revista DeDERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIADeLitOs eCONOMiCOs CONtraveNCiONaL GaraNtias CONstitUCiONaLes PrOCesaL PeNaL eJeCUCiON De La PeNa

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eDGarDO aLBertO DONNa (arGeNtiNa)LUiGi FerraJOLi (itaLia)

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Nota de la Direccin: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.

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Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos va e-mail a laley.penal@thomsonreuters.com Los mismos deben ir acompaados del curriculum vitae del autor y sus datos de contacto.

COMIt DE REDACCIN

CON EL AuSPICIO DE

ASOCIACIN LAtINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)

Vctor Ren Martnez (1939-2014)

POr EuGENIO RAL ZAffARONI

el 13 de marzo ltimo falleci en su salta natal el Dr. vctor ren Martnez, profesor de Derecho penal y procesal penal en la Universidad Catlica local, en la que tambin fuera Decano y Director del Departamento de Derecho Penal de su Facultad de Derecho.

Graduado en la Universidad Nacional de Crdoba en 1967, Martnez ejerca la profesin libre y particip activamente en la elaboracin de la legislacin procesal de su provincia, la que en buena medida registra su sello, como co-redactor de la reforma de 2003. Nos deja una interesantsima obra escrita de muy buen nivel cientfico, en la cual sobresalen su Derecho Procesal Penal parte general (2008) y parte especial (2010), Polica preventiva y judicial (2000), recurso de casacin y tratados internacionales de Derechos humanos (2002), La reforma del Cdigo Procesal Penal de salta, Ley n 7.262/03 (2004), Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de salta (ley n 7690/11) comentado (2012), Juicios y recursos en el nuevo Cdigo Procesal Penal de salta (2013), etc.

el catedrtico de salta era acadmico de la academia Nacional de Ciencias de Buenos aires, acadmico honorfico de la academia Boliviana de Ciencias Jurdico Penales y Doctor honoris causa por la Universidad de Concepcin del Uruguay.

su frecuencia como expositor en congresos y seminarios de derecho penal y procesal penal en el pas y en el extranjero, le haba granjeado la amistad de sus colegas, no slo por sus aportes tcnicos, sino tambin en razn de su personalidad, de su entraable bonhoma y de la sinceridad de su discurso, unidos a una admirable humildad.

tenemos la certeza de que toda la comunidad jurdico penal lamenta profunda-mente su prdida y, en lo personal, no podemos menos que echar de menos a quien fuera incondicional amigo a lo largo de dcadas.

AO Iv N 03 ABRIL 2014 - Derecho Penal y Criminologa I

Derecho Penal

DoCtrina

Los delitos socioeconmicos y la responsabilidad del empresario por su posicin de garantePor Carlos Lascano .......................................................................................................................... 3

La diversidad cultural y su injerencia en el anteproyecto de Cdigo PenalPor Juan Manuel Lezcano ............................................................................................................... 10

inconstitucionalidad de la reincidenciaPor Alejandro Snchez Kalbermatten .......................................................................................... 17

el enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos en el Cdigo PenalPor Carlos A. Gauna Kroeger ......................................................................................................... 25

sUMariO

II Derecho Penal y Criminologa - AO Iv N 03 ABRIL 2014

nota a FaLLo

el cartero llama una vezPor Hernn D. A. Asensio fernndez y Adrin tellas ................................................................. 35

Prisin perpetua. Leyendo entre lneas dos fallos del tribunal de impugnacin Penal de la Provincia de La PampaPor Andrs Olie ................................................................................................................................ 40

JUriSPrUDEnCia

DeLitOs CONtra La saLUD PBLiCa/ importacin de estupefacientes. autora (ts espaa). Con nota de Hernn D. a. asensio Fernndez y adrin tellas .......................................................... 35

PeNa / homicidio criminis causa. rechazo del planteo de inimputabilidad. Prisin perpetua. Constitucionalidad. Disidencia parcial (trib. impugnacin Penal, santa rosa). Con nota de andrs olie .................................................................................................................................. 40

Derecho ProceSal

JUriSPrUDEnCia aGrUPaDa

requisa personal sin orden judicialPor Jorge Alberto Diegues .............................................................................................................. 71

crIMInoloGa

DoCtrina

el delito frente a la recesin econmica. La complejidad del delito y las polticas criminales en Grecia desde el ao 2009Por Sappho Xenakis y Leonidas K. Cheliotis ................................................................................ 77

