JOSÉ M. LORENZO SALGADO

úitedrátko de Den!chn l'enal {;uivcrsidad de Silntiago de Compostela

Las penas privativas de libertad en el nuevo Código Penal español (Especial referencia al arresto de fin. de semana)

Eí pres.ente trobajo, publicado en Cuadernos de Derecho Judicial (1997) con cl. título "Pronas privativas de libertad. Referencia espednl aJ arresto de fin de scrrmna", responde, en sus líneas básicas, al contenido de la confe­rencfl'I pronunciada por e-l autor el día 21 de octubre de f 996, en la sede del C<Jnsejo Gene.ral del Poder Judicial (Madrid). con motivo de ln celebración del Curno del Plan Estatal de F()m1acion de Jueces y Magistrados "Penas y 1ncdidas de seguridad l.'Il el nuevo Código Penal"

Sumario

l. INTRODUCCIÓN. 2. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 2.1. La pena de prisión. 2.U. Duración: los lími­tes mínimo y máximo. 2.1.J.l. El límite mínimo. 2.1.1.2. El límite máximo. 2.1.2. Cu1np1ímiento: la garantía de eje-cución. 2.2. La pena de arresto de fin de semana, 2, 2.1. Consideraciones generales. 2.2.2. Naturaleza. 2.2.3. Duración. 2.2.3. l. La dura­ción de treinta y seis horas de cada arresto. 2.2.3.2. El máximo de veinticuatro fines de semana cu(lndo e] arresto es pena prin­cipal La duraci6n o extensión del arresto como pena suslituti va. 2.2.4. Cumplimiento. 2.2.5. Incumpfüniento del an·esto: ausen­cias injusLificadas. 2.2.5.L En el a1Tcsto como pena principaL 2.2.5.2. En el arresto corno pena sustirutiva. 2.2.5.3. En el arres­to corno modo de cmnpfü la responsabilidad personal subsidia­ría. 2.2.6. La sustitución del arresto de fin de semana. 2.3~ I~a responsabilidad personal subsidiaria por irr1pago de multa. 2.3.1. Naturaleza. 2.3.2. Duración. 2.3.3. El límite a su imposi­ción. 2.3.4. Su cumplitniento en régimen de arrestos de fin de sernana o 1nediante trabajos en beneficio de Ja comunidad.

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l. INTRODUCCIÓN

Que nuestro sistema de penas precisaba una profunda remodelación, e.salgo que nadíe discute, carnbio necesario tanto respecto de Jas propias penas existentes cuanto de] modelo seguido por h1.s reglas rle rleternlinación de la pena para hallar Ja concreta sanción aplicable2, te1nática esta úititna objeto de desn-

2 La denominarla "parte artística del Código", ahor::i de.rogado, caracterizada por su canícter cxtre1nudan1entc cerrodo, había sidQ calificada por la doctri~ na co1no slstema de "muy compleja construcción" (Landrove Dfa.z, Las consecue11cias jurtdicas dei delito, 4~ ed., Madrid, {996, p. iül}, de .confi­guración "'en extremo legalista" (Octavío de Toledo y Ubieto, E., Sobre el concepto del Derecho penal, Universi<l<iU Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1981, p. 328} achacándo.sele el defecto de peGlt "de uua cierta rigidez." (Cerezo Mir, J., Curso de Den:cho Penal. Espatlol Pnrte General, J, In1roducciót1, 1'eoríajurfdictl del delito/l, Mllddd, 1985, p. 169). La minuciosa regulación estableclda en este ámbito no Impedía, sin embargo, habida cuenta de la general amplitud de los marcos penules, con­jugada con referencias, en clertos ai1iculos, poco precisas a Ja hora de clefi,. nir ln r.:onducta punible, que el prindpíü de legnlidad apareciese .serinmen­fc cümprometido {En el CP de 1995 existe, también, algún precepto que resultu cuestionable desde la perspectiva de segurídad jurídica, cotno es el caso del arr. 351, que prevé la pena de prisión lle diez n veinte ufíos para "los que provocaren un incendio que comporte un. peligro para la vida o fr1tegri­doid ffslr.<i de las personas", precepto que permite imponer lu pe-nt'I inferior en grado en atención a "la IDEnor entidad del peligro causado y las demiis circunstanclasdel hecho"; esto es, se establece una penu qne oHcila entre los cinco y los veinte años -Oc prisión, sin que nl juzgador se le proporcionen pautas b..1stantcs y precisas para moverse úentrO de tan amplia penalidad). Tal detallada regulación propiGiuba, en determinados supuestos, por lo demás., dada la presencia en el texto punitivo de las oll.il(lletas "Escalas gra-

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rro11o por otra de las ponencias de este Curso sobre "Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código penal". Circunscri­biéndonos, pues, a la primera de las cuestiones, ha de afirmarse que los cambios que se introducen, en relación con las clases y caracteres de las penas, son, sin duda, del mayor alcance, califi­cación que cuadra plenamente a las innovaciones que en con­creto se operan en materia de penas privativas de libertad, penas en cuyo análisis debemos centrar nuestra atención.

Desde los orígenes de nuestra Códificación penal, la pena privativa de libertad ha venido ocupando, como se sabe, un lugar fundamental en nuestros textos punitivos, algo predicable, igualmente, de los del resto de los países, siendo la propia evo­lución en el cumplimiento de tal clase de pena --de la que son hitos fundamentales los grandes sistemas penitenciarios, eu especial el denominado "progresivo"- la que la llevaría a con­vertirse con carácter general en el eje de la legislación punitiva de los diversos Estados. Sin embargo, las esperanzas que en la misma se depositaron --como resalta ya tópicamente la doctri­na- pronto comenzaron a quebrarse y desde hace tiempo se asiste a una continuada y profunda crisis de la reacción carcela­ria, crisis a la que no es, desde luego, ajena ni la existencia de unas penas excesivamente duraderas, que-se ha dicho- cau­san más problemas de los que resuelven, ni la presencia en los textos punitivos de las criticadas penas cortas.

Es verdad que al sistema de sanciones con que hemos contado hasta la entrada en vigor del nuevo Código penal, pro-

duales", resultados absolutamente paradójicos, como el de tener que impo­ner, v. gr., la pena de caución de conducta o de multa de cien mil a un millón de pesetas al sujeto en principio, pongamos por caso, condenado a la pena de reprensión pública si el mismo, por tener a sufav01; por ej., una eximente incompleta resultaba beneficiado con la rebaja en un grado o dos de la pena que al tipo realizado correspondía. De estas indeseables consecuencias se hacía eco, entre otros, Manzanares Samaniego, J.L., ú.1 caución, en Las penas patrimoniales en el Código penal espa11ol, Barcelona, 1983, pp. 316 y ss. Vid., igualmente, Casabó Ruiz, J.R., Comentarios al Código penal, t. ll (por J. Córdoba Roda, G. Rodríguez Mourullo, A. del Toro Marzal y J.R. Casabó Ruiz), Barcelona, 1972, pp. 185 y ss.

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cedente en lo sustancial de los Códigos de 1848 y 1870, se incorporaron instituciones tendentes a evltar el recurso a la pri­vación de libertad (como la llamada condena condícíonal) o a aminorar su intensidad y duración (como ia libertad condicional o la propia redención de penas por el trabajo), pero es lo cierto, pese a ello, que estas y otras instituciones se han revelado ínsu­ficlentes para conciliar enteramente nuestro Derecho con Ias modernas orientaciones de política criminaP, orientaciones que han venido a poner de relieve los defecto::> y contradicciones de tan vetusto modelo y la perentoria necesidad de contar con otro que responda a los modernos postulados, en abandono de un sis­tema procedente, como queda apuntado, de nuestros primeros Códigos penales, singularizado1 si quisieramos en este momen­to acentuar lo meramente cuantitativo, por contemplar penas t:1nto de muy escasa como de máxima duración\ sistema, cier­tamente, censurable y alejado -cabe insistir en ello--, de las tendencias y opciones de política legislativa que, aunque no sin regresiones, se han ido abriendo paso, con cierto vigor. en los últimos años en el ámbito de los países de nuestro entorno cul­tural, y sistema, en fin, que incluso no se cohonestaba con otras partes del propio Código penal "puestas al dfa" con10 conse­cuencias de alguna de Ias reformas en el mismo introducidas 1

como la extraordinalia1nentc írnportante de 1983.

A diferencia del anterior Derecho positivoi nuestro vi­gente texto penal se caracteriza por una rotunda simplificación de ias penas de privación de libertad, al frente de las cuales sitúa la pena de prisión, que sustituye a las penas de reclusión mayor y rnenor, prisión mayor y n1enor y arresto mayor y menor, a las que hasta la reforma de 1983 había que añadir las de presidio

3 Es de justicia, nú obstante, signjficar, por el, el avance que también supuso la entrada en vigor de la Ley General Penitenciaria en el año 1979, con su Reglnn1e11to del uño 1981, ahora sustituido por el de I996.

4 Baste a este respecto con recordar que la privación de libertad podía fr. en el nhom derogado texto punitivo de 1973, desde un dfa (marco mínimo del arresto menor) n los cuarenta años de la hipótesis prevista en el art. 75, que había de vincularse a lo dispuesto en el are 501-l" en relación al art 502,

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mayor y menor, estructurodas todas ellas con sus grados máxi­mo. medio y mínin1cr\ clases de penas que habían tcnído su fun­damento, y sobre esta base se habían justificado, en razones cuantitativo-tcmpora1cs y en atención a las distintas finalidades perseguidas (de aflictívidaú o de corrección, por ej.). asf como, consecuentemente, por los distintos centros en que las mismas debían ser cun1p1idas. Pero. desde que dicho cun1plin1iento co­menzó a realizarse en los mismos establecimientos penitencia­rios, y con el mismo régimen, sin tene.rse espccia1mentc en cuen­ta su duración, la diversidad de denominaciones, que las conver­tía fonna1mente en distintas clases de penas, carecía de todo sen­tido, consiguiéndose únican1entc con ello ~al margen de la muy discutible "armoníaj' qoc de tal estn1cturación se aseveraba--· profundizar en lo puramente nominalista y 1ne-canicista de una regulación de por s.í rígida que no tenía ya razón de ser; unarcgu~ !ación que In exposición de motivos del PLOCP de 1992 resu-1nió, con afortunada concisión, de la siguiente 1nnnera: "larga duración teórica [de las penusJ, junto a penas de corta duración; aritmet:ismo en la medición; escasas posibilidades de sustitución por otras penas; reglas penales y penitenciarias. que detcr1ninan la duración y realidad del sistema de penas 1 de modo que no se corresponde con la apariencia que en el Código tienen".

La mencionada simplificación de las penas privativas de Hbertad s.e ve acompañada ~orno se subraya escuetamente en la exposición de motivos del CP de 1995'- por una paralela

5 Desaparecen. lambfén, como ya se índic6, las unacrónicas escalas gradu.o.· le.'i, auténticos semilleros de problemo.s. y, asilnis1no, fuera yu de lrrs pr-nns privativas de libcrtád, penru c:omo el e~trañamiento, el confinamiento, el destierro (aunque tiene deno reflejo on algún precepto del nuevo Código), reprensión p\iblicn, pérdtdn de fo nacimrnlidnd española o la caudón.

6 Duda la importnncia del cambio que el nuevo CP comporta en nuestra le gis~ lución punitiva ~y los operados en la mareria que estamos tratando son buena n1uestrn de ello- no deja de ser sorprendente Li. brevedad de su expo~ sidón de motivos, quc contrasta con la más generosa del Proyecto di! 1992, que ha de rervimos, por tanto.junto a la del Proyecto de l 980 y les snresi­vos textos prelegis!otivos, para conocer las razones que han llevado al legis­lador n las posiciones que adopta en cada puntD_

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ampliación de las posibilidades de sustituirlas por otras que afecten a bienes jurídicos menos básicos. shnplificación, de una parte, y ampliación, do otra 1 ya presentes, con los lógicos mati­ces distintivos y con alguna diferencia sobre su alcance, en el PLOCP de 1980 y en los sucesivos textos prelegislativos (PANCP de l 983 y Proyectos de 1992 y 1994), y que confor­man, globalmente hablando1 una regulación 1 junto a la que se adopta en relación a las medidas de seguridad, que ha podido ser calificada por Gímbernat Ordcig, de "la 1nás írnportante y pro­gresista innovación dei nuevo texto"1, si bien ello no comporta.. como he1nos de ver, que no existan aspectos censurables en el campo de las penas privativas de libertad, habida cuenta de que, corno también destaca este autor8, el nuevo Código no sólo no ha erradicado ]a severidad de las penas del anterior texto, sino que incluso las ha endurec.ido en t-lertos dc1itos. al tiempo qne introduce sanciones de hasta treinta años que, por mor de la desaparición de la redención de penas por el trabajo, serán de mayor duración efectiva que lus que en el anterior texto puniti­vo tenían nominalmente dicha extensión.

7 Ta[ reguladón, ndr!1níls de lll.S nnmerosru; ventajas sustanciales r¡ue entraño --<le las que son relevantes ejemplos las que se concretan en la supre:>ión de las penas privmivus <le libertad inferiores a los seis meses, en lo. intro­ducción de sustitutivos de fas penas de hasta dos años ele prisión, en la adop· ción casi gencralizatla del siste1na de !os dfas-molb, etc.~-, presenta otrns que no cabe desdcñ.tr. Así, entre ellas, corno JJefirit.a Gimbernut, al unificar­se en la expresión "pena <le pri.si6n" la referencia a la pena privativa de llber!ad de cnráctcr continuo, se visualiza fácil1nente, frente alllerogado CP, fo pena que, corresponde al delito de que se trate, COTI lo que ello supone de CllI'!l n 111 facilitación al ciudadano de la comrrensión de l11s consecuencias jul'fóieas del delito, ventaju que se ve con dar!dac'! en d ejen1_plo relativo al asesinato, manejado por este autor: mientras el art. 406 CP 1973 establecía la penn de reclusión mayor en grado máximo, con lo cual para conocer la extensión de ta sanción no quedabn más remedio que acudir al urt. 30 y al arl. 78, el propio art 139 CP 1995 nos dice que el referido delito se castiga "con la pena de prisión de quince n veínte años" (en el Pról.ogn al Código penal de Ja EJ. Técno.s, Mndrid. !995. XJX ss.).

8 Girnbenrnt Orde!g, E., en PnJlo;;o ~l: Código penal, 2ª ed., Ed. Te.cuas, 1996, pp. 24 y s.

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2. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Atendiendo al criterio del bien jurídico a) que afectan'\ dispone el urt. 32 que Jas penas se dividen en privativas de liber­tad, privativas de derechos y n1ulta 1fl1 adoptando el art. 33 1 en

9 Al n.o existir ahora más pena pecuniaria que la de multa (al comiso. coma parece correcto, se le asigna la natural!!za de consecuencia accesoria y la caución de conducta hu dca::i.parecido del catálogo de sanciones), el legisla~ dor ha optado por utilizar, exdusiv:::unentc, parn referirse a la rcncción penal qoe afecta at patrimonio, el ténnino multa.

10 El art 34 ·-.. ·precepto que tiene su parn!ela en el art 26 CP, texto refundido de 1973- declnr:t que "no se reputar1in penus: l. La detención y prisión preventiv:i y las demás rncdldas cautelares de na1!1ralezr1 penal. 2, Lll'i inul~ tas y dem:is corrttciones que, en uso cle atribuciones gubernativas o dísci~ plinarias, se Jmpongun n los subordinados o administmdos3. Las privacio· nes de derechos y fas sanciones reparadoras qoe establezcan las leyes civi~ k:s o admínistrntivas". En rcfoción a las modalidades. de pri\'ación de liber~ tad o <le derechos a que hnce nte.nción el apartado l de este artículo, se:. con­licnen en los rtrts. 58 y 59 del Código (con antecedentes en el 3J del CP 1973) impottantes nove.dudes. En primer- lugar, se resuelve en sentido afir­mativo por el art. 58, Hpartado l, In <luda, que antes se plánlraha, de si era posible nbi)nar para el cump!ünicnto de la pcnulid.'.ld impuesta el tiempo <le detención, abono, dada la redocción del precepto, procedente en relación a coalqnier tiempo de privación de libertad acordado procesalmcntc (el apar­tmlo 2 del art. 58 ordena LUn1bién e.1 abon.o no sólo, corno contemplaba el párr. 2º del n.rt. 33 del Código ckrogudo, entre ln privación del penniso para conducir vehículos de motor o de la licencia para conducir cidomotorc¡¡. acor<ludus dllrante la trarnítaci6n de la causa, slno entre las privacionc..s de cualesquiera otroii derechos acordadas cau!darmente). Y, con1oquiera que las medidas preventivas o cautelares sufridas por el sujeto pnc.rlen no rencr la misnm natnrokza que la sanción luego aplfcrida, prescribe el art. 59 que "el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada Ja pena impuesta c:n aquella parte que estim.e compensada", precepto que, sin embargo, no reco­ge ningún criterio orientrttivo para que el juzgador pueda reaHzar tal com­pensación. A faltu dt:o ello, habrá que acudir eJt este :ímbito, como propone Valldecabres Ortiz., a la duración dela peni:i que se fija en el ort. 3'.1, a fa.s cir­cunstancia.<; del penado y a los reglas de. conversión contenidas en el Código entre prisión, anesros. de fin de i;e1m11\a y trabajos en benc.µ.cio de fa comu~ nidad, pudiendo, asim.ls1110, resultar orienrativq, scgdn esta antom, el ricu<lir ¡i J.a DT i Iª, en la que se consignf'I una tabla de r.quivraiencias entrt; fos penns del Código derogado y las del vigente (sobre esta cuestión, y el alcance en. general de los arts.. 5& y 59, vid, Vaitdecabrcs Ortiz, L, en Comentarios al Cátligo penal de 1995, vol. l, Valencia, 1996, PP- 356 ss.).

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función de su naturaleza y duración, la c]asíficación conforme a la cual las penas son graves, menos graves y leves, clasificaci6n que tiene su correlato en la también tripartlta de) arL 13, que

----···~---··~··----- -----·------En tol úrt, 58 se contiene Gtra í1nportantc novedad que tendd particular ind· denciu en el ubonu de hl prisi<Jn preventiva (tan1bién de latuenuada del püu. 2" t!d art. 505 de la LECrin1.). Hasta ahora, el remedio legal para el sujeto que hab[endo sufrido prisión proYisional era posterionncnte absuelto se encontraba en los arts, 292 y ss. de Jn LOPJ, qoe niuden al error judíciat o al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. vfa norffta!iva, sin embar~o. llena de ubstáculos para que el sujeto pueda. ser compensado, a través de la correspondiente indc1nnizaci6n, httbida cuenta de que el art. 294 de la citada Ley limita el derecho u si:r indeinnizados a "quienes, des­pués de haber sufrido prisión prcventi va, SCllll. absueltos por inexistenda del hecho imputo.do o por esta n1is1na causa baya sido dictado auto de sobre­seimiento líbrc, siempre que se le hayan irrogado perjuicios". En la ac:tuali­dnd, además del "remedio" que acogen los referidos preceptos de laLOPJ, el art. 58 del Código acl.nra algo que el an. 33 del CP de 1973 no resolvfo expresamente: q1.m el tiempo pasa.do en prisión preverriiva, en la hipótesis de. que al sujeto no se le impusiera pena, o e! tiempo <le "exceso", si fue oon­<lcnado luego u un penll., por ej., de menor duracíón, se le ha de tener en cuenta para penas que pudleran tmponérsele por hechos delictivos otlferio­

re.~ a su Ingreso en prisión, De estfl suerte, se evita que el sujeto L"'Orneta nue­vos delitos nl salir del establecimiento penitenciario sabiendo que el tiern~ po- que pasó indcbi!lamcnfe en prisión s.e le aplicaría a un poslble uuevo delito que pudiese C-On1eter, y que podría, incluso, según los: casos., lleg¡u; u anulll:r "º respon.<:abilldad criminal por esos nuevos delitos; pero en parale­lo a esta restricción {negru:lor:.i de que se pueda tener una especie de cuenta de días pasados en prisión indcbidamc.nte para ap!icn.r a lli penalidaU resul­tante Je !ac01nisión de futuros de-litas, restricdóu que impltk que surja aquí un relí!vante factor crimlnógcno) se opera, a través de lo establecido J)Ot el art 58, con wi criterio de justicia.

En el caso de que, en efecto, la prisión preventiva se lmputc a otra condenn se "excluirín, noturfllmenre-en palabras rle Belloch Julbe-, la pasibilklad de exiglr la indemnización a fo que se refiere el art. 294 de la Ley Orgánlcu de! Poder Ja<llcial, pues no habría perjuicio .. ," (en Presentaciún, Especial MonográJico del Código penaL Ed, Trivium, Mndrid, 1996, p. 6), Ello no Ílnpide, desde luego, entender abierta la puerta que brindn el art 294 de la LOPJ si la privación preventivn de libertad {en referencin. a la cual se absueh;-e luego al sujeto, por1nC"JlÍS.tenda del hecho imputudo o bien se dicta por esa mismn cnusa aoto tll'! sobreseimiento líbre} resulta aplicable única­mente en p:-ute n fa oondenu p<:1r h.echos rmteriorcs: serla el so puesto, por ej., de que el tiempo pasado en prisión prevenüva excediese dct tiem{X) <le pri~ vación de libertud aJ que se condene al sujeto por su cmnportauUento t.lelic-

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señala que las infracciones pueden ser delitos graves (aquéllos a los que la ley asigna una pena grave), menos graves (los casti­gados con penas rnenos graves) y faltas (cuando la ley prevé para la infracción una pena Je.ve )11

) precisando este precepto, en su apartado 4, que "cuando la pena, por su extensión, pneda incluirse a la vez entre las n1cncionadas en los dos primeros nún1eros de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave". Tal clasificación que tiene su precedente en el CP de 1870, y se suprime por el CP de 1932, viene a armonizar el Derecho sustantivo con la I. .. EC1im.; que en su art. 14 ~n1odifi-caclo en su nº 3º por la DI=< l" del CP vigente- distingue, para ftjar la co1npetencia de los Jueces y Tríbunaies, entre faltas, deli­tos menos graves y los dernás casos (expresión que ha de esti­tnarse equivalente a la de delitos graves), Se trata, en suma, como asegura Muñoz Conde, de una clasificación "que 1 en el fondo, es la que mejor conviene a las diferencias tanto de mati-ces, como procesales de estas infracciones ... " 12

• En correspon- ;~;

dcncia, además, con la variación en la duración de las penas, el art. 779 de la LECrim. -modificado también por la DF 1"~· preceptúa que e] procedimiento abreviado (que antes se reser­vaba para el enjuiciamiento de delitos castigados con penas no superiores a la prisión 1nayor, esto cs 1 de hasta doce años de pri­vación de libertad, y para cualesquiera otras penas de distinta

tivo anterior a1 f]e su ingreso en prisión, En tul hipól'.l!sis, en la medida en que subsiste un perjuicio para el sujeto, cabe acudir al mencionado precep­to de la LOPJ. Vid., en general, sobre el tema: Reyes Montcrreal, J. Lvl, La respon:rabilidad del Estado por errrw y a1wr11wlfuncia1urntientn de la Administración de la l1tsticia, M<lclrhJ. 1995, 2ª ed, (sobre la absolución del preso preventivo: pp, 77 )1 .:;,.:¡.)

11 Según el ll11. 33, y a los efectos que a este trabajo atañen, son de!itQs graves la prisión superior a tres años, menos graves !a prisión de se.is meses n tres años y el arresto de siete a veinticuatro lllTCStos de fin de sertu'lnn y leves el nrresto de uno a seis fines de semana.

12 " ... que no sólo tiene~ontínúa Muñoz Con~ un régimen punitivo dis­tinto (cfr. arts. 15, 2 y 638, respecto a hls faltas). sino distil'\tfiS coasecuen­cías en orden a la prescripción {an. 131} y al procedimiento a seguir para su enjuiciamiento (Derecho Pemrrl. Parte Gt"neral, 2ª edición, revisada y pues­ta al dfo confornie al Código penal de 1995, Va1encia, 1996, p. 222)

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naturaleza) se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castiga­dos con pena privativa de libertad no superior a los nueve años, asf como al enjuiciarniento de los sancionados con cualesquiera otras penas de dislinta naturaleza,

Pues bien, las penas privativas de libertad, lógicamente citadas en prÍlner lugar por c.1 arL 32, san, conforn1c al art. 35, la prisión, el ruresto de fin de semana y la responsabilidad perso­nal subsidiaria por impago de la multa.

2. l. La pena rle prisión

Con los tém1inos pena de prisión quiere referirse e] CP a toda pena que implique privación de libertad continuada, con independencia de su duracióni criterio con el que nuestro siste­ma, como subraya Mir Puig1\ viene a cohonestarse con las con­cepciones actualmente reinantes en la penología, que reclama­ban una simplificación en este Cfln1po\ en rechazo de cualquier modelo que diversifique tales penas según su tnayor o menor carácter deshonroso o detennine, con carácter prcvio 1 sobre In base de la gravedad del delito, su concreta ejecución, ejecución que básica1nentc ha de llevarse a cabo atendiendo a la persona­lidad del condenado y a la n1eta de reeducación y reioscrción social a la gue, según el art. 2.5. 2 de la CE, han de estar orienta­das ias. penas. privativas de libertad.

