jairo parra quijano

8/12/2019 Jairo Parra Quijano

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os r gm n sprobatoriosJAIRO P A R R A QUIJANO

Conferencia dictada en Ccuta por el Consejerode Estado doctor GUSTAVO HUMBERTO RODR-GUEZ en el VI Congreso Nacional de DerechoProcesal. Noviembre 27 de 1984.1 . Nuestro Culto al Derecho Probatorio.En Colombia hemos rendido especial culto al derecho probator iolo hemos hecho desde el nacimiento de nuestra Repblica. Ese par- culto se origin en que desde entonces le dimos a tal derechocategora de ctedra autnoma dentro de los planes de estudios uni- de su enseanza un rea especial izada e inde- de la del Derecho Procesal.Cul fue la causa que origin esa consideracin part icular? La he-os encontrado en la indagacin de nuestra historia poltica de los or- republicanos. Las banderas ideolgicas de la emancipacin ame- tuvieron entonces en la Europa colonial celosos defensores que foro en la tribuna y en la prensa las divulgaron co n ardenta de - finales del siglo XVIII un filsofo y jurista ingls Bentham cre un a escuela que se denomin de l Radicalismoseguida por James MiMI Roberto Malthus Stuart Mili y Da- Ricardo principalmente. Con ella pretendan renovar la ciencia en Sociolgicamente afirmaron I individualismo a veces absoluta. Econmicamente se basaron en el lassler faire y el libre cambio en lo nacional y lo internacional. Filosficamente la doctrina que l lamaron utilitarismo segn la cual el hombre de derecho la experimentacin es la base de l conocimiento y

la verdad las accion es son buenas si producen fe licida d y placer.estimularon la teoda de la democracia representativa a descubrnriento de su tiempo; propug- sufragio femenino la emancipacin de las colonias el votola paz internacional la publicidad de los asunto pblicos la de las leyes de la usura la atenuacin de las sesiones pe -la humanizacin de l s istema penitenciario la derogacin de la


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de deportacin; ex lt ron la importancia de la clase media; abo- por la implantacin de las escuelas para los trabajadores y de la en general y obligatoria, En lo religioso fueron anticlericales, predicaron el principio de separacin e independencia de las dosEsa escuela fue conocida por nuestros proceres durante las gue- de la independencia. Bolvar, Santander, Azuero, Soto, Ezequiel mantuvieron correspondenciacon Benthamy acogieron sus doc-

con un entusiasmo acrecentado con el contacto personal que con tuvieron en el exilio los septembrinos Santander y Ezequiel Rojas. la Repbl ica, la doctrina utilitarista fu e tambin la del libera- naciente mantenida en muchos aspectos bajo la poca d l radi- Los textos de Bentham fueron los obligatoriamente escuelas de Derecho, por ley de la Repblica.Elpen-nto Benthamiano sobre filosofa, derecho y poltica constitua el aprendizaje universitario. An en 1870 se discuta en el Con- Nacional la llamada Cuestin textos , una 'ley qu e pretenda la de esa orientacin docente y acadmica.Bentham, por vez primera, haba sistematizado el estudio del de- probatorio en cuatro pequeos volmenes, que traducidos al constituyeron desde los aos veinte del siglo XIX una ma- que como la obra, se llam Pruebas Judiciales. Con la

desaparec i la enseanza del Radicalismo Filosfico, pero la enseanza independiente de l Derecho Probatorio hasta das. 2 Evolucindel Derecho ProbatorioLa evolucin y e l desarrollo del derecho probatorio debe analizarse otras reas de l saber jurdico en sus entronques con las ideas El desarrollo histrico del derecho probatorio va de acuerdo evolucin de las doctrinas filosfico-polticas, y tambin con la cada sociedad. Los diversos sistemas filosficos distintas etapas de la historia de la humanidad le impreso su sello caracterstico al correspondiente sistema proba- se sabe que desde Ipunto de vista filosfico-poltico, un o sido el individualismo greco-romano, otro el feudal, otro el del capi- y otro diferente Isocialista. A cada uno de ellos corresponde determinada fisonoma probatoria procesal. As, por ejemplo, lafeudalista llev su nocin de clases sociales hasta la valora-de los testimonios, imponiendo una dosimetra calificadora; la sus principios a la confesin judicial y al jura- con la Revolucin Francesa el rito procesal probatorio se de- y se impuso el ntimo convencimiento como sistema evalua- prueba;el capitalismo de los Estados industrializados impusos tarde la nocin de la verdad formal, y el sistema dispositivo, que del juez un pasivo espectador del proceso. Alguien dijo con for- que leyendo las normas legales reguladoras de la prueba judicial


