195

. La función social del proceso

En el artículo 8 del Código General del Proceso

se dice: “Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse a petición de

parte, salvo los que la ley autoriza promover de

oficio.

“Con excepción de los casos expresamente seña-

lados en la ley, los jueces deben adelantar los

procesos por sí mismos y son responsables de

cualquier demora que ocurra en ellos si es oca-

sionada por negligencia suya”.

En el numeral 1 del artículo 42, del Código

General del Proceso, se dice: “Dirigir el pro-

ceso, velar por su rápida solución, presidir las

audiencias, adoptar las medidas conducentes

para impedir la paralización y dilación del

proceso y procurar la mayor economía procesal.

El artículo 4 del Código General del Proceso

titulado: Igualdad de las partes, se dice: “El

juez debe hacer uso de los poderes que este

Código le otorga para lograr la igualdad real

de las partes”.

Además dentro de los deberes del juez, en el

numeral 2 del artículo 42 del Código General

del Proceso, se dice nuevamente: “hacer efectiva

la igualdad de las partes en el proceso, usando

los poderes que este Código le otorga”.

Esto ubica el Código General del Proceso,

como fenómeno social, es decir, ya no se trata

de la “divina igualdad” abstracta y capturada

por la razón, con el argumento de evitar las

impresiones personales, sino todo lo contrario

de tener en cuenta la realidad de las partes, lo

cual se logra con el interrogatorio exhaustivo de

aquellas sobre el objeto del proceso y poder dis-

tribuir por ejemplo la carga de la prueba, para

evitar utilizar el sucedáneo de la prueba, caso en

el cual la sentencia se podría obtener sustentada

en la verdad real.1

En síntesis (y reténgase por un momento en la

imaginación), se expresa claramente el despla-

zamiento del proceso civil, desde su ubicación

de un “asunto de partes” (Sachen der parties),

como se concibió en el proceso típicamente

liberal, hacia una “institución de interés social”.2

1 Las reglas sobre la carga de la prueba tampoco pierden

su razón de ser en un sistema que configure la existencia

de un deber de completud y de decir la verdad, tal como

lo acabamos de definir y delimitar. Este deber, en cuanto esté establecido y se lo haga obser-

var, significará que el juez deberá recurrir con menos

frecuencia al auxilio de las reglas en cuestión para

poder juzgar. Esto es una manifiesta ventaja, porque

no es nuevo el reconocimiento que esas reglas cons-

tituyen un mal menor, donde el optimun estaría dado

por la posibilidad de que el juez se forme en cada caso

su propio convencimiento sobre la verdad o no verdad

de los hechos relevantes. El mal menor estaría dado, en

cambio, o bien por la imposibilidad de juzgar (el non

liquet del juez romano), o bien por una decisión “según

el estado de los autos” que deje sustancialmente impre-

juzgada la controversia. Sin embargo, echar mano de las

reglas de distribución de la carga de la prueba será útil y

necesario en todos aquellos casos en los cuales tampoco

la posibilidad de valerse del instituto de parte, obligada

a decir la verdad, sea capaz de ofrecer al juez una prueba

convincente de los hechos. Esto podrá ocurrir siempre, no sólo cuando las partes

mismas no tengan conocimiento, o un conocimiento no

completo de los hechos, sino también, en todos aque-

llos casos en los cuales las pruebas recibidas, y entre

ellas eventualmente las aseveraciones de las partes, no

obstante el deber de decir la verdad y de completud que

éstas tienen, no logren fundar un convencimiento satis-

factorio del juez, ni a favor ni en disfavor de uno de los

contendientes. CAPPELLETTI, Mauro. Testimonio de

la parte en el sistema de la Oralidad. Contribución a la

teoría de la utilización probatoria del saber de las partes

en el proceso civil. Librería Editora Platense. La Plata 2002, p. 381.2 MONROY GÁLVEZ, Juan. Estudio Preliminar. Código

Procesal Civil Peruano. Communitas. Lima 2009.

3. Comentarios al Código General del Proceso

i. Reflexiones sobre algunos aspectos importantes

del Código General del Proceso

Jairo Parra Quijano*

* Abogado de la Universidad Libre. Presidente del Insti-

tuto Colombiano de Derecho Procesal y miembro del

Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, entre

otros. Autor de diversas obras de Derecho Procesal Civil

General, Especial y Pruebas Judiciales. Actualmente se

desempeña como docente de la Universidad Externado

de Colombia, abogado litigante, árbitro y asesor.

196 197

. El proceso debe tener una duración razonable

El tiempo del proceso perjudica al actor que

tiene la razón, beneficiando en la misma

proporción al demandado que no la tiene y

viceversa.3

El artículo 121 del Código General del Proceso,

regla:

“Salvo interrupción o suspensión del pro-

ceso por causa legal, no podrá transcurrir

un lapso superior a un (1) año para dictar

sentencia de primera o única instancia,

contado a partir de la notificación del

auto admisorio de la demanda o manda-

miento ejecutivo a la parte demandada o

ejecutada. Del mismo modo, el plazo para

resolver la segunda instancia, no podrá

ser superior a seis (6) meses, contados a

partir de la recepción del expediente en la

secretaría del juzgado o tribunal”.

“Una vez instaurado un proceso civil, el

modo, el ritmo, el impulso del proceso

mismo son separados de la disponibili-

dad, inmediata o mediata de las partes, y

por consiguiente también de las manio-

bras dilatorias y retardatarias de alguna

de las partes, y reguladas en cambio por

la ley misma con normas absolutas, o

bien –y más a menudo– por el juez con

poderes discrecionales, en ejercicio de los

cuales él podrá y deberá tener en cuenta

las concretas exigencias del caso, en un

espíritu no de vejación, sino de activa

colaboración de las partes”.4

El señalamiento de duración del proceso,

aprestigia la justicia, protege al juez frente a

aquellas partes que quieren demorar el pro-

3 No hay cómo negar que el tiempo del proceso perjudica

al actor que tiene razón, beneficiando en la misma pro-

porción al demandado que no la tiene. De esa forma es

eliminada la creencia del tiempo del proceso. A partir

del momento en que el tiempo del proceso pasa a ser

admitido como carga, surge la consecuencia lógica que

no puede ser soportado por el actor, pues esto sería lo

mismo que el derecho de acción constituye una carga

que recae sobre aquel que accede al Poder Judicial.

GUILHERME, Marinoni. Derecho fundamental a la

tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores. Lima

2007, p. 255.4 CAPPELLETTI, Mauro. La Oralidad y las Pruebas en el

Proceso Civil. Ediciones Jurídicas Europa - América S.

A., 1972, p. 125.

ceso, con el fin de lograr arreglos ventajosos

frente a una parte que no puede soportar un

proceso de duración indefinida o muy larga.

El artículo 2 del CGP, regla: “Acceso a la justi-cia. Los términos procesales se observarán con

diligencia y su incumplimiento injustificado

será sancionado”.

El juez debe ser protagonista del “valor paz

social”, el cual lo obliga con los poderes otor-

gados a él, a dirimir el conflicto. En el inicio del

siglo XX se acentuó esta vocación del proceso,

considerándolo un mal social (expresión de

Federico el Grande), que debía ser suprimido

con la mayor economía y en el menor tiempo

posible.5

El tiempo señalado para resolver, contribuye a

la humanización de la justicia, el ser humano

no puede distraer su misión, en atender con

ansiedad e incertidumbre un proceso, sin tener

claro cuándo terminará.6

El juez es un líder social dentro de lo que se

llama la humanización del proceso, y no puede

perder ese liderazgo que es esencial para las

verdaderas democracias y el cumplimiento de

los términos lo aprestigia así como el incumpli-

miento lo desprestigia, pero siempre teniendo

en cuenta la calidad de sus providencias.

Dentro de esa humanización de la justicia, ella,

la justicia se “desacraliza, volviéndose profana,

asumiendo además de su función de poder del

estado también una característica de servicio

público costeado por el contribuyente”7. Claro

que no debe perderse de vista, que el “consu-

midor de justicia” la necesita de buena calidad.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se ha pre-

visto en el inciso 2 del artículo 278 del CGP, lo

siguiente: “En cualquier estado del proceso, el

juez deberá dictar sentencia anticipada, total o

parcial, en los siguientes eventos:

5 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del Forma-

lismo en el proceso civil. Palestra Editores. Lima, 2007, p.

150.6 Se lee en la exposición de motivos de la Ley de Enjuicia-

miento Civil de España, lo siguiente: “Ni la naturaleza

del crédito civil o mercantil ni las situaciones personales

y familiares que incumbe resolver en los procesos civiles

justifican un período de años hasta el logro de una reso-

lución eficaz, con capacidad de producir transformacio-

nes reales en las vidas de quienes han necesitado acudir

a los tribunales civiles”.7 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Op. cit. p. 154.

1. Cuando las partes o sus apoderados de

común acuerdo lo soliciten, sea por inicia-

tiva propia o por sugerencia del juez.

2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.

3. Cuando se encuentre probada la cosa

juzgada, la transacción, la caducidad,

la prescripción extintiva y la carencia de

legitimación en la causa”.

. Proceso oral y por audiencias

Se eleva a principio el proceso oral y por

audiencias, y en efecto, en el artículo 3 del

Código General del Proceso, se dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cum-

plirán en forma oral, pública y en audiencias,

salvo las que expresamente se autorice realizar

por escrito o estén amparadas por reserva”.8

Cuando se habla de proceso oral, se debe

entender que en él, debe haber concentración

(art. 5.), inmediación y contradicción (debido

proceso art. 14).

Para que ello se cumpla, se ha establecido

en el numeral 1 del artículo 107 del CGP, lo

siguiente: “Iniciación y concurrencia. Toda

audiencia será presidida por el juez y, en su

caso, por los magistrados que conozcan el pro-

ceso. La ausencia del juez o de los magistrados

genera la nulidad de la respectiva actuación.

“Sin embargo, la audiencia podrá llevarse a

cabo con la presencia de la mayoría de los

magistrados que integran la Sala, cuando la

ausencia obedezca a un hecho constitutivo

de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta de

dejará expresa constancia del hecho constitu-

tivo de aquél.

“Cuando se produzca cambio de juez, que deba

proferir sentencia en primera o segunda instan-

cia, quien lo sustituya deberá convocar a una

audiencia especial con el solo fin de repetir la

oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones,

se dictará sentencia según las reglas generales.

Con relación a la concentración se ha dicho en

el numeral 2 del artículo 107 del Código Gene-

8 En el numeral 5 del artículo 107 del Código General del

Proceso. Publicidad. Las audiencias y diligencias serán

públicas, salvo que el juez, por motivos justificados, con-

sidere necesario limitar la asistencia de los terceros.

ral del Proceso: “Toda audiencia o diligencia se

adelantará sin solución de continuidad. El juez

deberá reservar el tiempo suficiente para agotar

el objeto de cada audiencia o diligencia”.

Se establece en el numeral 7 del artículo 133

del CGP, como causal de nulidad: “Cuando la

sentencia se profiera por un juez distinto del

que escuchó los alegatos de conclusión o la sus-

tentación del recurso de apelación”.

. La efectividad

R. Jhering escribió:

“El derecho existe para realizarse. La rea-

lización del derecho es la vida y la verdad

del derecho; aquélla es el propio derecho.

Lo que no pasa en la realidad, lo que no

existe sino en las leyes y sobre el papel, no

es más que un fantasma del derecho, no

son sino palabras. Al contrario, lo que se

realiza como derecho es el derecho.”9

El artículo 229 de la C. Pol. de Colombia, dice:

“Se garantiza el derecho de toda persona para

acceder a la administración de justicia.”

No es suficiente ingresar, sino que ese ingreso

debe ser efectivo. El hombre tiende siempre a

hacerse justicia por mano propia, pero la edu-

cación y el ofrecimiento de un órgano judicial,

pronto a dirimirle el conflicto y además que en

caso de tener razón la decisión será efectiva, es

decir que será real, lo tranquiliza y le permite

desarrollar su misión en la tierra.

No hay cosa que más desprestigie la justicia,

que la falta de efectividad de la misma. Si por

un momento pensamos que alguien ha logrado

obtener sentencia favorable después de adelan-

tar un largo proceso ordinario y cuando trata

de que se cumpla, no hay manera de hacerla

efectiva, porque el condenado se ha insolven-

tado, por ejemplo. Esa insatisfacción es muy

grave para la paz social, produce encono o

violencia y por consiguiente el proceso no ha

cumplido su función.

Pero también, teniendo en cuenta el valor

social y público del proceso, la jurisdicción

debe ampliarlo a sectores de la población,

en forma horizontal por decirlo en alguna

9 JHERING, R. El Espíritu del Derecho Romano III. Op. cit.

por ALVARO DE OLIVEIRA, p. 156.

198 199

forma. Es decir, el legislador lo mismo que el

juez, no puede ser un fugitivo de su tiempo y

debe estar pronto a brindar a ciertos secto-

res procesos expeditos que les permita tener

acceso teniendo en cuenta sus condiciones a la

jurisdicción.

Para lograr la efectividad de la justicia, el

Código General del Proceso ha ensanchado

la tutela cautelar y ha consagrado un nuevo

proceso para abastecer (ha creado un nuevo

mercado, por así decirlo) la necesidad de quien

no tiene título ejecutivo para lograrlo.

Las medidas cautelares se extienden en forma

considerable y se llega a consagrar las llamadas

cautelas innominadas en los procesos decla-

rativos, y además, ha consagrado el proceso

monitorio, fundamentalmente para conseguir

un título ejecutivo como se indicó.

Pero además, con un criterio dinámico, rom-

piendo con esquemas, se ha reglado:

Artículo 430 del Código General del Proceso.

“Mandamiento ejecutivo: Presentada la

demanda acompañada de documento

que preste mérito ejecutivo, el juez librará

mandamiento ordenando al demandado

que cumpla la obligación en la forma

pedida, si fuere procedente, o en la que

aquél considere legal.

“Los requisitos formales del título eje-

cutivo sólo podrán discutirse mediante

recurso de reposición contra el manda-

miento ejecutivo. No se admitirá ninguna

controversia sobre los requisitos del título

que no haya sido planteada por medio

de dicho recurso. En consecuencia, los

defectos formales del título ejecutivo

no podrán reconocerse o declararse

por el juez en la sentencia o en el auto

que ordene seguir adelante la ejecución,

según fuere el caso”.

Cuando como consecuencia del recurso de

reposición el juez revoque el mandamiento de

pago por ausencia de los requisitos del título

ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco

(5) días siguientes a la ejecutoria del auto,

podrá presentar demanda ante el juez para

que se adelante proceso declarativo dentro

del mismo expediente, sin que haya lugar a

nuevo reparto. El juez se pronunciará sobre la

demanda declarativa y, si la admite, ordenará

notificar por estado a quien ya estuviese vincu-

lado en el proceso ejecutivo.

Vencido el plazo previsto en el inciso ante-

rior, la demanda podrá formularse en proceso

separado.

De presentarse en tiempo la demanda decla-

rativa, en el nuevo proceso seguirá teniendo

vigencia la interrupción de la prescripción y

la inoperancia de la caducidad generados en el

proceso ejecutivo.

El trámite de la demanda declarativa no

impedirá formular y tramitar el incidente de

liquidación de perjuicios en contra del deman-

dante, si a ello hubiere lugar.

Lo anterior, significa que juez debe ser muy

cuidadoso cuando libra el mandamiento eje-

cutivo, porque de hacerlo en forma laxa corre

el riesgo de tener que revocarlo. Al librar el

mandamiento de pago y después tener que

revocarlo, ha creado una expectativa razona-

ble de acceso a la jurisdicción y si después lo

revoca, el justiciable puede seguir dentro del

caudal jurisdiccional ya formado pero por el

respectivo proceso (declarativo), persiguiendo

su pretensión, en la forma ya explicada.

. El proceso es una comunidad de trabajo

El proceso típicamente liberal, implicaba

el dominio de las partes en él, el juez era un

espectador.

Era una lucha privada y el proceso se miraba

en la siguiente forma: “de esta manera, la

concepción del proceso sólo o en lo esencial

como instituto de tutela jurídica de derechos

subjetivos privados, imbuida además en una

ideología nítidamente liberal, tiende a conside-

rarlo como un libre juego de fuerzas, una lucha

privada entre dos partes”.10

Pero cuando el proceso, como en el caso con-

sagrado en el CGP, como ya se dijo se privilegia

su función social, “la lucha entre las partes

bajo los ojos del tribunal”11 se sustituye por

una “Comunidad de Trabajo” entre el tribunal

y las partes, con el objetivo de permitir al juez

10 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 163.11 Ibídem., p. 163.

la decisión justa y verdadera, restablecer la paz

jurídica entre las partes y defender así los inte-

reses mayores de la sociedad.12

El ejemplo quizá más típico de la concepción

que estamos exponiendo, es lo reglado en el

Código General del Proceso, en el artículo

372 numeral 7, que dice: “Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del litigio. Los interrogatorios de las partes se

practicarán en la audiencia inicial” y se agrega.

“El juez oficiosamente y de manera obligatoria

interrogará de modo exhaustivo a las partes

sobre el objeto del proceso. También podrá

ordenar el careo” y se agrega: “A continuación

el juez requerirá a las partes y a sus apoderados

para que determine los hechos en los que están

de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba

de confesión, y fijará el objeto del litigio, preci-

sando los hechos que considera demostrados y

los que requieren ser probados”.

Aquí la oralidad aspira a la verdad, a la hon-

radez de la autocorrección, a la democracia

por así decirlo, de la intuición compartida, al

empeño del juez por hacerla junto a las partes.13

Es la sustitución de la lucha de las partes, por

la comunidad y todo dentro de la democracia.

Como si lo anterior no fuera suficiente, para

poder afirmar que el proceso es una comuni-

dad de trabajo, se ha consagrado la conciliación

y en efecto el juez sin desacreditar la justicia

que provee el órgano judicial, debe inducir a las

partes con sus palabras a lograr un arreglo de

sus diferencias, y realizada esa labor en forma

diligente y cuidadosa, deberá proponer fórmu-

las de arreglo en caso de que las partes no lo

hagan. Si las partes tienen fórmulas opuestas,

el juez debe intentar acercarlos en forma cui-

dadosa con el fin de lograr la conciliación.

. La publicidad

El artículo 3 del CGP regla: “Las actuaciones se

cumplirán en forma oral, pública y en audien-

cias, salvo las que expresamente se autorice

realizar por escrito o estén amparadas por

reserva”.

12 WERNER, Niese, citado por ALVARO DE OLIVIERA,

Op. cit. p. 163.13 STEINER, George. Los Logócratas. Ediciones Siruela.

México. D.F. 2010, p. 80.

Los planteamientos de Jeremy Bentham,

contra el secreto en las actuaciones judiciales,

son pertinentes:

“La publicidad es la más eficaz salvaguar-

dia del testimonio y de las decisiones que

del mismo se derivaren: es el alma de la

justicia y debe hacerse extensiva a todas

las partes del procedimiento y a todas

las causas”. “Los efectos de la publicidad

llegan a su máximum de importancia

cuando se consideran con relación a los

jueces, ya sea para asegurar su probidad,

ya sea para otorgar a sus sentencias la

confianza pública”. Les (la publicidad) es

necesaria como freno en el ejercicio de un

poder del que es tan fácil abusar”.14

Y además, agrega: “Cuando el tribunal del

público se abstiene de juzgar es cuando, por

exceso de ignorancia o de desaliento, cae en

una indiferencia absoluta. Esa apatía repre-

senta, en ocasiones, el signo de la extrema

desgracia. Es mil veces preferible que el pueblo

juzgue mal, a que se desinterese por completo

de los negocios públicos .Cuando cada uno

se aísla y se reconcentra, los lazos sociales se

disuelven. Desde el momento en que el público

dice de los juicios: “que me importa”, ya no hay

otra cosa que amos y esclavos”.15

A medida que se fortalezca la publicidad, se

acentúa la independencia de los jueces, al

considerar como conflicto social el litigio de

carácter puramente privado.16

El proceso además en la concepción de Klein,

tiene efectos pedagógicos, lo cual aumenta la

responsabilidad del juez frente a la sociedad

y además acrecienta su independencia frente

al poder político y frente a otros poderes u

organizaciones.

. La reducción del formalismo

La formalidad es para decirlo como Montes-

quieu, “el precio que se debe pagar para vivir

en libertad”.17

14 BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales.

Tomo 1, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos

Aires (Argentina), 1971, pp. 142-157.15 Ibídem., pp. 154-155.16 ALVARO DE OLIVIERA, Op. cit. p. 154.17 Ibídem., p. 434, “se constató, a pesar de las marchas y

contramarchas, la acentuada tendencia en el curso de

200 201

En el Código General del Proceso, se man-

tuvieron los criterios tradicionales sobre las

nulidades: transcendencia, legalidad, finalidad,

convalidación, subsanación, conservación, no

poderse alegar la nulidad por quien dio lugar

al vicio.

Pero se consagró en el artículo 16 del CGP,

la prorrogabilidad e improrrogabilidad de la

jurisdicción y la competencia, donde se lee:

“La jurisdicción y la competencia por los fac-

tores subjetivo y funcional son improrrogables.

Cuando se declare de oficio o a petición de

parte, la falta de jurisdicción o la falta de com-

petencia por los factores subjetivo o funcional,

lo actuado conservará su validez, salvo la sen-

tencia que se hubiere proferido que será nula,

y el proceso se enviará de inmediato al juez

competente. Lo actuado con posterioridad a la

declaratoria de falta de jurisdicción o de com-

petencia será nulo.

La falta de competencia por factores distintos

del subjetivo o funcional es prorrogable cuando

no se reclame en tiempo, y el juez seguirá

conociendo del proceso. Cuando se alegue

oportunamente lo actuado conservará validez

y el proceso se remitirá al juez competente.

Los motivos de nulidad serán excepcionales,

sobre todo, porque siempre que el juez tramita

un proceso, crea expectativas fundadas (el juez

se pronunció), luego el ciudadano entiende

que el conflicto será dirimido mediante su

resultado normal, que es la sentencia. Los ciu-

dadanos han hecho esfuerzos, realizado gastos,

la historia por liberar, siempre más, al órgano judicial

de las cadenas de carácter formal. Esta liberación se

muestra proporcional al desarrollo de la sociedad y a la

confianza depositada por ésta en sus jueces. En tiempos

más remoto, en las épocas donde el poder político se

manifestaba de forma dictatorial, se verificaba general-

mente la acentuación de una informalidad procesal. El

cambio de escala entre uno y otro valor se alteró sólo

en etapas posteriores de evolución, con el ejercicio más

maduro de la ciudadanía, con la concientización interna

del empleo más adecuado del poder y con la conquista

de una relativa independencia del Poder judicial. La progresiva humanización del proceso acarreó, en

primer lugar, la destrucción, del primado simbólico y

religioso de la forma y después obró para que se atribu-

yera mayor importancia a sus fines sociales y políticos.

En el cuadro de la caída del formalismo excesivo, que

corresponde a la etapa actual, se intensificaron los

poderes del juez y al mismo tiempo el de las partes, lo

que significa un mayor diálogo y colaboración entre

ambos”.

han tenido ansiedad, y se declara la nulidad de

todo lo actuado, como sucedía cuando se lle-

gaba a la conclusión que el asunto pertenecía

a la jurisdicción Contencioso Administrativa y

cuando se llegaba a esa jurisdicción el asunto

había caducado. Se le “escamoteaba” no sola-

mente el derecho al acceso a la justicia, sino su

pretensión a obtener un derecho.

Si ahora decimos: efectivamente pertenece

a otra jurisdicción, al hacer la declaración lo

enviamos en el ejemplo utilizado a la juris-

dicción contencioso administrativa y todo lo

actuado es válido (fue ante la jurisdicción), si

se ha dictado sentencia procedemos a anularla

y enviamos el proceso a la jurisdicción ya indi-

cada en el ejemplo, para que la dicte si es del

caso.

No podemos decirle al justiciable, hay que

empezar de nuevo y mucho menos su derecho

caducó. Esto sería como dice Monroy Gálvez:

“el clásico ejemplo del mito de Sísifo”.18

. La buena fe y la lealtad procesal

La palabra lealtad, según el diccionario de la

Real Academia, viene del latín legalitas, atis,

cumplimiento de lo que exigen las leyes de

fidelidad y las del honor y hombría de bien.

Legalidad, verdad, realidad.

Las partes tienen el deber de proceder con leal-

tad y buena fe en todos sus actos, como lo dice

el artículo 78 del CGP. El juez tiene la obliga-

ción de exigir esas conductas de las partes, de

conformidad con el artículo 42 del CGP, que se

encuentra titulado “Deberes del juez” y que en

su numeral 3 regla: “Prevenir, remediar y san-

cionar por los medios que este Código consagra,

los actos contrarios a la dignidad de la justicia,

lealtad, probidad y buena fe que deben obser-

varse en el proceso, lo mismo que toda tentativa

de fraude procesal”.

El Código General del Proceso, al haber ubi-

cado el proceso como institución de bienestar

social, al consagrar como ya se escribió en la

18 Lo que importa resaltar es que la nulidad procesal dejo

de ser ese monstruo clandestino y rencoroso que ávido

de destrucción, convierte en ineficaces, en cualquier

momento, los avances del proceso, sólo para rendirle

homenaje a un tótem llamado formalismo. Op. cit., p. 59.

primera parte de este trabajo, en el artículo 3,

que el juez debe hacer uso de los poderes que

este Código le otorga para lograr la igualdad

real, no le dejó alternativa distinta para lograr el

propósito indicado, que cumplir con la obliga-

ción que se tiene frente a la toda la comunidad,

de sancionar fundamentalmente con conse-

cuencias probatorias los actos contrarios a ese

fin enunciados en el artículo 42 ya transcrito.

La oralidad y la publicidad además cumplen

una función pedagógica, y sancionar esas con-

ductas educa a los pueblos, que no pueden ser

indiferentes a lo que se decide en un proceso,

sobre todo, con la tonalidad social que adquiere

con el CGP.

Si como queda demostrado, existe la obligación

de actuar con lealtad en el proceso judicial, eso

significa y para reiterar que el incumplimiento

de tal obligación tiene que traer consecuencias

adversas a la parte desleal y efectivamente así

deber suceder. Lastimosamente ha existido

mucha timidez por parte de los funcionarios

judiciales para endilgarle a las partes los indi-

cios correspondientes, por el incumplimiento

indicado.

El proceso tiene una existencia más o menos

larga que permite la inmediación, pero existen

“momentos estelares¨ el de las audiencias que

se practican con partes y terceros como ya

se escribió, lo que posibilita al juez observar

la conducta de las partes y construir indicios

endilgables a estas cuando su conducta sea des-

leal en términos generales.

Todo proceso afecta a la sociedad, hay un gasto

no solo económico sino social, afecta la armo-

nía y por ello el juez no puede tener liberalidad

para condenar a pagar perjuicios por esa con-

ducta, sino que lo debe hacer cuando aparezca

demostrada, todo proceso es un valor ético en

sí mismo.

El artículo 80 del Código General del Proceso

dice:

“Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá

por los perjuicios que con sus actuaciones

temerarias o de mala fe cause a la otra o

a terceros intervinientes. Cuando en el

proceso o incidente aparezca la prueba

de tal conducta, el juez, sin perjuicio de

las costas a que haya lugar, impondrá la

correspondiente condena en la sentencia

o en el auto que los decida. Si no fuere

posible fijar allí su monto, ordenará que

se liquide por incidente.

“A la misma responsabilidad y consi-

guiente condena están sujetos los terceros

intervinientes en el proceso o incidente.

“Siendo varios los litigantes responsables

de los perjuicios, se les condenará en

proporción a su interés en el proceso o

incidente”.

Al respecto transcribiré lo que he escrito en

otra oportunidad: “No es admisible, frente a lo

que regla la norma transcrita, que si aparece la

prueba que se había pagado parte de la obliga-

ción al demandante y este lo hubiere negado

y que, si la sentencia reconoce que el deudor

efectivamente había pagado parcialmente no

se haga pronunciamiento alguno sobre los per-

juicios que origina la mentira”.19

Además en el artículo 79 del Código General

del Proceso, se reglan comportamientos que

hacen presumir temeridad o mala fe; en el

artículo 80 del Código General del Proceso.

