar concluida la audiencia de contestación y prueba o presentado que sea el dictamen del perito, se notifica por estado diario y desde entonces corre el plazo para dictar sentencia.

Este plazo no es fatal artículo 64, porque los plazos de días del Código de Procedimiento Civil son fatales menos aquellos que están previstas para la actuación del tribunal como es el caso, con la excepción de las medidas para mejor resolver. En este caso entonces no es fatal de modo que el tribunal sigue habilitado para dictar sentencia, y normalmente no la dicta dentro de él. En la sentencia el tribunal puede:

1.- Acoger la denuncia ; Transformando la suspensión provisional en definitiva o eventualmente ordenar la destrucción de la obra nueva si esto le fue solicitado.

2.- Rechazar la denuncia ; Ordenará alzar la suspensión provisional de la obra, artículo 569 inciso 2º y 3º. En todo caso debe condenarse en costas al pernicioso, es decir, a quien ha perdido el juicio. Si se rechaza, el actor, si se acoge, el denunciado, artículo 569 inciso final. Aquí tampoco tiene aplicación el artículo 144 relativo al fundamento plausible que podría impedir la condenación en costas a una persona vencida en juicio.

De todas formas el tribunal puede decretar medidas para mejor resolver.

Artículo 569 (726). Concluida la audiencia o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes.

En la sentencia se ratificará la suspensión provisional decretada o se mandará alzarla, dejando a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler.

Podrá, sin embargo, el tribunal, a petición de parte, ordenar en la misma sentencia la demolición, cuando estime que el mantenimiento aún temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y dé éste suficiente caución para responder por los resultados del juicio ordinario.

La sentencia que ordene la demolición será apelable en ambos efectos.En todo caso, la sentencia llevará condenación de costas.

La sentencia debe siempre condenar en costas

Reserva de Acciones Ordinarias

En ambos casos, sea que se acoja la denuncia, o se rechace, quedan a salvo las acciones ordinarias que le competan.

Según lo establece el artículo 569 inciso 2º en la denuncia de obra nueva la sentencia que se dicte en ese interdicto deja siempre a salvo el ejercicio de la acción ordinaria que sea procedente cualquiera sea el resultado de la sentencia que se dicte.

Para ejercer esta facultad no se requiere que el interesado haya solicitado previamente la reserva de esta facultad durante la tramitación del interdicto posesorio sino que le es concedida por el solo ministerio de la ley.

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En este caso sí estamos en presencia de la Cosa Juzgada Formal porque lo resuelto puede ser nuevamente discutido y fallado en la vía ordinaria no obstante que concurre la triple identidad.

Derechos del Denunciante con relación a la Obra Nueva

Según el artículo 565 puede pedir en su denuncia:

1. - La suspensión de la obra nueva denunciada y el juez si efectivamente se trata de una obra nueva denunciada deberá decretar esta suspensión desde luego, la que operará con la sola notificación de la persona que esté ejecutando la obra sin que sea necesario que se notifique previamente al denunciado (Artículo 566 del Código de Procedimiento Civil).

2. - Puede pedir la suspensión definitiva de la obra nueva denunciada lo que hará en su demanda o denuncia, pero el juez sólo se va a pronunciar respecto de ella en la sentencia definitiva, en donde podrá ratificar o no la suspensión provisional convirtiéndola en definitiva.

3. - Puede pedir la demolición de la obra nueva para lo cual deberá ofrecer y otorgar a su petición caución suficiente para responder de las resultas del juicio ordinario. Este juicio ordinario es el eventual juicio ordinario que podrá iniciar el denunciado si es que pierde el juicio porque la sentencia sólo produce cosa juzgada formal. Si obtiene una sentencia favorable en el juicio ordinario que deje sin efecto la que obtuvo en el interdicto, los perjuicios que se le hayan ocasionado por la demolición serán satisfechos con esta caución.

Esta petición también debe hacerse en la denuncia. Hay que recalcar que la sentencia que accede a la demolición de la obra es apelable en ambos efectos. No puede llevarse a cabo si no una vez que quede firme y ejecutoriada (artículo 569 del Código de Procedimiento Civil). Además, hay que pedirla en la denuncia porque así sería la única oportunidad que tiene la contraparte para poder probarla, porque si la pide después como se defiende, no podría porque no tiene otras oportunidades.

La caución es esencial y a pesar de que la ley nada dice de sí es obligatoria o no, entendemos que es obligatoria, porque si no como lo entendemos.

4. - El denunciante puede también pedir la demolición de la obra en sede ordinaria si es que la sentencia en el interdicto le fue desfavorable.

Los primeros tres derechos los ejerce en el interdicto. El cuarto lo ejerce cuando éste ya ha terminado.

Derechos del Denunciado en relación con la Obra Nueva

1. - Puede pedir autorización al juez para hacer aquellas obras que sean absolutamente indispensables para evitar que se destruya lo edificado. Este derecho lo puede ejercer desde que se ha decretado la suspensión provisional y mientras esté pendiente el interdicto (artículo 567 Código de Procedimiento Civil).

2. - Si se ha ratificado la suspensión provisional y se ha transformado en definitiva, el denunciado puede pedir al juez ordinario permiso para continuar con la obra siempre que cumpla con tres requisitos:

a) Deberá demostrar que la suspensión le ocasiona grave perjuicio.

b) Deberá otorgar caución suficiente para responder de los costos de la demolición de la obra (si es que pierde lo más probable es que se decrete la demolición) y de la indemnización de los perjuicios que su continuación pueda ocasionarle al denunciante en caso de que la sentencia dictada en el juicio ordinario le sea desfavorable. Esta solicitud se plantea al tribunal que conozca del juicio ordinario y su tramitación se ajusta a la de un

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incidente según el artículo 570 Código de Procedimiento Civil.

c) Vemos dos requisitos porque el tercer requisito es que junto con la demanda ordinaria debe pedirse esta autorización (en un otrosí) lo que en realidad es sustancial, es esencial y no un requisito. Pero es “Deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra.”

Artículo 570 (727). Si se ratifica la suspensión de la obra, podrá el vencido pedir autorización para continuarla, llenando las condiciones siguientes:

1 Acreditar que de la suspensión de la obra se le siguen graves perjuicios; 2 Dar caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la

indemnización de los perjuicios que de continuarla puedan seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme; y

3 Deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra.

La primera de las condiciones expresadas y la calificación de la caución, serán materia de un incidente.

De todas formas siempre es facultativo, porque el artículo 570 dice que podrá y no necesariamente el tribunal accederá a ella.

3. - El denunciado puede pedir que se deje sin efecto la sentencia dictada en el interdicto que le haya sido desfavorable, sea porque decretó la suspensión definitiva o la demolición de la obra (Artículo 569 Código de Procedimiento Civil).

Recursos

Apelación en primera instancia. La sentencia de primera instancia es:

1. - Apelable ; en cuanto a la apelación los efectos de este recurso dependerán del resultado del juicio o del sentido de la sentencia.

a) Si acoge la denuncia, la apelación es sólo en el efecto devolutivo, salvo que ésta haya ordenado la demolición de la obra. Sucede que puede pedirse que se suspenda la obra o se puede pedir su demolición. Si gano el juicio en primera instancia y la otra parte apela se concede en el solo efecto devolutivo si se pidió la suspensión definitiva, pero si se pidió la demolición, según el artículo 560 inciso 4º que la apelación será en ambos efectos, porque una vez destruida, no ganaría nada con proseguir la apelación. Respecto de la apelación rige la norma general para los interdictos del artículo 550, la apelación para los interdictos se concederá sólo en el efecto devolutivo, salvo que la ley señale lo contrario como es este caso, o que el fallo apelado no de lugar al interdicto, que no es el caso porque se dio lugar al interdicto.

b) Si la sentencia rechaza la denuncia, la apelación es en ambos efectos por disposición del artículo 550.

2.- Casación en la forma; el recurso de casación en la forma no suspende el cumplimiento. Si el recurrente es el denunciado no puede exigir fianza de resultas.

Apelación en segunda instancia. La sentencia definitiva en segunda instancia es susceptible de:

a) Apelación

b) Casación en la forma y fondo

Ninguno de los dos suspende el cumplimiento del fallo y si el recurrente es el denunciado no puede pedir fianza de resultas. Si la sentencia rechazó la denuncia la apelación es en

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ambos efectos.

Denuncia de Obra Ruinosa

Artículo 549 N° 5 “Es aquel interdicto o juicio sumario que tiene por objeto impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño”.

Es el procedimiento más rápido del Código de Procedimiento Civil. Es así porque puede ser tramitado y fallado en un solo acto o audiencia.

Está reglamentado su aspecto sustantivo en los artículos 932, 933, 934, 935 del Código Civil. Ahí se encuentra reglamentado el derecho de alguna manera. De los artículos se deduce que la denuncia de obra ruinosa puede tener tres objetivos fundamentales:

1. - Obtener la demolición o enmienda o reparación de una obra ruinosa o peligrosa.

2. - Puede perseguir el afianzamiento o aseguramiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

3. - Puede perseguir el otorgamiento de una caución por parte del denunciado a fin de asegurar el resarcimiento de todo perjuicio que pueda originarse por el mal estado del edificio si el daño que se teme no fuese grave. Esta última petición es incompatible con la 1º. Si se piden conjuntamente sólo puede ser una en subsidio de otra. Se refiere únicamente a construcciones, no a árboles como la 2º petición.

Generalmente la demolición o enmienda es a costa del denunciado. Pero si este no tiene bienes tendrá que pagarlo el denunciante y tendría un derecho a repetir lo pagado que en definitiva no podría hacerse efectivo ya que el denunciado no tiene bienes con qué pagar.

Artículo 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.

Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

Esto, salvo que el denunciado estuviese infringiendo normas de la ley general de construcción en cuyo caso podría conseguirse que la municipalidad corriera con las costas de la demolición o enmienda. Este problema se plantea muchas veces en el orden judicial, en que se obtiene sentencia favorable y no hay con que pagarse. Ahí también está la importancia de las medidas prejudiciales. Es importante evaluar la situación de la futura contra parte antes de entrar en juicio.

Artículo 571 (728). Si se pide la demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa, o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia, el tribunal practicará, a la mayor brevedad asociado de un perito nombrado por él mismo y con notificación de las partes y asistencia de la que concurra, una inspección personal de la construcción o árboles denunciados.

Podrá también cada parte, si lo estima conveniente, asociarse para este acto de un perito; y en el acta que de lo obrado se levante se harán constar las opiniones o informes periciales, las observaciones conducentes que hagan los interesados y lo que acerca de ello note el juez que practica la diligencia.

Cuando el reconocimiento haya de practicarse a más de cinco kilómetros de distancia de los límites urbanos de la población en que funciona el tribunal, podrá éste cometer la diligencia al juez inferior que corresponda o a otro ministro de fe, quienes procederán asociados del perito que el tribunal designe y en la forma que dispone el inciso anterior.

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Titulares de la Acción de Denuncia de Obra Ruinosa

Son titulares los que estén directamente amenazados por el daño o peligro de la obra. Pero, además, según se deduce del artículo 948 inciso 1º del Código Civil, también pueden ejercer esta acción las municipalidades y cualquier persona a favor de los lugares de uso público y para la seguridad de los que transiten por ellos.

Es una acción popular que se ejerce a nombre propio. Es distinta del Recurso de protección y del Recurso de Amparo porque esas no son verdaderas acciones populares dado que se ejercen en nombre del afectado.

La ley a fin de incentivar o promover el ejercicio de esta acción que beneficia a la sociedad, la ley ha establecido una recompensa a quien ejercite esta acción y obtenga sentencia favorable. Ha dispuesto que debe pagársele al demandante desde la décima hasta la tercera parte de lo que cueste la enmienda o demolición de la obra o de los perjuicios a que sea condenado el denunciado. Todo esto a costa del querellado. Además, si se le aplica una multa al querellado por infracción de normas reglamentarias relativas a la ley de urbanismo y construcción, la mitad de la multa va a favor del demandante según lo dispuesto en el Artículo 948 CC.

Requisitos Formales de la Denuncia

No hay regla especial por lo que debemos remitirnos al Artículo 254 Código de Procedimiento Civil que establece los requisitos para la demanda. Ello por aplicación del Artículo 3 Código de Procedimiento Civil que establece que las normas del Juicio Ordinario (juicio ordinario de mayor cuantía) son supletorias.

En la parte petitoria de la denuncia (artículo 254 N° 5) se deberá pedir la demolición o enmienda de la obra o el afianzamiento o extracción de los árboles según sea el caso, y si se trata de una construcción ruinosa que amenace causar un daño no muy grave podrá también pedirse en carácter de petición única o subsidiaria, el otorgamiento de una caución. Por último también deberá pedirse que se declare el derecho a la recompensa ya referida reservándose la facultad de determinar su monto para la ejecución del fallo.

Presentada la denuncia el tribunal debe proveerla.

Providencia de la Denuncia

El tribunal proveerá la denuncia ordenando la práctica de una inspección personal de la obra, la que deberá tener lugar “a la mayor brevedad” (se refiere también a los árboles). El tribunal la hará asociado con un perito que él mismo designará según el artículo 571 Código de Procedimiento Civil. La ley establece la concurrencia del perito en términos categóricos, el tribunal no puede decidir al respecto.

Proveída la denuncia antes de llevar a cabo la inspección ésta debe notificarse.

Notificación de la Denuncia

Debe notificarse en forma personal o sustitutiva de la personal porque es la primera gestión del juicio, y si esta sustitutiva de la personal es la del artículo 44 podrá notificársele la demanda y su providencia aún cuando el querellado no se encuentre en el lugar del juicio. Es decir, solo debe certificarse el lugar de su domicilio o morada. Así aparece del artículo 573 Código de Procedimiento Civil que se remite al artículo 553 Código de Procedimiento Civil.

Artículo 573 (730). Es aplicable a la denuncia de obra ruinosa lo dispuesto en el artículo 553.

Notificada la denuncia y su providencia se llevará a cabo la inspección del tribunal.

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Inspección del Tribunal

Se llevará a cabo con las partes que asistan, no es necesario que las partes concurran pero pueden hacerlo. Pueden las partes concurrir asesoradas por peritos según el artículo 571 Código de Procedimiento Civil.

Llegado el día de la inspección debe levantarse acta en la cual debe consignarse las opiniones o informes periciales. También deben dejarse constancia de las observaciones de los interesados y de las que haga el juez. Si no se deja constancia en el acta, no tiene valor.

Esto según el artículo 571 Código de Procedimiento Civil. Cuando este reconocimiento deba realizarse a una distancia superior a 5 Km. del límite urbano de la población o ciudad en dónde funciona el tribunal (no es el límite urbano de la comuna si no de la ciudad o población), el juez puede encargar vía exhorto el cometido de esta diligencia al juez inferior que corresponda o a otro ministro de fe quienes deberán llevarla a cabo con la ayuda de un perito designado por el tribunal de la causa.

La referencia al juez inferior debe entenderse derogada porque se hacía alusión al juez de subdelegación o distrito que ya no existen. En este caso cuando debe delegar en un ministro de fe, el juez de la causa puede solicitar la rectificación o ampliación en los puntos que estime necesarios, según el artículo 572 inciso 2º Código de Procedimiento Civil. Si el denunciado no se ha hecho parte en la 1º instancia antes de la dictación de la sentencia, una vez dictada esta debe notificársele al defensor de ausentes quien podrá deducir los recursos que estime pertinentes, según el artículo 573 que se remite al artículo 553 en cuyo inciso 2º se encuentra la norma referida.

Respecto de los otros medios probatorios no hay que rendirlos, porque que medios de prueba van a ir en contra de la convicción que se ha formado el juez en la inspección.

La Sentencia

La denuncia de obra ruinosa se hace ante el tribunal con el mérito de la inspección del tribunal. El tribunal citará a las partes a oír sentencia que deberá dictar de inmediato o en el plazo de 3 días desde que se citó a las partes a oír sentencia. Esto hace que la denuncia de obra ruinosa sea el procedimiento más corto del Código de Procedimiento Civil, incluso del ordenamiento jurídico.

En la sentencia podrá denegar lo pedido o acoger la denuncia decretando la demolición, enmienda, afianzamiento o retracción según sea procedente, artículo 572 Código de Procedimiento Civil.

Además, en ella el juez deberá resolver cualquier petición subsidiaria que se le haya efectuado, ya se refiera a la caución que debe rendir el querellado o sobre el derecho de recompensa que tiene el denunciante y con la reserva que procede en cuanto a la cuantía.

La discusión del monto se reserva para la ejecución del fallo.

El tribunal también debe pronunciarse respecto de las costas aplicando las reglas generales porque no hay especiales.

Además, deberá decretar desde luego aquellas medidas urgentes de precaución que estime necesarias, lo que será inapelable en el caso que las decrete, por ejemplo ponerle cuñas a los troncos que se transporten. Cuando la ley dice “desde luego” significa que debe cumplirse sin necesidad de notificación, artículo 574 Código de Procedimiento Civil.

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Recursos

Respecto de la sentencia en primera instancia proceden:

1. - Casación en la forma y fondo; para la casación en la forma hay que distinguir:

a) Si la sentencia rechaza el interdicto, la casación no suspende su cumplimiento. En este caso como no hay norma especial que lo prohíba puede el recurrente (denunciante) solicitar que el demandado rinda fianza de resultas para poder llevar a cabo lo resuelto.

b) Si la sentencia acoge el interdicto, aquí en virtud del artículo 773 Código de Procedimiento Civil en este caso sí suspende el cumplimiento de la sentencia ya que de verificarse se haría imposible llevar a cabo la sentencia de segunda instancia que revocara la de primera instancia porque implicaría volver a construir una obre que fue demolida. La sentencia de segunda instancia se refiere a la forma y fondo y se aplican las reglas aquí vistas. Para la casación en el fondo es lo mismo.

2. - Apelación; En este caso, a diferencia de la querella restitutoria, por ejemplo, la apelación se concede en ambos efectos. El artículo 575 así lo establece, sea que se acceda o no al interdicto. El artículo 550 dice que se concede en ambos efectos cuando es denegado. Se tramita de acuerdo a las normas de los incidentes. Tiene que ser en ambos efectos porque si se produce la demolición de la obra tras la segunda instancia habría que volver a construir.

Reserva de Acción Ordinaria

Aquí hay que distinguir:

1. - Si la sentencia acoge el interdicto no es posible apelar por la vía ordinaria (artículo 576 Código de Procedimiento Civil).

2. - Si la sentencia rechaza el interdicto interpretando el artículo 576 a contrario sensu deberíamos concluir que sí cabe en ese caso la reserva de acción ordinaria y en este caso habría cosa juzgada formal.

Ejecución de la Sentencia que Acoge el Interdicto

El artículo 932 Código Civil en su inciso 1º consagra la forma de llevar a cabo una prestación de hacer. La obligación del denunciado es una obligación de hacer y aunque ésta norma no existiese su cumplimiento habría sido de la misma manera que se señala según lo dispuesto en el artículo 235 N° 5 Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 536 Código de Procedimiento Civil.

La obligación la tiene el demandado, pero si no la quiere ejecutar se hará a su costa. Además, una vez ejecutado el fallo habrá que determinar prudencialmente la cuantía de esta recompensa dentro de los límites del artículo 948 Código Civil. Para la fijación de la cuantía el tribunal oye previamente a los interesados en audiencia verbal, una vez finalizada ésta, fija el monto.

Todo esto es sin perjuicio de las medidas de policía o de administración que sean procedentes. Para esto hay que remitirse a la Ley de Urbanismo y Construcción que tienen los requisitos para cada obra.

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Juicio de HaciendaEstá tratado en los artículos 748 al 752 del Código de Procedimiento Civil. Además,

hay disposiciones que se encuentran en el D.F.L. N° 1° del 07/08/93 Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

¿Qué es un Juicio de Hacienda?

Es todo juicio donde tiene interés patrimonial el fisco de Chile. Obviamente que tiene que ser el fisco de Chile, porque hay el fisco de Perú, Bolivia, etc., pero en este caso debe ser el fisco Chileno.

Tribunal Competente

Desde el punto de vista de la Competencia Absoluta, el tribunal competente es el Juez de Letras de Comuna Asiento de Corte.

Desde el punto de vista de la Competencia Relativa, hay que distinguir:

1. - Si el fisco es demandante. Aquí el fisco puede elegir:

a) Domicilio del Demandado.

b) Juez de comuna asiento de corte, donde tenga su sede un abogado procurador fiscal.

2. - Si el fisco es demandado. Sigue la regla general y será competente el juez de letras de comuna asiento de corte.

El artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales, establece esta regla:

Artículo 48. Los jueces de letras de comunas asiento de Corte conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como demandante, podrá éste ocurrir a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida.

Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés.

La norma anterior se aplica también en los juicios no contenciosos en que tenga interés el Fisco, por ejemplo, en la tramitación de las Herencias Yacentes, Constitución de una Servidumbre Minera, también la Ley de Servicios Eléctricos, en la postación, etc. De todas formas el tribunal competente es siempre el juez de letras de comuna asiento de corte.

La representación del Fisco la tiene, para los asuntos judiciales, el presidente del Consejo de Defensa del Estado (D.F.L. Nº 1). Excepcionalmente, la ley en ciertos casos establece una representación especial del Fisco por otras autoridades, no obstante ello, el presidente del Consejo de Defensa del Estado puede asumir la representación.

Además, el Consejo de Defensa del Estado cuenta con abogados procuradores fiscales que están distribuidos a lo largo del territorio nacional, con asiento en las comunas asiento de Cortes de Apelaciones. Estos abogados no pueden asumir la representación del Fisco en aquellos casos en que la ley le ha conferido la representación a una autoridad distinta del presidente del Consejo de Defensa del Estado, por ejemplo el juez tributario, aduanas, etc.

Es importante tener presente que el Consejo de Defensa del Estado es un organismo autónomo bajo la supervigilancia del Presidente de la República.

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La defensa judicial le corresponde al Consejo de Defensa del Estado, a quien le compete el estudio y dirección superior de la defensa de todas aquellas cuestiones judiciales en que tenga interés el Fisco.

¿Cuál es el Procedimiento del Juicio de Hacienda?

Artículo 748 (922). Los juicios en que tenga interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se substanciarán siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.

Al parecer, y a una primera lectura, el procedimiento a aplicar sería el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía.

Sin embargo, el artículo 52 del D.F.L. N° 1° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, dice:

Artículo 52. Los juicios en que el Fisco intervenga como demandado, por perjuicios ocasionados con motivo de accidentes del tránsito y que no sean de la competencia de los jueces del crimen, serán conocidos por los jueces de letras de asiento de corte, en conformidad a las reglas del Juicio Sumario, suspendiéndose la prescripción de la acción civil durante la substanciación del proceso infraccional.

Así, surge la pregunta ¿es un juicio de hacienda el Juicio Sumario del artículo 52?. Si, es un juicio de hacienda, porque el fisco tiene interés, por ello es un juicio de hacienda. Entonces: ¿todos los juicios donde el fisco tenga interés se tramitan como juicio de hacienda, y se les aplica el Juicio Ordinario?.

Creemos que es mejor darle una mejor lectura al artículo 748 del Código de Procedimiento Civil. Hay ciertas palabras que hay que tener presente.

La frase “...se substanciarán siempre por escrito...”. Los juicios ordinarios de mayor cuantía se tramitan por escrito, por ello no existe un Juicio Ordinario de mayor cuantía que se tramite verbalmente. Si se tramita verbalmente el Juicio Ordinario de Mínima Cuantía. Pero aquí no hay juicio de hacienda de mínima cuantía, por ello no podemos aplicar un procedimiento de mínima cuantía.

Si es así, jamás puede un juicio de hacienda de mayor cuantía, tramitarse verbalmente, entonces ¿para que colocó la frase que se substanciará por escrito?. Bastaba la regla general y llegaríamos a la misma norma.

Pero, ¿porqué lo colocó?. La frase “...juicios del fuero ordinario de mayor cuantía...”, no significa que se aplica el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Si fuera así, la frase o las palabras, del fuero, estarían de más.

Cuando habla del fuero ordinario se está refiriendo a los juicios del fuero ordinario, es decir, hay más de un juicio del fuero ordinario, se refiere a aquellos juicios que de alguna manera tienen el carácter o naturaleza del procedimiento ordinario, no al Juicio Ordinario propiamente tal. Por ejemplo, el Juicio Ejecutivo por Obligación de Dar de Mayor Cuantía, el Juicio Sumario, y el Juicio Ordinario.

El artículo 748 parte diciendo: “Los juicios...”, es decir, hay más de un juicio. Y si relacionamos el otro juicio está por el ejemplo en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Otro ejemplo, si el fisco quiere ejecutar un titulo ejecutivo, y en esa ejecución tiene interés. Obviamente no lo va a ejecutar en un Juicio Ordinario, tiene que ser en un Juicio Ejecutivo, y el fisco si tiene interés, entonces, como vamos a aplicar el Juicio Ordinario. No se puede, por ello que el artículo 748 se refiere a aquellos juicios que tienen el carácter de ordinario.

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Pero siempre los juicios de hacienda tienen el carácter de Mayor Cuantía, por eso dice el artículo 748: “juicios del fuero ordinario de mayor cuantía...”

Entonces si toma sentido la frase “...siempre por escrito...” ya que el Juicio Sumario si se puede tramitar verbalmente. Pero ahora sabemos que si estamos frente a un Juicio Sumario de Hacienda, éste jamás podrá tramitarse verbalmente, siempre por escrito, por ello el artículo 748 si es aplicable al artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

Frente a un Juicio Ordinario de Hacienda

El procedimiento ordinario de hacienda tiene el procedimiento del Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, siempre, salvo ciertas modificaciones:

1. - Se omiten los trámites de la Replica y la Dúplica, siempre que la cuantía del juicio no supere las 500 U.T.M.

Si supera las 500 U.T.M., si hay réplica y dúplica: “Se omitirán en el juicio ordinario los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de quinientas unidades tributarias mensuales.”

2. - Artículo 49 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. El término de emplazamiento para contestar la demanda por parte del Fisco, se aumenta con el emplazamiento que corresponda entre el lugar del juicio y Santiago, porque son los abogados consejeros en Santiago que en teoría deberán estudiar el juicio. El emplazamiento es un concepto procesal complejo que cuenta con 2 elementos: la notificación unida a un lapso u oportunidad procesal, lapso base de 15 días, más 3 días por la citación, más la tabla de emplazamiento que fija cierto número de días dependiendo de la distancia a la que se encuentre el demandado del lugar del juicio.

Ahora, es importante tener presente el porqué de esta desigualdad o más bien beneficio a favor del consejo de defensa del estado, el artículo 25 dice que: “los abogados procuradores fiscales, no interpondrán ni contestarán demanda, sin previa consulta al Presidente del Consejo y sin antes recibir de éste las instrucciones pertinentes” Hay que tener presente que en cada comuna asiento de corte hay un Abogado Procurador Fiscal, así lo dice el artículo 21: “En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, habrá un Abogado Procurador Fiscal.”

Los abogados procuradores fiscales, tienen la representación judicial del fisco, artículo 24 N° 1°: “Representar judicialmente al fisco con las mismas atribuciones del Presidente...”, con ciertas limitaciones.

Pero lo importante es que el abogado procurador fiscal debe tener una previa autorización del presidente del consejo para poder contestar la demanda.

Esto está derogado por la ley 19.743 del 08.08.01.

3. - Artículo 43 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Dice: “El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los apoderados que puedan haberse designado, no tendrán la facultad de absolver posiciones en representación del Fisco, del Estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente, salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios.”

Es decir, no se puede absolver posiciones por el Fisco, salvo que se trate de hechos propios de ellos, pero nunca por el fisco.

4. - Artículo 50 Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. El plazo para el recurso de casación, del artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, que es de 15 días para interponerlo. Se puede ampliar hasta el plazo de 30 días.

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Derogado por la ley 19.743 del 08.08.01.

5. - Artículo 53 Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Dice: “El Consejo de Defensa del Estado podrá obtener las fotocopias o las compulsas a que se refiere el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, a su propia costa y sin cargo adicional alguno, dentro de los plazos establecidos en dicha disposición.” Inciso 2°: “El secretario del tribunal deberá certificar las autenticidad de las compulsas o fotocopias respectivas.”

No existe la obligación para el Consejo de Defensa del Estado de efectuar las consignaciones que se prevén para sacar las compulsas o fotocopias. El consejo puede elegir:

a) Deposita el dinero para las compulsas como lo dice el artículo 197.

b) Sacan ellos mismos a su costa la fotocopia.

6. - Artículo 64 Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Con relación al artículo 18 del Código de Procedimiento Civil. Dice: “No será aplicable a los funcionarios del Estado lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, ni lo preceptuado en el inciso 7° del artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales.”

No son responsables por el pago de las costas judiciales.