2. l. 1. Duraci6n: los límites mínilno y 1ncixilno

A tenor del piírr. 1 º del art. 36, "La pena de prisión ten­drá una duración mínhna de seis meses y 1náxima de veinte uños, salvo 1o que excepciona]mente dJspongan otros preceptos del presente Código"14 •

13 Cfr. Mir Puig, S,, Derecho Penal, Pane Gener(I/, '-l" cd., Ba.rcef1Jna, 1996, p. 707, rnta.rsinu[ 13,

14 Desaparecida cld vigente CP la posibilklud de la redención de penas por el trabajo [que en la práctica se concedía de modo cuasiautomático u los pena-

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2. L L 1. El límite mínimo de los seis meses tiende a evi­tar las penas cortos p1ivativas de libertad, demasiado onerosas pura conductas de escasa gravedad, penas, ade1nás1 que por su bi:cvedad imposibilitan todo régimen ree-ducador y sirven, por el contrario, para alejar y romper, en muchos casos, la vida fatni­liar y, si la tiene, la laboral <leí sujeto, con el negativo efecto aüa­dido de erlgirsc en un importante factor crímin6gcno, amén del elevado costo que su ejecución con1porta15

• O dicho en otras palnbras -las de López Garrido y García Arán"-, la declaru­ción del art. 36 "se co1responde con la pretensión político cri­n1ina1 de eliminar las penas cortas privativas de libertad, cues­tionadas frecuentemente por su aptitud desocializadora sin con­trapartida recducadora". (Es lo cierto, sin embargo, como ad­vierte Quintero Olivare,o;17

, que la desaparición de la privación de lihertad de corta duración puede quedarse, en el fondo, en un mero desiderátun1, por n1ás que contemos con penas. alternati-

···---·-·----dos, dísrninuycudo en un tercio In durn.ci6n de la co-r.denn formalmente ilnpucsta, lo que unido a lll libertad condicional, suponía que In privación efectiva de libertnd queduse reducid.u u la tnitad de la contenida en !a sen­tencia (si no se le sumaban, nde1mis, otros beneficios penales, como el del an. 256 Jcl RP de 198 !, abura derogado por el RP de 1996)], tu durnci6n de la privación Ue libertad que en sus tipos se prevé -----que no puede, cierta­mente, reputarse, en todo caso, más benign.t que la del CP de 1973, como se destacará !TIÚS adelunte- se aprox..ima más :i.l tie.mpn de efectivo cum­plimiento. Tal uproxini.ación entre la pena reíll y la norninot dc. la sentencia condenatoria pnrece acertada, s0;<>layándose, nsí, por lo demás, la descon­fianw que por:ifa generar este si.ste1na en los clutJadanos qne desconociesen las institudones jurídico penales y penitenciarias de este particUlar ámbito {con el consiguiente desprestigio, par.a una gran parte de la población, de la Admlnüitraclón de !a Justicia}.

15 Precisas referencias sob-re !as primeras reacciones <irlversas .a l:ls pena& pri.\lrrlivas de libertad de corta duracjón pueden ve.rse en Cueilo Calón, E., La moderna pcnologfrr, BruceloTU.1, 1958, pp. 585 ss.

lG López Garrido, D.,~Gru-cía Arán, ::V1., El Código penal de 1995 y la vofu1t, tad del legislada;; Madrid, 1996,. p 59.

17 Quintero Olivares, G., con la colaboración de F_ f',:lorales Prnts y M. Pnit!> Canut, Curso de Derecho Penal. Parte Genó!ral, Barcelona, l996, p. 5l5. Intere;mntes consideraciones al rcspc.cto se contiene.n, también, en el traba­jo de Asúa Batanitn, A., Alternativas a las penas pri\!ati11as dr: liben.ad y proceso pe.Ju1/, en Cuaden1os de Política Cririlln.al, 19B9, n" 39, pp, 618. ss.

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vas; ~i previamente se ha decretado Ia prisión provisional dc1 sujeto: 4;de nada vale condenar a arrestos de fin de semann--<':'A-~ pone gráficarr1ente este autor- si antes del juicio. el reo ba per~ manecido cinco o seis mese-.s en prisión preventiva").

En c0nsonancia con la citada declaración clei art 36, al margen c:vi-1_h:nte1nente de gue ya ningún tipo pe.na! contempla una pena de prisión por debajo del indicado límite, el art. 71.2 impide que en aquellos supuestos en que la sanc(ón, como con­secuencia de aplícar las reglas de determinación de la pena, resulte inferior a los seis meses la mlsma sea cumplida: "cuan­do por apHcación de las reglas auieriores proceda in1ponef una pena de prisión inferior a los ~eis n1ese-s:, ésta será en todo caso sustltuida conforme a lo dispueslü t:n la sección 2ª de) \.:?lpítulo Ill d0 este título, sin perjuicio de, L'l suspensión de ln .;jecucí6n de, la pena en los casos en que proceda"'t. Y, puesto que el art 88 requiere que, para llevar a cabo ]a sustitución de la:; penas que no excedan de un año o dos de prisión, los reos. de que se trate sean no habituales11, se plantea en esta mater~a e.1 intcrro-

tS La s~1stitru:i®-, :it'.,gilii d tltt 88, y de acuúrtltl a tns módulos de convcm1ón que en este pmcep(() s~ contienen, lo s:et1. pcr L.1 pena de uucsto l1C fin de se1úana o por la de multa._ Da noticia Mir P~1ig de que con la intrcdHct.~6n en d att 67.2 de la

Propuesta de Antcprnyecto del Nueve Códi.f'.O penal <le 19.33 {PANCP) de uno reg?a semejante .1 la rld vigente arL; _¡ ,2, ~e uco_ge iu solución propug, n.:i•hl por Luzón Peiia. qulcn intervino <:o }.) retbcción de Ia indicada Propues[;;: (cfr Mir Fuíg, S., El sistema de s.:111ci»•1es, en Docurnenta<Hín Jurú:Jk;,_, OíOníJgráfico ded.i.:fuio a In Propuesta <le Anteproyecto del nuevo Código pen'.ll, 37/4ú, vot l, JL 192), Alnba la solución de la Prmw~'lia tvI.orTHo.s Cueva, L., 1€orf.u rlc lns co11:rectJendus jurídicas rlr:l deliro, MMlrld, 1991. p, 58. De nn)dC• :;er:nejunte, de Sola D1;efias, A., AJterm;tih1s a lrr prisión en ln Propr1,.súI de ,1111eproy,ec-to del nrN!Vb CúdiJtü Pentd (1983), en Documentución JuriUk:;, rrron<Jgráfico dedicado a la PANCP, 19li:3, 37/40, vot ldL214"

l\) Señala el rut 94qu.e "A lo~ cfe<.:tos previstos en las se,cdoncs !"y 2~ dcestf' capíi.ufo se cortslde.rvn reos habituotes los que hubieren wnurtirlo tres o niás delito¡¡ de Jos carupren<lidos en nn roismo capítulo, en un plazo no supedor a cinco allos, y hayan sido Cündcnados por ello" De su1nf1rttt'1ite criík.:i.Ne califica esto tle.finici6n cid art. 94 Gru:::ia Martín'. "Si alp,o pát-.!~e estar claro en el m1tr:do de las dcíiu!clonC"iJ y de k1s cóncept05 juridko~penales es ·-

gante de si para sustituir Ja pena impue..t;ta inferior a tos seü~ meses a Ja que se re.fi<re el art. 71.2 ha de tenerse como condf­tio .sine qua non que el su_jcto sea trunbt6n reo no hahituaL '\"" Ia respuesta al mísn10, como asegura Cerezo fvfir"-íl, no puede ser síno negativa~ pues el apartado 2 del art. 71 establee.e de n1odo categ6ricD que 1a pena "será en todo caso sustituida", trát<;;.s:e, por c0osiguiente, de un reo no habitual o habítual. A lo dicho, delte añadirse que la subsistencia en la legislación penal especfr1l de pcnus inferiores a los seis meses no conlleva que las mismas hayan de cnmplirse como tal (!o que burlaría los fines del ert. 71.2), pues Jo írnpiden los módulos rle conversión de la ya men­cionada DT l l', en en cuyas !erra.' e) e i) se prescribe, respccti­vau1entc, que !u pena de arresto mayor se entenderá sustituida _por la de 3ITeS-to de siete a quince fines de semana y la de arres-­to n1cnor por la de arresto de uuo a seis fines de semanat cerrán­dose, de esta suerte, otra posibilidad que pudiera contrariar la ratio del citado art. 71.2.

- No obstante, el objetivo de impedír una privación de libertad continuada tan corla como la que se sitúa por debajo de los seis me.ses upare.ce excepcionado, según algunos autorcs71

,

dest..'ica Gmcia- que el conce:plo <.k- t!elincucnte habituul es una categorpia cdmínoUigica y que el r:ontenldo mruerial de dicho oüncepto, por eHu, a diú:nmcía de la reincidenda -que es un concepto puramente judd-U::i_'--------", nQ puede depender de requisiíos fonnalcs, Puede admitirse como Hrnite i:xp~o. sin cludn, pcr raronies de seguridatljurídicu, que parn 19- releva,acia penal de la hubitualidud har.l recaido sentencia condeootcria 81Jhre el sujc: to pa-r f[);i;. hechos que revelan r.u con<lki6u de habitílal; pero es inaJ1nisible desde t:nlo ¡n1.nt0 de vista exigir, i.dcm:ís, que f~ rlelitos _por los qne hnyn :sido condenado estén incluidos en el nilsmo C;;ipúulo.-/' (en Ws cünsc­cuer>cios jurídir.ns Je/ delito en el Jítf.Jl>'<!- Código pnw! espafiol, Val<;.ncb1. l 996, p. 254 y s.).

2() Ltt aseveración de t>~c ~fir, realizada res¡>ectorle los <Uts. 712 y 88. t del Proyecto de 1992, re.~ulra enteramente ttasludable, como es obvio, al CP óe 19'..i.'í, que en nada st.".- diferencia en este punto del citado Proyecto. Cf.r. C-erez-0 Mi\, J., (.'o-nsideni.:'.iones fHJfítico-criminales sabre el proyecta de Código peMí r.iP 1992, Lección innugurat del Curso Aca<lémici:• i9íJ'.l~94, Universldntl de Zru·ng~:-:i:a, p. 2 l

21 Cita Gn1cia J\11tnJn, entre ellos, a Mnuzan!lr"..-.s Samauie~o:; Viffldec.ahres OI'tlz(en Úl,$ coJtw:cuenciax .. ., dt., p. 174, nota tl)S), Turobién parece m . .cll-

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en la hipótesis de impago de la rnulü1, pues el art. 53, regulador de la llamada responsabilidad personal subsidiaria, aunque prevé que dicha responsabilidad se cumpla en régimen de arres­tos de fin de semana (o tamblén mediante trabajos en bene-ficlo de la comunidad, si se trata de responsabilidad personal subsi· diaria surgida por el impago de la pena de multa in1puesta con­fonne al sistema ele los días-n1u1ta21

), e.11o lo viene a dejar en todo caso, según un ta1 entendimiento, al arbitrio del juzgador: la privación de libertad derivada del impago "podrd cumplirse en régimen de arrestos de fin de sen1ana". Por 1o tanto, y ya de principio, f?J responsabilidad personal subsidiaría, que puede ser inferiur a Jos seis mesesn, no siempre habrá de ser cumplida, de

----·------- -------nnrse por considcnu que: cabe la posibilidad de imponer untt privación de libertad inferior a los seis meses, en el coso uludido en el rexoo, Elol<lova Pasamar, M. A., en Las consecuencias jur(dicas del delita en el nueva Código pe1tul espwiol, ob. ciL, p. 90 s.)

22 El arL 53, ~in embargo, si fo responsabilidad pcrson::i.l subsidiarla trae causa de1 impago de la multa proporcional, únicamente peunite la posibilidad de que Ju 1nismuse Cllillpla medümte trabaj0-s en beneficio de la comunidad, lo cual, dada la naturaleza de los deíltos para lo:; que: se prescribe !a 1nulta pro~ porcional, no resultu fácillnente explicable. Sobre esta cuestión volveremo~ rn:l<: adelante {en el apnrtado 2. 3, 4.).

21 Tnl. responsabilidad, dados ]ns módulns de conversión que prevé el ap:uta­do 1 dd un. 53 pnrn d impago de la mulla impuestn según .el sistema de los díus~mu!t<l (''-un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas"}, puede ser como n1iíximo de un aíio, puesto que la extensión máx:ima d¡j la multa, a tenor dd rut. 50. 3, es de dos años.

En el caso de iJnpago de la multa proporcional, es el propio mt. 53, apruta~ do 2, eJ que determina expresamente que la responsabilidad personal subsi­diaria no puede exceder de un filio de duración.

Si se i1nponc la multa, como consecuencia de Ja sustitución de la pen~ de prisión de hasti doo años (pan1 lo que f11cuha d are 88), la mismn puede lle· gal' 11 ser de. mll cuatrocientos cuarenta dfas o cuotas de. multa, cnntidwJ .'J l.a que se llega ya gue "cada día de prisión será sustituido por dos r;uotas de multa" (art 88.1). Por consiguiente, dos años, esto es, se!ecientos veinte días, vierten a equivaler, de acuerdo con esta regla, a mil cunlrocientos cua­renta dias, Naturalmente, ello puede dar lugar a que el sujetD que impngue la multa (como pena sustitutiva) ingrese en prisión por tiempo superior a un nño (pudiendo tener que cumplir dos si el reo condenado a prisión de dos anos no satisfizo, desde el principio, la 1n11!tn sustitutíva de la pena de pri­si6o que le fue impuesta), pero dicho impago uo origina, stricto sensu, nin-

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acuerdo con este punto de vista, a través de otras penas (de arresto de fin de semana o de trabajos en beneficio de la comu­nidad), que impidan la indicada privación continuada de liber­tad de corta duración.

A juicio, sin embargo, de Gracia Martín --en interpreta­ción que se cohonesta con la pretensión legislativa de evitar la privación de libertad inferior al límite mencionado-, la facul­tad establecida por el art. 53. 1 y 2 se refiere únicamente a los supuestos en los que la responsabilidad personal subsidiaria tenga una duración superior a los seis meses, pues si dicha res­ponsabilidad personal no alcanza tal límite su cumplimiento en régimen de a1Testos de fin de semana o mediante trabajos en beneficio de la comunidad (en coherencia y por analogía con lo dispuesto en el art. 71. 2) será ob1igatorio24

•

Si el reo incumple en este ámbito el régimen de arrestos de fin de semana o el de los trabajos en beneficio de la comu­nidad, pese a que sorprendentemente el CP no señala ninguna consecuencia al respecto, tendrá que ingresar en el correspon­diente establecimiento penitenciario para cumplir con la res­ponsabilidad personal subsidiaria a la que esté obligado, que puede resultar, desde luego, de duración inferior a los seis meses, ello en dependencia, naturalmente, del descuento que corresponda por los arrestos ejecutados o por el trabajo que

guna responsabilidad subsidiaria, sino que supone, sencillamente, un que­brantamiento o incumplimiento de la pena sustitutiva, que conduce, a tenor del apartado 3 del art. 88, a que Ja pena de prisión iniciahnente impuesta se ejecute, descontándose, en su caso, !a parte del tie1npo que proceda, de acuerdo con las reglas de conversión que el propio art. 88 establece.

24 Cfr. Gracia Martín, en Las consecuencias .. ., cit., pp. 174 s. (letra d) y 176 (letra f). Repárese, empero, que si en relación a la responsabilidad personal subsidiaria, por i1npago de la multa proporcional, sólo se admitiese su cum­plimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad (Molina Blázquez y Tamarit Sumalla afirman, sin embargo, que también puede cum­plirse a través de arrestos de fin de semana: vid., infra, apartado 2. 3. 4) entonces el cumplimiento de la privación de libertad inferior a los seis meses por dicha responsabilidad personal sería, en todo caso, inevitable si el sujeto no da su consentimiento para que se impongan los referidos traba­jos en beneficio de la comunidad.

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pueda haber llevado a cabo (El precepto a tomar en considera­ción para re ah zar la conversión de la reponsabil idad personal subsidíaria en arrestos de fin de semana, y en el que basar tam­bién las consecuencias del incumplinliento de los mismos, aun­que el art. 53 1 corno hen1os puesto de manifiesto, nada dice, parece que ha de ser el art. 37, que en su apartado 1 establece que e] arresto de fin de semana ... equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad, disponiendo en su apartado 2 que ''si el condenado incurriere en dos ausencias no justifica­das, el Juez de Vigilancia ... podrá acordar que el arresto se eje~ cu te ininterrumpidamente", lo que equivale, a efectos prácticos~ a que el sujeto tenga que cumplir la responsabilidad personal subsidiaria que reste por ejecutar. Y lh1 de dejarse aquí constan­cia1 igualmente, de que no sólo el art. 53 guarda silencio, según se ha significado. acerca del incumplimiento del trabajo en beneficio de la comunidad, sino que también ei art. 49 omHe cualquier referencia sobre este partlcu]ar15, omisión ésta que resulta todavía más llamativa, dado que estamos ante el precep­to encargado de regular el alcance y caracterísücas de dicha pena, Así pues, de 1nodo semejante a lo expresado en refación con el arresto de fin de se1nana, parece que lo procedente en tal supuesto será la ejecución de la privación de libertad por res­ponsabilidad personal subsidiaria con el de-scuento de las jorna­das de trabajo ya cumplidas, con arreglo al módulo de conver­sión previsto en el art. 53. 1, párr. 2º, inciso último. El RD 69011996, de 26 de abril, por el que se establecen las circuns­tancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la con1unidad y arresto de fin de scn1ana, ordena en su art. 8, que trata sobre el incumplimiento de la pena, que "los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán a la autoridad judicial a los efectos, en su caso; de lo dispuesto en el artículo 88. 3 del Código Penal el incumpli­miento de la pena ... ". Con10 puede comprobarse~ este precepto al remitir únicamente al art. 88. 3 contempla tan sólo el íncum-

25 Pone de relleveesta omisión del art 491"amarit Suma\la, J. M~. en Comen· ta;rios nl Nuevo Código Penal, ob. cit, p. 360

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plimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad cuando sustituye al arresto de fin de sc1nana como pena princi­pal, olvidando la repercusión que el incumplimiento de dicha pena de trabajos en beneficlo de la comunidad debe tener cuan­do la misma constituya un modo de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (tanto de la propor­cíonal con10 de la irnpuesta conforme al sistema de días­muita)l!i. Y similares consideraciones han de hacerse sobre el art. 15 del RD, que solamente alude a la no presentación de quien esté sotnetido a arrestos de fin de semana a los efectos de lo dispuesto en el art. 37. 3 del Código penal, con lo cual deja de referirse tanto al arresto cuando funciona como un modo de cumplir la privación de libertad que implica la responsabilidad persona} subsidiaría, como cuando dícho illTesto de fin de sema­na oper-,i_ como pena sustitutiva de la prisión.

· Y no sólo se puede llegar a una privación de libertad ininterrumpida por debajo de Jos seis meses en la hipótesis aca­bada de examinar, sino que también en relación al arresto de fin de semana, impuesto como pena principaP7, si el sujeto incurre

26 Desde una perspectivo conceptual, Sánchez Yllera cree que, en los sup1.1es­tos 11luditlos, en los que responsabilidad personal subsubsidiuria se cumple n través del arresto de fi11 de semana o del trabajo en beneficio de la comu­nidnd, ni el arresto ni el trabajo constituyen, en rigor, _p~lilS suslilutivas (en Comentarim; ... , cit, p, 500). Gracia Martfn, sin embargo, ante la posible duda de su conr>idciuci6n canto "tno<los Je ejecución y cumplimiento" de la. privación de Libettad de la responsabitidad personal subsidiaria o. por el contrario, como penas sustitutivas de dicha privación de libertad, se inclina pGr afirmar su canictcr de pcnus sustitutivas" pues en tales cnsos, la pena privativa de libertnd no sóio será reemplazada por ¡¡quéllas en uu sentido meramente funcional y corno remedio necesario de una situación de vacío punitivo, sino que la reemplazartin ef\ raión Ue su idoneidad parot el cum­pli1niento de los fines de ta pena y de su mayor conveniencia y adecuación al cun1pllmiento de aquellos fines" (en Las co1rsecue11cias,,., cit., p. 267).

27 Si ln pena de arresto de fin de semana se ordena, sin en;burgo, como susti­tutivo de la pena de prisión y el mfan10 se incurnple o quebranta, se volve­rá a ln pena de prisión, haciéndose en ésta el descuento que proredn, con­forn1e a lo estable.cida en e! art. 88: una semana de prisión eqnivnle a dos acrestos de fin de semana. Obsérvese que pora que haya lugnr u la ejecu­ción de tn pena rle prisión inicialmente impuesta no es preciso aquí que el

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en dos ausencias ne justificadas, podrá odginai'se una privación de libertad inferior al n1encionado límite, pue.'i el :J:rt 37. J seña­la en este .supuesto que "el Juez de Vigilancia., ,podrá aconlar qut el arresto se ejecute ininterrumpidamente", Por eHo. en ei supuesto de que- el Juez, de producirse dos ausencias. íujustif1eu~ das, decida el cumplimiento inintt'tfun1pido del arresto, a raz6n de dos días de pri vaci6n de libertad por cada fin de semana qne reste, dadn que e-l limite rnáxiJno de esta pena es de veinth::u:atro fines de semana (rut 33. 3, i), si el condenado, pongamos por caso, incumplió el arresto yo ª°''de un principio, tendrJan que ejecutarse cuarent;t )' ocho d-fas de privación -continuada de Hbertud (es decJr, una privación de. libertad inferior) en cualquier caso, a los seis 1nese.s).

- E, igualmente, estaremos ante una privación de liber­tad continuada> que no alcani.a los seis meses, en determinados ca5c·s de quebrantamiento o incurnplimlento, e.n todo o en parte,

su]t>to inctlft:l en dos nnseocias no ju&tifiLlUJtts, COfftO l!Xige eI art 37 parn que el arf(·s!n (lmpucsto como ¡.x';llO prin(;"ipat) se puet:b «nmplir de, modo ininterru;np~do, habida cuenta de que el upurtlldu 3 del rut_- 3~ W1k:irTX".nttc exige pnra ia pccccptiva ejecución de la pen;i de pris1ón a l::i: qu;;i, fu-;; conde·· 11~1Jo el t-eo que Fe produzca un "4uebran1a1nient0 o incmnplimiento en todo Den parte de la penn sustituti1n1-..'', s'Jpucsta ,qu'>'. se dará, p0r ej,, si el suje­ft) incurre en 1i:r111 .<;(l}u ain.etW.J injustificada. Y rs convcnitmt~ rept'ffúr, ;i;ii­

mls1no, cu qoeel úl1imo inciso del ttpfirrn:tlo 1 del art 88 faculh1 nljuez para, aden.liís. de procedrx a la 1nendom1do sustitución, "in1poner al penado la obs('.rv::nu:ia de una-il \.'lid as de l:i:; otülgacbi-f1t:s o deberes previstos en este C6dig0'', cuya inr:'.um;pljru¡tHtiü. s:cg:ún Stmche.i: Y!lcn1 (Cmut.1ttnrto-s lll C;fdigo penal de J 99S, V<lt 1, dt., p. 502) provocará "la revo.:a.:;ión de la sustitución"; aunque es: lo cierto qtW In literalidad del apartado 3 dc1mt.153 Ílace dificultosa esta juterpretación {qu.:, pí)r lo de1nás, parece abt>oluta­n.ente razonaNe de$JC una penopr.,;;tlva nlllcdal}, d:itío que se limita u _pre­ver el lncuinplimiento de b: ptna sustitutivu, canicter que no poseen las indicada.'< "ohUgaciones o deberes", sin que en otro lug.arlkl CP se detcr­rli~né que. el inc~1rnplirnieuto de obligacione..<> o dehi::res snpcn¡¡,a fa c1ner~ ,i;i:nda tle la pena de prisión, l?or otrn parte, debe decirse, en contple1nent0 de lo rutlt'>rior, y tenient::'.o en cucrua la regia nntes ctta<la de ccnv<'x.sión del art. 88 ~Uflil semu1a. de [.'ti·

ITTón equivale a dos arrestos de fin de semt:11l.fl.-- .. ··. que, como dus afir.s tienen d1-;ot0 cuatt1.1 scmt11ws, son doscientos ocho ~r,t> -!XIIC$1os rlt>, fín (le ::;ernt<11;1 que se vueden Hegnr n imponer >."'.(llTII) 4UStüutiVD5 dn la pena de prisión.

de los sustitutivos (el arresto de fin de semana o la multa) de la prisión de hasta dos años (art SS. 3). Porque, en efecto, el des· cuento a realizar en la prisión (que ahora tiene que ejecutarse), como consecuencia de los arrestos ya cumplidos o de las cuotas ya pagadas, podrá hacer surgir una privación de libertad que no alcance los referidos seis meses) [vid. las notas 23 y 27 de este trabajo].