GaranTaS conSTITUcIonaleS

DoCtrina

La responsabilidad internacional del estado argentino por violacin de los Derechos humanosPor Delfina M. Wullich y Alejandro H. ferro ................................................................................ 101

eJecUcIn De la Pena

DoCtrina

el trabajo de las personas privadas de la libertad en la repblica argentina (primera parte)Por Elsa Porta ................................................................................................................................... 119

nota a FaLLo

el deber irrestricto de la revisin judicial sobre las sanciones disciplinarias a procesados. im-posibilidad de argir la preclusin como excusa para no ejercer la jurisdiccinPor Andrs Gabriel Gmez ............................................................................................................. 132

AO Iv N 03 ABRIL 2014 - Derecho Penal y Criminologa III

Judicatura especializada en materia de ejecucin penal: competencia para revocar la suspensin del juicio a pruebaPor Marcela Meana .......................................................................................................................... 138

autonoma, suicidio y normas carcelarias: testeando el paradigma liberalPor Alejandro D. Carri ................................................................................................................... 149

JUrisPrUDeNCia

PrOCeDiMieNtO PeNaL / sancin de un penado y derecho a la jurisdiccin (CFCasacin Penal). Con nota de andrs Gabriel Gmez ...................................................................................... 132

CONDeNa CONDiCiONaL / suspensin del juicio a prueba. Juez competente. Condiciones (ts Crdoba). Con nota de Marcela Meana ............................................................................................ 138

PeNa Privativa De La LiBertaD / interno que intent autoinflingirse cortes en un antebrazo. revocacin de una sancin disciplinaria. Conducta que no constituye el tipo disciplinario del art. 8, inc. f, de la Ley 12.256 de la Provincia de Buenos aires (JCorrec. Nro. 4, Mar del Plata). Con nota de alejandro D. Carri ........................................................................................................ 149

Derecho TrIBUTarIo

DoCtrina

impugnacin de proveedores en el comercio de granos. implicancias fiscales y penalesPor Aurelio Cuello Mura y Martn E. Scocco ............................................................................... 161

VIolencIa DoMSTIca

DOCtriNa

Un nuevo avance en materia de violencia domstica: La verificacin por parte de las Fuerzas de seguridad de la existencia de arma de fuego en poder o a disposicin del agresorPor Ignacio Gonzlez Magaa ....................................................................................................... 169

Prohibiciones de acercamiento en materia de familia y delito de desobedienciaPor Carlos Alberto Carbone ............................................................................................................ 173

Juicio oportuno para las mujeres vctimas de violenciaPor Soledad Deza ............................................................................................................................ 179

PolTIca crIMInal

nota a FaLLo

La ley de estupefacientes no es una ley penal en blancoPor Alejandro O. tazza .................................................................................................................... 193

JUriSPrUDEnCia

estUPeFaCieNtes / tenencia. inexistencia de fines de comercializacin. Constitucionalidad de la ley 23.737. Disidencia parcial (tCasacin Penal, Buenos aires). Con nota de alejandro o. tazza .................................................................................................................................................. 193

Derecho aMBIenTal

DoCtrina

Los tipos penales de la ley 24.051Por Pablo Cannata ........................................................................................................................... 207

BIBlIoGrafa

tratado de auditora Forense (La investigacin y prueba de los delitos de cuello blanco), por ral ricardo saccani. Comentado por Julio C. Bez .................................................................... 221

tratado de Derecho Penal (tomos i a iv), por Carlos Fontn Balestra y Guillermo a. C. Ledesma. Comentado por Marco Antonio terragni.. .............................................................................. 222

acTUalIDaD

Curso de Posgrado sobre tecnologas de control, de identificacin y territorio ............................ 227

1 encuentro de jvenes penalistas: discutiendo la reforma penal .......................................................... 229

10 Derecho Penal y Criminologa - AO Iv N 03 ABRIL 2014

DOCtRINADPyC DereChO PeNaL

La diversidad cultural y su injerencia en el anteproyecto de Cdigo Penal

POr JuAN MANuEL LEZCANO

Sumario: I. Introduccin. II. Caracterizacin de la reforma del Cdi-go Penal y el tratamiento de la cuestin indgena. III. La regulacin de la cuestin indgena en el anteproyecto. IV. El error culturalmente condicionante. V. Su ubicacin en la teora del delito. VI. Postura de Zaffaroni. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.

I. Introduccin

Sin lugar a dudas el tema del presente trabajo es hoy uno de los aspectos con ms vigencia avi-zorando una posible reforma del Cdigo Penal, y considerando que debemos advertir que este tipo de cuestiones (la de los pueblos originarios) que se organiza en el presupuesto de la existencia y re-conocimiento a la diversidad cultural que muchas veces, ya no slo desde su finalidad como grupo sino de una forma de cosmovisin cultural, no es respetada por el ordenamiento jurdico.