Responsabilidad patrimonial de las partes;

Artículo 81 del Código General del Proceso.

Responsabilidad patrimonial de apoderados

y poderdantes; En el artículo 86 del Código

General del Proceso, por informaciones falsas;

El artículo 96 numeral 2 del CGP, refiriéndose

a la contestación de la demanda:

“Pronunciamiento expreso y concreto

sobre las pretensiones y sobre los hechos

de la demanda, con indicación de los que

se admiten, los que se niegan y los que

no le constan. En los dos últimos casos

manifestará en forma precisa y unívoca

las razones de su respuesta. Si no lo

hiciere así, se presumirá cierto el respec-

tivo hecho”.

En el artículo 97 del Código General del Pro-

ceso. Falta de contestación o contestación

deficiente de la demanda, se regla:

“La falta de contestación de la demanda

o de pronunciamiento expreso sobre

los hechos y pretensiones de ella, o las

afirmaciones o negaciones contrarias a

19 PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, Tomo

1, Parte General, p. 13, 1992. Editorial Temis.

202 203

la realidad, harán presumir ciertos los

hechos susceptibles de confesión conte-

nidos en la demanda, salvo que la Ley le

atribuya otro efecto”.

En el artículo 98 del Código General del Pro-

ceso, se establece que el juez podrá rechazar

el allanamiento y decretar pruebas de oficio

cuando advierta fraude, colusión o cualquier

otra situación similar.

Existen otra serie de aplicaciones del principio

de la buena fe que deben ser objeto de estudios

especiales.

Debe convertirse para los jueces y las partes,

como una especie de idea encarnada, el nume-

ral 5 del artículo 43 del Código General del

Proceso, que regla:

“Ratificar, por el medio más expedito

posible, la autenticidad y veracidad de

las excusas que presenten las partes o

sus apoderados o terceros para justificar

su inasistencia a audiencias o diligencias.

En caso de encontrar inconsistencias o

irregularidades, además de rechazar la

excusa y aplicar las consecuencias legales

que correspondan dentro del proceso o

actuación, el juez compulsará copias para

las investigaciones penales o disciplina-

rias a que haya lugar”.

Aplazar sobretodo una audiencia o privarla de

sus consecuencias probatorias, debe ser excep-

cional, por la sencilla razón de que el proceso

oral, supone continuidad y secuencia inme-

diata, por ello el juez debe ser muy exigente

y verificar la causal invocada por las partes o

apoderados para su no asistencia.

Expedito, según el diccionario (adj.) que sirve

para despachar prontamente un asunto: medio,

recurso que obra con eficacia y rapidez. En

aplicación de lo anterior podrá utilizar desde el

teléfono, el correo electrónico, etc.

Como el Código emplea el término ratificar,

que significa aprobar o confirmar una cosa

(que se ha dicho o hecho), quien presente la

excusa debe narrar lo sucedido, con todas las

circunstancias del caso para que el juez pueda

verificarlas.

No sobra advertir, que cuando el Código

General del Proceso, se refiere a poderes de

ordenación e instrucción, está afirmando que

el juez no realizará una actividad graciosa o

de mera potestad, sino que tiene la obligación

de hacerla y sube de colorido la necesidad de

hacerlo cuando se presenta una disculpa para

no asistir a una audiencia.

Si los jueces no verifican estas excusas, se

presentará un motivo de dilación y se trastoca

toda la orientación que tiene el Código Gene-

ral del Proceso, y además, se implantará la

pedagogía que es posible no ir a las audiencias,

porque los jueces son laxos, para aceptar cual-

quier disculpa como suficiente para justificar la

ausencia. Incumple sus deberes con la sociedad

el juez que no verifica con el rigor necesario el

motivo de la excusa.

El juez que acepta cualquier disculpa, sin

verificarla para aplazar una audiencia o para

quitarle los efectos probatorios y procesa-

les por la inasistencia, no vela por su rápida

solución y le quita los efectos pedagógicos al

proceso. Rompe igualmente con la igualdad de

las partes, y por sobre todo, con relación a los

testigos que van una vez y la audiencia se sus-

pende, muchas veces son renuentes a volver, se

inocula pereza y desidia el proceso.

. La carga de la prueba

En el artículo 167 del Código General del Pro-

ceso, se dijo: “Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran

el efecto jurídico que ellas persiguen.

“No obstante, según las particularidades

del caso, él podrá, de oficio o a petición

de parte, distribuir la carga al decretar

las pruebas, durante su práctica o en

cualquier momento del proceso antes

de fallar, exigiendo probar determinado

hecho a la parte que se encuentre en

una situación más favorable para aportar

las evidencias o esclarecer los hechos

controvertidos. La parte se considerará

en mejor posición para probar en virtud

de su cercanía con el material probatorio,

por tener en su poder el objeto de prueba,

por circunstancias técnicas especiales,

por haber intervenido directamente en

los hechos que dieron lugar al litigio, o

por estado de indefensión o de incapaci-

dad en la cual se encuentre la contraparte,

entre otras circunstancias similares.

“Cuando el juez adopte esta decisión que

será susceptible de recurso, otorgará a la

parte correspondiente el término necesa-

rio para aportar o solicitar la respectiva

prueba, la cual se someterá a las reglas

de la contradicción previstas en este

Código”.

Por la naturaleza de este escrito, como es obvio,

no se puede hacer un estudio sobre la carga de

la prueba, como aparece plasmada en la norma

trascrita, pero varios de los reproches que se

hicieron en el pasado para no aplicar lo que se

llaman “las cargas dinámicas”, se han tenido

en cuenta y superado, los cuales simplemente

enumeramos:

1. Ya hay texto expreso que las consagra.

2. Se señala, como se puede concluir de

la lectura de la norma trascrita, unas

oportunidades para indicar el desahogo

de la prueba, no habrá sorpresa como se

argumentaba cuando se indicaba en la

sentencia, quien soportaba la carga de la

prueba y se aplicaban las consecuencias de

no aparecer la prueba.

3. El señalamiento se hace mediante auto que

es susceptible del recurso de reposición.

4. Además esa distribución se hace en un

proceso oral, lo cual facilita la distribución

aludida.

. Las pruebas de oficio

El Código General del Proceso, mantiene como

es obvio, el decreto oficioso de pruebas.

Y en efecto en los artículos 169 y 170 del Código

General del Proceso, regula el fenómeno, agre-

gando que las pruebas de oficio estarán sujetas

a la contradicción de la prueba.

204 205

. Premisa

Este escrito tiene el propósito de describir las

principales modificaciones que el legislador

introdujo al proceso civil a través del Código

General del Proceso1 en los temas relativos a

la ‘jurisdicción’ y a la ‘competencia’. Por razo-

nes puramente metodológicas y de reparto

temático, las funciones jurisdiccionales entre-

gadas por el CGP a las Superintendencias serán

expuestas en un estudio separado2.

. Ubicación del tema

El CGP se ocupa en su ‘libro primero’ de la

enumeración de los sujetos que intervienen

en la tramitación del proceso civil y de la des-

cripción de los roles que cada uno de ellos está

llamado a desempeñar en calidad de parte,

tercero o juez. Así, esta codificación procesal

se refiere en primer lugar al juez3 como sujeto

encargado de la función institucional de admi-

nistrar justicia, siendo esta misión denominada

precisamente como ‘función jurisdiccional’ por

oposición a las otras grandes funciones Estata-

les (y ramas del poder), como son la legislativa

y la ejecutiva.

Dentro de ese mismo apartado y bajo el ‘título

primero’ llamado ‘competencia’, regula -a

través de varias reglas- el reparto de las atri-

buciones de los jueces de la especialidad civil,

con la idea fundamental de que la división del

trabajo es la manera más eficiente de llevar a

cabo cualquier labor compleja como es en este

* Profesor del Departamento de Derecho Procesal de la

Universidad Externado de Colombia y miembro de los

institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho

Procesal. 1 En adelante CGP. 2 Por este motivo se excluye de este escrito el análisis del

Artículo 24 del CGP, que establece el “ejercicio de fun-

ciones jurisdiccionales por autoridades administrativas”. 3 El título primero de la sección primera se refiere a

la jurisdicción y a la competencia del juez civil, en los

artículos comprendidos entre el 15 y el 34 del CGP.

caso, la administración de justicia4. Pero la

distribución de los litigios civiles entre los dis-

tintos jueces civiles no sólo responde al ideal de

la eficiencia, sino que también es consecuencia

del mandato constitucional del ‘juez natural’

establecido en el Artículo 29 de la Constitución

Política5 según el cual, ‘a cada proceso le debe

corresponder un trámite específico’ y ‘a cada

ciudadano le debe estar asignado previamente

un juez competente’, como garantías deriva-

das del debido proceso y de la imparcialidad

judicial.

. El carácter ‘residual’ de la jurisdicción ordinaria y de la especialidad civil

Con el propósito de garantizar a los ciudada-

nos que todo litigio tenga asignado un trámite

específico para su resolución y que pueda

establecerse previamente cuál será el juez

competente para su tramitación, se ha reite-

rado en el artículo 15 del CGP la regla general

que establecía el artículo 12 del CPC (aunque

con otra redacción) asignando a la ‘jurisdicción

ordinaria’ el conocimiento de cualquier litigio

que de manera ‘expresa’ no lo atribuya a una

jurisdicción especifica en la Constitución o en

la ley6.

4 Por supuesto que, desde el punto de vista teórico, nada

se opone a que cualquier juez pudieran tramitar –al

mismo tiempo– los litigios de carácter civil, laboral y

contencioso administrativo puesto que la naturaleza de

su función es la misma: la tramitación del proceso judi-

cial. Sólo que bajo tal diseño institucional de la jurisdic-

ción sería más complejo el cumplimiento de esta tarea.

Por ende, con miras a la celeridad del proceso, se ha

optado por clasificar los litigios por especialidades para

que jueces especializados en esas materias asuman su

conocimiento. 5 “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes pre-

existentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal

competente y con observancia de la plenitud de las

formas propias de cada juicio”.6 “Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conoci-

miento de todo asunto que no esté atribuido expresa-

mente por la ley a otra jurisdicción…”.

ii. La jurisdicción y la competencia en el Código General

del Proceso (ley de )

Fredy Toscano López*

De esta manera, suscitado un litigio que no

pueda ser catalogado como uno de aquellos

que ‘expresamente’ le compete a la jurisdicción

ordinaria7, a la jurisdicción contencioso admi-

nistrativa8, a la jurisdicción constitucional9, o

a las denominadas jurisdicciones especiales10,

la norma bajo comentario ordena que sea la

jurisdicción ordinaria la encargada de conocer

de ella. A esto se refiere esta norma al decir

que la jurisdicción ordinaria opera de manera

residual o por defecto.

Sin embargo, adscribir a la jurisdicción ordina-

ria el litigio de manera residual, no resuelve por

completo el tema relativo a quien será su juez

competente, por lo que el artículo 15 del CGP

en su inciso 2 y 3, establecen que aquel litigio

sin jurisdicción específicamente asignada, será

de competencia de la especialidad civil, a través

del juez civil del circuito.

Igual solución procede cuando un litigio que

pertenece a la jurisdicción ordinaria no tiene

asignada una especialidad o competencia espe-

cífica, de manera que no se sabe a ciencia cierta

si debe conocerlo un juez laboral, penal o civil,

por lo que el mismo artículo 15 del CGP, inciso

2, le atribuye el conocimiento al juez civil

del circuito. Finalmente y con relación a este

punto, conviene aclarar que el procedimiento

que en ambos casos el juez habrá de aplicar en

la resolución del litigio, será el procedimiento

establecido en el Artículo 368 del CGP11, esto

es el proceso verbal.

. Las reglas de distribución de los litigios de conocimiento de los jueces civiles

El reparto de los litigios civiles entre los distin-

tos jueces ha sido explicado tradicionalmente a

través de los denominados ‘factores de distri-

bución de la competencia’, consistiendo estas

en realidad, en reglas objetivas dirigidas a las

partes y a los mismos jueces para conocer con

7 Artículo 234 de la Constitución Política.8 Artículo 236 de la Constitución Política.9 Artículo 239 de la Constitución Política.10 Artículo 246 de la Constitución Política.11 “Se sujetará al trámite establecido en este Capítulo todo

asunto contencioso que no esté sometido a un trámite

especial”.

antelación qué juez será el encargado de darle

inicio, instrucción y juzgamiento al proceso.

El fundamento y la aplicación de estas reglas a

casos particulares salvo con muy pocas excep-

ciones, no fue objeto de modificación en el

CGP.

Para la elaboración legislativa de los así lla-

mados ‘factores’ de competencia, el legislador

–dentro de su libertad de configuración– tuvo

en consideración algunos elementos que en

su criterio, deberían guiar la determinación

concreta de la categoría del juez civil y la

circunscripción territorial a la que debería ads-

cribirse el proceso determinado.

Así las cosas, la calidad de las partes, la materia

y la cuantía, así como la aplicación de otras

reglas son en lo fundamental, los elementos

sobre los cuales se han construido ‘los factores

de determinación de la competencia’, que al

igual que en el CPC pueden ser denominados

como: i) subjetivo; ii) Objetivo; iii) Territorial

y iv) funcional.

Se aclara en todo caso, que junto a los factores

de determinación de la competencia, existen

casos en los que el legislador ha optado por

atribuir directamente la competencia a deter-

minados jueces sin otra consideración distinta

a la libertad de configuración que se le atribuye

para regular estos aspectos del proceso. Así

ocurre por ejemplo, en los casos establecidos en

el artículo 17 numeral 4 del CGP que encarga a

los jueces civiles municipales del conocimiento

‘en única instancia’ de “los conflictos que se

presenten entre los copropietarios o tenedo-

res del edificio o conjunto o entre ellos y el

administrador, el consejo de administración, o

cualquier otro órgano de dirección o control de

la persona jurídica, en razón de la aplicación o

de la interpretación de la ley y del reglamento

de propiedad horizontal”.

También ejemplifica esta potestad legislativa

para atribuir directamente y sin ninguna con-

sideración subjetiva y objetiva, el artículo 18

numeral 2 del CGP que establece la competen-

cia de los jueces civiles municipales en primera

instancia para tramitar los procesos poseso-

rios especiales que regula el Código Civil, o

bien el artículo 19 y 20 numeral 5 del CGP,

siendo la primea norma la que –de manera

206 207

novedosa12, atribuye al juez civil del circuito

el conocimiento de determinados asuntos en

única instancia– y la segunda norma, la que

le otorga competencia al juez civil del circuito

para conocer en primera instancia del proceso

de expropiación.

. El factor subjetivo (y su carácter

prevalente)

El legislador del CGP ha previsto que si en

el proceso, alguna de las partes es un Estado

extranjero o agente diplomático de país

extranjero, el proceso debe ser asignado a un

juez específico, haciendo de lado cualquier otra

consideración, de manera que no será necesa-

rio tomar en cuenta los otros factores (objetivo

y territorial)13. En este caso la competencia es

atribuida a la Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema, según lo establecido en el numeral 6

del Artículo 30 del CGP14.

. El factor objetivo:

la materia y la cuantía

La segunda regla que permite adscribir un liti-

gio a un juez determinado es el denominado

‘factor objetivo’, que toma en consideración la

naturaleza del asunto y la magnitud económica

de la pretensión siendo necesario que esta

12 El artículo 19 del CGP se califica aquí como novedoso en

razón a que en vigencia del CPC, los jueces civiles del cir-

cuito sólo ejercían sus atribuciones en primera o segunda

instancia (artículos 16 y 27 del CPC, de tal manera que,

sólo con el CGP se le asigna el conocimiento de una

serie de asuntos que el legislador ha considerado que

deben definirse por el juez civil del circuito sin tener una

segunda instancia. Tal es el caso de: “1. Los procesos rela-

tivos a propiedad intelectual previstos en leyes especiales

como de única instancia; 2. Los trámites de insolvencia

no atribuidos a la Superintendencia de Sociedades y, a

prevención con esta, de los procesos de insolvencia de

personas naturales comerciantes y 3. La actuación para

el nombramiento de árbitros, cuando su designación no

pudo hacerse de común acuerdo por los interesados y no

la hayan delegado a un tercero”.13 Artículo 29. “Prelación de competencia. Es prevalente la

competencia establecida en consideración a la calidad

de las partes”. 14 Artículo 30. “Competencia de la Sala de Casación Civil

de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema de

Justicia conoce en Sala de Casación Civil: (…) 6. De

los procesos contenciosos en que sea parte un Estado

extranjero, un agente diplomático acreditado ante el

Gobierno de la República, en los casos previstos por el

derecho internacional”.

última se enmarque –a los efectos de la distri-

bución de los litigios– como de mínima, menor

o mayor cuantía.

En primer lugar, el factor objetivo indaga por la

naturaleza del asunto, esto es si el litigio perte-

nece al ámbito del derecho mercantil, agrario

o de familia, para asignarlo a un juez civil con

esta especialidad. En la actual configuración

del CGP, esta consideración permite adscribir

al juez de familia los litigios del ‘derecho de

familia15’ previstos en el artículo 2116 y 2217 en

única y en primera instancia18 y por la misma

razón, las Salas de familia de los tribunales

15 Esta especialidad se recoge íntegramente en la redac-

ción del CGP, pues en vigencia del CPC, la atribución

de competencias a los jueces de familia era objeto de

regulación en el Decreto 2272 de 1989, en especial en su

artículo 5. 16 Son ejemplo de los asuntos atribuidos al juez de familia

en única instancia según el artículo 21 del CGP: “1. La

protección del nombre de personas naturales; 2. La

suspensión y restablecimiento de la vida en común de

los cónyuges y la separación de cuerpos y de bienes por

mutuo acuerdo, sin perjuicio de la competencia atri-

buida a los notarios; 3. La custodia, cuidado personal y

visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio

de la competencia atribuida a los notarios; 4. La auto-

rización para cancelar el patrimonio de familia inem-

bargable, sin perjuicio de la competencia atribuida a los

notarios y 5. La citación judicial para el reconocimiento

de hijo extramatrimonial, prevista en la ley (…)”. 17 Son ejemplo de los asuntos atribuidos al juez de familia

en primera instancia según el artículo 22 del CGP: “1. De

los procesos contenciosos de nulidad, divorcio de matri-

monio civil, cesación de efectos civiles del matrimonio

religioso y separación de cuerpos y de bienes; 2. De la

investigación e impugnación de la paternidad y materni-

dad y de los demás asuntos referentes al estado civil que

lo modifiquen o alteren; 3. De la liquidación de socieda-

des conyugales o patrimoniales por causa distinta de la

muerte de los cónyuges, o cuando la disolución haya sido

declarada ante notario, o por juez diferente al de familia,

sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los

notarios; 4. De la pérdida, suspensión y rehabilitación de

la patria potestad y de la administración de los bienes de

los hijos; y 5. De la designación y remoción y determina-

ción de la responsabilidad de guardadores (…)”. 18 A pesar de lo anterior, el legislador reconoce que por

razones de organización del mapa judicial, existirán

casos en los que en un lugar específico no se hubiera

nombrado un juez de familia, en cuyo caso el Artículo

17 numeral 6 prevé que el juez civil municipal puede

conocer en única instancia: “De los asuntos atribuidos al

juez de familia en única instancia, cuando en el munici-

pio no haya juez de familia o promiscuo de familia”. Por

la misma razón establece el artículo 20 numeral 6 del

CGP que los jueces civiles del circuito conocen: “De los

atribuidos a los jueces de familia en primera instancia,

cuando en el circuito no exista juez de familia o promis-

cuo de familia”.

superiores de distrito judicial tendrán compe-

tencia para conocer de los asuntos establecidos

en el artículo 32 del CGP.

El segundo criterio que hace parte del factor

objetivo es la cuantía de la pretensión, la que

se vuelve preponderante para determinar si

el proceso debe ser conocido por un juez civil

municipal o un juez civil del circuito y porque

determina si éstos jueces han de tramitar el liti-

gio en única o primera instancia (para el juez

civil municipal) o si lo debe hacer en primera

instancia para el caso del juez civil del circuito.

Así las cosas, el juez civil municipal es compe-

tente para tramitar los procesos enlistados en

el artículo 17 numeral 1, 2, del CGP en única

instancia, de manera que sus providencias no

serán objeto del recurso de apelación, sino

apenas del recurso de reposición. Por su parte,

este mismo juez conocerá de los procesos

enlistados en el artículo 18 numeral 1 y 4 del

CGP en primera instancia, indicando con ello

que las decisiones judiciales tomadas en su tra-

mitación, serán susceptibles de ser conocidas

en apelación (según el régimen de procedibili-

dad del artículo 321 del CGP) por el juez civil

del circuito (Según la competencia funcional

establecida en el artículo 33 del CGP). Como

aspecto novedoso ha de destacarse le compe-

tencia de los jueces civiles para tramitar ‘los

procesos de responsabilidad médica’ (prevista

en los artículos 17 numeral 1; artículo 18

numeral 1 y el artículo 20 numeral 1 del CGP)

lo que ha sido decidido por el legislador para

terminar con los conflictos de competencia

que podría generar su conocimiento con los

jueces laborales.

De otro lado, el juez civil del circuito conocerá

de los procesos enumerados en el artículo 20

numeral 1 y 9 del CGP, siendo susceptibles

de apelación ante la Sala civil del tribunal

superior del respectivo distrito, según lo prevé

el artículo 31 numeral 1 del CGP.

Como puede observarse de la lectura de los

mencionados artículos 17 numeral 1 y 2; del

artículo 18 numerales 1 y 4 y del artículo 20

numerales 1 y 9 del CGP, los asuntos que cono-

cen los jueces civiles municipales en única y

primera instancia y los que tramita el juez civil

del circuito en primera instancia, son asuntos

contenciosos en los que la pretensión declara-

tiva y de condena deben ser encuadrados en las

categorías legales de la mínima, la menor o la

mayor cuantía, a través de los márgenes esta-

blecidos en el artículo 25 del CGP19.

Un aspecto novedoso en cuanto a la cuantía de

la pretensión es lo establecido en el artículo 25

inciso 6 del CGP, que establece como criterio

de referencia de la cuantía del daño moral: “…

los parámetros jurisprudenciales máximos al

momento de la presentación de la demanda”,

lo que resulta de importancia para que el

demandante no eleve de manera exorbitante

el monto de la pretensión por cuenta del daño

moral, de igual forma, los montos reconocidos

en la jurisprudencia por daño moral servirán

al demandado para formular eventualmente la

correspondiente excepción previa de falta de

competencia por el factor cuantía.

De otro lado, el artículo 26 del CGP establece en

algunos casos particulares la manera como se

debe determinar la cuantía para determinadas

situaciones litigiosas. Se destaca en esta norma

su numeral 1, por cuanto en este se prevé que

la cuantía del proceso se determina ‘por el

valor de todas las pretensiones al tiempo de la

demanda’, lo que implica que en aquellos casos

en los que se acumulan varias pretensiones en

una sola demanda, el valor de todas ellas deben

sumarse para establecer la cuantía del proceso.

Así también, los numerales 2, 3, 4 y 5 del men-

cionado artículo 26 del CGP, establecen que el

avalúo catastral de los bienes inmuebles objeto

de la pretensión serán determinantes para fijar

la cuantía del proceso, como ocurre en los

procesos de deslinde y amojonamiento, per-

19 El artículo 25 del CGP regula el tema relativo a las

cuantías del proceso civil, estableciendo al efecto que:

“Cuando la competencia se determine por la cuantía, los

procesos son de mayor, de menor y de mínima cuantía.

Son de mínima cuantía cuando versen sobre preten-

siones patrimoniales que no excedan el equivalente a

cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigen-

tes (40 smlmv). Son de menor cuantía cuando versen

sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equi-

valente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales

vigentes (40 smlmv) sin exceder el equivalente a ciento

cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes

(150 smlmv). Son de mayor cuantía cuando versen sobre

pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente

a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales

vigentes (150 smlmv). El salario mínimo legal mensual

a que se refiere este artículo, será el vigente al momento

de la presentación de la demanda”.

208 209

tenencia y de saneamiento de la titulación, así

como los que versan sobre el dominio o la pose-

sión, en los procesos divisorios y de sucesión.

El numeral 6 del mismo artículo 26 del CGP

establece una regla de fijación de la cuantía del

proceso de restitución de inmueble arrendado

que indica la necesidad de tomar en cuenta

–cuando se trata de un contrato a plazo inde-

finido– “el valor de la renta de los doce meses

anteriores a la presentación de la demanda”, lo

que significa que por ejemplo: el demandante

que pretenda presentar su demanda en el mes

de Julio de este año, debe sumar el valor pagado

durante los doce meses anteriores.

. El fuero de atracción

En el artículo 23 del CGP se establece una

regla de atribución de competencia inspirada

en la economía procesal, que permite que una

cantidad de asuntos directamente relacionados

con el proceso de sucesión, puedan ser

tramitados ante el mismo juez que conoce de

dicho proceso. Así, se prevé que si la sucesión

que se tramita es de mayor cuantía, el juez que

conozca de ella y sin necesidad de reparto,

será competente para conocer de una serie

de litigios relacionados con ésta como son la

nulidad y validez del testamento, la reforma

del testamento, el desheredamiento, el trámite

de la indignidad o incapacidad para suceder,

la petición de herencia, la reivindicación

por el heredero de las cosas heredadas, las

controversias sobre derechos a la sucesión por

testamento o abintestato o por incapacidad

de los asignatarios y los demás que en dicho

artículo se mencionan.

En esta misma norma, se establece la posibi-

lidad de acudir directamente a los jueces que

serían competentes para decretar una medida

cautelar extraprocesal (Conc. artículo 589 del

CGP) y obtener de ellos su práctica, pudién-

dose presentar luego, ante el mismo juez la

respectiva demanda sin necesidad de reparto.

. El factor territorial

Dado que –de un lado– la aplicación del factor

objetivo sólo permite determinar la categoría

del juez civil que va a tramitar el litigio y si

éste lo hará en única o primera instancia, y en

razón a que existe una gran cantidad de estos

jueces organizados en circunscripciones terri-

toriales a lo largo del país, la determinación de

la competencia necesita del factor territorial

para establecer el lugar en el que se tramitará

el proceso judicial.

Con ese fin, el artículo 28 numeral 1 del CGP

establece la regla general que vincula el litigio al

lugar donde el demandado tiene su domicilio,

disponiendo que se debe presentar la demanda

ante el juez del domicilio del demandado. A

esta regla general se le oponen reglas excep-

cionales como ocurre en el mismo artículo 28

numeral 1, que establece que a falta de domici-

lio el juez competente será el de la residencia

del demandado y si éste no tiene residencia en

el país, el juez competente será el del domicilio

del demandante.

Los aspectos del CGP que merecen destacarse

en relación con el factor territorial, se encuen-

tran regulados en el artículo 28 numeral 2,

inciso 2; en los numerales 9, 10, 11, 12 y 14 del

CGP.

De esta manera, la primera norma ha previsto

que si un menor de edad es demandante o

demandado en los procesos “de alimentos,

pérdida o suspensión de la patria potestad,

investigación o impugnación de la paternidad

o maternidad, custodias, cuidado personal y

regulación de visitas, permisos para salir del

país, medidas cautelares sobre personas o

bienes vinculados a tales procesos”, será com-

petente el juez de su domicilio o residencia de

manera privativa (esto es sin posibilidad esco-

ger otro juez).

Por su parte, el inciso 9 del artículo 28 del CGP

prevé la regla de competencia territorial para

los litigios en que es parte la Nación. Así, si

la Nación obra como demandante, es compe-

tente el juez de la cabecera del distrito judicial

del domicilio del demandado y si la Nación

es demandada, será competente el juez del

domicilio de la cabecera del distrito judicial del

demandante.

Como puede observarse, cuando la Nación

es parte, es el juez del lugar del domicilio de

su contra parte el que tiene el conocimiento

del asunto y con el propósito de centralizar

la defensa de los intereses estatales, se asigna

el asunto al juez de la cabecera del respectivo

distrito judicial.