Finahncnte, no puede dejar de ponerse de relieve que para cubrir ei espacio que se sigue de la declaración del art 36, párr. 1", conforme al cual la prisión tiene una duración mínima de sels meses, se cuenta en el CP, como se ha venido subrayan­do, con las pe.nas alternativas dcJ arresto de fin de semana y de la multa temporal. No obstante, el legislador en no pocos tipos de la parte especial ha optado pot castigar conductas para 1as que el CP derogado preveía el arresto mayor (de un mes y un día a seis meses) no con alguna de las citadas penos ahernativas., como sería lo lógico, sino que ha decidido señalar para ellas una pena de prisión superior a los seis meses, con lo que, también en este ámbito, se produce un sustancial incrc1ncnto do.1a severidad de ]as sanciones respecto del texto punitivo de 1973 1 tanto más acusado cuanto que en éste el ai:Testo mayor también se berrefi­cfabu del instituto de la redención de penas por el trabaío. Y, naturaln1ente, es inadmisible, sobre la base de considerar que la pena corta imposibilitn un tratanüento rceducador, cosa que nndie discute, encontrar ia solución a tal ('problema" a través de aumentar la penalidad de las figuras delictivas que preveían un castigo por debajo del referido ]únüc, pues ello --como hace notur Mir Puig28

- supone desconocer "Ja única razón que hoy puede verse como fundamento válido de la evitación de las penas cortas de prisión: no que sean demasiado cartas pura reso­cializar, sino que son de1nasiado graves para delitos menores"19

•

28 Mir Pmg, Denu:ho Penal. ?arte General, cit., p. 6&4, ma:rglnal 17. 29 Criticn.n la tendencia del CP vigc-ntc n incrementar !aB pen<lS por endmn de

los seis IT1E$CS para delitos que en el Código anterior tenían prevista la pena de arresto moyor, entre otros, López Garrido-García Arán, El C6digo penal de J 995 y la vo/1H¡¡ffd del legixladu1; cit. p. 5-9. Para Mapelli Cuffrnena. B.y

• t W-

O como señala Luzón:m1 si, desde la perspectiva de la prevención especial, dichas penas deben .5cr evitadas (por 1mser posible con elJas tu resocia1izaci6n y ser~ en camhio, frecuentemente. criml~ nógenas), la salidn de recibo "no puede consistir en impone-runa pena superior a seis 1nest:-.S, que por la poca gravedad dci hecho o la menor culpabilidad c.s innecesaria para la prevención gene" ral, la única solución pleruuncntc satisfactoria es ~uprimir del catálogo de penas esas nocivas penas privativas de libertad infe­riores a seis n1eses, evitando así de antemano los conflictos que se presentarfan en la fase de imposición y determinac16n ~1- vhna del ¡'eligro de desocializad6n'".

2.1.l :L, El línúte máximo general de la pena de prisión es~ según el nrt. 36, párr. l "', de veinte años, salvo lo que excep~ t:ianalrnente. dispongan otros preceptos del presente Código, lírnite que. viene a ser en la práctica el mismo que existía en e! CP de 1973 de los treinta ~fios'', puesto que por la redención de penas de su urt. 100 seabonabn un rlía de cumplimiento por cada dos de trabajo, con lo cua11as penas nomina]es se acortaban en un tercio~ es decir, los velnto ailos de-1 CP de 1995 equivalen a los 30 de! CP anterior.

-----···----·-------c---··-------Te.rradtllo5 BJsoco, J. (Út-S cansen;i;nch1s jffrfdica.v del delha, 3" cd,, Jv'{adrid, ~996, p. 73), "F,,sta decisión van limltarc-onsiderablementeJas iod· den das prácticas -de los esfuerzos por avanzar en las .nltentativns a las petl'lS

con.as de prisión" .. En relación ni: Anteproyecto de 1992, vid., en el senutk~ npuntadc, Lnión Peña, D.M., El A.ntepmyecfD tfc. CP 19~2: otserwu_:Ífn?I'.,~ de urgencia. en Jueces para la De1nocraciu, Información y Debnt-;:, l<i, 311991, p. 55

30 Luzón Pefia, _._:W_nJfr:fOn de ft¡ pena y .~1rs1íwtivos t•~nrdes, Mtu.1rid, l979, F-70. Bn p¡¡lat:ras de Luz&n {p. 63), "L<i.s penas serún dt:m.:I:>ü1.do corta-; cu~n~ do por m_·1•J1ne;; d-e-preve11cién general (pmpon:ion1-~lidad, derivada de laefi· tflci.il y necesidl:ld de ia prevenci6n general. C(•O Ja gravedad del hecho o Ja mcn.<1rcuipahilidad} se limita el tiempo de fali mismn.5, gue no basta para la resodaHzación o, en cunlqiller caso, prun lJ\ ptcYenclóu especial", desta· Clu:i:do es!e autorqne ptlréee estar de ncul!fdti la doctnn!:l en L'Onsidemr coma tales las infenores a los seis meses.

'31 SaJvedad hecha del caso, anteriorm~te sc.i)jj.;1rl1,1, previsto por su o.rt. 75, que habfade vincularse a los arts. 501~1" y se::<

- l7l-

Ello supone ya que nuestro vigente texto punitivo no ha erradícado las penas privativas de libertad de larga duración, cuyo lín1itc superior sue1e cifrarse por la literatura jurídico­penal en quince años de. duración rea1 de condena'º. O lo que es lo mJsmo, con la limitación de Jos veinte años e] nuevo Código no ha rebajado la gravedad de las penas, sino que con ella se mantiene idéntico nlvcJ de rigor punitJvo que en el Código dero­gado.

Con lo dicho, se comprende que la puerta abierta que deja el párr. 1' del art. 36 a la presencia en el CP de penas supe· riores a los veiute años (guc posibilitan los arts. 7033 y 76) y que

32 Cfr., eritre otros, Cerezo Mir, Considerncinnes político-crftninales ... , cit., p. 10~ Gimbernat Ordeig, en Pr6logo, 2n e<l., cit., ti- 25; y MDpelli Caffarena~ Te.rm.rllllos fiasoco, las consecuencias ... , cit., p, 70; Bcrdugo Gómez de In Torre, l.~Ferré Olivé, J. C.·Scrnmo Piedecasas, J. R., 11-famwl de Derecho Penal.Parte General, IJJ, Cr.msecunrcias jurídiC!IS del de/ita, Rarcelona, 1994, p. 4 L Cfr., iguahnente, Graciu Martín, L,_, Culpabilidad y prr:v21tció11 c11 Íü. nwdenw reforma penal esp1uíof1;, en Actualidnd f'r-n.-tl, 1993, n" 37, p. 562, autor que propugna que la cuestión de las pen.ns de larga duración se enjuicie atendíendo ni principio de hnmanklnd y no a1 de proporcionalidad, pues de lo contrario se podría Hcgar a cstul;lece.r un lirriitc 111áximo 1nTiy ele­va.do y respetarse, al propio tiempo, dicho pricipio de proporcio1mlid:id.

33 Cabe destacar Jo equívoca que resulta, por lo que se dirá, !ll. redacción del art 70. 2, por ej., en su o" l" (''Cuat:tdo, en In aplicucíón de la regla estable~ cid a en el. subnpartado l" del npartado 1 de este artícTilo, la pena superior en grado exceda de los límites má){iml>S fijados a cndn pena en este CódigQ, se considerarán como inmediatamente superiores: l" Si la pena detenninada fuera la de prisión, !n misma pena, con la cláusula de que su duración máxl~ ma será de treintaai'ios"), pues parece LJ¡u a entruder que en ll)S casos en que la pena de prisión exceda de los veinte años, sí resulta de aplicación ta pena superior en grado (por ej., en el delito de tráfico de drogas se puede llegar a los veinte años y lrcs meses; art. 370 en conexión con Jos arts. 368 y 369), ha de imponerse lu misma con la cláusula de que su duración máxi1na será de treinta años, cosa por completo absurda y abs.olutUtnente innecesaria, habida cuenta deque.el límite y.a viene dudo porc-l propiot!ernpo que marca la subidíl en grndo (}e la pena, que ni llega ni supera, en el ej, propuesto, los treintn años.. Adenv'ís, ttl no contener el CP ninguna hip6!esls en la que hayn. de subirse en gr~do Ja pena y que corno consecuencia de- el!o se superen !Qs !reínta años. el lúnite fijado por el mt. 70" 2, l" deviene superfluo. O dicho n1ás concretan1eute, no hay una figJra delictiva en el Código que preve<'.!, por ej ..

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diven;os preceptos de la Parte especial dei Código utifüan (por ej.,los art.« ltlll, 473, l y 2, ·>SS, l, 57Z-lº, 605-1 o 607-lº, pnrL 2°), supone un aot.'lble incremento de Ia penalidad con respecto a1 Cóthgo derogado .. incremento que se ha venido a considerar co1rtrarlo al principio -de hunianidad de las sanciones y, por ello mismc•, opuesto al art. 15 de la CE, que proscribe las penas inhu­n¡anasH.

una pena de vcinridnco ai'ios y se imp::ingn, al propio tiempo, v, gr, p¡:ir con­currir ua ~ipo agra'fndo, la subjda en grado de l.J pena, C<.'.ln lo ttwl--hn de .in1stir.teeu ello- lo consignado en el art. 70.2. t" carece de utilidad (en rela­ción con el ru:t 607~ l". pÚ;T, 1u (''Si concnrrieren el hecho dos n má'i e.ir~

cunstancim; agrov;mtes r;e Jm):X}ndni fo i1éua superior en gnJdo) no hay nccc:w si<fad de acu:ür al citado art. 70.2. i", pues la pena base de la cual huy t]OO

pmiir pura subir 1m grndo Ja pt::-n<• es la Je_ pnsl6n tle quince a veinte af1L..-. (6ITT~ l", piirr. l), por tunto, la nueva pena abarcut'á un tiempo de veinte a tre!nín nfü>3, ti.empo que no excc<le, por definitión, del ~imite al que se refie­re el CitfFi.O árt, 70.2.1").

34 Oe este nt{K!o: Cerezo Mir. Cnnsidentóone.; polítim·c:rimi11ales .. ,, dL. p. 10 y s.; Escrir:i. Gregori, J. M", Algwws cr.mrideraciones xab'"t Derecho Pn10! y Constiluciú11, P:ipers, Revi~tn de Sodo!ogfo, 13, 1930, p. 160; Gimbeni.nt Ordéif., en Prólogo, 2- e(L, dL, p. 25, Mapeili Caffareno.-­TerradJHos Ilasoco, La • .::; consecueuci11S ... , cit, 1'· 70 {aluden estos autO!"C."> a la d:~furr(;1:>nalidad con láil metas que la pena ptivaHva dr. Hberutd tiene asignada en la Consrihlci6n); Gracia Munúi. Ciilpabilidad y prevenn1'11 .... cit., p. 562 y s, Por su part"<', Lozón Pt:.ña {A11tcproyecto de 1992.,,, dt, p. 5S) estimu, en refun.dtt aí ACP <le 1992, que la tcn<lencio que e JI ~u texto se advierte a aumentar el n1áxim1 de los veinte afio:> nr. resulta sK!rnpre crnn, pactible. No debe dejar de traerse aquí a rofoción qne con el contenid,1 de! art, 73 se puede lleg~r a exas¿e;nr hx:fr1vfa más la scvcriilarl punitiva del Código, pr~ cepto enjuiciado crftii:~mente desde sus prirrrerns forinul<iciones (sns ante~ cedcntes. aunque con distinta eon11gurnción y nlennce, re encuenuan e:; d ACP y PCP de l992 y, con variacln.nes rt".SfltClO li los. te;i;.tos de 1992, e.n el PCP de ll,;94), Vid. Jareño Le.al. A,, Ef "cun1plimienw iuwgro" de las .:on detl<Vi por detitus de ngresimiex: sruuile,t en el ProyFcf(} de C6d1go pe11(lf rf!! 1994, en '1vtn.ie-f y Derecho penal''. Vnlenda.. 1995, pp. 345 ss.; Gnrefa Aran, M., t.:! i:W'l[lfir!liento íntegro de la pPtfa -y fo reforma penal, cu El .País, jth'!Vé!l JI} de UO\iembtt: d(~ I994,, p. l-1

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2.1.2. Cumpliento: la garantía de ejecución

Siendo e1 cumplimiento de la pena de prisión una impor­tante cuestión de Derecho penitenciario, cuyo análisis desbor­daría con mucho los objetivos de este trabajo1s, hemos de limi­tarnos aquí a comentar brevemente el pá1T. 2º del art. 36: "Su cumplinllento Lsc,. de la pena de prisión]. así co1no los benefi~ cios penitenciarios que supongan acorta1niento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en la..-; Leyes y en el presente Código", previsión que. por lo demás, viene a concretar ia que con alcan­ce general se contiene en el art. 3.2, confonne a la cual ªT.a1n­poco podrá ejecutarse pena ni medido de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarro­llan1 ni con otras circunstancias o accidentes que 1os expresados en su te•to. La ejccuci6n de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los JLicces y Tribunales compe­ti;..ntes"36.

Así pues, se consagra en el art. 36, párr. 2º, el principio de le.galidad en su vertiente de garantía de ejecución, ligada especí:fica1nente al cu1nplin1iento de la pena de prisión, dec1a­rándose en dicho párrafo la necesidad de adaptar tul cumpli­miento a lo que establecen las Leyes y el propio Código penal,

35 Un con1plcto análisis al respecto lo ofrecen Trunarit Sumalla, J. M"-Sapena Grau, F.-Garcfo Albet\J, R., Curso de Derecho Penitenciario (Adaptado ul Nuevo Reglamenta Penitenciario de 1996), Barceloan, 1996. No <leben olvidnise, en totJo caso, las importantes apnrtncioncs de C. Gárcía Vnldés, entre otras, sus Comenrarios a fa legísiación penitencü1ria, 2" cd., Madrid, 1982,

36 También se refieren al principio clc legalid<1d en la tjecuci6n de la pena la Constitución (arL 25. 2), la LBCrin1. (att. 990) y la Ley general Peniten­ciaria (art. 2). Ley ésta especialmente cuidadosa con Ja observancia de. !a garantía de ejecución, aunque seJ\ala CQn razón Quintero Olí11ares que "este rcfrendD manifiesto y reiterado de la garantfo de ejecución en nuestros tex~ tos legales no debe hneernos olvidar la realülad penitenciaria: para que dicha gartintfa se hagaefccti\'amente real debe ir n.cornpafü:ida de una auev¡¡ política penitenciaria por porte de los poderes púh!lcos, que permita hace-r efectivos los postulados de llicha nonnn, difícilmente realizable hoy en día dada la pl"l"!Catia situación de nuestl'as ins!ituciones peaiteneiarias".

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declaración cuya relevancia no es preciso hnce-r notar, dado que s.i, como indica García-Pablos. ln.s exigencias dimanantes: del nulltun f.:rinten (de reserva de h:y, de taxatividad, etc_) no alcan­zasen al 1uornento de la ejecución1 "podría resu1D1r inútil todo el dispositivo garantista de1 ordenamiento jutídicu"~'. Y es rcpre­sentativ0 de la trnscendcncia de la garantía de ejecución, en palabras de este autor, el carácter de Ley Orgánica de la Ley General PenitecíariaH.

Si ta 1nención del párr, 2u, introducida en fase rle cntnlen­dns-0. a las Leyes y al presente Código resulta correcta, en razón de qut~ en nuestro texto punitivo se contienen irnportantes nor­mas sobre ejecución (cfr. capítulos l1l y JI del tít. llI, libro I), no puede afirmarse Jo misn10 del inciso qne ea dicho párrafo se c-ontiene requiriendo que ígualmente han de ajustrirse a las Leyes y al CP ''los heneficio& penitenciarios que supongan acor~ tantiento de la conclena", inciso d.csacerlado si se repara en que, inacogida por el vigente texto punitivo la rcdenci6n de penas por el trabajti\ ningún beneficio existe en nuestra legislación que

37 Garcla-Pablos, A., Derecho Penol. fotroduccitín, Madrid, l 995, IL 243, Ct)(t)o tan1bién pone de relieve í..óp!!Z Bruja Je Quiroga, dústncanUo con10 imprcscind¡ble el que exista en este ámbito una precfan dei1m1[aclón, <los pt:ril'.s de idéntica duración :puOOen :;er ;,bsolut.a:nentc <S:spares según lii.$ condkiunes de su e;)ecudón; esto es, resulta evi<lente que. la. graved(id Je una perm vada según su forma de cumptlmicnlo (en Código penal u>men~ tarta, Mad1id, 1990, p_ 21B)

JB "'" c"°nto, segón García Vuldés (Comeotarúis .. ,. cit., p. 18), el ru·t. <!L t CE teSCPia tal Cl'.!!'ádcr de Ley Orgánica a las di'..ip.::sicüuu·~<: "relativas ál desurroHo de los derechos fundarnentale,~ y liberta.::ies JH:iblkns,..", sie-ndv así c¡ue !a privación de llbeitad atC.ctn u1 derecho a tn liberta a tlel art. t 7 de la CE (derecho~ fund:unern:tles y lihert;tdes pOOltcas: que se encuentran uhi:, ead0$ dentro rle la se.cdón j' del cap. U del W:. l de la Norma t't:mdameotuí}-

19 ,-\punta Vallde.cabres Ortfa. (en Comentarios_., cit., p. 307} que fue la !icep~ tadón de tJna ootnienda -Oe CiU la que !levó t1 ino<lifii;nr la rcdlli:CiÓn otigt­nal del precepto, sustituyendo ''ieycs" con n1inúscula por "Leyes" con moyúsctJla y aiiadienrl.o la expres1ún "y en d presente. C\ídlgo",

4ü In:rtitución t:aduca, en d~cir de Soiu l)ueñas, btlfadn (~ll unu conet:pción enue expiaciotilstn y utilitarista, e lnnet:c.~ruia.;;l se cuenrn eon "mi .:;báltico de recursos qae permitan ÍlÍetnpentr, ab i1Hfio o desde el ill[JJtJento <;n que la evolucl0n de hl ejecuótin pé:nal lry acon>tjt\ los perjuicio;;; if>!C comport;i; el

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comporte un acortamiento de la condena"1, pues. en c-fecto, no pueden entenderse tales ni la libertad condicional (art. 90) ni su adelantamiento (art. 91), fases durante las cuales el suíeto sigue siendo técnicamente un penado y que son, en connsecuencia. una manera de cumplir la condena pero no de acortarla; esto es, con díchas instituciones se acorta la ejecución de la privación de libertad en el régimen e.stablecido legalmente, pero la condena no se acona y sólo se cumplirá de modo definltivo una vez haya transcurrido el tiempo fijado para eUo en la correspondiente sen­tencia, co1no, por lo dc1nás --esta vez de modo correcto--, se viene a considerar en el art, 93 cuando declara que "El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al suje­to para cutnplir su condena" y, asimísn101 en el art. 192 del RP de 1996 que se refiere al resto del cumplimiento de la condena al aludir a la libertad condicional [ ()trn cosa habría que decir de sn art. 202, que después de definir los beneficios penitenciarios, a los efectos del propio Reglamento Penitenciario, como "aque­l1as medidas que permiten la reducción de ln condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo de efectivo intemamien­lo", además de mencionar como uno de dichos beneficios el adelantamiento de la iiberta<l condícional ---q_uc es verdad que reduce el tiempo de efecti"Vo lnternanliento (en ningún caso la reduccí6n de 1a duración de la condena), con10 lo disn1inuye, aunque en 1nenor medida, la libertad condicional~, cita tam­bién como comprendido en <licha definición el indulto. Y es aquí donde falla el art. 202, puesto que la alusión por el RP al indulto corno beneficiu penitenclario ha de entenderse como una referencia a su mera solicitud, que es lo único que puede hacer la Ad1ninístracl6n Pcnltenciaria, solicitud de indulto gue también puede hacerse a lílulo particular por el propío interno. El especial aval que supone que sea e) Juez de Vigilancia Peni-

cu1npli1niroto de una pena de prisión, cornbínado con un sistc1na de tratn­mien!O penitenciario que conduzca prlmordialniente a fa_ recuperndón de la libertnd en !ns mejores condiciones personales posibles" (Alten1ntivn.s a la prisión , .. , cit., p. 219).

4 t Subrayan -este defecto, entre otros.,, López Gunido-Garcfa Arán, El Código penal.,,, cit,, p. 59 s. y Valldecabres Ortiz., Cvmenrarios ... , cit., p. J06.

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tcnci<'lria el que trarníte el indulto, a solicitud de la Junta de 'Tra­tamiento, previa ¡yropuesta del Equipo Técnico (art_ 206), no equivale rodav{a a que t!Stern11s en presencia de una reducción de condena o de una dbnnlnución del tiempo de internamiento].

2. 2. La pena de arresto de fin de semana"

2.2.1. Consideraciones gencrole.i:

Sin dudn. In inrroduccíón en nuestro CP del arresto de fin de semana constituye una de las más relevantes novedades del nnevo sistema de penasH. arresto de fin de se1nana que está Hn-

42 Las sugi;;rentias de la doctrina sobre estn modalidad µtn1IC vu comienum por su propia denominación. Así, pott\j., l\clapeUi-Terrtt<lllfos csHmtto que al no estar vir:cuíada ob!igatorlarneflfe t\I firl de '.'.etruma deb~ría llamarse an-eJTo semanal th1.v r:onsecue11cü!s ... , ciL, ~L 85). Wlír Puig, por su Jilu1t:., con<>i· dcrJ e¡uc lu dcn0n1ínad6n de arresh: de fin i::fe se1nana puede rt>SlJltar un t::into chocmite en cu.:u;to que cou la mistua se usocia un término pl111itivo (nrrcsto) con Ul\a expresi\Íl'i normal.mente festiva (fin de se-man.a) {Et si.fu· ma .. ,, dL, p. 1!12), ror lo que debería cambinrs.r:. ¡;0r In de arresto di.rr;onriA mu;, que podriil c11rnplirse tambíen un día o. la sem3Tla o c+m la periodicidad nconrejablecn:i.tención a !11 ocupución, o itesocupución lnbora1cs, del pen.:t­do {Afternativas a ta prisión en et Eo1T-n.dvr de Anléproyecto de Códign penal de 1990, en "Pulíticn .::rinünal '.f refo-nna penal", llo1nena}e ;¡¡la memonn del Prof. Dr. D. Juan del: Rosai, ~:Iadrid, !993, p. 848). Va1mm1u Och'.lílu, \.Sustitutivru pe11aics.,., cit. p. 110 y s.) propone 1a denominadcin "'mre¡¡to de tie1upo libre", ni i;::n.ni -::iuc Boldova Pnsarnar (en La.> u1t15e­

tuencias.,. cit., P- 106) El reeienle CP portugués <li.' 1995 s<:- refiere n esta pena con el nombre de prbi611 pur días libres (art. •15)

<l3 Aunque es p1_1sible f'd~,t~ar <1lgún preeerlente en nuestro Th!recho. pues la LPRS lo reguló como medida de seguridad (scbrc eUo Jorge llro:reiro, A., Las medida.t de segurf.iad en el Derecho t},rpafívl. Madrid, .l976. p_ 99) y Id art 17-l._ de In Ley Orztinica reguladora ¡je Ja competencia y e! procedi­miento de los juzgados de menores prevé e-n fn ~;;tualidad c0mo meJida el ~"'to por ticm110 de in10 a tres fines de M::mana, Jebe doclr.1e que. duda ía rrnturoJcza con 1a que por dichos textos se concibe, n•) pue<:e asevernrs<> t/iJe se~n antt>.cctlencxs slricto $ensu de la nueva pe11.1ín<-orporada itl: C'J:' de 1 ~95. Sin crubt'rgo, c0tnn recuerda Boidovu Pusamar. aparece prevhta en calidad de pena en tOOns 1os trulrnjos prelegblativos que se -'iUt:eden ll pactír de la C1m;;tíPJtiún de 1978-: arts. 42 del PLOCP de !980, 36 de: la PANCP de

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mudo n desempeñar un importante papel, puesto que cubre, en primer término, como pena principal, el hueco punitivo que se produce como consecuencia de 1a desaparición de las penas de privación de 1ibertad continua inferiores a los seis meses44

, fun­ciona, en segundo lugar, tarnbién con10 sustitutivo de la pena de prlsíón de hasta dos años4s, y es, por último, un modo de cu111-plir la responsabílidad personal subsidiaria (en caso de impago de la multa impuesta de acuerdo con el sistema de cuotas o días46

). Dada, por Lanto, esta triple vertiente de opcrativídad47, se

------------·········--~ .. ·~ 1983, 35 del Borrador de Anreproyecto de tu Parte Genero.1 de l990, 34 del PLOCP de 1992 y 37 del PLOCP de 1994 (en ÚJs consecuencias ... , dt, p. 101). Sobre el arresto de fin de sen1ana en el PCP de 1980 y en ta PANCP de 1983, vid,, nmpliamente, Robledo Ramfrez, J., Cancepto y principios para !a aplicadón de los :sustitutivos penales. Esrudio de su regu!aciún en Espafin y ll..féxico, t.'ladrid, 1996, pp. 332 y ss. Sobre su regufación en el Anteproyecto <le 1992, vid. Higuera Guimerá, JE, La pe11a fie arresto de fin de semana en el Anteprayccto de Código penal espntlo! de 1992, en "Polftica crinrina\ y reforma 1mr.nl", Ho1nenaje a la me1norín del p.rof. Dr, D. Jllún <lel Rosal, Mudrid, 1993, pp. 703 y ss.

44 Con el arresto de fin <le semana, se trn.tn, see:ún la exposicíón de motivos del PCP <le 1992, de "cuhrir la reacción ante delitos que merezcan algo !Tkis que multa, .. de encontrar el equilihrio entre las proscritas penus cortas de pr.íva­d6n de libertad y las multas". O como apunta Valldecabres Ruiz, con esta pena se quiere "cubrir el espacio que quedo entre la pena de prísión y la multa en aquellos supuestos en que !u pritni:wa resulta excesiva, pero In segunda no responde de fonrm cualitutivarnente adecnnrla ni injust(l CUIOO­

tído" {Co!frentorios ... , cit., p. 303 y s.). Esta es una de las razones que lle­vnn a Cerezo Mir a estimar no aconsejuble que el urresto de fin cle se1nuna pueda ser sustituido por la peno de mntta {sustitución que pernlltc el art. 83. 3), en uoióu <lel hecho <lela previsión de esta peuaconio cmoulativa o altcr­nativíl ele la pena de multa, posjbilidad que pm'l:Ce casar mal, en efecto, con la declarncióu de la exposidón di:: inotlvos citada (Considerociane.~ políti­co-criminaleJ .. ., cit, f!· 26),

45 Aventura Sánchez Ylfora que la posib.ilidad <le sustituir la penn de prisión que flQ exce<lu de dos añns "no vn a se:r tan excepcional con10 teóricumen­te aparece, ya que sus requisitos específicos son los que fundun1e11tan esta institución" (Comenturios.,., ciL, p. 500), En parecido sentido: Molina Bláz.quez. M" C .• La aplict1ci611 de la pena. Estudio práctico de tas conse~ cuenciasjurfdictLJ del delito, Burcelona, 1996, p. 73

46 \lid., lnfra, apartado 2. 3. 4 47 A laque habría que añudirque es preceptiva la lmposkión del arresto Je fin

lle semana (o de la multa) i:::unnclo, por lns reglas de detenninoclón de Ju pena, resulte llna ¡:X".na de ¡u-isi6n inferior a los scís nleses {art. 71. 2).