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deduce cul es la filosofa poltica que impera en un pas deter-

3. Los Tres Sistemas Probatorios.Fruto de todas esas tendencias y doctrinas, en nuestros das se hablado de la existencia de tres grandes_ sistemas probatorios: latino, de herencia greco-romana, el anglosajn y el socialista. Lo ss primeros tienen una misma fuente fi losfica, individualista, pero

en que el segundo cuenta con una especial metodologa pro- que permite la seleccin de las pruebas, hecha co n criterio conducencia, propio del espritu p ragm tico de esos pue- E l social ista abol i la tarifa probatoria, unif ic los procedimientos, prioridad a la oralidad y a las caractersticas de l sistema inqui-Sabemos que el sistema de los pases latinos es conocido con la civil law ; al anglosajn se le l lama common law ,al tercero se le denomina simplemente socialista . Ellos ofrecensu stan ciales , pero tambin han recibido influencias rec-El sistema del civi'l law fue producto de la lgica greco-romana, de la medioeval latina, e imper en su orientacin primigenia la Revolucin Francesa, aunque posteriormente conserv algunos sus rasgos. Produjo el sistema de las pruebas legales , o tarifario , -pruebas, y su ausencia de ini- de la doctrina de l liberalismo y econm ico ochocent ista. Produjo tambin la burocratizacin funcin judicial, con sus efectos sobre la valoracin probatoria. el predominio escriturario. *

El sistema probatorio de l common law se caracteriza por la am- utilizacin de l jurado, el predominio oralista en la prctica de la empleo de dos reglas que pretenden la seleccin pragmtical material probatorio: La ley de la evidencia ( law of evidenee) y las de exclusin (rulers of exclusin), reglas que limitan la libertad juez.El sitema socialista , segn lo explica DENTI (quien en su obrade Derecho Probatorio se ha ocupado de analizar los tres es el fruto de los precedentes histricos de Europa Occi- a los cuales les ha agregado una diferente concepcin jurdica justicia, segn la cual a decisin jurisdiccional debe entenderse la valoracin de l comportamiento humano, segn los valores de so cieda d en un momento determinado. D entro de este sistema el tiene poderes creativos (para la construccin de la sociedad socia- hay reclutamiento electivo de los jueces (excluyendo as e>lpro- o sea que la organizacin judicial est orientada idelo-


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y hay abandono de concepto individualista de la neutralidadl juez frente a la prueba para lograr que la igualdad de las partes noa formal.H ay que recordar tambin que los sistemas acusatorio e inquisiti- son igualmente hijos de las ideas filosfico-polticas: El acusato- con su modalidad de proceso de partes , en el cual el acusador el sujeto indispensable de la investigacin; para este sistema, la publicidad y la iniciativa privada, fueron los rasgos ms en sus orgenes. Al contrario, el secreto en la investi- el escriturismo y la acusacin estatal y oficiosa, han sido los distintivos del sistema inquisitorio.Desde luego el desarrollo de las ciencias y de las tcnicas ha n particularmente en el ltimo siglo a darle una nueva orien- a los sistemas probatorios. Los ava nces de la sicologa, de la formal y de la lgica dialctica, ha n orientado en este perodo valoracin de la prueba judicial. Desde la s enseanzasd e Gorphe a l debe valorrsele cientficamente, y de igual manera al testimo- Ladialctica nos ha enseado a apreciar el indicio y en general la s no simplemente como un hecho sino como un proceso de te- y sntesis.4 La Prueba y la Teora General del ProcesoIgualmente, los avances cientficos de la teora general del proceson modificado la concepcin del fenmeno probatorio. De lo que se jur dica del proceso judicial dimana en buena lo que se entienda como naturaleza jurdica de la prueba. Los nos han planteado la teora del proceso como contrato, cuasicontrato, como relacin iurdica, como situacin jurdica, de relaciones, como entidad jurdica compleja, el pro- como institucin. Elalemn Bulow sac la nocin de su tradicional concepcin civilista y contractual, para precisarla dentro des cnones hegel ianos de los aspectosactivo y pasivo de los vnculos la forma, los trminos y los que comprende dicha relacin. En el proceso no todo es simple triangular, d i je ron los crticos, e idearon la teora de la situa-y la de la entidad jurdica compleja . Crticos contemporneos sitan como un conjunto complejo de actos, provenientes del Es- de las partes y de terceros a jenos a la relacin sustancial.Cualquiera que sea la tesis aceptada, la teora de la prueba, se su- a la teora general de l proceso. Es as como en materia proba- es forzoso tambin plantear el debate sobre la unidad o la diver- procesos, para discutir igualmente si hay o no una prueba otra penal, una ms labora l , otra m s contencioso administrativa. nosotros la tendencia separatista resulta insostenible. La prueba es una sola, cualquiera que sea el rea jurisdiccional en que se