Distinta es la regla del 10 del mismo artículo,

pues toma en consideración el hecho de que una

entidad territorial, una entidad descentralizada

por servicios o cualquier otra entidad pública,

actúen en el proceso como parte demandante

o demandada para asignar en cualquier caso,

la competencia en el domicilio de esta entidad,

lo que constituye una prerrogativa en favor de

estas entidades, pues la defensa de sus intere-

ses en litigio la harán ante el juez de su propio

domicilio.

Ahora bien, como puede ocurrir que siendo

parte la Nación (en el caso del numeral 9) o

siéndolo una entidad territorial, o descentrali-

zada por servicios (en la hipótesis del numeral

10), y en el otro extremo del litigio se presente

cualquier otro sujeto, se ha previsto que en

estos casos prevalezcan las reglas anotadas por

sobre cualquier otra eventual regla territorial

(así lo establecen los incisos 2 de los numerales

9 y 10 del Artículo 28 del CGP).

En el numeral 11 del artículo 28 del CGP se

crea una regla de competencia territorial para

los procesos de propiedad intelectual y de

competencia desleal de carácter concurrente,

la cual consiste en que: “En los procesos de

propiedad intelectual y de competencia des-

leal es también competente el juez del lugar

donde se haya violado el derecho o realizado

el acto, o donde este surta sus efectos si se ha

realizado en el extranjero, o el del lugar donde

funciona la empresa, local o establecimiento o

donde ejerza la actividad el demandado cuando

la violación o el acto esté vinculado con estos

lugares”. De esta manera, el demandante

puede optar por presentar la demanda ante el

respectivo juez del domicilio del demandado

(en aplicación de la regla general prevista en

el inciso 1 del artículo 28 del CGP), o bien, en

los lugares que puede escoger según lo dispone

este numeral 11.

. El factor funcional

El CGP (al igual que lo hacía el CPC) organiza

el conocimiento de los procesos judiciales

en instancias, de manera que los respectivos

jueces asumen su trámite en sede de primera

instancia y en segunda instancia (o apelación).

Así las cosas, la regla que adscribe al juez civil

del circuito y a los jueces de familia el trámite

del recurso de apelación, es denominado como

‘factor funcional’. Los asuntos que por este

factor han de conocer estos jueces se encuen-

tran en los artículos 33 y 34 del CGP20.

. Trascendencia de la correcta elección del juez competente

La presentación de la demanda ante un juez

que no le corresponda su conocimiento por

carecer de jurisdicción genera el rechazo de la

demanda según lo dispone el artículo 90 inciso

3 del CGP. También da lugar al rechazo de la

demanda: i) su presentación ante un juez que

–siendo parte de la jurisdicción ordinaria –no

tiene la especialidad civil–. Ello ocurriría si la

demanda se presenta ante un juez civil, siendo

dicha pretensión objeto de conocimiento del

juez laboral; o ii) así también cuando se pre-

senta una demanda ante un juez civil que no es

el indicado para conocer del asunto en razón

de los factores que determinan la competencia:

como es el objetivo (naturaleza y/o cuantía), el

territorial o el funcional.

Sin embargo, cuando el juez que califica la

demanda no advierte la ausencia de jurisdic-

ción o de competencia por cualquiera de los

factores vistos, el demandado tiene la oportu-

nidad de proponer tal irregularidad por la vía

de la excepción previa establecida en el artículo

100 numeral 1 del CGP. De esta manera, si una

20 “Artículo 33. Competencia funcional de los jueces civiles

del circuito. Los jueces civiles del circuito conocerán

en segunda instancia: 1. De los procesos atribuidos en

primera a los jueces municipales, incluso los asuntos de

familia, cuando en el respectivo circuito no haya juez

de familia. 2. De los procesos atribuidos en primera a

las autoridades administrativas en ejercicio de funcio-

nes jurisdiccionales, cuando el juez desplazado en su

competencia sea el juez civil municipal. En estos casos,

conocerá el juez civil del circuito de la sede principal de

la autoridad administrativa o de la sede regional corres-

pondiente al lugar en donde se adoptó la decisión, según

fuere el caso. 3. Del recurso de queja contra los autos que

nieguen apelaciones de providencias proferidas por las

autoridades mencionadas en los numerales anteriores.

El artículo 34 dispone: Competencia funcional de los

jueces de familia. Corresponde a los jueces de familia

conocer en segunda instancia de los procesos de suce-

sión de menor cuantía atribuidos en primera al juez

municipal, de los demás asuntos de familia que tramite

en primera instancia el juez municipal, así como del

recurso de queja de todos ellos”.

210 211

vez tramitada esta excepción, llega a prosperar

la ‘falta de jurisdicción o de competencia’, el

artículo 101 numeral 2 en su inciso 3 dispone

que: “…se ordenará remitir el expediente al

juez que corresponda y lo actuado conservará

su validez”.

. La falta de jurisdicción y de competencia subjetiva y funcional no son prorrogables

En el régimen del CGP, se tiene previsto que

si el proceso avanza por sus diversas sin que se

advierta la falta de competencia por los factores

objetivo (naturaleza y cuantía) y territorial, esta

irregularidad queda saneada sino se reclama en

tiempo (que lo será en la oportunidad para pro-

poner la excepción previa), lo que indica que

ésta falta de competencia es prorrogable en los

términos del artículo 16 inciso 2 del CGP.

Sin embargo, la regla precedente no se aplica

a las hipótesis de falta de jurisdicción ni a la

falta de competencia por los factores subjetivo

y funcional que según el inciso 1 del artículo 16

del CGP no son prorrogables.

Esto quiere decir que en cualquier etapa del

proceso en que el juez advierta que no tiene

jurisdicción o que carece de competencia

subjetiva o funcional, sea de oficio o por adver-

tencia de alguna de las partes (por ejemplo, a

través de la vía de la nulidad), el funcionario

judicial deberá separarse del conocimiento del

proceso inmediatamente, enviándolo al juez

que corresponda, pero lo que hubiere trami-

tado hasta el momento conservará su validez

(salvo la sentencia). Finalmente, según esta-

blece el artículo 16 inciso 1 del CGP, los actos

procesales que emita el juez luego de advertir

su falta de jurisdicción o de competencia por

los factores subjetivo y funcional, quedan vicia-

dos de nulidad.

. Exordio

Lo atinente al otorgamiento de facultades

jurisdiccionales a autoridades administrativas

puede ser analizado desde dos aristas: una,

en la que se haga una presentación crítica del

tema desde la perspectiva del sistema judicial

en su conjunto, exponiendo las motivaciones,

alcances e implicaciones que ello tiene para

la administración de justicia y el impacto que

genera en el concepto del debido proceso y

algunas de las múltiples garantías que lo inte-

gran; y otra, de estirpe puramente normativa en

la que el autor se limite a hacer una explicación

descriptiva de la manera como se distribuye la

jurisdicción y competencia en autoridades que,

sin ser judiciales, son investidas de jurisdicción

por el legislador.

A mi juicio resultan mucho más interesantes

los planteamientos que se pueden hacer bajo

la primera de las aludidas lecturas, máxime

cuando respecto de la segunda el Instituto

Colombiano de Derecho Procesal ya tuvo

oportunidad de pronunciarse, tal como quedó

consignado en sendos escritos que con la pro-

fundidad que les es propia –dada su condición

de reconocidos expertos en estas materias–

elaboraron los doctores Juan Carlos Guayacán

y Pablo Felipe Robledo del Castillo.

En efecto, en el marco de los congresos anua-

les de derecho procesal números XXXIII y

XXXIV celebrados en 2012 y 2013, los citados

miembros de nuestro Instituto se ocuparon

de ilustrarnos en forma pormenorizada, en

su orden, de los aspectos procedimentales

que bajo la égida del Código General del

Proceso hay que surtir en ejercicio de las

“Acciones de competencia de los jueces y la

Superintendencia de Industria y Comercio”,1

* Abogado y especialista en Derecho Procesal civil de

la misma Institución de la Universidad del Rosario.

Conjuez de la Sala Civil del Tribunal Superior del Dis-

trito Judicial de Bogotá. Director de las Especializaciones

en Derecho Procesal y en Derecho Probatorio de la Uni-

versidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

y de las “Funciones jurisdiccionales por autori-

dades administrativas.”2

Siendo así, con base en la premisa de trabajo

en antes expuesta, (la cual no implica que por

esa circunstancia no me vaya a ocupar de hacer

algunas referencias a los factores que determi-

nan la competencia de estos entes), el presente

escrito pondrá su acento en generar un res-

petuoso ambiente de discusión académica en

torno a lo relacionado con lo que representan

para el sistema procesal de la democracia

republicana, de un lado, la existencia de un

Poder Judicial independiente de las demás

ramas del poder público, así como imparcial,

previsible, eficaz y de fácil acceso para todos

los ciudadanos; y, del otro, el hecho de que

simultáneamente en nuestro medio también

se invista de la función de administrar justicia

a determinadas autoridades que por su natu-

raleza son administrativas y por ende forman

parte del Poder Ejecutivo.

Como resultado de estas consideraciones ini-

ciales, la tesis de la que intentaré dar cuenta es

la de que, sin perjuicio de las aparentes bon-

dades que en principio se advierten en lo que

al incremento de la oferta de dispensadores de

justicia se refiere, y sin que, desde luego, desco-

nozca que se trata de una política continental

patrocinada por organismos multilaterales

desde la década de 1980 e implementada en

toda América Latina; el conferirle facultades

y director de su Área de Derecho Procesal. Árbitro de

la Cámara de Comercio de Bogotá. Conciliador extraju-

dicial en Derecho. Magíster en Derecho Procesal por la

Universidad Externado de Colombia y Maestrando en

Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario,

Argentina (Argentina). Candidato a Doctor en Derecho

en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). 1 Cfr. VV. AA. Memorias del XXXIII Congreso Colombiano

de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho

Procesal. Universidad Libre de Colombia, 2012, pp. 422-

432.2 Cfr. VV. AA. Memorias del XXXIV Congreso Colom-

biano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de

Derecho Procesal. Universidad Libre de Colombia, 2013,

pp. 49-67.

iii. Jurisdicción y competencia. Funciones

jurisdiccionales de las autoridades administrativas

Gabriel Hernández Villareal*

212 213

permanentes –que no excepcionales o transi-

torias– de esta índole a entidades ajenas a la

rama judicial, aunque a primera vista se erige

en una herramienta más de las múltiples que se

han concebido para resolver los conflictos, en

el fondo produce una concentración de poder

en una de las ramas, en concreto la ejecutiva,

que, además de atentar contra la autonomía e

independencia de quien administra justicia (y

de socavar las garantías que en este sentido se

le confieren al justiciable), deja en entredicho

lo que en una democracia material debería ser

un eficaz sistema de pesos y contrapesos.

Por consiguiente y en aras de sustentar lo

afirmado en precedencia, este documento se

ocupará, en primer lugar, de hacer una somera

recordación de los conceptos de democracia

y República; en segundo término, de precisar

brevemente lo que es el derecho de instar y el

vínculo que este tiene tanto con el proceso

como con el procedimiento, para, a partir de ahí,

evidenciar cómo obran las autoridades adminis-

trativas según se encuentren adelantando uno

u otro; en tercer lugar se hará una ubicación

constitucional de las facultades jurisdiccionales

y de las competencias legales que les han sido

atribuidas a estos entes; luego se expondrán las

discrepancias y críticas que se tienen ante tales

facultades; y por último se destinarán un par

de acápites para resumir las conclusiones y dar

cuenta de la bibliografía empleada.

. Democracia formal, sustancial y República

Habida cuenta que en el anterior apartado

mencioné varias veces la palabra democracia,

con el fin de contextualizar su importancia en

el preciso marco de esta intervención y para

evitar la usurpación3 que suele hacerse de este

concepto –lo que genera una confusión que

3 La vigencia del Estado de derecho se medra en algunos

regímenes que, aunque formalmente se definen como

democráticos, en realidad de verdad y al decir de Pizzolo,

corresponden, como sucede en los casos de Venezuela,

Ecuador y Bolivia por él analizados, a autocracias elec-

tivas. Para este mismo autor, que las denomina demo-

cracias imperfectas, las formas de gobierno que de allí

surgen se caracterizan por estos dos aspectos: tienen un

origen electivo y una desmedida acumulación de poder

en la persona que lo lidera o acaudilla. Cfr. Pizzolo, Calo-

gero, “Populismo y rupturas constitucionales. Los casos

de Venezuela, Bolivia, Ecuador” En: Revista Jurídica

termina por degradar su verdadero alcance–,

considero pertinente recordar las nociones

básicas de democracia formal, democracia

sustancial y la relación que ellas tienen con la

República como forma de gobierno4.

Para este efecto seguiré las enseñanzas de Cal-

vinho –quien por su parte sintetiza lo dicho

por Amaya5 y Ulloa–6, en el sentido de que la

democracia formal está constituida por unos

aspectos técnicos, entre los que se destacan: a)

las reglas preliminares que permiten el juego; b)

una base consensual universal y, c) un sistema

seguro de garantías formales7. De esta manera

el estado de derecho se inserta en tal modelo de

democracia, y por ese motivo es posible hallar

a lo largo de la historia ejemplos de este tipo de

Estado que no eran democráticos o que legiti-

maron violaciones de derechos humanos.8

Sin embargo, la faz formal de la democracia –

incluso en un Estado de derecho– se reduce a

un simple método de elección de autoridades,

que aun cuando privilegia la regla de la mayoría,

tiende a tornarla hegemónica y por ende a des-

estimar los acuerdos entre los diversos sectores.

Como resultado de ello, la regla de la mayoría

puede minar la democracia en la medida en

que no siempre se le aseguran a la minoría sus

derechos, y de ahí que también haya que con-

siderar el concepto de democracia sustancial

o material (conocida igualmente como ética

o política), que es la que, con el propósito de

Argentina La Ley. Ed. La Ley, Buenos Aires, t 2007 C,

pp.830-831. 4 Obviamente que la intención no es agotar el tema y dejar

establecido de una vez por todas el concepto de demo-

cracia (lo que supondría definir la democracia liberal,

burguesa, socialista, progresista, etc.), sino tan solo cir-

cunscribirla a aquellas dos nociones que en mi modesto

parecer resultan relevantes para los propósitos a los que

se contrae este escrito.5 Amaya, Jorge Alejandro. “De mayorías y minorías en la

democracia”. En: Revista de la Asociación Argentina de

Derechos Constitucionales. Debates de Actualidad, año

XXI, No. 197, Julio-diciembre 2006. Ed. Rubenzal-Cul-

zoni, Santa Fe, pp. 7-17.6 Ulloa, Ana Lilia. “Democracia sustancial y el coto vedado

de los derechos humanos”. Isonomía, Revista de Teoría

y Filosofía del Derecho, abril 1999, México D.F. ITAM,

pp. 192-193.7 Cfr. CALVINHO, Gustavo. “El proceso con derechos

humanos. Método de debate y garantía frente al poder.”

Ed. Universidad del Rosario, Colección Textos de Juris-

prudencia, Bogotá, 2012, p. 55.8 Ibídem.

priorizar el consenso, contribuye eficazmente a

lograr el respeto por la libertad, el pluralismo y

la participación de las minorías9. En suma:

“[U]na concepción sustancial de la

democracia, garante de los derechos

fundamentales de los ciudadanos y no

simplemente de la omnipotencia de

la mayoría, requiere que se admita la

posibilidad de antinomias y de lagunas.

Esas antinomias y lagunas son generales

[tanto] por la introducción de límites y

vínculos sustanciales –ya sean negativos,

como los derechos de libertad, o positivos

como los derechos sociales– como por

condiciones de validez de las decisiones

de la mayoría”10.

De otro lado, mientras la democracia es una

forma de Estado, la República es una de las

variadas formas de gobierno que puede adop-

tar un Estado. De acuerdo con pensadores

tales como Montesquieu, Bobbio o Rawls,

entre otros, los rasgos más destacados de una

República son una clara división de poderes;

un intercontrol recíproco entre estos; el mar-

cado respeto hacia la dignidad del individuo;

el poder al servicio de la sociedad, y no a la

inversa; la vigencia irrestricta de las garantías

constitucionales, y unos límites precisos y bien

definidos del poder de la autoridad.11

En consecuencia y en vista de que de acuerdo

con el artículo 1° de nuestra Constitución Polí-

tica, Colombia es un Estado Social de Derecho

organizado en forma de República, los pos-

tulados traídos a colación en este apartado

adquieren relevancia a la hora de legitimar

el orden jurídico positivo, debido a que los

límites en el ejercicio del poder, así como de la

independencia e imparcialidad, deben imperar

siempre en la tramitación de un proceso que

se adelante ante cualquier autoridad judicial o

administrativa.

9 Ibídem., p. 57. 10 Planteamientos vertidos por FERRAJOLI, Luigi, en su

artículo “El derecho como sistema de garantías”. Revista

Uruguaya de Derecho Procesal, N 2/1999, citado a su vez

por CALVINHO, Op .cit., p. 57. 11 Cfr. GONZÁLEZ, Robert Marcial “Alcances de la

prueba judicial dentro de un sistema de enjuiciamiento

republicano”. En: ALVARADO VELLOSO, Adolfo &

Zorzoli, Óscar (dirs.) Confirmación procesal. Colección

Derecho Procesal Contemporáneo, Buenos Aires, Ed.

Adiar, 2007, p.151.

Y en que este aspecto es de capital impor-

tancia en la medida en que, como de antaño

se ha podido comprobar, todo poder tiene la

cualidad de propiciar su propio crecimiento

ilimitado, por lo que el desafío que supuso la

construcción del Estado de derecho fue el de

ponerle límites a ese poder para controlar y

para autocontrolarse,12 motivo por el cual y

como demócratas republicanos debemos estar

prestos a evitar que haya el más mínimo des-

bordamiento de esta índole.

. Proceso y procedimiento

Como de conformidad con el artículo 24 del

Código General del Proceso, las autoridades

administrativas que allí se enlistan ejercen

jurisdicción y además tienen competencia a

prevención con los jueces civiles para conocer

de los asuntos que más adelante precisaré; lo

que se impone es presentar —a modo sim-

plemente ilustrativo—, algunos casos en los

que ellas adelantan las actuaciones a su cargo

mediante simples procedimientos, y aquellos

otros en que lo hacen a través de auténticos

procesos, ya que sólo frente a estos últimos

es que obran como verdaderos jueces y por

ende puede afirmarse que están ejerciendo

jurisdicción.

No obstante, para poder diferenciar con nitidez

cuándo es que los susodichos entes actúan en

ejercicio de sus poderes como policía adminis-

trativa o autoridades regulatorias, y cuándo lo

hacen prevalidos de facultades jurisdiccionales,

es necesario distinguir primero proceso de pro-

cedimiento, puesto que en no pocas ocasiones

estos conceptos se emplean incorrectamente.

Esta diferenciación no es superflua o baladí en

la medida en que si buscamos obtener unos

instrumentos que se conviertan en auténticas

garantías de protección de los derechos funda-

mentales del ser humano, el proceso es la más

trascendental de tales garantías como quiera

que él representa la última esperanza que tiene

una persona para obtener el respeto y efectivi-

zación de sus derechos.

12 Cfr. RAMÍREZ CARVAJAL, Diana María. “Facultades

probatorias del juez en el Estado social de derecho”. En:

ALVARADO VELLOSO & ZORZOLI, Confirmación

procesal, Op. cit., pp. 250-251. En igual sentido, CALV-

INHO, Gustavo, Op. cit., p. 67.

214 215

El proceso jurisdiccional es, entonces, un

método de debate dialéctico y pacífico que se

desarrolla siguiendo las reglas de un proce-

dimiento preestablecido, en el que las partes

actúan en igualdad jurídica ante un tercero

imparcial e independiente que les resolverá

heterocompositivamente el conflicto.13 Su

estructura es triangular debido a que enlaza a

un pretendiente, un resistente y una autoridad,

y en ella hay una clara asignación de roles y

funciones en las que se respetan los principios

basales de igualdad de las partes e imparcia-

lidad del juzgador. De este modo, el proceso

obra como garantía para hacer respetar los

derechos frente a cualquier clase de limitación

o interferencia emanada de otras personas,

cualquiera que estas sean, incluido el Estado.

Por su lado, el procedimiento es una sucesión

de conexiones de actos jurídicos realizados uno

tras otro, de manera regular y por distintos

sujetos.14 El procedimiento constituye el género

(en cuanto es el objeto propio de todas las

instancias), al paso que el proceso es la especie

(porque es el objeto propio y específico de la

acción procesal).15 Por consiguiente, mientras

todo proceso contiene un procedimiento, no

todo procedimiento resulta ser un proceso.

En adición a lo dicho, uno de los aspectos que

distinguen con mayor nitidez al proceso del

procedimiento es la imparcialidad –en sentido

amplio– de la autoridad, ya que en virtud de

esta garantía el decisor no tiene ningún inte-

rés particular en el objeto del proceso ni en el

resultado de la decisión, a lo que habría que

13 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “Los sistemas

procesales” En: ALVARADO VELLOSO, Adolfo &

ZORZOLI, Óscar (dirs.) El debido proceso. Colección

Derecho Procesal Contemporáneo, Buenos Aires, Ed.

Adiar, 2006, p. 80.14 Cfr. BRISEÑO GARCÍA CARRILLO, Marco Ernesto.

“El trámite procedimental. Simplificación y unificación

de los procedimientos”. Ponencia presentada en el XX

Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Santiago

de Chile, agosto de 2007, p. 9. Con mayor profundi-

dad y extensión Véase: BRISEÑO SIERRA, Humberto,

El derecho procedimental, México D.F., Ed. Cárdenas,

2002.15 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Lecciones de

derecho procesal civil. Compendio del libro: Sistema

Procesal: Garantía de la Libertad, adaptado por Gustavo

Calvinho a la legislación procesal de la Capital Federal

y de la Provincia de Buenos Aries, Ed. La Ley, Buenos

Aires, 2010, p. 175.

sumarle que al ser independiente no existe un

poder que condicione a la autoridad o a su pro-

nunciamiento. En otras palabras, y como lo ha

advertido Aguiló, el deber de independencia de

los jueces tiene su correlato en el derecho de los

ciudadanos a ser juzgado desde el derecho, y no

desde relaciones de poder, juegos de intereses

o sistemas de valores extraños al derecho.16

En consecuencia y según se desprende de lo

indicado, no hay la más mínima duda que si la

dinámica para resolver un asunto es bipolar y

no triangular; y que si la autoridad que ha de

fallar el asunto a su vez es juez y parte –como

acontece con las funciones de inspección,

vigilancia y control de las Superintendencias–,

cuando ellas tramitan una causa bajo esas con-

diciones lo que realizan son entonces simples

procedimientos y no procesos, por lo que hay

que tener especial cuidado en escindir en qué

momento uno de estos entes obra como regu-

lador del mercado y en su calidad de policía

administrativa, y en cuál otro lo hace como

decisor investido de jurisdicción.

. Observaciones en torno a la tendencia actual de otorgarles funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas

Una vez esclarecida la importante diferen-

ciación entre proceso y procedimiento, en

este acápite se harán una serie de comedidas

observaciones al modelo actual que confiere

facultades jurisdiccionales a las Superinten-

dencias. Su objetivo será evidenciar que en

la práctica los poderes que en este campo

se le trasladan a tales entidades administra-

tivas pueden llegar a afectar la plenitud de

los derechos fundamentales, en particular el

relacionado con la garantía del proceso y el

irrestricto respeto a la forma como deben eva-

cuarse las causas judiciales, máxime a la luz de

los mandatos que al respecto traen los artículos

3 y 6 del Código General del Proceso.

16 Cfr. AGUILÓ, Josep. “Independencia e imparcialidad de

los jueces y argumentación Jurídica”. Isonomía, Revista

de Teoría y Filosofía del Derecho No. 6, abril de 1997, pp.

75-77.

. Marco constitucional

Antes de adentrarnos en el anunciado aná-

lisis, conviene tener presente que el artículo

116 de la Carta Política colombiana habilita a

las Superintendencias para ejercer funciones

jurisdiccionales, y en ese sentido dispone que

“Excepcionalmente la ley podrá atribuir fun-

ción jurisdiccional a determinadas autoridades

administrativas”; empero, como bien lo indica

ese precepto, dichas prerrogativas giran alrede-

dor del concepto de la excepcionalidad y no de

la permanencia, que es el atributo que en favor

de ellas y en los últimos tiempos han venido

confiriéndoles las distintas legislaciones.

Asimismo, resultaría insensato en grado

sumo insistir hoy en día en que se mantenga a

ultranza –desde la perspectiva de las precisas

funciones que cada uno de ellos cumplen– la

rígida división tradicional de poderes de Mon-

tesquieu, puesto que esa postura supondría

obviar ciertos casos, igualmente “excepcio-

nales”, que tienen plena justificación y que se

advierten en eventos tales como los poderes

con que cuenta el legislativo para juzgar al

presidente, o aquellos otros de que se dota a

la rama judicial para adoptar decisiones de

estirpe puramente administrativa.

De análoga manera, tampoco podernos pre-

tender, aferrados a unos criterios orgánicos

extremos que desdicen de lo que es la organi-

zación de los Estados contemporáneos, que no

deba existir una colaboración armónica entre

ellos; aunque, por supuesto, eso no significa

que por ese motivo y circunscritos al universo

del proceso, bajo una lectura en la que prima

el ‘eficientismo’, tengamos que aceptar que se

bifurque la tridivisión del poder.

En esta materia, lo concerniente a la separa-

ción de poderes y sus respectivas funciones,

así como la colaboración armónica que debe

presentarse entre sí, no sólo lo prevé el artículo

113 del estatuto superior, sino que frente al

alcance de ese mandato la Corte Constitucio-

nal ya dijo que:

“El ordenamiento constitucional colom-

biano impone, en relación con la división

del poder: (i) un mandato de separación

de las ramas del poder público, del que

se desprende el ejercicio de un poder

limitado, susceptible de control y organi-

zado en distintas instancias encargadas de

diferentes funciones; (ii) un mandato de

integración del poder público con otros

órganos diferentes a los que integran las

ramas ejecutiva, legislativa y judicial, que

se expresa en aquellas disposiciones que

reconocen funciones a órganos no ads-

critos a las ramas del poder público tal y

como ocurre, entre otros, con la Comisión

Nacional del Servicio Civil, el Consejo

Nacional Electoral y la Registraduría

Nacional del Estado Civil, y la Contraloría

General de la República, entre otros; (iii)

un mandato de colaboración armónica

que comprende no sólo a los órganos que

conforman las ramas ejecutiva, legislativa

y judicial sino a todos los demás a los

que les han sido asignadas funciones

necesarias para la materialización de los

fines del Estado, con lo que se asegura la

especialización funcional y sin que ello

signifique desplazamiento, subordinación

o reducción de un órgano a la condición

de simple instrumento de los designios

de otro; y finalmente, (iv) un mandato

de ejercicio de controles recíprocos. La

articulación de la separación funcional y

la colaboración armónica no puede impli-

car (i) la imposición de pautas rígidas que

eliminen las formas de interacción entre

órganos, (ii) la autorización para que un

órgano asuma las funciones que a otro le

corresponden o (iii) la disolución de las

responsabilidades de un órgano mediante

la fijación de competencias concurrentes

no previstas en la Constitución.”17

En igual sentido, y al declarar la inexequibilidad

de las funciones jurisdiccionales que el artículo

24 numeral 4 del Código General del Proceso le

confería al Ministerio de Justicia y del Derecho,

esa misma corporación judicial también sos-

tuvo que los requisitos que se deben cumplir

para que ello sea viable con base en lo que esta-

blece el artículo 116 de la Carta, son:

“1. En primer término, debe respetar un

principio de excepcionalidad: esto implica

(i) la reserva de ley en la definición de fun-

ciones (incluidos los decretos con fuerza

de ley), (ii) la precisión en la regulación o

17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 2013.

216 217

definición de tales competencias; y (iii) el

principio de interpretación restringida o

restrictivita de esas excepciones.

2. En segundo lugar, la regulación debe

ser armónica con los principios de la

administración de justicia, entre los que

se destacan (iv) la autonomía e indepen-

dencia judicial; (v) la imparcialidad del

juzgador; y (vi) un sistema de acceso a los

cargos que prevea un nivel determinado

de estabilidad para los funcionarios

judiciales.