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convierte esta pena en una pieza clave~ cuyo éxito condicíonará, en gran medida, el éxito del mQdeio que el CP vlgcnLc ha qtJeri~ do adoptar en un ámbito que, co1no pocos, necesitaba unn pro­funda remadelncíón.

,\ prs11r de que con la pena de arresto de fin de serna.na se aspira, en primera línea, a elirr1ínar los inconvenientes que pre­sentan las penas cortas de prívación de libertad continuada, aspecto a] que se le concede una fundamental importancia~! penas deniasiado severas, además, confonni! a Jo ya expuesto, para la crímínalidJid a la que se pretende hacer frente-, y que con ia rnisrru1 se but>ca obtener, sin b15 consecuenctss contrapro­ducentes de éstaslY, lo que en doctrina se conoce cotno ''efecto sbock"·'ill (que !iirvb, igualmcn!ct de ~dvcrlencia y recordatorio al

48 E;,ia es la rne~a en !a que $1} hace especial hincapié, sin que paralelamente se renga taroblén el ncento ("n los n<>~ctos de rcsocinliz.ación p>Jsj1ivu.

49 Vi!:t el ::unpiio e~tudio de Robledo Ra1nírez. ;;-obre. las intenciones del "pre­lr.:gis!a<lor·· del PCP de 19...:0 y de la PANO' de l9SJ, estudie en el que subraya fo. importn.nda que en tfif~ textos set~ bu concedídú a la resocfoJi~ zaci6n negativa, siruplcrncnte evitud<1~;i, de la dcs:icializución, en la rnc:didn en que ne> se previeron insfn.une;1tos, n¡;¡nu¡¡tivo:' pnrá conc.refur !a t'4Sociali­zadón positiva~ ¡x::inieod11 de manifi~to este trutrr lo ::intagónico que ret:nl~ la el aishuniento en ce[;ki paxa !rigrar tu fn!álid.<i:ci resocializadoru, que ~lr,u" o~-> han queriGo «Signar :i estl pena (<:rmcepto y principios ... , cit, pp. 345 ss.). El Rl) 690/1996, de 26 de abril, y c1 art. f(;3 del RP de 1996, en el qoe s.e prodani:1 que lns Centros de Inserción Soc1u1. destinudos al cun:rph· mlenru de las penas en tégimcn abierto'/ del arresto ¡Ji; fin de sem:tnrL ten­dnln contü t.l;Jjetivv potendcr la capacidad Je in~rclón positiva del suje­t.:i .. ,. acw¡wi. no ol\<>t;,mte, una cierta f'1lta Je co11creci611, 11Qr má:. que les mismos, junio al art. ít'A RP (en el que se enumeran 1-0s ttrin.:ipíos t<Xtores de vstoo Cenh'c1&), proporcionan al tncnos 11na hnsc oonnativa que pcrni.lte ca1nl.afl(, en relación a! urrczttl tle fin de. se1naoa, haci:i la referida finalklad (llabrá que tener \!'n cue11111 truubién las nonnas de desnrro1k; a ias que u!u<le el nrc 164, 3 y 4 d~l RP), Con todo, d0$tacnBoldova PasJm::.r que "no se hn previsto con carácter g..::.ne:ral !ll:.suna ciare de actividad o programo. e.JuCJJti~ vo para 1-os ai:n;:;üu!os .. :·{en ÍAS consecuencias._., cit., p. 103, rv1ln 56).

50 De f0m1agnifica, señal:m !\1ape!h-Tettadillos {Las cons:ecnencins .. ,, cit., P-8~) que "Lns venlajru. de i.:::ita p-e1u1 desde t:"l punto de vista prcveutivo StHl muy rons!derable\", ya que a lo lo,rgu de la ejecución el condeno.do ft!eit-e curtas :pero lóténsas: .Jescargus -punitivas q-0e no perturban sru; rcincio~!'.i con In svciOOatJ"

_¡79 ..

autor de su proceder antijurídico )51, no faltan voces que censu­

ran, de manera más o menos intensa, su incorporación a nuestro Derecho, bien por estimar que el arresto de fin de semana no se cohonesta con la meta a la que la constitución orienta las penas privativas de 1ibertad52

, bien por reputarse insuperables los pro­blemas de infraestructura que su aplicación ha de generar53

•

Otros autores, por el contrario, acogen favorablemente la nueva pena, por más que muchos de ellos insisten tanto en la necesi­dad de que se cree o mejore la infraestructura54 que la haga via-

51 Resaltan la función de "advertencia", entre otros, Bueno Arús, F., El siste­ma de penas en el proyecto de Código Penal de 1980, en RGLJ, 1980, n" 6, p. 580; López Garrido-García Arán, El Código penal de 1995 ... , cit., p. 60. No ha de restarse i1nportancia, según Robledo Rainírez, a la opinión de Conde-Pumpido Ferreiro conforme a la cual el arresto de fin de semana obedece al efecto intimidatorio que comporta (Concepto y principios ... , cit., p. 341).

52 Subraya Manzanares Samaniego que "El arresto de fin de se1nana no puede tener otro efecto, dentro de la prevención especial, que el intimidatorio. Su idoneidad para adaptarse al imperativo constitucional [se., de que las penas privativas estarán orientadas a la reeducación y reinserción social: art. 25. 2] es, por lo tanto, absoluta. Se produciría así una situación tan paradójica corno irracional. El pequeño delincuente que no precisa rcsocialización alguna sería castigado "pasándole" se1nana!Jnente por ese medio carcelario que sigue siendo más escuela de criminalidad que de otra cosa. Uu ejemplo de prevención especial al revés" (Comentarios al Antep1vyecto del Código penal de 1992, en Actualidad Penal, 1992, junio, n" 24)

53 Cfr., entre otros, Manzanares Sarnaniego, J. L., Comentarios al Antepro­yecto .. ., cit., p. 214 y s.; Rodríguez Devesa, J.Mª-Serrano Gómez, A., Derecho penal espaflol. Parte general, Madrid, 1992, p. 909. La visión de Serrano Butragueño sobre la esta pena es también pesimista: Las penas en el nuevo Código penal, Granada, 1996, p. 35. Vid., asimismo, la reflexión que, a propósito de las consideraciones de Manzanares Samaniego, se con­tienen en el Informe sobre el Anteproyecto de Código penal de 1992 emiti­do por el Consejo General del Poder Judicial (Anteproyecto del Código Penal 1992 e Informe y votos agregados del Con~ejo General del Poder Judicial, en Cuadernos del CGPJ, Madrid, 1991, p. 220)

54 Es desalentador, al respecto, que no existan previsiones precisas sobre las repercusiones que la nueva pena va a comportar en materia de infraestruc­tura. Vid. las consideraciones críticas de Cerezo Mir sobre los cálculos en su momento efectuados por el Ministerio (Consideraciones político-crimi­nales .. ., cit., p. 23 y s.). EL RP de 1996, en su art. 163, señala que" 1. Los Centros de Inserción Socia! son Establecimientos penitenciarios destinados

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ble, cuanto en la conveniencia de retocar diversos aspectos de su regulación55

• propugnándose, incluso, "una drástica reducción de su campo de aplicación"56

• Únicamente, de esta suerte, resul­taría alcanzable el imprescindible equilibrio entre la seriedad en su ejecución y una adecuada flexibilidad en su cumplimiento para que de ella se pueda esperar -como propugna Figueiredo Dias con carácter general- una efectiva contribución a la socia­lización del sujeto. La no consecución de ese siempre difícil punto de equilibrio, acaso explique el muy limitado éxito que tal pena está teniendo en los pocos países en que está imp1antada57

•

Y aunque haya podido sostenerse, co1no expone este autor, que la ejecución ha de ser severa (no sólo, únicamente, para obtener unos niveles mínimos preventivo-generales, sino, sobre todo,

al cu1nplimicnto <le penas privativas de libertad en régimen abierto y de las penas de arresto de finde semana ... 2. La actividad penitenciaria de estos Centros tendrá por objeto potenciar las capacidades de inserción social positiva que presenten las personas en ellos internadas mediante el desarro­llo de actividades y programas de tratamiento destinados a favorecer su incorporación al medio social"

55 Cfr., a favor de esta pena, entre otros, Gimbernat Ordeig, El sistema de penas en el futuro Código penal, en La refonna penal, Bellaterra, 1980, p. 182 y s.; Gracia Martín, Culpabilidad y prevención ... , cit., p. 563; Higuera Guimcrá, La pena de arre.~to de fin de semana ... , cit., p. 707; Mapelli Caffarena-Terradillos Basoco, Las consecuencias ... , cit., p. 85; Mir Puig, El sistema de sanciones ... , cit., p. 193

56 De este modo, Cerezo Mir (Consideraciones político-criminales ... , cit., p. 25 s.), autor para el que se debe suprimir la posibilidad de que el airesto de fin de semana sirva c01no sustitutivo de la pena <le prisión, quedando así reducida su aplicación a las faltas y a ciertos delitos menos graves. En sus Estudios sobre la moderna reforma penal espat1ola, Madrid, 1993, p. 135, afirma que la posibilidad de sustituir la prisión por el arresto de fin de sema­na "debería limitarse a las penas de prisión de duración inferior a un año. Se sacrifican eu exceso las exigencias de la prevención general en aras de las de prevención especial". En este sentido, también, estimando excesiva la sustitución de la prisión <le hasta dos años, se manifiesta en su Curso de Derecho Penal Espatiol. Parte General, 1, lntoducción, 5ª ed., Madrid, 1996, p. 32.

57 A ello ha de sumarse -indica Figueiredo- la complejidad de su ejecución, que la hacen una pena "poco querida de la Administración penitenciaria" (Direito penal portugués. As consequtnzas jurídicas do crime, Lisboa, 1993, p. 394).

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para hacer COffif.1l'Cnsiblc y justificar que el período de arresto discontinuo corresponda a una mayor duración de prisión conti~ nua"), no resulta justificable ~"'n palabras del propio FígueÍ· redo----- utilizarla C(JffiO un modo de marcar al sujeto con e] estig­ma de la delincucncin. Ciertamente, como por su ~arte subraya Cerezo Mir, ia discontinuidad en la privarnín de libertad del arresto de fin de sen1ana, unido al es.caso tiernpo disponibte59, dificulta dar un contmddo de tratamient" de rne<lucación o de reinserción, pero no par ene puede renunciarse al intento de conseguir tal mem cuando lo aconseje ía person"lídad del delin­cuente (los sujetos sometidos al arresto nu sic1npre requerirán, sin embargo. advierte Cerezo, un tratamiento en sentido estricfl to)".

SS Que un arresto de Jln de semana que dura trelo(a y seis horas, eqniva!ga, S(~gún cI fil:1:_ 31. L :Idos dfas de ptivi:.c-lún de líbertrv:t cuando se haya d..-;

curopHi: inintenun1pida1nt"nte por tlos nm;end1-..s uo justificadas. es urra regla de conv~rnJón que, sin einbatgo, pe¡judica al su.ielt:t, en Clk"'lfiltJ que se fe transfo11Mn tas treinta y seis horas 4:. cada nrres-:o {un tifa y rnedio) en dos díllS, con lo cual estarií más tiempo privado libertad. El efecto al qnt" alude Fl.gueirerlo Dl:n.s se prod11ciráen nuestro Derecho cuando el an~to de fin de serna.na $l.1Stituye a la prisión (en el Derech(¡ portugués la "prisión p9r tlÚU• libre.1" es siempre sustitutiva de la rris~ón continu:u.Ja), pues, Cilllforrue a1 art. 88- :, cuando se Imponga en vez dt. ia prial6n "lineal", cuda semana de p:rfaión podrá.ser sustHuidapor do:s arres;os d~ fin de sen1nn1L Y dichocfoc· te. también se origina.ni eo~1 la cr:-rr""·t-nión de dos días {hJr respon'S'ilhilkhui pcrSonal subsidirui;i en. un fin de .:iciuan.'.l de- me'&t<L Por Stl pru:te, según la DT 8~, !t. rlurnción de ta privad'~'n d-e liberl.all eqnivt>ic a dos días por ca<lA fin de SCJnana que corre:spondtern. iinpofrer, w1alándose, por ólriino, por In DT l ,~.que la pena de .arresto n1ayr-r~.; i:u:endenisllstltuida p•!t lude arres~ to- de slete ll quince fines tle sem:m'.'.l y kr de arresto Jneoor por la tic 11110 a seis fines de semana,

)9 Cu.andoe.s sustltutivu de la pena de prisión de hasta dos años, es posible llo­g3r n trnponer, sin embargo, coino ya se tuvo oportunidad de subrayar, d~ cjeri:tus: oc . .ho arreslús de fin de seJnana, con lo cuu! cl penado puc:de estar svji:to al :?irrcsto de fin de seuID_na Juruntc cuatro años.

6-0 Cfr. Cc-1-ezv Mir, Consi.ienrcimws p,1lftico-crfmilu1les"., cit., r. 27. Vid., igualmente, Sáinz Cantero, J. A., Consúiemdon(!s sobre r-l gn·e!"to íl<!Jtn de sem1111a y sa urili;:aciifn para el tratmnien>µ Jel delinci-it'hte, ~n F-·Rudio;; C!t Hon1e:naje ni ProL López Rodú, voL Hl ~JadrkL 11112, pp. 3.S9 ss.

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2, 2. 2. Naturaleza

El arresto de fin de semana es, según e1 art. 33. 3. i), una pena ntenos grave cuando su duraclón sea de siete a veinticua­tro fines de semana, y una pena leve, según el apartado 4, letra d), de dicho art, cuando se trate de un arresto de uno a seis fines de semana, planteándose aquí el problen1a, según Valldecabrcs Ortiz, de la naturaleza que ha de asignárselo cuando funciona como sustitutiva de 1a pena de prisión, caso en el que. pueden imponerse, de acuerdo con lo ya índicado, hnsla doscíentos ocho fines de semana: ¿contínuoríamos estandú en este supuesto ante una pena n1enos grave? La mencionada posibilidad, como des~· taca esta autora, no está resuelta por el CP61

•

Al respecto, puede afirmarse que la calificaci6n triparti­ta del art. 33, dístínguíendo entre penas graves, menos graves y leves (calificación que ha de ser puesta. en relación con el art. 13: delitos graves son las infracciones castigadas con pena grave, delitos 1nenos graves las infracciones castigadas con pena menos graves y faltas las infracciones castigadas con pena leve), cobra su sentido, en priiner lugar, en referencia a ta dete:nnina­ción de la competencia de Jueces o Tribunales, fijación que se realiza, claro es, en atenclón a la pena en abstracto (conminación legal que da lugar a que e] delito sea grave o nienos gr-ave o a

61 Cfr. Valldecabres Ortiz, en Comentarios.,., cit., p. 309. En relación a este tema, h¡¡ de decirse t11mblén que el CP prevé que se supere el límite de los veinticuatro arrestos en la hipótesis prevista en su urt 70. 2, 5" \hasta un máximo de treinta y seis fines de semana). norrnn en rigor innecesaria, en cua;ito al lfmlte que establece, pues el iJníco caso en el que, por esta vía, es posible sobrepasar los veinticuatro arrestes es el cirndo por Doldova Pasamnr {en Úlí co1rsecuencías ... , ciL, p. 194) de los otts. 244. l y 289 ¡:mestos en relaci6n con el art. 575, alSl} en el que la pena result.'intc abar­cará de.-. de los veinticuatro a Jos treinta y seis arrestos de fin <le ;;e1rw.na; es decir, que la referirla li1nitndón del art. 70. 2. 5" no cumple e-0rnetido algu~ no, <lado que ya no existen supuestoo en el CP en los que, por efecto de la elevación en grado de fo pena, dicho tope tenga que ser excedido. De otra parre, si ha pena se impone cumo lJil modo de cumplfr la responsabilidad personal subsidiaria, se puede- Uegar a la npHcación de ciento ochenta fines de scmuna de arresto.

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que el hecho constituya una 111era falta). Por tal razón, carece de toda repercusión práctica, en esta sede marcadamente procesal, tanto la ulterior determinación de la naturaleza de la pena con­creta derivada de la condena judicial (en nuestro supuesto, pri­sión que no exceda de dos años), que originariamente hubo de ser impuesta, como la de la pena sustitutiva aplicada en lugar de aqué11a a través de la correspondiente regla de conversión (en el ejemplo manejado, los doscientos ocho arrestos de fin de sema­na)

De otra parte, en lo que concierne a la prescripción de las penas, debe destacarse que las penas a las que se vinculan 1os plazos del art. 133. 1 no son las abstractas de la infracción de que se trate, sino, como es natural, y recoge este precepto, las realmente impuestas por sentencia firme62

• Comoquiera que, además de establecerse dentro de las graves diversos plazos de prescripción, ordena el art. citado que las restantes penas graves prescriben a los diez años, las penas menos graves a los cinco y las penas leves al año, cabe afirmar que los doscientos ocho arrestos de nuestro ejemplo constituirán una pena menos grave, pues tal naturaleza ostenta, a efectos de prescripción, la pena de prisión de dos años que en concreto se impuso al sujeto por sen­tencia firme y que fue sustituida por dichos arrestos (en ningún caso sería admisible, y menos en un terreno como éste, que una pena menos grave pudiese dar lugar, de ser sustituida, a una pena grave, con la inasumible consecuencia de que se ampliasen entonces los plazos de prescripción).

Y parecidas consideraciones, 1nutatis mutandis, han de realizarse en conexión al art. 136, que se refiere también, para precisar los plazos que han de transcurrir para la cancelación de antecedentes, sin que el sujeto delinca, por ej., a las "restantes

62 Vid. sobre ello, entre los autores que más recientemente se han ocupado del tema, Boldova Pasamar, en Las consecuencias ... , cit., p. 342; Guinarte Cabada, G., en Comentarios al Código Penal de 1995, vol. l, oh. cit., p. 686, Morales Prats, F., en Comentarios al Nuevo Código Penal, oh. cit., p. 652; Mapelli Caffarena-Terradillos Ba.~oco, U1s consecuencias .. ., cit., p. 207

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penas graves" o a las "penas menos graves"63, de modo que el plazo que habría de transcurrir para la cancelación de los ante­cedentes penales por los mencionados doscientos ocho an·estos de fin de semana sería, confonne al art. 136, 2, 2º, de tres años64

•

Por último, la pena de treinta y seis arrestos de fin de se1nana, que resulta aplicable a tenor del art 701 2. 5º, parece que ha de ser calificada, asimismo, a Jos efectos hasta ahora exa­minados, de pena menos grave, por más que reba'c la cifra de veinticuatro arrestos que el art. 33, 3, i) consigna corno tope máxhno para considerar esta pena como menos grave. porque, al margen de que la pena de arresto de fin de semana no está recogida en ningtín caso corno grave por el art 33 -lo cual constituye un argumento decisivo para dejar de atribuírle dicha naturaleza-, resultaría absolutamente paradójico asignarle una tal condición de grave, por ej. en materia de prescripción, fren­te a la conceptuación como 1nenos grave de los doscientos ocho arrestos de fin de semana impuestos en vez de la prisión de dos años. En definitiva, si alguna calificación puede hacerse de la n1cncionada pena de treü1ta y seis arrestos~ no puede ser otra que la de tenerla por pena menos gravet4.

63 Sobre los dlstintos problemas interpretativos que suscita el n"' 2" del art. 136-2, cfr. Guinarte Cabada, en Comentarios ... , cit., pp. 694 ss.

64 Dndo tjue el plazo a transcurrir para cancelar los antecedentes delictivos comienza a correr desde el día siguienle a aquél en que hayaqucclado exHn· guida in pena, es evidente que el sujeto que cumplió los dos años de prisión (pena orlginuri>1), aunque el tiempo del art. 136, 2, 2º sea e1 mismo, cunee~ laní antes sus antecedentes penales que si se le hubiese sustituido dicha pena por los doscientos ocho arrestos, que se cumplirán una vez pasados cuatro años, n1tnnento ea el que se iniciará el cómputo del plazo de! n" 2"' del art, 136, 2. Vid., críticrunente, sobre éal consecuencfa, Tarnarit Surnalla, J. Mª, en Comentarios .. , cit.. p. 660.

65 Sobre la base de que en el ait. 77 de la PANCP se requería pura aplicar la remisión condicional "que la pena a imponer no sea grave", y a la vista de que por sustitución de Ja prisión se podía superar el límite de los veiatkua­tro fines de semanu, señala Valmaña Ochafta qne ello podría repercutir sobre la posibilidad de concederla remislón condicional (Sustitutivos pe1w~ les .. ,, cit., p, 134}. Aunque !a solución, conforme a lo defendido en el texto. tendría que ser, en una tal hipótesis, la <le considerar que segulríanms esrnn­do ante una pena menos gr¡ive, el art 81. 2ª de nuestro CP <le 1995 ya no da

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Por otra parte, y de acuerdo con lo ya adelantado, el CP prevé el arresto de fin de semana como principal, como susti­tutiva de la pena de prisión de hasta dos años y como un niodo de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria surgida por e1 impago de la multa impuesta conforme al sistema de días­multa. Como pena plincipal se utiliza, según se sigue de lo hasta ahora dicho, en relación a los delitos menos graves, si bien de manera muy reducida (por ej., en los arts. 226, 244 o 379), sien­do mayor su campo de aplicación en referencia a las faltas (por ej., en los arts. 617, 618, 623, 625 o 626), y aparece consignada como pena simple o única (por ej., en el art. 146, párr. 1º), coiho compuesta o acumulativa (por ej., en el art. 146, párr. 2º) y como alternativa (por ej., en el art. 147. 2)".

2.2.3. Duración

Establece el art. 37. 1 que "El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y seis horas y equivaldrá, en cual­quier caso, a dos días de privación de libertad", disponiendo, además, que, como pena principal, "Tan sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana" de arresto, aña­diendo, finalmente, que cuando sea "sustitutiva de otra privati­va de libertad ... su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el art. 88 de este Código".

2.2.3.1. La duración de treinta y seis horas de cada arresto

En lo que hace al tiempo de treinta y seis horas que com­prende cada arresto, se ha propuesto por Higuera Guimcrá su reducción a treinta horas, porque, de lo contrario, se atentaría, según este autor, "frontalmente contra la naturaleza y los pro-

pie a plantear esta cuestión puesto que reclama simplemente en relación a esta temática "que le pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a los dos años de privación de libeitad".

66 Cfr. Baldova Pasamar, en Las consecuencias .. ., cit., p. 107.

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píos fines que persigue esta nueva penal que son que no se per­turbe la vida familiar y laboral", sobre todo teniendo en cuenta que el tiempo invertido por el sujeto en el traslado al Centro de cumpliniiento no se computa y que '"fácilmente podría consistir en su conjunto global entre tres o cuatro horas más"fi1, tiempo de traslado que, desde luego, debería to1narse en consideración de alguna manera.

Y se ha suscitado, igualn1ente, en torno al tiempo de cada arresto, la cuestión (que tendría que ver básica1ne.nte con la pena como sustitutiva de la de prisión) de ampliar su limite máxírno para aproximar la pena al "arresto del tiempo libre", de suerte que la pena prívativa de libertad continua, que no sobrepasase unos determinados limites te1nporales, pudiera ser ejecutada por j'racciones, dentro de unos ciertos n1ódulos, dando, así, al pena­do la oportunidad de invertir su ticrnpo de ocio o de vacaciones en cumplir la sanción. En parecida dirección habrfa que situar, con10 subraya Valmaña Ochaíta, la enTnienda presentada por Coalición Canaria al PCP de 1980 (que cuadraba al arresto de fin de semana como pena principal y como sustitutiva) con­sistente en permitir excepcionalmente que la duración de cada arresto se extendiese incluso hasta las ciento ocho horas, corn­putándose, entonces, tal ejecución co1no equivalente a tres arrestos; criterios 1 sin embargo, rechazab]es, en opinión de esta autora, porque permitirían "conslruir una pena privatJva de libertad a la medida de cada condenado, restando por ello bas­taute del carácter aflictivo que en si misn10 contiene la pena'', debiendo destacarse, según Valmaña, además de otros argumen­tos, que las mencionadas proposiciones no son compatibles con el réglmen de aislamiento en celda, que la doctrina defiende, y que nuestro Derecho positivo consagra68

• A tales consideracio­nes, podría añadirse que la puerta que se abriría con semejantes propuestas desnaturalizaría, sin duda, la pena de arresto de fín

67 Higueni Guimcn1, l.n pena de arresto de fin de semana . ., cit,. p. 707 y s. 68 Vulinafía Ochaíta, S., Suslitutivvs penales y pn~yectvs de niforma en el

Derecho Pena{ espaiíol, l'v1aJrid, l990, pp. l 16 ss.

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de se1nana, perdiendo toda su virtualidad y sentido, puesto que mal podría tenerse como un sustitutivo adecuado de las pe.nas cortas que privan de libertad de un modo continuado una pena que posibilita.se una c.ie-rta vuelta, o cuando n1enos una aproxi~ mación 1 a esa pena de privación de libertad continuada que se dice querer desterrar.