7. - Artículo 750 “En los negocios en que el ministerio público no figure como parte principal, debe ser oído antes de la prueba y antes de la sentencia definitiva en una y otra instancia. El tribunal le pasará al efecto en vista el proceso.”

Este artículo no se aplica este artículo. Primeramente en primera instancia no hay ministerio público, y en segunda, la ley 2.269 en el artículo 3 N° 2°, dice que no se escucha el ministerio público en 2° instancia.

Trámite de la Consulta.

La consulta es un Acto Jurídico Procesal que consiste en la revisión por parte del tribunal superior de la sentencia definitiva dictada en primera instancia, en los casos que la ley expresamente señala para el evento de no haber apelación.

La consulta implica elevar el expediente al tribunal superior para que este revise la legalidad de este acto. En los juicios de hacienda está presente el trámite de la consulta. El trámite de la consulta no-solo está en el juicio ordinario de haciendo, sino que es todo juicio de hacienda, cualquiera sea el procedimiento. Así lo dice el artículo 751: “Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal.”

En este inciso encontramos, además, los requisitos:

a) Que estemos en presencia de una sentencia definitiva en primera instancia.

b) En los juicios de hacienda, en todo juicio de hacienda.

c) Que no exista apelación.

d) Que sea desfavorable al interés fiscal.

e) Conoce de la consulta la Corte de Apelaciones Respectiva.

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Generalmente la sentencia tienen una parte final que contiene: “elévese en consulta si no se apelare.” Siempre que sea desfavorable al fisco.

La sentencia es desfavorable al interés fiscal, según lo dice la ley: “...Se entenderá que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado.” Es decir:

a) Si el fisco es demandante. Para que sea favorable al fisco, debe ser acogida la demanda en todos sus puntos, a contrario sensu, si rechaza un punto, es desfavorable al fisco.

b) Si el fisco es demandado. Para este evento, la sentencia deberá rechazar todos los puntos de la demanda, y acoger todas las excepciones del fisco. Si acoge un punto de la demanda, es desfavorable al fisco.

Se aplica exactamente lo mismo si el fisco es demandante o demandado reconvencional. Si la demanda no es desechada completamente tanto la principal como la reconvencional, será desfavorable al fisco, y entonces habrá consulta.

En el caso de que el fisco sea demandante y el demandado interpone una demanda reconvencional, para que la sentencia no sea desfavorable al fisco, la sentencia deberá acoger todos los puntos de la demanda y desechar completamente la demanda reconvencional.

Se ha dicho, por la jurisprudencia, que basta que cualquiera de las partes apele para que no sea necesario el trámite de la consulta. La jurisprudencia también ha dicho que si se interpone el recurso de apelación pero este es declarado desierto, esto es si la parte que lo ha interpuesto no comparece dentro de los 5 días siguientes, o es desistido (es decir, si no es fallado), una vez declarada tal situación se inicia el trámite de la consulta de todas maneras.

Tramitación de la Consulta

Dice el inciso 2° del artículo 751: “Recibidos los autos, el tribunal revisará la sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho. Si no mereciere reparos de esta índole, la aprobará sin más trámites. De lo contrario, retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución, deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho indicados en la resolución.” Agrega el inciso 3°: “Las consultas serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que ésta esté dividida.”

Es importante señala que primero que nada, la causa debe ingresar por la Secretaría de la Corte. Luego deben registrarse en el Libro de Ingreso. No olvidemos que el ingreso es importante para el termino de emplazamiento en 2° instancia (para hacerse parte).

En la consulta no es necesario hacerse parte, ya que no hay apelación, y solo a la ley le interesa que la corte de apelaciones revise la sentencia. Si la resolución dijera que las partes tienen que hacerse parte, debiera haber una sanción, pero ¿qué sanción es tan poderosa para obligar a las partes a hacerse parte?. Si decimos que la sanción sería que no se realiza la consulta, sería obvio, ya que al que ganó y al que perdió no le interesa la consulta. Les da lo mismo. Es como tipificar el intento de suicidio y penarlo con la pena de muerte, tonto.

Posteriormente para que se distribuyan en las salas, pasan a la sala donde está el Presidente de la Corte, que generalmente será la primera sala o sala tramitadora y será el propio presidente de la corte quien distribuya, mediante sorteo, la sala que deberá conocer de la consulta.

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Ingresada la causa al Libro de Ingreso y distribuida la resolución que tiene que dictarse será dése cuenta. No olvidemos que cuando se ve en cuenta, significa que estando la causa en estado, se resuelve nuestro asunto y se falla con la sola cuenta del Relator, para lo cual no existe una audiencia previa ni especial. No hay alegatos de los Abogados y éstos tampoco están presentes cuando el relator da cuenta.

El objeto de la vista en cuenta de la causa es “...ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho...”. Por ello, el tribunal podrá determinar 2 cosas:

1. - La sentencia se encuentra ajustada a derecho. Si es así, el tribunal la aprobará sin más trámites en la cuenta.

Hay que hacer la diferencia entre aprobar y confirmar:

a) Aprobar. Se refiere a la consulta.

b) Confirmar. Se usa cuando hay apelación y esta confirma la sentencia de 1°.

2. - Si la sentencia merece algún reparo. La corte deberá retener el conocimiento del negocio, deberá dictar una resolución en que:

a) Señale los puntos de duda.

b) Ordenará traer los autos en relación.

c) Los alegatos versarán sobre los puntos dudosos.

Ordenar traer los trámites en relación significa que estamos en la previa vista de la causa. Esta se hace en la misma sala que vio la cuenta, es decir, se radica la causa en esa sala.

Si revoca la corte, eventualmente podrá interponerse algún recurso si de ello proviene perjuicio.

Cumplimiento del Fallo

Dice el artículo 752.

Artículo 752. Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo.

Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.

Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se agregará al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de recepción de éste se acreditará mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el correo.

En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.

216


Con relación al cumplimiento de la sentencia definitiva desfavorable al Fisco, debemos señalar que el trámite es absolutamente distinto al de los otros juicios, porque no existe la posibilidad de dar cumplimiento coactivo a la sentencia. Artículos 751 y 752

El cumplimiento de la sentencia la ley, se lo ha entregado directamente al estado, siempre y cuando la sentencia sea condenatoria de cualquiera prestación.

La sentencia se cumple, mediante la dictación de un D.S.. Si es para pagar una suma de dinero, se dicta el decreto supremo que ordena pagar una suma de dinero.

Hay un plazo de 60 días para dictar el D.S.. Plazo de días hábiles y fatal, porque todos los plazos del Código de Procedimiento Civil son hábiles y fatales. Los 60 días se cuentan desde la recepción del oficio del inciso 2°.

Ejecutoriada que esté la sentencia definitiva, el tribunal de primera instancia, que recibió la causa aprobada o con los reparos de 2°, se le remite copia autorizada al Ministerio que corresponda (de la sentencia de primera instancia y segunda instancia, o la aprobación de la consulta) junto con el certificado que acredite el carácter firme y ejecutoriado de la sentencia, mediante oficio. Además, se certifica en el expediente el hecho de haberse enviado el oficio y se agrega al expediente una copia autorizada del mismo oficio.

La remisión del oficio, puede ser de 2 formas:

1. - A través del receptor. La fecha de recepción por el Ministerio correspondiente se acredita con un certificado del ministro de fe que lo llevó a la Oficina de Partes; no olvidemos que el ministro de fe, que es el receptor levanta un acta, diciendo con tal fecha, en tal parte, entregó copia de tal cosa, y deberá adjuntarla al expediente. Y a partir de esa fecha de recepción en la oficina de partes se cuentan los 60 días.

2. - Carta Certificada. Si fue enviado por carta certificada se entiende que fue recibido por el ministerio transcurridos 3 días desde la fecha de recepción de Correos y pasados los 3 días se cuenta el plazo de 60 días.

Una vez que el tribunal de 1° instancia ha recibido la sentencia consultada aprobada o no de la segunda instancia, para que quede ejecutoriada, según al artículo 174: “y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir...” Así, llegada la resolución al tribunal de 1°, el tribunal debe dictar una resolución que decreta el cúmplase que se notifica por el estado y desde que se notifica el cúmplase de la sentencia se encuentra ejecutoriada.

Otros trámites

Recibido el oficio por el Ministerio correspondiente, en la oficina de partes, éste le pide informe al Consejo Defensa del Estado, antes de dictar el D.S. respecto de la sentencia si se encuentra efectivamente firme o ejecutoriada y a favor de quien hay que dictar el D.S. de cumplimiento; evacuado este informe se envían los antecedentes al Ministerio correspondiente, quien refrenda el decreto de pago del Ministerio correspondiente, y finalmente es Tesorería General de la República la que expide el cheque respectivo, reajustado. Así lo dispone el artículo 59 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

Artículo 59. Las sentencias que, en copia autorizada, remitan los tribunales de justicia a los diversos ministerios, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 752 del Código de Procedimiento Civil, serán enviadas al Consejo de Defensa del Estado para su informe. En su informe el consejo deberá indicar el nombre de la persona o personas a cuyo favor deba hacerse el pago. El informe respectivo será formado únicamente por el Presidente del Consejo y deberá ser despachado al Ministerio que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de la sentencia.

El informe debe ser firmado exclusivamente por el Presidente del Consejo.

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La ley establece que toda sentencia del juicio de hacienda debería cumplirse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de recepción del oficio, plazo que prácticamente no se cumple jamás (se demora un tiempo más prolongado el cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco).

Reajustes

En cuanto al problema del reajuste del pago debemos señalar que el cheque deberá incluir en su monto el reajuste y, por cierto, los intereses que se hayan determinado en la sentencia; si en la sentencia no se determinó interés ni reajuste alguno, esta se paga sin reajuste, salvo que la sentencia no se cumpla dentro de los 60 días referidos.

Si no se ha señalado en la sentencia una forma de reajustabilidad, el reajuste consiste en la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo. Artículo 752 inciso final Código de Procedimiento Civil: “En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.”

Cuando se trata de hacer cumplir una sentencia en contra de un organismo público, descentralizado, autónomo y con personalidad jurídica propia, es decir, no contra el Estado Fisco, el cumplimiento debe efectuarse de conformidad con las reglas generales. Pero normalmente en este tipo de juicios contra personas de derecho público, la ley que regula su estatuto normalmente consagra la inembargabilidad de sus bienes (por ejemplo en las Municipalidades), de suerte que se hace extremadamente dificultoso, y a veces imposible, llevar a cabo la ejecución de una sentencia en contra de dichos organismos públicos, puesto que en definitiva no existen bienes, jurídicamente hablando, en donde hacer efectiva dicha sentencia, ya que es un requisito previo a toda ejecución, a toda subasta el que previamente el bien se haya embargado, y aquí hay una inembargabilidad de los bienes; con esto se crea una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de estas personas, y consecuencialmente, una desigualdad jurídica.

Es cierto que la ley de presupuesto consagra un ítem especial para pagar sentencias condenatorias en contra de estas personas (ítem especial), pero el problema se presenta precisamente cuando el monto a pagar sobrepasa el ítem asignado (ejemplo: juicio de los profesores en contra de las Municipalidades).

Consejo de Defensa del Estado

D.F.L. N° 1° - Diario Oficial 07.08.93

Dijimos que el Juicio de Hacienda es aquel juicio donde tiene interés el Fisco. El Fisco es la expresión patrimonial del estado.

Persona Jurídica del Estado: En las relaciones políticas y de poder, la Nación jurídicamente organizada se llama Estado; en cambio, en sus relaciones patrimoniales, la Nación jurídicamente organizada, recibe el nombre de Fisco. Estado y Fisco son dos denominaciones que se le dan a una misma persona jurídica, que es siempre de derecho público.

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Representante del Estado y Fisco

1. - Órganos del Estado. Son los cuerpos colegiados o autoridades dotadas por la Constitución Política o la ley del poder de hacer manifestaciones de voluntad en nombre del Estado.

Órganos Legislativos. Son tales la Cámara de Diputados, el senado y el Presidente de la República como colegislador.

Órganos Jurisdiccionales. Son todos aquellos en que están investidos de jurisdicción, para obligar con sus dictámenes a terceros. La ley otorga jurisdicción.

Órganos Administrativos. El principal es el Presidente de la República. Artículo 24º de la Constitución. Pero no es el único. Las leyes otorgan la facultad de poder de manifestaciones Potestativas a los Ministros de Estado cuando obran como delegados del Presidente, a los Jefes de Servicio, a los Intendentes y Gobernadores. En general cuando la constitución se refiere a las autoridades, se refiere para designar a los agentes investidos por la ley del poder de obrar en nombre del estado, obligando en su mismo nombre a terceros, por medio de manifestaciones Potestativas de voluntad. Potestativa, quiere decir que obliga al estado.

2. - Órganos del Fisco. Interesa saber cueles son los órganos representativos que pueden efectuar una manifestación de voluntad jurídicamente imputable a la Nación, obrando es la esfera civil, patrimonial, de sus relaciones propias del derecho privado:

Representación Extrajudicial. En principio la constitución se la da al Presidente de la República. En principio es la ley quien da la representación del Fisco. Esta representación, puede delegarla, por ejemplo, a los jefes superiores de los servicios centralizados, para el cumplimiento de los fines del propio servicios. Artículo 32º de la LOCBAE. Otras autoridades, tiene representación por ley, como el Director de Correos, a la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, Director General del Servicio de Impuestos Internos, el Tesorero General de la República, etc.. Por otra parte la ley 18.575, otorga a los jefes superiores de servicios descentralizados, la representación de ellos.

Representación Judicial. La tiene el Consejo de Defensa del estado, en principio, que es un servicio público descentralizados, dotado de personalidad jurídica, bajo supervigilancia directa del Presidente de la república e independiente de los diversos Ministerios. Puede tenerla también el Director del Servicio de Impuestos Internos, etc.

Todos Servicios Públicos que no tengan personalidad jurídica, actúan bajo la personalidad jurídica del Estado.

Hay que tener claro que al Consejo de Defensa del Estado le corresponde la defensa del fisco, según el artículo 2° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

Artículo 2. El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado.

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Definición

EL artículo 1° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado dice que:

Artículo 1°. El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos Ministerios.

Características:

1. - Servicio Público.

2. - Descentralizado.

3. - Dotado de Personalidad Jurídica Propia.

4. - Con patrimonio propio.

5. - Independiente de los demás poderes del estado.

6. - Bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República.

Funciones del Consejo de Defensa del Estado

Lo relevante es el artículo 3° N° 1° que dice: “La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que corresponda de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos, y en las gestiones judiciales y administrativas previas al ejercicio de una acción penal que correspondiere ejercer o sostener al Consejo y cuando, a juicio del mismo, se justifique su intervención.

Es importante, señalar que tiene la representación judicial sin perjuicio de la representación que le corresponde a los demás abogados de otros servicios públicos, es decir, puede hacerse parte en cualquier momento.

Patrimonio

El artículo 9 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado dice que el patrimonio del Servicio estará integrado por:

1. - Por un ítem de la Ley de Presupuesto Nacional.

2. - Ingresos Propios.

3. - Costas que se obtengan en los asuntos judiciales.

4. - Demás bienes que adquiera a cualquier titulo.

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Organización del Consejo de Defensa del Estado

Artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

1. - El Consejo.

2. - El Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

3. - Los departamentos:

a) Departamento de Defensa Estatal.

b) Departamento de Defensa de la Ley de Alcoholes.

4. - Un Secretario abogado.

El Consejo está compuesto por 12 abogados, quienes son inamovibles en sus cargos y cesarán: (artículo 12)

1. - Por las causales del Estatuto Administrativo.

2. - Por haber cumplido 75 años de edad.

Los Abogados Consejeros (miembros del consejo), son nombrados por el Presidente de la República, pudiendo recaer el nombramiento en personas ajenas al Consejo.

Normalmente el Presidente del Consejo no integra el consejo pero puede hacerlo cuando lo estime conveniente. Artículo 13.

El Presidente del Consejo es nombrado directamente por el Presidente de la República de entre los consejeros, artículo 17 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Dura 3 años en su cargo con derecho a reelección.

Dentro de las funciones del presidente del consejo está: (artículo 18)

1. - Representación Judicial del Fisco.

2. - Representación Judicial del Estado.

3. - Dirección Superior con acuerdo del consejo.

El artículo 19 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado prohíbe al presidente del consejo, ejercer la profesión de abogado en la defensa de particulares.

El Departamento de la Defensa Estatal, está obligado a cumplir las funciones del artículo 3 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, por ejemplo, la defensa del juicio. Obviamente el presidente del consejo no lleva todos los juicios. Las funciones del Consejo de Defensa del Estado se ejercen a través de un Departamento de la Defensa Estatal. Artículo 20.

En cada comuna asiento de corte habrá un Abogado Procurador Fiscal, quienes serán designados por el Presidente del Consejo y durarán mientras tengan la confianza del Consejo. Artículo 21 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

El territorio jurisdiccional del Abogado Procurador Fiscal será el de la respectiva Corte de Apelaciones. Artículo 22, pero el presidente puede darles otras causas en otros territorios jurisdiccionales.

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Las funciones de los Abogados Procuradores Fiscales, básicamente son:

1. - Representar Judicialmente al Fisco con las mismas atribuciones que el Presidente del Consejo.

2. - Representar Judicialmente al Estado.

El Departamento de Defensa de la Ley de Alcoholes, tiene como función: (artículo 31)

1. - La defensa del estado y del interés social comprometido en los juicios de alcoholes.

2. - Evacuar las consultas jurídicas que formulen las autoridades.

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Juicio de Nulidad de Matrimonio y Divorcio Perpetuo

Están reglamentados en los artículos 753 a 757, Titulo XVII del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Estas disposiciones se refieren a los juicios de nulidad de matrimonio, juicios de divorcio perpetuo y juicios de divorcio temporal.

Tramitación

Artículo 753 (927). Las contiendas sobre nulidad de matrimonio y sobre divorcio perpetuo se substanciarán conforme a las reglas del juicio ordinario.

Este artículo es claro ya que dice que los juicios:

1. - Nulidad de Matrimonio.

2. - Juicio de Divorcio Perpetuo.

Ambos juicios se tramitarán conforme a las normas del Juicio Ordinario.

Las causas de Divorcio Temporal se tramitarán conforme al Juicio Sumario.

Artículo 754 (928). El juicio sobre divorcio temporal se someterá a los trámites del procedimiento sumario.

No hay que olvidar que siempre se tramitarán, los juicios de nulidad de matrimonio y juicio de divorcio perpetuo, conforme a las reglas del Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, porque el artículo 130 dice que todas las cuestiones de Estado se presumirán siempre de mayor cuantía, son cuestiones no susceptibles de apreciación pecuniaria.

Artículo 130. Para el efecto de determinar la competencia se reputarán de mayor cuantía los negocios que versen sobre materias que no estén sujetas a una determinada apreciación pecuniaria. Tales son, por ejemplo:

1. Las cuestiones relativas al estado civil de las personas.

Notificación

En cuanto a las notificaciones, rige lo mismo, pero hay que tener presente que cuando se trata de notificar la demanda por aviso, debe solicitarse informe al registro civil, en relación con el domicilio y la existencia del demandado.

Por otra parte, la jurisprudencia ha declarado que en estos juicios, no procede la confesión de las partes como medio de prueba, esto obviamente porque como es el interés público el que está envuelto, se trata de prevenir los acuerdos de las partes, que pudieren constituir un juicio simulado.

Cuestiones que se tramitan como incidente

Hay ciertas cuestiones que son de fondo y se tramitan como incidentes:

Artículo 755 (929). La fijación de la residencia de la mujer durante el juicio, de la cuantía y forma de los alimentos y de las expensas para la litis; la designación del cónyuge u otra persona a quien deba confiarse el cuidado personal de los hijos, y la determinación de la manera como pueden éstos visitar al otro cónyuge o ser visitados por él, serán materia de incidentes del juicio de nulidad o de divorcio, y se tramitarán como tales en ramos separados, sin paralizar el curso de la acción principal.

En estos juicios podrá el juez, a petición de la mujer, tomar todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta.

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Estas cuestiones son:

1. - Fijación de Residencia. Ya no tiene importancia, toda vez, que antiguamente se exigía que la mujer tuviera la misma residencia que el marido, pero eso actualmente ya no se aplica.

2. - Cuantía y Forma de los Alimentos. Cualquiera sea, los mayores o menores. Es decir, se puede demandar alimentos en forma incidental en este juicio.

3. - Expensas para la Litis. Son los gastos del juicios ya que el marido está obligado a proporcionar. El artículo 136 del Código Civil establece este deber del marido casado bajo Sociedad Conyugal.

4. - Tuición de los Hijos.

5. - Visitas.

Todas estas materias pueden ventilarse en un incidente que no paraliza el curso de la acción principal.

Ahora, sabemos que hay algunas de estas causas que son de competencia del Juez de Menores, pero por una razón de Economía Procesal, y de que la cuestión principal o general es la nulidad de matrimonio o el divorcio perpetuo, se permite que se puedan ver incidentalmente.

Además, el juez tiene amplias facultades para decretar medidas conservativas o cautelares, según el inciso final del artículo 755. Al marido, que no tiene facultades para pedirla, puede hacerlo según las reglas generales de las medidas precautorias, pero deberá acreditar los requisitos que establece la regla general.

Es importante, porque la mujer no debe presentar comprobantes que hagan presunción grave del derecho que se pretende, o que acredite un perjuicio, etc.

Publicidad del Proceso

El proceso de juicio de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo es público, pero por motivos fundados, el juez puede decretar que sea privado. Artículo 756.

Artículo 756 (930). En estos juicios podrá disponerse que el proceso se mantenga reservado, siempre que el tribunal lo estime conveniente.

Esto podría darse por la fama de los cónyuges, ya que la naturaleza misma del conflicto o de las causales de nulidad o divorcio, son muy escandalosas.

El 757 establece una norma en desuso.

Artículo 757 (931). Lo dispuesto en el presente Título se aplicará también a los casos en que sea necesario confiar accidentalmente el cuidado personal de los menores o dementes a otra persona que aquella que los tiene actualmente a su cargo.

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Consulta

Artículo 753 (927). Cuando la sentencia que dé lugar a la nulidad o al divorcio perpetuo no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del negocio y procederá como si en realidad se hubiera interpuesto oportunamente apelación, oyendo al ministerio público. En caso contrario, aprobará la sentencia.

Los requisitos son:

1. - Una sentencia de primera instancia.

2. - Que de lugar a la nulidad o divorcio perpetuo.

3. - Que no sea apelada.

La consulta se ve en cuenta. En ella se ve la legalidad del fallo.

a) Si no merece reparos se aprueba la sentencia.

b) Si merece reparos, se retiene el conocimiento de la causa y se procede como si hubiera habido apelación, es decir, es previa vista de la causa.

En todo caso se escucha al Ministerio Público.

Juicios de Divorcio Temporal

En lo referente a los juicios de divorcio temporal, estos juicios se tramitan de acuerdo con las reglas del procedimiento sumario. En estos juicios no opera la consulta, pero si hubiera apelación, también debe ser escuchado el ministerio público.

Finalmente, hay que señalar que las sentencias que declaran la nulidad del matrimonio, o del divorcio perpetuo o temporal, deben una vez ejecutoriadas, subinscribirse al margen de la partida de matrimonio. Sin ella, estas sentencias no son válidas en juicio.

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Juicio de DesposeimientoArtículos 758 al 762, del Titulo XVIII del Libro III

El acreedor hipotecario es el que tiene la acción hipotecaria destinada a caucionar la obligación principal, que pueden ser varias y no estar perfectamente determinadas.

Este acreedor tiene dos acciones:

1. - Ante el deudor personal si él ha constituido la hipoteca, y;

2. - Contra el tercero poseedor de la finca hipotecada.

Estas dos acciones no son copulativas porque el inmueble o está en manos del deudor principal, o en manos de un tercero. En ambos casos tiene acción hipotecaria.

Cuando la acción se dirige contra el deudor principal, se confunde con la acción que este mismo acreedor tiene en contra de su demandado personal en virtud del contrato del cual emanan las obligaciones que se han garantizado con la hipoteca. Esta situación sólo es en los hechos porque en el derecho son acciones distintas: una real, la otra personal.

Este procedimiento se ejerce contra un tercero que no es Deudor Personal, es solo una tercero que tiene una Obligación Real.

El procedimiento que nos interesa es el que persigue la cosa en manos del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este caso se tiene acción de desposeimiento y un procedimiento especial.

Esta acción es el derecho de persecución puesto es ejercicio, la facultad del acreedor para perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre a fin de subastarla y pagarse con el producto de su realización hasta el monto de la deuda.

El sujeto activo es el acreedor hipotecario, aquel en cuyo beneficio se estableció la hipoteca.

El sujeto pasivo es el tercer poseedor de la finca hipotecada, aquel que sea dueño del inmueble hipotecado a cualquier título, pero que no se ha obligado con el acreedor hipotecario para el pago de la deuda principal.

Ahora si el poseedor de la finca hipotecada fuere simultáneamente deudor no podemos ejercer este procedimiento en contra de él.

La acción de desposeimiento es aquella que permite ejercer el derecho de persecución que otorga la hipoteca contra el poseedor de aquella que no es deudor personal.

Tramitación

El procedimiento de desposeimiento consta de 2 partes:

1. - Notificación del Desposeimiento: Gestión Preparatoria de Desposeimiento.

2. - Juicio Mismo.

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Gestión Preparatoria

Consiste en que notifica al poseedor para que dentro de un plazo de 10 días:

1. - Pague la Deuda.

2. - Abandone ante el juzgado la propiedad hipotecaria.

3. - No hacer nada.

Se presenta una solicitud al tribunal pidiendo que se notifique al tercer poseedor de la finca hipotecada. Esta solicitud es proveída “como se pide”, fijando el plazo y se notifica personalmente por ser la primera gestión del juicio.

Como esta gestión persigue preparar el posterior juicio, es conveniente solicitar una medida prejudicial que evite que el tercer poseedor pueda transferir el inmueble hipotecado.

Estas medidas precautorias, son prejudiciales precautorias porque son anteriores al juicio de desposeimiento, por tanto, deben cumplir todos los requisitos de las prejudiciales precautorias.

Paga la deuda

No hay problema, porque se soluciona la deuda.

Abandona la Finca ante el Juzgado

En este caso el deudor no paga, pero la abandona con el objeto de que sea rematada. Si abandona la finca hipotecada, se procede igual al procedimiento de desposeimiento.

Artículo 760 (934). Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin necesidad de citar al deudor personal. Pero si éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de tasación y de subasta.

El artículo 2.397 se refiere a la prenda, en especial al derecho de persecución, y el artículo 2.424, hace aplicable este derecho al acreedor hipotecario.

Artículo 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados.

Artículo 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

Así cuando el tercero poseedor que no es deudor personal sino que deudor real, abandona la finca el acreedor entonces tiene derecho, conforme al 2.397 pedir que la hipoteca se venda en pública subasta, para que con el producto se le pague.

Si no hay posturas admisibles en la subasta, es decir, que no hay postores, deberá ser apreciada por peritos, y podrá el acreedor adjudicársela en pago, hasta la concurrencia de su crédito.

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Para estos trámites, no es necesario citar al deudor personal, así lo dispone el artículo 760. Es decir, si el tercero abandona la casa ante el juzgado, el acreedor la rematará; pero al deudor personal le interesará que remate en tal o cual cantidad la finca, porque dependiendo de eso se pagará la deuda. Por ello, el verdadero interesado es el deudor personal y siendo así, el legislador ha dicho no es necesario que se le cite. La razón es simple: el deudor personal no es parte en el juicio.

Pero obviamente el deudor personal puede concurrir a los trámites de tasación y subasta, donde será oído, según el artículo 760. Aquí el tercero puede comparecer como tercero coadyuvante o independiente, dependiendo del interés que tengan las partes.

El derecho a abandonar la finca está consagrado en el artículo 2.426 Código Civil. El abandono no explica la adjudicación a favor del acreedor hipotecario. El único efecto que produce es que el tercer poseedor pone a disposición del tribunal el inmueble, perdiendo su tenencia material a fin de que dicho inmueble sea rematado y con el producto se pague la deuda.

La ley no señala la forma de efectuar este abandono, pero según las reglas generales deberá ser por escrito quedando constancia de esto en el expediente.

Efectuado el abandono se procederá según los artículos 2.424 y 2.397 Código Civil.

Artículo 761 (935). Si el deudor personal no es oído en el trámite de tasación esta diligencia deberá hacerse, con intervención del ministerio público, por peritos que nombrará el juez de la causa en la forma prescrita por este Código. La tasación, en este caso, no impide que el deudor personal pueda objetar la determinación del saldo de la obligación principal por el cual se le demande, si comprueba en el juicio correspondiente que se ha procedido en fraude de sus derechos.

Este artículo nos indica que si el deudor personal no es oído, en la oportunidad que vimos, intervendrá el ministerio público, lo cual no ocurre porque no existe un ministerio público en 1° instancia.