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Los principios universales que gobiernan el proceso, son tam- los principios universales que orientan la prueba.Otra cosa es que Ja teora de la prueba judicial no se contrae a la temtica de la prueba procesal, sino que est refe- consideraciones extraprocesales, a tcnicas y a procedimientos. el ilustrado debate entre Carne uti y Florin, unitario uno el otro. Desde ellos sabemos que lasdivergencias se pro- utilizacin de ciertos medios de prueba en del enjuiciamiento, o por el criterio valorativo apli- el orden a seguir en el procedimiento. Pero los problemas la prueba son los mismos en todos los procesos. Desde Lessona y sabemos que se plantean contestando las preguntas de qu es prueba, qu se prueba, quin prueba, cmo se prueba y cmo se con qu se quin se prueba, y con cules garantas. Nos parece que tres ltimos temas adicionados estn nsitos en los cinco primeros. efecto, preguntamos con qu se prueba es retrotraer el tema al de prueba, a la distincin entre fuente y medio probatorio; pre-del proceso: el destinatario de la prueba es el juez; y las garan- probatorias constituyen un problema relativo a los sistemas de y a los principios de la prueba, comprendidos en el anlisis su nocin.

Pero sobre la nocin de prueba, sobre qu es, se tiene hoy un general izado. Las pruebas son hechos, surgen de realidad extrajurdica, de orden natural de las cosas. Las pruebas non una creacin de derecho, su existencia y su valor se toman de la extrajurdica. Al respecto, nos ense el lamentado procesa- Sents Melendo: "Todas las pruebas son preconstitudas, como y aconstituir como medios". Y el italiano Spinelli en su obra civiles", explica: No hay duda, efectivamente, que s i la prueba consiste en cosas en cuanto expl ica las huellas de hechos ya acontecidos, dedel pasado, stos estn, antes gue en la realidad ju- la real idad social; IR huella del pie, la huella digital sobre el del delito, el recuerdo del acontecimiento, la representacin gr-

act iv idades humanas o de fenmenos naturales tiene su valor independientemente del derecho, gue podr tambin de ellos en un momento y en un plano diversos, pero guevaldr, por cierto para crearlos o para darles una realidad diversa de gue por s posean. Para usarlos o no usarlos; srvese de ellos de un otro, con un cierto aparato formal, con determinadas forma- como por e jemplo en el testimonio gue exige la memoria del asistida por e ju ramento (pero no siempre) y as sucesivamen-; pero en ningn caso puede decirse que las pruebas sean una crea- del derecho, o de un cierto ordenamiento jurdico" (ob. cit., Buenosp. 35).


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E l mismo Sents Melendo nos explic sobre este particular:Fuentes son los elementos probatorios que existen antes del pro-ceso y con independenciade ste: as, no solo el documento sino tam-in el testigo; y sobre todo, la cosa litigiosa; y el litigante en cuantoabe lo que ha ocurrido; pero no el perito, ni el reconocimiento judicial,ni la declaracin del testigo o de la parte (...), medios son las actua-iones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Ys, el testigo es una fuente, su declaracin es un medio (...).La cosaue ha de ser examinada es una fuente, y su reconocimiento por el es un medio (. .. ) los documentos son fuente, independientementee su carcter de prueba preconstituda, su incorporacin, con todasas diligencias a que pueda dar lugar, es el medio" (La prueba, ps.15 y 16).O sea que hay que distinguir la prueba, de la accin de probar lo advirtiera Carnelutti. Solo sta est regulada por el derecho, los medios de prueba, el procedimiento utilizable, la carga e sistema evaluador. Pero an as, podr seguirse soste-iendo la afirmacin de Bentham segn la cual el derecho probatorio es lgica aplicada, agregando que tambin es dialctica aplicada.l aserto mantiene su vigencia en particular al estudiar los sistemas derobatoria. As, de dnde surge el conocimiento y la con- juez sino de la percepcin, de 'la representacin y de la dnde surge e conocimiento y la conviccin en la prue- de concurso indiciario sino de la aplicacin de las leyes de concor- y de convergencia?D e dnde surge e l valor de l indicio sino de l y viceversa?; Cmo se explica el sistema de sana crtica ms experiencia humana, segn se le ha definido? E l 'la teora del cono- gnoseo-lgico, poltico y social.5 El Derecho Probatorio en Colombia.Decamos que en Colombia ha existido un verdadero culto por el y nico. Por lo mismo, hemos tenido cul- de gran val a acadmica. Se iniciaron co n Ezequie>l Ro jas , primer de la materia, repitiendo las enseanzasde Jeremas Bentham.