Creemos que es necesario en el marco de la futura reforma, que comienza su camino con la Comisin para la elaboracin del proyecto de ley de reforma, actualizacin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, creada por dec. 678/2012 del 7/5/2012 y que comenz a desarrollar sus trabajos a partir de mediados de ese mes y concluy su labor con la firma del Anteproyecto el da 10/12/2013. Con la importancia de sus autores que constituyeron un amplio espectro donde se incluy el tema del multiculturalismo y la cuestin indgena.

Para el planteo de nuestro objeto de estudio no lo analizaremos in tantum las lneas de pen-samiento sobre la temtica sealada. Sino que las ordenaremos teniendo en cuenta su visin de las identidades culturales en el marco de la organiza-cin estatal y su relacin con el derecho.

Segn Wieviorka (1) y Kymlicka (2) se identifican al menos cuatro formas diferentes de produccin

(1) Conf. WIEVIORKA, Michel, Diferencias culturales, racismo y democracia, en Matto, Daniel (coord.), Polticas de identidades y diferencias sociales en tiempos de globa-lizacin, FACES-UCv, Caracas, 2003.

(2) KYMLICKA, Will, La citoyennet multiculturelle. Une thorie librale du droit des minorits, La Dcouverte, Politique et Socit, Pars, 2001.

de identidades en el marco de un Estado-Nacin. La primera de ellas se trata de grupos cuya exis-tencia es anterior a la sociedad en cuestin, la cual a partir de su conformacin realiza permanente-mente intentos de asimilacin de estos grupos, tal como los aborgenes en Australia o los pueblos originarios en Amrica.

El segundo tipo de produccin de identidades ocurre con la actitud de la sociedad receptora fren-te a la poblacin inmigrante, cuando la primera no descarta la tradicin y cultura de origen de los recin llegados.

Una tercera forma corresponde a la reproduc-cin, esto es, grupos cuyas experiencias encarnan una cultura sostenida por mucho tiempo, y por tanto se proponen mantenerla, a pesar de la desintegracin que pueda producir, entre otros factores, la vida econmica moderna.

Por ltimo, una cuarta lnea de la produccin de identidades que se corresponde con el mundo contemporneo se centra en la idea de la diferen-cia cultural, como un resultado de la invencin permanente, en la que las identidades son trans-formadas y recompuestas, y en las que no existe un principio definitivo de estabilidad; aun si las nuevas identidades en ocasiones son formadas por modelos antiguos como pueden ser las ten-dencias que reinventan o revitalizan el Islam.

II. Caracterizacin de la reforma del Cdigo Penal y el tratamiento de la cuestin indgena

Si bien el contenido del principio de la diversi-dad cultural fue mencionada anteriormente, ana-lizaremos que dentro de sistema jurdico nacional nos encontramos con que el microsistema penal en su parte general tambin le concierne la tutela

AO Iv N 03 ABRIL 2014 - Derecho Penal y Criminologa 11

Juan Manuel LezcanoDPyC

constitucional de la diversidad cultural, haciendo repensar la posibilidad de que los integrantes de los pueblos originarios se hallen en una situacin diferente ante el sistema penal vigente.

Es clarsimo que en todo el mundo la codifica-cin penal, por la urgencia de certeza propia de la materia, se impuso mucho ms rpidamente y con menor resistencia que en lo civil. Casi siempre que se invoca la necesidad de codificar una rama jur-dica, no falta alguna voz aislada que la objeta en base a la experiencia anglosajona y, en particular inglesa. Sin perjuicio de que es obvio que somos parte de la cultura jurdica de origen continental europeo y no podramos adaptarnos al sistema britnico, lo cierto es que en materia penal, la excepcin anglosajona puede considerarse casi extinguida, dado el progresivo avance del derecho legislado en las ltimas dcadas y la prohibicin de la antigua facultad de creacin judicial de tipos penales en Gran Bretaa, cancelada definitiva-mente por la Cmara de los Lores a mediados del siglo pasado. (3)

En virtud de lo mencionado por los autores del anteproyecto y del objeto constitucional de la cuestin, cabe efectuarle un breve anlisis epistemolgico, ya que ante la posibilitad de que un miembro de una comunidad aborigen est implicado en una posible comisin de un delito, ergo en un proceso que intentara descubrir la verdad real, y donde el objeto de la investigacin est en tipificar o no una conducta, esto ltimo puede convertirse en un hecho que violente el derecho constitucional indgena tanto nacional como provincial y as las condiciones del sujeto imputado. Puede tener como consecuencia que no se permitir garantizar el respeto a su identidad cultural y tnica en el ejercicio de su defensa en juicio y al debido proceso para el imputado.