Por otro lado, lo que si se hará será el nombramiento de peritos conforme al artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, en este caso.

Sigue el artículo, diciendo que la tasación, no impide que él deudor pueda en el mismo juicio, reclamar que la tasación no está en relación directa con el crédito.

Respecto de la tasación por peritos, como decíamos, que designa el tribunal en conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, son una excepción a las normas del juicio ejecutivo, porque conforme al artículo 486 Código de Procedimiento Civil la tasación de un inmueble se determina por el avalúo fiscal, que es el pago de las contribuciones. Este es normalmente inferior al valor comercial del bien. Se está al avalúo urgente para estos efectos.

Eso no quiere decir que siempre hay que estar al avalúo porque puede implicar perjuicios, se puede pedir una tasación de peritos, pero aquí debo impugnar el avalúo fiscal. Si no lo hago se está a él.

En cambio en el juicio de desposeimiento seguido contra el tercer poseedor y el deudor personal no concurre, hay siempre tasación de peritos.

Si el deudor no concurre se vuelve a la regla del artículo 486 Código de Procedimiento Civil. La ley no provee de ningún resguardo ni formalidad si es que el deudor no concurre a la subasta. Sólo dice que puede ser oído en la subasta, significa que puede participar en las ponencias, inclusive adjudicarse la finca porque el valor le podría convenir. Este ya no está en posesión de la finca.

Se procede a la tasación y subasta del inmueble para satisfacer la deuda con el dinero. Este procedimiento se sigue sin necesidad de citar al deudor personal.

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229


¿Puede demandarse al deudor personal y al deudor hipotecario con el mismo titulo?

Aquí hay una discusión. La Corte Suprema ha sacado un par se sentencias donde ha sido muy clara en un sentido: “no puede haber juicio de desposeimiento sin titulo”

Por lo tanto, si pretendo iniciar un juicio de desposeimiento y tengo un titulo ejecutivo, puedo iniciar el juicio de desposeimiento, pero no puedo iniciar 2 juicios, uno de desposeimiento y uno ejecutivo para cobrar la obligación principal.

¿Qué se hace?. La Corte Suprema, ha dicho que al menos hay que traer a la vista el expediente de un juicio para fundar el titulo.

Cuidado con confundir los títulos fundantes de acciones distintas. El titulo fundante de la acción personal será el contrato o el titulo ejecutivo si existe, u otros títulos. Pero el titulo fundante de la acción de desposeimiento es la Escritura Pública de Hipoteca, es el único titulo fundante. No puede haber acción de desposeimiento si no hay hipoteca la que solo se funda en su escritura pública.

La existencia de titulo ejecutivo que de cuenta de la obligación personal, o la no-existencia de titulo ejecutivo que de cuenta de la obligación principal, incidirá en el tipo de procedimiento al cual someteré la acción de desposeimiento. Si hay titulo ejecutivo iniciaré un Juicio Ejecutivo de Desposeimiento; en cambio si no tengo titulo ejecutivo iniciaré un Juicio Ordinario de Desposeimiento.

Si hay titulo ejecutivo y yo como acreedor inicio el Juicio Ejecutivo en contra del deudor personal e inicio la acción de desposeimiento contra el tercero poseedor, no puedo clonar el pagaré, y no se admitirá la copia autorizada porque la copia autorizada no es titulo ejecutivo y la Corte Suprema ha acogido recursos de casación en el fondo respecto de esto.

Entonces, la Corte Suprema ha dicho. Como no se pueden tramitar ambos juicios con un solo titulo, se trae a la vista el pagaré para fundar el juicio de desposeimiento.

Ahora, surge otra gran pregunta ¿puedo utilizar como titulo la escritura de hipoteca?. Es un punto de gran discusión y la Corte Suprema ha sacado dos sentencias que han ido para un lado.

Si el deudor personal ha suscrito un pagaré, y suscribe una fianza hipotecaria. Un tercero por escritura pública se constituye en fiador de todas las obligaciones del deudor personal, y a su vez el tercero, que por escritura pública se constituye en fiador, en esa misma escritura pública constituye una hipoteca para garantizar las obligaciones del deudor personal. Pero resulta que el deudor personal firmó un pagaré al banco por $20.000.000 y no paga el pagaré.

El banco deberá ejecutar el banco y demandará al deudor personal; ¿puede demandar al fiador en el mismo juicio?. La dificultad está en que el pagaré que es el titulo ejecutivo, no está firmado por el fiador solidario y en la escritura de fianza solidaria e hipoteca, no consta la obligación, por lo que no puedo utilizar esa escritura pública como titulo ejecutivo. La primera excepción que interpondrían sería la del artículo 464 N° 7, ya que falta la liquidez de la obligación, la obligación no está determinada.

El deudor personal no firmó la escritura de fianza y el fiador no firmó el pagaré. Entonces como voy a demandar al fiador, porque no tengo titulo ejecutivo en contra de él, porque en la escritura no figura la obligación. El fiador dirá que el acreedor no tiene acción contra él porque en la escritura pública de fianza hipotecaria no consta la obligación, ya que no ha firmado el deudor personal y la obligación no es líquida.

Por esto, la jurisprudencia ha dicho que hay que demandarlo en Juicio Ordinario, para poder acreditar la obligación.

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Pero hay 2 fallos de la Corte Suprema que han dicho que no, y han sacado la Teoría de la Complementación de los Títulos. Es decir, se trata de que más de un deudor concurre al pago de la obligación y se trata de favorecer al acreedor y no de entorpecerlos, y si bien el fiador ha aceptado ser fiador, la Corte Suprema ha dicho que el pagaré puede incorporarse a la escritura pública y eso me hace un titulo ejecutivo para que pueda demandar a ambos en el Juicio Ejecutivo.

Ahora si solo está la escritura pública de fianza hipotecaria, ahí estamos fritos, no hay complementación con nada.

No hace nada

Aquí no paga, ni abandona, dentro del plazo de 10 días. Entonces, antes que nada hay que pedir que se certifique que se ha vencido el plazo para abandonar o pagar.

El artículo 759 dice que hay que hacer después:

Artículo 759 (933). Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.

Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.

Si asume una actitud pasiva, o sea, no paga ni abandona, esta actitud da inicio al juicio de desposeimiento propiamente tal. Con esto el tercer poseedor pasa a constituir sujeto pasivo de un juicio respecto de una deuda en la que no es deudor personal, por eso se llama tercer poseedor, porque a quien debe desposeerse de la finca no es al deudor personal.

Cuando se dirige la acción contra el deudor personal se confunden los juicios ejecutivo y ordinario. No hay la gestión previa de desposeimiento que solo se justifica cuando es contra el tercer poseedor.

Este juicio en contra del tercer poseedor podrá ser:

1. - Juicio Ejecutivo (procedimiento ejecutivo general y al cual nos referiremos)

2. - Juicio Ordinario de Mayor Cuantía.

Para comenzar el juicio se presentará la demanda y para determinar si es ordinaria o ejecutiva, dependerá de la calidad del titulo.

Nuestra demanda se presentará ante el tribunal que conoció de la gestión preparatoria de notificación de desposeimiento. Se presenta directamente, no va a distribución de causa ni al turno. Artículo 178 del Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 178. No obstante lo dispuesto en el artículo 176, serán de la competencia del juez que hubiere sido designado anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas prejudiciales, por medidas preparatorias de la vía ejecutiva o mediante la notificación previa ordenada por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil; todas las gestiones que se susciten con motivo de un juicio ya iniciado y aquellas a que dé lugar el cumplimiento de una sentencia, fuera del caso previsto en la parte final del artículo 114.

En el juicio ejecutivo, además, el acreedor o actor, deberá solicitar que se despache mandamiento de desposeimiento contra el tercer poseedor a fin de proceder a la subasta de la finca hipotecada para pagarse con el producto de la misma hasta el monto de su crédito.

No hay requerimiento de pago, solo hay requerimiento de desposeimiento y se embarga la propiedad.

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Cuando uno presenta una demanda ejecutiva la primera providencia de la demanda, o sea, la primera resolución que se pronuncia sobre la demanda, es una auto orden para el tribunal que reza o dice “despáchese” o “mandamiento” que es una auto orden para el tribunal, es decir, lo realiza un funcionario del tribunal. Es un requerimiento de pago, “despáchese mandamiento de ejecución y embargo al deudor por una determinada suma y si no pagare en el acto del requerimiento, embárguesele bienes suficientes”. Uno puede señalar los bienes pero no es necesario. Esta resolución es la orden al tribunal para realizar un mandamiento que va a ser el inicio del cuaderno de apremio.

En el juicio ejecutivo hay un cuaderno principal o ejecutivo donde va la demanda y las excepciones y toda la discusión, y otro cuaderno de apremio donde van embargos y la posterior subasta o remate. Entonces el mandamiento es la primera foja o diligencia de apremio.

En un juicio ejecutivo normal dirigido contra el deudor personal el mandamiento sería de ejecución y embargo, que es el general y típico de un juicio ejecutivo porque se ordena requerir de pago a una persona x por una suma x de dinero, y si no paga que se le embarguen bienes suficientes para pagarse una vez que estos sean rematados. Pero en este juicio que se intenta en contra del tercer poseedor es distinto el mandamiento porque él no tiene obligación de pagar, sólo puedo exigir desposeimiento para que yo me pague con el bien, ya que él no tiene obligación personal conmigo. Solo puedo rematar el bien, el mandamiento es de desposeimiento.

Este tercer poseedor, no obstante, tiene medios de defensa que puede hacer valer en el plazo normal en que se hacen valer las excepciones en el juicio ejecutivo (todo lo que no se diga expresamente que está modificado se entiende regirse por las normas del juicio ejecutivo). Estas excepciones son:

Todas las propias del juicio ejecutivo que le competan al tercer poseedor (en el juicio ejecutivo a diferencia del ordinario puedo oponer algunas excepciones que están taxativamente señaladas. Hay algunas más genéricas pero deben encuadrarse en las que la ley señala). Por ejemplo, prescripción de la deuda, que es objetiva y no personal (las excepciones pueden ser reales o personales como vimos en la solidaridad).

Todas aquellas que encuadradas en las del juicio ejecutivo señaladas en el artículo 464 Código de Procedimiento Civil, hubiese podido oponer el deudor personal si se lo hubiese demandado a él en juicio.

El efecto de la sentencia es un efecto relativo, no alcanza al deudor personal, en consecuencia, puede éste interponer todas las excepciones que haya o no presentado el tercer poseedor si es demandado en un juicio posterior. Puede ser que haya quedado un saldo de la deuda si pagar y el acreedor se dirija en contra del deudor personal para cobrar ese saldo. El acreedor no podrá alegar cosa juzgada por no existir la triple identidad.

Dictada la sentencia si fue favorable al acreedor hipotecario y se encuentra firme y ejecutoriada, se procede al remate de la finca. Este remate se rige por las normas generales del juicio ejecutivo sin que sea necesaria la presencia del deudor personal que no es parte del juicio. Sin embargo, la ley establece que éste puede comparecer y será oído para defender sus derechos en los trámites de tasación y subasta, como dijimos. No olvidar que la tasación se realiza con los peritos nombrados por el tribunal.

El artículo 762 del Código de Procedimiento Civil, hace aplicable la notificación a otros acreedores hipotecarios.

Artículo 762 (936). Lo dispuesto en el artículo 492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores.

Ahora, por el contrario, si no tengo titulo ejecutivo, me veré en la obligación de iniciar un Juicio Ordinario, donde deberé probar la existencia de la obligación. Es conveniente pedir una medida prejudicial precautoria o una precautoria en el Juicio Ordinario para poder evitar que venda la casa hipotecada porque si es así, ya no me sirve el juicio. Luego se procede igual que los artículos

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760 y 761.

Juicio Arbitral

Tribunales Arbitrales

Su definición está en el artículo 222º del Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 222º. Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.

Está en el Título IX del Código Orgánico de Tribunales. Lo que prima en la definición es la Autonomía de la Voluntad, es lo que lo caracteriza, obedece su nombramiento fundamentalmente a la voluntad de las partes.

El procedimiento arbitral, es aquel que desarrolla el Juez Arbitro.

Dificultades

1. - Rompe con el principio de la Gratuidad, ya que las partes deben remunerarlo. Ya no estamos frente a una justicia gratuita para las partes.

2. - Esto trae como consecuencia una situación más grave aún, ya que la justicia entonces no es accesible para todos. Se rompe la igualdad en el acceso a la justicia.

Características

1. - Accidental.

2. - Arbitrales o Especiales.

3. - Son remunerados, pero por las partes.

4. - De Derecho y de Equidad.

5. - Unipersonales o Colegiados.

6. - De Equidad.

7. - Temporales.

8. - De Única, Primera o Segunda Instancia.

Clasificación

1. - Árbitros de Derecho

2. - Árbitros Arbitradores o Amigables Componedores.

3. - Árbitros Mixtos.

Esta clasificación se desprende del artículo 223º, inciso 1º.

Arbitro de Derecho

El artículo 223º inciso 2º, señala que el árbitro fallará en virtud a la ley, y tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia, debe ajustarse a la ley.

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Es igual que un Juez de letras, o sea, aquellas que correspondan según la naturaleza de la acción deducida.

La Acción Reivindicatoria, se actúa igual que las reglas del juicio ordinario. Hay otros procedimientos como el Sumario, Ejecutivo, etc.

Por tanto, será según la naturaleza de la acción deducida.

En cuanto al fallo, es igual que el artículo 170º del Código de Procedimiento Civil, o sea, igual que el juez ordinario.

Arbitro Arbitrador

Está en el artículo 223º inciso 3º del Código Orgánico de Tribunales.

En cuanto al fallo...

Fallará según la prudencia y la equidad.

En cuanto al procedimiento...

No está obligado a seguir un procedimiento. Deberá seguir solo las reglas que las partes estipularen o acordaren o indiquen, etc. Si quieren siguen las reglas de un juicio ordinario, juicio sumario, etc.

Si las partes nada dicen...

Pero si las partes nada dicen, se regirán según lo que dice el Código de Procedimiento Civil.

Los artículos 636º y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se refieren al procedimiento en el caso que las partes nada digan.


Si las partes no han señalado ningún procedimiento, debemos remitirnos al artículo 637º y 638º del Código de Procedimiento Civil. En estos artículos encontramos la Parte Cognitiva o de Conocimiento y la Etapa de fallo.

Señala que el arbitrador oirá a las partes, ya que es básico estando en presencia del principio de la bilateralidad de la audiencia, debiendo también recibir la prueba documental que se le presente. Debe practicar las diligencias necesarias para la prueba de los hechos, posteriormente, dará su fallo, en virtud de su equidad.

Debe oírlos, es lo principal. Si no se oye en un comparendo, los oirá por separado.

Estas son las normas supletorias, en el caso que nada dicen las partes en cuanto al procedimiento.


El artículo 640º señala los pasos y requisitos para la sentencia del árbitro arbitrador cuando las partes nada han dicho. Tiene una parte enunciativa, que son los números 1, 2 y 3. Tiene una parte Considerativa que es el Nº 4º. Tiene un aparte Resolutiva que es el Nº 5º.

Además de contener la fecha y el lugar, además de mencionar que debe haber un ministro de fe.

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Las partes podrían modificar el 640º señalando la modalidad de sentencia.

Arbitro Mixto

Está en el artículo 223º inciso final del Código Orgánico de Tribunales.

El árbitro mixto en definitiva es un árbitro de derecho, a quien se le han concedido facultades de arbitrador, pero solo respecto al procedimiento.


Su procedimiento se ajusta a lo que las partes le dicen. Si las partes nada dicen en cuanto al procedimiento, se aplican supletoriamente las normas del 637º y 638º del Código de Procedimiento Civil.


Falla conforme al derecho. Falla en virtud el artículo 170º del Código de Procedimiento Civil.

Requisitos para ser árbitro

Están en el artículo 225º del Código Orgánico de Tribunales. Contiene los requisitos positivos.

1. - Todo mayor de edad (18). Puede obviarse ya que se requiere minoría de edad si se es abogado, pero esto cambió, así que no se puede obviar ninguna de ellas.

2. - Debe tener capacidad de ejercicio. Libre disposición de sus bienes.

3. - Saber leer y escribir.

4. - Los abogados habilitados para ejercer la profesión, pueden ser árbitros, aunque sean menores de edad. Este requisito sólo se aplica a los árbitros de derechos.

En cuanto al juez partidor, que también es un juez árbitro, hay situaciones especiales en los artículos 1.323º, 1.324º y 1.325 del Código Civil.

1323, señala que solo pueden ser jueces partidores los abogados que tengan la libre disposición de sus bienes, o sea, capacidad de ejercicio. (1, 2 y 3).

1324º, señala que al partidor podrá nombrarlo incluso el causante por testamento. Debe cumplir con los demás requisitos legales. (1, 2 y 3).

1325º señala una excepción que los árbitros deban ser abogados, y es cuando lo hacen los coasignatarios. Incluso no se requiere tener capacidad de ejercicio. (3).

Inhabilidades

Artículo 226º:

1. - Las personas que litigan como parte en el proceso, o sea, las partes, salvo lo dispuesto en el 1324 y 1325 del código civil.

2. - Tampoco puede el juez que actualmente estuviere conociendo del asunto. Salvo el artículo 317º.

Este artículo 317º es muy enredado y aparentemente contradictorio. Señala que se les

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prohíbe aceptar compromiso, excepto en el caso de que pueda ser implicado o recusado.

Se ha interpretado por la doctrina, señalando que las partes pueden no recusarlo y seguir conociendo. Las partes tienen que estar de acuerdo.

3. - Los Notarios ni los fiscales. Artículo 480º del Código Orgánico de Tribunales. Este artículo es parecido al 317º y plantea el mismo problema.

Materias Susceptibles de Arbitraje

Hemos dicho que la existencia de los árbitros es ventaja para que tengamos un juez para que conozca de un determinado proceso, pero la ley nos ha limitado el campo donde los jueces árbitros tiene competencia.. Por esto distinguimos 3 clases de materias:

1. - Arbitraje Forzoso.

2. - Arbitraje Prohibido.

3. - Arbitraje Permitido.

La regla general son las materias de arbitraje Permitido.

Todas las materias que no estén expresamente prohibidas pueden ser conocidas por un árbitro.

Arbitraje Forzoso

El artículo 227º contiene las materias de Arbitraje Forzoso:

1. - La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades. Se refiere a las liquidaciones de sociedades.

2. - La partición de bienes.

3. - Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas.

Hay ciertas sociedades que para liquidarse, necesitan nombrar a un liquidador y las materias que conoce en cuenta, son motivo de un árbitro.

4. - Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415º del Código de Comercio.

5. - Los demás que determinen las leyes.

El inciso final, señala que si las partes pueden resolver por si mismos estos negocios antes mencionados que lo hagan, sin necesidad del arbitraje forzoso.

Arbitraje Prohibido

Artículo 229º y 230º del Código Orgánico de Tribunales.

Se trata de situaciones que si bien hay situaciones de orden privado, son de orden público, ejemplo de ello es el matrimonio.

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1. - Cuestiones que versen sobre alimentos (229º). Juicios de Alimentos.

2. - Derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer. (229º)

3. - Las causas criminales. (230º).

4. - Las causas de Policía Local (230º)

5. - La de los representantes legales y sus representados. (230º).

6. - Las causas donde debe ser oído el ministerio público.

Si hay discusión si se trata de un arbitraje prohibido y un arbitraje forzoso, prima siempre el arbitraje forzoso.

El artículo 357º señala las materias donde debe ser oído el Ministerio Público. Ver.

Fuentes del Arbitraje

Clásicamente, se ha señalado como fuente del arbitraje los siguientes:

1. - La Ley.

2. - El Testamento.

3. - La Resolución Judicial

4. - La Voluntad de las Partes.

La Ley

Se la clasifica como fuente, no por el hecho que la ley nombre directamente a un árbitro, sino porque si no fuera por la ley, la institución de los árbitros no existiría.

La ley es la fuente de todas las cosas que provienen de la ley.

El Testamento

El testamento es un acto jurídico, más o menos solemne, por el cual el causante dispone de sus bienes antes de su muerte y tiene efectos luego de la muerte del causante. Artículo 999º del Código Civil.

Es fuente porque en el testamento se puede designar el árbitro, el cual es nombrado por el causante.

Nos referimos a la posibilidad directa del árbitro. Se puede nombrar árbitro directamente a cualquier persona, incluyendo a los coasignatarios como vimos en los artículos del Código Civil.

Resolución Judicial

Es una fuente subsidiaria. Artículo 232º inciso 2º. Es subsidiario porque opera la resolución del juez nombrando al árbitro solo en el evento que no exista acuerdo entre las partes, para el nombramiento del árbitro.

En este caso la justicia ordinaria nombra al juez.

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Solo puede nombrar un árbitro por esta vía, y el procedimiento de nombramiento del árbitro por la justicia ordinaria lo encontramos en lar 414º del Código de Procedimiento Civil.

Debemos señalar que el artículo 414º se utiliza para el nombramiento de Peritos, pero se ha estimado que se utiliza de igual manera para el nombramiento de árbitros. Sólo debemos leer árbitro, en vez de perito.

Voluntad de las Partes

Es la fuente más fecunda. 2 son los medios a través del cual se manifiesta la voluntad de las partes:

1. - El Compromiso

2. - La Cláusula Compromisoria.

El Compromiso

La naturaleza jurídica del compromiso es que es un Acto Jurídico. Es un Acto Jurídico bilateral, específicamente es una convención. La Convención es un Acto Jurídico que tiene por objeto crear, modificar y extinguir derechos. La convención, y dependiendo de la convención, crear derecho es la definición de Contrato. El objeto de las obligaciones, es toda prestación que trata de dar, hacer o no hacer. El objeto del Contrato es crear obligaciones.

Se discute que es la convención. Una parte de la doctrina señala que es un contrato, porque crea una obligación, la que sería someter la cuestión al juez árbitro.

Otros sostienen que el compromiso es una convención, que modifica y extingue obligaciones no creando nuevas obligaciones. Señalan que el derecho que tiene una persona de llevar un litigio a la justicia lo tiene siempre, lo que cambia es el tribunal. Lo que está haciendo es modificando e tribunal al cual se llevará la cuestión, es decir, extingue la competencia del tribunal ordinario y está modificando la competencia al juez árbitro. La obligación del juez árbitro de fallar, no nace del compromiso, nace de la ley.

Sería, según esta doctrina, una Excepción a la Regla de la radicación. Extinguiendo la competencia del tribunal y modificándola a otro arbitral. Las partes no pueden crear competencia, solo modificarla, pero tampoco se trata de la prórroga de la competencia, ya que esta procede solo entre tribunales ordinarios.

El compromiso puede ser dictado antes o durante el compromiso.

Requisitos del Compromiso

Es un acto jurídico por lo que debe cumplir con los requisitos del Acto Jurídico:

1. - Consentimiento.

2. - Capacidad.

3. - Objeto y Causa Licita.

4. - Solemnidades.

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Consentimiento

Siempre se requiere el consentimiento unánime y expreso. El artículo 232º inciso 1º. Requiere el consentimiento unánime. También puede obtenerse el consentimiento a través de representantes. Sobre el particular tenemos 2 disposiciones básicas:

1. - El artículo 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Regula el Mandato Judicial. El procurador no puede celebrar el compromiso sin expresa mención.

2. - El artículo 2141º del Código Civil. Para comprometer se requiere un mandato especial.

Capacidad

Rigen las reglas del Derecho Civil. Todas las personas son legalmente capaces, salvo las personas que la ley determina que son incapaces.

Los incapaces pueden celebrar un compromiso, a través de su representante legal. Pero esto tiene una limitación, la que encontramos en el artículo 224º.

Esta limitación es que en el compromiso no se puede designar un árbitro arbitrador por un representante, sino a través un legalmente capaz.

Tratándose de árbitros mixtos, se puede nombrar, por un representante, pero siempre que sea autorizado por un tribunal ordinario, en virtud de motivos de manifiesta conveniencia.

Objeto y Causa Lícita

El objeto debe ser lícito, esto es, que no sea contrario a la moral, a las buenas costumbre y al orden público.

La causa debe ser lícita, es el motivo que induce a celebrar el acto o contrato.

Solemnidades

Si no tiene solemnidades, sería un contrato consensual, porque solo requiere la voluntad de las partes, sin solemnidades.

Pero este compromiso es solemne. El compromiso es un Acto Jurídico solemne. El artículo 234º inciso 1º lo dispone. Pero, además, hay solemnidades especiales:

1. - El nombre y apellido de las partes litigantes.

2. - El nombre y apellido del árbitro nombrado.

3. - El asunto sometido al juicio arbitral.

4. - Las facultades que se confieren al árbitro, y el lugar y tiempo en que deba al juicio arbitral.

Estas se clasifican en:

1. - De la Esencia. (1, 2 y 3). Además, es de la esencia el objeto del arbitraje.

2. - De la Naturaleza. (Nº 4º del 234º) Si las partes nada dicen, se entiende aplicable el artículo 235º del Código Orgánico de Tribunales.

3. - Accidentales.

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Efectos del Compromiso

1. - Extingue o Deroga la Competencia del Juez Ordinario.

2. - Nace la Excepción de Compromiso. En un juicio que se intenta ante un juez ordinario, el demandado podrá alegar la excepción de que hay un compromiso previo por lo que el tribunal es incompetente.

3. - Es una excepción a la regla de la Radicación.

4. - Liga a las Partes con el árbitro. Las partes unilateralmente no pueden deshacerse del árbitro. Pero no liga al árbitro con las partes, ya que no se puede obligar a un tercero a obligarse por el acuerdo de las partes. El árbitro puede no aceptar, por lo que no se obliga.

El artículo 1.450º del Código Civil, aclara esto, al referirse a la Promesa del Hecho Ajeno. Nos quiere decir que nadie puede comprometer a otros a dar, hacer o no hacer algo sin la medicación de la voluntad de ese tercero. El compromiso es una convención, y liga a las partes, no las obliga ya que no crea obligaciones, pero mientras el árbitro no acepta el encargo, no liga al árbitro.

Una vez aceptado el compromiso por el árbitro, debe cumplirlo.

Término del Compromiso

Lo encontramos en el artículo 240º. Nos dice como cesa el compromiso.

1. - Renuncia tácita o expresa de las partes. De común acuerdo, acto que se llama Resciliación. El artículo pone acuerdo. Ejemplo si el demandante presenta su demanda ante el juez ordinario y la parte demandada no opone excepción de compromiso, se entiende renunciada.

2. - El árbitro maltratado o injuriado por alguna de las partes.

3. - Por enfermedad grave que le impida al árbitro ejercer su función.

4. - Por ausencia del juez. Si el juez árbitro se va, no se puede seguir desempeñando su función.

5. - La muerte del árbitro. Pero si una de las partes muere, no impide que se siga el juicio, ya que se transmite a sus herederos. Artículo 242º del Código Orgánico de Tribunales.

6. - Por revocación hecha por las partes de común acuerdo. Artículo 241º.

7. - Por el término del plazo otorgado por la ley al árbitro.

8. - Por sentencia judicial que ponga fin a la instancia. Por el Laudo y Ordenata que son las sentencias de los Partidores.

9. - Por Equivalente Jurisdiccional que sería un instrumento que cumple la misma función que la sentencia que son la Conciliación el Avenimiento y la Transacción.

10. - Por la no-aceptación del árbitro. Surgiría problema en materias de Arbitraje Forzoso.

Cláusula Compromisoria

La doctrina es unánime al señalar que estamos frente a un Contrato.

Es un contrato por el cual las partes sustraen el conocimiento de un determinado asunto litigioso de los tribunales ordinarios de justicia para entregarlos a la decisión de un árbitro que no se designa y que las partes se obligan a nombrar.

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La diferencia con el compromiso básicamente son 2 los aspectos: Que es una convención y que el árbitro queda nombrado en el compromiso.

El compromiso es un Acto Jurídico Bilateral por el cual las partes sustraen el conocimiento de un determinado asunto litigioso de los tribunales ordinario de justicia para entregarlo a la decisión de un árbitro debidamente designado.

Si las parte designasen al árbitro pasaría a ser un compromiso. La obligación que general la cláusula Compromisoria es nombrar al árbitro. Es una obligación de hacer. La Naturaleza Jurídica del Contrato de Cláusula Compromisoria es de ser un Contrato Final y no de Promesa.

Es un Contrato Procesal Sui Generis.

Otro problema que se genera es sobre su validez, ya que no está reglamentada ni definida en el Código Orgánico de Tribunales. Siempre se habla de compromiso, pero no de cláusula compromisoria.

En la única parte donde se habla de cláusula compromisoria es en el Código de Comercio.

A las personas que señalan que es inválida la cláusula, a pesar de que son contratos procesales, no dejan de ser contratos y en virtud de la autonomía de la voluntad para celebrar libremente cualquier contrato, sería un contrato innominado. Con respecto a la crítica de que el derecho procesal es de orden público y soplo puede hacerse los que la ley expresamente dispones se responde que la teoría de los Actos Jurídicos son únicamente y existen únicamente en el derecho privado.