Ha de significarsc1 finalmente, en relación al tiempo que abarca cada arresto (treinta y seis horas), que, dado, que forman una unidad, en ningún caso podrá ej&utarse un arresto "incom­pleto'\ puesto que ello sería tanto como aplicar una pena ine­xistente, Así pues, si co1no consecnencia de las reglas de deter­minación de la pena resuJtase un un·esto (que ni siquiera así podría Jlamarse) con dicha car;;\cterísüca, ta] fragrnento de san­ción devendrfa inejecutable, supuesto que podria dm:se, por ej., en conexión con la hipótesis prevista en el art. 244 del CP. En el tipo básico de este precepto, que tipifica el delito de robo y hurto de uso de vehículo a motor o ciclomotor ajenos, se consigna una pena de arresto de doce a veinticuatro fines de sernana (aparta­do 1 del art. 244), ordenando el tipo agravado la aplicacíón de la pena en su mitad superior (apartado 2 del art. 244), pena en su mitad superior que cornprenderá una sanción de dieciocho a veinticuatro fines de sc.n1ana. Pues bien, si desde esa mit.:1.d supe­rior hubiese que rebajur la pena en dos, tres o más grados (por la vía, por ej., del art. 9-3' en relación con el art. 65 del CP de 1973, arts. declarados vigentes por la disposición derogatoria del CP de 1995, o sobre la base del art. 66-4' o del art. 68 del vigente texto punitivo), podría 11eg1'.lrse a una pena de cuatro arrestos y n1ed10 a nueve arrestos, o de dos arrestos y cuarto a cuatro arres~ tos y medio, con lo cual los límites mínimos y ffiáxitnos (excep­to, claro es, el de nueve arrestos) no resultarían ejecutables "integrarnentr/1 (esto es. incluidos los f('ag1nentos resultantes) precisamente porque ello supondría aplicar una pena inexisten­te (por ej., de medio an·esto: dieciocho horas~ o de un cuarto de arresto: nueve horas ... ), pues no hay arrestn de fin de semana (ex art. 37. 1) que no dure las treinta y seis horas.

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2:2.3.2. El máximo de veinticuatro fines de semana cuan<lo c'i arresto es pena principal. L,a extensión o duración del arresto como pena sustitutiva da ia de prisi6n

Como quiera que la problemática que g-íra en torno a este epígrafe ha tenido que ser ncce.sariamente tomada en cansídera~ ci6n en alguno de los puntos anteriutmentc tratados, hemos de limitarnos ahora a dejar const::lncfa~ a efectos sisten1áticos, de que Ja extensión máxima del arresto de fin de semana como pena principal está cifrada, en los ya mencionados arts. 33. 3. 1) y 37. l, en veinticuatro, si bien e1 art. 70. 2. 5º establece que cuando haya de imponerse la pena superior en grado y ésta exce­da del lfu:iite máxln10 fija{lO para el arresto "su duración rnáxi­ma .será de treinta y seis .fines de seniana", con lo cual es evi­rlenH~ 4ue entre lo que declara este precepto y lo seña-1ado pür e1 arL 37. 1 (a cuyo tenor el rnáxirno du veinticuatro Jt:rest.os tan sólo podrá ser superado cuando la pena de Arresto de fin de semana "se hnponga com-o su5titudva de otra prívatíva de liber­tad'') media una incxp1icabte cúntradii.::cü5o69

, A tal prevjs!ón. i;ínicarncnte hay que recnrrir, de acuerdo con io ya subrayado, en la hip6tesls de los arts. 2<t4. l y 289 puesws en conexi<ín con el art 575'fl. Adc1nás de ello, cabe resaltar qu~ en los casos en que el Juez o Tribunal ucuerden que la responsabilidad personal sub· sidiaria por í1npugn de la mu1La, impuesta segi:ín el n1Welo de cuotas, se cumpla eo régirnen de arresto de fin de semana1'~ se podrán ih.·gnr a ímpont!r ?Ji condenado hasta ciento ochenla arrestas de fin de setnana: a ]u vista de que tal responsabílidatl personal subsidiaria puede alcanzar un año de prjvaci6n de !i­bertad'T,l (es.ti) es~ trescientos s~.senta dfas) y de que, seg~Jn el arL

69 CfL notdova Pa;;mnnr, en L:!E COH.'it'l;llet1ci<1s ..• , clL, p. 194 $..

"]{) (:fr, fo la nola 61 de este trabajo. ? l Yas$ ha sigtlificu<lo que si la multa es pro1X)rcionnl, in rt$jl(HtSBbilid:ld pcr~

sonal subsidiada ditnunantc de su irn¡::mgn podrá ser cuniplirln mediante tra· bajos en benoJido de b con1ooldutl. ptro no en régínien de a.rc~·los de fin de SCJnah..'t Vi<l, ML 53.

72 Vid., it1jht. ~rpa.rtadn 2. )_ 4,

189~

37, dos días de privación de libertad equivalen a un arresto de fin de semana13 •

13 Así Valldecabres Ortiz, en Comentarios .. ., cit., p. 347. También f\.iolino Blázquez, Mª C. (La aplicaci6n de fa petl{I, cit., p. 32 '/ s.). Esta autorn, teniendo en cuenta que, además de la regla de conversión del art. 37. J (con­forrne a la cual un arresto de fin de semana equivale en cualquier caso a dos días de privación de libertad), existe otra en el nrt. 88. l (de acuerdo con la que una semana de prisión es sustituible por-dos arrestos de fin de setnunn), pbntc<:1111 cuestión de cuái de las dos reglas será !11 aplicable a este supues­to. Molina Blázqul!z se inclina por considerar que debe serlo fo. prc'fista en el art. 37, y eUo porque la remisión de este precepto al art. 83 lo es única­mente para excepcionar el límite máximo (]e los veinticuatro arrestos de fin de semana y porque la regla del art. 88. l se esrablece a los solos efectos de sustitúir h1 pena de prisión {la responsabiliJud personal subsidiaria no es técnicílffien.tc una pena de prisión) que no e~ceda de dos años, de suerte que si el juzgo.dor opta por el mesto de fin de semarm con10 pena sustitutiva, In equivalencia será de dos arrestos por cada semam1 <le prfrión a sustituir. Pe.ro es que, ndem:ís, por otm parte.. y según tnmbién seiialn Molina, dado que el art. 37. 1 se re1nitea !o.s reglas (en plural) del art. 88, hubnique con"· siderar no sólo la regla de con\lendón de una semana.de prisión en dos arres­tos (art. 88. l), sino, asilnismo, la <leí. art. BB. 2, que, al regular la sustitución -del arresto de. fin de. semana por multa, ordena que un arresto de fin de semana sea sustituido por cuatro cuotas de multa. Y co1no el a.tt. 53. l inrJi~ ca que, impagada la multu., surge una responsabilidad pe.rsom1l sabsidlaria de un dfa de rrivación de libertad por cuda dos cuotas diarias no saiisfcchas (esto es, dos días d~ privación de libettad equivalen a cuatro cuotas), del conjunto de tales normas, se de.duce que el CP irnpone que dos días de res­j)Onsabilidad personal subsidiaria se.'ln transformables a un arresto de fin de se1nana (O dicho 1nás brevemente, .si un Mresto se sustituye por cuatro cuo~ tns, y !ii dos días de responsabHi<lad person:tl subsídiaria equivalen a cuatro cuotas ~pue5 un dí.a de dicho responsabilidad es convertible, según el art. 53. ten dos cuotas-, entonces un urresto de fin de semana equivale a dos dios cle privación de 1ibemul}" También, según Grncio. Martín, que maneja una argumentación sitnllnr a la de :Vlolina, hay que Qpt-<lr aquí por el m6d11-lo de conversión del art. 37, pui:~s e.staes lásolución que, a su juicio, se deri· va de una. ínterpretación sistemática (en Lns consec11('ncit1s .... cít., pp. 17.'í s y 276 s.)

No coinciden en ln cifra de cie.nto ochenta urrestos de fin de semana, ímpo~ nlblc eo caso de sustituirse un año de responsnbHl.dad personnl subsidlnria, í'vlapelli-Tcrrnditlos (Lüs consecuencias ... , cit., p. 86). autores que 1nencio· nan en este caso l1t posibilidad de llegar a los dentü treinta y dos arrestos:. Estos autores propugnan, de modo contrario al visto, que cada semana de privai;ión de libertad por reJ>porisabilidad persono! subsidiaria equivalga, a efectos de conversión, a dos arrestos. de fin de semana, según lo estableci­do por el un. 8B. 1 (p. 170 y s.)

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En todo caso, como tambitin se indicó, cuando la pena funciona co1no sustitutiva de la prisi6n de hasta dos ufios, el señalado límite de] art. 37. 1 puede ser sobrepasado arnpliamen­te y llegarse a los doscientos ocho arrestos de fin de semana, de acuerdo con la regla de conversión que establece el art. 88. 1 (a la que se renllte el art. 37. 1), según la cual cada scn1ana de p1i­si6n equivale a dos arrestos <le fin de semana74

• De esta manera, el condenado puede estar sujeto a la pena .sustitutiva de arresto durante cuatro años, tiempo sin duda inadecuado a las finalida­des del arresto <le fin de sen1ana7~.

2.2.4. Cumplimiento

-En lo que atañe al tiempo de cumplimiento, dispone el art. 37. 2 que "tendrá lugar durante los viernes, sábados o dotningos ... No obstante .. ., si las circunstancias lo aconsejaran, c1 Juez o Tribuna] sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fis.acal, que el ruTeslo se cumpla en otros días de la semana ... ",

I.,a posibilidad de cumplir el arresto en otros días distin­tos <le los que comprenden el fin de semana constituye un acier­lo, dadas las distintas condiciones laborales o personales de los sujetos, posibilidad que la doctrina había reclamado en relación al PCP de 1980 y a la PANCP de 1983, cuyos arts. 42 y 36, res­pectivamente, obligaban a la ejecución de la pena) en todo caso, los sábados y domingos". El PCP de 1992 abre por primera vez

74 Vid., suprll, 11ota 27. De la mistna mnnera que d :.ujcto COíl' ef módulo del art 88. l "gn11a" más tiempo que el que se deri\lllrÍll si se utiilzase la reglo de conversión dd nrt 37. l, !runbién lo "pierde", lógicamente, si q11ebrunra el arresto dcfm de semanil como sanciún sustituti\la, lo cual pueda suponer, según Gracia fvlartín, lln relevante estímulo, desde una vertiente preventi" vo-espedal, parn el cumplimiento riguroso de dicha pena sustituivn. (en Las consecuenr:ias .... cit., p, 274}

75 Sobre !a t-'Ue:sti6n en el PCP de ! 980 'I en. !ti PANCP de 1933, vid. Valmnñ.a Ocbaíla. Sustitutivo:; penales ... , cit., pp, 133 ss.

76 Cfr., entre otros, Rodríguez Ramos, L., El arrestv dr! fin de semana en el Proyecta de Código pC1wl, La Ley, J 980, n" 35, p. 1039; de. Sola Dueñas, Alternativas ... , cit., p. 215. Amplinff1ente sobre ello Vuhnaña Ochaíta, Sustitutivos penllles .. ., cit. pp. l l4 ss.

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la puerta a su cu1npHrniento en otros días de la semana al seña­lar en su art. 34. 2 que "se cumplirá ... y, por reglí1 general, los sábados y dorrúngos"", formula que llega al PCP de 1994 y que es variada en el vigente CP en los ténninos transcritos, inclu­yéndose el viernes~ junto a sábados y don1ingos, como día de cun1p1hniento ordinarlo, inclusión que obedece a la aceptación de una enmienda en el Senado motivada por la necesidad de facilitar la organización de varias turnos en los establechníentos penitenciarios y de permitir una mayor adecuación de la lJCna a las círcunstancias del sujeto. Al propio tiempo, con la acepta­ción de 1a indicada enmienda, se sup1ímc la posibilidad de que el cumplimiento del arresto de fin de semana pudiese tener lugar en centros policia1es, supresión que parte de considerar tales centros inadecuados y faltos de la infraestructura precísa78

•

- Respecto al lugar de ejecución, señala el apartado 2 del art. 37 que lo será "el establecimiento penitenciario más próxi­mo al donücilio de arrestado" y "de no existir centro peniten­ciario en el partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales", indicándose en el

77 A propósito del Borrudor<:le Anteproyecto de CP de 1990, que empleaba ya la misma expresión "por regla general", había señalado Mir Puig que "seguirá existiendo el tnísmo problema de que en muchos casos e! sujetl} que trabttja.sólo dispone de uu día libre a la .semüTia. Mejor seria abandonar del todo Ja vincufación 111 fin ele scmuna ... para pasar a una figura de ..:arres" to discontinuo» que pudiera. cumplirse también un dfo a la semana o con la periodicidad gne aconsejura la ocupación --O desocupación,. en su caso­labor<l.1 JeJ sujeto" (Alt1:matfvns a fu prinún .. ., cit., p. 848)

78 Cfr. ln enmienda 11" 282 del Grupo Socialista en el Senado, enmienda de la que nos da cuc.nta Vnllde.::abres Orür, en Cnmcntnrios .. . , c::it, p. 309 y s. Señalaba Luzón Peñn, respecto del Anleproyectu Uc 1992, que "debería admitirse también como modnJidn.d nJternntiva de cumplimiento, m.mque excepcional, el atTCsto domidJiario ... que. adntüfu el a.re 42 P. 198-0 paru el arresto de fin de se.rutina; si bien, por ser menos intimidatorio y por sus d]fi, cultades de co(\trol, ctcblern reseniruse ¡:iru-a situnclones cspreiales o espe­cia!merite favoratiles en el sujcto o para casos cxcepciGnalcs de itnposlbili­dad de cuni.pHmiento en otro L'"C-ntru" (El Antepmyect& de CP 1992 ... , cit., p. 56). Sobre el 1e1na, con una i::::itposidón de opiniones contrnrias a la posi~ bilidad de que el arresto de fm de scmoua pudiera cumplirse en el propio domicilio del penado, vid., n!l)p!iamente, Valmnña Ochaíta, Sustitutivos penale,r .. ., cit., pp. 12•1 ss.

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apartado 4 de este procep{o que "'Las de1nris circunstancias de ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas 110c:1nas se ap1icarán supletcriamente en lo no previsto expresamente en este Có· di¡¡o",

Tal remisión del art. 3'7 -4 a la vfo reglamentaria ha sido censurado tloctrinalmente, por cuanto la prlv:ación de llberlad del condenado a la pena de arresto de fin de sernana exige, según manifiestan Mappelli-Caffarerra-Terradillos Basoco19

, ºuna re­serva estricta de legalidad;', ~'sín que resulte saiudable ····-Como por su parte subraya García Arán:w.~ la renüsión de tal rnateria a la regulación rcglnm"~.1ltarin co.mo hace el art. 37. 4 Cp, aunque establnca la supletoriedad de la Ley Orgánica General Peniten­ciaria". 'l en la misma línea, alude Valldecabres. Ortiz,81 a "''la confusa interpretnción que e] legislador hace sobre la reserva de la ley en esta ni-atería". Ta1nbién Serrano Dutragueños1 critica que se e>!ablezca a través de un Real Dccre!o (art. 17 RD 690/1996), y no por medio do una Ley Orgánica, que el cumpli-1nieoto (l¡;- la pena Io sea e-n "'un régimen de aislamiento en celda (una 'restriccíón' a la 'privnci6n' de libertad)", régin1en, pues, que "'puede ser tachado de inconsthucional".

A p(op(l:;Jto, -'.iubre todo, de esta última opillión, debe re­cordarse que el PCP de J 980 fijaba en su art 42 el cumplimien­to ''en régimen de aís1amienlv t.n celda", mención que desapa­rccjó en sucesivos lextns prelegislativos1 plnoteándose así uno de, los aspectos del problema de reserva de Ley destacado, desa­parición que tuvo Sl.l antecedente, cerno expone Valmaña (Jchaíta.1". en una enmienda1 ia n(• 302, del Grupo sucln1ista al

79 MappelJi Cüffiiténa-Terradlll>:>s Bu.soco, LJ,14 Có~isecu~tlCUrs._., clt"' p. 86 80 Muiioz Conde, f'.-(}nn:fa r\r:in, M, Den>cho Pena( Parle ge11ertd, 2ª ei:L,

Valencia, i996, p. 536

8 l Quien da cuenta de las n1otlifi.ctlciones sufritlas por el. il.partadn 4 del nrt. 37 (en Co1nentarios,,,, ciL, p 310), que exp!ícun los inseguros tli1c.dos cie nuestro legislador sobre tan b:i!l~co ámbito.

82 Sernmo Butragueiio, La$ penas . . , cit., p 3:-t 83 Val moña <)chaítll, SustiJulivos JH?i!ffles .. , ciL, PJI. t l 9 :;.-.:.

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arl. 42 del PCP de 1980, en ia que se propuso la eliminación de la referencia al aislamiento en ce1da ºpor entenderse que las dis~ posiciones carcelarias españolas no permiten la aplicación de L1I 1nedida". Dieciséis años más tarde, paradójicamente, no es el CP. con su carácter de Ley Orgánica, sino un sin1ple RD el gue mdena que el penado cumpla "en celda individual y en régimen de aislamiento, es decir, con absoluta separación del resto de los detenidos, presos o penados que puedan hallarse en un rn-1srno centro o depósito municipal. .. ", no pudiendo "abandonar la celda salvo en el supuesto que se le hubiera señalado alguna medida prevista en el art. 83. 4 del Código Penal que debiern hacerse efectiva durante. el período de arresto y para disfrutar de los períodos de pasco"84

•

Tan cuestionable reenvío del art. 37. 4 ha venido a ser desarrollado por el RD 69011996, de 26 de ablil, por el que .re establecen las circunstancias de ejecución de las penas de tra­bajo en beneficio de la co1nunidad y arresto de fin de sen1ana1 y por el RD .190/1996, de 9 de febrero, por el que se apmeba el Reglatnento PenítencU1rio.

- Pue-."; bien, en lo que concierne a1 i:::~ntro de ejecución del arresto, y de Jo dispuesto en Jos arts. 37. 2 CP, 12 del RD 690/1996 y Hi3 RD 19011996, cabe deducir lo siguiente:

a) si en el partido judicial de residencia del penado exis­teu varios centros penitenciarías -hipótesis ciertamente excep­cional, habida cuenta de 1a infraestructura con la que en rcaH<la.d

84 Al tiempo que hay runplio acuerdo en que eJ arresto se cumpla en régimen de aislamiento, también se pone el acento en la necesidad de que se prevea la realización de progranuis de ree<lucuci6n o trntamicnto (VícL la exposi~ ción de ValITlflña Odmít:::i, SusrituHvos penales., .. dt, (l[J, 121 .ss.), posibli~ lidad que el RD 69011996 permite, aunque no lo hngu de una rnrmera con­ereta, puesto que el art, 13 a1 definir el plan d<! ejecución tínica.n1ente alude en su upartw:lo 4 a que "el cumplimíe!1to de la pena no perjudique las obli~ gaciones taborales, formativas u familiares del condenado ... ". 1nencionán­dose, eso sí, en el :.'lrt. 17 el art. 8.3, 4 del Códip,o pennl, que se refiere a la panicipoción "en programas formativos, laborales, culturales, de educ!lción vial, sexual y otros similares"

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se CUíHlta~1 el :arresto se cumplirá en el centro (de inserción social85

) rnás próx.imo al douücilio del sujeto;

b) si hay un solo centro pcnhe-nciario en die-ha partido judicial, el arresto de fin de serHuna se cun1p1irá aecesarifunentc en ese centro;

e) sí no hay centro en el pnrtídojudícial de residencia del sujeto, el Juez o 'JTibunal sentenciador, si las circunstancias ?o aconsejaran y fuera posible (la ímpo.,ibílidad puede deberse, por ej .• a la inexistencia de plazas )1 siempre q uc e'J peng,do rnani~ fleste su acue-rdo y oído ei Ministc-rir> Fiscal, podrán orden:l!' que •e cumpla eo el depósito municipal de detenidos;

d) si no hay estabk:cimiento penitenciar.in en e) partid() judicit'll donde resida el _penado, y no se ha acordado su ingreso en el depósito municipal de detentdos (por ausencia <le alguno de I'°'' requisitos acabatlos: de citar en la leLra e), la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (u organi$1no aulonómi~ cu equivalente, cuando estén transferidas las competencias en esm matería) fijarn el eeotro de otro partido judicial para cuni· plir el arresto; y

e) caso de existir centro o centros en el partido judjcJal de residcn;.;üt del penado, aunque estuviese, sin embargút n1ás pr6~ xi1no a su do1nicitio un establecintiento penitencia.do de otro partido judicial, parece que el sujeto ha íle ser ingresado e.a cJ centro del prupio partido judicial, puest sin necesidad de acudír a otra,<; razones de lipo con1petencinli sería absurdo que si no hay centros penitenciarios en el partido judicial) la encasgada de asign:lf el centro de otr .. ) pl:utido fuesi:: la Dirección C'reneral de-, Instituciones Pcnítenciarias y, que. por el contrario, si hubiese centro en el propío partirlo aunque más alejado del domicíllio del sujete que el centl:o perteneciente a otro partido judicial. fuese el Juez o Tribunal el que fijase el cumphmiento en ese

'8 5 Los :nis- 163- y 164 R? definen kis característlcil.S y funcione.':: de estos :;;en­tros, V~d. supra, nofil¡¡ 49 y S1t

centro por ci solo hecho de que esté n1ás cercano a ]a residencia del penado que el existente en su propio partido.

Del reslo de las circunstancias de ejecución, cabe desta­car como esencial la definición del denominado ''plan de ejecu­ción". En efecto, según el arL l3 del RD regulador, el Director del establecimiento (o, en su ca."º· el encargado del depósito municipal), recibido el mandamiento de cumplimiento de la pena, definirá el plan de ejecuci6n1 que deberá contener al menos los datos y extremos a que se refiere el apartado 3 del alu­dido ar\. 13 (de identidad del penado, de su domicilio o residen­cia1 trabajo u ocupación habilual, delito por el que ha sido con­denado y el número de arrestos impuesto, así como los concre­tos días en que se hará efectiva la ejecución del arresto), y en cuya elaboración se ha de pretender no perjudicar las obligacio­nes laborales, formativas o familiares de] condenado. Dicho plan de cje-cucíón liene que ser aprobado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, exigencia éstu que censura Serrano ButragueñoM, puesto que; 12-n su opinión, debe.ria ser el Juez o Tribunal sentenciador, cuya potestad se extiende a hacer ejecu­tar lo juzgodo (art. l 17 CE), el que diese el visto hueno al mismo, circunscribiéndose, así, la actuación del Juez de Vigilancia a controlar su cun1plimiento.

El ingreso de] penado en el establecimiento penitenciario o, en su ca.o;;o 1 en el dcp6síto de detenidos para el cumplirniento del arresto, sal va que elJ uez o Tribunal hubiese dispuesto la eje­cución en otros días de la semana, "deberá efectuarse entre las ocho de la mañana del viercues y las doce del mediodía del sába­do. A partir de esa hora no se admitirá ningún ingreso" (art. 14), régin1en de ingreso que únicamente resulta válido, claro es, para los supuestos en los que el arresto haya de llevarse a cabo en fin de semana: "cuando se disponga que se cutnpla en otros días .. Ja incidencia del ingreso no está regulada en absolutoª (Gracia Martín87

). De otra parte) el modo de cumplimiento se

86 Serrano Butr:agueilo, Lns penas ... , cit., p. 32.

87 Grnoia Mrutln, en Lüs wnm1"ncins .. , cü .• p. 310

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pri;;vé en et ya citad.o arL 17 (que impone ia cjecuc.ión en ci:lda lodividual y en régimen cte, .aislamientü), rccugiéndose los de.re~ chos y deberes del penado en los arls. 18 y 19 respectivamente".

2.2.5. Incumplimiento del arresto: ausencias inju.st{ficadas

Debemos díst.inguir en relación a este epígrafe si el que­brantamiento lo es del arresto como pe.na principal. del arresto co1no pena sustitutiva de ln pena Je prisión de hasta dos años o de-l arresto como 1nodo de cumplir la responsahilldad personal subsidiaria.

2.2.5.J. En el arresto como pena principal

Si se quebranta el arresto de fin de semana ünpuesto como pena principal; a tnvés de dos ausencias Ít\jus.tificadns"\

88 El art. 21. 2 establece que "r,n el c;i,.;o de que Ja pena de urresto se c-un1pla inintern:nnpü:lru:nenti: se le pcrr11ltirá mn.nrerier unJ ..:um1Hiícai;ilin semanal de cllnrent.a mínutos dc<lumd611..;011 su;;; fa1niliares y allegados ft¡llmos por los lQCUtorios generales d~l cenlrú q en ~I !ocal habilitado al efecto ... " {El art 45. 4. y 5, del RP ~-vé, pan'! el resto de Í(!fi pent1dos. la corn::esión de u11ac0tnunicudón lnti.Irut a! mes con10 m·inin10 Gc~1na<luración de entre una y tres horas y la u1ncesi6n de un~ vh.ita, \)•)O la 1rdsrr1a duración., tutabién ul}J, vez ni ine..s como mfn11110, de familiare-;- y :ük·g_ados). Obsérvese que r-t supuesto contemplado por el art 21. 2 del RIJ, regulador<le l.•-eje<::uci5u Ue los rureslos di'.'- fin de se1nana_ !iÓlo se dará si el arresio in1pueslo como pena prin:::!pal h'.I s:ido qnebniotado. cu.n ln cual se pudrú proceder el cutnpli· 1n\ento inint<:rrumpidc por un n1á~imo de cuarenlJ:i y oohn Ufais, habida cuenta de gue el Hrnitc má:ü1no del arresto co111i:i pen:-i principal es de veirv tkuatro arrestC\f;. El arL 21. 2 uo se pncde refu-rirül arres( o itnpue_<;!-() i:-onKl

sustitutl\lú de la pena de prisión de !iusra dos nfiQs, puesto que su quebrl.fl-1n1niento compcaturín send11amenir- vol\'i:Tn la penú dé prisi<ín Ql.IC fue sus­títuízla, eofl lo cual el suj<:'t-n .;ttnlple ''iuif'ítJTtnnpu)an1cníe" la (lena lle pri· sién y M la peua de ~-,t(l, auno conte1npla el dtu:lu Jrt. 2L L y qucdaffi sometido, en consecuencia. a jru; proscripcionc}, de la LGP y del RE

Bli Seg~n Higuera Guiinerá (Í..(l pen.r de aJTCS!fJ de fi:i de Si:tnana ... , cit., p, 712), debedo bast.lf ana sola ausencia lnjuslifi:cf!da para que se pndlc1a dec1et•lf cl curnpLi1nfu-010 inink:IT\1111pido, pue:sEo- que con dkbe incmnpli~

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dispone el art. 37.3 que "el Juez de Vigilancia, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de condena, podrá acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente", e.s decir, c1 precepto, dadas las dos ausencias no justificadas) faculta; pero no obliga, al Juez de Vigi1ancia Penitenciaria a que ilnponga el cumplin1iento ininten·umpido del arresto.