3. Debe ajustarse al principio de asig-

nación eficiente de las competencias, el

cual se concreta en un respeto mínimo

por la especialidad o la existencia de

un nivel mínimo de conexión entre las

materias jurisdiccionales y las materias

administrativas en las que potencial-

mente interviene el órgano. Esa conexión

debe ser de tal naturaleza, que asegure el

derecho a acceder a un juez competente,

y que, a la vez, brinde garantías suficien-

tes de independencia de ese juzgador”.18

Con todo, y a pesar de que no hay duda alguna

de que las pre anotadas funciones jurisdiccio-

nales se encuentran en el artículo 116 de la Ley

Fundamental, aun así los reparos que ante ellas

tengo no pierden su razón de ser, porque por el

hecho de que el legislativo tenga ciertas facul-

tades de juzgamiento o el ejecutivo goce de

algunos poderes excepcionales para legislar, no

se elimina el principio rector de la separación

de poderes y de su materialización a través de

un sistema de pesos y contrapesos, y de ahí que

los temores y dudas que he avizorado a lo largo

de este escrito permanezcan incólumes.

Ahora bien, para poder dar cuenta sustentada

de mis prevenciones a este respecto, y con

el ánimo de que no queden reducidas a una

simple impresión o conjetura, primero es nece-

sario indicar en apretada síntesis cuáles son los

asuntos jurisdiccionales que de acuerdo con el

Código General del Proceso y otras disposi-

ciones están atribuidos al conocimiento de las

autoridades administrativas, y después de eso

sí destinarle un apartado a exponer las críticas

y observaciones que de allí surgen.

18 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013.

. Competencia de las autoridades

administrativas

Pese a que existen Superintendencias como la

de Subsidio Familiar, la de Economía Solidaria

y la de Notariado y Registro, entre otras más,

no todas ellas están investidas de jurisdicción

ni tienen competencia para tramitar procesos,

por lo que el artículo 24 del Código General del

Proceso solo se ocupa de la Superintendencia de

Industria y Comercio, de la Superintendencia

Financiera, de la de Sociedades, de la Dirección

Nacional de Derechos de Autor19, del Instituto

Colombiano Agropecuario y del Ministerio

de Justicia y del Derecho.20 El artículo 51

de la ley 1676 de 2013 sobre garantías

mobiliarias también le otorgó competencia a la

Superintendencia de Sociedades para tramitar

las ejecuciones que surjan con ocasión de esta

clase de asuntos.

Estas autoridades administrativas que enlista el

citado artículo 24 del CGP y amplía la mencio-

nada ley 1676, tienen competencia a prevención

con los jueces civiles, y así, por ejemplo, un

conflicto que verse sobre propiedad intelec-

tual o sobre competencia desleal puede ser

conocido, al arbitrio del demandante, o por

el juez civil del circuito, según el artículo 20

numerales 2 y 3 del CGP, o por la Superinten-

dencia de Industria y Comercio, la Dirección

Nacional de Derechos de Autor o el Instituto

Colombiano Agropecuario, respectivamente,

en estos últimos tres casos dependiendo de si

se trata de una simple infracción a los derechos

de propiedad intelectual (art. 24 literal a); de

una infracción relacionada con los derechos

de autor y conexos (art. 24 literal b); o de una

infracción a los derechos de obtentor de varie-

dades vegetales (art. 24 literal c).

En principio está previsto que las aludidas

autoridades administrativas tramiten sus pro-

cesos siguiendo las mismas vías procesales

19 De acuerdo con la sentencia C-436 de 2013, la Corte

Constitucional declaró exequibles las facultades que a

este ente se le confirieron, siempre y cuando su estruc-

tura y funcionamiento garantice los procedimientos de

imparcialidad e independencia en el ejercicio de las fun-

ciones jurisdiccionales asignadas. 20 Mediante sentencia C-156 de 2013 M.P. Luis Ernesto

Vargas Silva, la Corte Constitucional declaró inexequi-

bles las facultades jurisdiccionales que se le habían otor-

gado a dicho ministerio.

que diseñó el legislador para los jueces,21 por

lo que, además de que sus decisiones no son

impugnables ante la jurisdicción contencioso

administrativa (en razón a que son de natu-

raleza jurisdiccional y no administrativa), las

providencias que ellas profieran en primera

instancia serán susceptibles del recurso de

apelación, el cual resolverá la autoridad judi-

cial superior funcional del juez desplazado y,

siempre y cuando, obviamente, dicho proveído

fuere pasible de apelación.22

En lo que atañe a las medidas cautelares, las

autoridades administrativas a las que se les

inviste de jurisdicción pueden decretarlas

de la misma forma en que lo habría hecho el

juez civil si el proceso declarativo lo estuviera

conociendo este último, aunque respecto a

esta prerrogativa es menester hacer dos pre-

cisiones: la primera, que el artículo 589 del

CGP, en armonía con el inciso 2° del artículo

23, ibídem., permite la práctica de medidas

cautelares extraprocesales en los supuestos

autorizados por la ley, y que la solicitud y prác-

tica de tales cautelas debe hacerse ante el juez

que fuere competente para tramitar el ulterior

proceso al que están destinadas; y la segunda,

que mediante sentencia C-835 de 2013 la Corte

21 No obstante, en casos excepcionales ello no será siempre

así, pues, si se ventila, vgr., una impugnación de actos de

asambleas ante la Superintendencia de Sociedades, esta

no podrá conocer de la pretensión indemnizatoria deri-

vada de los perjuicios que pudiera sufrir el accionante

con ocasión del acto cuya nulidad se declare, ya que tal

aspecto quedó radicado en cabeza del juez civil, exclusi-

vamente.22 Para ilustrar este punto téngase presente que el artículo

20 numeral 9 del CGP dice que los jueces civiles del

circuito conocen en primea instancia “De los procesos

relacionados con el ejercicio de los derechos del consu-

midor”. Sin embargo, aunque da la impresión que es una

competencia radicada en esa autoridad por la natura-

leza del asunto, ello no es así debido a que el artículo

390, parágrafo tercero, ibídem., señala que “Los proceso

que versen sobre violación a los derechos de los consu-

midores (...), con excepción de las acciones populares y

de grupo, se tramitarán por el proceso verbal o por el

sumario, según la cuantía, cualquiera que sea la autori-

dad jurisdiccional que conozca de ellos” (énfasis ajeno al

original). En consecuencia, si un asunto de esta índole es

de mínima cuantía y se tramita ante la Superintendencia

de Industria y Comercio, el trámite que se le imprimirá

será el del verbal sumario y por tanto las providencias

que ella expida no serán susceptibles de apelación, pues

en tal supuesto este recurso tampoco habría sido viable

interponerlo si del conflicto hubiera conocido un juez

civil municipal.

Constitucional declaró inexequible el literal d

del artículo 30 de la ley 1493 de 2011, que le

otorgaba a la Dirección Nacional de Derechos

de Autor la facultad de decretar, como cau-

tela innominada, “cualquier otra medida que

encuentre razonable para garantizar el ade-

cuado ejercicio de las funciones de inspección,

vigilancia y control.”

. Discrepancias con el

otorgamiento de funciones

jurisdiccionales a las autoridades

administrativas

A tono con la línea argumentativa sobre la que

gravita este escrito, discrepo de la idea de que en

un Estado social de derecho, la ley –cualquiera

que esta sea– sustituya o traslade –incluso bajo

el concepto de competencia a prevención– las

funciones esenciales de una rama del poder

público a otra, y en concreto la de administrar

justicia, porque a mi juicio ello invade esferas

que en línea de principio no le corresponden,

amén de que fomenta la excesiva concentración

de funciones y poderes en la rama ejecutiva, lo

que va en detrimento de las demás ramas y

sobre todo del equilibrio que debe existir en

una democracia sustancial que ha adoptado a la

República como forma de Estado.

Para efectuar la defensa de esta tesis, y de la

exposición de las razones que la sustentan, a

continuación me ocuparé de desarrollar los

siguientes aspectos:

.. Funciones de la rama ejecutiva

En el modelo de Estado de derecho demo-

crático y republicano, que es el que adoptó

Colombia, el fin primordial del legislativo es

expedir las leyes y ejercer control político; el

de la rama judicial es dirimir los conflictos de

acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente

para lograr así armonizar las relaciones huma-

nas y alcanzar la paz social; y el de la ejecutiva es

ser un administrador responsable de la volun-

tad soberana que radica en el pueblo. Desde

esa perspectiva, y bajo una presentación muy

esquemática y elemental, esta última cumple

con las siguientes funciones y actividades:

a) Actividad de policía: es una limitación a

la iniciativa privada, que se justifica en la

218 219

medida en que se expidan normas para

regular el orden público, el cual abarca la

tranquilidad, la seguridad, la salud pública

y el ornato (conservación de bienes y del

patrimonio cultural).

b) Actividad de fomento: supone la implemen-

tación concreta y especifica de políticas de

presencia estatal para promover el desarro-

llo social y la generación de oportunidades

económicas, lo que implica otorgar exen-

ciones tributarias o subvenciones como

subsidios dados a las exportaciones cuando

se abren líneas de crédito.

c) Prestación de los servicios públicos garanti-

zados por el Estado.

d) Actividad de intervención, control y vigi-

lancia, la cual ejerce el Estado en diferentes

grados según la importancia de la respectiva

actividad. Es asignada al presidente, quien

luego la delega en la Superintendencias y en

algunos otros específicos órganos..

e) Actividad normativa y reguladora, que da

lugar a la expedición de actos de carácter

general, impersonal y abstracto, como

los decretos, órdenes, resoluciones, entre

otros. La jerarquía de estas decisiones viene

dada por la institución que la profiere, o la

competencia que se tenga para expedir la

norma.

f) Actividad planificadora y programadora,

cuyo propósito es lograr que la admi-

nistración actúe en forma coherente y

coordinada, protegiendo así el interés

público y evitando la dispersión y el derro-

che de recursos

g) Actividad económica, relacionada con el

mandato constitucional de la dirección

general de la economía.

Bajo tales parámetros, las atribuciones jurisdic-

cionales conferidas a las Superintendencias y a

algunos otros específicos entes distintos de los

judiciales, terminan concentrando en la rama

ejecutiva una función que por antonomasia

no le es propia, lo que merma el principio de

la división y colaboración armónica entre las

distintas ramas del poder público.

Ese obrar resulta alarmante en términos cuan-

titativos, debido a que pese a la limitación del

artículo 116 de la Carta Política, cada vez más

se le confieren facultades jurisdiccionales a

entidades administrativas (ejemplo de lo cual es

la recientemente expedida ley sobre garantías

mobiliarias), aspecto éste que ha pretendido

rebatirse con el argumento de que todas esas

funciones son excepcionales, están circunscri-

tas a unos taxativos asuntos y no se afecta el

amplio radio de acción con que cuenta la rama

judicial a la hora de resolver los conflictos. Sin

embargo, los temores que me asaltan a este

respecto no son insulares o tendenciosos, sino

que la propia Corte Constitucional también los

advirtió cuando dijo que:

“Con todo, el Legislador podría, mediante

la promulgación sucesiva de leyes con un

ámbito excepcional de aplicación (en los

términos planteados en el párrafo pre-

cedente), atribuir demasiadas funciones

jurisdiccionales a la administración, asu-

miendo que siempre quedará un campo

más amplio para los jueces. Esa situación,

sin duda, debilitaría la administración de

justicia como institución, pues en lugar de

destinar los esfuerzos estatales al fortale-

cimiento de la actividad judicial, el Estado

la privaría progresivamente de funciones

y desdibujaría el reparto general de

competencias entre las ramas del poder

público, de manera que el crecimiento

paulatino de las excepciones genera cada

vez más dudas sobre el respeto por el

principio o condición de excepcionalidad

del artículo 116 Superior. Genera una

sospecha de inconstitucionalidad.”23

En este orden de ideas, el problema de

atribuirle funciones jurisdiccionales a las

Superintendencias no sólo radica en la pro-

gresiva promulgación de leyes que habilitan

el ejercicio jurisdiccional a entidades adminis-

trativas, invadiendo y usurpándole funciones

a la rama judicial, sino también en la creencia

generalizada de que no se viola el mandato de

excepcionalidad mientras se haga una ponde-

ración numérica entre la menor cantidad de

funciones jurisdiccionales que tiene el ejecu-

tivo, y la mayor cantidad de funciones que aún

conserva la rama judicial.

Empero y, no obstante que como ya se des-

tacó up supra, en su sentencia C-156 de 2013

la Corte Constitucional intentó ponerle unos

23 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013.

valladares al ejercicio de las susodichas facul-

tades jurisdiccionales al decir que frente a ellas

era ineludible cumplir con: ((i) la reserva de

ley en la definición de funciones (incluidos los

decretos con fuerza de ley), (ii) la precisión en la

regulación o definición de tales competencias;

y (iii) el principio de interpretación restringida

o restrictivita de esas excepciones; aun así, y

no limitándonos a unos aspectos puramente

formales, también es imperativo considerar el

principio de necesidad, puesto que con base

en él y de los presupuestos que del mismo se

desgajan, es que podemos advertir en toda su

magnitud lo invasivo, innecesario y peligroso

que termina siendo este desprendimiento de

facultades jurisdiccionales.

.. Principio de necesidad

A la par con los anteriores principios eviden-

ciados por la Corte Constitucional, considero

que para atribuirle funciones jurisdicciona-

les a entidades administrativas también es

imperativo que medie siempre y en todos los

casos otro principio adicional, como es el de

necesidad, que parte de la división de poderes

que debe existir dentro del ordenamiento del

Estado, y asume que en esencia la administra-

ción de justicia debe estar es en la rama judicial.

En consecuencia, sólo cuando se demuestre

razonada y sustentadamente que es necesario

el desplazamiento de esta función de una rama

a la otra, es que ella podría llevarse a cabo.

Por lo demás, del principio de necesidad surgen

a su vez estos dos postulados que en conjunto

permiten predicar su estructura unificada e

insoslayable: de un lado, el otorgamiento de

funciones jurisdiccionales a una determinada

autoridad de la rama ejecutiva debe responder

a un presupuesto de eficiencia, lo que signi-

fica que la entidad administrativa tiene que

encontrarse en una mejor posición que la que

tenga la rama judicial para prestar el servicio

de administración de justicia, y que en virtud

de esa mejor posición ello traerá consigo una

notable mejoría en la calidad del servicio que

en tal sentido se le ofrece a los ciudadanos. Del

otro lado, también debe haber un presupuesto

de eficacia, según el cual la prestación del

servicio público de administración de justicia,

cuando es ejercido por autoridades administra-

tivas, tiene que mantener real y materialmente

–no solo en el plano formal–, la plenitud de las

garantías procesales (imparcialidad, impartia-

lidad, independencia, inmediación y en general

todos los elementos que integran el concepto

de debido proceso), que se le exige a la rama

judicial cuando es ésta la que cumple con esa

función.

Dentro de esta línea de pensamiento, si no

media una razón objetiva y verificable que

dé pábulo para conferirle facultades jurisdic-

cionales a autoridades administrativas, y si

no se acreditan los mencionados criterios o

presupuestos de eficiencia y de eficacia, no se

justifica entonces migrar de una rama a la otra,

y por el contrario en esos supuestos lo que hay

que hacer es destinar esos recursos para mejo-

rar el servicio de la rama judicial. Sobre este

particular, en la ya varias veces glosada senten-

cia C-156 de 2013 la Corte sostuvo que:

“Es importante señalar, para desvanecer

en alguna medida esa impresión, que

el asunto no se cifra en la defensa de

la literalidad del artículo 116 Superior,

mediante la precisión de sus límites. No

cabe duda de que la expresión acogida

por el Constituyente en esa disposición

obedece a la satisfacción de otros princi-

pios constitucionales y, principalmente,

al respeto por el esquema tradicional de

la división de funciones entre los poderes

públicos, según el cual corresponde a

los jueces administrar justicia. Por ese

motivo, cuando, aun sin convertirse en

regla general, los asuntos sometidos a esa

asignación “excepcional” de competencias

resultan excesivos, se percibe una lesión

de la voluntad de los constituyentes, tal

como se representa objetivamente en los

artículos 116 y 113 de la Carta Política”.

.. Críticas y observaciones

puntuales

Sin desconocer el principio de excepcionalidad

y el de libertad de configuración legislativa,

tampoco podemos obviar que uno y otro

encuentran su límite en el artículo 209 de la

Constitución Política, conforme al cual debe

existir una relación entre el ámbito funcional

de las autoridades administrativas y el con-

tenido de las facultades jurisdiccionales que

220 221

les han sido conferidas por el constituyente

derivado.

Por esa razón, desde mi perspectiva, y dada la

naturaleza jurídica de los entes que de acuerdo

con el artículo 24 del CGP están investidos de

la facultad de tramitar procesos, considero que

cuando ellos actúan en su condición de jueces

no siempre salen avantes el estricto respeto

de las garantías que tenemos los asociados

para que nos juzgue una autoridad imparcial e

independiente, que en desarrollo de la oralidad

evacue las causas cumpliendo la subregla de la

inmediación, y que además genere confianza

en lo que a la doble instancia se refiere.

Ciertamente, de acuerdo con el artículo 38 de

la ley 489 de 1998, y limitados a las Superin-

tendencias, tenemos que estas son organismos

creados por la ley que hacen parte de la rama

ejecutiva del poder público, con la autonomía

administrativa y financiera que su acto de crea-

ción les señale, con o sin personería jurídica,

y que cumplen funciones de inspección y vigi-

lancia atribuidas por la ley o mediante acto de

delegación que haga el Presidente de la Repú-

blica. Ellas ejercen las facultades de inspección,

vigilancia y control sobre las actividades que les

competen, teniendo la facultad de fiscalizar y

regular, de acuerdo con las normas de mayor

jerarquía, temas de su esfera de atribución. Por

tanto, el Presidente, como suprema autoridad

administrativa, delega en las Superintenden-

cias las actividades de supervisión y regulación,

y de ahí que cuando a estos entes se les otorgan

funciones jurisdiccionales se está bifurcando

su carácter administrativo, lo de deja en

entredicho la autonomía, independencia e

imparcialidad que deberían tener para obrar

como jueces.

Esta crítica suele ser contrarrestada invocando

para el efecto que, en cumplimiento de los cri-

terios jurisprudenciales sobre la materia y en

atención a las disposiciones de ley, la autoridad

administrativa a la que se inviste de jurisdic-

ción sí goza de autonomía e imparcialidad

cuando tramita procesos, como quiera que ella

debe actuar bajo las siguientes premisas: que el

funcionario que instruye y juzga no esté some-

tido a las instrucciones que sobre el particular

le impartan sus superiores; que dicho funcio-

nario no esté contaminado en su juicio por

haber intervenido previamente en el asunto;

y que la Superintendencia de que se trate, en

ejercicio de sus funciones administrativas, no

haya tenido la oportunidad de impartir direc-

trices que a la postre –y cuando esté actuando

como juez de la causa– pudieran comprometer

su transparencia e imparcialidad.

Con todo, en mi comedido concepto estos no

son más que planteamientos barnizados de

formalidad, que por esa vía intentan revestir

a los intervinientes de unas garantías teóricas

que en realidad de verdad no se compadecen

con lo que ocurre en el marco de un proceso,

puesto que a nadie se le podría pasar por alto

que el funcionario que resuelve el conflicto

hace parte de una estructura jerárquica en la

que él debe seguir los lineamientos y políticas

impartidas desde arriba. Adicionalmente, no

luce razonable sostener que un funcionario que

está jerárquica e inmediatamente subordinado

del Superintendente, pudiera tener mayores

poderes que éste cuando aquél obra en ejercicio

de facultades jurisdiccionales. La dinámica con

que se desarrolla este tipo de relaciones nos

dice que el de menor jerarquía acata y sigue las

instrucciones que al respecto le suministre el de

mayor rango, o de lo contrario no puede seguir

formando parte de ese organismo.

Asimismo, en la práctica y, aunque nominal-

mente no debería ocurrir, en ocasiones los

funcionarios cumplen de manera simultánea

funciones administrativas y jurisdiccionales, lo

que se observa, por ejemplo, en aquellos casos

en los que de acuerdo con el artículo 18 nume-

ral 22 del Decreto 1023 de 2012, el delegado

para procedimientos mercantiles tiene la fun-

ción de resolver controversias alrededor de la

negativa infundada de una sociedad a inscribir

acciones; pero a su vez también le corresponde

resolver, en ejercicio de funciones jurisdiccio-

nales, las controversias que se susciten entre

los accionistas y esa sociedad en desarrollo del

contrato o del acto unilateral.

Esas disonancias, que atentan contra el debido

proceso y la multiplicidad de garantías que lo

integran, son producto del desconocimiento

de la naturaleza orgánica y funcional de estos

entes, ya que ellos forman parte de la rama

ejecutiva y por consiguiente están concebidos

es para ejercer, mediante procedimientos, que

no procesos, función administrativa. Como

resultado de ese híbrido, cuando los ponen a

cumplir funciones jurisdiccionales (que tienen

una lógica, principios y fundamentos por

entero diversos), de inmediato afloran todo

tipo de inconsistencias, no obstante que con el

ánimo de paliarlas traten de tener una sección

especializada y diferente de la de inspección y

vigilancia, que sólo se ocupe de administrar

justicia.

Ahora bien, si al separar estas secciones lo que

se busca es independencia, ¿por qué no mante-

ner estas funciones exclusivamente en la rama

judicial –que en general sí es independiente–

en lugar de forzar de manera artificial a una

entidad administrativa a que la tenga, cuando

su estructura es jerárquica y sus miembros

deben seguir las políticas y directrices trazadas

por el Superintendente, quien a su vez está

sujeto y por ende subordinado a lo que dis-

ponga el Presidente de la República?

Por lo demás, sabido es que la formación del

funcionario judicial es distinta de la del funcio-

nario administrativo que ejerce jurisdicción,

pues mientras aquél es de carrera e ingresa por

concurso de méritos precedido de un año de

capacitación a través de los cursos de forma-

ción que ofrece la Escuela Judicial, éste ingresa

por la libre designación que haga el Superin-

tendente y no tiene que tener experticia alguna

para tramitar procesos.

Por otro lado, dentro del cúmulo de razones

que se invocan para defender el traslado de

funciones jurisdiccionales a autoridades admi-

nistrativas, las cuales dejan todas al descubierto

un criterio eficientista,24 las más recurrentes

son estas dos:

24 Como se desprende del numeral 4° del artículo 24 del

CGP, que subrogó al artículo 199 de la ley 1450 de 2011,

declarado luego inexequible por la sentencia C-156

de 2013 y cuya disposición era del siguiente tenor: “El

Ministerio de Justicia y del Derecho, o quien haga sus

veces, a través de la dependencia que para tales efectos

determine la estructura interna, podrá, bajo el principio

de gradualidad en la oferta, operar servicios de justicia

en todos los asuntos jurisdiccionales que de confor-

midad con lo establecido en la ley 446 de 1998 sobre

descongestión, eficiencia y acceso a la justicia han sido

atribuidos a la Superintendencia de Industria y Comer-

cio, Superintendencia Financiera y Superintendencia

de Sociedades, así como en los asuntos jurisdiccionales

relacionados con el trámite de insolvencia de personas

naturales no comerciantes y los asuntos previstos en la

ley 1098 de 2006” (énfasis agregado).

a. Que dado el profundo conocimiento que

tienen sus funcionarios, las Superinten-

dencias están en una mejor posición que

un juez para dirimir controversias sobre

asuntos especializados.

Este planteamiento es controvertible en la

medida en que nada impide que un juez bien

instruido sobre una materia especializada

haga una mejor labor que un funcionario de

una Superintendencia a la hora de resolver las

mismas controversias, con la ventaja de que

gozará de mayor autonomía e imparcialidad,

puesto que no pertenece a una estructura

jerárquica y rígida sino a una en la cual goza de

independencia y autonomía, sumado al hecho

de que la autoridad judicial no solo puede pre-

pararse en asuntos de estirpe sustancial (que es

lo que se destaca como presunto mayor mérito

del funcionario administrativo), sino que

además por su formación y prácticas cotidianas

también maneja con propiedad los aspectos

procesales y probatorios que se requieren para

instruir el negocio por sí mismo y resolver

luego el conflicto.

b. Que las Superintendencias ayudan a la

descongestión judicial, mejorándole a los

administrados el acceso a la justicia y pro-

duciendo soluciones oportunas.

Este aparente valor agregado se desvirtúa si

consideramos, en primer lugar y como ya se

dijo, que lo que respecta a la descongestión

tiene un talante eficientista, y en ese contexto

nada se dice acerca de la plena protección de las

garantías procesales de las partes. En segundo

término, si el problema es la congestión

judicial lo que se necesitan son jueces mejor

entrenados, más eficientes y con un mayor

nivel de especialización. Otra vez, ¿por qué la

solución sería investir de funciones jurisdiccio-

nales a funcionarios públicos que no cuentan

con la formación de un Juez de la República,

y que pertenecen a entidades con una filoso-

fía administrativista y no judicial, en vez de

mejorar el servicio de la rama judicial cuya

estructura está basada en los presupuestos de

independencia, imparcialidad y autonomía del

operador jurídico?

Si el asunto es de congestión y especialización,

se deben destinar recursos para lograr obtener

un mejor entrenamiento de los jueces que los

222 223

hagan más hábiles y con una serie de cono-

cimientos más puntuales, inclusive abriendo

la puerta para la creación de nuevas jurisdic-

ciones especializadas, tal como ocurrió con

los decretos 2272 y 2273 de 1989, que crearon

la jurisdicción de familia y los jueces civiles

del circuito especializados en asuntos de

comercio.

Por último, y antes de pasar a las conclusiones,

en lo que concierne a la regla de la oralidad

que cual mandato para tramitar los procesos

estableció el artículo 4 de la ley 1285 de 2009

–y desarrolló expresamente el artículo 3 del

Código General del Proceso–, ella se diluye

en presencia de asuntos que se ventilan ante

las autoridades administrativas. En efecto, el

Código General del Proceso es particularmente

celoso en exigir que este cometido se cumpla,

y además de preceptuarlo en los artículos 3 y

6 también se ocupa de él en los artículos 107 y

133, al disponer que las audiencias serán presi-

didas siempre por el juez y que será causal de

nulidad el hecho de que la decisión de fondo

se profiera por un juez distinto del que escu-

chó los alegatos de cierre o la sustentación del

recurso de apelación.

Sin embargo, esos aspectos, que conforman

la “plenitud de las formas propias de cada

juicio” a que se refiere el artículo 29 de la Carta

Política, se obvian si el proceso lo tramita un

ente administrativo, porque con base en su

estructura jerárquica y gracias a su organiza-

ción interna, el funcionario o funcionarios que

instruye(n) la causa y que por tanto califica(n) la

demanda, decreta(n) las cautelas, concurre(n)

y preside(n) las audiencias, se pronuncia(n) y

valora(n) el material probatorio y oye(n) los

resúmenes finales de las partes, no es o son la

misma persona que finalmente adopta(n) la

determinación con la que concluye el asunto,

ya que esta función radica es en el superinten-

dente delegado.

Por consiguiente, todas las reconocidas bon-

dades que se le atribuyen a la inmediación y

que se desprenden de la oralidad, junto con las

garantías procesales que como reflejo emanan

de ellas (como sucede con el régimen de nuli-

dades), simple y llanamente se pierden, y los

asociados debemos aceptar ese trascendental

menoscabo con la excusa de que el inciso 2

del parágrafo primero del artículo 24 del CGP

dispuso que en esos eventos “el principio de

inmediación se cumple con la realización del

acto por parte de los funcionarios que, de

acuerdo con la estructura interna de la entidad,

estén habilitados para ello, su delegado o comi-

sionado”; como si esa frase fuera un talismán

cuya sola invocación tuviera el poder de trocar

la realidad, y de convertir en algo justo lo que

no es otra cosa que un desconocimiento –ava-

lado por la propia ley– de los derechos que

para las partes deben estar presentes en toda

clase de procesos.