El artículo 352º Nº 10 del Código de Comercio señala a propósito del contrato de sociedad la cláusula compromisoria.

Respecto de los requisitos de Validez del Compromiso rigen lo mismo.

Requisitos Específicos

Los requisitos del 234º son requisitos que según ya vimos están según el compromiso, y debemos ver si esos mismos requisitos son o no aplicables:

1. - Si es aplicable con relación a los nombres y apellidos de las partes.

2. - No es aplicable, ya que el árbitro en la cláusula compromisoria no se ha designado al árbitro, en cambio en el compromiso sí. No puede estar el nombre del árbitro en la cláusula, porque esto es lo que caracteriza a la cláusula.

3. - Si es necesario ya que si no se expone lo objeto que se va a llevar a un juicio arbitral, no se va a poder determinar si pertenece a un juez ordinario o a un juez árbitro. Se debe señalar el tipo de conflicto que se llevará al árbitro. No olvidar que es una cláusula que asegura que puede suceder algo y este algo debe señalarse expresamente y recibe el nombre de objeto.

El Nº 4º del 234º, del Código Orgánico de Tribunales, contiene 3 requisitos:

1. - Facultades que se confieren al árbitro.

2. - Lugar del arbitraje.

3. - Plazo.

Son necesarios incluirlos en el contrato. Se ha resuelto que el artículo 234º sólo se refiere al compromiso y en ningún caso a la cláusula compromisoria. No se aplica el artículo 235º, no

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son de la naturaleza, por lo que se entienden integradas al contrato.

Estos 3 requisitos son requisitos Accidentales. Ya que modifican al contrato. Si es necesario incluirlos.

Si no se indican al momento de celebrar el contrato de la cláusula compromisoria, se tendrá que hacer al momento de nombrar al árbitro.

Desenvolvimiento del Arbitraje

¿ Cómo se notifica al árbitro ?

Compromiso

El árbitro está nombrado. Por lo tanto hay que notificar al árbitro de su nombramiento.

Se hace a través del tribunal ordinario. Se presenta un escrito al tribunal ordinario dando cuenta de que hay un compromiso, de que el árbitro es tal, y en consecuencia se solicita su notificación. Artículo 236º. El árbitro tiene 2 posibilidades:

1. - Si Acepta. Si acepta se aplica el artículo 236º, el que señala que si lo acepta deberá declararlo así, y jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.

2. - Si Rechaza. Hay que distinguir:

a) Si se trata de un Arbitraje Forzoso. No se puede llevar a la justicia ordinaria, jamás. Las partes y en subsidio de estas el Tribunal Ordinario, deberán nombrar un nuevo árbitro.

b) Si se trata de un Arbitraje Voluntario. Queda sin efecto el compromiso. Como consecuencia, vuelve a tener competencia el tribunal ordinario. Pueden volver a suscribir un nuevo compromiso.

Cláusula Compromisoria

No olvidar que en esta cláusula hay que nombrar al árbitro. Se nombra en un acto posterior a la celebración del contrato. Artículo 232º inciso 2º. Se requiere la unanimidad de todos los interesados. Si no lo hay, el Tribunal Ordinario deberá nombrarlo.

Tanto si lo nombran las parte o el tribunal, puede darse 2 situaciones:

1. - Acepta. No hay problema, nuevamente tiene lugar el artículo 236º.

2. - Rechaza. Siempre debe nombrarse otro árbitro en subsidio, ya sea por las partes o por el tribunal. En el compromiso el árbitro ya existe, a diferencia de la cláusula, donde el árbitro no ha sido nombrado. Subsiste la obligación de las partes a nombrar otro arbitro.

Número de Árbitros

Las partes pueden nombrar la cantidad de árbitros que quieran. Si son las partes que de común acuerdo nombran al árbitro pueden nombrar uno o más.

El artículo 233º señala que pueden las partes nombrar a un tercer árbitro que se llama Tercero en Discordia, el cual deberá ser nombrado en el evento de haber una cantidad de árbitros par, y tiene como fin, dirimir el conflicto que se suscite en el acuerdo de los árbitros. Los mismo árbitros pueden nombrar a un tercero en discordia. Este tercero no participa de la sentencia, sólo participa en la medida que sea necesario. Lo pueden nombrar:

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1. - Las partes.

2. - Los árbitros. En el evento que las partes autoricen.

Si el tercero en discordia se pronuncia por otra tesis

Hay que distinguir:

1. - Si no hay Apelación. Hay que distinguir:

1.1. - Si es voluntario. Queda sin efecto el compromiso. Se pierden los 2 años.

1.2. - Si es forzoso o se trata de una Cláusula Compromisoria. Se nombra un nuevo árbitro siempre.

2. - Si hay Apelación. Se elevarán los autos al Tribunal de Alzada para que resuelva en Derecho si es árbitro de derecho, o en Equidad si es árbitro arbitrador, según corresponda. Se apela, ya que frente a un árbitro de derecho se entiende que el tribunal de segunda instancia sería el mismo que conocería de un tribunal ordinario.

El tribunal puede nombrar sólo un árbitro, en virtud del artículo inciso 2º del artículo 232º.

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Juicios Arbitrales seguidos ante Árbitro de Derecho(Título VII, párrafo I, Libro III, Código de Procedimiento Civil , artículos 628 a 635).

Los jueces árbitros de derecho son aquellos que tanto en la tramitación del proceso como en la dictación del fallo, deben someterse a las reglas que están establecidas para los tribunales ordinarios. Así lo establece el artículo 628 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 628 (785). Los árbitros de derecho se someterán, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida.

Procedimiento

Es necesario tener presente que en materia de tramitación del juicio arbitral, se deben someter a las reglas que están establecidas para los tribunales ordinarios y no para el juicio ordinario de mayor cuantía, porque el código habla de las reglas que están establecidas para los tribunales ordinarios según la naturaleza de la acción deducida, así podría ser un juicio ordinario, como también podría ser un juicio sumario.

No obstante esta regla fundamental que dice que se tramita igual que en los tribunales ordinarios, esta norma no puede ser absoluta ya que hay ciertas particularidades propias de la peculiar naturaleza de estos tribunales que obviamente necesitan la aplicación de reglas especiales. Así no podríamos seguir un Juicio Ejecutivo ante un árbitro.

En suma, dependerá de que el arbitraje no esté prohibido, debe tratarse de materia de arbitraje forzoso o facultativo.

Debemos tener presente también en materia de tramitación ante árbitro de derecho, que en alguna medida (viendo las circunstancias caso a caso) puede operar la autonomía de la voluntad, y en consecuencia las partes establecer algunas medias propias, es decir, hay ciertas modificaciones que las partes pueden establecer:

1. - Notificaciones. En cuanto a las notificaciones debemos señalar que son esenciales para que las resoluciones judiciales cumplan sus efectos, además, de velar por la bilateralidad de la audiencia junto con el principio de que las notificaciones deben ser oportunas, salvo las excepciones legales (Artículo 38 Código de Procedimiento Civil). Esto se aplica principalmente en el caso de que las partes sean las que establezcan la forma de las notificaciones, porque el juez arbitro deberá tomar en consideración estos principios.

Este principio también opera respecto de las resoluciones de los árbitros de derecho, y en este caso las notificaciones deben hacerse personalmente o por cédula, salvo acuerdo en contrario de las partes (artículo 629: “En los juicios arbitrales se harán las notificaciones personalmente o por cédula...”); también opera la regla de que la primera notificación debe ser personal (propiamente tal, del Artículo 44 o por aviso).

Lo importante es que la parte final del artículo 629: “...salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación.” Es decir, podrían las partes acordar que se notifique por Estado Diario, por teléfono, por fax, e-mail, etc.

2. - Emplazamiento. Respecto al emplazamiento debemos señalar que el juicio arbitral no-queda iniciado por la simple celebración del pacto de arbitraje, ya sea compromiso o cláusula compromisoria, sino que es necesario que el demandante concurra ante el árbitro (que tiene que estar instalado) y formule sus pretensiones en forma legal, lo que significa que interponga la correspondiente demanda; además, el demandado debe ser noticiado o puesto en conocimiento de la demanda emplazándosele. Si no hubiese emplazamiento, como en cualquier juicio, lo actuado sería nulo e incluso podría decirse que no hubo proceso.

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3. - Comparecencia. Como no hay normas específicas en relación con la capacidad para comparecer, se entiende que es la misma capacidad para celebrar actos y contratos que regula el Derecho Privado; además, ante el árbitro se debe comparecer a través de persona habilitada para actuar como mandatario judicial, y también se debe designar abogado patrocinante, salvo las excepciones legales contempladas en la ley de comparecencia en juicio.

4. - Actuaciones Judiciales. En cuanto a las actuaciones judiciales, podemos señalar que el lugar hábil para la realización de estas, es el que las partes indiquen en el acto de compromiso o en el acto de nombramiento del árbitro; y si las partes nada han dicho, será lugar hábil aquel en donde se celebró el compromiso (Artículos 234 Nº 4 y 235 Código Orgánico de Tribunales).

Con la situación de que el lugar hábil para realizar las actuaciones judiciales sea donde se celebró el compromiso, ha planteado la duda si esto significa establecer un límite territorial respecto del árbitro, como ocurre respecto de los tribunales ordinarios; en general se ha estimado que no puede establecerse una limitación en términos absolutos en cuanto a este territorio, por cuanto el artículo 632 inciso 2º Código de Procedimiento Civil faculta al árbitro para efectuar diligencias fuera del territorio de sus funciones.

Con relación al tiempo hábil para realizar las actuaciones judiciales, en primer término debemos preguntarnos en qué tiempo el árbitro debe cumplir su cometido (qué tiempo tiene para resolver el litigio sometido a su conocimiento). El tiempo para cumplir sus funciones es el que le fijen las partes (Artículo 234 Nº 4 Código Orgánico de Tribunales), y si las partes nada dicen, supletoriamente se aplica la disposición del Artículo 235 Código Orgánico de Tribunales y en consecuencia el árbitro tendrá 2 años para cumplir su cometido. Una vez cumplidos estos 2 años el árbitro pierde su competencia (deja de ser árbitro); sin embargo, en virtud de una modificación relativamente reciente, hay que tener presente el Artículo 235 Código Orgánico de Tribunales que dispone: “No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo, podrá ésta notificarse válidamente aunque él se encontrare vencido, como asimismo, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos que se interpusieren.”

Para el cómputo de estos 2 años o el tiempo establecido por las partes, de acuerdo al código, hay que tener presente que cuando se suspende la competencia del árbitro (por ejemplo por la concesión de un recurso) ese tiempo se descuenta del tiempo establecido.

El artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, que se encuentra en el Libro 1º de las “Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento”, se refiere a cuales son los días y horas hábiles: son días hábiles los no feriados, y son horas hábiles las comprendidas entre las 8 y 20 hrs. El árbitro de derecho podrá también habilitar días y horas inhábiles.

En cuanto al feriado de vacaciones, comprendido entre el 1º de febrero y el 1º de marzo, en general se ha estimado por la doctrina que éste no alcanza a los árbitros de derecho, es decir, ellos podrían realizar actuaciones durante este período, ya que se considera que el feriado de vacaciones está establecido para la estructura judicial permanente (tribunales ordinarios) y que tiene por objeto otorgar el correspondiente descanso a los jueces; sin perjuicio de lo dispuesto en el acuerdo de las partes. En general, en los juicios arbitrales las partes llegan al acuerdo que en el mes de febrero el árbitro suspenderá sus funciones.

5. - Ministro de Fe. De acuerdo con el artículo 61 Código de Procedimiento Civil, todas las actuaciones judiciales deben ser debidamente autorizadas por el correspondiente ministro de fe. Este Artículo, que también se ubica en el libro I, también se aplica a los árbitros de derecho y en consecuencia todas las actuaciones, entre ellas las resoluciones de los jueces árbitros, deben ser autorizadas. Y a este efecto el Artículo 632 señala que toda sustanciación de un juicio arbitral se hará por el ministro de fe designado por el árbitro: “Toda la substanciación de un juicio arbitral se hará ante un ministro de fe designado por el árbitro, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones que puedan las partes reclamar; y si está inhabilitado o no hay ministro de fe en el lugar del juicio ante una persona que, en calidad de actuario, designe el árbitro.”

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Tratándose del juicio particional, el ministro de fe tiene que ser un secretario de los tribunales superiores de justicia, o un secretario del juzgado de letras, o un notario . A este ministro de fe les son aplicables todas las normas de la implicancia o recusación.

Si está inhabilitado o no hay Ministro de Fe en el lugar del juicio, el juez deberá nombrar a otro en calidad de actuario, aquí puede ser un tercero.

Si el tribunal debe realizar una actuación fuera del lugar donde se lleva el compromiso que será el establecido en el compromiso, podrá intervenir otro ministro de fe que resida en el lugar donde se deberá realizar la actuación: “Cuando el árbitro deba practicar diligencias fuera del lugar en que se siga el compromiso, podrá intervenir otro ministro de fe o un actuario designado en la forma que expresa el inciso anterior y que resida en el lugar donde dichas diligencias han de practicarse.”

6. - Pluralidad de Árbitros. Cuando existe un tribunal arbitral colegiado, el artículo 630 dice que todos deben concurrir a los actos de mera substanciación y de sentencia: “Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.”

La excepción es que las partes establezcan al diferente, por ejemplo se puede establecer que a la absolución de posiciones vaya un solo árbitro.

Respecto al Tercero en Discordia. En nuestro país el tercero en discordia debe concurrir con los árbitros a formar mayoría, pero tiene independencia para formarse su opinión, vale decir, no está obligado a adoptar una de las posiciones de los árbitros en discordia. Inciso 2° del artículo 630: “No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero, si lo hay, y la mayoría pronunciará resolución.”

Si durante el arbitraje el árbitro debiere elevar los autos a un tribunal superior, o paralizar el procedimiento por resolución de esos mismos tribunales, el plazo se entenderá suspendido mientras dure el impedimento.

El artículo 631 nos establece el caso de que el tercero en discordia toma una posición diferente a la que tienen los demás árbitros. Para ello deberemos distinguir:

a) Si hay apelación. Cada opinión se toma como una resolución individual y se elevarán los autos a la Corte para que falle.

b) No hay apelación. Se debe distinguir:

i) Arbitraje Forzoso. Siempre se deben nombrar nuevos árbitros.

ii) Arbitraje Voluntario. Queda sin efecto el compromiso y las partes verán.

7. - Facultad de Imperio. La facultad de imperio es aquella que se tienen los tribunales de justicia para requerir el auxilio de la fuerza pública sin intervención de ninguna otra autoridad. Los jueces árbitros no tienen facultad de imperio. Pero a la pregunta ¿pueden hacer cumplir sus resoluciones?. Si pueden, pero aquellas que requieran una intervención coactiva para hacerla cumplir, el juez arbitro no puede intervenir. Esto se nota en varios temas:

a) Testigos. Artículo 633 inciso 1°: “No podrá el árbitro compeler a ningún testigo a que concurra a declarar ante él. Sólo podrá tomar las declaraciones de los que voluntariamente se presten a darlas en esta forma.”

b) Absolución de Posiciones.

c) Documentos.

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d) Ejecución de las resoluciones.

Hay varias partes del Código de Procedimiento Civil en que cuando se quiere hacer cumplir las resoluciones judiciales se establece el arresto. Por ejemplo, artículo 238, lo mismo en el caso de que los testigos no quieran declarar, en la absolución de posiciones cuando no contestan preguntas interrogativas, etc.

Entonces cuando el tribunal arbitral necesita cumplir coactivamente una resolución judicial, el juez debe recurrir al tribunal ordinario para sea él quien dicte la medida coactiva, artículo 633 inciso 2°: “Cuando alguno se niegue a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto.”

Ahora, el mismo tribunal ordinario puede encomendarle al juez arbitro asistido por un ministro de fe, previa resolución judicial que lo ordene así, artículo 633 inciso final: “Los tribunales de derecho podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro de fe.”

Además, cuando se trata de la ejecución de la sentencia, se deberá ocurrir a al justicia ordinaria cuando:

a) Que la sentencia imponga medidas de apremio o medidas compulsivas.

b) La sentencia se ejecute en contra de terceros.

8. - Actuaciones Fuera del Territorio del Arbitro. En este caso, dice el artículo 634, que se deberá recurrir al tribunal ordinario del lugar donde se realizará la actuación, vía exhorto: “Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá en la forma dispuesta por el inciso 2 del artículo precedente, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al tribunal que deba entender en dichas diligencias.”

9. - Dictación del Fallo. En lo que se refiere a la dictación del fallo, deben cumplir con los requisitos de forma de la dictación de la sentencia (requisitos establecidos en el Artículo 170 Código de Procedimiento Civil), y deben respetar las normas de fondo que resuelven el litigio (normas decisoria litis). Por otro lado la sentencia del juez árbitro produce los mismos efectos que la sentencia definitiva:

a) Desasimiento; cuando la sentencia ha sido notificada a alguna de las partes, el árbitro queda desasido y no puede modificar su resolución. Esto con la excepción aparente de que no obstante el desasimiento hay lugar al recurso de aclaración, interpretación o rectificación o enmienda, en los casos que la ley contempla.

b) Efecto o atributo de la Cosa Juzgada; también propia de la sentencia arbitral, opera cuando la sentencia queda firme y ejecutoriada. Se distingue si caben recursos, si no caben recursos etc. Una vez firme y ejecutoriada la sentencia da acción y excepción de cosa juzgada. La acción da lugar a poder reclamar el cumplimiento de lo resuelto o la ejecución de la sentencia, y la excepción está destinada a evitar que el mismo asunto se discuta nuevamente. Incluso constituye título ejecutivo.

10. - Ejecución de las Resoluciones Arbitrales. Artículo 635 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia se puede ejecutar ante:

a) El Juez Arbitro. Siempre y cuando esté vigente el compromiso. No puede ejecutarse la sentencia si el compromiso está vencido. De todas formas es facultativo ya que la ley dice que se podrá.

Ahora, se discute lo siguiente: si se le vence el plazo al juez arbitro, ya no es juez arbitro, pero que es lo que se extingue: la competencia o la jurisdicción.

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El profesor piensa que le falta solo la competencia por la sencilla razón que la jurisdicción definida en el artículo 1° del Código Orgánico de Tribunales es: “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.” Por otro lado el artículo 5 del Código Orgánico de Tribunales reconoce a los Jueces Árbitros como tribunales accidentales. Así, siempre tienen jurisdicción y con el hecho del compromiso, solo se le entrega competencia, ya que la competencia definida en el artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales es: “La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.”

Es más, vencido el termino de 2 años por el cual es nombrado el juez arbitro, si se le extinguiera la jurisdicción, no podría prorrogarse el plazo para que siga conociendo, sin embargo, esto es absolutamente posible, toda vez, que lo que se termina es la competencia.

En cuanto al procedimiento a seguir ante el juez arbitro, se seguirá el procedimiento con citación. De todas formas: “Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.”

b) En un Tribunal Ordinario. Ante este tribunal se seguirá un Juicio Ejecutivo ya que el titulo ejecutivo es la Sentencia del Juez Arbitro, siempre que esté firme o ejecutoriada, artículo 434 N° 1°. Ahora, se inicia el Juicio Ejecutivo porque el artículo 237 dice que cada vez que se pretenda ejecutar una resolución en un tribunal distinto al tribunal que lo dictó se utilizará el Juicio Ejecutivo. Se ejecutará ante ellos, cuando:

i) El plazo del juez árbitro está vencido.

ii) Establezcan medidas coactivas. Por ejemplo el artículo 235 establece una serie de medidas coactivas como el embargo, el remate, el arresto, uso de la fuerza pública, etc. En este caso, el juez árbitro deberá solicitar al juez ordinario que cumpla las medidas, artículo 635 inciso 3°: “...deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.” Lo remitiremos para que el tribunal ordinario haga uso de su imperio.

iii) Cuando se ejecuten en contra de un tercero. Se puede afectar en la ejecución con citación. Sabemos que este procedimiento se sigue ante el mismo juez arbitro, pero cuando en el cumplimiento de la resolución se deba afectar a terceros, tendremos que ejecutarlo por conducto del tribunal ordinario. Aquí, al presentar la solicitud de ejecución de la resolución, el juez árbitro proveerá como se pide con citación, y si hay que notificar a terceros, lo que se hará personalmente, dicha ejecución la hará el juez ordinario. Artículo 233 inciso 2°: “En caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente.”

11. - Recursos.

a) Recurso de Apelación. En esta materia hay que tener muy presente el artículo 239 del Código Orgánico de Tribunales. Señalamos que en general procede conforme a las mismas reglas establecidas para los juicios que se ventilan ante los tribunales ordinarios, salvo que las partes renuncien al recurso o lo sometan también al conocimiento de árbitro. El Artículo 239 señala que contra una sentencia arbitral pueden interponerse los recursos de apelación y casación. Respecto al mencionado artículo, éste se refiere al juicio ordinario, debiéndose entender juicio llevado frente a tribunales ordinarios, a menos que las partes siendo mayores de edad y con la libre disposiciones de sus bienes hayan renunciado a tales recursos a bien los hayan sometido a arbitraje en el instrumento del compromiso o de un acto posterior. Como se ve, en este caso la renuncia si puede ser genérica.

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Este recurso de apelación lo conoce el tribunal a quien le hubiese tocado conocer si se hubiese interpuesto frente a los tribunales ordinarios, esto es, la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, la del territorio jurisdiccional donde el árbitro ejerce su jurisdicción.

No procederá la apelación cuando:

i) Las partes siendo mayor de edad, lo hayan renunciado.

ii) Se haya sometido a arbitraje la apelación. En el caso de que el recurso sea sometido a arbitraje, obviamente que el tribunal que conocerá será aquel que las partes designen, y si no hay acuerdo, la justicia ordinaria.

b) Recurso de Casación. También está contemplado en el Artículo 239 del COT, que habla sólo de casación incluyendo entonces sus dos vertientes: Forma y Fondo. Las reglas serán las mismas ya vistas, salvo que las partes renuncien al recurso, ya que en tal caso no sería procedente, o bien lo sometan a conocimiento de un tribunal arbitral mediante el compromiso o un acto posterior. La renuncia en este caso es eficaz y basta conque sea una renuncia genérica, sin embargo, hay que hacer presente que una reiterada jurisprudencia de los tribunales ha estimado que la renuncia no es eficaz respecto del recurso de casación en la forma cuando se trata de las causales de incompetencia o ultrapetita. Esto por una razón muy simple, ya que si se trata de una causal de incompetencia, querría decir que el árbitro emitió pronunciamiento o declaraciones respecto de un asunto que no era de su competencia (la renuncia es respecto a materias que las partes le dieron competencia al árbitro, y si se sale de esa competencia, obviamente lo pueden impugnar).

Lo mismo para la ultrapetita, ya que consiste en extenderse más allá de los puntos sometidos a conocimiento o en otorgar más allá de lo debido. Si las partes han fijado un tribunal arbitral, se entiende que este tribunal también tiene facultades para casar de oficio, siempre que sea árbitro de derecho.

Se puede concluir que la cláusula de renuncia de los recursos es un elemento accidental, en cambio la cláusula de reserva, cuando no existe pacto expreso, de los recursos es un elemento de la naturaleza.

Las partes no podrían pactar que sólo una de ellas renuncie a los recursos, porque la constitución consagra la garantía del debido proceso, concepto que implica necesariamente un pie de igualdad de las partes, debiéndose recordar la norma de que habría objeto ilícito en todo aquello que contrae al derecho público (constitución), por tanto, esta cláusula no tendría validez. Si las partes de hecho pactan esta cláusula la opinión mayoritaria es que ambas partes se reservan los recursos, por ser un elemento de la naturaleza.

En cuanto al recurso de casación en el fondo (Artículo 239) la renuncia también es eficaz si es genérica. El recurso de casación en el fondo tiene cabida respecto de sentencias definitivas inapelables y contra de interlocutorias inapelables cuando ponen término a un juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituidos por árbitro de derecho, según el Artículo 767. Procederá al igual que en los juicios que se siguen ante tribunales ordinarios, a menos que se renuncie o se someta a arbitraje. La Corte Suprema es competente para conocer de este recurso en los casos que no se haya sometido a arbitraje.

¿Cuándo se entiende constituido el compromiso?

Cuando el tribunal arbitral dicta una resolución citando a las partes a una audiencia donde dice por constituido el compromiso... y luego nombra al ministro de fe.

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No olvidemos que este compromiso es solemne. El compromiso es un Acto Jurídico solemne. El artículo 234º inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales lo dispone. Pero, además, hay solemnidades especiales:

1. - El nombre y apellido de las partes litigantes.

2. - El nombre y apellido del árbitro nombrado.

3. - El asunto sometido al juicio arbitral.

4. - Las facultades que se confieren al árbitro, el lugar y tiempo en que deba al juicio arbitral.

5. - El nombramiento del ministro de fe.

6. - Los honorarios del arbitro.

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Juicio Arbitral seguido ante Árbitros Arbitradores

En los artículos 223 Código Orgánico de Tribunales y 636 y 637 Código de Procedimiento Civil se señala que estos árbitros en cuanto a su procedimiento no están obligados a otras reglas que aquellas que establecen las partes en el acto compromisorio.

Artículo 636 (793). El arbitrador no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso.

Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarán las reglas establecidas en los artículos que siguen.

Si nada se dice, rigen las reglas mínimas de todo procedimiento Código de Procedimiento Civil párrafo segundo, título 8 libro II y las del Libro I del Código de Procedimiento Civil que son reglas comunes a todo procedimiento.

En la primera audiencia que cita el árbitro a las partes, ellas deben indicar cual es el tipo de procedimiento a seguir y la forma.

Ahora, para darle la calidad de arbitrador a un árbitro se requiere que las partes sean:

1. - Mayores de Edad.

2. - Que tengan la libre administración de sus bienes.

Procedimiento con Normas Supletorias

Las reglas básicas que establece la ley, están establecidas para resguardar el Debido Proceso, como la bilateralidad de la audiencia, el emplazamiento, la forma de las sentencias, el derecho a la defensa, la posibilidad de probar, etc., y así lo dice el artículo 637.

Artículo 637 (794). El arbitrador oirá a los interesados; recibirá y agregará al proceso los instrumentos que le presenten; practicará las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos, y dará su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten.

Podrá oír a los interesados por separado, si no le es posible reunirlos.

El arbitrador debe:

1. - Oír a los interesados. Bilateralidad de la audiencia.

2. - Agregarán al proceso los instrumentos que le presenten.

3. - Practicará las diligencias probatorias.

4. - Su fallo lo dará en el sentido de la prudencia y la equidad.

Estos trámites son esenciales, es decir, no son modificables. Se pregunta ¿podría el arbitrador acepta un procedimiento donde se vulnere estas normas básicas?. Para ello el artículo 795 establece las causales que establecen los requisitos esenciales de cada procedimiento.

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Artículo 795 (967). En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:

1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley; 2. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme

a la ley;3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley; 4. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión; 5. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con

citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;

6. La citación para alguna diligencia de prueba; y 7. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este

trámite.

El artículo 796 establece que los trámites N° 1 y 5 que están dentro del artículo 637, son causales de casación en la forma. Es importante indicar que esta norma solo se aplica para árbitros arbitradores.

Así, los trámites esenciales del procedimiento arbitral son los que las partes indiquen, y solo si las partes nada dicen los del N° 1° y 5° del 795. Debiera decir que a pesar de lo que las partes digan, porque ellas pueden decir que no sean los del N° 1 y 5 esenciales.

Artículo 796 (968). En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los que las partes expresen en el acto constitutivo del compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, sólo los comprendidos en los números 1 y 5 del artículo precedente.

Comparecencia

Una particularidad que tiene este procedimiento tiene relación con la comparecencia es que las partes pueden comparecer por sí solas. Vale decir, no existe la necesidad de constituir patrocinio ni mandato judiciales, según lo dispuesto en el Artículo 2º inc. 11 de la Ley 18.110 de comparecencia.

Actuaciones Judiciales

También es similar a lo que dijimos para los árbitros de derecho. Deben realizarse en lugar y tiempo hábil.

Ante la interrogante de si respecto de los arbitradores también rige el feriado judicial, materia que vimos respecto de los árbitros de derecho, la respuesta correcta, es decir, que este período no opera respecto de los arbitradores, ni siquiera respecto de los de derecho ya que es una norma prevista para el aparato jurisdiccional del estado. Sin embargo, en la práctica generalmente se soluciona con lo que digan las partes o si el árbitro llegado el momento del feriado judicial el árbitro dicte una resolución dejando constancia que entrará en receso por ese período.