Queda claro que la Constitucin no se limita a delegar en el Congreso la funcin de legislar en materia penal, sino que lo hace imponindole una particular forma tcnica de legislacin, que es la codificacin.

El mandato constitucional de certeza jurdica exigi que la legislacin que las provincias dele-

(3) Anteproyecto de la Comisin Redactora, P.7. en lnea http://www.eldial.com/publicador/pdf/Anteproyecto_Co-digo_Penal_Naci%C3%B3n.pdf.

garon en el Congreso Nacional fuese lo ms clara y sistemtica que la tcnica legislativa de su tiempo y los mejores ejemplos del mundo le ofrecan, tcnica cuya superioridad en cuanto a certeza mantiene su indiscutible vigencia hasta la actualidad, lo que la convierte en una autntica conquista de la civilizacin, puesta a prueba en el campo penal en las ltimas dcadas con el punitivismo vindi-cativo que en todo el mundo oculta las omisiones preventivas estatales, vendiendo una falsa idea de seguridad frente al delito, mediante un mero frontalismo legislativo.

As en la tarea de contencin el derecho penal no se halla solo, sino que es acompaado de otras disciplinas, como el derecho Constitucional, el derecho procesal, la criminologa y la antropolo-ga. En el campo de la diversidad cultural y/o el concepto de error moralmente condicionado para el caso de los pueblo originarios ests disciplinas sern inseparables para franquear o ser un filtro ante el poder punitivo del Estado. (4)

III. La regulacin de la cuestin indgena en el anteproyecto

De lo dicho hasta aqu puede afirmarse que el Estado argentino reconoce a los pueblos origina-rios la integracin participativa a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades tnicas y culturales cuya preexistencia al Estado Nacional constituye un fundamento socio-histrico-poltico.

Cabe destacar que el articulo art. 19 del ante-proyecto el cual regula la Exencin o reduccin de las penas es una clara exposicin del Estado constitucional de derecho como el nuestro ya que como afirma la comisin redactora todos los mnimos de las escalas penales deben considerarse indicativos, o sea, que el juez debe respetarlos slo en la medida en que en el caso concreto no violen principios constitucionales, como la proporcionali-dad y la culpabilidad, es decir, que se correspondan con el contenido ilcito del hecho (grado de lesin o peligro para el bien jurdico) y con el de reprochabi-lidad al autor por el hecho (culpabilidad). Ninguna norma inferior a la Constitucin puede obligar al

(4) Ver LEZCANO, Juan M., Vinculaciones entre la di-versidad cultural y la teora del delito: error de comprensin moralmente condicionado en Revista de Derecho Penal y Criminologa (Julio de 2012). La Ley.

12 Derecho Penal y Criminologa - AO Iv N 03 ABRIL 2014

DOCtriNaDPyC DERECHO PENAL

juez a imponer una pena que en el caso concreto viole los principios de aqulla, conforme a la regla elemental de supremaca constitucional: no usurpa el juez la funcin del legislador, sino que evita que el legislador usurpe la del constituyente. (5)

Por tal razn se ha considerado que el artculo clasifica los supuestos en tres incisos, que corres-ponden a tres posibilidades diferentes: el inc. 1 prev el caso en que el juez debe prescindir de imponer pena; el inc. 2 prev supuestos en que el juez puede prescindir de pena o bien, imponerla por debajo del mnimo, segn las caractersticas particulares del caso concreto; en el inc. 3, con-forme a las mismas pautas concretas, el juez slo puede imponer la pena por debajo del mnimo de la escala legal.

Es regulada la situacin de nuestro pueblos originarios, considerando que en nuestro pas viven pueblos originarios cuya cultura se ha des-conocido con demasiada frecuencia, pese a que en muchos casos disponen y practican formas de solucin de conflictos entre sus miembros que, en sus comunidades, resultan ms eficaces que el ejercicio del poder punitivo practicado sobre la mayora de la poblacin.

As podemos mencionar varios supuestos:

a) Cuando se produce un conflicto entre per-sonas que pertenecen a las culturas originarias, es inevitable que la comunidad ponga en fun-cionamiento sus procesos de solucin, por lo general de carcter reparador, que en su grado mximo importan la expulsin de la comuni-dad, sancin de mxima gravedad pues para el partcipe de la cultura implica una prdida de identidad.

b) En caso de conflicto entre miembros de la co-munidad originaria, imponer la pena prevista en el Cdigo Penal desconociendo esta circunstancia importa admitir, en el plano material, una doble punicin (la originaria y la estatal).

c) Prev los casos en que la conducta realizada se halle en conformidad con las costumbres ema-nadas de la cultura originaria.