Conclusiones

1. El legislador no debería poder, cada vez

que se le ocurre y a su antojo, atribuirle

funciones jurisdiccionales a las entidades

administrativas, simplemente para aumen-

tar la oferta de instrumentos judiciales o

acudiendo a criterios de carácter mera-

mente eficientistas, la mayoría de los cuales

se venden con el planteamiento mediático

(que halaga sin mayor reflexión al colectivo

social), de que la administración de justicia

tradicional está desbordada, no es pronta y

cumplida, y además la naturaleza de algunas

de las controversias sometidas a su conside-

ración requieren de unos funcionarios que

supuestamente dominan a profundidad esos

asuntos.

2. No existen mediciones técnicas que con

rigurosidad científica permitan afirmar si es

cierto o no que las entidades administrativas

están en una mejor posición que la rama

judicial para resolver conflictos. Tampoco

se ha demostrado la conveniencia de desti-

nar recursos públicos para investir a estos

entes de más facultades jurisdiccionales, en

lugar de emplearlas para mejorar el servicio

púbico de administración de justicia que

ofrece la rama judicial.

3. El crecimiento exponencial de facultades

de esta índole ha generado una excesiva

concentración de poder en las entidades

administrativas, lo que a su vez atenta contra

la separación de poderes y el principio de

excepcionalidad que debería regir en este

campo.

4. Las entidades administrativas llevan a cabo

procesos y procedimientos, pero por su

naturaleza y origen están más imbuidas

de las reglas de estos que de los principios

que gobiernan a aquél. Por ese motivo, sus

atribuciones punitivas se realizan bajo un

esquema inquisitivo, en el que ellas con-

centran las funciones de acusar, investigar

y juzgar, a diferencia de lo que ocurre con

el sistema adversarial –propio de los proce-

sos– en los que quien acusa no es el mismo

que falla. Bajo ese horizonte y desde el punto

de vista pragmático, es difícil que una enti-

dad pueda, por un lado, condenar a alguien

como resultado de una investigación que se

tramitó mediante un procedimiento; y a su

vez juzgarlo con imparcialidad e indepen-

dencia (así sea valiéndose de funcionarios

de distintas secciones) cuando tiene que

resolver el asunto en virtud de un proceso.

La coherencia nos enseña que en esos

supuestos la entidad no entraría en contra-

dicción consigo misma.

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ZORZOLI, Confirmación procesal, Colección

Derecho Procesal Contemporáneo, Buenos

Aires, Ed. Adiar, 2007.

ULLOA, Ana Lilia. “Democracia sustancial

y el coto vedado de los derechos humanos”.

Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del

Derecho, abril 1999, México D.F. ITAM.

Citas Jurisprudenciales

Corte Constitucional, Sentencia C-156 de 2013.

Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 2013.

Corte Constitucional, Sentencia C-436 de 2013.

Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2013.

Otros

VV. AA. Memorias del XXXIII Congreso

Colombiano de Derecho Procesal. Colombiano

de Derecho Procesal. Universidad Libre de

Colombia, 2012.

________ . Memorias del XXXIV Congreso

Colombiano de Derecho Procesal. Instituto

Colombiano de Derecho Procesal. Universidad

Libre de Colombia, 2013.

224 225

. El concepto de parte

Pocos temas han resultado tan polémicos y de

difícil precisión conceptual como el concepto

de parte dentro del proceso civil y es así como

en torno al mismo se han formulado diversas

teorías que pretenden su explicación y que no

es del caso analizar en esta oportunidad, de ahí

que me concreto a señalar que es el proceso, la

única base para delimitar la noción.

Complejo resulta tratar de ubicar en el estrecho

campo de una definición el concepto de parte,

si aspiramos a que ella sea completa y es por

eso que las legislaciones procesales modernas,

a diferencia de las anteriores, se inclinan por no

definir la parte, debido a que, aún situándonos

en el campo de la teoría eminentemente pro-

cesal, resulta difícil una completa precisión del

mismo, de ahí que desde ahora llamo la aten-

ción acerca de que el empleo del término parte

dentro del Código General del Proceso puede

tener diferente alcance tomándolo dentro del

contexto en el cual se le utiliza en la respectiva

norma que lejos está de ser unívoco.

Es así como en unos casos se designa como

parte a cualquier sujeto de derecho que inter-

viene dentro del proceso, lo que constituye la

acepción amplia de parte y, en tal orden de

ideas serán parte el demandante, el deman-

dado, el llamado en garantía, el incidentante

transitorio, el llamado de oficio, en suma quien

de una u otra manera está facultado para inter-

venir dentro de un proceso.

En la acepción restringida del término y de

acuerdo con lo que al respecto desarrolla el

CGP, se utiliza el vocablo para cobijar tan

solo a quienes se ubican como demandantes y

demandados, para quienes se reserva la especí-

fica denominación de “litisconsortes”.

También, bajo etéreo calificativo de “otras

partes”, se le emplea para cobijar a ciertos

sujetos de derecho que sin ser parte en sentido

restringido, pueden comparecer al proceso y

quedar vinculados por lo que se resuelva en la

sentencia como lo son los llamados en garantía,

el interviniente excluyente y el llamamiento al

poseedor1.

En este orden de ideas y asumiendo el evento

del litis consorcio, o sea el empleo del término

parte en sentido restringido, máximo pueden

existir dos partes, la demandante y la deman-

dada, sin perjuicio de que que en algunos

procesos de jurisdicción voluntaria tan solo

exista una parte, la demandante, porque es

equivocado hablar de que en estos procesos no

existen partes sino interesados, pues el único

criterio actualmente válido para diferenciar

un tipo de proceso del otro es el atinente a los

efectos de la cosa juzgada, jamás la inexistencia

de partes en el mismo, debido a que el concepto

de parte es independiente de la existencia o no

de controversia en el proceso.

Ciertamente, no se es parte por el hecho de

tener intereses contrapuestos a otra persona.

Aun existiendo coincidencia de intereses es

plenamente identificable la parte.

Es más, incluso en procesos de jurisdicción

contenciosa puede suceder que únicamente

exista parte demandante, como sucede por

ejemplo, si los dos cónyuges de común acuerdo

presentan demanda para que se anule su

matrimonio, basada en la existencia de causal

insaneable, o cuando todos los comuneros ante

la imposibilidad de acuerdo para finiquitar la

comunidad pero queriendo acabarla de igual

manera elevan demanda.

1 En ciertos casos esta figura lo que permite es la integra-

ción de de la parte demandada.

iv. Partes y litisconsorcio en el Código General del

Proceso

Hernán Fabio López Blanco*

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia,

especialista en Derecho Penal de la misma Universidad

y con profundización en Derecho de Seguros en Torino

(Italia) en el Centro de Perfeccionamiento Profesional

y Técnico de la ONU. Profesor emérito Universidad

Externado de Colombia, miembro de número de la

Academia Colombiana de Jurisprudencia, miembro

de los Institutos Iberoamericano y Colombiano de

Derecho Procesal. Miembro de la Comisión Redactora

y Revisora del Código General del Proceso. Tratadista

de derecho procesal civil y de seguros.

. Cómo se establece dentro del proceso la calidad de parte en sentido restringido

Inicialmente, la calidad de demandante se

adquiere por el hecho de demandar, bien

directamente, bien por interpuesta persona y

la de demandado por el hecho de ser designado

en la demanda como tal, es decir que con este

enfoque es la demanda y su reforma que al fin

y al cabo es integrante de ella, la pieza procesal

que determina quienes, en principio, son partes

demandante y demandada.

Empero, la parte demandante y la parte deman-

dada no sólo estarán constituidas por quienes

así figuran en la demanda sino que también

deben tener tal calidad los que intervienen pos-

teriormente a la presentación de la demanda,

sin estar mencionadas en ella, en calidad de

litisconsortes, cualquiera que sea la índole del

mismo, porque todas las formas de litisconsor-

cio convergen a integrar una de las partes.

En otros términos, cuando luego de formu-

lada la demanda se ordena la integración

del litisconsorcio necesario, o interviene un

litisconsorte facultativo o un cuasi necesario

y es admitido, los litisconsortes no son “otras

partes” ni terceros, sino sujetos de derecho

que vienen a ubicarse en una de las dos partes

dentro del proceso, de modo que así se vincu-

len o intervengan posteriormente, ingresan en

la posición de demandantes o de demandados.

Todas las demás personas distintas de las men-

cionadas que ingresen al proceso, si pueden

quedar vinculados por la sentencia serán “otras

partes” y de no ser así, terceros.

. Quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro del proceso

Sentados los presupuestos anteriores, procede

el análisis para determinar quienes pueden

ser parte en sentido amplio de acuerdo con el

Código General del Proceso, noción que cobija

por igual a litisconsortes, otras partes y terce-

ros, de ahí que se afirme que tienen esa aptitud

jurídica, que se denomina capacidad para ser

parte, todos los sujetos de derecho y es así

como el artículo 53 del CGP, se encarga de pre-

cisarlos al disponer: “Capacidad para ser parte.

Podrán ser parte en un proceso: 1. Las perso-

nas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios

autónomos. 3. El concebido, para la defensa

de sus derechos. 4. Los demás que determine

la ley.”, norma que con acierto recoge todas las

posibilidades que pueden darse para efectos de

saber quien tiene la aptitud de intervenir en un

proceso, en cualquier calidad, o sea como parte

en sentido amplio.

Es conveniente resaltar que el numeral 3º del

art. 53 del CGP determina que tiene capacidad

para ser parte el “concebido, para la defensa

de sus derechos”, norma que está destinada a

dar efectividad procesal al artículo 93 del CC

que dispone: “Los derechos que se deferirían

a la criatura que está en el vientre materno,

si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos

hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el naci-

miento constituye un principio de existencia,

entrará el recién nacido en el goce de dichos

derechos, como si hubiese existido al tiempo

en que se defirieron. En el caso del inciso del

artículo 90 pasarán estos derechos a otras

personas, como si la criatura no hubiese jamás

existido.”, de ahí que debemos cuidarnos de

interpretar que la norma le otorga la calidad de

persona natural desde ese momento, porque

sigue en vigencia el art. 91 del CC que des-

taca que “La existencia legal de toda persona

principia al nacer, esto es al separarse comple-

tamente de su madre”.

Finalmente, el numeral 4º del art. 53 deja

abierto el campo para que si en el futuro lleguen

a surgir otros entes, con capacidad para ser

parte, queden cobijados por esta disposición.

. Capacidad para ser parte y para comparecer en juicio

Las personas legalmente capaces, que a la luz

del inciso primero del art. 54 del CGP son

aquellas que “puedan disponer de sus dere-

chos”, comparecen por sí mismas al proceso,

sin necesidad de ninguna representación espe-

cial para que puedan adquirir esa calidad de

parte, en tanto que las restantes “deberán com-

parecer por intermedio de sus representantes o

debidamente autorizadas por éstos, con suje-

ción a las normas sustanciales”, disposición que

cobija tan solo a las personas naturales, pues

para regular lo atinente a las personas jurídicas,

226 227

los patrimonios autónomos y el que está por

nacer, que también intervienen por medio de

sus representantes, es a partir del inciso tercero

que se presenta la reglamentación legal.

Los incapaces por la edad

deben acudir al

juicio por medio de su representante legal,

quien, inicialmente, será el que tiene la patria

potestad: el padre o la madre, y a falta de

éstos, un tutor o curador, según que el menor

sea impúber o púber. Si se trata de una inca-

pacidad diferente (ejemplo por discapacidad

mental), deberá comparecer por intermedio

de su curador. Sin embargo, en todos los casos

se requerirá demostrar la calidad de represen-

tante legal: bien con las respectivas actas civiles

de nacimiento, matrimonio en caso de hijos

matrimoniales, con la certificación del juzgado

que nombró guardador, o con testamento

cuando el nombramiento tuviere dicho origen.

Destaca el inciso segundo del art. 54 del CGP

que “cuando los padres que ejerzan la patria

potestad estuvieren en desacuerdo sobre la

representación judicial del hijo, o cuando

hubiere varios guardadores de un mismo

pupilo en desacuerdo, el juez designará cura-

dor ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos

o de oficio”, norma que es subsidiaria porque

si existe acuerdo basta que actúe uno de los

padres o uno de los curadores.

El inciso tercero de esta disposición señala:

“Las personas jurídicas y los patrimonios

autónomos comparecerán al proceso por

medio de sus representantes, con arreglo

a lo que disponga la Constitución, la ley o

los estatutos. En el caso de los patrimo-

nios autónomos constituidos a través de

sociedades fiduciarias, comparecerán por

medio del representante legal o apode-

rado de la respectiva sociedad fiduciaria,

quien actuará como su vocera.”

Con lo anterior se recoge lo señalado en el art.

1234 del Código de Comercio que señala como

“deberes indelegables del fiduciario, además

de los previstos en el acto constitutivo”, los

siguientes: (…) “4. Llevar la personería para la

protección y defensa de los bienes fideicomiti-

dos contra actos de terceros, del beneficiario y

aun del mismo constituyente”

Si el patrimonio autónomo se presenta cuando

existe herencia yacente, o la declaración de

ausencia, cuyo reconocimiento lo debe hacer

una autoridad jurisdiccional, encargada

además de nombrar el curador de la herencia

yacente o de los bienes del ausente, se tiene que

la certificación sobre su existencia y represen-

tación la debe otorgar el juez que conoce de la

actuación respectiva.

Si se trata de personas jurídicas, que deben

comparecer con “sujeción a las normas

sustanciales”, lo harán por medio de sus repre-

sentantes, con arreglo a lo que disponen la

Constitución, la ley o los estatutos, por lo que

es menester recordar que existen dos clases de

personas jurídicas: las de derecho público y las

de derecho privado. En cuanto a las personas

jurídicas de derecho público, no será necesario

acreditar su existencia, por cuanto son de crea-

ción legal y es regla esencial del derecho que la

ley no se prueba, aun cuando sí se debe acre-

ditar quién desempeña el cargo que le permite

llevar la representación de la persona jurídica

de derecho público.

Cuando se trata de personas jurídicas de

derecho privado (sociedades, fundaciones, cor-

poraciones, cooperativas, etc.), se debe acreditar

no solo su existencia, sino su representación.

Corresponde a diversas instituciones llevar el

control y de ser necesario, expedir las certifica-

ciones sobre existencia y representación legal

de las personas jurídicas de derecho privado.

Resalto que esta exigencia se simplifica al

máximo debido a que el art. 84 del CGP en

el numeral segundo señala, como anexos de

la demanda, “2. La prueba de la existencia y

representación de las partes y de la calidad en

la que intervendrán en el proceso, en los tér-

minos del artículo 85.”, artículo que, a su vez,

dispone al referirse a la prueba de la existencia,

representación legal o calidad en que actúan las

partes, que:

“La prueba de la existencia y representa-

ción de las personas jurídicas de derecho

privado sólo podrá exigirse cuando dicha

información no conste en las bases de

datos de las entidades públicas y pri-

vadas que tengan a su cargo el deber de

certificarla. Cuando la información esté

disponible por este medio, no será nece-

sario certificado alguno.

En los demás casos, con la demanda se

deberá aportar la prueba de la existencia

y representación legal del demandante y

del demandado, de su constitución

y administración, cuando se trate de

patrimonios autónomos, o de la calidad

de heredero, cónyuge, compañero per-

manente, curador de bienes, albacea o

administrador de comunidad o de patri-

monio autónomo en la que intervendrán

dentro del proceso.”

De especial relieve es la norma contenida en el

inciso cuarto del art. 54 del CGP, al prescribir:

“Cuando la persona jurídica demandada

tenga varios representantes o apoderados

distintos de aquéllos, podrá citarse a cual-

quiera de ellos, aunque no esté facultado

para obrar separadamente. Las personas

jurídicas también podrán comparecer

a través de representantes legales para

asuntos judiciales o apoderados generales

debidamente inscritos.”

Con ello se evitan maniobras de ciertos asesores

legales que en los actos constitutivos de per-

sonas jurídicas señalan que la representación

legal es conjunta y ninguno de los designados

podrá actuar unilateralmente, lo que dificul-

taba al máximo ciertas actividades judiciales, en

especial de providencias que requieren de noti-

ficación personal, pues el acto debía surtirse

con todas ellas.

Con la disposición mencionada, así exista

este tipo de pacto contractual, basta, para

fines judiciales, “citar”, expresión que es sinó-

nima de “notificar” a cualquiera de ellos para

que se entienda debidamente surtido el acto

respectivo.

También la norma hace claridad respecto de

la tan cuestionada intervención del abogado

a quien se designa como representante legal

para efectos judiciales y expide el visto bueno a

esta modalidad tan en boga en la actualidad, de

modo que resulta infundada la queja atinente a

que en este caso se tiene un apoderado judicial

más.

El inciso quinto indica, por su parte, que

“cuando la persona jurídica se encuentre en

estado de liquidación deberá ser represen-

tada por su liquidador”, y el siguiente que “los

grupos de personas comparecerán al proceso

conforme a las disposiciones de la ley que los

regule”, para finalizar la norma resaltando que

“Los concebidos comparecerán por medio

de quienes ejercerían su representación si ya

hubiesen nacido.”, o sea usualmente los padres

o uno de ellos.

. El litisconsorcio

Se analizó anteriormente que, tomando el

concepto de parte en sentido restringido úni-

camente pueden existir dentro del proceso dos

partes, la demandante y la demandada, lo que

pone de presente la singularidad del tema.

Cuestión diversa es la de que ellas pueden estar

integradas por un número plural de sujetos

de derecho. Cuando tal característica se pre-

senta surge el fenómeno procesal conocido

universalmente como litisconsorcio, el cual

se denomina activo, pasivo o mixto, según la

pluralidad de sujetos de derecho se presente en

la posición de demandantes, demandados o en

ambas.

Ahora bien, cuando esos varios sujetos de dere-

cho deben obligatoriamente estar vinculados al

proceso , so pena de invalidez de la actuación

surtida a partir del fallo de primera instancia,

la figura se denomina litisconsorcio necesario;

si esa pluralidad se da por razones de economía

procesal y comparecen voluntariamente varios

en cualquiera de las dos posiciones menciona-

das, encontramos el litisconsorcio facultativo

y, cuando la diversidad de sujetos obedece a

que, no obstante que no es obligatoria la vin-

culación de algunos de ellos al proceso dadas

las características de determinadas relaciones

sustanciales, la sentencia les es igualmente

oponible y por eso voluntariamente se pueden

hacer presentes dentro del mismo, se estructura

el denominado litisconsorcio cuasi-necesario.

Cualquiera que sea la forma que adopte el

litisconsorcio siempre sus integrantes serán

considerados como parte, así intervengan

después de establecida la relación jurídico-

procesal, porque el sujeto procesal que en tal

calidad comparece, fatalmente se ubica como

integrante o de la parte demandante o de la

parte demandada, sin que interese en cuál de

las tres calidades mencionadas lo haga, de ahí

lo pertinente de emprender el estudio de cada

una de ellas, no sin antes advertir, que el litis-

consorcio en cualquiera de sus modalidades es

228 229

propio de toda clase de procesos por ser una

forma de integración de la parte, de ahí que

debe erradicarse el malentendido que pretende

predicarlo como viable únicamente en los

procesos declarativos puesto que si se cumplen

los requisitos para que pueda darse cualquiera

de sus modalidades, no importa la índole del

proceso.

. Litisconsorcio necesario

Existen múltiples casos en que varias personas

deben obligatoriamente comparecer dentro de

un proceso, ora en calidad de demandantes, bien

como demandados, por ser requisito necesario

para proferir sentencia, dada la unidad inescin-

dible con la relación de derecho sustancial en

debate, que impone una decisión de idéntico

alcance respecto de todos los integrantes; de

no conformarse la parte con la totalidad de

esas personas, es posible declarar la nulidad de

la actuación a partir de la sentencia de primera

instancia inclusive, lo cual pone de presente

que esta irregularidad sólo afecta la validez del

proceso de la sentencia de primera instancia

inclusive, en adelante, debido a que hasta antes

de ser proferida la misma es posible realizar la

integración del litisconsorcio necesario.

El art. 61 del Código General del Proceso es

la norma reguladora básica del litisconsorcio,

antecedida del título “Litisconsorcio necesario

e integración del contradictorio”, fundamental

al prescribir que:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones

o actos jurídicos respecto de los cuales,

por su naturaleza o por disposición legal,

haya de resolverse de manera uniforme

y no sea posible decidir de mérito sin la

comparecencia de las personas que sean

sujetos de tales relaciones o que inter-

vinieron en dichos actos, la demanda

deberá formularse por todas o dirigirse

contra todas; si no se hiciere así, el juez, en

el auto que admite la demanda, ordenará

notificar y dar traslado de ésta a quienes

falten para integrar el contradictorio, en

la forma y con el término de comparecen-

cia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el

traslado al admitirse la demanda, el juez

dispondrá la citación de las mencionadas

personas, de oficio o a petición de parte,

mientras no se haya dictado sentencia

de primera instancia, y concederá a

los citados el mismo término para que

comparezcan. El proceso se suspenderá

durante dicho término.

Si alguno de los convocados solicita prue-

bas en el escrito de intervención, el juez

resolverá sobre ellas y si las decreta fijará

audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones

de cada litisconsorte favorecerán a los

demás. Sin embargo, los actos que impli-

quen disposición del derecho en litigio

sólo tendrán eficacia si emanan de todos.

Cuando alguno de los litisconsortes

necesarios del demandante no figure en

la demanda, podrá pedirse su vincula-

ción acompañando la prueba de dicho

litisconsorcio.”

Al indicar la norma transcrita que se presenta

el litisconsorcio necesario “cuando haya de

resolverse de manera uniforme para todos”

atendiendo a “su naturaleza o por disposi-

ción legal y no sea posible decidir de mérito

sin la comparecencia de personas que sean

sujetos de tales relaciones o que intervinieron

en dichos actos”, se extrae claramente que la

única fuente del litisconsorcio necesario es la

naturaleza de las relaciones jurídicas objeto

del litigio, debido a que cuando la ley ordena

integrarlo también atiende a la índole de ellas

y por eso de antemano dispone su integración.

Téngase presente que no se trata de dos clases

de litisconsorcio diversos el que surge por

determinación de la ley y el que se establece por

la naturaleza del asunto. En estricto sentido,

reitero, todo litisconsorcio necesario atiende a

la naturaleza del asunto, de la relación sustan-

cial que impide un pronunciamiento de fondo

sin la obligada comparecencia de un número

plural de personas, de ahí que la diferenciación

que se realiza es tan solo porque en los casos

en los cuales la ley es quien señala la obligada

comparecencia de diversas personas como

litisconsortes necesarios el legislador ha hecho

de antemano la inferencia lógica y la plasmó,

para facilidad de los asociados, en un deter-

minada disposición, con lo cual elimina toda

clase de disputa. Empero, como mal podría

establecer todas las hipótesis en que se daría el

mismo, deja abierta la posibilidad para que en

los eventos en los que se presente la situación

pueda aplicársele idéntica solución, de acuerdo

con el estudio de cada caso concreto.

Ciertamente, en varios casos la ley, de ante-

mano, ha hecho el análisis de relaciones

jurídicas que implican la estructuración del

litisconsorcio necesario y ordena su integra-

ción, lo que facilita la labor jurisdiccional pues

evita conflictos acerca de si existe o no la figura,

de ahí que basta que una norma lo disponga

expresamente para que se dé la figura, sin que

se admita discusión acerca de su alcance, como

acontece, por ejemplo, con el art. 375 del CGP

numeral 5, según el cual la demanda de perte-

nencia debe dirigirse contra todos los titulares

de derechos reales respecto del bien cuya decla-

ratoria se solicita, o el proceso de servidumbres

donde la demanda se deberá se “deberá citar a

las personas que tengan derechos reales sobre

los predios dominante y sirviente”, según lo

ordena el art. 376 ib.

Cuando falta la expresa indicación legal se

precisa de mente abierta, para desentrañar si

el contenido de la relación jurídica que se va a

debatir impone esa intervención obligatoria de

más de una persona en la posición de deman-

dante o de demandado. Aquí la ley nada dice.

Es el intérprete quien debe verificar si el caso

concreto que tiene en sus manos se presta para

demandar en la forma plural obligatoria que

comento. Es por ello por lo que cuando se va

a demandar por la responsabilidad de que trata

el art. 2346 del CC, debe citarse a los padres

si éstos ejercen la patria potestad y no sólo a

uno de ellos, pues la naturaleza del asunto así lo

indica. Si se trata de demandar la efectividad de

una obligación garantizada hipotecariamente

con un bien ajeno, el libelo debe dirigirse contra

el deudor y contra el garante, dada la índole o

naturaleza de la relación que aquí surge.

.. Integración del litisconsorcio

necesario

Por la importancia capital que tiene la vin-

culación en la posición de demandantes o de

demandados, o de ambas, de ese número plural

de personas, por no ser posible proferir una

sentencia válida sin la obligada previa pre-

sencia de todas ellas, ha previsto la legislación

colombiana unas amplias y claras posibilidades

para lograr la integración del litisconsorcio

necesario.

En efecto, en primer término y como uno de los

deberes básicos del demandante, se encuentra

que es por excelencia la demanda el acto proce-

sal en el cual se efectúe esa integración, porque

nadie mejor que el demandante para precisar

quiénes deben comparecer obligadamente en

calidad de partes, de ahí que el numeral 2 del

art. 82 del CGP indica que en ella deben men-

cionarse los datos que identifiquen a quienes

demandan y los que van a ser demandados.

No obstante, si el demandante falla en esta

labor, tiene el juez la oportunidad para orde-

nar esa integración en el auto admisorio de la

demanda, pues no es menester que la inadmita

para ordenar al demandante que lo integre sino

que, como adición a la resolución de admisión

disponga la citación de quienes faltó mencio-

nar en el libelo como partes, conducta que

surge diáfana del inciso primero del artículo 61

del CGP cuando menciona que “el juez en el

auto que admite la demanda ordenará notifi-

car y dar traslado de ésta a quienes falten para

integrar el contradictorio, en la forma y con el

término de comparecencia dispuestos para el

demandado”.

Si el juez tampoco cae en cuenta al admitir

la demanda de la omisión, será entonces el

demandado quien propenderá porque se lleve

a efecto tal integración utilizando la medida de

saneamiento prevista en el art. 100 numeral 9

del CGP, o sea la excepción previa de “no com-

prender la demanda a todos los litisconsortes

necesarios”.2

Pero si en ninguna de estas tres ocasiones es

posible su integración, en el curso del proceso y

mientras no se haya proferido fallo de primera

instancia se podrá de oficio o a petición de

cualquiera de las partes realizar la citación de

los sujetos que falten, tal como lo ha previsto

el inciso segundo del art. 61 del CGP, donde

prescribe:

“En caso de no haberse ordenado el

traslado al admitirse la demanda, el juez

2 El art. 79 del CGP impone en el numeral 6 como deber

de las partes “Realizar las gestiones y diligencias necesa-

rias para lograr oportunamente la integración del con-

tradictorio.”

230 231

dispondrá la citación de las mencionadas

personas, de oficio o a petición de parte,

mientras no se haya dictado sentencia

de primera instancia, y concederá a

los citados el mismo término para que

comparezcan. El proceso se suspenderá

durante dicho término”.

Pone de manifiesto lo anterior lo descaminado

de las sentencias inhibitorias basadas en la falta

de integración del litisconsorcio necesario,

pues si el juez al estudiar el proceso, así haya

ingresado el mismo para fallo, observa la omi-

sión, como aún no ha dictado la sentencia, lo

que debe hacer es disponer que previamente

se realicen las vinculaciones pertinentes, lo

cual constituye un argumento más en contra

del que desde tiempo atrás denominé cáncer

judicial, las sentencias inhibitorias.

Se debe rechazar, por los mismos motivos ante-

riores, la interpretación desarrollada en ciertos

casos donde se dicta la sentencia de primera

instancia sin haber integrado el litisconsorcio

necesario en adecuada forma y se interpone

recurso de apelación, circunstancia que lleva

al fallador en segunda al advertir la omisión,

o bien a declarar nulo todo lo actuado a partir

del auto admisorio de la demanda o a proferir

la sentencia inhibitoria, soluciones ambas erra-

das, pues lo que debe hacer es dejar sin valor

la sentencia de primera instancia en atención

a que la integración del contradictorio la ha

debido hacer el juez hasta antes de proferirla

y ordenar que se proceda por éste en la forma

indicada en el art. 61, es decir llevando a cabo la

citación, dando la oportunidad para practicar

pruebas si se solicitan y luego sí proferir la sen-

tencia de primera instancia en el sentido que

corresponde, dado que la inicialmente dictada

quedó sin valor, solución que a más de ser la

legal, mantiene con efectos toda la actuación

cumplida hasta antes de la sentencia.