En cuanto a la autorización de las resoluciones judiciales tenemos una norma distinta a los árbitros de derecho. El Artículo 639 C.P.C. señala que “el arbitrador practicará solo o con la asistencia de un ministro de fe según lo estime conveniente, los actos de substanciación que realice durante el juicio”. Vale decir está facultado para actuar solo a diferencia de los árbitros de derecho que tienen que actuar con un ministro de fe de acuerdo al Artículo 632. Sin embargo, esta regla de los arbitradores que los habilita para actuar por sí solos y sin necesidad de un ministro de fe, que por lo tanto hace excepción al Artículo 61 que se refiere a la necesidad de autorizar las actuaciones judiciales, tiene dos excepciones:

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1. - Tratándose de la sentencia definitiva, que deberá ser autorizada por un ministro de fe o en su defecto por dos testigos, según el Artículo 640 N° 5 Código de Procedimiento Civil.

Se refiere a la diligencia probatoria de prueba testimonial cuando estamos frente a testigos renuentes, testigos que no se han presentado a declarar voluntariamente. En este caso, como los árbitros no tienen la facultad de imperio, no pueden aplicar apremios o medidas compulsivas para hacer comparecer a los testigos de manera que tienen que requerir la intervención de un tribunal ordinario, que sí cuenta con imperio podrá exigir la comparecencia de los testigos y tomará la prueba testimonial. En este caso se regirá por las reglas de los tribunales ordinarios y habrá autorización de un ministro de fe. Pero incluso el tribunal ordinario, habiendo aplicado apremios, puede ordenar la diligencia al tribunal arbitral y en este caso también el tribunal arbitral tiene que actuar asistido por un ministro de fe en cuanto a las autorizaciones según lo dispuesto en el Artículo 638 que se remite a los Artículos 633 y 634.

2. - Tratándose de árbitro partidor que sustancia el juicio particional, cualquiera que sea su calidad, árbitro de derecho o mixto, también debe actuar asistido por un ministro de fe.

Notificaciones

Respecto de los arbitradores no hay reglas específicas en la materia y los tribunales han estimado que deben aplicarse las reglas generales relativas a las notificaciones, vale decir las del título VI del libro I. Sin embargo, este criterio no ha sido tan claro por cuanto se podría pensar por ejemplo, que la notificación por estado diario no tiene aplicación para los árbitros puesto que estos son tribunales accidentales que se constituyen por una persona particular designada, no aplican el mecanismo de tener un estado diario para las resoluciones que se van dictando.

Más correcta entonces es la opinión de estimar que debe aplicarse la regla para los árbitros de derecho contenida en el artículo 629 porque se estima que es general para los juicios arbitrales. Este artículo expresa que en los juicios arbitrales, las notificaciones se harán personalmente o por cédula salvo que las partes unánimemente acuerden otra cosa porque aquí tiene amplia aplicación la autonomía de la voluntad.

Prueba

Hay que tener presente el artículo 637 que señala que el arbitrador recibirá y agregará al proceso los instrumentos que le presenten. Obviamente se está haciendo referencia a la prueba instrumental.

El artículo 638 señala que el arbitrador recibirá la causa a prueba cuando lo estime necesario, lo que es cuestión de lógica. Cuándo lo va a estimar necesario, cuando hayan hechos substanciales pertinentes y controvertidos. Ahí tendrá que recibir la causa a prueba para dirimir la controversia.

El artículo 638 hace aplicables los artículos 633 y 634 en materia de prueba testimonial que ya se habían enunciado.

Artículo 638 (795). Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prueba, decretará este trámite.

Es aplicable a este caso lo dispuesto en los artículos 633 y 634.

Otra peculiaridad en esta materia está señalada en el artículo 637 cuando dice que el arbitrador practicará las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos y dará su fallo en el sentido que la prudencia y equidad le dicten.

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La peculiaridad es que de este artículo se colige que el arbitrador tiene la facultad para decretar diligencias probatorias de oficio. Esto de alguna manera está en consecuencia o consonancia con la atribución que tiene de dictar su fallo de acuerdo a su prudencia y equidad. Entonces para tener un cabal conocimiento de los hechos y poder fallar en conciencia o con prudencia y equidad está facultado para decretar diligencias de oficio.

Pluralidad de Árbitros Arbitradores

En cuanto a las diligencias y los acuerdos, el artículo 641 Código de Procedimiento Civil se refiere al caso que el tribunal sea colegiado. Si las partes nada han dicho en contrario, a la dictación de la sentencia y a todo acto de substanciación deben concurrir todos los árbitros arbitradores del tribunal colegiado según lo dispuesto en el artículo 641, es decir, todos ellos deben concurrir a la sentencia y a otros actos de sustanciación, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Artículo 641 (798). Si son dos o más los arbitradores, deberán todos ellos concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier otro acto de substanciación, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Cuando no haya acuerdo entre los arbitradores, se llamará al tercero, si lo hay; y la mayoría formará resolución.

No pudiendo obtenerse mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, quedará sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelación.

Habiendo lugar a este recurso, se elevarán los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia, para que resuelvan como estimen conveniente sobre la cuestión que motiva el desacuerdo.

En cuanto a la forma de lograr el acuerdo rigen las normas del Código Orgánico de Tribunales en relación con las cortes de apelaciones.

La ley las hace aplicables a los árbitros, con las necesarias modificaciones y de acuerdo a la equidad. ¿Qué pasa si no se logra el acuerdo? Esta materia también fue vista respecto de los árbitros de derecho. Si no se logra el acuerdo según el artículo 641 se llamará al tercero si lo hay, este es el denominado tercero en discordia, y la mayoría formará resolución.

Las partes tienen facultades para en ese mismo acto que se llame a un tercero. ¿Qué ocurre si no hay tercero o habiendo este y siendo llamado de todas maneras no se produce acuerdo, no hay mayoría?. Para responder esta pregunta hay que distinguir en el artículo 641:

1.- Si la resolución es apelable; se elevan los antecedentes al tribunal arbitral de segunda instancia para que este resuelva como estime conveniente.

2.- Si la resolución es inapelable; el propio artículo señala que queda sin efecto el compromiso. Aquí no se distingue si estamos frente a un arbitraje forzoso y obligatorio por la sencilla razón de que en las cuestiones de arbitraje forzoso, siempre son materia de Arbitrajes de Derecho.

Hay que tener presente respecto de este artículo que cuando el código habla si la resolución es apelable o inapelable (igual que con los árbitros de derecho) aquí no hay resolución porque no hay acuerdo y si no hay acuerdo no puede existir la resolución.

Entonces el código razona sobre la base de una resolución hipotética si hubiese acuerdo. Además, el código habla de que el tribunal de segunda instancia resolverá como estime conveniente porque se trata de árbitros arbitradores que fallan conforme a su equidad. En cambio esta misma materia regulada para los árbitros de derecho obviamente el código dice que resolverán conforme a derecho.

En este caso se elevan los antecedentes sin que haya apelación si no que por mandato de la ley porque no hay acuerdo, no hay resolución ni apelación sino por mandato de la ley. Este tribunal de segunda instancia en definitiva falla en única instancia, no hay recursos contra esa resolución.

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Se señala que si no hay lugar a la apelación fracasa el compromiso hay que tener en cuenta que si las partes han pactado una cláusula compromisoria y por lo tanto han asumido la obligación que el asunto se resuelva por arbitradores queda sin efecto el compromiso pero deberán designar nuevos árbitros salvo que rescindan ese pacto arbitral de común acuerdo o lo dejen sin efecto.

En cuanto a la función del tercero en discordia vale lo mismo que en el caso de los árbitros de derecho.

Ministro de Fe

La ley en el artículo 639 dice que no es obligatorio que el Arbitrador actúe con un Ministro de Fe.

Artículo 639 (796). El arbitrador practicará solo o con asistencia de un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos de substanciación que decrete en el juicio, y consignará por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los interesados, si son necesarios para el fallo.

Las diligencias probatorias concernientes al juicio de compromiso que se practiquen ante los tribunales ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos.

Pero una diligencia donde es indispensable el Ministro de Fe: La sentencia artículo 640 inciso final. Los ministros de fe solo son para la sentencia nunca para la sustanciación del juicio.

Sentencia

Está regulada en lo referente a los requisitos en el artículo 640:

1º La designación de las partes litigantes.

2º Enunciación breve de las peticiones deducidas por el demandante.

3º La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado.

4º Las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la sentencia.

5º La decisión del asunto controvertido.

Después señala que debe ser autorizada por:

a) Un ministro de fe o;

b) Por dos testigos en su defecto y que debe expresar fecha y lugar en que se expide y la firma del arbitrador. Los testigos solo son para este caso.

Del texto se desprende que se refiere a la sentencia definitiva de manera que otra clase de resoluciones se regirá por los requisitos generales.

En cuanto al fallo, los árbitros arbitradores dictan su sentencia de conformidad con lo que su prudencia y equidad les dictare. En esta materia tiene una gran presencia la autonomía de la voluntad porque las primeras reglas que se aplican son las que señalan las partes en el acto constitutivo del compromiso, si las partes nada dicen se aplican las reglas mínimas del Código de Procedimiento Civil, y se aplican aun cuando las partes hayan expresado un determinado procedimiento y hayan omitido algún aspecto.

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Ejecución de la Sentencia

Se aplica exactamente la misma norma que se aplica para los árbitros de derecho, es decir, el artículo 643 se remite al 635.

Artículo 643 (800). La ejecución de la sentencia de los arbitradores se sujetará a lo dispuesto en el artículo 635.

Recursos

1. - Recurso de Apelación. Este tiene particularidades. La regla general es que no procede el recurso de apelación. Pero habrá lugar a ella cuando:

a) Las partes se reserven el recurso en el compromiso.

b) Se indique el tribunal que conocerá de ella, que siempre estará compuesto por Árbitros.

En el acto constitutivo del compromiso las partes tienen que señalar expresamente que se reservan dicho recurso y que se lo reservan obviamente para ante otros árbitros del mismo carácter, o sea, que sean arbitradores.

Claramente se diferencia con el Arbitro de Derecho, porque en este arbitraje si las partes nada dicen, si hay apelación, pero en el procedimiento ante árbitros arbitradores si las partes nada dicen no procede el recurso.

2. - Recurso de Casación en la Forma . Procede de acuerdo a las reglas generales del artículo 796 del Código de Procedimiento Civil, el cual nos indica cuales son los requisitos esenciales del procedimiento arbitral. No olvidemos que el 796 nos dice que serán trámites esenciales del procedimiento ante arbitradores los que las partes digan en el compromiso. Si nada dicen las partes, será siempre los del N° 1 y 5 del artículo 795.

Es importante saber cuales son los requisitos esenciales del procedimiento para ver si se han cumplido y si no se han cumplido procede el recurso de casación en la forma por el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil.

Pero surge la pregunta ¿procede el recurso de casación en la forma por otra de las causales establecidas en el artículo 768?. La verdad es que la jurisprudencia ha fallado en 2 sentidos:

a) El recurso de casación en la forma contra sentencia definitiva pronunciada contra arbitro arbitrador, procede tratándose de 2 causales solamente: la del N° 4° y N° 9 del 768 del Código de Procedimiento Civil.

b) Otras jurisprudencias han dicho que en realidad procede con todas aquellas causales que en un determinado momento les sea aplicable. No las ha limitado, fundamentalmente por el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, que trata del recurso de queja, índica que procede el recurso de queja junto con el recurso de casación en la forma; y este artículo no distingue respecto a las causales: “Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma.”

Obviamente que no proceden todas las causales y es por eso que decíamos que procederá el recurso de casación en la forma por todas aquellas causales que le sean aplicables, ya que evidentemente nos encontraríamos con ciertas causales que no le son aplicables, por ejemplo la del N° 5°, ya que se refiere a los requisitos de la sentencia indicados en el artículo 170, y los requisitos subsidiarios de la sentencia para el arbitro arbitrador están señalados en el artículo 640, y este recurso de casación es de estricto derecho.

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Hay que considerar que el procedimiento del recurso de apelación es el que las partes digan no el que establece la ley. El recurso de apelación no existe si es que las partes no lo establecen; pero de la misma forma, el tribunal que conocerá del recurso de casación en la forma, es la Corte de Apelaciones, porque aquí las partes no regulan ni establecen su procedencia, ya que es la ley la que lo regula.

3. - Recurso de Queja. Este recurso junto con el recurso de casación en la forma, proceden siempre, sin importar que lo reserven las partes.

La queja se puede interponer junto con el recurso de casación en la forma.

En contra de las sentencias dictada por 2° instancia proceden los recursos de casación en la forma y queja, contra la Corte Suprema.

Artículo 63. Las Cortes de Apelaciones conocerán:1. En única instancia:a) De los recursos de casación en la forma que se interpongan en contra de las

sentencias dictadas por los jueces de letras de su territorio jurisdiccional o por uno de sus ministros, y de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas por jueces árbitros.

c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional;

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Juicio de Arrendamiento de Predios Urbanos

Esta es una materia muy reglamentaria, con la ley 18.101, en el apéndice del Código Civil, se regula el juicio de arrendamiento de predios urbanos.

Esta materia está regulada en la ley 18.101, que derogó el D.L. 964, pero el artículo 1° de dicha ley mantuvo vigente partes del D.L., referidas a los juicios de arrendamiento pendientes a la dictación de la ley y a los juicios posteriores a la ley, pero sobre contratos celebrados durante la vigencia del D.L. Con todo, la ley 19.886 modificó sustancialmente el procedimiento de este juicio.

El Artículo 1 define bienes raíces urbanos como aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo.

Artículo 1. El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.

La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.

Entonces se aplica a:

1. - Bienes raíces urbanos.

2. - Arrendamiento de viviendas fuera del radio urbano, menores a 1 hectárea.

Artículo 2. La ley no es aplicable a los siguientes predios urbanos:

1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación.

2.- Inmuebles fiscales.

3.- Viviendas que se arriendan por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.

4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje.

5.- Estacionamientos de automóviles y vehículos.

6. - Las viviendas regidas por la ley Nº 19.281

No obstante, los números 3 y 5, se substanciarán (tramitarán)en conformidad a esta ley.

Juez Competente

Está en el artículo 17.

Artículo 17. Los jueces letrados de mayor cuantía serán competentes, conforme a las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, para conocer en única o en primera instancia de los juicios a que se refiere este Título, sin perjuicio de las atribuciones que competen en la materia a los jueces de policía local que sean abogados y a los de subdelegación.

Así tenemos 2 tribunales competentes.

1. - Juez de Letras. Sobre $3.000.

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2. - Juzgado de Policía Local. Menos de $3.000

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El tribunal, lo determinaremos dependiendo de la cuantía del tribunal. En el apéndice del Código Orgánico de Tribunales, encontramos la Ley de Juzgados de Policía Local. El artículo 14 de la ley de juzgados de policía local, establece que conocerán las causas de arrendamiento cuya cuantía no exceda de $3.000 pesos.

Aun en materia de Competencia Absoluta, el artículo 18 se refiere a los Juicios de Hacienda.

Artículo 18. De los juicios en que el Fisco sea parte o tenga interés conocerán en primera instancia los jueces a que se refiere el artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales.

El artículo 48 nos dice que conocerá un Juez de Letras de Comuna Asiento de Corte.

Respecto a la competencia relativa, tendremos que revisar las reglas de competencia relativa.

Primeramente debemos revisar si hay prórroga de la competencia, y para ello deberemos determinar si procede la prórroga, los requisitos son:

Requisitos de la Prórroga de la Competencia Convencional

Los encontramos en el artículo 182º del Código Orgánico de Tribunales:

1. - Que se trate del elemento territorio. Sólo puede darse en el elemento territorio, o sea, lo que es igual, sólo puede darse en la competencia relativa.

2. - En cuando a la materia del negocio, sólo en negocios o asuntos contenciosos civiles.

3. - En cuando a la instancia, sólo procede en primera instancia.

4. - En cuanto a la instancia, sólo procede en primera instancia.

5. - En cuanto a la naturaleza del tribunal sólo puede haber prórroga de la competencia en tribunales ordinarios. Ni entre tribunales especiales entre sí, ni entre tribunales ordinarios y especiales. Sólo entre tribunales ordinario. Según el artículo 182º del Código Orgánico de Tribunales.

Pero no siempre habrá prórroga en el Contrato de Arrendamiento; así no habrá prórroga de competencia en los Juicios de Hacienda, y tampoco habrá prórroga en los Juzgados de Policía Local, porque no es un tribunal ordinario, es un tribunal Especial.

Luego, sino hay prórroga de la competencia, hay que determinar si hay reglas especiales y como no hay, deberemos estudiar la acción: muebles, inmueble y mixta.

Aquí hay norma especial en el artículo 138 del Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 138. Si la acción entablada fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en los artículos 580 y 581 del Código Civil, será competente el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención.

A falta de estipulación de las partes, lo será el del domicilio del demandado.

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Si la acción es inmueble: artículo 135 del Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 135. Si la acción entablada fuere inmueble, será competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación será competente, a elección del demandante:

1. El juez del lugar donde se contrajo la obligación; o2. El del lugar donde se encontrare la especie reclamada.Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en

distintos territorios jurisdiccionales, será competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas estuvieren situados.

Acciones Mixtas: artículo 137 del Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 137. Si una misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles, será juez competente el del lugar en que estuvieren situados los inmuebles.

Esta regla es aplicable a los casos en que se entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble.

Materias que se conocen por esta ley

Artículo 7 de la ley 18.101.

Artículo 7. Las normas de que trata este Título se aplicarán a los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de inmuebles a que se refiere el artículo 1 de esta ley.

Deberán aplicarse, en especial, a los juicios siguientes: 1. Desahucio; 2. Terminación del arrendamiento; 3. Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración

del arriendo; 4. Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador; 5. De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y 6. Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos.

Es importante lo referente a la indemnización, porque nos sacamos un Juicio Ordinario para poder reclamar la indemnización correspondiente.

Procedimiento

Artículo 8 de la ley.

Artículo 8. Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas siguientes:

1. - El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Es el mismo problema del Juicio Sumario, que en esencia es verbal, pero al permitirse minutas escritas, las cosas pueden cambiar.

Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del 5 día hábil después de la última notificación;

2. - La notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso 1° del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado;

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3. - En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la demandante.

a) Limitación del número de testigos. Sólo podrán declarar hasta 4 testigos por cada parte y la nómina, con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se presentará en el escrito de demanda.

b) Plazo para la presentación de la lista de testigos. La nómina con los testigos del demandado, hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia;

4. - La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista, se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado.

5. - Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación;

6. - En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inmediato o reservar dicha gestión para la audiencia a que se refiere el inciso final del número 7) del presente artículo. En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal;

7. - Prueba. En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación.

Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.

Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto;

8. - La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la causa. Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia;

9. - Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla;

10. - Apelación. Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.

En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, y

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11. - Intervención sin ayuda judicial. Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales

Reconvención

Es importante ya que en los Juicios Sumarios normales, no se puede reconvenir, sin embargo, la ley 18.101, si se puede reconvenir.

Importante es la situación en que señala que se aplicará respecto de la reconvención las normas del Titulo VIII del Libro II del Código de Procedimiento Civil, en cuanto fueren procedentes, de acuerdo con la naturaleza del procedimiento.

En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. Esto obedece a la regla del demandante.

De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar:

1. - De inmediato o;

2. - Reservar dicha gestión para otra audiencia: Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca.

Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo.

En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto

En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal

Tramitación del Juicio

Básicamente veremos los procedimientos de:

1. - Desahucio.

2. - Restitución.

3. - Termino del contrato por no pago o el de reconvención de pago.

1. – Desahucio

Nuestro Código de Procedimiento Civil en su titulo VI del Libro III, artículos 588 y siguientes, reglamenta los juicios especiales del juicio de arrendamiento. Todas estas normas en cuanto se refieren a los Bienes Raíces Urbanos se encuentran Derogados Tácitamente.

Pero siguen teniendo aplicación para los bienes raíces rurales, bienes muebles, por ejemplo, así que solo están derogados para los predios urbanos.

El desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato, unilateralmente. El artículo 1.951 inciso 1° del Código Civil, lo define:

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Artículo 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.

El Código de Procedimiento Civil distinguía dos clases de desahucio:

1. - Judicial.

2. - Extrajudicial.

Antes la ley 18.101, solo distinguía el Desahucio Judicial. Pero luego de la modificación de la ley 19.866, la ley acepta el desahucio extrajudicial respecto de los contratos mes a mes e indefinidos.

Para que halla lugar a él solo podemos estar ante un determinado tipo de contratos, no todo contrato de arrendamiento da lugar al desahucio.

Artículo 3. A los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y a los de duración indefinida el arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial o mediante notificación personal efectuada por un notario.

Artículo 4. En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda.

Así para distinguir si procede el desahucio o no, deberemos distinguir si el contrato es:

1. - Mes a Mes.

2. - Indefinido.

3. - A Plazo Fijo.

a) Inferior a 1 año.

b) Superior a 1 año.

El desahucio solo procede en los contratos mes a mes y en los Indefinidos. Respecto de los contratos a plazo fijo, solo procede la restitución.

En los contratos a plazo fijo, pareciera obvio que no procediera el desahucio, porque llegado el plazo se acaba la cuestión. A contrario sensu, parece lógico que el desahucio se establezca en los contratos mes a mes e indefinidos, ya que de alguna forma hay que ponerle término.

Pero la pregunta es ¿qué pasa con los contratos a plazo fijo con cláusula de renovación automática?. La renovación también se hace por plazos fijos, y ¿cómo le ponemos término?.

Se podría decir que el propio contrato dice que si una de las partes manifiesta su voluntad de no perseverar se contrato terminará. Para eso en los contratos se establece la comunicación que anticipadamente se remitirá al arrendatario para que abandone el bien. Pero jurídicamente esta comunicación es un desahucio, de naturaleza extrajudicial. Pero resulta que de acuerdo a la ley 18.101, no hay desahucio extrajudicial en los contratos a plazo fijo, solo judicial. Por eso la comunicación que se manda por escrito con 60 días de anticipación al domicilio, ¿tiene el efecto de interrumpir la renovación automática?, obviamente que no porque según la ley 18.101, no hay un desahucio

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extrajudicial.

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece: “El desahucio de la cosa arrendada puede efectuarse judicial o extrajudicialmente.” Pero la ley 18.101, que es especial no permite el desahucio extrajudicial.

Esto adquiere mucha importancia ya que hay doctrina que ha sostenido, tratando de solucionar la mala técnica legislativa de la ley 18.101, que “si las partes en el contrato establecen una forma de terminar el contrato hay que estarse a lo que dice el artículo 1.560 y 1.545, que sustentan la norma principal respecto al efecto del contrato” Es una posición o doctrina que se acepta mucho.

Pero otros dicen que el aviso no es otra cosa que un desahucio extrajudicial, lo cual no está permitido en la ley 18.101 y se acabó.

Así pareciera ser que no tuviera salida, y jurídicamente así es: por ello, habrá que buscar una solución al problema, por ejemplo, se puede sostener que por el hecho de que el contrato se renueve automáticamente pasa a ser indefinido y solo así podríamos intentar el desahucio, pero es una interpretación que puede ser atacada, todo está en lo que podamos interpretar la norma.

Tramitación propiamente tal

Presentada la demanda de desahucio se proveerá: “por presentada demanda de desahucio citase a las partes a una audiencia dentro del 5 día hábil”

Se cuenta el plazo al comparendo desde la ultima notificación y el comparendo se celebra con las partes que asistan.

La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista, se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado. Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación. Artículo 8 N° 4.

El demandado puede tomar ciertas actitudes en el comparendo:

1. - Contestar.

2. - No hacer nada.

3. - Reconvenir. Artículo 8 N° 5.

Las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen

El artículo 1.937 del Código Civil agrega.

Artículo 1937. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.

Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

Este artículo contiene el Derecho Legal de Retención del arrendatario, cuando no se le han pagado las indemnizaciones que se le deben. Ahora, la oportunidad procesal para hacerlo valer será en la reconvención.

Es así como el artículo 9 de la ley 18.101 dice:

Artículo 9. Cuando el demandado reclame indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención que otorga el artículo 1937 del Código Civil deberá interponer su reclamo en la

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audiencia a que se refiere el artículo anterior. El tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada.

Requisitos de la Demanda

En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la demandante.

Así los requisitos serían:


2. - Requisitos del 254 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Acreditar los requisitos del contrato de arrendamiento.

4. - Indicar los medios de prueba.

5. - Patrocinio y poder. Hay que distinguir:

a) Requiere patrocinio. Debe ser superior a 4 U.T.M.

b) No requiere patrocinio. Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a 4 U.T.M. Artículo 8 N° 10.

Notificación de la demanda

La notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso primero del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil.

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.

Prueba

Lo vimos en materia de prueba. Artículo 15 de la ley 18.101.

Artículo 15. El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios probatorios que estime pertinentes

Este artículo, además, nos da otra curiosidad: la prueba, puede ser pedida a:

1. - Petición de Parte.

2. - De Oficio.

Aquí se rompe con el principio formativo del procedimiento que rige en materia civil, que es el Dispositivo, ya que en este juicio rige el principio Inquisitivo.

Por otro lado, el juez, puede decretar los medios probatorios que estime pertinentes, es decir, puede decretar cualquier medio de prueba. Pareciera que es muy amplia esta situación y por eso la ley permitió que el juez aprecie la prueba en conciencia, como contrapartida.

Al juez, no le interesa la verdad, le interesa lo que las partes puedan probar, no le interesa ir más allá, a diferencia de la verdad en materia penal que es la real. Pero aquí la ley rompe con el principio dispositivo, y establece el principio inquisitivo lo que está en perfecta concordancia con que debe apreciar la prueba en conciencia, ya que no puede sujetarse estrictamente a los medios

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probatorios que existen, debe formarse la convicción de la manera más libre y para ello debe decretar los medios probatorios necesarios.

Ahora, puede decretar los medios de prueba pertinente, no cualquiera tampoco, no es tanta la libertad. Pero podría por ejemplo pedir fotografías, etc.

Hay algunos que sostienen que hay que distinguir si la prueba se rindió:

1. - A petición de Parte. En este caso, el plazo sería fatal, ya que las partes estarían limitadas por las formalidades probatorias.

2. - De oficio. Otros dicen que el juez no tiene esta limitación y de oficio podría decretar diligencias probatorias antes o después del probatorio. La facultad de oficio del artículo 15 de la ley, le permitiría al juez, dictar medidas antes o después del probatorio y que dicho termino probatorio sería fatal para las partes y no para el juez.

De todas formas el juez, luego de vencido el término probatorio, el juez antes de dictar sentencias, puede decretar Medidas Para Mejor Resolver, para formarse mejor la convicción.

El profesor piensa que se trata de estas medidas para mejor resolver, porque si el tribunal tuviera la posibilidad, tan libre como la plantea esta parte de la doctrina, deberíamos concluir que éste podría tener el juicio estancado ad eternum, con la excusa de que estaría decretando medidas sin parar, en cambio si solo es una medida para mejor resolver, solo tiene el plazo establecido en el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil.

Antes del probatorio, pueden también conocer del fondo, tanto en la conciliación como en la recepción de la causa a prueba.

Particularidades de la prueba

Para determinar si se recibe a prueba o no, se diferencia:

1. - En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación.

2. - Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.

Apreciación de la prueba

La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica.

Prueba Testimonial

Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte y la nómina, con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se presentará en el escrito de demanda. La nómina con los testigos del demandado, hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia.

La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la causa.

¿Qué sucede una vez rendida la prueba?

Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia.

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Contestación de la demanda reconvencional

Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca.

Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo.

En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.

Incidentes

Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta.

La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.

Sentencia

Es muy importante su diferencia:

1. - Acoge el desahucio. La apelación según el artículo 8 N° 8, se concederá en el efecto devolutivo.

2. - Rechaza el desahucio. Se apela en el solo efecto devolutivo.

Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.

En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.

¿Qué pasa si se acoge la demanda?

Si se acoge la demanda de desahucio, no podemos echarlo de inmediato, deberemos tener en consideración el plazo que otorga el artículo 3 inciso 2 y 3:

Artículo 3. En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses.

El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo establecido en este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución

Es decir, el arrendatario tiene un plazo de desahucio de 2 meses que se cuenta desde la notificación de la demanda. Este plazo de 2 meses se puede aumentar por 1 meses más por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, con un tope de 6 meses.

Así no podemos echar al arrendatario del inmueble, así como así: primero deberemos esperar que pase el plazo establecido para el desahucio. Por ello si el arrendatario estuvo 5 años y lo demandamos de desahucio, y el juicio dura 2 meses, no podemos echarlo de inmediato, deberemos

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esperar 6 meses mas, antes de proceder al lanzamiento.

El arrendatario está obligado a pagar las rentas de arrendamiento hasta la restitución efectiva de la propiedad, es decir, el arrendatario no se queda gratis el tiempo que le da la ley. Pero el arrendatario pudiera irse antes de expirar el plazo establecido en el inciso 2° del artículo 3, pero deberá pagar la renta hasta el mes en que se quede solamente. Así lo dice el inciso 3 del artículo 3 de la ley:

Artículo 3 inciso 3. El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo establecido en este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución.