Por tales razones se prev que en esos supuestos el juez pueda disminuir la pena o prescindir de ella

(5) Anteproyecto de la Comisin Redactora. Op. Cit.

para evitar la antes sealada consecuencia de doble punicin. El criterio que se le seala al juez es la magnitud de la sancin sufrida y la gravedad del hecho cometido. Por supuesto que la magnitud de la sancin la deber evaluar segn las pautas del sancionado, es decir, considerando su pertenencia cultural, puesto que cada persona experimenta el dolor de la sancin conforme a la valoracin de los bienes de que es privado o cuya disposicin se limita. Privar a una persona de participar en los actos y ceremonias de su comunidad puede parecer una sancin levsima desde la perspectiva de quienes no pertenecen a la comunidad, pero no lo es para quien comparte la cultura y los valores de sta. (6)

El tercer supuesto contemplado por este inciso difiere del anterior, pues prev los casos en que la conducta realizada se halle en conformidad con las costumbres emanadas de la cultura originaria. Como se ha sealado antes, si por comprensin de la criminalidad no se entiende el simple cono-cimiento de la prohibicin con relevancia penal, sino la nica forma en que un valor se comprende, es decir, internalizndolo y hacindolo parte del propio equipo cultural, lo cierto es que estos casos plantean un serio problema respecto del grado de exigencia de esa comprensin y, por lo tanto, de la culpabilidad del agente. (7)

En otras palabras en el anteproyecto de cdigo se cuestiona hasta qu punto puede exigrsele a una persona que comparte una cultura, que introyecte los valores de otra, sin caer en una reiteracin de imposiciones colonialistas, que seran inadmisibles, partiendo del recono-cimiento tmido pero existente de tales culturas en la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 17), de los compromisos internacionales asumidos por la Nacin y de los mltiples trata-dos celebrados con estas comunidades y nunca respetados. (8)

(6) d. d.

(7) Ibdem.

(8) Cabe observar que nuestras culturas originarias no son muy diferenciadas, de modo que raramente se pre-sentarn casos extremos. No obstante, preventivamente se excluyen los supuestos de delitos contra la vida, la integri-dad fsica o la integridad y la libertad sexuales, pero incluso stos slo en la medida en que importen una lesin grave a la dignidad humana.

AO Iv N 03 ABRIL 2014 - Derecho Penal y Criminologa 13

Juan Manuel LezcanoDPyC

De cualquier modo, cabe insistir en que estos casos excepcionales no son muy previsibles en nuestras culturas originarias. Algunos hechos que se han registrado constituyen ms bien errores de tipo que excluyen el dolo, como supuestos tratamientos curativos que provocan la muerte o lesiones, por ejemplo, que plantean una cuestin que nada tiene que ver con la aqu sealada, pues se resuelven conforme a la regulacin del error y en especial del error culturalmente condicionante el cual analizaremos infra.

IV. El error culturalmente condicionante (9)

Atento a la complejidad de las discusiones doc-trinarias de la estructura de la teora del delito, y agregndole la lamentable actualidad de la legis-lacin penal, nos proponemos un acercamiento al concepto de error de compresin moralmente condicionado desde una estructura fundamen-talmente libre de las discusiones doctrinarias, planteado desde el derecho penal las diversas alternativas para el tratamiento del indgena como sujeto de derecho penal y su juzgamiento cuando se desarrolla una conducta tipificada como delito, en tanto este comportamiento haya sido realizado en razn de su condicionamiento cultural.

Es que debemos tener presente que de la di-versidad cultural como componente dentro de la teora del delito fue resistida muchas veces por cierta parte de la doctrina, pero lo mencionado es ya que en el derecho penal de Latinoamrica an hoy no hay coincidencia en la ubicacin de la diversidad cultural o del error antes mencionado en materia de teora del delito.

Es importante indicar que algunos cdigos latinoamericanos han incorporado a sus plexos normativos la diversidad cultural como una for-ma especial de atenuacin, como es en el caso de Bolivia, que atena la pena del indgena en tanto se demuestre que ste se encontraba en una situacin que le imposibilitaba conocer la norma penal.

Pero parte de la doctrina tambin se ha apoya-do en que la diversidad cultural en el caso de los pueblos originarios sea tratada como causal de

(9) LEZCANO, Juan M., op. cit.

inimputabilidad. (10) Pero se critica esta posicin ya que por el hecho de que el indgena que comete un ilcito motivado por sus patrones culturales, no es una persona inmadura, ni sufre de alteraciones psquicas.