Se desprende de lo visto que la vinculación del

sujeto de derecho llamado como litisconsorte

necesario puede suceder estando el proceso

muy avanzado, incluso agotada toda la tra-

mitación propia de la primera instancia, pues

hasta antes de proferir la sentencia es viable

ordenar la citación, y bien se comprende que se

violaría su derecho de defensa cuando, citado

luego de agotada la etapa probatoria, se le cer-

cena la ocasión de pedir y practicar pruebas,

de ahí que el penúltimo inciso del art. 61 del

CGP, previendo esta posibilidad, especifique

que si alguno de los citados solicita pruebas

en el escrito de intervención “el juez resolverá

sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para

practicarlas.”

Además, se entiende que como el citado se va a

integrar a una de las partes, el auto que dispone

su vinculación al proceso le debe ser notificado

personalmente de manera directa o indirecta,

es decir a través de curador ad litem si fuere el

caso, y a partir de la notificación cuenta el litis-

consorte citado con el mismo término de que

dispuso el demandado para dar respuesta a la

demanda o para proponer excepciones peren-

torias si el proceso es ejecutivo, para pedir lo

que a bien tenga, básicamente en lo que a soli-

citud de pruebas concierne.

Importante es resaltar que cuando el inciso

segundo del art. 61 del CGP señala que si la

integración del litisconsorcio se realiza avan-

zado el proceso “concederá a los citados el

mismo término para que comparezcan” y se

remite al término “de comparecencia dispuesto

para el demandado” de que se habla en el inciso

primero, en modo alguno está partiendo del

supuesto de que el citado a integrar la parte

lo hará en la posición de demandado, pues no

significa que este plazo, que es solo de referen-

cia, sólo opera cuando se cita a un litisconsorte

necesario pasivo, como ligeramente se podría

pensar.

En absoluto, sea que se integre a un litiscon-

sorte necesario activo, es decir que venga a ser

parte demandante o a uno pasivo, el llamado

siempre contará con ese término para efectos

de que presente, ora como demandante, ora

como demandado, las peticiones que estime

pertinentes especialmente en materia de soli-

citud de pruebas.

Para efectos de saber dentro de qué plazo

puede ejercitar esos derechos, el Código acogió

un término idéntico para el litisconsorte que

debe ocupar la posición de demandante al igual

que para el que debe ocupar la de demandado,

que es el mismo que dentro del respectivo

proceso se contempla como de traslado de la

demanda y, de no existir expresamente ese

traslado, como sucedería en el proceso ejecu-

tivo singular, el que dispuso el demandado para

excepcionar de fondo.

De otra parte, se debe precisar el alcance de la

frase utilizada en el inciso segundo del artículo

61, acerca de que el proceso se suspenderá

durante el término para comparecer los cita-

dos para afirmar que quiere decir que cuando

se ordena citar a un litisconsorte necesario

avanzado el proceso, es decir después de la

admisión de la demanda, se debe suspender la

actuación mientras se realiza la notificación y

vence el plazo que, de acuerdo con cada tipo

de proceso, hubiera tenido el demandado para

contestar la demanda, sin que importe, recuér-

dese, que el citado venga a integrar la parte

demandante o la parte demandada.

Dispone el inciso final del artículo 61 lo

siguiente: “Cuando alguno de los litisconsor-

tes necesarios del demandante no figure en la

demanda, podrá pedirse su vinculación acom-

pañando la prueba de dicho litisconsorcio”,

norma que se refiere al caso de que dentro del

proceso no surja la prueba del litisconsorcio

necesario activo pues menciona a “los litiscon-

sortes necesarios del demandante” y prescribe

que si se acompaña prueba del mismo se

podrá pedir la vinculación, circunstancia

que igualmente es predicable de la posición

del litisconsorte necesario pasivo, pues no se

encuentra razón lógica alguna para limitarla

al primer evento, de modo que la posibilidad

debe ser entendida para citar a litisconsortes de

la parte demandante o de la parte demandada.

Considerando que no es una circunstancia

frecuente la de que se ordene la citación de

litisconsortes necesarios activos, por ser lo

usual que si deben ser varios los demandantes

comparezcan presentando el libelo, se precaven

casos en los que uno de esos sujetos procesales

es renuente a demandar, como sería el evento

de tres comuneros que son propietarios de una

finca y precisan adelantar un proceso poseso-

rio para recuperar la posesión y uno de ellos se

niega a otorgar poder para demandar, de modo

que al vincularlo como litisconsorte necesario

activo se evita la eventual nulidad a partir de la

sentencia.

.. Facultades de los litisconsortes

necesarios

El artículo 61 del CGP, al establecer las faculta-

des de los litisconsortes necesarios dentro del

proceso, advierte que “los recursos y en general

las actuaciones de cada litisconsorte favorece-

rán, a los demás”. Esto es acertado, pues si se

tiene en cuenta la íntima relación que existe

entre esas diversas personas, a quienes la ley

ha ordenado citar conjunta y obligatoriamente

al proceso, la intención de la norma se vería

desvirtuada si los actos de cada litisconsorte

solo lo favorecieran a él. Por ello es aconsejable

intervenir de común acuerdo y, en lo posible,

con un solo apoderado, aspecto éste que no es

obligatorio, porque en el sistema vigente cada

persona, no cada parte, puede tener su apode-

rado judicial.

Cuando la solicitud del litisconsorte implica

“disposición del derecho en litigio” (art. 61),

ésta solo tendrá eficacia si emana de todos

los litisconsortes necesarios, es decir, una sola

persona de las que integran el litisconsorcio

necesario no podrá desistir del proceso, reali-

zar transacciones o allanarse a la demanda, si

no cuenta con el respaldo de todos los restan-

tes litisconsortes. De hacerlo la manifestación

carecería de eficacia, por disposición legal; así,

si un litisconsorte se allana a la demanda y los

otros no lo hacen y obtienen fallo favorable, ese

fallo tiene efectos aun respecto de quien ini-

cialmente hizo esa manifestación, que carece

de eficacia por no haberse hecho en forma con-

junta; tampoco tiene efectos como confesión la

que hace un litisconsorte, pero sus manifesta-

ciones se apreciarán como si se tratara de un

testimonio por disponer el art. 192 del CGP

que “la confesión que no provenga de todos

los litisconsortes necesarios tendrá el valor de

testimonio de tercero”.

Se advierte que en los casos donde la ley con-

templa la imposición de sanciones, únicamente

se puede imponer la misma al litisconsorte que

observó la conducta merecedora de sanción y

no a los restantes integrantes de la parte; así,

por ejemplo, si en la parte demandada son tres

los litisconsortes y a uno de ellos se le impone

una multa, la pena pecuniaria caerá exclusiva-

mente sobre el renuente.

. El litisconsorcio facultativo

Ante todo preciso que los términos facultativo

o voluntario se emplean con idéntica conno-

tación, son sinónimos, de ahí que cuando los

autores utilizan una u otra terminología estos

hacen referencia al mismo fenómeno.

232 233

Cuando la presencia de pluralidad de personas

demandantes o demandadas no es requisito

necesario para la debida integración del con-

tradictorio por tratarse de relaciones jurídicas

diferentes e independientes, pero por razones

de conveniencia o economía procesal se auto-

riza la definición de ellas en un solo proceso,

estamos frente al litisconsorcio facultativo

que, como su nombre lo indica se integra de

acuerdo con el querer del sujeto de derecho

autorizado para conformarlo, porque al juez

no le está permitido hacerlo.

Múltiples son los casos en que puede tener

lugar este litisconsorcio. Por ejemplo, en los

procesos por responsabilidad civil extra-

contractual, cuando los perjuicios han sido

ocasionados a varias personas con un mismo

hecho, éstas pueden demandar por separado, o

unirse para adelantar un solo proceso.

El litisconsorcio facultativo encuentra su regla-

mentación en el art. 60 del CGP y también en el

numeral 3º del art. 88 ib., que dispone, al regu-

lar la acumulación de pretensiones, que:

“También podrán formularse en una

demanda pretensiones de uno o varios

demandantes o contra uno o varios

demandados, aunque sea diferente el

interés de unos y otros, en cualquiera

de los siguientes casos: a) Cuando pro-

vengan de la misma causa. b) Cuando

versen sobre el mismo objeto. c) Cuando

se hallen entre sí en relación de depen-

dencia. d) Cuando deban servirse de unas

mismas pruebas.”

Dicha disposición a renglón seguido adiciona:

“En las demandas ejecutivas podrán acumu-

larse las pretensiones de varias personas que

persigan, total o parcialmente, los mismos

bienes del demandado”, lo cual reafirma la tesis

atinente a que la figura litisconsorcial es propia

de todo tipo de procesos.

En tal orden de ideas se encuentra que puede

integrarse el litisconsorcio facultativo de dos

maneras, a saber:

En la demanda, bien acumulando varias pre-

tensiones de diversos demandantes contra

un demandado, tal como sucede cuando, por

ejemplo, con ocasión de un accidente de trán-

sito en donde una persona choca con su auto a

otros dos, los perjudicados se unen y formulan

una sola demanda, o bien cuando el deman-

dante formula pretensiones en contra de varios

demandados, tal como ocurriría, por ejemplo

cuando dos o más personas en acciones inde-

pendientes ocasionan perjuicios al demandado

y se decide demandarlos dentro del mismo

proceso en virtud de la comunidad de prueba

que serviría para establecer su responsabilidad.

Se observa en estas hipótesis cómo la integra-

ción del litisconsorcio facultativo obedece de

manera exclusiva a la voluntad de quien va a

demandar, pues no es viable integrar el mismo,

en ningún caso, por el querer de quien podría

tener la calidad de demandado por no ser

posible que un sujeto se presente para que se

le tenga como demandado, en otros términos

siempre surge el mismo del acto procesal de la

demanda.

A través de los fenómenos de la acumulación

de procesos declarativos o ejecutivos (arts. 148

y 464 CGP), se logra unir dentro de actuación

única pretensiones que usualmente deberían

ser objeto de tramitaciones separadas. Cuando

se inician por separado diversos procesos pero

por iniciativa de alguna de las partes dentro de

ellos se decreta la acumulación, se determina

trámite único para todos los distintos procesos

y de inmediato surge el evento de litisconsorcio

facultativo por cuanto se van a decidir unitaria,

más no necesariamente por igual, relaciones

jurídicas diferentes.

Idéntica es la situación que se observa cuando

se presenta la acumulación de demandas en

proceso ejecutivo con base en el art. 463, posi-

bilidad determinada exclusivamente por el

querer del demandante, al igual que la que se

estructura cuando son citados diversos acree-

dores con garantías hipotecarias en el evento

del art. 468 numeral 4, donde también se tipi-

ficaría el evento del litisconsorcio facultativo,3

hipótesis especiales que no chocan con las

generales, de ahí que dentro del proceso de

ejecución existan varias formas de realizar

la integración del litisconsorcio facultativo

dentro de la modalidad propia del desarrollo

del fenómeno de la acumulación.

3 En este caso la citación de los acreedores hipotecarios

es forzosa, pero únicamente su voluntad de formular

demanda determina su vinculación como litisconsorte

facultativo.

Una vez integrado el litisconsorcio facultativo,

se piensa por algunos que puede hablarse de

la existencia de tantas partes demandantes o

demandadas, según el caso, cuantos sujetos

de derecho tengan tal calidad, porque se parte

del supuesto que si esas diversas relaciones

jurídicas se hubieran debatido en procesos

autónomos, es más se pudieron estar deba-

tiendo de hecho en procesos separados (caso

de acumulación de procesos) y en esos diversos

procesos cada sujeto sería parte demandante o

demandada, apreciación con la cual se pierde

de vista que al unificarse se tramita en proceso

único, lo que podía ser objeto de varios, de ahí

que al ser un solo proceso únicamente se puede

hablar de dos partes con pluralidad de perso-

nas, aun cuando en verdad la controversia es de

poca utilidad práctica, pues acójase una u otra

posición en nada varía el tratamiento legal de

los litisconsortes facultativos.

Según el artículo 60 del CGP, los actos de cada

uno de los litisconsortes facultativos no redun-

dan sino en provecho o perjuicio de quien

los realizó, y cada uno puede realizar autóno-

mamente los actos de disposición sobre los

derechos en litigio. La sentencia que se dicte

en el proceso puede ser de contenido diverso,

aun contrario para los distintos litisconsortes

facultativos. Así, es viable que se acojan las

pretensiones de uno de los demandantes y se

rechacen las de otros por cuanto, a diferencia

de lo que ocurre en el litisconsorcio necesario,

no existe comunidad de suerte entre estos

intervinientes debido a la citada independencia

de las relaciones jurídicas en debate.

En relación con los recursos existe igualmente

autonomía frente a los efectos de los mismos,

especialmente cuando se trata de los proce-

dentes contra las sentencias. Si se dicta una

sentencia en la cual, por ejemplo, se nieguen las

pretensiones de los litisconsortes, y solo uno de

ellos apela, el superior debe limitarse a resolver

lo concerniente al apelante y si considera que es

del caso revocar la determinación, lo hará úni-

camente para aquel, pues se entiende que los

otros, al guardar silencio y no haber apelado,

aceptaron el fallo del juez de primera instancia

el que para ellos quedó ejecutoriado. De similar

modo sucede si se interpone tan solo por uno

de ellos el recurso de casación o el de revisión.

. El litisconsorcio cuasi necesario

Tradicionalmente la doctrina se ocupó de las

dos modalidades clásicas de litisconsorcio, el

facultativo y el necesario; empero, dentro de los

avances notables de la teoría procesal contem-

poránea se vislumbró una tercera modalidad

de litisconsorcio que se dio en denominar

“litisconsorcio cuasi-necesario”, el cual viene a

presentar características propias del necesario

y del facultativo para generar una nueva figura,

que en el Código General del Proceso está níti-

damente tipificada como una tercera especie

de litisconsorcio, que el tomar elementos de

uno y otro adquiere su particular fisonomía y

realza su indudable autonomía.4

Ciertamente existen eventos en los cuales la

sentencia, atendida la naturaleza del dere-

cho sustancial de las relaciones jurídicas que

define, vincula a determinados sujetos así no

hayan comparecido en calidad de demandan-

tes o demandados y sin que sea menester, so

pena de nulidad de la actuación, propender

por su obligada vinculación al proceso, pues si

así aconteciera estaríamos frente a un caso de

litisconsorcio necesario.

En principio resulta difícil asimilar la noción,

pues se piensa que si la sentencia necesaria-

mente afecta a determinadas personas, habida

cuenta de esa unidad en la relación jurídica,

se estaría frente a un litisconsorcio necesario.

Igualmente cabe preguntarse: ¿Y si se toma

una determinación que afecte a ciertas per-

sonas que no comparecieron y respecto de las

cuales no sea obligatorio citarlas, no se estaría

violando su derecho de defensa y la garantía

del debido proceso, pues resultarían vincu-

ladas a lo decidido en la sentencia, sin haber

tenido la oportunidad de ser escuchadas?

Si se analiza la índole de relaciones sustancia-

les establecidas en algunas normas, aparece

4 Para erradicar equívocos, sobre todo el tan común de

considerar que “cuasi” se toma aquí como sinónimo de

“casi”, lo que poca ilustración traería al concepto, debido

a que nada se avanza si se dice que estamos frente a una

modalidad de litisconsorcio que es “casi” un necesario,

destaco que la acepción adecuada es la que se men-

ciona en el Diccionario de María Moliner, en donde

se advierte que es un término que se emplea en forma

“prefija para significar que el nombre es aplicable a la

cosa de que se trata, por aproximación”. Es decir viene a

tenérsele como semejante, pero no igual.

234 235

con claridad la figura. Así, la regulación nor-

mativa acerca de la solidaridad contenida a

partir del art. 1571 del CC, pone en evidencia

un destacado evento, el que por sí solo, dada su

importancia, justifica la tipificación de la figura

procesal, donde se presenta esta modalidad de

litisconsorcio, pues permite demandar a todos

los deudores o a una parte de ellos cuando

se trata de solidaridad pasiva, y, de la misma

forma cuando lo que existe es solidaridad

activa es posible para el deudor, por ejemplo en

un proceso de pago por consignación, deman-

dar a uno o a todos los acreedores.

La decisión que se tome afectará necesaria-

mente a quienes no fueron citados, pues por

la naturaleza de la obligación solidaria ésta se

extingue si uno de los deudores paga o si se paga

a uno de los acreedores y si existe controversia

jurídica respecto de ella, lo que el juez decida

será aplicable tanto a quienes como deudores

o acreedores solidarios intervinieron en el pro-

ceso, como a quienes no lo hicieron, sin que sea

forzosa la citación de todos ellos, precisamente

por la alternativa consagrada en la disposición

sustancial y sin que el juez pueda obligar a la

integración de la parte con quienes no fueron

citados, ni poderse hacer tampoco por petición

de quien fue vinculado porque en este caso lo

máximo que se podría hacer es el llamamiento

en garantía en la modalidad de la demanda a la

coparte que tiene distinta connotación.

Basta mencionar, entonces, que el litisconsor-

cio cuasi necesario surge de figuras del derecho

privado como la solidaridad, para evidenciar la

enorme importancia que tiene, como que en

la actualidad es raro el negocio jurídico en el

cual intervienen varias personas en el cual no

se pacte solidaridad, especialmente pasiva, que

además se presume en los negocios mercanti-

les, de acuerdo con lo estatuido en el art. 825

del Código de Comercio.

.. Regulación del litisconsorcio

cuasi-necesario

Es el artículo 62 del CGP la norma destinada a

regularlo al advertir:

“Litisconsortes cuasi-necesarios. Podrán

intervenir en un proceso como litiscon-

sortes de una parte y con las mismas

facultades de ésta, quienes sean titulares

de una determinada relación sustancial a

la cual se extiendan los efectos jurídicos

de la sentencia, y que por ello estaban

legitimados para demandar o ser deman-

dados en el proceso.

Podrán solicitar pruebas si intervienen antes

de ser decretadas las pedidas por las partes; si

concurren después, tomarán el proceso en el

estado en que se encuentre en el momento de

su intervención.”

Sobre el particular no existe problema alguno.

Dado que le afecta la sentencia pero su pre-

sencia no es condicionante para su validez, en

cualquier estado del proceso, podrá presentar

su petición, sin que se requiera demanda,

solicitando se le reconozca como tal y, de ser

el caso, aportando las pruebas que acreditan

esa calidad, si, como es lo frecuente, estas no

obran ya en el proceso; aceptado, porque el

juez debe pronunciarse acerca de si es viable

su intervención, vendrá a integrarse en la parte

correspondiente gozando a partir de dicho

momento de unos derechos procesales idénti-

cos a los de los litisconsortes necesarios pero

eso sí, tomando el proceso en el estado en que

se halle cuando voluntariamente se presenta,

de modo que carece del derecho a un traslado

especial para pedir pruebas propio del litiscon-

sorte necesario.

. Precisión del concepto de “otras partes” en el CGP

No sería adecuado terminar el presente estu-

dio sin dejar sentadas las bases del concepto de

“otras partes”, denominación que en extremo

etérea, imprecisa e innecesaria, pero novedosa

dentro del CGP y bajo la cual se ubicaron lo

que antes se conocía como terceros vinculados

por la sentencia.

En tal orden de ideas será “otra parte” todo

sujeto de derecho que sin estar mencionado

como parte demandante o parte demandada en

la demanda, ingresa al proceso por reconocér-

sele una calidad diversa de la de litisconsorte

necesario, facultativo o cuasi-necesario y que

pueden usualmente quedar vinculados por la

sentencia.

En efecto, del análisis general de las diversas

formas como se regula la intervención de

“otras partes”, pueden quedar vinculados por

la sentencia, es decir sometidos a los efectos de

cosa juzgada que ella genera en idénticas con-

diciones a como es predicable de las partes, por

lo que quedan permanentemente vinculados

al proceso, precisamente por estar atados a las

resultas del mismo.

Empero se trata de relaciones jurídicas diferen-

tes a las que debaten las partes o litisconsorte

y por este motivo no se les puede ubicar como

tal.

El Código General del Proceso regula la inter-

vención de “otras partes” y se refiere a ellos en

los artículos 63 a 70 tipificando la intervención

excluyente, el llamamiento en garantía, el lla-

mamiento al poseedor o tenedor, la sucesión

procesal y la intervención en incidentes para

trámites especiales.

Por las restricciones de espacio no es viable

explicar, pero sí al menos dejar sentadas sus

características generales para no confundir

otras partes con partes en sentido restringido.

236 237

Introducción

El Código General del Proceso (CGP) esta-

blece un cambio radical en la forma en que

se desarrolla el proceso civil, a través del esta-

blecimiento de la oralidad como regla general

de procedimiento, el giro hacia las nuevas

tecnologías y una modificación sustancial en

la forma en que operan diversas instituciones

básicas del proceso, como la práctica de prue-

bas periciales. En esta medida, las reglas sobre

actuación procesal y auxiliares de la justicia

reciben una marcada modificación, que tiende

a simplificar el procedimiento, levantar diver-

sas barreras de acceso a la justicia que el paso

del tiempo había hecho evidentes, y moralizar

la actuación de los distintos sujetos procesales.

En las próximas páginas se presentarán de

manera breve algunos de estos cambios, frente

a los cuales se harán algunos comentarios sobre

su contextualización, aplicación práctica y los

retos que ellos representan en la implemen-

tación del CGP, en la conducta de las partes

y en la actividad de los jueces y empleados

judiciales.

. Idioma

El artículo 10 de la Constitución Política

de Colombia dispone que el castellano es el

idioma oficial de Colombia, pero que en los

territorios donde existan lenguas o dialectos

de grupos étnicos, éstos allí también serán ofi-

ciales. Siguiendo el espíritu del Constituyente,

el artículo 104 del CGP previó una disposi-

ción similar para el desarrollo de los procesos

judiciales: por regla general, se empleará el

castellano como idioma oficial. Excepcional-

mente, si el funcionario judicial que preside

la audiencia o diligencia domina las lenguas

o dialectos locales, se permite adelantarlas en

ellos, y en caso de ser necesario, se acudirá a

un intérprete.

Consideramos necesario el uso del castellano

o el recurso al intérprete, así todos los sujetos

procesales presentes dominen la lengua o dia-

lecto local, cuando el proceso tenga segunda

instancia, para efectos de facilitar el trabajo al

juez o tribunal que conocerá del proceso en

segunda instancia.

. Audiencias y diligencias

Las audiencias son el gran protagonista del

CGP. Ellas representan la realización de una

gran cantidad de principios que inspiran el

nuevo régimen procesal civil: la oralidad, la

inmediación y la concentración. La audien-

cia será el escenario común para que el juez,

las partes, sus representantes y apoderados,

debatan sobre los hechos, las pruebas, las

pretensiones y las excepciones del proceso y

se alegue de conclusión, todos ellos elementos

fundamentales para la construcción de la deci-

sión judicial.

El CGP da un giro de 180º respecto de la forma

en que se adelantan los procesos. La regla gene-

ral dejará de ser el expediente escrito, como

una colección de correspondencia entre el juez

y las partes, Además, por regla general, en las

audiencias y diligencias se ventilarán todos

los demás asuntos que no tengan un procedi-

miento previamente establecido1.

El artículo 107 del CGP contiene las bases

generales que deben orientar, a manera de

protocolo, la celebración de audiencias y dili-

gencias en el proceso, tal como se explicará en

los puntos que siguen.

1 Artículo 3 CGP.

v. Actuación procesal y auxiliares de la justicia

Nicolás Pájaro Moreno*

* Abogado de la Universidad Externado de Colom-

bia, especialista en Derecho Comercial y magíster en

Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Pro-

fesor de las áreas de Derecho Privado y Procesal de la

Universidad de los Andes. Ex-secretario técnico de la

Comisión de Revisión de Proyecto de Ley de Código

General del Proceso. Abogado consultor. Miembro del

Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

. Iniciación y concurrencia

El numeral 1 del artículo 107 del CGP establece

que todas las audiencias deben ser presididas

por el juez o por los magistrados que conozcan

del proceso, según sea el caso, para garantizar

el principio de inmediación en el proceso.

En los despachos de juez único, éste siempre

debe estar presente y no puede delegar su pre-

sencia en otro tipo de funcionarios, como en

muchas ocasiones se había convertido en una

mala práctica.

En los jueces colegiados, por su parte, deben

por regla general estar presentes los magis-

trados que integran la sala de decisión que

conoce del caso, de acuerdo con lo que dis-

ponga la reglamentación del Consejo Superior

de la Judicatura y el reglamento interno de la

corporación. En estos casos, la audiencia será

presidida por el magistrado sustanciador del

proceso, y no por el presidente de la sala2.

Por regla general, en las audiencias y diligen-

cias debe estar presente la totalidad de los

magistrados que integran la sala de decisión.

Excepcionalmente, el CGP permite que la

audiencia se lleve a cabo válidamente con la

mayoría de los magistrados, cuando por un

evento de caso fortuito o fuerza mayor lo

impida3.

Sin embargo, en opinión del autor de este

texto, esta última restricción no puede apli-

carse, pues debe prevalecer lo dispuesto en la

Ley Estatutaria de la Administración de Justi-

cia, que es norma de jerarquía superior a la que

tiene el CGP. Por un lado, ésta establece que,

independientemente de la causa que expli-

que la ausencia de los magistrados, todas las

corporaciones pueden deliberar y decidir váli-

damente con la asistencia y voto de la mayoría

de sus miembros4. Por otro lado, el caso for-

tuito y la fuerza mayor no son los únicos casos

que justifican la ausencia de los miembros de

una corporación. El CGP dejó de lado una gran

cantidad de casos previstos en la Ley Estatuta-

ria: (i) la licencia remunerada por incapacidad

a causa de enfermedad o accidente de trabajo

o por maternidad o paternidad; (ii) la licencia

2 Artículo 36 CGP.3 Artículo 107.1 inciso segundo CGP.4 Artículo 54 de la ley 270 de 1996.

no remunerada; (iii) el permiso; (iv) las vaca-

ciones; (v) la suspensión por medida penal o

disciplinaria; o (vi) la prestación del servicio

militar5. Si bien resaltamos la buena intención

del legislador, que buscaba evitar el abuso de

este tipo de figuras, no parece adecuado san-

cionar con nulidad, como lo hace el CGP, la

actuación adelantada en ausencia de alguno de

los magistrados que no haya respondido por

caso fortuito o de fuerza mayor6.

Por tanto, la nulidad prevista en el artículo 107

debe interpretarse bajo el entendido de que las

corporaciones siempre pueden sesionar con el

quórum deliberatorio previsto en la ley esta-

tutaria, y que además de los eventos de caso

fortuito y fuerza mayor, se puede sesionar váli-

damente con la mayoría de los miembros en

los casos previstos por la ley como situaciones

administrativas.

. Planeación de la audiencia

Las audiencias en el CGP deben realizarse

de manera eficiente, de manera que pueda

evacuarse todo su objeto sin recurrir a sus-

pensiones y reanudaciones. El juez debe haber

estudiado a fondo el objeto de la audiencia o

diligencia y debe haber reservado el tiempo

suficiente para evacuar todo el contenido de la

audiencia sin solución de continuidad7.

A diferencia del régimen anterior, el CGP no

permite la suspensión de la audiencia cuando

no sea posible concluirla en el tiempo para

la cual fue convocada8. Algunos aspectos del

nuevo procedimiento permiten que ello sea así,

como la prohibición de transcribir el contenido

de la audiencia9 y la mayor eficiencia en ciertos

trámites del proceso, como en la práctica de

interrogatorios10. Pero es trascendental que los

intervinientes en la audiencia tengan absoluta

claridad acerca de los distintos asuntos que se

5 Artículos 135 y siguientes de la ley 270 de 1996.6 Artículo 107.1, inciso primero CGP 7 Artículos 5 y 107.2 CGP.8 Artículo 110 del CPC.9 Artículo 107.6 CGP.10 En la práctica de interrogatorios, por ejemplo, las obje-

ciones que se propongan a las preguntas, no deben sus-

tentarse, y el juez deberá resolver de plano, en decisión

que carece de recursos. Ver por ejemplo los artículos

202 y 220 CGP.