Caso de decidirse por decretar ia ejecución ininlen·un1pi~ da, el máximo de días de privación de libertad a cumplir de modo continuado será de cuarenta y ocho, teniendo en cuenta que el limite del arresto corno pena principal es de vejotictJatro fines de se1nana (art. 33.3.i) y que <len cualquier caso", cada arresto equivale a dos dfas de privación de libcr!ad (art 37.1). Y, si bien el precepto no lo c:itplícita~ habrá que ente-ndcr que los arrestos de fin de semana ya cu1np1idos servirán como descuen­to para calcular los días de privación de libertad íninte1Tumpida que el sujetv vaya a sufrir; aunque no hubiese estado demá..,, cierta1nente, una previsión específica imponiendo el abono de lo ya ejecutadow a la manera, por ej., en que Io ordena, con módu­los de conversión distintos dada 1a n1atcria que regula, el arL 88. 3 (se descontará "en su caso, ia parte de tien1po que se haya cumplido, de acuerdo con las reglas de conversión cspectiva­mcntc 12.stablecidas en los apartados precedentes1

').

Con la previsión específica del descuento -cuya intro­ducción en el CP hubiera resultado aconsejable, como deci­mos-, se evitarían posibles interptetacíones sosteniendo, por ej_, que de haberse querido por la ley eí mencionado descuento

miento ya "se rompe el 'difüogo' y la 'ccnfianza' que en definitiva supone la nueva pena ... La Administmci6n penliem .. -iaria queda entonces defrauda­da". En el mismo sentido, VaJmaña Uchaf!.'.i, Sustitufh.NJS pé1tales ... , cit.. p. 139. En contra de tal prop\lesla se pronuncia Robledo Rnmírez, Concepto y principios ... , cit., p. 350, nota 546.

90 Pese a que pueda parecer e.le1nent:al la procedencia del abono, tiene razón Robledo Rarnírez al señalar,~ pr0póslto de pnrecida problemática., aunque t:Q!l matices distintos, en relación al PCP de 1980 que "si todo se consí­derara 'elemental' tampoco haria falta reconocer expresamente que el tiem· po de prislón preventiva sufrido por el condenado debe descontarse de la duración de la pena i1npuesta" {Concepto y sistnna ... , cit., p. 351, nota 548)

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asf la habría señalado. tal com-0 hi·lo en íll art 88.3; inle1preta­ciü,1es, plle&, que llevarían a ia consecueocta de que lo que la ley pretendió fue, precisamente, estab]ecer un régimeri distinto para an1hos casos, Una ni.1 inteligencia de la niatcría, al margen de que: no bay razones materiales que la avalen, re-sultaría, de todos modos, rechazable, puesto que para Hegar al rcsuita<lo a que ia misrna conduce, lo exigible sería, por el contrario, que fuere la propia ley Ja que negara expresamente la imputación de los arrestos ya cumplidos • lo privación de libertad a cumplír de forma inintem1mpida pcrr ei penado. A cHo, además, habría que añadír~ un argwncnlo de. carácter si stetnátíco: el no admitir que de dicha prívaci6n de libertad continuada se descuenten los arrestos de fin de seu1a1ul. ya ejecutados, haría por completo ínc(lmpreruíble la indicación del nrt, 37. l según In cual, el arre.<r to nequivaldrá, en cualquier caso. a dos días de privaci(Jn de libertad", de-claración que se explica únican1enle porque la ley quiere que~ sí se producen dos ausencias lnjustifie.adas, los nrreslos ya cumplidos sean tenidos en cuenta (e-n ia n1edida que dicho precepto presc1ibc~ un arresto "de:scuerita~· dos días) para. el cómputo de la pena privativa de libertad que se va a ejecutar de n1nnera ininterrumpida. Tai prcvis16n, en definitiva, deven» dría carente de sentido si no se vinculase al quebranlrunicnto, por dos ausencias injustificadas, de la pena de arresto de fi11 de semana impuesta como prlncipaJ11

•

Y como el abono, según reiterudamente se ha expuesto, sup.::ine que por cada fin de serna.na que reste (todos los incum­plidos) se cnmplao dos días de privación de libertad ininterrum­pidamente, las treinta. y seis horas que abarca un an·csto se con-

9I Si Ja vofont~s legis hubiera sido sólo la de h~cer tal pn;:vi;;Jón de couvertl" bl!idaU (no arrnsto equivale a dos días de plÍvación Je libertad) ligada a 1a tramrformnción de la reposabilid<id peroonal subshJlana (surgi<laoorno con­secuencia del impago de la mulh1 impuesta conforme nl sls!ema de cuntas) 00 arrestos- Je fiu de semana, lo lógico hubiera sido qut:' el 1egi;;lnQor la inciuyese en el :ut 53, c,:nno hiz(, en el ML ll.3 í'.uando el or-resb; dlf fin de sematrn sustituye a la p;.':TP de pri.s-iót1 de hasta 11<.'m afio-::.

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vierten en dos días'', esto es, un día y medio (treinta y seis horas) se transfoJ.man en dos días, incrementándose 1 de esta suerte, el tiempo de privación de libenad del condenado'1J.

Adernás de la ejecución ininterrumpida, las dos auscn~ cias injustificadas motivarán, según e] art 37 .3, que el Juez de VigHancia Penitenciaría deduzca testimonio por el quebranta­miento de condena, prescripción que ha podido ser vista por algún autor'14 coino atentatoria contra el principio ne bis in ideni, al considerarse que de un mismo hecho (las ausencias no justi­ficadas) se hacen derivar dos consecuencias jurídicas: el cum~ plimiento continuado del arresto, de una parte, y el delito de quebrantamiento de condena, por otra. Opinión no co1npartida, sin en1bnrgo, por aquellos que estiman que esa conducta única del sujeto (el incumplimiento del an·esto a traves de las dos ausencias injustificadas) afecta, en realidad, a dos bienes jurídi­cos distintos: el quebrantanüento atentaría contra la Adminis­tn)ción de justícia1 mientras que e] nu1l cun1pli1niento vendría a contrariar el orden o disciplinas penitenciarias')j.

Yi precisamente, en punto al posible delito de quebranta-1niento de condena, se suscita la interesante cuestión de la pena del sujeto que quebranta (por dos ausencias no justificadas") el

92 Coincidiendo con lo expresado en el texto, Boldova Pasamar afirma que- !a dudu, que-, <1 primera vista. put>AJe [lll!\':cer que queda en el aire, de si el cnm­plimientG ininterrumpido de ~daarrt.Sto de fin de se.muna ha de durar trein­ta y seiB horn.s o dos dfos Je privación Ue libertad, ha de resolverse en este úhllno sentido (en Ln.r coruecueucias . .,, dL, p. 103 s., nota 58)

93 Ponen de relieve esta cDnsecuenefa, en türlü crítico, entre otros, ~Tapelli Caffarena-TeITT'ldillos Basoco, LJ¡,; con.secuencias jurfdicaJ.", cit., p. 86; Valmaña Ochaíta, Su.rtilutivos pentJleJ.,., cit. p. l 40; Robledo Rarnírez, Concepto y princípio.s,,,, cit., p, 352 y Rodtíguez Rrunos, El urt't!sUr ... , cit., p. !U39

94 Así, l\1apclli Caffarena-TerratliHos I:h:isooo, úu cr)Jlsecue.11cias jurtdkas ... , cit., p. 87,

95 En este sentido, Higuera Guimer.}. ltJ pena de arre.no ... , cit., p. 712 y s. y Serrano Butragueño, Las penas ... , cit., p. 32, nota 36

96 Subrayan Mape!li C~arona-Terrndillos na-soco (Lf!,r consecuencias jurídi~ Cíls ••• , cit., p. 87) que para deducir testimonio por quebrantamiento de con~ deJL'l no es necesario csperur a que se produzca !u segunda in1sencia no jus~

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arresln de fin de semana.'{ ello porque el art 468 prevé un cas­tigo distinto según que el quebrantantiento se realice por qufc~n está privado de libertad o por quien no lv está (en el prirncr casD, la pena es la de prisión de- seis n1eses a un a.Ilo y, en el .sngundo, la de n1ulta de doce a veinticuatro meses)91 A juicio de. l,ópez­Garrido y García Arán9~, que son 4t1.ienes prhncro han plantea­do el prob1ema, comoqutcra que ei precepto ciin entre !-as priva~ clones de libertad oU"a.~ distintas de la prisión (conducción, cus~ todia, medidas cautelaresw .. }i tal vendría a significar que no se equipara privación de libertad con pena privatfva de libertad; esto es, que se contempla como supue..>;tc difel'euciado el que­branUtr la situación de privación de HbcrtaJ. se esté o no so1ne­tido a una pen:i privatlvade lib.Jrtad (y ello daría lugar a 1a impo­sición de la más gruve de las sanciones previstas en el art. fl68) rcwpcctü, por ej., del supuesto del qnebrantumiento de una pena

tHicada,. puci;t<i qru:: el delito dct nrt. 4E8 no lo exige. Al parecer inmbíén de Gnrcf:\ AUx:To, "uno.solanuseocin, cuando conste po-rotros niedios Ja inten­ción 00 quebmntür ln conderin -el sujeto se disponía, por ejemplo, a aban~ <lonarel pafs··-.suponi: la ci:in:-•umaciDn del delito [se., <le! art. 4681. sin que ello -Sé ~ea pcr,ludicadó vor l:a examinada r.::-fere-ncin u lás dos auSfnclas h:ijurtificM;r;" (en Comeutorios ... , cit., p. 2000s.).Prats Canut. por '>U prute, observa que por nt:i<1 que e! ürL 468 no i:&tabiezca una definición nonmtir.i. sobre el significa.do y il.lcnnce de.! quebranrainiento, por lo que será tarea del jnei. integrar tikho:;i elementu, "en Jnnteria d(: arrestos Je fin de S1;;ru::ina que­fiará vin.culndu pur las prescripciones del prcseute n.rtícuío (ei 37], -de tal suerte que el incumplimiento no justificado, tina vez de.l arresto de fm tle s:emnna, no permitt" d~dur,;-lr tescin1on!u por delito de quebranrnmierrtú de ..;oudena \t'-n Con1ent11rius . .,, cit., p. 337 s.). Bn este sentido, Gonz:ilez R.:.:'.i se-i'fafr; que puesto "que la pena no se consider~ lru:11111plida---•1 lo qu~ es lo rr1is1no, quebrantada- haSfa la s¡;-guódn incomparocencln, .. ni siquiera podría consklerurse que lu primera falta integra la tcnmrivn" (en AAVV, Curso d;; Derecho f'enaf E1¡uúicl, Ptttfr Especial, H, M!l<lrhL 1~J'.YJ, p. 553). Y , en efecto, pnrece q\le lit. dicción ;Ji:~ art. 37, 2 es:?á t:J:!'.:h•yendo, pax:J el caso úel arresto de fin de semana. por ra7,ones de rulíticu-crinlinal, el deli, to de qucbra11t,1nüt::nfn tic condena ha:;;ta que no st prod111.C:il !a scgundn. Qlt~encia,

97 A tCIBJr del art 468, "Los qt1t: quebranl¡¡re-n su c:c;idena, 1ncdit11 de segrui dad, prisión, n100itla cnutc-l~r, e,orrducci1}a o eusrOOia. serán t<1S!i¡:¡ndos con la pena de prlsíún de set..: n¡_e,__.;;es a on año sl estuvieren prlvro:los l1e ilbertnrl. y con !anm.lta de rloce a vcinliooarro nie:;e;; en los 1ltn1,is cn~¡,5",

98 Cfr. Lópei Garrido, (}MCía An:in, El CóJiKu fHét!f!Í d!!. 1995 .. ,, t:it, fL 60

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privativa de libertad que no implique una privación de libertad de modo fáctico o materlal en el momento o l<en la situación nor~ mal de qucbrantan1iento" 1 caso en el que habría que incardinar la conducta del que quebranta (a través de dos nuscncias injus­tificadas) el arresto de fin de semana, cuya condición prevalcn­te no es, pues, a estos efectos, la de un privado de libertad (hipó, tesis en la que procede la menor de las penas previstas en el art. 468). O dicho en otros términos, 1a situación del condenado a Ja pena privativa de libertad de a1Tcsto de fin de semanCI no es, en el momento de su incomparecencia a cumplirlo, la propia de quien está privado de libertad, situación de privación de libertad (que el CP permite entender en un sentido fáctico, no formal) constitutiva del presupuesto básico para aplicar la pena más grave del arL 46899

, opinión compartida por García Albero, quien subraya que hay que afirmar que la situación no sólo fác­tica sino también normativa del condenado a la pena de arresto de fin de semana es la de libertad, excepto, como es obvio, los dfas de ejecución del arresto: "interpretar aquí que el sujeto, pe­se a todo, y en el momento de verificarse la acción, está privado de libertad, supondría rebasar el tenor literal posible del precep­to, incurriéndose en analogía in nialam partem" 100

• También Manzanares Samaniego consideraj en fin, que, n los efectos del art. 468, "debe entenderse que el condenado a arresto de fin de semana no cslá privado de llbertad cuando no acude a1 centro de cun1plimicnto1 aunque dicha pena sea precisamente privativa de 1ibertad"1m.

99 Otra cosa :serín que el pe11::ulo quclJrunL.'U'e el tuTesto de fla de semana dllran~ te su curnpHn1iento, por más que ello nos sl!uaría fuerll ya del quebr.::mtn­míenlo por dos ausenda..'\, tlJOtn de Sl!f una hi(lútesls compleL'l.meníe inve­rosfrnlL

100 Gatcfo Albero, en Comentario.r,.., c1L, p. l 998. Distinto seria el criso ~in­dica este autor- del que, condenado o. pena de prlsión y dlsfrntando de un permiso, n gozando del régimen abierto, no regresa ul establecirniento peni­tenciario, pues en tal ''hipótesis" e.stn pese a eHo privado de libertad en canto que sujetu a una resolución judici..ul que le priva de ella"

101 Man7_nnares Samaniego, J.L . ., en Güdigo penal. Dactrina y jurisprudencia, t. l. Madrid, 1997, p. 1019.

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De modo contrario, f]onzález Rus, aJ estimar que la importante diferencia de pena que .se. establece en el art. 468 úni­c:arnente puede est.."lr justificada en ~'términos de naturaleza de la consecuencia quebrantada y no de 1a situación circunstancial deí .sujeto en el momento de reaiizor el delito''. concluye soste.nien~ do que el que.brantamiento del arresto de fin de semana debe ser objclo de la penalidad agravada'"'.

2.2.5. 2. En el arresto co1no pena sustitutiva

Si se quebranta el arresto de fin de sen1ana impuesto como sustitutivo de ia prh>ión de basta dos años, incumplíéndo­lo en todo o -t-n parte, detcrrnina el art. 88, 3 que )a prisión "se. -ejecutará descontando. en su C:ásD, la parte de tietnpo que se ha­ya curnpHrlo, de acuerdo con 1as reglas de conversión respecti­vatnentc establecidas en los apartados precedentes'\ esto es; y según el art. SS. 1, a razón de una semana de prisión por cada dos arrestos de fin de ser_nana incuniplidos. Se utiliza, pues, lógl­camente, la misrna regla_tle conversión, pero a la inversa, que la en1ple.ru.la parn calcular ei número dt: arrestos que correspondie­ron como su.t>titut1Yo de la prisión, con lo cual no se incrementa la sanción dr.J pcnado11n. En suma, el incurn_plüniento total o par-

102 Gon:zátezRus, JJ., en Curso .. " cit., pp. 549 )' 552. 1C3 Por consiguiente. si se le sus1i1nycron por t.los afloo de prü:ión d<~scientos

oc!io .mest:u~ y estapena~ustituliva fue íncumplldn desde el principit), cum~ piini los dos :iñü9' de pdsión. Como en esta niateria resul!n fl<J~·ible, clilIDC11, que pvednn ()fOtlucirst~ CMOS

en los que lu transforn:iuc.ión no puedu bacrtse utilízundo tn fürnmlu giohul qtre 1.Hillza el CP (en la qui~ se estl\btece lit eqütvaie:-ni:tn entra th:~ ?.rre;;tm de fin de seman<i/semnan de prfaié¡t), eobe preguntarse cuál .settí. la soluci6n en ta!cs supuestos. Por ej., ¿qué sucederá si al st¡jet;:i, EU ei mo1nento Uv incumplir-la pena sustitutiva de arresto ilt', fin de se1nnnll, te iu.haba uri número impar de arrestos pl1r cumpHr-', ¿cuál será el tiempn de püs!én que le. corresponderá? Pues bien, cuando rest>:;n frar.c:iuncs de on.hlad (de la pena de arresto de fin de serunna) por cumplír (fraccitírt que equívaldrín :.t tne+Ht1 semnna}, Dos: son las solucinnes qne puedt:n inm1e.{lll"Se: 12 hlct1 dej>lr <le tomar en consideración esa fracción <le li1 llnid;;rl legal que forman los dos

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cial de la pena de arresto de fin de semana, impuesta co1no su-s­titutiva de la prisión, produce, sencillamente) la vuella al cum­p1ímiento de ésta como pena principat

arrestos, o bien, por el contrario, hati:t equivalente c.sa fracción (de un urrcs!o) a tres días de prisión (o tres Uías )'medio, nunca cu<1.trot A mi jui­cio, y ya no únicamente por una lnterpretadúo pm reo, e!i preíerible fa pri­mero de ellas, si tenemos en cuenta que el CP parece haber querido que la con versión, para ser llevada 11 cabo, tcn.gn cnmo pre.supuesto indeclinable la rtftia, utilizada por el art. 88. l, se;nanu/dos arrestos de fin de senwna.

Cuestión hasta cierto punto semejante se plantea ya en el momento derrons· formar la pena de prisión en arrestos de fin de se1nana, dado que la pena u sustituir estará Il(lnna!mente fijado en años, meses y días, y no en semanas. Si, para calcular cuántos fines de senmnn correspQnden como peno. susti· tutiva, parthno:;: de que un mes lle.ne cuatro semanru (a esta interpretación daríil pie el que el arresto de fin de se.mana, como penaprindpal, hnya veni­do n sustituir a las Jlenas Drivativas de libertad inferiores a los sels meses y tenga i;o1no límite má.1Cimo veinticuatro rurestos, con !o cual pudiera pare­cer que e! legislador parte de la base de que un mes abarc;i cuatro senJanas justns), tcodrfamcis que admitir que el af'ío no está compuesto por cincuenta y dos senumas (como, :;in embargo, est.-1), sino por cuarenta y ocho. ¿Cómo rc:aliznr, entonces, la su:stítuc.ión si el sujeto ha sido conclen11do -pone eomo ej. Gracia Martín- a {)Cho meses de prisión?, ¿c6mo operar si, a la hora de llevar a cabo la sustitución, rc.stm1. v, gr,, días que no lleguen a for­mar unA sen1ana? La solución preferible, segtin Grada -solución a Ja que n1e adhiero-, es Ja de dividir por slete el número de dfos naturales que.abar­que la cGndena, con lo cual se obtendrán las si::manQs que servir:ln de uni­dad paru cn1tvertir cada una en dos arrestos de fin de semana. Y caso de que resten días que no constitllyan una se1nnna compleca, Ics mismos deberán despreciüISe en Iái.Ún de que no conformarán ta .semuna a la que como módulG se rcfier~ el legislador paro que pucdn efectuarse el proceso de sus­titución. Cfr., para más dctnlJes, Gracia Martín, en U1s cansecuencias,.., ciL, p. 274 s, Por su prute, Pnstor Akoy (Gufr¡ urgen/e del nueva Códigu penal, VaJenda, 1996, p. 73}, Iras rechazar el entendimiento del problema que Itevu n afirmar que eI rtilo cotnprende cuarenta y ocho sen1anas, y no cincuenta y dos ("con los ngrnvios comparativos que ello pueda suponer"), y desesti1::nar, igualrnente que pued;:i interpretarse en esta materia que cada mes equivale a ( 2857 semanas (resul!~do de dividir treintn días que tiene el n1es c:utre :úctc días que componen una serruum), pues el arresto de fin de se.muna tiene "enüdad propia, y trocearla en días, horas y minutos atentaría contra su naturaleza", pone de manifiesto que la inleligencin más real y pro~ porcionada en esta materia e:s la de considerar que "cudn rifio íiene 52 sema­nas, por lo que 6 meses tendrán 26 semanas, 3 meses son 13 s.emanns: y un mes y medio son 6 semanas y media" (Según es;e modo de resolver el pro· blen:m. cmno puede coniprobarse, y a diferencia del punto de vis!f1 propug-

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Por ]a. demás, habida cuenta de que, confonne al art 83. 3, cualquier incumplimiento de la pena sustitutiva trae consigo Ja vuelta ai cump1i1niento de la pena principal, bastará, también en el arresto de íin de semana, con que el condenado incurra en una ausencia injustific:ac:la1

M para que proceda la ejecución de Ja pena de prisión, sin que para el sujeto se derive otra consecuen­cia1ru. Desde luego, en el apartado 3 del art. 83 no se tnenciona la posibilidad de que se deduzca testin1onio por el quebranta­n1iento de condena como en el rut. 37. 3 (vid. e1art.100. 1, en el

~i,,' que también se prevé la deducción de testimonio por el que­brantamiento de la n1cdida de internamiento). acaso porque estamos ante dos situaciones distintas: se trataría, según López Garrido-García Arán 100

, de que con el quebrantamiento se hace ineficaz una pcnu. lo cual sólo sería compensable. por Ja aplica-

nüdo por Gracia, se \.'iene a otorgar a medfrl semana el car..ícter de: unidad a efectos de que pueda ser "camhi'1da" por un am~$tO de fin de s.en1ana, crite" rio l]\Je al principio de esta nota descartarnos}" Con todo, e! propio autor admite que tal comprensión de Ja materia dejn. por re.solver el problema cuuncto la pena de prisión ín1puesta sea de 1111 mes" Por ello, propone Pastor, en relaciÓ!l con este. ejemplo, que el Juez, que en la propia sentencia puede sustit!1ir la prisión, ímpong-a cuatro o dnco semanas de prisión para segul­tlnmente "proceder a su sustitución sin conflíctos, ni posibles recursos".

104 En opinión de Prats Crmut, sin crnbllrgo, un solo incumplimiento o .uuscn~ cia injustificada uo iniplica quebranlnmiento, con lo cual no procede en este caso la eje.::uclón de la perw clc prisión; serñ preciso, por tanto, para que se origine el cnmpHrniento de ta pena sustituida (ta pena de prisión) que el sujeto hubiese incurrido en dos nusendas no justificadas (en Come-11· Mrios ... , cit., p, 488 s.), Coincide Prut:. Ca.nnt en este punto con el purccer de ~1ir Puig (Derecho Penal Parre General, ciL, p. 719, mar)}inal 84), si bien estos autores, como se expondrá a continuación en el texto, divergen n. la hora de .o.preciar en tal supuesto el delito dequebranramiento de condena,

l 05 En el PCP de 1980 (>irt. 99, párr. 2") y en la PANCP (art 82. l) los fines de semana ya curnplidos, por el contrario, no se computaban para la vuelta a la pena de prísi6n, con lo cual el sujeto estaba uiás tiempo privado de libertad que el sci'iubUo en [a sentencia condenatoria, ''ude1nás del agravio cnmpl'r rativo que podria su.ponerla aplicación tle esta medida a dos individuos, llllO

qne incumpliera fa pena en el primer an'csto, y otro, que incurrieru en una ausencia no justificada al borde de la expiración de su condena" (Valmaña Ochaíta, Sustitulivas penales ... , cit., p. 142). Poresl), e! PCP de !992 in1po­ne, ea su mt. 88. 2, el descuent<L

106 López Garrido-GarcíaAniri. El Código penal rh: 1995, ., cit., p. 73 y s.

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ción del art. 468, mientrns que el incumplimiento del arresto de fin de sen1ana, como sustitutivo, supondría únicamente el in­cumplirrüento de una condición ala que se somete al sttjcto para evitarle la prisión (pena a la que fue condenado), y si no cumple dicha condic.ión, es decir, si no supera esa especie de prueba, ser<:'i suficiente con hacer]e vo1ver a la pena principal 1 sin nece­sidad de aplicar ninguna otra consecuencia gravosa para él. En esta misma dirección se pronuncia Súnchcz YHera: "la pena sus~ titutiva busca favorecer la reinserción social del penado. Su que­brantamiento pone- de relieve el fracaso de la prueba y la opor­tunidad de ejecutar la pena inicialmente sustituida,,.El efécto del quebrantamiento o del incumplimiento de. las penas susti­tutivas -sea éste arresto, multa o trabajos en beneficio del.u coxnunidod- será el cump1irniento de la pena originarian1cnte írnpucsta .. :•1

(H. Yi cotno por su parte escribe García Albero, abundando en esta línea, el incumplilnlento o quebranta1nienLo de la pena sustitutiva tiene un régimen propio (el del arL 88. 3), régimen que deja sin aplicación el ru1. 468: "la relevancia jurí­dica del quebrantamiento de las penas sustitutivas se agota por eHo en la ejecución de. la pena susLituida 1

\ solucióu lógica, según este autor, no ya por la falta de referencia legal a la posi­ble responsabilidad por el quebranta1niento de la pena sustituti­va, sino en razón de que no se produce en este supuesto la lesión del bien juríclico protegido por el tipo del art. 468: "la efectl vi­dad de la resolución judicial ~ondena- no se ve perjudicada por el hecho de que el sujeto íncun1pla mecanismos sustitutorios que al fin y al cabo tratan de evitar el cumplítniento de 1a pena principal impuesta, la única cuya frustración sí supone un ata­que a aquéHa"108• También Prats Canut, en este sentido, subraya

107 Sánchez Yllera,. ~ll Canrentarios ... , cit., p. 502 s.

108 En congruenciil oon tal plante-.mniento, hace notar:" García. Albero que, pues·· to que los trabajos en beneficio de h1 coniunidad funciormn tan sólo como pena sustitutiva, el incumplhniento de los 1nisn1os nunca dará lugar al que­bmntmnlcnto del art. 4ú8, S-inü que provocará como único consecuencia lll: ejrL"llci6n dela pena otiginariu o principal de la que los mismos traen causa. Cfr, García Albero, R., en Comentarios al Nuevo Código Penal, ob. dL, p. 1999).