Otra posicin fue el tratamiento de que los in-dgenas son imputables relativos o inimputables, por ejemplo por el Cdigo Penal Peruano de 1924, catalogndolos de salvajes e indgenas semi-civilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo, establecindose medidas de seguridad conforme a su desarrollo o su estado de cultura.

Es por las diferentes posturas antes mencio-nadas que creemos que la diversidad cultural en materia de pueblos originarios no corresponde a las categoras ut supra sino como un tipo error de comprensin culturalmente condicionado en el estadio de la culpabilidad.

V. Su ubicacin en la teora del delito

Se concibe que la persona que ejecuta un delito condicionado por su cultura no se encuentre en capacidad de interiorizar la norma penal incluso en el caso de conocerla, por lo cual su actuacin se asimilar a una figura de error. La derivacin en este caso debera ser que se le exima o atene la pena.

Esto es situar el anlisis a nivel de la culpa-bilidad, definiendo a travs de un desarrollo dogmtico penal como una nueva forma de error el error de comprensin culturalmente condicio-nado. Zaffaroni concibe el error de comprensin culturalmente condicionado a partir del art. 34, inc. 1, CPen. (11)

(10) La imputabilidad, o capacidad de culpabilidad, est constituida por las facultades squicas y/o fsicas que re-quiere el individuo para poder ser motivado por la ley penal, capacidad que puede hallarse disminuida (imputabilidad relativa) o no existir (inimputabilidad), por sus diversos supuestos: Cuando el individuo no tiene la madurez suficiente: minora de edad; Cuando el individuo sufre de alteraciones squicas: enfermedad mental, idiotez, grave alteracin de la conciencia, etc.

(11) Quiz el vinculo cultural que impide a la persona comprender la ilicitud de la prohibicin de inhumaciones clandestinas no alcance para fundar la invencibilidad del error de comprensin de una lesin o de un homicidio, pero no por ello puede excluirse un error de comprensin de tal entidad (ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejandro

14 Derecho Penal y Criminologa - AO Iv N 03 ABRIL 2014

DOCtriNaDPyC DERECHO PENAL

Asimismo, diferente a la utilizada en la legisla-cin penal peruana, se prevn dos circunstancias que frenan penar al agente de un comportamiento tpico. La situacin determinante es que el agente no pueda comprender la criminalidad del acto o dirigirlo conforme a esta comprensin. Una es que esta incapacidad es debida a la insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas ya que nos encontramos ante la capacidad de culpabilidad. Y la segunda es que dicha incapacidad tiene su origen en el error o ignorancia en que acta el agente. (12)

La singularidad de sta es que se lleva a plantear el problema del error como un factor que deter-mina la capacidad de comprensin del agente, ya que la capacidad de culpabilidad est regulada de manera autnoma en la medida en que la hace depender del estado psquico del agente. Mien-tras que el error est previsto sin referencia a la capacidad de culpabilidad del agente.

A contrario sensu, se presupone la existencia de esta capacidad y slo se hace referencia al aspecto sobre el que debe insistir la ilicitud del compor-tamiento. De modo que no debe analizarse el error como circunstancia que excepta la capacidad del agente para comprender el carcter delictuoso del acto o de determinarse de acuerdo con esta apreciacin.

El sujeto capaz de culpabilidad, en el momento de actuar, debe ms bien tener la posibilidad de conocer el carcter ilcito de su comportamiento. Esta situacin no existe cuando acta bajo la in-fluencia de un error de prohibicin.

Zaffaroni estima que el citado error de com-prensin culturalmente condicionado es un caso de error de prohibicin. Para vislumbrar esta afirmacin hay que reflexionar las premisas de las cuales parte. En su opinin que compartimos, la culpabilidad tiene como presupuesto la autode-terminacin de la persona. El fin mnimo de esta autodeterminacin es fijado por el ordenamiento jurdico, de manera que toda autodeterminacin

SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 738).

(12) As, se comprende tanto al error de tipo como de prohibicin. Circunstancias que excluyen el dolo (error de tipo) o la culpabilidad (error de prohibicin), respec-tivamente.

que est por debajo de este lmite no es importante para el derecho penal.

En la medida en que el sujeto tiene la auto-determinacin necesaria, se le puede requerir que reconozca la naturaleza antijurdica de su comportamiento. Por esto, la exigibilidad es la base de todas las circunstancias que excluyen la culpabilidad.