Transcurrido el plazo del desahucio, por lo general los 12 meses, o el juicio se demoró más de 1 año, la sentencia se cumple, según el artículo 13.

Artículo 13. El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios a que se refiere este Título se regirá por las reglas generales. Sin embargo, cuando ellas ordenaren la entrega de un inmueble, se aplicará lo prescrito en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil.

En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días.

Es decir, se cumplirá según las reglas generales, es decir, con el procedimiento con citación, establecido en los artículos 231 y siguientes.

Pero si la sentencia ordena la entrega de un inmuebles, se aplicará el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

Artículo 595 (753). Si, ratificado el desahucio, llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en la forma establecida por el artículo 48.

O sea, ejecutoriada la sentencia que ordena el desahucio judicial, y llegado el día señalado para la restitución del inmueble, sin que el arrendatario haya desalojado la finca, se procederá al Procedimiento de Lanzamiento.

Este procedimiento será siempre de costa del arrendatario y previa orden del tribunal, notificada en el artículo 58, es decir, se requiere:

1. - Un escrito donde se pida el lanzamiento.

2. - Una resolución judicial donde el tribunal acceda a ello.

3. - Esta resolución debe ser notificada por cedula.

4. - Solo luego de la notificación podrá levarse a cabo el lanzamiento.

Si el arrendatario no quiere irse, habrá que pedir el auxilio de la fuerza pública. Nada obsta a que la fuerza pública se pida junto con el lanzamiento en un otrosí.

Suspensión del Lanzamiento

Por las múltiples dificultades y problemas sociales que acarrea, el artículo 13 inciso final le otorga al juez de la causa la posibilidad de suspender solo el lanzamiento decretado. Para ello se deberán acreditar: causas graves y calificadas por un plazo no superior a 30 dias: “En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días.”

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Ahora, sabemos que el lanzamiento puede producirse pendiente el recurso de apelación, ya que si se acoge el desahucio, se puede apelar en el solo efecto devolutivo, así si se puede cumplir la resolución.

Supongamos que el juicio duró 1 año, así que aunque la sentencia se esté apelando se puede cumplir la resolución y operar el lanzamiento.

Actualmente, la Corte de Apelaciones, conociendo del recurso de apelación, no puede suspender el lanzamiento de 1° instancia, como antiguamente sucedía.

Cosa Juzgada

El actor tiene otra limitación, es decir, no podrá intentar nuevamente la demanda, sino transcurrido un año, salvo que funde en hechos nuevos. Todo esto en el evento de que no se dé a lugar la el desahucio.

Artículo 16. Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurrido un 6 meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda.

Nuevamente deberemos distinguir:

1. - Se acogió el desahucio. La cosa juzgada claramente es Sustancial.

2. - Se rechazó el desahucio. Partimos de la base que siempre hay cosa juzgada, por definición, artículo 175: “Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada.”

A primera vista pareciera que debiéramos distinguir:

a) Si se intenta la demanda sin nuevos hechos. En este caso siempre deberemos intentarla luego de un año. En este caso sería Formal.

b) Si se intenta la demanda con nuevos hechos. Aquí, en cambio podríamos intentarse dentro del año: y la cosa juzgada sería Sustancial Provisional.

Pero el profesor piensa que el hecho de que la cosa juzgada esté sujeta a un plazo, no hace cambiar la cosa juzgada y piensa que siempre es Formal, porque el plazo es solo una condición procesal para demandar, pero no es que no pueda demandar, y hayan o no nuevos hechos podría demandar igual: el plazo no haría cambiar la cosa juzgada. La cosa juzgada formal, sería más amplia que la cosa juzgada sustancial provisional.

Subarrendatarios

Para que puedan existir subarrendatarios, el arrendatario debe tener la facultad de subarrendar, y esta facultad debe estar en el contrato establecida expresamente.

Pero hay un tipo de contrato donde se entiende incorporada en el artículo contrato: es el contrato a plazo fijo superior a un año. Artículo 5

Artículo 5. En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte.

En todos los demás contratos de arrendamientos, para poder subarrendar es necesario autorización expresa.

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Es importante determinar si está facultado el subarriendo o no, porque si no está facultado el subarriendo y hay subarriendo, la sentencia de desahucio es oponible a los subarrendatarios, porque el arrendatario no tenía la facultad de subarrendar, así el subarrendatario no tiene titulo para justificar su subarriendo.

En cambio si el arrendatario tenía la facultad de subarrendar, la sentencia que establece el desahucio en contra del arrendatario no será oponible al subarrendatario porque éste tiene justo titulo de arrendamiento. Ahora para que tenga valor esta sentencia, o le sea oponible será necesario que se siga según el artículo 11 de la ley.

Artículo 11. Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de desahucio de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse apersonado a la causa.

Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.

Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado y, en caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa.

Entonces, para que le sea oponible la sentencia a los subarrendatarios es necesario que ocurra cualquiera de 2 cosas:

1. - Se le notifique la demanda de desahucio, restitución o terminación.

2. - Haberse apersonado a la causa.

Solo en estos casos les será oponible la sentencia que se dicte en el juicio a los subarrendatarios.

Para poder saber si existen o no subarrendatarios, ya que el arrendador no tiene por qué saber si hay o no subarrendatario, por ello, el ministro de fe requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y si hay sus nombres.

Si la demanda fue notificada por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en la audiencia de contestación y conciliación, se deberá hacer el requerimiento de si acaso hay o no subarrendatarios. Si hay subarrendatarios, se suspenderá la audiencia y se mandará a notificar a los subarrendatarios y se celebrará una nueva audiencia una vez notificados los subarrendatarios o una vez que se hayan hecho parte en el proceso.

Problemas con los subarrendatarios

1. - El actor sabe que hay subarrendatarios. No hay problemas y en la demanda indicará los nombres de los subarrendatarios.

2. - El actor no sabe que hay subarrendatarios. Habrá que determinar el tipo de notificación:

a) Fue notificado personalmente. En este caso se le requiere de juramento al arrendatario sobre la existencia o no de subarrendatarios y si hay de sus nombres, con el objeto de notificar a los subarrendatarios la demanda y que queden citados a la audiencia.

1° Problema. El arrendatario podría negarse a contestar, o simplemente da una información falsa (no hay nadie, siendo que si hay). En ambos casos el efecto es que

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la sentencia en el juicio no le será oponible a los subarrendatarios, ya que no se les notificó y menos se hicieron parte: hay un vacío legal.

Para el arrendatario que miente el artículo 24 N° 1° le sanciona con una multa: “Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva: 1. El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artículo 11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres.”

b) Fue notificado por 44. En este caso, se le requerirá de la existencia de subarrendatarios en la audiencia de contestación y conciliación. Si hay, se suspende la audiencia, se les notifica a los subarrendatarios y se cita a una nueva audiencia.

2° Problema. En la audiencia también puede mentir o no decir nada, pero se nos presenta una tercera dificultad, si está rebelde. Igualmente hay un vacío y ni siquiera hay sanción.

Todo estos problemas se solucionan si los subarrendatarios se apersonas en la audiencia, y por ello, como consejo práctico, habrá que indagar si existen o no subarrendatarios y averiguar los nombres.

2. – Restitución

La restitución es la devolución del inmueble cuando ha cesado o terminado el arriendo. A través de este juicio, se pretende directamente recuperar la finca. Artículo 4 de la ley 18.101.

Artículo 4. En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda.

En los casos a que se refiere este artículo el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe.

La restitución puede ser por varias causas:

1. - Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo . Artículo 8 N° 3°.

2. - Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador. Artículo 8 N° 4°. El arrendador dejó de ser dueño, usufructuario o propietario fiduciario.

3. - Otras causas o el propio contrato.

Artículo 6. Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble.

Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal.

De todas formas hay ciertas situaciones donde el contrato de arrendamiento no se extingue, artículo 1.962:

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Artículo 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el

arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura

pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha

escritura.

También en el caso de que se adquiera por pública subasta.

En el caso de que no se sepa a quien hay que pagarle se puede aplicar el artículo 23 de la ley 18.101, aplicándose por analogía.

Artículo 23. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el Párrafo 7 del Título XIV del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.

El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil.

Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas generales de la Nación.

En cuanto al procedimiento se aplican las normas idénticas del Juicio de Desahucio.

3. – Juicio de Terminación por Falta de Pago de las Rentas

Este juicio se le conoce con el nombre de Juicio de Reconvención de Pago. En estos juicios se aplica el artículo 1.977 del Código Civil.

Artículo 1977. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.

Este artículo se aplica únicamente para el arrendamiento de inmuebles y para nuestros efectos de inmuebles urbanos. Se le aplica el mismo procedimiento sumario modificado.

Para iniciar un juicio de reconvención de pago, se requiere: que el arrendatario esté en mora por un período completo, el que podrá ser de 15 días, un mes, 2 meses, 6 meses, 1 año, etc.

El arrendador busca que se termine el contrato y que, además, le paguen. Este juicio para que procesalmente siga adelante, el demandante debe ser reconvenido de pago:

Al menos deben ser 2 reconvenciones de pago. Entra cada reconvención de pago deben existir 4 días entre cada una de ellas. Si no se reconviene de pago, no podemos demandar.

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Oportunidad de las Reconvenciones

Presentada la demanda se realizan las reconvenciones:

1. - La primera se realiza junto con la Notificación de la Demanda por el receptor. Así, efectuada la notificación, como abogados, o procurador, se debe revisar el acta para ver si se reconvino de pago o no; y si no está reconvenido simplemente hay que devolverle el expediente para que reconvenga de pago.

Si se le notifica por 44 igual se le reconvendrá por 44.

2. - La segunda se hará en la Audiencia de Contestación de la demanda. Esta 2° reconvención no puede ser hecha con menos de 4 días entre cada reconvención, y necesariamente la audiencia se llevará a cabo al 5° día desde la ultima notificación. Artículo 10 de la ley.

Si está rebelde se le reconvendrá de pago en rebeldía. Si no va hay que pedirle al actuario que lo tenga rebelde y que lo reconvenga de pago.

Artículo 10. Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda.

Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.

Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe.

Si el demandante no va a la audiencia, no hay audiencia y no se efectúa la reconvención porque es a petición del mismo, así que debe ir.

Frente a esta Reconvención de Pago por no pago de la renta, el demandado puede asumir 3 actitudes en relación con el fondo, además de las que ya conocemos:

1. - Pagar las rentas adeudadas. Si lo hace deberá hacerlo más Intereses y Costas. Pero este juicio es un juicio de doble efecto: terminación de contrato por no pago de las rentas, es decir, lo que se busca es poner término al contrato de arrendamiento.

Si paga el arrendatario demandado, se enerva la acción del demandante y seguiría adelante el juicio. Siempre que el arrendatario pague las rentas, pero ¿hasta qué momento se puede pagar las rentas?, hay 2 posiciones:

a) Posición Tradicional. Podría pagarla en la notificación de la demanda porque es cuando se le requiere de pago; también puede pagar en el comparendo porque hay una segunda reconvención, pero según esta doctrina no se podrá pagar nunca luego de la audiencia, porque eso sería dejar a disposición del arrendatario el destino del juicio, pero esto no significa que no es una prohibición para que éste pague en cualquier estado del juicio, pero ya no enerva la acción en el juicio.

b) Posición Moderna. La Corte Suprema reiteradamente ya ha sostenido que el demandado puede pagar el capital, intereses y costas, en cualquier estado del juicio antes de la dictación de la sentencia definitiva, y enervar la acción del demandado. Aquí se sigue el principio de la buena fe, ya que se presume que no paga porque no puede, pero en la primera posición se presume la mala fe, ya que no paga porque no quiere pagar.

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Esto es consecuencia, además, con la situación que se produce con los subarrendatarios, en el artículo 12 de la ley: “En los juicios de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un subarrendador, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia las rentas adeudadas por el arrendatario. Si así lo hicieren, enervarán de este modo la acción y tendrán derecho a ser reembolsados de ellas por el subarrendador, con más el interés corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas más inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.”

Aquí ocurre que tenemos un arrendador que arrienda al arrendatario y éste a su vez la subarrienda a un subarrendatario y en alguna parte el subarrendatario debe pagarle al subarrendador que es arrendatario del arrendador. Aquí el subarrendatario debe pagarle al subarrendador y éste deberá pagarle a su arrendador, pero en alguna parte de la cadena se cortó y no se le paga al arrendador. Así el arrendador demanda al arrendatario y notifica al subarrendatario; ahora, conforme al artículo 12, el subarrendatario podrá pagar al arrendador o demandante enervando la acción: ¿por qué no puede hacer lo mismo el arrendatario?, claro que puede.

Arrendador ------------Arrendatario Subarrendador ---------------- Subarrendatario.

El subarrendatario tiene derecho a repetir por las rentas de arrendamiento que le haya pagado directamente al arrendador, y repetirá contra el subarrendador.

En la figura de que el subarrendador no paga, era facultativo al subarrendatario pagarle al arrendador y si lo hace enerva la acción, pero es facultativo siempre. En el caso de que no pague y es lanzado el subarrendatario aunque éste haya pagado religiosamente sus rentas, pero el arrendatario no le pagó al arrendador; en este caso, el subarrendatario tiene la posibilidad de demandar por perjuicios al arrendatario (subarrendador), indemnizaciones que se substanciarán por el mismo Juicio Sumario establecido en la ley, en virtud del artículo 7 de la ley. Además, el artículo 24 N° 2° establece una multa: “Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva: 2. El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble.”

No hay que olvidar que el subarrendador, puede demandar al subarrendatario por Reconvenciones de Pago, porque el artículo 22 hace aplicables las mismas normas del arrendador y arrendatario entre subarrendador y subarrendatario: “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.”

2. - Rendir seguridad de que va a pagar las rentas dentro de un plazo . Este plazo no puede ser inferior a 30 días. Artículo 1.977 parte final: “...si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.”

Una Seguridad Competente podemos entender como cualquiera caución, real por ejemplo, prendas o hipotecas. Podría ser la fianza, siempre que el fiador sea solvente según la ley (2.350). El concepto de competente, es cualquier caución que nos permita inmediatamente, así si tenemos una letra o un cheque, debemos iniciar un juicio previo para poder acreditarlo, etc. por ello no sería tan efectiva. Incluso podría ser un Vale Vista.

Vencido el crédito, si no ha pagado dentro del plazo fijado, se hace efectiva la caución.

3. - Puede Defenderse.

Respecto de estos juicios se puede aplicar igualmente a los subarrendatarios.

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Ahora, volviendo un poco, se presenta el siguiente problema respecto al arrendatario; si el arrendatario enerva la acción, éste no se va a ir, siendo que el arrendador, lo único que quiere es que se vaya y desaloje el lugar.

En este caso, cuando el arrendador quiere que se vaya igual, subsidiariamente lo podemos demandar de desahucio, en un otrosí. De esta manera se demanda en lo principal la terminación del contrato por no pago y en el 1° otrosí en subsidio se demanda por desahucio.

Estas acciones entre sí son incompatibles, cosa que si se puede demandar en un mismo juicio, porque si son incompatibles se deducen en subsidio; pero si sin compatibles se deducen conjuntamente. En este caso, son incompatibles y el demandado solo enervará la acción de terminación, pero seguirá adelante la acción de desahucio.

Gastos Básicos

Con relación a todo juicio, será responsable en principio el demandado del pago de la luz, agua, gas, etc.

Pero el artículo 14 de la ley da la posibilidad que se les pueda notificar a estas empresas, cosa de que así no les será posible demandar el pago de estos servicios al demandado, sino que al demandante.

Artículo 14. En los juicios a que se refiere este Título en que se solicite la entrega del inmueble, el arrendador podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por las personas a su cargo. Las empresas no podrán excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.

A pesar de este artículo, las empresas de teléfono han sostenido que ellas no están incluidas dentro de este artículo, pero la jurisprudencia ha fallado que la enumeración que hace este artículo no es taxativa, sino que enunciativa, ya que la ley dice “... o agua potable... ”, y no dice “... y...”

Entonces lo primero que hay que hacer junto con la demanda, es en un otrosí pedir que se notifique a cada una de las empresas de servicios mencionadas y otras. Es la única forma de que el demandante no quede responsable de los gastos. Pero solo le será oponible a la empresa, los gastos ocurridos luego de la notificación de la demanda, no los de antes.

Por lo anterior junto con la acción de Reconvención de Pago, solo ésta, se puede en un otrosí cobrar directamente el pago de estos servicios. Artículo 10 inciso 2°: “Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.”

También se entienden incorporadas todas aquellas prestaciones que no fueron incorporadas en la demanda, pero que se devengaron durante el curso del juicio: “Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe.”

Aspectos Sustanciales de la Ley

Irrenunciabilidad de los Derechos de los Arrendatarios. Es una medida de protección, más que nada.

Artículo 19. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios.

En materia de onus probandi, el artículo 20 establece ciertas disposiciones. No

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olvidemos que el contrato de arrendamiento es consensual, pero el artículo 20 establece que en materia de onus probandi se tenga esta solemnidad, porque si no traslada la carga de la prueba al arrendador.

Artículo 20. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario.

Si el arrendador se niega a recibir el pago, artículo 23 se establece un sistema mucho más simple para un Pago por Consignación que es judicial. Lo importante es que este pago por consignación no produce el efecto de la Tácita Reconducción.

Artículo 23. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el Párrafo 7 del Título XIV del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.

El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil.

Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas generales de la Nación.

En caso de mora todo pago posterior deberá ser hecho reajustado según la variación de la U.F. Si se deben intereses se calculan sobre la misma base

Artículo 21. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo regido o no por esta ley se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.

Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior.

Derecho Legal de Retención del Arrendatario

Para los efectos del artículo 1.942 del Código Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 598 (756). Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.

El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente.

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Arrendamiento de Bienes Muebles

En este caso, se sigue el procedimiento del Código de Procedimiento Civil. No olvidemos que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil fueron derogadas orgánicamente para efectos del Contrato de Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos, pero siguen siendo aplicables para los demás casos de arrendamiento, como por ejemplo el de bienes muebles.

El Titulo VI del Libro III, artículos 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, son aplicables a esta materia.

Este procedimiento es un procedimiento rápido y concentrado. El desahucio puede ser judicial y extrajudicial. Habla de cosa, no de la naturaleza de cada bien.

Artículo 588 (746). El desahucio de la cosa arrendada puede efectuarse judicial o extrajudicialmente.

La prueba del desahucio extrajudicial se sujetará a las reglas generales del Título XXI, Libro IV del Código Civil y a los procedimientos que establece el presente Código.

El desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario, de conformidad al artículo 553, el decreto en que el juez manda poner en conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a que se refiere el artículo 1951 del Código Civil.

El artículo 589 establece el procedimiento:

Artículo 589 (747). Cuando el arrendador o el arrendatario desahuciado reclame contra este desahucio, citará el tribunal a las partes para la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a fin de que concurran con sus medios de prueba y expongan lo conveniente a sus derechos.

Es muy breve, sumarísimo, es una sola audiencia de contestación y prueba. Se lleva a cabo con las partes que asistan.

Artículo 592 (750). La audiencia señalada tendrá lugar con sólo la parte que concurra.

Si ha de rendirse prueba testimonial, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 554 a 560, inclusive.

La reclamación del desahucio solo puede llevarse a cabo dentro de los 10 días siguientes a la notificación, oposición que da lugar al 589.

Artículo 590 (748). Esta reclamación sólo podrá entablarse dentro de los diez días subsiguientes a la noticia del desahucio.

Del reclamo se notifica al que desahucia, según la forma del 553.

Artículo 591 (749). La reclamación se notificará al que hace el desahucio en la forma que dispone el artículo 553, debiendo intervenir el defensor de ausentes en los casos y para los efectos que allí se expresan.

Luego de la audiencia de prueba que es ahí mismo, se levanta un acta con los medios de prueba rendidos y las alegaciones de las partes, y el tribunal sin más trámite citará a oír sentencia ahí mismo dentro de 3 día.

Artículo 593. En el acta que se levante, a más de las pruebas acompañadas, se mencionarán con brevedad las alegaciones de las partes. Sin otro trámite el tribunal citará a las partes para oír sentencia, la que dictará inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día.

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Si la oposición al desahucio se hace fuera de plazo o si es ilegal o no se prueban, se desecha por el tribunal manteniéndose el desahucio y en la sentencia se ordena la restitución.

Artículo 594 (752). Si la reclamación aparece interpuesta fuera del plazo que concede el artículo 590 o si los fundamentos en que se apoya no son legales, o no resultan comprobados, será desechada por el tribunal, manteniéndose el desahucio y designándose en la misma sentencia el día en que deba hacerse la restitución de la cosa arrendada.

En caso contrario, se declarará sin lugar el desahucio.

El artículo 604 extiende este procedimiento:

Artículo 604 (762). El procedimiento establecido en este párrafo se observará también cuando se exija la restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento, o por la extinción del derecho del arrendador.

El plazo para oponerse a la restitución o para hacer valer el derecho de retención por indemnizaciones debidas, correrá desde que el que pide la terminación del arrendamiento haga saber a la otra parte su intención de exigirla.

De la terminación inmediata del arrendamiento.

Artículo 607 (765). Cuando la ley autorice al arrendador para pedir la terminación inmediata del arrendamiento, como en los casos previstos por los artículos 1972 y 1973 del Código Civil, señalará el tribunal la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del demandado, a fin de que concurran las partes con sus medios de prueba y expongan lo conveniente a su derecho.

Tendrá lugar la audiencia con sólo el interesado que asista.Si ha de rendirse prueba testimonial, se procederá con arreglo a lo establecido en los

dos últimos incisos del artículo 578.

No se aplican las normas de Terminación del Contrato por no pago de las rentas, del artículo 1.977 del Código Civil, porque este artículo está dentro de un párrafo ubicado para el arrendamiento de casas, edificios, etc. siempre que sean Inmuebles.

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Juicio de Menores

La ley 16.618 que es la que trata del juicio de menores, establece, además:

1. - Se Aplica a la Policía de Menores y fija sus funciones.

2. - Crea los tribunales de Menores: fija su organización y atribuciones.

3. - Establece el procedimiento de los asuntos de que conocen los tribunales de menores.

4. - Establece las Casas de Menores.

5. - Establece algunas disposiciones penales.

Es decir, es la Ley de Menores Completa. La ley 19.741 del 24/07/01 modificó esta ley.

El artículo 1°, de la ley establece que la ley se aplicará a los Menores de Edad, es decir, menores de 18 años, salvo que otra ley establezca efectos distintos para los menores de edad. Claro ejemplo es en materia penal, porque si es declarado con discernimiento no se le aplica esta ley, sino que el Código Penal, directamente.

Artículo 1. La presente ley se aplicará a los menores de edad, sin perjuicio de las disposiciones especiales que establecen otra edad para efectos determinados.

En caso de duda acerca de la edad de una persona, en apariencia menor, se le considerará provisionalmente como tal, mientras se compruebe su edad.

Si hay dudas sobre si el menor de edad es mayor o menores de edad, el inciso 2° del artículo 1°, siempre que en apariencia sea menor, se le presumirá legalmente menor, mientras se comprueba la edad. Ahora, la edad se comprueba por la partida de nacimiento o por peritos.

Judicatura de Menores

Está en el Titulo III de la ley y el artículo 18 crea los Juzgados de Menores.

Artículo 18. El conocimiento de los asuntos de que trata este título y la facultad de hacer cumplir las resoluciones que recaigan en ellos, corresponderá a los Juzgados de Letras de Menores.

Estos tribunales formarán parte del Poder Judicial y se regirán por las disposiciones relativas a los Juzgados de Letras de Mayor Cuantía establecidas en el Código Orgánico de Tribunales y leyes que lo complementan, en lo que no se oponga a lo dispuesto en la presente ley y en la ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

Este artículo está mal redactado porque está orientado a la Jurisdicción, siendo que debería orientarse a la competencia. Son tribunales especiales, son servidos por un letrado, permanentes y les corresponde el conocimiento de los asuntos que solo la ley les establece.

Los jueces de menores son nombrados por el Presidente de la república a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva.

Artículo 23. El juez de letras de menores será nombrado por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva. Para la formación de estas ternas se abrirá concurso, al cual deberán presentar los interesados sus títulos y acreditar sus calidades y conocimientos.

En las ternas para el nombramiento de los jueces de letras de menores ocupará un lugar el juez letrado más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de proveer, y los otros dos lugares serán llenados con arreglo a lo dispuesto por el inciso anterior y el artículo 22 de

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esta ley.

Artículo 24. En cada Juzgado de Letras de Menores habrá un secretario, que, en el carácter de ministro de fe pública, autorizará las providencias, despachos y actos emanados del juez y custodiará los expedientes y todos los documentos que se presenten al tribunal.

El secretario será nombrado por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva, previo concurso de competencia; deberá ser abogado idóneo para cargos judiciales y poseer los conocimientos exigidos por el artículo 22.

Cada juzgado tendrá un secretario, que subrogará al juez.

Competencia

Está en el artículo 26 de ley la Competencia Absoluta en virtud de la materia:

Artículo 26. Corresponderá a los jueces de letras de menores: 1) Determinar a quién corresponde la tuición de los menores; establecer, en caso de

desacuerdo entre los padres, la forma en que ha de ejercerse el derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil, así como suspender o restringir su ejercicio, según corresponda, y declarar la suspensión o pérdida de la patria potestad y autorizar la emancipación;

2) Conocer de las demandas de alimentos y de las solicitudes de rebaja, aumento o cese de la pensión alimenticia que se deban a menores, al cónyuge del alimentante cuando éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o a parientes mayores y menores de edad que los reclamaren conjuntamente, aun cuando hayan adquirido la mayoría de edad estando pendiente el juicio;

3) Ordenar la entrega a la madre de hijos menores, o a la persona que los tenga a su cargo, de hasta un cincuenta por ciento del sueldo, salario, pensión o de cualquiera otra retribución en dinero que perciba el padre de esos menores en razón de su trabajo u oficio, en el caso de que hubiere sido declarado vicioso por el juez de letras de menores.

Para los efectos del inciso anterior, se presumirá de derecho que el padre es vicioso cuando hubiere sido condenado por ebriedad más de una vez en el año.

El juez ordenará, igualmente, la entrega del mismo porcentaje en dinero a la madre de hijos menores que se encontraren en los casos de los incisos anteriores; 4) Conocer de los disensos para contraer matrimonio;

5) Derogado; D.F.L. 2 Justicia D.O. 25.10.006) Nombrar guardador al menor que carezca de bienes o que consistan sólo en

derecho a seguros, montepíos, pensiones, indemnizaciones u otros beneficios semejantes; y conocer del juicio de remoción respectivo o acordar ésta de oficio en los casos de incapacidad legal del guardador;

7) Resolver sobre la vida futura del menor en el caso del inciso segundo del artículo 233 del Código Civil, y cuando éste se encontrare en peligro material o moral;

8) Conocer de la gestión de citación a confesar paternidad o maternidad establecida en el artículo 188 del Código Civil cuando se solicite en favor de un hijo menor de edad;

9) Conocer de todos los asuntos en que aparezcan menores inculpados de crímenes, simples delitos o faltas, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 28, y expedir la declaración previa sobre si el mayor de dieciséis años y menor de dieciocho ha obrado o no con discernimiento;

10) Aplicar las medidas contempladas en el artículo 29 a los menores de dieciséis años, como a los mayores de esa edad y menores de dieciocho que hayan obrado sin discernimiento y ejecutado un hecho que, si se hubiere cometido por mayores de esa edad, habría constituido delito;

11) Conocer de las causas que se promovieren de acuerdo con el artículo 107 de la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, y

12) Conocer de los delitos penados por el artículo 62 de la presente ley y de las faltas contempladas en el número 13 del artículo 494 del Código Penal, y en los números 5. y 6. del artículo 495 del mismo Código, cuando la ofensa o el escándalo fueren presenciados por menores o afectaren a éstos.

Importante recordar: los menores siempre arrastran a los mayores. Fuera de las materias de este artículo no puede conocer el Juez de Menores.

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Medidas de Protección

Están en el artículo 29.

Artículo 29. En los casos de la presente ley, el juez de letras de menores podrá aplicar alguna o algunas de las medidas siguientes:

1. Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa amonestación;

2. Someterlo al régimen de libertad vigilada, lo que se efectuará en la forma que determine el reglamento;

3. Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los establecimientos especiales de educación que esta ley señala, y

4. Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su educación.

En el caso del No. 4., el menor quedará sometido al régimen de libertad vigilada establecido en el No. 2.

Estas medidas durarán el tiempo que determine el juez de letras de menores, quien podrá revocarlas o modificarlas, si variaren las circunstancias, oyendo al consejo técnico de la Casa de Menores o a alguno de sus miembros en la forma que determine el reglamento. En caso de no existir Casa de Menores, deberá oír al funcionario indicado en la letra l) del artículo 3..