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que, en puridad; el incumplimiento de la pena sustitutiva no comporta que la condena se quebrante, sino que implica única­mente el cun1plimiento de la condena de una forma distinta: la condena •ien ningún caso ha dejado de cutnplirse, sólo se han 1nodíficado los términos de su ejecución como consecuencia de su incumplírniento"m~. Igualmente, Mapelli-'I'erradillos:, que estiman un acierto que el legislador no haya previsto la posibi­lirlad de deducir tcstímonio en relación con el delito de que­brantamiento de condena para estos casos (evitándose. así, la acumulación de nuevas penas, por hechos de escasa entidad, que vendría a dificultar la aplicación de a1tcrnativas a la prisión), consideran que no corresponde en la hipótesis de referencia la apreciación del delito del art. 468, puesto que "el legislador entiende el tiempo de cumplimiento de la pena sustituyente con10 período de prueba en el que la suspensión definitiva depende del cun1plimiento de la nueva pena ... " 1rn.

Frente a ]a interpretación acabada de exponer, apunta Mir Puíg que con la previsión del art. 37.3, señalando que el delito de quebrantamiento de condena surge a partir de la segun­da ausencia injustificada, se trata de evitar que una sola ausen­cia no justificada ofigine ya la comisión del delito (única ausen­cia que, de no existir esa específica disposición, daría ya lugar, en efecto, según Mir, por sí sola, al delito del art. 468). Sentada,

109 A ello añade Pmts CiJJlut la considcrución de que "dedudr testimonio por qucbrant11nuento en cualquier caso sup<)ne cloiar de eficaciajurf<lica dos veces a un mismo hecho, Uhá para fuudan1entar la rnodHicación del cum­plin1iento y otra par¡¡ deducir testimo11io. lo cual supone cuando nienos una fricción con el principia non bis ln hlcm, de tal suerte rrue como míníino co.hc exigír que, dada la gravednd de fa consectu::ncia, la 1nís1na esté legal~ 1nente prc\iista, taJ y co1no ocurre con el an. 37 NCP, y que no quepa invo~ carlrr cua;1.do no se dé dicha previsión legal en base u una Jiscutillle efié.'I.~ cia extensiva d~ dlt:!m aplicación" (en Camentnrios .. _, cit., p. 489).

11 O" ... y de Ja<; eventuales obligaciones que el J1,1ei: decida imponer Je acuerdo con el art. 83"'. Parecen inclinarse estos autores, pues. por considerar que la inobservancia de las oblig11dones o deberes previsro'> en eI .111. 83, y que según el rut. 88, l pueden impone-rse aco1npailan<lo a la pe-nu .sustitutiva. da lui¡ar u la t:jecucióu de la pen::i sustituida (Lns consecuencias .. ", cit, p . .!05 s.)" Vid. soOre ello las notas 27 y ! 14 de este trabajo.

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pues, tal prescrípción por el art. 37 .3, que, según Mir, posee alcance general en relación al arresto de fin de semana, ya no resultaba preciso que se volvJesc a repetir respecto al arresto de fin de se1nana sustitutivo de la pena de prisión, materia en la que se deberá seguír, en consecuencia, el indicado régimen general del art. 37 ,3i de manera que sl se dan dos ausencias injustifica~

das, udemás de revocarse la sustitución, hahría incurrido ci suje­to en un delilo de quebrantamiento de condena1n.

Cabe poner de [elieve, por últin10, que el legislador si bien ha previsto en é] art, 88. 11 in fine, que con la sustitución de la pena de prisión puedan serle in1puestas a] penado una o varias de las obligaciones o deberes, de entre los tonsignados en el art. 83 1n, no ha señalado para1B1amentc -lo cual constituye una grave omisión~ las consccuenclas que la inobservancia de dichas obligaciones o deberes pudiera acarrear. Pues, en efecto, el art. 88. 3, al regular e1 quebrantamiento o incumplimiento (en

todo o en parte) lo refiere cxtlusivamente a la pena sustitutiva y no a tales reglas de conducta. que no pueden estimarse stricto scnsu una pena (''aco1npañan" a la pena, pero no son pcna) 113

•

Por consiguiente, confoonc a la letra ds la ley ····-que marca el límite 1nás allá del cuaJ no puede Jr la interpretación-, ninguna consecuencia es posible deducir del mencionado incu1npEmien­to, O dicho en otros ténninos, no podría darse la revocación de la pena sustitutiva (en oucslro caso el arreslo de fin de semana),

·-----,,·----· --,,·------··----~·-------

111 Cfr. lvlir Pnig, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 719 112 Dichas obUgacíones o deberes son Jos siguientes:"]º Prohibición de acudir

a detcnninudos lugnres.----·-2" Prohibición Je aw;entarro sin autorización del Juez o Tribunal del lugar doncJe resida.~3º Comporecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o Servido de la Adrninlslraci6n que éstos seña~ len, para informar de sus actividades y justificarl.:is.·- 4" Participar en pro~ gramas formativos,. laborales, culturates, de educadón vial, sexual y otros similares.~-~5" CumpliT los demás -deberes que el Juez o TribuTial estime convenicntf'n'> para b reflabilitaci6n social del penado, previa conformidad de éste, .\ilcmpre que no atenten contra su dignidad como persona"

113 Alude cf apartado 3 del nrc 88 al "quebn1.r1tamiento o incumplimJento en todo o en parte de ln pena sustitutiva .. "

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mientras dicha pena no resulte ella misma incumplida, situa­ción, ni que decir tiene, a todas luces insatisfactoria114

,

2.2.5.3. En el arresto como modo de cumplir la respon­sabilidad personal subsidiaria

Si se quebranta el atTesto de fin de seinana íinpuesto como un modo de cumplir la responsabilidad personal subsidia­ria ns, aunque el art 53 no menciona esta eventualidad, parece que ha de procederse al cumplimiento de la pena privativa de

l ltJ Qui1..á por ello, conm ya se dejo const:::indaen la nota 27 de este trabajo, por­que materialrncntc es inar:hnisible que no se siga consecuencia alguna ¡xir el ¡ncun1plimientü de Jas citn.dru: reglas de conduela, Sánchez Ylleni se incli­nu por sostener que en tnl hipótesis procede la revocación de la sustitución y la vuelta u la penn origlnuri1 de prisión (en Comentario.s .. ., cit., p. 502), A lu lnisina solución Uega Gracia tvlurtín al inclicúr que "ninguna conse­cuencia especifica se atribuye al incumplimiento cle. los deberes n regios de conducta que hayan podido imponerese al penndo junto a la pen::i sustituti­va. A mi juicio, sin ernb::irgo --afirma Graclfl~, cabe entender que dicho incumplimiento cabrá en d concepto de «incurnplilniento en parte» de la pena sustitutiva y que entonces dará lugar n la revocación de la n1isma con el correspondiente regreso a In pel'la primaria" (en Lru consecuencias .. ., cit., p. 280).

En el sentido del texto, innvocando el art. 4. 1 parn de.se rutar l.ll.mblén la apli­cuc.íón del art. 84. 2 a supuestos distintos de la remisión c.:oadicional, Serrano Butragucño, Las penas ... , dL, p. 91. La misma pos.id6n n1mltiene Prats Canu!, en Comentarios"'' cit., p. 488: "e! punto ten:ero [se., del art. 88] es claro al hablar<le pena, mientras que füs reglas del mi. S.3 NCP no tie­nen dicha naturaleza".

115 Posibilidad que únkumeate se puede dar -como hemos repetidamente puesto ya de manifiesto~ cuando dichn responsubiHdnd (el llamado "nrres~ to sushtutor:io") se ha producido como consect1encia del impago de la multa Uupuest.a por el siste1na de días-multa (pudiendo, ndemás, acudirse en esta hipótesis de irnpngo, altemalÍVllIIlEnte, a la peno de trahajDs en beneficio de Ja comonidad). Si dkha responsabí.l.idad persona! subsidiaria trae su cansa del impago de la mulia propordonal, l.a mismn podrá cumplirse mediante trobajos en beneficki de la comunidudad, pero no, a diferencia cle.l ca.so ante.· rior. en régimen de arrestos de fin de semana (vid. an. 53. l y 2). Sobre ello, vid. en el apartado 2. 3. 4 alguna interpretación qua trata de ren1ediar lo que parece un olvido del legisladür.

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libertad continuada en que consiste tal responsabilidad personal subs.irliaria116

, descontándose de la misma, pese a que el citado art. 53 omite cualquier indicación al respecto, los arrestos de fin de semana que el penado haya podido cumplir, y ello con los módulos del art. 371 (los mismos que los empleados para <;con­vertir" la responsabilidad personal subsidiaria en arrestos de fin de semana: dos días de privación de libertad equivalen a un fin de sen1ana). La indicada falta de previsión específica respecto del quebrantamiento del arresto de fin de semana (o de los tra­bajos en beneficio de la comunidad) como modo de cumplir la privación de libertad por responsabHidad personal subsidiaria, da 1dea de lo que Prats (;anut caHfica como "una cierta impro­visación del legislador", vacío legal que cabe interpretar; al parece.- de este nutor, Hentendiendo que el régim~n de quebran­ta1niento del arresto sustitutorio, que co1no ya hemos dicho carece de diferencias tanto de naturaleza como de cump1ilnie.a­to con la pena de prisión~ debe acomodarss a ]as reglas de ésta, por tanto el incun1plimiento de la penn sustitutorla debería lle­var al cumplimiento de la pena originaria, en este caso, la res­ponsabilidad personal subsidiaria"111

•

116 Según Mir Puig, además de revocru-se la sustitucí6n, se CJ.Stígarú por delito de quebrantamiento de condena (Derecho Penal, Parte Ge!leral, cit, p. 719, marginal &4).

117 Prats Canut, en Cumentilrios ... , cfr., p. 489. Para un punto de visla tlislinto sobre el contenido y cumplimiento de la responsr:iblJidad personnl subsi<1fa, ria, puede consult~r:>e, infra, la nota 137.

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2. 2.6. La sustituci6n del arresto de fin de senwnn11s

El arresto de fin de semana1 cuando es impuesto como pena pnnGipal' 19 , puede ser sustituido1 de acuerdo con Jos térmí­nos del art. 83. 2, por la multa o trabajos en beneficio de la co­munidad120. Y eHo sucede, en primer lugar cuando el tipo penal vulnerado establece dicha pena (como sucede, por ej., en los

arts. 226, 244, 379, 617, 618, etc.); y también, en segundo lugar, cuando al arresto de fin de semana se Hega en acatamiento de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 71, es decir, cuando proce­

diendo imponer la prisión inferior a 1os seis meses, en virtud de las reglas de detenninación de la pena, resulta obligado acudir a lo que se ordena en la sección 2" del cap. I1I del título lll (lib. ll). Y aunque tengan que seguirse los módu1o5 del art. 83 1 1 para transformar esa prisión por debajo de los seis meses en arrestos

118 Que el arresto de fin de semana _pueda ser susútuido [e parece a Cerero Mir una opción lcgislativn desacertada, puesto que con fo pena de trnb.ijos en beneficio de la cotnuní<lad no se sarlsfacen de la mismn nmncrn que con el arresto Je fin de semana (pCnú que se inuoducc para cubrir el espacio entre la _prisión y la n1ulta) tas e;<.igencias de !a prevención general y lu reufirma­ción del ordenamiento jurfdko. Y la sustitJJdón del arresto de ftn de sema­na por fo rnult.i, ta.rnpoc.o resullu, ajuicio de Cerezo, de recibo, dudo que el árresto aparece frecnenlf,n-ie:-ite e-n los tipos penales ji.mto a ln multa como pena uitemativaíJ cumufativa, ademiis de que con el 1nisnto &e trata de reac~ cionnr ante hechos delictivos merecedores de una sanción n)ayor que In rnultn (las referidüs considerndones ta.<: reaJizn el nutor en Jelación al PCP de 1992: vid. Cerero Mir, Consideraciones político-criminales-.., cit., p. 26).

1.19 En los ctisos hasta ahora e,:;amin11<lGs se ha contemplado el funcionatnicnto cicl arresto ;Je fin de senmnn como pena sustitutiva, supuestos e.Jl las que, a su vez, dicha pena no put~d~ ser sustituida, según el mandil.to <lcl rut. 88. 4, por otr.11: "en ningán ca.<;.o se: podran sustttulr penas que sean sustitl.ltivas de otrus".

!20 Trabajos en beneficio de la comuniduU que no consti!Uyen nunca pena prin­cipal (y que pueden sustituir tan s6lo al arresto de fin de semana y ser un modo de cumplir la responsabUidad personal subsidiaria), y cuya naturale­za, pese rt qile el CP fa condidern una pena pri-vativa de derechos, c:.s con­troverticlu en doctrina. Vid., por ej., Mir Puig, Derecho Penal. Parte OeJJeral, cit., p, 727, marginal 32; V.'l11decabres Ortiz, en Cóme11Mrios ... , cit, p. 3-36

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de fin de scn1ana (módulos que se refieren a la sustitución de las penas de prisión de hasta dos años), elk1 no implica que ta. pena que surge de la prisión inferior a los seis meses carezca de la condición de pena principal, que lo es, pues la prisión que no alcanza Jos referidos seis meses no se ha podido imponer; ia que se impone, porque asr lo prescribe el CP, es o bien la multa o bien, a nuestros efectos, el arrestú de fin de sc1nana. O expresa­do en otras palabras, como el art. 7 L2 prohíbe la aplicación de la prisión por debajo de los scls meses. la primera pena que se impone es el arresto de fin de semann (o la multa). Y por más ljut::, por imperativo legal, haya de realizarse lo que constituye ~y ello es innegable- una sustitución, en realidad, stricto sensu, con Ja misma no se origina un pena "sustitntiva" de otra pena, en razón de que "esa otra pena" no puede ser .impuesta. En lefinitiva: el arresto de fin de semana es en este caso la pena

principal y resulta sustituible -sin contrariar el apartado 4 del art. 88- por la de trabajos en beneficio de la comunidad, como permite el art. 88. 21z1 (No sería sustituible, según parece obvio, por la de multa, dado que la previa transformación de la prisión inferior a los seis meses pudo haberse hecho acudiendo bien al arresto ~hipótesis que estarnos contemplando- bien a la multn_; y sí no .se acudió a ésta directamente serfa absurdo que, a través de un rodeo improcedente y sin sentido, fuera prccisa­ntente la pena de multa (descartada inicialmente en favor del arresto de fin de semana) la sanción que el penado hubiera, finuhnente, de cump1ir12

);,

Pues bien, el arresto de fin de semana puede ser sustítui­do en los supuestos citados a razón de cuatro cuotas de multa o de dos jornadas de trabajo por cada arresto, rigiéndose el que­brantamiento de la pena sustitutiva (la multa o los trabajos en

121 Vid., con este plantemnienro e inclinándose por la solución que ta1nbién se adopta. en el texto, Mo!ina Blázquez. Ú1 aplicación de la pena.,., dt, p. 72.

122 Repárese en que In sustitución de la pena de arresto de fin de se muna requie­re Ia previn conformidad del reo, reo que, a diferencin del régin1e11 que se estnblece pura In. sustitución de Ja pena de prisión de hasta dos años {art 88. 1), puede ser habilual (cfr. art. 94).

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beneficio de la comunidad), que ha debido ser aceptada por el reo, por lo dispuesto en el apartado 3 del art. 88, teniendo enton­ces que cumplirse el arresto como tal arresto de fin de sernana, es decir, discontinuamente, 1'ao só)o procederá apHcar lo señaM lado en el art. 37.3 -----0jccutándose en tal caso el arresto de modo ininterrumpido- sí es el propio arresto de fin de Sémana la pena dírectamcntc incumplida a través de dos ausencias no justifica­das (sin perjuicio de la existencia del quebrantamientarnícnto de condena).

Por lo demás, y salvadas los diferencias de matiz, vale lo dicho en el apartado 2.2.5.2 de este trabajo a propósito de la posible existencia de un delilo de qucbrantarniento de condena, que creemos que no concurre, cuando la pena incu1nplida es la sustitutiva de trabajos en benefir::.io de la comunidad (la multa aunque sustitutivo del arresto ele fin de semana, no procedería, en Ja hipótesis que he1nos exauünado, según acabamos de. subrayar)' 2

', pena cuyo quebranta1niento, al funcionar única­mente coma pena sustitutiva del ru_1."esto de fin de semana (o como un modo de cumplir la responsabilidad personal subsidia~ ria por impago de Ja multa), no podrá originar en ningún caso -según se ha tenido oportunidad de destacar anterlormente~­el delito do! art 468, agotándose las consecuencias de su incum­plímíento en lo díspuestJJ por el art. 88.3.

123 Mir Puig considera que, cumtdo la ley subordina la aplicación de la pena sustitutiva a la. previa conformidad del reo (supu~to al que se refiere del npartado 2 del urt. BS). dicho consentimiento del sujet-0 lo es a los efocto.'> de imposición de la nuev¡¡ pena, pero una vez aceptada ésta Si:! tiene obliga~ ción de cumplirla. No obstante, reconoce Mir, cuando se incumple 1ma de estas pen:t<; sustitutivas, que Jn cuCBti6n de hl existencia del de!lto de que~ brantamiento de condena es especialmente discutíblc. Cfr. Mir Puig, Derecho Penuf. Parte General, cit, p. 719, rriarginal 86.

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2.3. La responsabilidad personal subsidiarla por impago de multa124

Si bien el CP de 1995 conserva la rcsponsabílidad subsi­diaria para los casos en que iamulta no es satisfecha, Jo hace con

124 No es preciso advertir quecunndo se habla de responsabilidad personnl sub· sidiaria por impago de nu1llá hay que d.1.f por sentado que se Crüt;.i, del irnpa­go de la nmlta como pena principal, pues si fa tnuica se ha irnpue.sto como sustitutiva de !a prislón o de arresto de fin de senmna el impago-de su impor­te no hace que emerja rcsponsahHldad :rubsidiaria atguna, dado que el art. 88. 3. ordena que en tnl supuesto se vih~-lva n la pena sustituido. (de prisión o de rirresto de fin de semann),Por ello, no puede compartirse, desde e.l plano <le iege lflta, la opinión de L'lrrauri Pijoán, por más que su plantea~ miento se dirija, como vnmos n ver, a evitar los angostos límites en !os que, a su juiciG, se concibe por el CP la sustitución de la privación de libertad continuada. Esta autora, en efecto, tras manifestar que "sorprende que la pena rJe cárcel sólo pueda ser sustituida por arresto cle fin de semana() multa,. pe-ro no por trabajo en beneficio de la comunidad", señala, no obs­tante, que a través de una especie <Je rodeo legal ello tennina sícndo posi­ble: "Hay una forma expuestn por Carlos Ganuílez. Si la pena es inferior a un aiío, el juez puede sustituir la penu de cárcel por multa (art. 8&. l). Si posteriormente In persona es declarad.o. insolvente de~rá procederse al arresto subsidiario, el cual puede cumplirse en fornía <le trabajo en benefi­cio de la comunidud {:ut 53. 1 )" (Str.rpen:rián y .s1utínu:ió11 de la pe Ha~• el nuevo Códig() Penal, en "Estudios Penales y Cnrninolúgícos", XIX, Unlv. de Santiagü ele Compostela, 1996, p. 215 )' nota J 7).

Pues bien, sobre la base d.;: lo nfirnuuJo al principio cie esta not.i, ra1 solu~ ción, como se acaba de indii:ar, no fü'.!S parece suscrillible, dado que-sin necesidad siquiera de in<lagar, de modo previo, riccn:n de si el tenor deJ art. Bít 4 In consentirla- ct1 este caso el irnpugo de lo multa (que, en el ej. ex.pu~sto, es la pena sustitutiva de la prisión} no puede h.'lcer surgir la res­ponsabilidad personal subsícliaria (responsnbl!ldad que el legislndor esta­blece con la prete-nsióu de que el ilnp-ngo Je fa pena pccurriíllin, cuando ésta es principal, no quede sin sanción}, sino qt1e dicho impago eo1npo1tará, sen­cillamente, el cumpHnliento de la pena de prisión, que es la pena principal impuesta, tal y con10 determina e( art. 88. 3: "En el supuesto de quebranta4

1niento o incumplimiento en todo o en parte de la pena sw;tttutiva, la peníl de prisi6a o arresto de fin de semana inicialmente ilnpucsta, se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo que se haya curnplido, de ococr­do con las reglas de conversión respcctivamt11tc: estabkcidas en los apoo:tu~ dos precedentes", En definitivri, ex a1t 88. 3, el in.cumplimiento de la pena sustitutivn (ln multa, en el ej. manejado) provoca la ejecuclón de la pena susti!uicla (la de

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significativos cambios respecto del texto punitivo anteríor 12'.

Por de pronto, el arL 35 de nuestro vigente Código señala que "la res.ponsabiHdnd personal subsidiaria por impago de multa" es , junto con Ja prisión y el arresto de fin de semana, una pena privativa de libertad, Y a tenor del a11. 53, "l. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la n1ulta impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsi~ diaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dia­rias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de senutna.-1'ambíén podrá ei Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsi­diaria se cumpla 1nediantc trabajos e.n beneficio de Ia comuni­dad. En este caso, cada día de privación de libenad equlvaldrá a una jornada de trabajo.-2. En Jos supuestos de multa propor­cional los Jueces o Tribunales establecerán, según su prudente -------------············~--···

prisión), conforme al módulo de tro.nsformaci[m previsto por el propio mt. 8B, sin que pueda, pues, orlgfours.e fo aplicriclón de unn pe-nri distinta: la pena privativa de libert.1d de responsabili<lad personal subsidiaria por impa­go de mutta. De estasnerte, ha de nscverurs!! que no hay hipótesis ulguna en h. que Iot trabajos en beneficio de la comunidad puedan llegar a ser pena sustitutiv11 de ll'I de prisión, ni directa ni indirectamente.

125 La regulación del llamado "arresto sustitutorio" ha sido enjuiciada de mane~ ro cJlvcrsri por !a doctrina. Sobre ello, vid., entre otros, Jn.reñ.o Len!, A,, La pena privativa de libertad por impago de multl!. Madrid, l994, pp. 107 ss.; Landrove Dfaz, G., El arres tu suslituturio, en Co1nentarios a laLcgisiación Penal, "La rcfonna del Códígo penal de 1983", t V, vot 2", Madrid, 1985, pp. 501 ss.; Quintero Olivares, G., El {lrre.~to susti111tLJrio, en Ct1adcrnos de Política Crin1inal, 1977, n" 2, pp. 111 y ss. En Ituliv. {con10 consecuencia de la S. n" 131, de 21 de noviembre de 1979, de lll Corte Costifud()!lafe, que declaró inconstitud(urn! ei que la pena de multa ins<1tisfccha se convirtiese en privación de libertad)_ el mt. 136 <lel CP remite lnlplfcitllfuenleal arL l!J2 de la Lty 689/8 f, de 24 de noviembre, precepto en el que se prevé que las penas pecuniarins no pagadas, de multa o mnme11da, debido a la insolven~ cía tlel condenudo, se tra.nsformen en libertad cvntroladt1 por un periodo Jná:dmu de un año (si la pena pecuniaria ínsatíifechn fue la mulla) y de un mes (si la renn. pecuniaria irnpagadu fue la omme1ttl.a}. Y si las penas pccu­nfa.rins nplicndns no han superado una dclcrminada cantidad, el penado podrá elcglc en v~ de ln libertad ca11trohrda que le se-a írnpuesto el Jlanrn· do trabajo susti!J.Jtivo. Sobre ello, puede verse Jareño Leal, La pena .. , cit., pp. 243 ss .. y en la doctrinn 1taliruta, por ej., ?vlantovnoi, F., Dirilto Peno/e. Purte Gn¡erale., Pado-..,.n, 1988, pp. 746 ss.

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arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder. en ningún caso, de un año de duración. Tan1bién podrá el Juez o Tribunal acordar1 prevía conformidad del penado, que sc cumpla n1cdiante trabajos en beneficio de la comunidad.-3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impon­drá a los condenados a pena privativa de libe.nad superior a cua­tro años.-4. El cumplinúento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque el reo mejo­re de fortuna>;.