VI. Postura de Zaffaroni

Creemos necesario abordar el pensamiento del jurista nacional por ser uno de los exponentes ms importantes en la actualidad a nivel mundial, ya que este autor es el precursor en ubicar la cuestin dentro del error de comprensin culturalmente condicionado en el estadio de la culpabilidad, lo que concuerda con nuestra postura. En con-secuencia, dicho jurista razona que al sujeto que conoce la norma prohibitiva, pero que no la puede internalizar por razones culturales, por regla general no se le puede reprochar esa falta de internalizacin comprensin. (13)

En esta lnea argumental concebimos, al igual que el autor, que no todo error culturalmente con-dicionado es un error de prohibicin directo, por tanto el condicionamiento cultural puede incitar errores relativos a la causalidad que pueden dar lugar a delitos imaginarios, pero adems a atipici-dades (errores de tipo) y justificaciones putativas. Ya con un planteo general del error culturalmente condicionado excede, pues, en mucho, el error de comprensin.

Zaffaroni entiende que el error de comprensin elimina la culpabilidad nicamente en el caso en que concuerda esta calidad con la de error cultu-ralmente condicionado o sea, cuando ambos se superponen. (14) La admisin del error de com-

(13) FIGARI, Rubn. Un caso de diversidad cultural indgena en los delitos de ndole sexual, en lnea en http://www.terragnijurista.com.ar/jurisprudencia/indigena.htm#_ftnref38.

(14) Cabe pensar que quien padece este error bien puede ser un jbaro de extremada peligrosidad, siendo absurda la pretensin de dejarle en libertad. Nuestro cdigo resuelve el problema, puesto que el error de comprensin es un caso ms del error del inc. 1 del Art. 34 que entra dentro de los dems casos a que se refiere el prrafo 3 del mismo inci-so, por lo que, en caso de peligrosidad correspondera la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que

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Juan Manuel LezcanoDPyC

prensin como causa de exclusin de la culpabi-lidad en el caso del condicionamiento cultural del mismo no nos deja desamparados frente al sujeto si ste se manifiesta peligroso, al menos conforme al claro texto de nuestra ley penal.

VII. Conclusiones

Nuestras conclusiones nos llevan a sostener que:

a) El Estado Argentino se ha obligado interna-cionalmente a respetar el derecho a la identidad social y cultural de los pueblos indgenas al mo-mento de tomar medidas destinadas a protegerlos y a garantizar el respeto a la misma (art. 2, Conve-nio 169 de la OIT), lo que es un elemento a tener en cuenta en el caso de un balance de principios, ya que el principio de igualdad no es violentado por el error de compresin cultural condicionado y la regulacin especfica en el anteproyecto para los pueblos originarios.

b) No cabe duda de que el incorporar a la diver-sidad cultural como principio fundamental y rasgo definitorio a la teora del delito contribuye a cana-lizar y compatibilizar las demandas de pluralidad tnico-cultural con la aspiracin de integracin poltica al interior del territorio estatal, aunque es evidente que para seguir avanzando en esta senda es conveniente apoyar lo que establece la norma constitucional mediante polticas pblicas participativas efectivas y que gocen de legitimidad social. (15)

c) El fundamento de la garanta constitucional es la reparacin histrica a los pueblos indgenas, por los daos espirituales y materiales sufridos durante la conquista y colonizacin.

d) La posibilidad de la prxima sancin del nuevo Cdigo Penal hace necesario estructurar en la plataforma del sistema jurdico una rama autnoma del sistema jurdico especfico.

le hicieren peligroso. El error de comprensin es la nica solucin que nos permite eludir la absurda teora de que los indgenas son inimputables (ver FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y Normas Complementarias. Anlisis doc-trinario y jurisprudencial, BAIGN, David ZAFFARONI, Eugenio R.; (direccin); Terragni, Marco A.; (coordinacin), T. 1, Hammurabi.

(15) Ver LEZCANO, Juan Manuel, Vinculaciones entre la diversidad cultural y la teora del delito: error de com-prensin moralmente condicionado en Revista de Derecho Penal y Criminologa (Julio de 2012). La Ley.

VIII. Bibliografa

BARATTA, Alessandro; Requisitos mnimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal, en Revista de Criminologa y Derecho, Nro. I, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevi-deo, 1987.

BENTEZ NARANJO, Hernn; Tratamiento Jur-dico del Indgena Colombiano Inimputabilidad o inculpabilidad?, Temis, Bogot, Colombia, 1988.

BIDART CAMPOS, Germn; Manual de la Constitucin Reformada, T. III, Ediar, Buenos Aires 1997;

BUOMPADRE, Jorge; Derecho Penal. Parte Es-pecial, t. I., Mave, Buenos Aires, 2000.