238 239

ventilarán en ella, y concentren sus actuaciones

únicamente en los puntos litigiosos del pro-

ceso, y no se desvíen en otras cuestiones que no

resuelvan el conflicto sujeto a decisión del juez.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario adver-

tir que, excepcionalmente, el CGP permite que

se realicen recesos11, que se suspendan deter-

minadas actuaciones, audiencias o diligencias,

o en los eventos de interrupción12 o suspensión

del proceso por agencia oficiosa13, integración

del litisconsorcio necesario14, impedimento o

recusación15, prejudicialidad o mutuo acuerdo

de las partes16.

. Fecha y lugar de realización de la audiencia o diligencia

Las audiencias y diligencias se pueden con-

vocar para cualquier día a cualquier hora. En

términos generales, el CGP prefiere que se

inicien en días y horas hábiles; pero si se citan

para otras horas o si se prolongan más allá de

los horarios laborales, no se afecta la validez de

lo actuado17. Esto permite mantener el princi-

pio de concentración y evitar interrupciones

innecesarias en las audiencias o diligencias,

especialmente en asuntos complejos como

la toma de declaraciones a partes o testigos,

en los que la interrupción del interrogatorio

puede afectar la espontaneidad del declarante

y alterar el resultado de la prueba.

Las audiencias serán realizadas en el lugar al

que fueron citadas en el respectivo auto: el

despacho judicial, si allí se cuenta con sala de

audiencias, o la sala de audiencias que corres-

ponda, cuando éstas sean compartidas. Se

recomienda a los asistentes llegar con antici-

pación suficiente para informarse de cualquier

cambio en la sala de audiencias asignada.

Las diligencias que se deban realizar por fuera

de la sede del despacho iniciarán en el lugar

de la sede judicial. Desde allá los asistentes se

11 Por ejemplo, antes de proferir sentencia, artículo 373.5

CGP. 12 Artículo 159 CGP.13 Artículo 57 CGP.14 Artículo 61 CGP.15 Artículo 145 CGP.16 Artículo 161 CGP.17 Artículo 106 CGP.

transportarán al lugar donde se realizar la dili-

gencia. En caso de existir Centro de Servicios

Administrativos, éste se encargará de contactar

al juez y al secretario para que den inicio a la

diligencia.

. Hora de inicio de la audiencia o diligencia

El CGP acoge la regla que se conoce como el

“minuto judicial”. Las audiencias y diligencias

se iniciarán al iniciar el primer minuto de la

hora señalada para ello, aun cuando ninguna

de las partes o sus apoderados se encuentren

presentes18. Se recomienda a los asistentes que

lleguen por lo menos quince minutos antes de

la hora programada para la realización de la

audiencia o diligencia, para que puedan infor-

marse sobre cualquier cambio en el lugar o en

las condiciones en que ella se llevará a cabo,

así como suministrar al secretario su nombre,

identificación y en su caso, la parte en cuya

representación asisten.

Las partes, los terceros, intervinientes o apo-

derados que asistan después de iniciada la

audiencia o diligencia, asumirán la actuación

en el estado en que se encuentre al momento

de su concurrencia19; para los efectos, el juez

puede incluso abstenerse de practicar las prue-

bas solicitadas por la parte ausente20.

Sobre este punto es importante no caer en la

mala práctica de reproducir la grabación de lo

actuado a quienes lleguen tarde a la audiencia;

ello no sólo retrasa la agenda del despacho, sino

que además desvirtúa el contenido de la carga

procesal de llegar puntualmente. Los asistentes

deben prever las condiciones de tráfico que

puedan retrasar su llegada y asumir las conse-

cuencias que se sigan cuando estas condiciones

sean previsibles.

Los intervinientes que deban asistir a la

audiencia pueden excusarse de asistir, presen-

tando prueba siquiera sumaria de una justa

causa, que deben presentar con anterioridad a

la audiencia o por tarde dentro de los tres días

siguientes. El juez sólo aceptará las causas que

18 Artículo 107.1 CGP.19 Artículo 107.1 CGP.20 Artículo 238 CGP.

considere justificadas, y según el caso, podrá

citar a una nueva audiencia para practicar los

interrogatorios de parte21.

. Tiempo de las intervenciones

El CGP prevé que cada intervención de las

partes puede durar hasta veinte minutos.

Eventualmente, se puede solicitar al juez que

se amplíe el mencionado término, depen-

diendo de la complejidad del asunto, como

podría suceder, por ejemplo, para la presenta-

ción de los alegatos de conclusión en un difícil

proceso de responsabilidad extracontractual.

En estos casos, el juez debe procurar que la

ampliación del término se dé en condiciones

de igualdad, y por tanto se debe ampliar el

término a todas las partes que realicen su res-

pectiva actuación22.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la

oralidad supone un cambio cultural dentro

del proceso, que se debe reflejar, entre otras

cosas, en la mayor preparación del proceso por

el juez y por las partes, en la necesidad de res-

puestas inmediatas por el juez y las partes, y en

un lenguaje mucho más sencillo. Debe dejarse

a un lado el paradigma del lenguaje escrito,

con sus formalismos y giros rebuscados de

lenguaje, y las partes en el proceso oral deben

tomar la confianza necesaria para intervenir

sin libretos, de manera eficiente. También

es necesario resaltar el deber de las partes de

circunscribir sus intervenciones a aspectos

concretos, sin explayarse en discursos teóri-

cos, filosóficos, ni en la exposición de líneas

doctrinarias o jurisprudenciales, que rayan en

el entorpecimiento del desarrollo normal de la

audiencia23. En caso contrario, el juez puede

solicitar al litigante que haga concreta su soli-

citud24 e incluso imponer sanciones, cuando se

pueda observar en ello un intento de obstacu-

lizar el curso de la audiencia25.

21 Artículo 372.3 CGP.22 Artículo 107.3 CGP. Cfr. también con los artículos 372.9

y 373.4 ibídem., sobre el tiempo permitido para los ale-

gatos de conclusión.23 Artículo 78.5 CGP.24 En desarrollo de su poder-deber de dirigir el proceso y

adoptar las medidas conducentes para evitar su dilación

en procura de la mayor economía procesal, artículo 42.1

CGP.25 Artículo 44.2 CGP.

. Publicidad de las actuaciones y grabación de los contenidos

Las actuaciones en audiencias serán públicas

salvo aquellas que estén amparadas por reserva,

como los casos de adopción26, los que involu-

cren información reservada o comprometan la

seguridad y defensa nacional27, las actuaciones

que tienen que ver con información protegida

por secreto profesional28 o empresarial29, las

que versen sobre información de terceros de

carácter personal o sujeta a reserva, sin su con-

sentimiento, o las demás que el juez determine,

en defensa de los derechos constitucionales de

las partes y de terceros, como la intimidad30, el

hábeas data o en general la información rela-

cionada con niños, niñas y adolescentes31.

La actuación adelantada en una audiencia

o diligencia se grabará en medios de audio,

audiovisuales o en cualquiera otro que ofrezca

seguridad para el registro de lo actuado32.

Podrán obtener copia de las grabaciones las

mismas personas facultadas para examinar el

expediente, previo suministro de los medios

necesarios para ello33.

Si bien el CGP no regula lo relacionado con

la posibilidad de que las partes utilicen sus

propios equipos de grabación, asumimos que

se permite su uso, siempre que la actuación no

esté sujeta a reserva, y que los equipos utilizados

no generen luces, destellos, sonidos o distrac-

ciones que puedan interferir con el curso de la

audiencia o distraer a los declarantes y demás

asistentes. Lo mismo debe concluirse respecto

26 Artículo 75 de la ley 1098 de 2006.27 Artículo 12 y siguientes de la ley 57 de 1985.28 Artículo 74 de la Constitución Política de Colombia.29 Artículos 260 y siguientes de la Decisión 486 de 2000 de

la Comunidad Andina de Naciones. 30 Sentencia C-440 de 2003.31 Artículo 7 de la ley 1581 de 2012. Al respecto, existe una

reciente decisión de la Superintendencia de Industria y

Comercio en la que se ordenó a la Corte Suprema de

Justicia publicar los nombres de los menores en las ver-

siones públicas de las sentencias. Superintendencia de

Industria y Comercio, comunicado de prensa de 23 de

enero de 2014, consultado en línea en: http://www.sic.

gov.co/es/superindustria-pide-a-la-corte-suprema-de-

justicia-suprimir-datos-de-menores-de-edad-en-versio-

nes-publicas-de-las-sentencias el 4 de febrero de 2014.32 Artículo 107.4 CGP.33 Artículos 107.6 y 123 CGP.

240 241

de la presencia de los medios de comunicación

en la audiencia. Los intervinientes podrán ofre-

cer sus propios equipos de grabación en caso

de diligencias que deben practicarse por fuera

del despacho judicial o fallas en los medios de

grabación. También podrán aportar sus gra-

baciones para efectos de reconstrucción del

expediente34.

. Actas

Las actas contienen lo necesario para identifi-

car la audiencia, el proceso, los asistentes, los

documentos aportados y, si es el caso, la parte

resolutiva de la sentencia que se haya profe-

rido en ella35. El acta sólo debe ser firmada por

el juez o los magistrados, según sea el caso. Las

partes y los asistentes no deben firmar el acta:

para ello debe llevarse una hoja de control de

asistencia que hará parte integral del acta.

Salvo eventos excepcionales, en los que no se

pudo grabar la actuación por fallo en los equi-

pos respectivos, las actas no pueden consistir

en la transcripción de lo ocurrido en la audien-

cia o diligencia.

Con todo, existen buenas prácticas que se

recomiendan para facilitar el trabajo de los

funcionarios judiciales. El secretario, por

ejemplo, puede incluir en el acta un índice de

lo acontecido en la audiencia, con indicación

del minuto y segundo de la grabación en que

cada actuación fue registrada. Las partes, por

su lado, al momento de presentar recursos,

sustentarlos o rendir sus alegatos de conclu-

sión, pueden indicar al juez el minuto y el

segundo de la grabación en que se encuentran

registrados los elementos probatorios que se

invocan.

Culminada la audiencia, el secretario revisará

el acta con el juez y la imprimirá. La revisión

del acta sólo se hará por el secretario y, en su

caso, por el juez o los magistrados, sin inter-

vención de las partes ni de sus apoderados. El

juez firmará el acta cuando esté de acuerdo

con su contenido y ordenará que se incorpore

al expediente, junto con la grabación de la

audiencia.

34 Artículo 126 CGP.35 Artículo 107.6 CGP.

. Expedientes

El principio de oralidad impacta de muchas

formas la manera en que concebimos el pro-

ceso, así como la manera de documentar las

actuaciones que ocurren las audiencias y dili-

gencias. Sin embargo, el CGP no se aparta del

todo del principio de escritura, y el expediente

seguirá cumpliendo un papel fundamental

como soporte documental de lo que acontezca

en el proceso. Cambian, eso sí, algunas de sus

características, que el CGP adapta a nuevas

dinámicas de litigio y prepara para los cambios

que puedan llegar con la implementación de

nuevas tecnologías. En este contexto, presenta-

remos la forma en que documentará el proceso

en vigencia del CGP, en dos partes: primero,

bajo la perspectiva del expediente físico; luego,

en el marco de la incidencia que en él tendrán

las Tecnologías de la Información y de las

Comunicaciones.

. El expediente físico en el CGP

La entrada en vigencia del CGP no representará

un cambio trascendental en la apariencia física

del expediente judicial. Éste estará conformado

por un conjunto organizado de documentos,

que reunirá de manera unificada los memo-

riales, providencias, pruebas y soportes de las

audiencias y diligencias36. Dependiendo del

despacho, es probable que se mantengan

los mismos mecanismos que hoy en día se

emplean para encuadernar el expediente, como

ganchos, carpetas o amarras. Probablemente el

cambio más visible estará representado en la

simplificación de su estructura: a diferencia

de lo que dispone el Código de Procedimiento

Civil, que preveía la apertura de cuadernos

separados para muchas actuaciones37, el CGP

prevé que todas las actuaciones se lleven en

36 Artículo 121 CGP.37 Además de las disposiciones especiales por cada tipo de

proceso, el artículo 125 del CPC establecía la apertura

de cuadernos separados para cada una de las instan-

cias, el recurso de casación, los incidentes, los trámites

especiales que los sustituyan, las medidas cautelares, las

pruebas practicadas a solicitud de cada una de las partes

y de oficio.

un cuaderno único38. Esto permitirá una con-

sulta mucho más natural de las actuaciones, en

orden cronológico, sin necesidad de realizar

complejas cadenas de remisiones a lo largo y

ancho del expediente; también facilitará otros

principios como los de unidad y comunidad

de la prueba, que no eran del todo compatibles

con la separación artificial entre los cuadernos

de pruebas de la parte demandante, de la parte

demandada y de oficio.

La unificación de cuadernos, en conjunto con

el principio de concentración y economía

procesal, permitirán que actuaciones tradi-

cionalmente llevadas en escritos separados se

puedan concentrar en un único memorial o

resolver en una sola providencia. Así, por poner

tan sólo algunos ejemplos, la solicitud de medi-

das cautelares se podrá incorporar en el mismo

escrito de demanda y su decreto se podrá

ordenar en el auto admisorio o en el manda-

miento ejecutivo; el auto que cita a audiencia

inicial o única concentrará además todas las

decisiones relacionadas con las excepciones

previas y con el decreto de pruebas, cuando sea

del caso39; asimismo, podrán plantearse y resol-

verse en escritos concentrados los recursos40,

38 Son excepcionales los casos en los que el CGP prevé la

apertura de cuadernos separados: el artículo 63, para la

intervención excluyente (seguramente un rezago de la

disposición del CPC que le sirvió de modelo); el artículo

387 para la ejecución de los alimentos provisionales en el

proceso de fijación de cuota alimentaria; el artículo 463

para las demandas ejecutivas acumuladas; el artículo 588

para el trámite simultáneo de la declaración de ausencia

y la presunción de muerte por desaparecimiento, entre

otros. El CGP no prevé la apertura de cuadernos separa-

dos para actuaciones del proceso.39 Al respecto, algunos juzgados piloto de oralidad han

recomendado el decreto de pruebas en el auto que cita

a audiencia, incluso en aquellos procesos en los que

esta decisión debe hacerse en la audiencia inicial. Esta

práctica, que no está prohibida por la ley, puede ser

recomendable para efectos de poder evacuar la mayor

cantidad de pruebas posible en la audiencia inicial (art.

372.7 CGP). Para el efecto, debe advertirse que el juez

conserva la facultad, durante la audiencia inicial, de

revisar dicho decreto de pruebas, y en la misma oportu-

nidad las partes podrán recurrir a dicha decisión.40 Al respecto, debe tenerse en cuenta que la regla general,

en materia de recurso de apelación de autos, es su con-

cesión en el efecto devolutivo (art. 323 inc. 4 CGP), así

como la posibilidad de proferir sentencia en primera

instancia a pesar de existir recursos de apelación de

autos pendientes (art. 323 penúltimo inc. CGP); esto

permite que en el mismo auto que conceda la apelación

se tome una gran cantidad de decisiones adicionales.

incidentes41 y nulidades42 que estén pendien-

tes, junto con las demás actuaciones que sean

procedentes43.

Examen de los expedientes

De acuerdo con el artículo 123 del CGP, los

expedientes podrán ser examinados por las

personas que tengan interés en el proceso, por

tener la calidad de partes, representantes o

terceros en el proceso, los abogados inscritos,

los auxiliares de la justicia y los funcionarios

públicos que deban consultarlos en virtud de

las funciones propias de su cargo, o por quienes

tengan un interés académico en ello.

Al respecto, es importante señalar que el CGP

fue cuidadoso en establecer algunos límites

respecto de los sujetos habilitados para con-

sultar el expediente. Así, los abogados inscritos

sólo pueden hacerlo después de que se haya

notificado a la parte demandada, con el fin de

evitar que a través de este mecanismo se logren

extender, informalmente, los términos de eje-

cutoria del auto admisorio de la demanda o

del mandamiento ejecutivo y de traslado para

contestación. Los auxiliares de la justicia, por

su parte, sólo pueden consultar los expedien-

tes en los asuntos a su cargo, con el ánimo de

evitar la proliferación de malas prácticas en

la administración de justicia, como la locali-

zación y captura de bienes cuyo embargo se

ha decretado por personas que no han sido

designadas como auxiliares de la justicia en el

proceso. Se incluye asimismo a los directores

y miembros de consultorios jurídicos, con el

ánimo de garantizar un mejor seguimiento a la

actividad de los estudiantes que cumplen dicho

servicio social.

Por último, vale la pena resaltar que la con-

sulta del expediente por los apoderados de

41 En efecto, la regla general es que los incidentes se deban

proponer y resolver en la misma oportunidad en que se

debatirán los aspectos centrales del proceso, es decir, en

audiencia (art. 129 CGP). 42 Al respecto, es necesario advertir que, en virtud del

control de legalidad, el tratamiento de las nulidades y su

saneamiento pasa a ser una cuestión ordinaria de cada

etapa del proceso, y deja por tanto de ser una fase pato-

lógica del mismo. 43 Así, por ejemplo, el auto de obedecimiento a lo resuelto

por el superior debe disponer todo lo necesario para el

cumplimiento de lo ordenado por él (art. 329 CGP).

242 243

las partes o los dependientes judiciales de

aquéllos no requiere de auto de reconoci-

miento de personería. Dicha providencia, en

efecto, fue eliminada del CGP44, salvo en el

caso excepcional de la notificación por con-

ducta concluyente, en el que expresamente

se exige45. La eliminación del reconocimiento

de personería es un avance correcto del CGP,

acorde con el principio según el cual el juez

debe abstenerse de exigir y cumplir solemni-

dades innecesarias46. El poder es, en efecto,

una especie de contrato de mandato, que no

requiere para su existencia, validez u oponi-

bilidad el reconocimiento por parte del juez

del proceso.

. Remisión y retiro de expedientes

El CGP establece distintas reglas tendientes a

la seguridad y a la conservación de los expe-

dientes; así, se prohíbe terminante su retiro de

la sede del juzgado, o su remisión a otras auto-

ridades, salvo para el trámite de recursos que

así lo requieran47. Esta regla tiene una fuerte

relación con el trámite del recurso extraor-

dinario de casación, para el cual se elimina el

traslado individual con retiro del expediente, y

se implementa en cambio un traslado común,

similar al previsto para el resto de las actua-

ciones de parte48. Por otro lado, la disposición

busca eliminar la costumbre de solicitar o

remitir expedientes a otras autoridades “en

44 El artículo 67 del Código de Procedimiento Civil

trataba expresamente acerca de los requisitos para

obtener dicho reconocimiento; sin embargo, en

su oportunidad la Comisión Redactora del Código

General del Proceso consideró que dicha decisión era

innecesaria y sólo generaba una inversión innecesaria

de tiempo. En atención a lo anterior, se decidió supri-

mir la norma en el Código General del Proceso. Véase:

Comisión Redactora del Código General del Proceso,

Acta No. 10 de 22 de octubre de 2003. Disponible en

linea: http://www.icdp.org.co/esp/descargas/Actas/

Acta%20No.%2010.doc [consultado el 30 de octubre de

2013].45 Artículo 301 CGP.46 Artículo 11 CGP, in fine.47 Artículo 125 CGP, en armonía con lo dispuesto en los

artículos 324, para la apelación, 332 para la súplica, 341

para la casación y 358 para la revisión.48 El artículo 348 CGP dispone un término de traslado

común por secretaría, tomando una gran distancia res-

pecto de lo que preveía el artículo 373 del CPC.

calidad de préstamo” como infortunadamente

se ha vuelto práctica común en nuestros des-

pachos judiciales para el trámite de acciones

de tutela; en estos casos, en lugar de remitir el

expediente, el juez deberá remitir el informe

de que tratan los artículos 19 y 20 del Decreto

2591 de 1991.

. Reconstrucción de expedientes

La reconstrucción de expedientes en el CGP

recibe un rediseño para adaptarla al principio

de oralidad y fortalecer las cargas de las partes

del proceso. En caso de pérdida o deterioro

del expediente, el juez podrá disponer su

reconstrucción a solicitud de parte, o incluso

de oficio49, situación que no estaba prevista en

el régimen del CPC.

La reconstrucción se hará en audiencia, de

acuerdo con la regla general, y las partes del

proceso podrán acudir a ella y aportar los ele-

mentos con los que cuenten para reconstruir

las actuaciones del expediente que se hubieren

perdido.

El auto que cita a la audiencia se notificará de

acuerdo con las mismas reglas de las demás

providencias que deban proferirse en esa

etapa del proceso, que por regla general será

por estado50, sin que sea necesario acudir a la

notificación personal o por aviso51.

La reconstrucción del expediente se convierte

en el CGP en una verdadera carga de las

partes que interesadas en el proceso. Éste se

reconstruirá con lo que las partes aporten en la

audiencia, y el juez no podrá decretar pruebas

de oficio para ello. Por ello es importante que

las partes mantengan un archivo particular

organizado, con copia de las actuaciones del

proceso, incluso las de las audiencias y diligen-

cias, por si acaso existe alguna falla que lleve

49 Artículo 126.1 CGP.50 Artículo 295 CGP.51 En este punto cabe resaltar la eliminación de la regla del

artículo 133.3 del CPC, que disponía que en todos los

casos se debía notificar personalmente o por aviso a las

partes para proceder a la reconstrucción del expediente.

Con ello se elimina una traba innecesaria a la recons-

trucción y se acentúan las cargas procesales que las

partes tienen sobre la vigilancia del proceso a través de

la revisión de los estados.

a la pérdida de la información. Este material,

sobra decirlo, puede constar de documen-

tos en formato electrónico o de mensaje de

datos52, como puede ser, por ejemplo, la copia

digitalizada de las providencias, los archivos

que la contraparte le haya remitido vía correo

electrónico53, o las grabaciones privadas de las

audiencias y diligencias que las partes hayan

hecho con sus propios equipos de grabación.

La grabación privada de las audiencias y

diligencias sólo se debe prohibir cuando la

actuación esté sujeta a reserva o cuando inter-

fiera con el correcto curso de la audiencia o

diligencia (con luces, destellos o “flashes”,

sonidos o aparatos que distraigan a los asis-

tentes). Es importante que los jueces permitan

a los asistentes grabar las audiencias, pues

dicho material puede llegar a ser de importan-

cia en aquellos casos en los que, por ejemplo,

fallen los medios de grabación y deba recons-

truirse el expediente.

Ahora bien, ante la introducción de la orali-

dad es importante resaltar el nuevo papel que

desempeña la reconstrucción del expediente.

Ante el fallo de los mecanismos de grabación,

este es el procedimiento que debe seguirse. En

ningún caso debe repetirse la audiencia o la

diligencia por fallo en su registro o por pérdida

del archivo. La repetición de la audiencia es

una práctica infortunada que se ha populari-

zado, en parte, por la escasa experiencia en la

oralidad; sin embargo, ella contraría el prin-

cipio de economía procesal, pone en riesgo el

valor demostrativo de las declaraciones, inte-

rrogatorios y demás pruebas que ya se hayan

practicado, y constituye una modificación

indebida de disposiciones de orden público

sobre reconstrucción de expedientes.

52 Los documentos en mensaje de datos son equivalentes

funcionales de los documentos en formato físico, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 527

de 1999. De acuerdo con dicha ley, los documentos que

se presenten en formato de mensaje de datos siempre

son admisibles en un proceso, y se les debe dar la fuerza

probatoria de un original o de una copia de acuerdo con

las reglas del estatuto procesal civil, según sea el caso

(artículos 8 y 10 ibídem).53 Es un deber de las partes de acuerdo con el artículo 78.14

CGP.

. Los memoriales en el CGP

El CGP ayuda a levantar diversas barreras de

acceso a la administración de justicia y esta-

blece distintos mecanismos para facilitar a las

partes tareas como la radicación de los memo-

riales dirigidos al despacho judicial. El Código

dispone que los escritos que dirijan las partes al

juzgado, pueden ser radicados en medio físico,

tanto en la secretaría del juzgado54 como en

otro tipo de oficinas de apoyo (por ejemplo, los

Centros de Servicios Administrativos)55, o en

medio electrónico, a través del correo electró-

nico56 u otros mecanismos similares57.

En este último caso, sólo se podrán remitir

desde la cuenta de correo que se haya pre-

sentado en el proceso como dirección válida

para efectos de notificaciones58, y con destino

a la cuenta de correo del despacho judicial

o de la dependencia de apoyo (no a la de sus

funcionarios)59. El despacho judicial que

lleve el proceso debe imprimir el memorial

e incorporarlo al expediente físico, como si

fuera un memorial presentado en papel. En

este caso, quien presenta un memorial vía

correo electrónico debe correr con los costos

de su impresión, que deben ser liquidados de

acuerdo con las tarifas que se cobren para el

efecto60. El no pago de las impresiones no

puede ser considerado un impedimento para

no tener en cuenta el memorial presentado,

pero el juez puede requerir a la parte para el

pago de las impresiones, e incluso imponerle

multas hasta por diez salarios mínimos men-

suales por el incumplimiento de dicha orden61.

54 Artículo 109 inciso primero CGP.55 Artículo 109 parágrafo CGP.56 Artículo 122 incisos tercero y cuarto CGP.57 Artículo 103 parágrafo tercero CGP.58 Esta dirección corresponderá, en términos generales,

con la que se anuncie en el escrito de demanda, contes-

tación o en la primera actuación de la parte o del tercero.

Para estos efectos, el CGP no exige, como lo hace el

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con-

tencioso Administrativo (art. 56 de la Ley 1437 de 2011),

que la parte interesada autorice expresamente el correo

electrónico para el recibo de notificaciones. 59 Artículo 122 inciso cuarto CGP.60 Para ello es ideal que el Consejo Superior de la judica-

tura reglamente unas tarifas uniformes para las impre-

siones en todos los despachos judiciales del país, así

como procedimientos específicos para que el remitente

pague las expensas causadas como consecuencia de ello. 61 Artículo 44.3 CGP.

244 245

El CGP no impone un término para el pago

de las impresiones, razón por la cual, el juez,

a la hora de requerir a la parte, puede fijar el

término que estime necesario62, y advertir de

la posibilidad de ejercer las sanciones previstas

por el incumplimiento de sus órdenes.

En todo caso, independientemente de la forma

en que se presenten los memoriales, sólo se

entenderán presentados en tiempo siempre y

cuando se remitan al proceso antes del cierre

del despacho del día del vencimiento del

término63.

. Copias

El tratamiento de las copias del expediente se

nutre, en el CGP, de la misma filosofía que

inspiró las modificaciones la regulación de

los documentos en el régimen probatorio. En

desarrollo del principio de buena fe constitu-

cional, y con el concurso de otros principios

fundamentales como el de economía procesal,

se simplifica al máximo la forma en que las

partes y los interesados pueden obtener copias

de los materiales que obran en el expediente.

El CGP no determina un formato específico en

el que deban expedirse las copias. El numeral

4 del artículo 114 dispone que éstas se pueden

expedir a través de “los medios técnicos dis-

ponibles”: ello comprende, por supuesto, la

“transcripción64 o reproducción mecánica”

de los documentos, tal como lo establecía el

CPC65, pero además se extiende a las repro-

ducciones fotográficas (de naturaleza óptica),

los mensajes de datos (fax, correo electrónico,

documentos digitalizados vía escáner, archivos

de imagen o PDF, entre otros)66, y pueden ser

expedidas en una variedad de soportes (físicos,

62 Artículo 117 inciso final CGP.63 Artículo 109 parágrafo CGP. En esto el CGP difiere

de la solución adoptada, por ejemplo, en el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (ley 1437 de 2011), que en su artículo 54

dispone, para el procedimiento administrativo, que las

actuaciones “se entenderán hechas en término siempre

que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de

la noche”. 64 Así, por ejemplo, las transcripciones que se hagan en un

informe tienen el valor de una copia parcial, sin nece-

sidad de autenticación, según dispone el artículo 275

CGP.65 Artículo 115.6 del CPC.66 Artículo 2 de la Ley 527 de 1999.

como el papel; magnéticos, como disquetes o

discos duros portátiles; ópticos, como discos

compactos, DVD o similares; o electrónicos,

como las memorias USB; entre otros).