en este siglo el derecho probatorio ha l lamado la aten- de omitir nombres importan- a Jos Vicente Concha, Enrique Becerra, Luis lzate Carlos Lozano y Lozano, Jorge Elicer Gaitn, Luis Rueda Con- y en nuestros das Hernando Morales Molina, Hernando Devis Parra Quijano, Jaime Azu la Camacho, Jorge Cardozo Carlos Betancur JaramHIo, Antonio Rocha.Como es obvio, tambin nuestros estatutos positivos procedmen- ha n recibido la s diversas influencias de la ciencia procesal y de proba- Bajo la influencia del positivismo jurdico, en materia penal hici-


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considerable avance con el estatuto de procedimiento penaldo en 1936, con el que nos liberamos apenas parcialmente del testimonio. En materia de procedimiento civil, con resa-tarifarios mantenamos las instituciones probatorias, hasta cuando el vigencia el 1? de julio de 1971 marc un hito en la histo- derecho procesal colombiano, como lo ha dicho Hernando Mo- privatista pasamos en esa materia a otro marca- publicista, inspirado en la Ordenanza Aust r aca de 1895 y ens postulados de la ciencia procesal moderna, co n Cappeletti a la ca-

All en lo probatorio se produjeron muy importantes innovacio- La oficiosidad probatoria, el rechazo in lmit a las pruebas mani- o inconducentes, la consagracin de la sana como sistema evaluador, la eliminacin de la presuncin como y del auto para mejor proveer, la utilizacin de la audiencia para prctica de la prueba testimonia' y la que aporta la parte, la apertura nuevos medios de prueba diferentes de los tradicionales, para tcnicas de conocimiento, constituyen innovaciones que oxigenaron nuestras instituciones procedimen-Antes, con la expedicin del ordenamiento procesal laboral de 1948 llevado a esos proceso s la aud iencia para la recepcin de Atrs se nos en materia probatoria el Cdiqo de Procedimiento Penal. Atrs ses haba quedado el Cdigo Contencioso Administrativo.

En este pas, en donde a diferencia de los restantes de la Amricaa, contamos con una jurisdiccin especial, la contencioso admi- independiente de la Administracin a la que juzga su acti- y la tenemos desde la expedicin de la Ley 130 de 1913, era su estatuto procedimental, acomodndolo a los la ciencia procesal y a los requerimientos del conflicto es- que dirime, la actuacin administrativa. El Decreto extraordina- 01 de 1984 acometi esa tarea, y en l se consagraron importantes jurdicos. Se orden all una remisin general a las normas del civil en materia de medios de prueba, con sus procedi- se consagr la iniciativa probatoria del juez, que negaba el se consagr igualmente el de sana crtica como sis-Preocupaba saber que mientras la iniciativa probatoria del juez sido consagrada en el procedimiento civil, se mantena u prohi-el contencioso administrativo, cuando dada en este la natura- especial del acto juzgado el acto, el hecho o la operacin admi- la bsqueda de la verdad real para precisar los vicios resultaba ser un imperativo poltico y jurdico, permitiendo ello la oficiosidad probatoria. Bielsa, Manuel Mara Diez, Juan Ri- Gonzlez Prez Enrique Sayagus Laso y todos los trata- nacionales y f o rneos reclamaban esaconsagracin.