2.3.1. Na:turaleza

Así pues, y como novedad que hu de ser mencionada en primer lugar, y en un plano de gran relevancia, figura la del reco­nocimiento de su carácter de. pena, carácter que hasta la entrada en vigor de nuestro nuevo texto punitivo, aun defendido por la doctrina dominante, crn negado, sin e1nbargo, por un también importante grupo de autores, así como por el TSª6 y el propio TC, que, señalando su conforn1idad con la Constitución, había llegado a afümar en la S. 19/1988, de 16 de febrero, que "no es propiamente una pena por no hallarse incluida en la escala del artículo 27 del Código y que, en consecuencia, no puede parti­cipar ... de los fines de co1recci6n y readaptación ... "1

Z7.

126 En los primems posiclonatníenros el TS mantenía, empero, Ia naturaleza de pena de la responsabilidad personal suhsidiuüa, por ej., en las Ss de 3-2-1886 y 1-7-1912, citadas por Jareño Le..'11, Ln penn ... , cit., p. 34.

I27 AmpUumente sobre las "teoóas fonnales" y las "!eorias Dlflteriales": Jmeño Leal, La pena ... , cit., pp. 31 a 49. Se inclinaba Angeles Jmeiio, que J\O com­panfa las conclusiones de la STC dtadn, por considerar la re.sponsabllidud subsidiaria una pena privativa de. libertad: esta "es la úniC.'.l. solución posi­ble", La misma auto-ro, aun censunmtlo el PCP de 1992, por nú (;{)DSidc:ror formahnente oomo pena. la responsahdidad subsidiaria, estimaba que rle su tenor se ex.traían, sin ernbargo, rnJis .argumentos a favor de tal consideración que del texto de l97J (Lil regulnción de la responsabilidad subsidiaria por impago de multa en el Proyer:to de Códigú Penal de 1992, en Poder Judicial, n" 28, monográfico sobre el Proyecto de Ley Orgánica del Códign Penal, 1986, p. 100). Críticamente, tumbién, entre Dtros, sobre la declara­ción de constitucionalidad del arresto sustitutorio: Mapelli Caffare-na­Terradillos Bnsoco, l.íis consBcuencias .. ., dt, p, 168 s.

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El CP de 1995 con la declaración de su art. 35 evita, por tanto, las dudas que antes se planteaban sobre la responsabiHdad subsidiaria, asignándole, por lo demás, la consideración de "menos grave o leve, según la que con·esponda a la pcnn que sustituya" (art. 33.5). Con tal importante punto de partida, dicha responsabilidad ha de ser tenida en cuenta, por ej., en relación a los límites del concurso real de delitos 113, a los efectos de la libertnd condicional, o en referencia a Ja suspensión de la ejecu­ción de la pena (sin necesidad de f]UC e1lo tenga que decirse expresamente, corno acontecía en el art. 93-2ª del CP de 1973)"'. Y, naturalmente, como pena privativa de libertad que es, ha de estar encan1inada a los fines de rceducacióri y reínser­ción de que habla el art. 25.2 CE, debiendo, pues, ser cumplída conforme al sistema de "individualización científica" previsto en nuestra legislación penitenciaria.

2.3.2. Duración

La duración de la responsabilidad subsidiada está lhnita­da expresamente por el arL 53.2 a un año cuando eI impago lo es de Ja 1nulta proporcional, previsión que rio es ne.cesarla -y,

118 La responsabili<lad personal subsidiaria <l!!berá ser incluida en ln suma penológica a efectos, por ej. de que el 1m:iximo de cumplimiento de 1a 0011-denu no sobrepase el triplo del tíen1po de la n1ás grnve de las p~1ms i1npues­tas, "ya se trate de lmposic::i6n de varias snnciones subsidiarias, yn aparezcn junto a otrJ.s penas de prisión directamente impuestas" (Jarefio Leal, La regulación ... , cit., p. 101).

129 Esta es de rnonu.~nto In posición moyoritarla (entre otros, Garcíu Arún, en &.1uñoz Conde-García Ar.1n, Derecha Penal. .. , cit., 546; Mir Puig. Derecho PennL.., cít., p. 713, 1nargfonles 47 y 48; Prals C:ínut, en Comentarios.,., ciL, pp. 457 s.; Sánchez Yllera, en Comentario.r ... , cit., p. 464 s.}. Por el contrario, Quinlero Olivares (Curso, .. , cít., p. 523), sobre la bu.se de consi­derar que !a suspensión se p\lede efectuwsólo si ln peuaJmpue:¡ta es priv;i­tiva de libertad no superior a dos años (art. 81-2"), dado que en el caso que estan1os tratando fa pena lmpuesta es la de 1nulta. asevera que queda exclui­da la responsabllidnd personal subsidiaria de los arts. SO y ss. del CP, "oun cuandv bubie.se sido deseable mayor claridad en la ley",

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por eso, sin duda, el !egíslador la omite~ si dicha re•ponsabili­dad surge como consecuencia del impago de ia mult..1 impuesta dt: acuerde con el sistc1na de días-multa. Pues~ en este caso, en efecto) y según se tuvo ya opo1·1unidad de subrayar, en [a medi­da en que la muHa como pena principalº(} tiene una duración máxima de dos años (art 50.3) y dos cuotas diarias no satisfe­chas equivalen a un rlín de privación de libertad (arl. 53. !), la privación de liberta<! resuliante por responsabilídad personal subsidi.?iria tampoco podrá sobrepasar un alio, lünite máximo gue parece excesivmnente amplio a Mapclli-TerradillN, por­que, ciertamente, supone una duplicación del tiempo m1himo respecto del tope que estah!eda el ar!. 91 del CP, texto refundí· do de l 973131

, incremento que todavía es mayor si se: repara en

130 Como se ha jndicndo en la noto. 12·1. e:ün: es la tinkti modalidad qUt:: inkre­sn a lo que es;amos rrntandn, ho.bi1Jo cuenta de que 1\.i lu nmlta ftiem &Us!im tutiva. de la prisión. st! hnpngo no i1nplka e~ ruu:Jmfeni;o de rcpürts<tbHidad subsidlmlil .siil.o que cumlt.ice <il cumplintÍefl{ü de ta pena de prlsi<ln qtte bnbfa. ;;ido susütu\du tEu km r;;aws en que lll mulla funciona co?Jh) :>u$Üluti~ Vü de lrl pci:;i6n que uo exocda Ge do:-; aiius, se puede llegar a las mil cuu· tr[)ciclltas !>eseuta eaotn.s, ¡-esultado de multiplicar por de,<; los setcdentos treinta dins que supi:;men los dos o.tl.os de f'ri5'ión, puesto que, según el art, SS. i:. "cadu día de prisión será sustioiido por dos cuotas de rnolta".(Aunqve el Cr sefrn.ltt en el art. 50. f.-, !11 tep;nfor los Qfos-multu, en referencin al .::;íJ~ etilo de la cantidad de pesetas que han de pagarse, :JUe "los. meses son de treinta días y los anos de trescientos se~e.11!a''; sin emba.ff,O, ez¡a n;·gb no es npllcub1,;; cuando hay:i de: convertir.se l.5 prisión e.11 rnJ1lrn----Oip1Jtesl;; pura la que r:I CP nadaseñalú ll estt: re:>pect;}--, L(ll1\-n:;:i6nque hu. de pa.,rtir,l":nton·' ceh, de los. tresclento$ ;;1;::,cntn y •'·ÍiKv di<~ que abarca e1 nfío í.."tl St'-ntid<i nawrul. Recüfieo ru.i la apreclac!ón com•onida en el artículo publicado en Ctwdtrnits rle Dtrecl1aJudiciaí)!.

131Cfr.1'.fapelH Cuffo.rcnn-Terra.dillos Dascco, Las co1tsccuertcia.r ...• cit. p, 168; en ii?:Uíll t;entldo, en reiación al PCP úe 1992, Jareii.o Leal, La rrgula· cián,,,, ciL, p. 104. En referencfo a las falla<;, para la<> qt1e la mulla tiene una exte:nslón de .cinco dfas a dos irte.ses (art. ll 4, e}, podrá a.lc&nzar ta res­ponsflb.tlu.lad snbsid:iaria el mes de tlurndó!l, frente a loo quince días esta­blecidrs J.lf>T el rut. 91, pdrr. 1" del CP de 1973.

El nrt. 49. l dcl. PCP de 1992. lr...S urnsignur el mótlu!u de convers~ón de l.:i. 1nuh;1 en respuIIBhllíd.ad subsi1füuln. itientico al dd CP de ?995, faco!Wb1. vnra reducl(' l.a priva..:i·-Sn de liber1ad resnítantc L:l.UlnJo "el Juez o Tribunal, mo-Hvi!.damente, y .en <'.;upucstos excepcionale~" atendidas las drcm1standas perse·nfile.g y fon1iliares del re.u, estiniáré oportuno reducir ese tiempo'',

que el CP pennite incluso que, .impagada la multa (itnpue.sta por el sistema de cuotas), se origine una responsabilidad personal subsidiaria de hasta un nño y tres meses, hipótesis que se dará cuando haya de subirse un grado la pena de multa, y con ello se excedan los límites fijados por el CP a cada penA, caso en el que se prescribe por el art. 70.2, 4° la imposición de dicha multa "con la cláusula de que su duración máxima será de treinta rneses"n'.

2.3.3. El líniite a su ilnposir::ión

En lo que atañe a) límite pura la aplicación de la respnn­sabílídad personal subsidiaria, señala el art 53.3 que la misma "no se impondrá a 1os condenados a pena prívativa de libertad superior a cuatro "ños')1 lúnite que, dada la no incorporación al vigente Código del abono de días por el trabajo, viene a equiva­ler al de los seis años que fijaba el art. 91 de] anterior Códígo penal. Y pese a guc haya podido asegurarse por Mapelli y Te~ rradillos que el apartado 3 del arL 53 "carece de una explicación cDherenten, lo cierto es, co1no también ponen de r~licvc e..o:;,tos

cláusula criticada ya ea el Anteproyecto por el citado (p. 221) Informe su/JJY!. ¿/ Anteproyectü de Código Penal de 1992, del C0nsejo General del Poder Judicial, que reproduce y sigue In opinión de Manzru1.:i.tes Samaniegú al res­pecto.

132 Como se recordará (cfr. las notas 33 y 61 de este trabajo), aunque no había· mas podido enconlrar ningún ejemplo en relación n los previsiones de los n1ímet\)..'\ l" y 5" del art. 70. 2, que justificasen la utilidad del lfmltr, n1áximo que csLablecen, de treinta años de prisión y de treinta y !lds urrestos de fin de semana, respectivarnente (pues ya no hay supuesto a1gWlo en el CP en el que el mistno sea desbordado por ln aplkación de la pena superior en grado), existe, sin embargo, algún ej. en el q\Je, efectivamente, tiene virtua· Ud ad el tope .<>eñalnrlo por eI n" 4" del art. 70. 2, como, v. ge, en el cnso del an. 326, que ordena la imposición de la pena superior en grado respecto <le la establecida en el artículo anterior, precepto en el que, entre otras penas, figura la 1nulta de ocho a veinticuatro nieses, con lo cual no¡¡ situurfrunos, al pnsar al grado superior, en una muHn de hasta treinta y seis meses, que no potlráser, sin cmbálWJ, impuesta precisarnc.ote por la limitnción previsto e11

el EUt. 70. 2. 4". Críticamente sobre el an. 70. 3. lf" del PCP de !992 (idénti~ ca al vigente art. 70. 2. 4"); Jareño Leal, l.n regulaci6n .. ,, cit., p. 99

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autores, que la doctrina ha enjuiciado poshivamente la restric­ción que recoge131

• Su establecimiento, como se sabe, había sus­citado en referencia al art. 91, párr. 3º del CP del 73 interpreta­ciones diversas (que seguirán siendo posibles, pues la dicción del art. 53.3 es similar a la del precepto derogado) acerca, por cj,, de si, con vis.tas a la improcedencia de la declaración de res­ponsabilidad subsidiaria~ la pena superior a los seis años (cuatro en la actualidad) debía haber sido impuesta en la misma senten­cia y por el 1nis1no delito (que prevea pena privativa de libertad y multa), o podía haberlo sido en la tnisma sentencia pero por delito o delitos distintos al que motiva (o motivan) la aplicación de la multa, o si es obligada, en fin, la inaplicací6n de la res­ponsabilidad subsidiaria respecto de. sujetos ya condenados a pena superior ni citado lítnile sí, pongamos por caso, la 1nulta que se impuso en sentencia distinta lo fue por un hecho conexo [e, incluso, cabria plantear tarnbién los supuestos de falta de conexión] al que (o a los que) provocó (o provocaron) la pena privativa de libertad superior a los seis años (ahora cuatro)u4

•

!33 Según Mapclli Caffnrenn~Temidillos Basoco (Las consecuencias ... , cit., p. 169 y s.}, tal lhnitación, que se basarlo en nizones huroanítarias, parece apuntar .a la "mala conciencia" qucembar~R al legislndor por admitir la res­ponsabilidad personal subsidlnriri. Vnlldecabrcs Ortiz, por su parte, asevera que el fundarr.cnto t1el tu'L 53. 3 ha d~ 11erse en razones de "proporcionali~ dad y jnsticia material" (en Cmnentririos"" cit, p. 343).

134 Corno puede comprobnn:e, lo prohlemática que se deriva de la cuesti6n apuntada no es no'o'edoso si;110 idéntica a la surgida en torno al párr. 3"' del art. 91 del Código anterior. Nos remitimos, por ello. al estudio, que contie~ oo la exposición de las posturas <loctrinnles y jurisprudendoles, realizado por Jareüa Leal en su citada moTiografía La penlL •. , pp. 76 ss. Reciente~ mente, Gracia Murtfn se-inclina por considerar que la privación de libertad por responsabilidm:I personal subsidiaria tlnicn.mente debe dejar de impo­nerse si la conden3 a pena de prisión (que habrá de ser sllperior a cualto rulos) y u pena Uc multo trae su cansn de! mismo delito (en LflJ t:onsecuen~ ci<1s,", cit., p. 173 s,).

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2,3.4. Su cuntplifniento en rtginien de an-estos de fin de se1nana o tnediante tral1ajos en be:ru~ficio de la cornunidad

El cumplimiento de-la respo11sabi1idad subsidiaria puede dar lugar a una pri,·:ición de Hbcrtad continua de hasta un añn1

E

(o <le un año y tres níeses1 conforme al arL 70, 2. 4º1%) yj como tal, ha dé ejecuturse, sa1vo que el Juez o- tribunal determine que se cun1pla en régimen de arrestns de fin de semana o, previa conformidad del penudo, mediante trabajos en beneficio de la ccnnunidad~ siempre que esta responsahHid.ad dimane dt'J impa­go de la multa impuesta por el sistema de dfas-multa (arL 53, 1 )"'. Si, por el contrario, la responsabilidad subsidiarin trae causa del impago de la multa proporcional, sólo ser1i posible. prevJa conf0nnidad del reo; su cumplimiento a través de traba­jos en boncficfo de la comunidad (art. 53. 2). Que en este caso no se pueda acudir ígualn1e11tc: al arresto de fin de semana es algo que resulta difícilmente comprensible, ''olvido" que ha lle­vado a Muiina Biázquez. a proponer, incluso1 que tal arresto,

135 S0brc sí puede Qrig!11nrse 1tna privación de libertad por debajo tlc l'Js seis meses, vid, supra. npart.ado '2. l. l. L

136 Cfr. la nota 132,

137 No obstante, TAmarit S1m:ia!l1 úlls-ervil que eí CP, por más qu.;. la cuHficn con;o pen::i privaxi.v::i de libertad, no concreta su contenido: "el n.11;. 53. 1 ::e lttn;:Ut a ufinnur «que podrá cumplirse en régimen de ü1restos r_fo: fin de semam.1.», :>Í!\ ndnrnr e-xpifcitutnente al nrismo tiempo c\J(Jes scrfan !as otras positriHdndes. Pero al referirse el segundo párrafo :i que «también podrá el juez acnrd:.ir»" eí cumplimíentO <1 través de. trabajos en beneficio de facnmu­niUad cabe p<.:nsar qi:e é~ta es la JJtern:otivu omitido en el pritnet Jiárrr;t\\ .c.onclusián que lleva a la imposibilidad i:fo- acorrlar e! intcmarurettt<J clJ un centro pesnrendario en 4,:0ndiciones anált.'.!~~ :i la pri~i6n. A favor de esta conclusión tnili!an, <le1,:de una pessrecüva m:itedal, e-1 hecho de qne el Código no cunte1upln. como pena lv pri;.ión por ineno.~ de seis nte.»es y ta iatrl)diJcdon de .Í;\ pena de arres!o de fin de semm1a responden Ul vc]uatad d~ llenar el va.:..fo dejado {X)f i~ antiguo pen:l de nrresto, de tnodo que cual· qul.cr privación i:le libertad Mñ!oga. a ln pnsión por Ull tien1po inferior <inrin logar a unn contmdiod6n" (_t}11. Com.entrrrios .. ., dt., p. 367 s,). Sot>rcel últi· mo aspecto, puede verse el le,.t•J a 4ue hace n:ft·rencia la noto Z4 deesle tra" bnjo.

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pese a la omisión legal, pueda ser impuesto corno modo de cum­plir a responsabilidad subsidiaria procedente del impago de la multa proporcíonal, aplicando para ello analógicamente el art 53. 1, siempre que ei reo 1o adinit.:'1 para no incurrir en una ana~ logía contra reo 113

• Para Tamarit Sumalla~autor que califica de "despropósito" la omisión de referencia-, si no quiere caerse en ;¡una descomunal contradicción de todo el sistema sanciona­torio11, es preciso entender que "el arresto de fin de semana cons­

tituye junto a los trabajos en hencficio de la comunidad, la única forma de cun1p1ir la mencionada responsabilidad" 11~\ afirmación que no hace sino reflejar congruentemente Ja postura que Cl autor mantiene a propósito del contenido del art. 53. I, y que aca­bmnos de reproducir en la nota 137. A juicio, en fin, de López Barja de Quíroga, "'A primera vista no aparece prevísta Ja posi­bilidad de] cwnplimíento mediante el régitnen de arresto de fin de semana, pero reahnente no hay razón alguna para esta exctu­si6n, lo que sucede es que el C6digo en el art. 53.2 no ha queri­do repetir lo que ya había estah)ecido en e] apartado 1 '\ es decir, la posibilidad de cumplimiento en régimen de arrestos de fin de scmana"1

4il. Por su pürte) Gracia ~fartfn señala, por el contrario, que ''en el caso de la responsabilidad persona1 subsidiaria por impago de la multa proporcional se trata de una pena de sustitu··

138 Cfr. Molina Blázqucz, La aplicación ... , cit., p. 34.

139 Tamarit Sumalla, en Comentarios,.,. dL, p, 369"

140 Urpcz.Barja deQuiroga, J .. Lo. pnw de ntulla, en "Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General)", Estudios de Derecho Judicial , 2 (CGPJ), Madrid, i996, p. 33-ó. Este autor, por lo demás, admite que la responsn.bili· dnd personal subsidiada puede cumplirse cmno cualquier pemi de prisión, no coincidiendo, pues, s.u opinión con la que se reroge en iu nota 137 de este trabajo. E[] el millllo sentido, Prats Cm1ut (en Comen/arios .. ., cit., p. 457} destaca que "laresp1Jnsabilidad personal subsidiaria no s6Jo puede consis­tir en una pena privativa de Hbeitad, .a saber prisfrin o arresto fm de sema­na, sino que tan1bién puede consistir en fa imposición de trribajos en bene­ficio de la comunidad.,," (la cursiva es nuestra}. Que In responsabilidad personal s.ubsidiari.u puede cumplirse en régimen de prisión, arresto d>! fin de se1nana o trabajos en beneficio de la comumdad es algo, en fin, que trnn­bién da por supuesto González Rus (en Ct1rso .. ., cit., p. 549).

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ción única, pues la pena sustitutiva prevista es únicamente la de trabajos en beneficio de la comunidad"14

'.

Con todo, y pe.se al defecto apu11ta..1(\ desde el momento en que el legislador decide mnntener lu responsabilidad subsi­dlaria como "elemento cocreitivo necesario para que la pena sea eficuz", en expresión de Quintero 01ivares 141~ es de elogiar. desde luego, el contenido del art. 53 ofreciendo 1ltemativas frente al, en otro caso ineludible, cumplimiento de U0:1 privu~ión Ji; libertad inínternnnpid::i.

En lo que concierne a la conversión de la responsabilidad subsidiaría en an"Cstos de fin de se1nana1 ha de recurrirse a la regla general del art. 37.l '"',en virtud de ln cual dos días de privación de libertad equivalen a un mTesto de fin [Je semana, por lo que se puc4P llegar, como tnáximo, a la imposición de- ciento ochenHt arrestos (si la responsabilidad subsidiaria proviene del impago de una ruulla de dos años, tope de la multa coino pena príncip11[, según el art. 50.2), salvo en In hipótesis, antes comentada'M, que se sigue de lo dispuesto eo el art. 70.2. 4•, en la que se pueden alcanzar los treinta mese:- de multa; por consiguiente, sí la pena pecuniada es insatisfecha y el Juez o Tribunal deciden que la rcs­pnnsahilidnd sntA-c;idiaria ~e ~jecute en régimen de arrestos de fin de sen1nna, corr10 treinta meses de multa suponen quince de prl··

141 Gracia Martín, en Ws cvnsecru1ncias . .,, cit, p. 269. 142 Quinte.r-o Ollvnres~ Curso ... , dt.. p. 523

14:J Regla a fa qúe, e-n principio, hay qi1t;. acuJk, salvo, daro e.<>,_ -que la ley esíA· bie:u:u otro modo de realizar Ja írnnsfom1uci6n para su_pucsiets esp-ecífiCJJ:S, L'tln):l ;,;1.1c~de en el art, S!L 1. Sobre st calle aplicar las reglas de este Ultimo pn!\::epto fil cilSo que ahoni tnttamos en el texto {conversíón de lrs resvonsa· bilid<id subsiú.üuia en arrestos). se _proouncian afirmativnmenle, sin embar~ go, con diversos argumentos, Mapelli Caffarena~TenndUlos Das0co, ldJs

co11secue11cffls.,., dL, p. 170 s.), con lo que el penado-, dt'!. J;''>~ú rnodo, debe-­ria cumplir ccnm nláxirno úrJcanwnte cien~o cnal!Q mesttJs de- fin dcsema~ na (cada una de i;";lS c!m.:t1et\m; dos semanas -del uflo cx¡uivaJdrlan, según el n1ódul-0 de! art. BR. l, :_;dos arrestos}, Vid,, no obstante, ln nota 73, en la que ya se dej(J contlandti dt: que la op.!ní<J¡¡ may~1ritaria -··---que comr:uto- opia por aplícnr aquí el fl)Üdulo de conversión de1 ·:.nL 37.

144 Vid. cl aprutado 2. 3. 2, ürfine, y la nota 13,2,

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vación de libertad por responsabilidad subsidiaria (art. 53.1: dos cuotas diarias írnpagadas equivalen a un dí.u de privación de liber­tad), estos quince 1neses se traducirán en doscientos vcinticlnco arrestos de fin de semana (art. 37.1: dos día.> de privación de libertad se transforman en un arresto de fin de semana).

De otra parte, la equivalencia para cun1plir la responsa~ bilidarl personal subsidiaria a través de trabajos en beneficio de la comunídad 1 previa conformidad de} reo, viene regulada por el propio art 53.1, inciso último: "En este caso, coda día de priva­ción de llbertad equivaldrá a una jornada de trabajo". De esta suerte; el n1áxhno resultan le será de trescientas sesenta jornadas de trabajo145•

Por últímo, el cumplitnicnto de la responsabílidad subsi~ diaria derivada del ilnpago de la multa proporcional ~respon­sabilidad cuya fijación se deja al arbitrio judicial- podrá He, varse a cabo mediante trabajos en beneficio de la comunidad, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del arL 53, apartado que no prevé, la equivalencia entre responsabilidad subsidiaria y trabajo, debiendo regir, por ello, la regla de convers:ión de.1 apartado 1 del citado precepto.

145 Sí In nmlla, de la que luego traení causa la responsabilidad subsidiflria, ha !lcgudo a los creinta meses {art. 70. 2, 4"') y resultó l.mpagnda, los treinta rneses se ttaJucirian, en principio, conforme a una conversiónformn/, en quince meses de responsabilidad subsidiaria y éstos en quince meses de Irá­bajos en beneficio de !a comunidad, es decir, en cuatrocientas cmcnent-ajor­undas cle trabajo. Hoo de tenerSe en cuenta, sin einbargo, el rut. J3. 3. j); el máximo de horas de los trabajos sen'í. do trescientns ochentu y cuatro; et .arL ~{}. in fine: lo duración de los trabajos. irá <le tm día u un nfio; y art. 49 del RD '69G!l996: cOOajomuda tendrá una duración rrúnima de cuatro horas y máxirnn de ocho). Sobte si el mencionado limite dd art. 33. :J. j) es infran­queable, a pesar de que las cuotas de mullJ.\ se1m, por ej., <le treinta meses, pueden consultarse. con puntos de \listo. distintos, Valldecabres Ortiz {en Camcnfnrios ... , cit,, p. 338) y Bnldovo P02umar (en Las C:OllS''Cucnciós,,,,

cit., p. 138, nota 59), autor éste, de otra parte, que se pronuncia neg<1tiva­Jnente acerca de si cabe ejecutar la penn de trabajos en beneficio de !:a comu­nidad excedientlo el límite de un uño, que marca el art. 4-0, in jlne, supues­to en el que "el Juez o Tribunal no podrá hacer uso de esta p<isibiliciad (que Je señalu el urt. 53. 1. pfo. 2~). imponiendo la privación de libertad que corresponda al impago de ln ntulta"

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