Tratándose de un menor que ha sido víctima de maltrato, el Juez podrá, además de decretar las medidas indicadas en el inciso primero, remitir los antecedentes a los Tribunales competentes para aplicar sanciones penales a quienes resulten responsables, o para decretar otras medidas cautelares en beneficio del menor y de su grupo familiar.

En caso alguno el juez de letras de menores podrá ordenar el ingreso de una persona menor de dieciocho años en un establecimiento penitenciario de adultos.

Es importante tener presente que las medidas o facultades que establece esta ley, el juez las puede ejercer en cualquier situación incluso de oficio según el artículo 31 de la ley. Generalmente las decretará a petición de la Policía de Menores o el Servicio Nacional de Menores. El juez en definitiva tiene amplias facultades.

Incluso si el hecho es de una acción privada, el juez puede investigar personalmente, y someterlos a alguna de las medidas del artículo 29.

Artículo 31. El juez podrá ejercer las facultades que le otorga esta ley, a petición de la Policía de Menores, de los organismos o entidades que presten atención a menores, de cualquiera persona y aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podrá el juez ordenar las diligencias e investigaciones que estime conducentes.

Siempre que el hecho que motive el denuncio fuere de aquellos que sólo dan acción privada, el juez practicará personalmente la investigación, evitando comprometer la reputación de las personas.

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Procedimiento

Se debe distinguir:

1. - Asuntos Penales. En este caso, el menor o uno declarado sin discernimiento, el juez tiene la obligación de investigar los hechos. Hecho esto y llegado a la convicción de que efectivamente se ha cometido un hecho punible, y que en ese hecho punible ha participado el menor, solo entonces el juez le aplicará una medida de protección. Artículo 32 ley: “Antes de aplicarse a un menor de dieciocho años algunas de las medidas contempladas en la presente ley, por un hecho que, cometido por un mayor, constituiría delito, el juez deberá establecer la circunstancia de haberse cometido tal hecho y la participación que en él ha cabido al menor.”

Si se comprueba que el menor no ha cometido tal acción, el juez unilateralmente puede igual aplicarle una medida de protección, por razones de cuidarlo: “Sin embargo, aunque se llegue a la conclusión de que el hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación alguna en él, el juez podrá aplicarle las medidas de protección que contempla esta ley, siempre que el menor se encontrare en peligro material o moral.”

2. - Asuntos Civiles. Se distingue:

a) Civil Contencioso. En este caso se aplica el Juicio Sumario. Artículo 34 inciso 2° primera parte: “En los asuntos contenciosos o cuando las medidas o resoluciones adoptadas por el juez, siempre que su naturaleza lo permita, sean objeto de oposición de parte de los padres, guardadores o de cualquiera otra persona que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado, se aplicará el procedimiento sumario señalado en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil...”

b) Civil No Contencioso. En este caso el artículo 34 inciso 1° dice: “En los asuntos de competencia de los Juzgados de Letras de Menores en que no hay contiendas entre partes, el procedimiento será verbal y sin forma de juicio, pero el juez dictará sus resoluciones con conocimiento de causa.”

Lo importante es que el procedimiento será verbal y sin forma de juicio, pero el juez dictará la resolución con conocimiento de causa. Por ejemplo, un procedimiento de tuición, la madre necesitará un Certificado que diga que ella tiene la tuición, para demostrar ese hecho (48 y 48 bis de la ley), también en el caso de que se busque la autorización para salir del país, con el menor (49).

Estos asuntos, pueden pasar a ser contenciosos si un Legítimo Contradictor se opone, así lo dice el artículo 823 del Código de Procedimiento Civil.

Modificaciones al Juicio Sumario

Los juicios de menores pueden ser varios y de diversas naturalezas, como los juicios de Tuición, Alimentos y Visitas, que son los principales, sin perjuicio de otras normas.

Las modificaciones son:

1. - En el Comparendo. Es importante indicar que en estos juicios de menores, no siempre hay conciliación, ya que no en todos procede la transacción. Así generalmente serán Audiencias de Contestación no se llevará a efecto dentro de 5° día, sino que dentro de la fecha que fije el tribunal.

2. - Prueba Testimonial. En el Juicio Sumario, la prueba se rinde en el término probatorio. Sin embargo, la prueba testimonial se rinde en una audiencia que fije el tribunal, y obviamente la fijará en la resolución que reciba la causa a prueba. Artículo 34 inciso 2° parte del medio: “pero ...y la prueba testimonial tendrán lugar en la fecha o fechas que fije el tribunal...”

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No hay que confundirse, porque luego del comparendo se recibe la causa a prueba y luego de ella, comienza a regir el término probatorio incidental que es que rige en el Juicio Sumario, con la diferencia que dicho término probatorio no rige a la Prueba Testimonial, la que se rinde en la audiencia que determine el juez.

Así la lista de testigos, se presenta dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.

3. - Notificaciones. A ellas se refiere el artículo 35 de la ley. Las notificaciones en esta ley son diferentes las que ya conocemos. En este procedimiento se aplican las siguientes notificaciones:

a) La Personal. Así será la primera notificación, salvo que el tribunal por motivos calificados determine otra, o la mejore otra. Respecto a ella debemos distinguir:

i) En el tribunal. Las practicará el secretario.

ii) Fuera del tribunal. Las practicará los receptores-visitadores del mismo tribunal, por los asistentes sociales, agregados o pertenecientes al juzgado, por personal de Carabineros o por funcionarios dependientes de la Dirección General de Investigaciones. Podrán también ser practicadas por los receptores de mayor cuantía.

El costo de la notificación será de cargo de quien la pide.

b) La Substitutiva de la Personal. Procede porque no es una notificación por cédula, es una notificación personal, por lo tanto si se aplica.

c) La Personal por Aviso. Siempre y cuando la notificación por aviso sea substitutiva de la personal

d) Por Carta Certificada. Es la regla general. Respecto de ellas deberemos distinguir 2 tipos de resoluciones:

i) De Mero Trámites. Son aquellas que dan curso progresivo a los autos. Según el artículo 158 son los decretos, providencias o proveídos. Se diferencias porque las de mero trámite contienen solo el aviso de haberse dictado la notificación indicando el numero. Generalmente se envía una tarjeta.

ii) Otras. El resto de las resoluciones, como autos e interlocutorias y definitivas, se notificarán por carta certificada y ellas contendrán copia integra de la resolución o resoluciones o un extracto de ellas.

Estas notificaciones se entienden hechas, según el inciso 2° del artículo 35, al día siguiente hábil aquel en que sea expedida, debiendo el secretario hacer constar en el expediente este hecho en la misma fecha en que ocurrió el envío.

Pero resulta un problema con esta notificación: Se supone que la carta certificada se hace por el Secretario, pero la hace el Actuario. El actuario a la carta certificada, le coloca la firma del Secretario (le saca la firma), a continuación deja la constancia de que la carta se envió tal día (por ej. 13/09); pero el actuario no la lleva al correo, sino que la entrega a otro funcionario como el Oficial 1° u otro y éste hace una nomina con todas las cartas que tiene que enviar, y hecha ésta parte al correo, y sólo luego el correo lo despacha.

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Todo funciona bien hasta cuando el actuario con el otro funcionario hace las cosas en el mismo día, pero hay problema cuando el segundo funcionario la entrega un día después (14/09): ¿desde cuando se entiende notificada?. La ley es clara y se entenderá certificada al día siguiente desde su fecha real de expedición, no en la fecha que consta en el expediente. Así en ejemplo, se notificó según ley, el día 15 no el día 14 y comenzará a corre el plazo el día 16 no el día 15.

El problema es que se hace todo al revés, es decir, se anota una fecha irreal de expedición. Así se pide al secretario que certifique la fecha real de expedición.

e) Tácita o Ficta. No existe la notificación por cedula, y por estado. La notificación que recibe la causa a prueba se notifica por carta certificada.

4. - Actuaciones Judiciales. Todos los días y los lugares son hábiles. Pero las horas no todas son hábiles solo entre las 08:00 y las 20:00, como regla general, pero el juez podrá habilitar las horas: “Para las actuaciones judiciales que se verifiquen conforme a esta ley, son hábiles todos los días y lugares. El juez podrá también habilitar las horas en casos calificados.” Artículo 35 inciso 5°.

5. - Plazos. La ley habla de plazos de días hábiles, es decir, se suspende los feriados, pero el juez podrá habilitar los días en casos calificados, y así el plazo será corrido: “No obstante, tratándose de términos de días, se entenderán suspendidos los feriados, salvo que el tribunal por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario.” Artículo 35 inciso final

6. - Cambio de Procedimiento. No existe, lo que es obvio.

7. - Acceder Provisionalmente a la Demanda. Obviamente será cuando el demandado se encuentre rebelde, pero ¿se puede?. No hay norma que diga que no se puede, pero tampoco se autoriza. Para ello, se deberá atender a la clase de juicio, por ejemplo, en los Alimentos, Tuición y Visitas si se puede.

8. - Ministerio de Defensores Públicos. Procede solo en casos fundados previa resolución judicial fundada. Artículo 34 inciso final: “En los asuntos de competencia de los jueces de letras de menores, sólo procederá oír el dictamen del Ministerio de Defensores Públicos, en casos calificados mediante resolución fundada.”

9. - Prueba. El tribunal podrá utilizar todos los medios de información que considere adecuado. Artículo 36 inciso 2°: “Podrá también utilizar todos los medios de información que considere adecuados, quedando obligados los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas del Estado o establecimientos particulares subvencionados por éste, a proporcionarlos cuando les sean solicitados para los efectos de la presente ley.”

Por otro lado puede solicitar los informes de asistentes sociales, médicos, psicológicos y otros periciales que determine, artículo 36 inciso 1° parte final: “Además de los informes que solicite a los asistentes sociales, podrá requerir informes médicos, psicológicos u otros que estimare necesarios.”

El tribunal debe oír siempre a los menores, púber y al impúber cuando lo estime conveniente, artículo 36 inciso primero parte del medio: “...y, si fuere posible, deberá oír siempre al menor púber y al impúber, cuando lo estimare conveniente...”

Todo esto sin perjuicio de las pruebas que las partes pueden producir, ya que pueden pedir la testimonial, absolución de posiciones, peritajes, etc. lo que estime conveniente.

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La prueba en estos juicios se aprecia, en conciencia, artículo 36 inciso 1° primera parte: “El juez de letras de menores en todos los asuntos de que conozca apreciará la prueba en conciencia...”

El juez de letras de menores, deberá siempre tener presente el artículo 222 inciso 2° del Código Civil: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.”, es decir, el Interés Superior del Niño.

10. - Recursos. Artículo 37 de la ley. Según este artículo son procedentes 3 clases de recursos posibles:

a) Reposición. Procede contra todas las demás resoluciones que no proceda el recurso de apelación, siempre que sean de aquellas contra las cuales se pueda reponer, es decir, autos y decretos y algunas sentencias interlocutorias y definitivas (resolución que reciba la causa a prueba, o la definitiva del juicio de quiebras). Así se desprende del artículo 37 inciso 1°: “...sin perjuicio del recurso de reposición en su caso.”

b) Queja. Con relación al Recurso de Queja procederá exclusivamente contra las sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible si prosecución en 2° instancia. Es trascendental este recurso porque es el único que procede en 2° instancia, ya que no procede la casación porque no lo ha estipulado el legislador.

c) Apelación. Procede solo contra 2 clases de sentencias y contra ninguna más:

i) Sentencias definitivas de 1° instancia. No procede contra las de 2° instancia, porque la apelación es la 2° instancia, menos contra los de única instancia.

ii) Sentencias Interlocutorias que ponen término al juicio o hagan imposible su prosecución.

El recurso de apelación se tramita, como incidente, es decir, se ve en cuenta y para verlo previa vista de la causa hay que pedir alegatos.

Por ejemplo:

Pone Termino al Juicio: ApelaciónEstablece derechos permanentes

Incidente Interlocutoriade Nulidad No Pone Termino al Juicio: No procede recurso alguno.en Juicio deMenores

No establece derechos permanentes: Auto: reposición

En la práctica siempre hay reposición.

11. - Facultades de Oficio. Artículo 40. Es pero muy importante, porque el juez de menores, puede ejercitar sus facultades de oficio, incluso antes del juicio, lo cual va contra todas las reglas establecidas y conocidas, es extraordinario. Puede dictar medidas o cualquiera de las facultades que esta ley le establezca antes del juicio.

Derecho del menor a salir del país

Está en el artículo 49. Nos dice el inciso 1°: “La salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N. 18.703.”

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El inciso 2° agrega: “Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres.” Es decir, si aun no se ha otorgado la tuición del menor a uno de los padres, éste no puede salir sino con la autorización de ambos padres.

Inciso 3°: “Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado .” Es decir, si se otorgó la tuición, el menor podrá salir con la autorización de la persona a quien se le otorgó la tuición.

Inciso 4°: “Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció.” Ahora, si el derecho de tuición se reguló por sentencia judicial o avenimiento aprobada por el tribunal, se requerirá, además, la autorización del otro padre. La salida del menor del país, implica el incumplimiento de las visitas, y si se han decretado las visitas una vez por semana, y el que lo tiene a su cargo lo saca del país 1 mes, implica que no se respetarán las visitas, por ello, se requiere la autorización del otro padre.

Inciso 5°: “El permiso a que se refieren los incisos anteriores deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo.” La autorización a que nos referimos, debe hacerse por escritura pública o por escritura privada autorizada por notario, es famoso Permiso Notarial. Ahora, este permiso no se requerirá si la persona que saldrá con el menor es la persona que debe otorgar el permiso. Ahora, es muy recomendable que siempre se tenga este permiso, porque lamentablemente para la policía internacional no hay ley que valga. Es mas, se pide el permiso incluso para entrar, lo cual a veces raya en la locura.

Inciso 6°: “En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de letras de menores del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización.” Si no se puede lograr el permiso, ya sea por incapacidad de quien deba prestarlo o por negativa injustificada el juez podrá otorgarla y será competente el juez, donde el menor tenga su residencia.

El juez para otorgar el permiso deberá tener en cuenta el beneficio que le pudiera reportar al menor y, además, deberá indicar el tiempo por el que se concede la autorización. Es decir, el juez resolverá con conocimiento de causa.

Inciso 7°: “Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado.” Ahora, si el menor salió con autorización judicial y expiró el plazo por el cual el menor podía salir, el mismo puede decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que estaban decretadas.

Inciso 8°: “En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras de menores de su residencia.” Claro.

Derecho de Visitas

Este derecho está tratado en el artículo 48. Nos dice el inciso 1°: “En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendrá con él una relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de letras de menores que la regule. Asimismo, podrá pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.” Se establece cuidar por la relación directa y regular. Cualquiera de los padres puede pedir al juez que lo regule o que modifique la regulación que se hizo de común acuerdo o por resolución judicial si le causa perjuicio al menor. Las cuestiones de hecho pueden hacer variar esto.

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Inciso 2°: “Si se sometiere a decisión judicial la determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en la que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso” Si Hay controversia sobre la tuición y no se debatiere en el juicio de tuición, la forma como se relacionará su padre o madre con el menor, el de oficio se pronunciará sobre este punto con solo los antecedentes que consten en el proceso. El juez de oficio resolverá sobre las visitas en el juicio correspondiente, con el solo merito de los antecedentes.

Inciso 3°: “Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente.” Esta norma nos plantea el caso de que por ejemplo, la visita la tiene el padre, pero la madre se demora unas 4 horas en arreglar al menor, lo que le quita 4 horas al padre de visitas. Por eso, el padre puede recuperar las horas no utilizadas, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente, es decir, requiere resolución judicial.

Inciso 4°: “En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66.” Ahora, si el que tiene el derecho de visitas, no lo ejerce, es decir, si tiene que recogerlos a las 09:00 y simplemente no va y los hijos se frustran. En este caso, el juez podrá suspender o restringir el derecho a visitas, lo que no obstará a que sea apremiado conforme al artículo 66 inciso 3°, es decir, con arrestos: “El que fuere condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el régimen de visitas será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.”

Inciso 5°: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del ejercicio del derecho por el tribunal procederá cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. Si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podrá accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal deberá ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento, podrá solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor.” Este artículo justifica la suspensión o restricción y estas sanciones procederán solo si hay perjuicio del bienestar del hijo.

Si se acompañan motivos graves y calificados, puede accederse provisionalmente a la solicitud de suspensión o restricción, no olvidemos que se tramita como un Juicio Sumario. La resolución del juez será siempre fundada y se deberá colocar en conocimiento de terceros si les resulta perjudicial, por ejemplo los encargados de los establecimientos educacionales del menor.

Inciso 6°: “El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.” El juez debe oír a los padres y a los que tengan a su cuidado al momento, y si lo estima conveniente, puede confiar el derecho a visitas a parientes y podrá de la misma forma suprimirlo o restringirlo.

Procedimiento del derecho a visitas

Está en el artículo 48 bis. Inciso 1°: “Las demandas concernientes a la relación directa y regular con el menor a que se refiere el artículo precedente se tramitarán como incidente, con las siguientes modificaciones:” Es decir, se tramitan como incidente las demandas de visitas. Grande es la alteración de la regla general que nos dice que se tramita según el Juicio Sumario.

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Pero hay ciertas modificaciones al procedimiento incidental:

1. - Se dará traslado a la parte demandada por el plazo fatal de cinco días, cualquiera sea el lugar en que se encuentre al momento de ser notificada.

Este traslado no se aumenta por la tabla de emplazamiento.

2. - Las notificaciones se regirán por lo dispuesto en el artículo 35. Es decir, personalmente, por 44, personalmente por aviso, y por carta certificada.

3. - Si al evacuar el traslado el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante o no contradice en forma sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, o vence el plazo sin que hubiere sido contestada la demanda, el tribunal resolverá de plano, con el mérito de los antecedentes, la petición del interesado.

Si, por el contrario, la parte demandada se opone a las pretensiones del demandante con argumentos que controvierten el asunto, el juez fijará la oportunidad en la cual oirá al menor y citará a las partes a una audiencia de conciliación y prueba para un día no anterior al 5° ni posterior al 15° contado desde la fecha de notificación de la resolución.

Visitas Provisorias. Se deben pedir junto con la demanda y el tribunal debe pronunciarse sobre ellas al momento de citar a las partes a la audiencia de conciliación y prueba, con el mérito de los antecedentes de que disponga.

4. - Cuando las partes quisieren rendir prueba testimonial, deberán presentar la lista de testigos dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que cita a la audiencia de conciliación y prueba. Los testigos podrán declarar únicamente ante el tribunal que conozca la causa y sólo serán admitidos a declarar hasta dos testigos por cada parte. Esta última norma nos dice que no puede tomarse la prueba testimonial vía exhorto, si citarlo, pero deberá comparecer al tribunal que conoce de la causa.

En el mismo escrito y plazo fatal de 3 días, deberá solicitarse la prueba pericial, la absolución de posiciones y acompañarse o solicitarse la exhibición de toda la prueba documental que no se hubiere presentado con anterioridad.

La confesión judicial sólo podrá pedirse una vez por cada parte y las posiciones deberán absolverse en la audiencia de prueba. El pliego de posiciones respectivo deberá entregarse al tribunal al momento de iniciarse la audiencia de prueba.

La citación de los testigos y el absolvente se notificará por cédula o carta certificada. La persona citada a absolver posiciones está obligada a concurrir personalmente, es decir, no se puede absolver posiciones por mandatarios, y será citada por una sola vez para los efectos previstos en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil y no tendrá aplicación lo previsto en el inciso segundo de ese precepto legal, por lo tanto se le dará por confeso, y no se le aplica una multa y arrestos.

En caso de que se solicite informe de peritos, su designación deberá efectuarse en la audiencia por el tribunal, correspondiéndole al juez determinar su procedencia y los puntos sobre los cuales recaerá la pericia. El pago de los honorarios le corresponde a la parte que solicite dicha diligencia.

En todo lo no previsto en esta ley de menores, se aplica la prueba del Juicio Ordinario en virtud del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil.

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5. - El juez, si lo estima necesario, podrá decretar, de oficio o a petición de parte, la citación de los parientes a la audiencia de prueba o como medida para mejor resolver.

6. - Si no concurren todas las partes a la audiencia, ésta se celebrará con las que asistan. Al concluir la audiencia se citará a las partes a oír sentencia, entendiéndose notificadas por la sola inclusión de dicha resolución en el acta respectiva, y se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dictará sentencia de inmediato o dentro de 3° día, sin más trámite.

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Juicio de Alimentos

Está en la ley 14.908. Cabe comentar que esta ley fue modificada íntegramente por la ley 19.741, la cual hizo una serie de modificaciones, pero que inteligiblemente no es comprensible, ya que técnicamente derogó orgánicamente toda la ley 14.908, y en vez de crear una nueva ley simplemente la modificó, pero modificó todos los artículos, entonces qué clase de legisladores tenemos...

Los alimentos tienen una doble regulación:

1. - Regulación Sustantiva. Se encuentra en el Código Civil.

2. - Regulación Procesal. Se aplica la ley 14.908.

Primeramente debemos distinguir 2 clases de Juicios de Alimentos:

1. - Juicio de Alimentos Mayores .

2. - Juicio de Alimentos Menores.

Esta diferencia dice relación con el que pide. El que los pide es el Alimentario y el que debe otorgarlos se llama Alimentante.

Tramitación

El Juicio de Alimentos se tramita conforme al Juicio Sumario, con algunas modificaciones. Esta regla es la regla general, es decir, se aplica a los juicios de alimentos de mayores y de menores en todo aquellos que no esté previsto en la ley 16.618, es decir, la ley de menores.

Dice el artículo 1° de la ley: “De los juicios de alimentos conocerá el juez de letras en lo civil ... y se tramitarán conforme a las reglas del Juicio Sumario, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en el artículo siguiente.

Agrega el artículo 2, inciso 4°: “El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en la ley N° 16.618, de Menores, en lo no previsto en este cuerpo legal.”

Así cabe inmediatamente la duda, en materia de alimentos de menores, ¿cuál es la ley que se aplica principalmente y cual es la que se aplica supletoriamente?. Si leemos el artículo 1°, pensaríamos que sería el procedimiento de la ley 14.908, pero con el inciso 4° del artículo 2, se aplicaría el Juicio Sumario de la ley de menores. Con esto, la ley 14.908 se aplica siempre y en lo no previsto en la ley 14.908 se aplica, en materia de alimentos de menores, la ley de menores.

Obviamente se crea un conflicto, porque el juez de menores, va a aplicar la ley de menores, y no la ley 14.908 y si se reclama el juez aplicará siempre la ley de menores.

Por otro lado el procedimiento no es muy regulado en la 14.908, solo dice que se aplicará el Juicio Sumario y habla de 2 modificaciones solamente para el Juicio Sumario de la ley 14.908:

1. - La prueba se apreciará conforme a la Sana Crítica.

2. - Las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo.

En esto coincide con el procedimiento contencioso de la ley de menores, ya que es el Juicio Sumario. Pero como nada dice la 14.908, debiéramos aplicar el Juicio Sumario del Código de Procedimiento Civil, con las 2 modificaciones que vimos. Pero como la ley de menores modifica el Juicio Sumario del Código de Procedimiento Civil, se aplicarán siempre las normas del procedimiento

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de menores en materia de alimentos de menores:

Esquematicemos:

1. - Juicio de Alimentos Mayores. Se aplica la ley 14.908, que establece el Juicio Sumario y solo contempla 2 modificaciones a este Juicio Sumario del Código de Procedimiento Civil. Las modificaciones son:

a) En materia de apreciación de prueba, se apreciará conforme a la sana critica.

b) Las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo.

En lo demás rige todo ya visto en el Juicio Sumario del Código de Procedimiento Civil.

2. - Juicio de Alimentos de Menores. Se aplica la 14.908, y en todo lo no previsto en éste ley se aplica la 16.618 de menores y lo único que prevé la 14.908 es la apreciación de la prueba, apelación en el efecto devolutivo y el Juicio Sumario, nada más, en el resto se aplica la 16.618. Es decir, el Juicio Sumario de la 16.618, tiene solo 2 modificaciones:

a) La prueba se aprecia conforme a la sana critica. En la 16.618 se aprecia en conciencia (artículo 36 de la ley 16.618).

b) Las apelaciones se concederán en solo efecto devolutivo.

Son las únicas modificaciones de la 14.908, y de ésta ley nos iremos a la 16.618, así que en todo no lo previsto en la ley 14.908 se aplicará el Juicio Sumario de la 16.618.

Competencia

1. - Competencia Absoluta. Conoce un Juez de Letras.

a) Si es de Mayores. Será un juez de letras en lo civil (tribunal ordinario).

b) Si es de Menores. Será un juez de letras de menores (tribunal especial).

Para determinar si estamos frente a un juicio de alimentos de menores y mayores, deberemos estarnos a si en la demanda hay un menor o no. Cada vez que haya un menor será un juicio de alimentos de menores. Será de mayores cuando no haya un menor.

Si estamos frente a un juicio de alimentos de menores, y durante la tramitación del juicio adquiere la mayoría de edad, sigue bajo la competencia del juez de letras de menores, artículo 2 inciso 1° parte final: “Dicha competencia no se verá alterada por llegar el menor a la mayoría de edad mientras el juicio se encontrare pendiente.”

Ahora, conocerá un juez de letras de menores, según el artículo 2° de la ley, cuando se demande:

a) Se deban al cónyuge del alimentante, siempre que éste los solicite junto con sus hijos menores.

b) Cuando lo solicitan parientes mayores y menores conjuntamente.

Fuera de estos casos estamos frente a un Juicio de Alimentos de Mayores.

2. - Competencia Relativa. Conoce el juez de letras en lo civil o de menores, del domicilio del alimentante o del alimentario a elección del alimentario. Dice el inciso 1° del artículo 1°: “De los juicios de alimentos conocerá el juez de letras en lo civil del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este ultimo...”

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Agrega el inciso 1° del artículo 2: “De los juicios de alimentos que se deban a menores, al cónyuge del alimentante cuando éste lo solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o a parientes mayores y menores de edad que los reclamaren conjuntamente, conocerá el juez de letras de menores del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este ultimo...”

La ley establece una norma de carácter sustantivo y es que “la madre podrá solicitar alimentos para el hijo que está por nacer.” Esto traerá problemas como dice el profesor ya que el se pregunta ¿cuándo se supone que un hijo está por nacer?.

Sentencia del Juicio de Alimentos

Esta sentencia produce Cosa Juzgada Sustancial Provisional. Es así, porque en otro juicio diverso se puede pedir el Aumento, la Rebaja o el Cese de la pensión de alimentos.

Conocerá del juicio de aumento, rebaja o cese de la pensión de alimentos, el tribunal que decretó la pensión. Artículo 2° inciso 2°: “Será competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensión alimenticia el mismo juez que decretó la pensión.”

Si la sentencia de alimentos la obtuvo un menor, y éste pasa a ser mayor y quiere pedir el cese, igualmente deberá demandarse ante el mismo tribunal de menores que la decretó.

Procedimiento

Demanda

El juicio de alimentos puede iniciarse por demanda. Pero una respuesta de un clásico estudiante será que puede iniciarse también por medida prejudicial precautoria.

Los requisitos de la demanda serán:

1. - Requisitos comunes a todo Escrito.

2. - Requisitos comunes a toda demanda. Es decir, los requisitos del artículo 254. Pero la ley en el inciso final del artículo 2°, establece una excepción: “La demanda podrá omitir la indicación del domicilio del demandado si éste no se conociera. En este caso, y en aquél en que el demandado no fuera habido en el domicilio señalado en la demanda, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual.”

Es decir, se puede omitir el domicilio del demandado si no se conociera. Además, se establece una carga para el juez, ya que éste deberá adoptar todas las medidas necesarias para establecer el domicilio del demandado.

3. - No es obligatorio designar abogado patrocinante. Hay que distinguir:

a) Juicios de Alimentos Mayores. Nada dice la ley y habrá que tener patrocinio y poder.

b) Juicios de Alimentos Menores. Según el inciso 11 del artículo 2° de la ley 18.120, se exime de la obligación de patrocinio y poder, en Todo Juicio de Menores. Pero el artículo 4° de la 14.908, hay que distinguir para determinar si el demandado debe tener patrocinio y poder, siendo para el demandante facultativo:

i) Si el demandante tiene abogado. En este caso el tribunal designará al demandado un abogado para que lo patrocine a un abogado de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial, de otro organismo público o privado que preste asistencia jurídica gratuita, o, en su defecto, al abogado de turno.

ii) Si el demandante no tiene abogado. No será necesario que tenga el demandado.

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Proveído de la Demanda

La demanda se proveerá dependiendo del procedimiento:

1. - Juicio de Alimentos Mayores. En este caso se aplica el Juicio Sumario, del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones del inciso 2° y 3° del artículo 1°, así se proveerá “cítese a un audiencia a celebrarse el 5° día hábil desde la notificación de la demanda”. La audiencia la fija la Ley.