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Como toda obra humana, este estatuto tambin ha despertado in-udes acadm icas. En otras ocasiones hemos dicho que introdujo fuerte acento privatista a considerar a proceso contencioso admi- de manera general bajo las reglas del proceso civil siendo es aquel parte integrante del derecho pblico y del poltico; y fortaleci los privilegios de una de las partes con-la Adm inistracin Pblica, en su actuacin proces al. Claro Administracin Pblica tiene sus prerrogativas, como ocurre en actividad contractual que desarrolla, pero encajonado el contencioso dentro dela estructura del proceso civil el principio uni- civil se vulneragracin de ciertos privi legios. As, la caducidad de ac- de restablecimiento de l derecho tiene un lapso muy superior si la la Administracin; una es la oportunidad probatoria para la partedos lo son para la Administracin; fenmenos tan extraos derecho pblico como la perencin y la condenacin en costas, seencioso adm inistrativo, pero adem s no podr ni condenacin en costas para la Administracin de - e ejerc ic io de los recursos extraordinarios de revisin y de el otorgamiento de previa caucin si los interpone elno as si lo hace la Adm inistracin; instituciones procedi- como los incidentes, los impedimentos, las excepciones y las las cuales el derecho administrativo tiene su s propias deben seguir el rgimen del procedimiento c ivH.

De todo lo hasta aqu dicho se inf iere sin lugar a dudas qu& I distintos procesos ha alcanzado alto nivel de desarrollo que en buen grado consulta los avances de ciencia jurdica y -las exigencias de l mundo moderno. Nos faltan re -s para cuya inspiracin este C ongres o podr dar val iosos aportes.Sera del mayor inters, po r ejemplo, indagar estadstica y cientfi- si el sistema de audiencia para la recepcin de algunas prue-s en el proceso civil y en el laboral h dilatado las decisiones juris- en perjuicio de la celeridad, o si debe tener prioridad el de la concentracin de la prueba. Sera igualmente de vital y concluir sobre los parmetros cientficos qu e establecimiento de un nuevo rgimen en la materia penal, que consulte los modernos avances de ciencia y de la tcnica. De indiscutible valor sera dialogar en este pape de la iniciativa probatoria del juez en lo administrativo debe ser tenido como supletorio de la pe- de parte, o como principal, en la posicin que se lo tiene en ma- penal. Es que el proceso contencioso administrativo tiene una Se desenvuelve bajo el principio de subsidiaridad, el cual solo se acude a l cuando agotada la va gubernativa para a la Administracin de revisar la legalidad de su ac-subsiste la inconformidad del ciudadano. Se desarrolla sobre e de presuncin de legalidad, qu e rodea a todo actopara desvirtuar el cual no solo el particular demandante


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isdiccin debe tener la oportunidad y la capacidad re- a efecto de buscar y encontrar la verdad real de esa legalidad.eH o es as, no encontramos jurdico trasladar la condicin supletoria atribuye generalmente a la iniciativa probatoria de l juez en lo contencioso administrativo debe tener ca rc te r principal.Ya e l profesor Hernando Morales ha divulgado y explicado e l crite-

Mauro Cappelletti qu e destruye la objecin doctrinaria hecha a la probatoria en materia civil, montada s o b r e el argumento dee contrara la imparcialidad de l juez y la igualdad de las partes. Para se ha expl icado la existencia de una imparcialidad sub- y otra objetiva de l juzgador. Pero adems, estas cons ide rac iones que justifican la iniciativa probatoria supletoria, la s encontra-s utilizables para considerarla co n carcter principal, como abogamos el contencioso administrativo, al igual que ocurren en el proceso Toda indagacin sobre la legalidad o ilegalidad de la actividad un inters poltico y social, un inters democrtico, justifica ampliamente e l carcter principal que debe tener la ofi- probatoria.Para e proceso civil, so n 'las partes las que en primer trmino co - carcter supletorio de esa iniciativa;

e l contencioso administrativo, al igual que en el penal, e l aspecto de la controversia lo conoce e n primer trmino la Administra- n o e l particular. Los vicios de la actividad administrativa, a pesar su publicidad, suelen ser ocultos para los administrados, lo cual a la consideracin del carcter principal que debe tener la ini- probatoria del juzgador.Estos y otros temas similares anal izados por tan eminentes juris- 'llevar a conclusiones cientficas y tiles para nuestros orde- jurdicos, y para que la justicia se realice co n mayor ple-

MUCHAS GRACIAS.

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