CAMPOS CALDERN, Federico; Los derechos indgenas y su situacin frente al Derecho Penal (El caso del error culturalmente condicionado) en Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. Ao 13. Nmero 19. Agosto 2001.

CESANO, Jos Daniel; Sistema Penal y diversi-dad cultural, Lerner, Crdoba, 2006.

DALESSIO, Andrs; Cdigo Penal. Comentado y anotado. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2005.

FIERRO, Guillermo J.; Cdigo Penal y Normas Complementarias. Anlisis doctrinario y jurispru-dencial, Baign, David Zaffaroni, Eugenio R.; (direccin); Terragni, Marco A.; (coordinacin), T. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1997.

FIGARI, Rubn; Delitos de ndole sexual, Edicio-nes Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003.

FLOREZ, Ana Mara; Situacin jurdica del indgena frente al Derecho Penal colombiano, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, Colom-bia, 1992.

FRANCIA, Luis; Pluralidad cultural y derecho penal, Derecho. PUCP, n. 47, Lima 1993.

GARCA VITOR, Enrique; Culturas Diversas y Sistema Penal en www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf;

Los regionalismos culturales y la ley penal, Revista de Derecho Penal y Criminologa Nro.2,

16 Derecho Penal y Criminologa - AO Iv N 03 ABRIL 2014

DOCtriNaDPyC DERECHO PENAL

Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 1992.

GUZMN HARTMANN, Erika; Legislacin Penal indgena desde la colonia hasta 1980: Im-putabilidad o inimputabilidad? en lnea

HYPERLINK http://www.elcentro.unidades.edu.co/cr/antropologa/eguzman/imputabili-dad/imputabilidad.doc www.elcentro.unidades.edu.co/cr/antropologa/eguzman/imputabili-dad/imputabilidad.doc.

HULSMAN, Louk - BERNAT DE CELIS, Jacqueline; Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una alternativa, 5.A, Ariel, Barcelona, Espaa, 1984.

HURTADO POZO, Jos; El indgena ante el derecho penal: caso peruano en La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, (Coordinador) Moreno Hernndez Moiss, Mxico, 2001;

Art. 15 del Cdigo penal peruano: Incapacidad de culpabilidad por razones culturales o error de comprensin culturalmente condicionado? en lnea en HYPERLINK http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario www.unifr.ch/derechopenal/anuario;

Impunidad de personas con patrones cultu-rales distintos en HYPERLINK http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf.

IRURZUN, Vctor J., Los regionalismos cultura-les y la ley penal, en Revista del Instituto de Dere-cho Penal y Criminologa, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNNE, Nro. 9, Corrientes (Argentina).

JESCHECK, Hans H.; Tratado de Derecho Penal, Parte. General, Tomo II, Bosch, Barcelona.

LEZCANO, Juan M.; Vinculaciones entre la diversidad cultural y la teora del delito: error de comprensin moralmente condicionado en Revista de Derecho Penal y Criminologa (Julio de 2012), La Ley.

MAYER, Max E.; Normas jurdicas y normas de cultura, Hammurabi, Buenos Aires, 2000.

PEGORARO, Juan S.; Degradacin y resisten-cia: Dos formas de vivir en la crcel. En Revista de Criminologa y Derecho Penal; N 3-4, enero-diciembre, Edino, Ecuador, 1993.

PEA CABRERA, Ral; El error de prohibicin y el error culturalmente condicionado de los artculos 14 (prr. 2) y 15 del Cdigo Penal peruano, en AA.VV.; De las penas, Libro homenaje al Profesor Isidoro De Benedetti, Depalma, Buenos Aires, 1997.

SNCHEZ ROMERO, Cecilia - HOUED VEGA, Mario A. - CHIRINO SNCHEZ Alfredo; El abo-licionismo y el rol de las comunidades indgenas en Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Ao 6, N 9 No-viembre, 1994.

SEGOVIA, Gonzalo SEGOVIA, Juan Fernan-do; La proteccin de los indgenas en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos Derecho Constitucional en la reforma de 1994, T. I, Depalma, 1995.

STAVENHAGEN, Rodolfo; Derecho Internacio-nal y derechos indgenas en Esteban Krots Antro-pologa jurdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho, Anthropos, Barcelona, 2002.

VELZQUEZ, Fernando; Derecho Penal. Parte General, Temis, Bogot, 1997.

ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejan-dro SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio R.; Tratado de Derecho Pe-nal. Parte General, T. IV, Ediar, Buenos Aires, 2004;

Manual de Derecho Penal, Parte. General, 6 ed., Ediar, Buenos Aires, 2001.

La palabra de los muertos, Ediar, Buenos Aires, 2011. u