2. - Juicio de Alimentos Menores. En este caso se aplica el Juicio Sumario modificado por la ley 16.618, es decir, se proveerá en una fecha que el tribunal determine.

Medidas Precautorias

Obviamente si se pueden pedir y el artículo 6 las regula. Aquí existe plena libertad del tribunal para apreciar las circunstancias para decretar una medida precautoria por el monto y forma que el propio tribunal determine.

Artículo 6. Las medidas precautorias en estos juicios podrán decretarse por el monto y en la forma que el tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso.

Toda resolución que fije una pensión de alimentos deberá determinar el monto y lugar de pago de la misma.

Alimentos Provisorios

Debemos distinguir:

1. - Juicios en que piden alimentos los Hijos Menores del Demandado. En este caso se aplica el procedimiento establecido en el artículo 5° de la ley. Normas:

a) El juez en este caso, en que los alimentarios son los hijos menores del demandado, la ley lo obliga a pronunciarse de oficio sobre los alimentos provisorios, transcurridos 10 días desde la notificación de la demanda.

b) Es mas, cuando existan Fundamentos Plausibles el juez estará obligado a conceder los alimentos provisorios. La misma ley se ha encargado de definir el fundamento plausible en el inciso 2° del artículo 5°: “Para estos efectos, se entenderá que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer.” Es decir, cuando se acredite:

i) El título que lo habilita para pedir alimentos. Es decir, que tiene derecho a pedir alimentos, como lo dice el artículo 321 del Código Civil. Ahora, junto con la demanda, deberá acreditar alguna de las relaciones que ahí se indican. El titulo es alguna de las calidades del artículo 321.

El titulo deberá acreditarlo el demandante.

ii) Que no exista una manifiesta incapacidad para proveer. Esto deberá probarlo el demandado y deberá acreditarlo dentro del plazo de 10 días siguientes a la notificación de la demanda y si no lo acredita, se entiende que no tiene incapacidad y si puede proveerlos.

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En la notificación de la demanda deberá indicársele que tiene el plazo de 10 para oponerse a los alimentos provisorios acreditar que es incapaz. Artículo 5 inciso 3°: “Dentro del término a que hace referencia el inciso primero, el demandado podrá exponer al tribunal los argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimentos provisionales y acompañar los antecedentes en que se fundare.”

c) La resolución que se pronuncia sobre los alimentos se notifica por Carta Certificada. Artículo 5 inciso 5: “La resolución que se pronuncie sobre estos alimentos se notificará conforme al artículo 35 de la Ley de Menores...”

d) En el caso de que la madre o el padre demanden junto con los hijos menores, se les aplicará este procedimiento porque de todas formas la madre será la que administre los alimentos.

2. - Otros Juicios Aquí pedirán alimentos las demás personas, distintas que el hijo menor del demandado. Por ejemplo cuando se trata de un hijo mayor, o los pide la madre o el cónyuge.

a) Se tramitan incidentalmente por cuaderno separado las peticiones de alimentos provisionales. Este incidente no suspende el curso del juicio, por lo que se tramita en cuaderno separado. Por ello, habrá que demandar incidentalmente los alimentos provisorios.

b) La resolución que se pronuncia sobre los alimentos se notifica personalmente o por cédula. Artículo 5 inciso 5°: “En los demás casos, la resolución que decrete alimentos provisionales se notificará personalmente o por cédula.”

En general en contra de la resolución que resuelve sobre los alimentos se puede interponer el recurso de Reposición con Apelación Subsidiaria. Artículo 5 inciso final: “La resolución que decretare los alimentos provisorios ..., será susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo.”

Juicios de Aumento, Rebaja o Cese de la Pensión

En estos juicios, la ley ha permitido que se pueda Acceder provisionalmente a la Demanda. No podemos pedir en estos juicios que se den alimentos provisionales, por la sencilla razón que ya hay fijada una pensión definitiva.

Pero en estos casos se puede acceder provisionalmente a la demanda de aumento rebaja o cese.

Es importante indicar que a diferencia del Juicio Sumario en el Código de Procedimiento Civil, aquí no se requiere que el demandado esté rebelde y haya motivo plausible, solo bastará que existan antecedentes suficientes que lo justifiquen. Como se ve es mucho más conveniente y fácil. Artículo 5 inciso penúltimo.

Esta solicitud de que se acceda provisionalmente a la demanda se tramitará Incidentalmente. No suspende el curso principal y se tramita en cuaderno separado.

La resolución que se pronuncia sobre el aumento, disminución o cese de estos alimentos, al igual que la sentencia que falla los alimentos provisorios es susceptible del recurso de Reposición con Apelación Subsidiaria. Artículo 5° inciso final.

La apelación subsidiaria se concede en el Solo efecto devolutivo y se conoce preferencia para su vista y fallo.

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Objeto de la Prueba

Básicamente deberemos probar 2 hechos:

1. - Necesidades del Alimentario.

2. - Capacidad Económica del Alimentante.

También versará sobre la existencia de alguna causal que haga cesar el derecho de alimentos como en el caso de Injuria Atroz, a los 21 si no estudia y a los 28 si estudia. Pero en general la regla es que los alimentos se deben de por vida del alimentario salvo que ciertas circunstancias hagan variar esto, por ejemplo, la edad.

Probados los hechos antes mencionados el juez fijará los alimentos.

Alimentos

Los Alimentos involucran además de la comida o sustento, los vestidos, habitación, enseñanza básica y media y los costos de aprendizaje de alguna profesión u oficio. (323 inciso 1)

¿Cómo se satisfacen las prestaciones?

1. - En dinero.

2. - Con un usufructo.

3. - Con un derecho de uso o habitación. (artículo 9)

Limitación para la Pensión

El juez tiene una limitación en torno a que no puede ser superior al 50% del total de las rentas del alimentante. Artículo 7.

Artículo 7. El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.

Las asignaciones por "carga de familia" no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros.

Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión.

Esta limitación alcanza a cualquier tipo de pensiones, sea definitivos o provisorios o provisionales en el caso de una demanda de aumento.

Pensión Mínima

La ley para proteger de posibles fraudes del alimentante ha establecido una presunción simplemente legal que el padre o madre, tiene medios suficientes para otorgar una pensión.

Es mas, la ley ha establecido una pensión mínima que dependerá de cuantos sean los alimentarios:

1. - Si es uno. No podrá ser inferior al 40% del Ingreso Mínimo Mensual.

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2. - Si son varios. No podrá exceder del 30% por cada uno del Ingreso Mínimo Mensual.Ahora, estas presunciones son sin perjuicio de lo que establece el artículo 7, es decir,

que no puede ser superior al 50%.

Si tiene 4 hijos y gana el sueldo mínimo, obviamente habrá que tomar el limite del artículo 7°, es decir, aunque deba pagar 120.000 no deberá pagarlo, ya que el 50% de sus remuneraciones es de 55.000, así, solo pagará 55.000.

Artículo 3. Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos.

En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos.

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 7° de la presente ley.

Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente.

Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil.

Ahora, el alimentante puede justificar ante el tribunal que carece de los medios suficientes para pagar la pensión. Por ejemplo, si justifica que gana 60.000, obviamente no podrá pagar el monto mínimo, por ello, el juez, prudencialmente puede rebajarlo y solo puede pagar el 50%, que dice el artículo 7°, es decir, en el ejemplo, solo pagará $30.000.

El sueldo sobre el cual se calculan las pensiones es el sueldo base menos las leyes sociales. Agrega el inciso 2° del artículo 7: “Las asignaciones por "carga de familiar" no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros.”

Si los alimentos decretados no fueron pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades de hijo, el alimentario puede demandar a los abuelos según el artículo 232 del Código Civil.

Artículo 232. La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente.

¿Cómo pueden decretarse las pensiones?

Como vimos pueden decretarse en dinero, usufructo. Pero las decretadas en dinero pueden ser decretadas:

1. - En Pesos.

2. - Unidades Reajustables.

3. - En un Porcentaje de la remuneración.

Cuando están establecidas en unidades reajustables o en un porcentaje, tienen la ventaja que se reajustan solas, en la medida que se reajuste la unidad o la remuneración del trabajador o alimentante.

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Pero cuando están establecidas en pesos, no se reajustan solas si en la sentencia no se establece una reajustabilidad. Por ello el inciso final del artículo 7 establece: “Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión.”

Existe lo que se denomina un reajuste legal, que se hará semestralmente y por ello el secretario semestralmente deberá liquidar la pensión fijando el nuevo monto.


Esta ley establece variadas formas de cumplimiento:

1. – Juicio Ejecutivo Especial

Este es un Procedimiento Declarativo fijando una condena de pagar una pensión de alimentos. Así la sentencia debe ser cumplida, al igual que toda sentencia declarativa. Artículo 11 inciso 1°.

La resolución que fije la pensión definitiva o que aprobare la transacción tiene merito ejecutivo. Es innecesario la norma porque se podría haber aplicado el artículo 434 N° 1° del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal competente será:

1. - El que la dictó en única o 1° instancia.

2. - El del nuevo domicilio del alimentario.

Así hay 2 tribunales potencialmente competentes: es un caso de competencia acumulativa.

Artículo 11. Toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.

El artículo 12, nos indica que en estos Juicios Ejecutivos, el requerimiento de pago se notificará personalmente o por cédula: “El requerimiento de pago se notificará al ejecutado personalmente o por cédula, la que contendrá copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. La notificación se efectuará por un receptor visitador del mismo tribunal, por los asistentes sociales agregados o pertenecientes al Juzgado, por receptores de Juzgados de Letras, o, excepcionalmente y por resolución fundada, por funcionarios policiales, en el domicilio del ejecutado. Si éste no fuere habido, se procederá en la forma prevista en el inciso segundo del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se hallare en el lugar del juicio.”

Nada nuevo respecto a que la copia o cedula que se le entregue deberá contener una copia integra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Ahora, respecto de quien puede hacer el requerimiento de pago podrá ser:

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1. - Un Receptor Visitador.

2. - Asistentes Sociales agregados o pertenecientes al juzgado.

3. - Receptores de jueces de letras.

4. - Por un miembro del Cuerpo de Carabineros previa resolución fundada.

Se practicará la notificación y el requerimiento se hará en el domicilio del ejecutado. Si el ejecutado no es habido se le notificará por el artículo 44 aun cuando no esté en el lugar del juicio, norma conocida y que se aplica en el caso de los interdictos, juicios de menores, arrendamiento, etc.

Requerido de pago el deudor puede oponer excepciones, dentro del plazo legal, es decir, el del Código de Procedimiento Civil.

Ahora solo puede oponer una sola excepción: El Pago, siempre que se funde en un antecedente escrito. Es decir, si el alimentante pagó la pensión directamente al alimentario en efectivo y no le firmaron ningún recibo, sonó. Así es conveniente pagarla con vale vista, cheque, o por ultimo que se extienda un recibo. Artículo 12 inciso 2°: “Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito.”

Si no se oponen excepciones se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento el que tendrá el carácter de sentencia definitiva. Artículo 12 inciso 3°: “Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.”

Si las excepciones son declaradas inadmisibles, por ejemplo, porque es distinta al pago, cuando no se funde en un antecedente escrito, cuando se opone fuera de plazo, cuando no se indiquen los medios de prueba, cuando no se establecen los hechos en que se funde la excepción.

Ahora la gran diferencia es que en este juicio, aparentemente, el juez no deberá dictar sentencia definitiva y bastará la sentencia interlocutoria que declara inadmisibles las excepciones, la que tendrá el carácter de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su prosecución, artículo 12 inciso 4°: “Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así y ordenará seguir la ejecución adelante.”

El mandamiento será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento, es decir, las posibles pensiones atrasadas se pueden cobrar en el mismo juicio y bastará el mismo mandamiento, sin necesidad de nuevo requerimiento. Pero en este caso deberá en cada caso notificarse por cédula el mandamiento, pudiendo oponerse la excepción de pago dentro del termino legal. Artículo 12 inciso 5: “El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara oportunamente el pago de una o más pensiones, deberá, en cada caso notificarse por cédula el mandamiento pudiendo el demandado oponer excepción de pago dentro del término legal a contar de la notificación.”

2. – Retenciones Judiciales

Cuando estamos frente a un trabajador dependiente, ya sea en que se haya fijado en pesos o en un porcentaje de las remuneraciones, la modalidad de pago deberá ser la retención judicial. Artículo 8 inciso 1°: “Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador.”

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La resolución judicial que declare la pensión, se notificará al empleador, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, su representante legal o a su cuidador. Artículo 8° inciso 1°: “La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.”

La resolución se notificará por carta certificada, y se dejará testimonio en el expediente de:

1. - De que se notificó por este medio.

2. - Fecha en que entregó la carta a la oficina de correos.

3. - La individualización de la oficina.

4. - Numero del comprobante.

La notificación se entiende hecha al 5° día hábil siguiente a la fecha de entrega de la carta certificada al correo. Si es devuelta la carta por la oficina de correos, se adherirá al expediente, solo si no fue ubicado el destinatario. Artículo 8 inciso 2°: “La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el expediente de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al expediente a continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al expediente.”

Incumplimiento del empleador

El artículo 13 establece que si no hace el descuento y no paga, incurrirá en una multa a beneficio fiscal equivalente al doble de la cantidad mandada retener. Esto no obsta a que se despache igualmente en contra del alimentante y del empleador un mandamiento de ejecución. Artículo 13 inciso 1°: “Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refiere el artículo 8°, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.”

La multa se decreta en un Juicio Sumario y conocerá el tribunal que conoció en primera o única instancia y la resolución que la imponga tendrá merito ejecutivo. Artículo 13 inciso 2°: “La multa se decretará breve y sumariamente por el tribunal que conoció del juicio de alimentos en primera o en única instancia, y la resolución que la imponga tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada.” Este Juicio Ejecutivo lo seguirá la Tesorería General de la República.

La ley establece una obligación al empleador, ya que deberá dar aviso al tribunal en el caso de que se termine la relación laboral, porque si no lo hace, será el tribunal quien determine la responsabilidad y le aplicará la sanción establecida, es decir, multa. Artículo 13 inciso 3°: “El empleador deberá dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el tribunal determinará la responsabilidad de aquél en el hecho y aplicará, si correspondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se refiere el artículo 8° deberá expresar dicha circunstancia.”

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Si, a causa del termino de la relación laboral, se deban indemnizaciones sustitutiva del aviso previo, es decir, equivalente a un mes de sueldo, el empleador deberá retener la suma equivalente a la pensión del mes siguiente al mes en que se termina la relación laboral. Artículo 13 inciso 4°: “En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su pago al alimentario.”

Ahora si la indemnización es la por años de servicios, o si se pactó voluntariamente, el empleador deberá retener del total de la indemnización un porcentaje equivalente, en la misma proporción, que la pensión equivale en la remuneración. Por ejemplo, la pensión es del 20% de la remuneración, se deducirá de esta indemnización el 20%, la cual deberá pagársele al alimentario. En este caso si la pensión es una cantidad de dinero, se deberá determinar el porcentaje que ésta equivale en la remuneración.

Por último si el alimentante no logra conseguir trabajo por ejemplo, podrá imputar el monto retenido y pagado al alimentario a las pensiones futuras que se devenguen. Artículo 13 inciso final: “Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen.”

Cambio de a Modalidad

Este trabajador dependiente puede pedirle al tribunal que cambio la forma de cumplir, por otra. Este derecho se puede ejercer antes de que se dicte la sentencia que fije la pensión. Artículo 8 inciso 3°: “El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador.”

Se puede pedir en cualquier estado del juicio, por una sola vez y antes de la dictación de la sentencia. Se tramitará como incidente en cuaderno separado. Artículo 8 inciso 4°: “La solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento.”

Es importante esto ultimo ya que la modalidad por la que se opta en 2° ocasión, está sujeta a la condición resolutoria de que si no cumple, el juez de oficio o a petición de parte ordenará que las pensiones sucesivas se paguen según la modalidad de retención, sin perjuicio de las demás sanciones o apremios que correspondan. Artículo 8 inciso 5°: “De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero.”

3. – Constitución de un Usufructo, Uso o Habitación

El inciso 2° del artículo 9 indica: “El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario.”

Es decir, el juez puede constituir un usufructo, uso o habitación sobre los bienes del alimentante y que la pensión alimenticia se impute a este derecho. Además, la ley priva al alimentante de las facultades de enajenarlo o gravarlo. Los bienes quedan destinados a ese fin.

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Si se tratare de una resolución que recae sobre inmuebles, será titulo suficiente para inscribir tanto en:

1. - Los derechos reales.

2. - La prohibición de enajenar y gravar.

La ley faculta que incluso el propio alimentario pudiera requerir la inscripción.

Por otro lado el usufructo puede recaer sobre bienes muebles, como por ejemplo si el alimentante tiene una flota de camiones.

Ahora estos derechos reales que se constituye, no afectan a los derechos de los acreedores del alimentante que estaban constituidos con anterioridad al derecho que se establece. Artículo 9 inciso 3°: “La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción.” Esto importa, porque si hay una hipoteca sobre los bienes inmuebles, los acreedores hipotecarios pueden rematar si su gravamen tiene una causa anterior a la inscripción de los derechos reales de usufructo, uso o habitación y en este caso, cesa o se extingue el usufructo por una causa lega, lo que obliga a establecer otro modo de pago.

El alimentario que goce de estos derechos, están exentos de las obligaciones de prestar caución y solo están obligados a confeccionar un inventario simple (en el derecho normal se les exige un inventario solemne). Por otro lado los derechos de uso y habitación son personalísimos y el usufructo es inembargable. Artículo 9 inciso 4°: “En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil, respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del Código Civil.”

Hay que tener presente que el alimentario pasa a ser titular del derecho de usufructo, uso o habitación y debe obtener un beneficio de ello. Así puede arrendarlo, irse a vivir allá, por ejemplo, etc., ya es cuestión del alimentario determinar el uso y la forma de cómo le saca provecho. El alimentante cumple entregándole la cosa al alimentario.

Cuando sea el cónyuge quien tenga el derecho a pedir la constitución de un usufructo, no podrá pedir que se declare el bien familiar, una u otra. Artículo 9 inciso 6°: “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes.”

La inobservancia de este artículo hará aplicables las sanciones y apremios establecidos en la ley. Artículo 9 inciso 7°: “El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo.”

4. – Garantías

Pueden también constituirse garantías del pago de las rentas como una Hipoteca, Prenda u otras cauciones. Artículo 10 inciso 1°: “El juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución.”

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El juez ordenará esta caución cuando exista fundado motivo de que se vaya del país el alimentante. Mientras no se decrete la caución o se constituya el juez decretará una orden de arraigo la que queda sin efecto si se constituye o paga la caución. Artículo 10 inciso 2°: “Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite.”

La garantía debe ser suficiente equivalente al tiempo por el cual va a estar ausente del país.

Arresto Nocturno

En realidad no es una pena, es solo una sanción, por ello no es reclusión nocturna, solo arresto nocturno.

Dice el artículo 14 inciso 1°: “Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación.”

Decretados los alimentos a favor de ciertas personas que serán titulares para pedir el arresto nocturno:

1. - Cónyuge.

2. - Padres.

3. - Hijos.

4. - Adoptado.

Importante es indicar que el arresto nocturno no extingue la obligación de pagar las pensiones alimenticias. Así en el caso de que el alimentante no pague la cuota correspondiente el juez de oficio o a petición de parte y sin más trámite podrá imponer el arresto nocturno, el que durará:

1. - Desde las 06:00

2. - Hasta las 22:00.

Este apremio durará primeramente por 15 días, y basta deber una cuota. El juez puede repetir el apremio hasta que cumpla su obligación. Esta norma vino a succionar el problema que se estableció respecto a los alimentantes que se arrestaban todo el día por no pago, y arrestados no podían trabajar. Pero no solucionó completamente el tema, ya que afecta directamente a las personas que trabajan en la noche.

Si se infringiere el arresto nocturno, o persistiere en el incumplimiento luego de 2 períodos de arresto nocturno, el juez puede arrestarlo por 15 días completos, ampliable por 30 días más. Artículo 14 inciso 2°: “Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días.”

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Si se decreta el arresto por 15 días completos, el juez ordenará a la fuerza pública que lleve al alimentante directamente a la cárcel, y no al tribunal, a fin de dar cumplimiento. Ahora, si no se encuentra en el domicilio que consta en el proceso, el juez deberá adoptar las medidas tendientes a ubicarlo. Artículo 14 inciso 3°: “Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dictare el apremio ordenará a la fuerza pública que conduzca al alimentante directamente ante Gendarmería de Chile, a fin de darle cumplimiento. Si el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio.”

En todo caso la ley ha establecido que si las pensiones no se pagan por los apremios, vimos que no se extinguen solo que se devengan y acumulan, pero la ley ha establecido que devengan interés corriente hasta la fecha de pago efectivo. Artículo 14 inciso 4°: “En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo.”

Junto con la resolución que decreta el arresto, deberá decretar, además, una orden de arraigo la que estará vigente hasta el pago. Es importante indicar que las ordenes de arresto y arraigo contendrán el monto de la deuda, ya que el alimentante puede pagar válidamente a la Unidad Policial, la que deberá dar recibo al alimentante. Artículo 14 inciso 5°: “En las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artículo 10.”

Si el alimentante justifica que no tiene medios para pagar, está enfermo, invalido, embarazada o en puerperio entre las 6 semanas antes del parto y 12 semanas luego de él, o de circunstancias que impidieren el cumplimiento lo transformarse en peligroso, puede suspenderse el apremio y el arraigo. Artículo 14 inciso 6°: “Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.”

Se trata que el arresto y el arraigo, sea solo eso, un arresto no una pena privativa de libertad que cause perjuicio o daños físicos al alimentante.

El mismo arresto y arraigo se aplicará a quien para no pagar, pone termino a la relación laboral por una causal injustificada como la renuncia o mutuo acuerdo, luego de la notificación de la demanda. Artículo 15

Artículo 15. El apremio regulado en el artículo precedente se aplicará al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia.

Responsabilidad Solidaria

En el artículo 18, establece responsabilidad solidaria con el alimentante a quien viviere en concubinato con el alimentante y contra quienes sin derecho evitaren el pago de las pensiones. Artículo 18 inciso 1°: “Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación.”

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El hecho de haberse decretado por 2 o más veces el apremio genera ciertos efectos:

1. - Decretar la separación de bienes de los cónyuges. Es un juicio así hay que presentar demanda.

2. - Autoriza a la mujer a administrar extraordinariamente la Sociedad Conyugal, sin necesidad de acreditar el perjuicio.

Ahora, si se han decretado dos veces el apremio de arresto, se considerara especialmente para:

1. - Autorizar a los hijos a salir del país.

2. - El artículo 225 nos señala que el juez por maltrato u otra causa, puede entregar el cuidado del hijo al otro cónyuge, pero no lo confiará al padre o madre que no contribuyó a la mantención del hijo si tenía los medios como hacerlo, pero no lo hizo. Entonces esta reiteración del apremio hará considerar la falta de contribución, así no se entregará la tuición.

3. - Emancipación judicial por abandono del hijo.

Artículo 19. Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente:

1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges. 2. Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del

artículo 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso. La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para

resolver sobre: a) La autorización para la salida del país de los hijos menores de edad. b) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil. c) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271,

número 2, del Código Civil.

Alimentos Decretados en otros juicios

Respecto de los alimentos decretados en otros juicios, como en el juicio de Nulidad de Matrimonio, como medidas precautorias en los Juicios de Violencia Intrafamiliar, etc., se aplicarán íntegramente las normas de la ley. Siempre que se tramiten Incidentalmente.

Esto solucionó el problema de que si acaso eran o no aplicables las normas de la ley en la tramitación de los alimentos en otros juicios. Artículo 20.

Artículo 20. Sin perjuicio de la radicación de la competencia en el tribunal que esté conociendo del asunto, serán aplicables las normas establecidas en la presente ley a los alimentos que se soliciten incidentalmente en los juicios sobre violencia intrafamiliar, reclamación de la filiación, separación de bienes, divorcio y en general, en cualquier otro procedimiento en que la ley contemple expresamente la posibilidad de solicitarlos.

Criticas a esta ley

En un documento denominado "comentarios al tenor de la actual ley 14.908", que resume los resultados del taller realizado el 17 de noviembre de 2001 por jueces con competencia en materia de menores realizado en Concepción, actividad auspiciada por la Academia Judicial, los magistrados presentes plantean una serie de inquietudes y propuestas en materia de juicio de alimentos por las reformas introducidas por la ley 19.741.

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Así primeramente, el documento se hace cargo de la actual redacción del artículo 4° de la ley 14.908, que tratándose de los juicios de alimentos indica que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2°, inciso undécimo de la Ley 18.120, si el demandante fuere patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y el demandado no dispusiere de medios suficientes para sufragar su defensa, el Tribunal designará para que lo patrocine a un abogado de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial, de otro organismo público o privado que preste asistencia jurídica gratuita, o, en su defecto, al abogado de turno".

Para los magistrados, si bien esta norma quiso garantizar el debido proceso, olvidó el derecho que también tiene la actora que se encontrare en idéntica situación, lo que suele ser la situación más habitual en los Juzgados de Menores de nuestro país, en los que se permite la comparecencia personal de las partes.

Sobre el particular sostienen que "anteriormente el Juez cumplía con el principio de inmediación resguardaba el debido proceso al poder orientar a las partes que carecían de abogado para la debida defensa de sus intereses".

La reforma en análisis ha causado, según los jueces de menores participantes de este taller, otros problemas con respecto a la designación de abogado patrocinante. Entre ellos destacan la oportunidad para designarlo, lo que no fue previsto por el legislador, para lo cual determinan dicha designación al proveer la demanda deducida, si la actora tiene patrocinio; al celebrarse el comparendo de estilo, si aquella comparece con abogado en dicha audiencia o con posterioridad a la aludida audiencia.

También se hace presente en el informe que “convendría recordar que al referirse la ley al patrocinio de abogado, sólo ha otorgado al litigante asesoría jurídica, pero no un representante, como sería en el caso de otorgar mandato. Como consecuencia de lo anterior, resulta que el demandado conserva su derecho a litigar personalmente, es decir, a realizar presentaciones y peticiones al Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 18.120. Por otra parte habrá que notificar tanto al patrocinante como al demandado de todas las actuaciones y resoluciones de autos”

Otra dificultad que el documento sostiene se está produciendo en los tribunales de Menores son los incidentes planteados por los abogados patrocinantes que rechazan su nombramiento asilados en que el demandado cuenta con medios económicos para sufragar su defensa, lo que afecta la celeridad de los procesos. También puede ser necesario suspender la audiencia de estilo al no comparecer el demandado con patrocinio de letrado y sí hacerlo en dicha oportunidad la demandante.

Arresto nocturno y arraigo

Otro aspecto en que se suscitan problemas es el del arresto nocturno y del arraigo.

Tratándose del primero, el artículo 14 de la Ley 14.908 lo establece como medida de apremio, el que deberá decretarse de oficio o a petición de parte. Dicho arresto transcurre entre las 22:00 y las 6:00 del día siguiente, pudiendo extenderse por 15 días y hasta obtener el íntegro pago de la obligación. En caso de que se infringiere este apremio o se persistiere en el no pago durante dos períodos de arresto nocturno, el Juez puede disponer el arresto efectivo de hasta 15 días, ampliable hasta 30 días.

Para los jueces "si bien el arresto nocturno tiene por finalidad no privar al alimentante de su fuente de trabajo, ni al grupo familiar de los ingresos necesarios para su subsistencia -lo que ocurría con la anterior modalidad- su aplicación ha provocado problemas. Cuando en el lugar del domicilio del demandado no existe centro penitenciario o su domicilio queda en lugares apartados del mismo, esta medida le ha significado al alimentante gastos de movilización que generalmente no está en condiciones de afrontar. Por otra parte, el apremiado continúa arriesgando su fuente de trabajo, en atención a que debe cumplir con un horario de recogida, el que sumado al tiempo de traslado, suele ser incompatible con su jornada laboral. Estas situaciones han dado lugar a prácticas administrativas inconvenientes, en especial de Gendarmería, que da por cumplido lo ordenado antes de tiempo".

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Agregan que "sería conveniente la modificación del texto legal, en el sentido de que se permita al Juez determinar discrecionalmente los casos en que procedería el arresto nocturno y el arresto efectivo".

Con respecto al arraigo, otra medida establecida para asegurar el pago de los alimentos, según los jueces, "si bien es positivo que se contemple la facultad expresa para que el Juez lo decrete, estamos en desacuerdo que toda orden de apremio lleve consigo tal arraigo, ya que si bien esta medida se justifica en zonas fronterizas, en los demás casos constituye un recargo en el trabajo administrativo del tribunal y de la policía. Por ello también en esta materia, se sugiere una modificación que permita al Juez en forma discrecional disponerlo.”

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juicio sumario

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