El CGP no requiere, para la expedición de las

copias, de memorial ni solicitud escrita alguna:

basta la solicitud verbal del interesado67. Su

expedición no requiere de auto68, y podrán

ser expedidas directamente por el secretario,

salvo aquellas que se exijan para el trámite de

actuaciones o recursos específicos donde así se

disponga69. Tampoco se exige su autenticación,

pues las copias tienen el mismo valor de los

originales70, a menos que así lo exija la ley71 o lo

solicite el interesado72.

Finalmente, las copias que pretendan ser uti-

lizadas como título ejecutivo deben contener

la constancia de ejecutoria, para asegurar con

ello que la decisión judicial que allí se expresa

se encuentra en firme73.

. Certificaciones

De manera similar a lo ocurrido con las copias,

la solicitud de certificaciones es simplificada,

pues puede proceder a solicitud verbal del

interesado y no requiere de memorial ni escrito

alguno.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante

notar que las certificaciones son documentos

llamados a desaparecer. La presunción de

autenticidad de las copias de las providen-

cias hacen presumir cierto su contenido y su

proferimiento para los efectos de un proceso

específico. A su turno, no es necesaria la cer-

tificación sobre la información de los procesos

de aquellos despachos que cuentan en la actua-

lidad con el sistema de gestión justicia XXI,

accesible de manera gratuita en Internet, de

acuerdo con lo dispuesto en el Decreto ley 019

de 201274.

67 Artículo 114.1 CGP.68 Ibídem.69 Como en los artículos 324 para la apelación, 341 para la

casación, 353 para la queja y 358 para la revisión. 70 Artículo 246 CGP.71 Así ocurre, por ejemplo, para efectos de inscripción en

el registro de instrumentos públicos, cuando a ello haya

lugar: artículo 14 parágrafo 1 de la ley 1579 de 2012. 72 Artículo 114.3 CGP.73 Artículo 114.2 CGP.74 Artículo 15 del Decreto-Ley 019 de 2012.

. Desgloses

Los desgloses en el CGP mantienen la misma

estructura fundamental que venía desde el

CPC. Sin embargo, es pertinente anotar que,

acorde a la filosofía del Código de descargar al

juez de las funciones más administrativas del

despacho, la certificación sobre el vencimiento

del título desglosado puede ser expedida por el

secretario.

. El tránsito al expediente digital: el “Plan de Justicia Digital” (PJD)

Las Tecnologías de la Información y de las

Comunicaciones (TIC), hacen parte de nues-

tra cotidianidad, y en las últimas décadas

han representado una auténtica revolución

copernicana sobre la forma como se genera,

almacena y transmite la información.

A pesar de ello, el procedimiento civil tradi-

cionalmente había mantenido un rezago frente

a los cambios introducidos por los avances

tecnológicos y, en parte por desconfianza, en

parte por rigidez de nuestros estatutos proce-

sales, se había estancado en las mismas formas

que se han venido utilizando varias décadas,

cuando no siglos, atrás. Muchas disposiciones

del Código de Procedimiento Civil son fieles

a los mecanismos tradicionales de almacena-

miento, sistematización y comunicación de la

información. Algunas de ellas incluso llegan a

establecer, con un rigor absoluto, un sistema

basado en el papel, en la presencia física de

las partes, en el sistema postal y en las firmas

manuscritas, como medios para documentar

las actuaciones procesales, vigilarlas, comuni-

carlas y demostrar su autenticidad.

En sucesivas reformas procesales el legislador

ha querido actualizar los procedimientos a

través de la mención de una determinada tec-

nología; que, sin embargo, en no pocos casos ha

quedado obsoleta con el paso del tiempo75. La

75 Así, por ejemplo, el CPC establecía con forma recurrente

el uso del telegrama para la comunicación de actos pro-

cesales y citaciones (por ejemplo, en los artículos 4, 9, 45,

69, 107, 129, 169, 172, 224, 243, 284, 356, 446, 571 y 611),

a pesar de que se trata de un mecanismo de comunica-

ción en desuso desde hace un tiempo considerable.

forma de conformar el expediente, hoy en día,

no difiere en casi nada de la forma en que se

podía haber conformado hace algunos siglos:

un repositorio de documentos en soporte

físico, con legajos para mantenerlo unido, en el

cual se mantiene un registro en orden temático

o cronológico del intercambio de comunica-

ciones entre el juez y las partes.

Hoy en día estamos lejos de considerar el

correo postal como una tecnología de punta

o como una parte de nuestra cotidianidad; el

intercambio de comunicaciones por escrito ha

sido desplazado por interacciones vía correo

electrónico, sistemas de mensajería instantá-

nea, redes sociales o aplicaciones para equipos

móviles. Lo mismo sucede con las interaccio-

nes personales, que cada vez requieren menos

de la presencia física de las partes, y pueden

darse desde grandes distancias, con costos cada

vez menores: las llamadas telefónicas, las tele-

conferencias y videoconferencias en muchas

ocasiones sustituyen los encuentros personales

y permiten la realización de reuniones entre

partes que se encuentran en lugares remotos.

Cualquier reforma procesal debe procurar,

como uno de sus aspectos fundamentales, que

los procedimientos que allí se regulan supe-

ren la prueba de la obsolescencia y cuenten

con una maleabilidad que les permita adap-

tarse a los avances en las tecnologías y en las

comunicaciones que vendrán con el paso del

tiempo. Previendo este tipo de contingencias,

y siguiendo las recomendaciones previstas

en la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia76, el CGP no se limitó a incorporar las

tecnologías existentes al momento de su pro-

mulgación, sino también todas aquellas que se

puedan desarrollar en el futuro.

Siguiendo la terminología prevista en la ley 527

de 1999, el CGP adopta el concepto de “men-

saje de datos”, como un término genérico que

agrupa todas las formas de almacenamiento,

recibo y transmisión de información. La expre-

sión “mensaje de datos” agrupa de manera

76 El artículo 4 de la ley 270 de 1996, modificado por el

artículo 1 de la ley 1285 de 2009, dispone en su inciso

segundo que “Las actuaciones que se realicen en los

procesos judiciales deberán ser orales con las excepcio-

nes que establezca la ley. Esta (…) tendrá en cuenta los

nuevos avances tecnológicos”.

246 247

técnica todos los medios de información, sin

importar la tecnología o el soporte en el que

se hayan generado, transmitido o almace-

nado77. Así, un gran número de disposiciones

del CGP78 hacen referencia a los mensajes de

datos como vocablo genérico, asegurando con

ello la maleabilidad del código a las nuevas tec-

nologías que están por desarrollarse.

Sin perjuicio de lo anterior, y en un intento

por flexibilizar aún más el procedimiento

previsto en la ley, el artículo 103 del CGP

previó que incluso en aquellos casos en los

que el código hubiere hecho referencia a una

tecnología específica, se debe entender com-

prendida cualquier otra tecnología similar,

que garantice la autenticidad e integridad en

el intercambio de la información79. Gracias

a esta disposición, es posible que nuevos

mecanismos, como algunas aplicaciones para

dispositivos móviles, portales de Internet o

redes sociales puedan ser utilizados válida-

mente para fines del proceso.

Para ello, el código ha previsto la implemen-

tación de las Tecnologías de la Información y

de las Comunicaciones en dos etapas: una pri-

mera, con la entrada en vigencia del Código,

en la que de forma inmediata empezarán a

aplicarse las TIC a algunos procedimientos

específicos; y una segunda fase, cuya imple-

mentación se defiere al Consejo Superior de

la Judicatura, con miras a que todo el proceso

se adelante virtual, a través de herramientas

como el expediente digital y la litigación en

línea. A continuación desarrollaremos cada

una de estas fases.

77 En esta medida, se prefiere y se recomienda el uso de

la expresión “mensaje de datos” sobre otras expresiones

comunes, como “documento electrónico”, “medio mag-

nético”, “correo electrónico” o similares. Estas expre-

siones están ligadas a un soporte específico (en medios

magnéticos, como la mayor parte de los discos duros

o los disquetes; en medios ópticos, como los discos

compactos, DVD o BluRay; en dispositivos de almace-

namiento basados en memorias flash, como la algunos

discos duros portátiles o memorias USB; o en una red

de servidores interconectados en lo que usualmente se

conoce como “la nube”), o a una interfaz determinada

(como el correo electrónico, los sistemas de mensajería

instantánea –chat–, o las redes sociales). 78 Por ejemplo, los artículos 49, 78, 82, 89, 91, 103, 123,

243, 247, 291, 292, 295 y 593 CGP. 79 Artículo 103 parágrafo tercero CGP.

. Primera etapa. Implementación de las TIC a algunas instituciones del proceso

Para el momento de su entrada en vigencia, y

sin necesidad de mayores desarrollos para su

implementación, el CGP prevé un impacto de

las TIC en una gran cantidad de actuaciones

procesales.

En diversas disposiciones del código se prevé

la posibilidad de manejar los documentos con

destino al expediente a través de medios tec-

nológicos, como el poder80, la demanda81, la

contestación y todos los demás memoriales a

través de mensaje de datos. En algunos casos,

este requisito se hace obligatorio: así, con

la demanda deberá adjuntarse una copia en

formato de mensaje de datos como anexo, so

pena de inadmisión82, y de todos los memoria-

les que se radiquen se deberá enviar una copia

en este formato a la dirección de correo elec-

trónico de la contraparte, cuando ésta la haya

suministrado, so pena de multas por infringir

este deber de lealtad83. Así mismo, los memo-

riales se pueden enviar en formato de mensaje

de datos a la dirección de correo electrónico

del despacho judicial, que deberá imprimirlos

a costa del remitente, para adjuntarlos al pro-

ceso que se lleve en expediente físico84. En este

último caso, los memoriales se entenderán

presentados oportunamente si son recibidos

antes del cierre del despacho judicial del día

del vencimiento del término respectivo85.

La forma de hacer las notificaciones, traslados

y comunicaciones también es impactada fuer-

temente por las TIC en el régimen del CGP.

Los citatorios para notificación personal y los

avisos de notificación pueden ser elaborados y

enviados por la parte interesada o por el des-

pacho judicial a través de correo electrónico86

u otros mecanismos similares, lo cual abre las

puertas a nuevas formas de notificación, como

80 Artículo 74, inciso quinto CGP.81 Artículo 82 parágrafo segundo CGP.82 Artículo 89 inciso primero CGP, concordado con el

artículo 90.2 del mismo estatuto.83 Artículo 78.14 CGP.84 Artículo 122 CGP.85 Artículo 109 inciso cuarto CGP.86 Artículos 291.3 y 292 inciso quinto CGP.

las redes sociales87. Los estados podrán ser

elaborados enteramente en mensaje de datos,

y publicados en Internet sin necesidad de ser

impresos, firmados de forma manuscrita por

el secretario, ni fijados en una cartelera física

dentro del despacho judicial88. De la misma

manera, los oficios y comunicaciones dirigidas

a otras autoridades podrán recurrir a cualquier

mecanismo de intercambio de información por

mensaje de datos89.

En algunos casos, las TIC inciden en la forma

misma en que se realizan y documentan ciertos

actos del proceso que anteriormente debían

constar por escrito o realizarse presencial-

mente. La comisión se actualiza para permitir,

a través de ella, que no se rompa el principio de

inmediación: en este caso, el juez comisionado

dispondrá lo necesario para que el comi-

tente pueda practicar pruebas o desarrollar

audiencias a través de teleconferencias y video-

conferencias90. El registro de las audiencias

y las diligencias, lejos de las transcripciones

escritas que caracterizaban el régimen anterior,

se documentarán enteramente en sistemas de

grabación que podrán valerse de mensajes de

datos91. La expedición de copias92, y su aporte

en los casos en que ello se requiere (como en

el caso de las de la demanda y sus anexos, que

se aportan para efectos de traslado)93, pueden

consistir enteramente en mensajes de datos.

En materia probatoria, el Código de Procedi-

miento Civil de 1970 había sido un estatuto

revolucionario. En él se habían incorporado

disposiciones suficientemente amplias, como

la definición de documento, como todo objeto

87 El artículo 103 parágrafo tercero permite el uso de otros

sistemas asimilables al correo electrónico, siguiendo el

principio de equivalencia funcional previsto en la ley 527

de 1999. Las redes sociales han sido utilizadas desde hace años

internacionalmente como mecanismos de notificación

judicial. El primer caso documentado se dio en Austra-

lia, en el litigio de MKM Capital Property Limited vs.

Corbo & Poyser, donde la Corte Suprema del Territorio

Capital Australiano admitió que se vinculara al proceso

a los demandados a través de la red social Facebook,

para superar las dificultades en su notificación. 88 Artículo 295 parágrafo CGP.89 Artículos 39, 49, 111 y 593 parágrafo primero CGP.90 Artículo 37 inciso segundo CGP.91 Artículo 107 numerales 4 y 7 CGP.92 Artículo 114.4 CGP.93 Artículo 89 inciso segundo CGP.

mueble con carácter representativo o declara-

tivo94, que comprende tipologías de documento

(como el correo electrónico) que no existían

para la década de los 70, cuando se promulgó.

El CGP sigue la senda trazada por su antecesor,

la actualiza y ajusta a los tiempos actuales. Así,

se extiende la presunción de autenticidad de

los documentos a los mensajes de datos, sin

importar si cuentan con firma digital o carecen

de ella95. Del mismo modo, el código exime de

prueba a las partes cuando la información que

deben acreditar se encuentra consignada en

bases de datos de entidades públicas o privadas

con funciones de certificación, como en los

casos de la información relativa a la existencia

y representación de las personas jurídicas96. Si

bien el CGP no lo dispone en estos términos,

la exoneración de la prueba en estos casos es,

en la práctica, el reconocimiento de que la

información disponible en las bases de datos

oficiales en Internet se ha convertido en un

verdadero hecho notorio.

. Segunda etapa. El Plan de Justicia Digital

El designio del CGP para la forma en que se

administra justicia no se queda en la actualiza-

ción del formato en que se realizan documentan

o conservan unas pocas actuaciones. El legis-

lador fue mucho más allá y trazó una meta a

mediano plazo, a la que bautizó como el “Plan

de Justicia Digital” (PJD).

El PJD es definido en el artículo 103 como

“todos los procesos y herramientas de gestión

de la actividad jurisdiccional por medio de las

tecnologías de la información y de las comu-

nicaciones, que permiten formar y gestionar

expedientes digitales y el litigio en línea”. No se

trata, simplemente, de aplicar las TIC a alguna

o algunas de las actuaciones del proceso; el

proceso, como un todo, se valdrá de un escena-

rio completamente digital. Las TIC dejarán de

ser un simple apoyo a la actividad del juez y se

convertirán en el entorno en el que se desarro-

llará la actividad jurisdiccional.

94 Artículo 251 del CPC. 95 Artículos 105, 244 y 247 CGP. 96 Artículo 85 CGP; ver también el artículo 15 del Decreto

ley 019 de 2012, que establece esta regla con carácter

general.

248 249

Tradicionalmente, hemos estado acostumbra-

dos a un modelo en el que toda la organización

de la justicia y de sus actores ha dependido de

los mecanismos tradicionales de documentar

y comunicar la información contenida en el

proceso.

El personal de los despachos judiciales cuenta

con una estructura compleja, en la que sólo una

parte del tiempo laboral de los funcionarios y

empleados está destinado a la sustanciación de

los procesos, mientras que el resto del tiempo

es empleado en la elaboración de otro tipo de

tareas administrativas, como la organización

de los distintos documentos al interior de los

expedientes, la publicación en carteleras, la

atención al público, la recolección de estadísti-

cas, la gestión de títulos judiciales, la liquidación

de créditos, costas, aranceles o agencias en

derecho, o la elaboración, envío y seguimiento

de una gran cantidad de documentos como

estados, citatorios, avisos, oficios, despachos

comisorios, o certificaciones. La arquitec-

tura misma de los palacios de justicia se ha

dispuesto, entre otras, para recibir una gran

cantidad de personas que diariamente deben

comparecer a revisar personalmente las fijacio-

nes en cartelera, el estado de los expedientes y

las novedades en los procesos, así como para

destinar una gran cantidad de espacio físico al

almacenamiento y consulta de los expedientes

de papel. Las mismas oficinas de abogados han

organizado sus esquemas alrededor de la vigi-

lancia física de los procesos, y han destinado

una parte importante y costosa de su estructura

a las labores de revisión de los expedientes y

radicación de actuaciones: lo que comúnmente

se denomina “patinar los procesos”.

La entrada en operación del PJD dará un giro

de 180º a esta estructura. Lejos quedarán las

formas tradicionales de organizar el trabajo al

interior de los despachos judiciales; así como

la necesidad de obtener espacios amplios (y

en muchas ocasiones difíciles de conseguir,

especialmente en las grandes ciudades) para

la atención al público y el almacenamiento de

expedientes; o la exigencia de estructuras com-

plejas y costosas para organizar el trabajo en las

oficinas de abogados. Las TIC harán que todos

estos requisitos sean innecesarios.

El PJD permitirá automatizar una gran can-

tidad de actuaciones administrativas y de

gestión de los despachos judiciales: una gran

variedad de tareas que hoy deben hacerse

manualmente, desde la incorporación de pro-

videncias y memoriales a los expedientes hasta

la elaboración y comunicación de notificacio-

nes y comunicaciones del proceso podrán ser

reemplazadas por un conjunto de algoritmos

dentro de un programa de ordenador. También

ayudará a implementar una política de “cero

papel” en los distintos despachos judiciales,

contribuyendo a la sostenibilidad ambiental del

proceso y a la eficiencia en el uso de recursos

físicos de infraestructura (palacios de justicia y

mobiliario) y suministros (papel, impresoras,

tóner, etc.)97. La vigilancia de los procesos, y

el envío y radicación de demandas98, memo-

riales, notificaciones y comunicaciones, en el

modelo del PJD, recibirá asimismo un cambio

radical, pues cualquiera de estas actuaciones

podrá hacerse desde cualquier lugar del país

o del mundo, por medio de internet o los

medios técnicos que surjan con posterioridad,

sin necesidad de desplazamiento físico de las

partes, sus apoderados, ni de funcionarios o

empleados jurisdiccionales. La obtención de

copias99 y la remisión de expedientes100, con la

implementación del PJD, se hará innecesaria

para el trámite de recursos, comisiones o simi-

lares. Por último, el PJD permitirá al Consejo

Superior de la Judicatura, como administrador

de la Rama Judicial, disponer de información

estadística confiable y actualizada sobre el

comportamiento de la demanda y oferta de jus-

ticia, que le permitirá responder a éstas a través

de una política pública eficiente y oportuna.

Ahora bien, el PJD es una integración de sis-

temas; lejos de crear una aglomeración de

aplicaciones, debe presentar una interfaz única

al funcionario, al empleado y al usuario de

la administración de justicia, que le permita

interactuar con los demás sujetos y realizar

absolutamente todas las actuaciones del pro-

ceso sin necesidad de desplazarse a ningún

otro lugar, aplicativo o programa.

El modelo propuesto por el CGP es muy simi-

lar a la forma en que actualmente funcionan

las redes sociales, en las que en un único portal

97 Artículo 122 CGP.98 Artículo 89 CGP.99 Artículo 324 parágrafo CGP.100 Artículo 125 CGP.

de Internet coexisten en perfecta integración

mecanismos de muy diversa índole. Una red

social, en efecto, cuenta con una gran canti-

dad de funcionalidades que se requieren para

el correcto funcionamiento del proceso. Ellas

cuentan con mecanismos de publicación de

información, que pueden ser utilizados para

los memoriales y providencias. Los sistemas de

carga de fotografías u otros archivos pueden ser

replicados como sistemas de aporte de mate-

rial probatorio; los espacios para comentar las

publicaciones hechas por otros usuarios son,

por su parte, auténticos mecanismos de con-

tradicción, que pueden ser empleados en los

términos de traslado. Las redes sociales cuen-

tan también con mecanismos automatizados

de notificación y traslado de actuaciones, que

incluso pueden ser configurados para mandar

alertas al correo electrónico del usuario, y es

posible vincular a quien aún no es parte del

proceso a través de mecanismos como las “soli-

citudes de amistad” o la “vinculación a grupos”.

Pero el paralelismo va mucho más allá, pues

las redes sociales han empezado a integrar en

su interfaz mecanismos de teleconferencia y

videoconferencia, que permitirán la posibili-

dad de llevar a cabo audiencias o diligencias sin

necesidad de que los intervinientes se despla-

cen a la sede del despacho judicial.

Por supuesto, hace falta una importante can-

tidad de desarrollos por parte del Consejo

Superior de la Judicatura para llegar a este

estadio ideal. Esperamos, sin embargo, que la

implementación del CGP facilite esta tarea y

contribuya a la eficiente y eficaz administra-

ción de justicia a través del uso de las TIC.

. Emplazamientos, traslados y comunicaciones

El CGP trajo muchos cambios importantes en

la forma como interactúan las partes y las auto-

ridades con ocasión del proceso, y cómo se dan

a conocer las distintas actuaciones que en él se

surten. Además del régimen de notificaciones,

objeto de otro estudio dentro de la presente

obra, el nuevo código trae algunas novedades

fundamentales sobre la manera en que se rea-

lizan algunos actos de publicidad del proceso

y comunicación los distintos interesados en el

proceso.

. Emplazamientos

El artículo 108 del CGP implica una novedosa

regulación de los emplazamientos, que busca

proteger de la mejor manera posible los dere-

chos de los sujetos indeterminados, y de los

determinados, cuando no se conozca el lugar

donde pueden ser notificados personalmente101.

Debe destacarse la ubicación de dicha norma

dentro del Código, que responde a un mayor

cuidado técnico respecto de su antecesor.

El emplazamiento no es una forma de noti-

ficación, sino un mecanismo de publicidad,

a través del cual se busca dar a conocer el

proceso a quienes estén interesados en él, y

notificar luego a quienes acojan el llamado,

y al curador ad litem como representante de

quienes no lo hagan.

Los estatutos de procedimiento tradicional-

mente se han valido de la prensa escrita, de la

radio y de la televisión como mecanismos de

difusión de los procesos. Sin embargo, este tipo

de mecanismos siempre ha tenido una eficacia

cuestionable; por más que las sucesivas refor-

mas hayan procurado restringir el momento

de las publicaciones, para asegurar que éstas

lleguen a un mayor público102, siempre han

quedado dudas acerca de su alcance y de su

idoneidad como medios para convocar a los

interesados al proceso.

Al respecto, el CGP toma en cuenta los avances

ofrecidos por las tecnologías de la informa-

ción y de las comunicaciones, y establece

que, además de los mecanismos tradicionales

para emplazar (los medios escritos de amplia

circulación nacional o medios masivos de

comunicación), se recurra a una base de datos

unificada y accesible a través de Internet, bajo

la administración del Consejo Superior de la

101 Este desconocimiento puede obedecer a que el intere-

sado en realizar la notificación ignora el lugar de domi-

cilio o residencia de quien debe ser notificado (art. 293

CGP), o porque el citatorio para notificación personal es

devuelto con la anotación de que la persona no reside o

no trabaja en el lugar al que se envió (art. 291.4 CGP).102 Sobre este punto, basta recordar por ejemplo que el

Decreto 2282 de 1989 modificó el artículo 318 del

CPC para restringir los horarios de radiodifusión de

los emplazamientos en horarios determinados; por su

parte, la ley 794 de 2003 reformó la misma disposición y

ordenó que la publicación en medios escritos a los días

domingos.

250 251

Judicatura. Este “Registro Nacional de Perso-

nas Emplazadas” contendrá la información

relativa al proceso y a los sujetos procesales

cuya presencia se requiere.

La publicación en el Registro Nacional de

Personas Emplazadas no sustituye los avisos

emplazatorios que tradicionalmente se han

hecho en medios masivos de comunicación,

sino que los complementa. Así, quien deba

emplazar a determinados o indeterminados,

deberá publicar el aviso en alguno de los medios

que señale el juez, de una forma muy similar a

la prevista en el CPC, y una vez surtida dicha

publicación, deberá ingresar los datos del pro-

ceso y de los sujetos requeridos en el Registro

Nacional de Personas Emplazadas. Quince días

después de publicada la información en Inter-

net, el emplazamiento se entenderá surtido y

se procederá a notificar al curador ad litem103.

Consideramos necesario hacer algunos comen-

tarios sobre este procedimiento. En primer

lugar, deben resaltarse las enormes ventajas

que representa la publicación en Internet de

este tipo de información. Los datos publica-

dos deben permanecer en línea por lo menos

durante un año: con ello, el sujeto requerido

tendrá muchas más posibilidades de enterarse

de su vinculación a un proceso a través de la

consulta de una base de datos, a través de la

consulta directa de la base de datos e incluso,

por qué no, a través del recurso a otras herra-

mientas como motores de búsqueda. Ello

representa además una mayor garantía para la

defensa de los derechos de los sujetos empla-

zados, que no estarán sujetos a la eventualidad

de un aviso publicado en un diario o en una

emisora que no se consultó o no se sintonizó

en el momento de la publicación.

En segundo lugar, debe resaltarse que el CGP

establece la constitución de varias bases de

datos similares: el Registro Nacional de Per-

sonas Emplazadas, como medio general de

emplazamiento, y los registros nacionales de

Apertura de Procesos de Pertenencia104 y de

Apertura de Procesos de Sucesión105, específi-

cos para este tipo de procedimientos. Si bien

103 Artículo 108 CGP. 104 Artículo 375.7 y parágrafo primero CGP.105 Artículo 490 parágrafo primero CGP.

se destaca el interés del legislador por atender

las dinámicas los procesos especiales de perte-

nencia y de sucesión, se espera que el Consejo

Superior de la Judicatura implemente los tres

registros bajo una única plataforma, de manera

que se reduzca la cantidad de bases de datos

que el usuario de la administración de justicia

debe consultar, y se simplifiquen los trámites

de vigilancia del proceso.

Finalmente, se destaca que el CGP, al igual que

en su oportunidad lo hizo la ley 794 de 2003, no

restringió la publicación de los avisos emplaza-

torios a un medio de comunicación específico,

como la prensa, la radio o la televisión. El

artículo 108 habla, en términos generales, de

“medio escrito de amplia circulación nacional

o local” o de “cualquier otro medio masivo de

comunicación” a criterio del juez. Esto implica

que los mencionados avisos pueden perfec-

tamente ser publicados en entornos como la

página web de la Rama Judicial, con una tarifa

mucho más baja de la que actualmente cobran

los diarios. Esta solución, además de cumplir

con los requisitos exigidos por el CGP, podría

significar un ahorro de costos para las partes

del proceso y el levantamiento de barreras eco-

nómicas de acceso a la justicia.

. Traslados

En materia de traslados, se evidencia una gran

simplificación operada por obra del legislador.

Acorde con la regla general de la actuación

oral y por audiencias, el artículo 110 del CGP

dispuso la forma de realizarse los traslados en

audiencias, dando a la una oportunidad para

que los sujetos procesales hagan el uso de la

palabra y se pronuncien sobre la actuación de

su contraparte.

Por su parte, el código reguló de manera gene-

ral el término por el cual corren los traslados

de las actuaciones que se surten por escrito,

por fuera de audiencia. Al respecto, el CGP

optó por unificar los plazos disímiles que

preveía el CPC para los traslados106, y utilizar

106 Sin tomar en cuenta los términos de traslado de la

demanda, de la demanda de reconvención, de la contes-

tación, y del término para alegar de conclusión, el CPC

establecía plazos diversos dependiendo de la actuación.

Así, disponía de dos días de traslado en los artículos

una fórmula de 3 días, igual al término de

ejecutoria de las providencias107. Esta modifi-

cación, que no representa un mayor impacto

sobre la duración total del proceso, sí implica

una mejor protección del derecho de defensa y

contradicción de los sujetos procesales, a la vez

que una reducción sustancial de la complejidad

del proceso.

. Comunicaciones

En materia de comunicaciones, el CGP con-

serva pautas similares a las dispuestas en su

antecesor. Sin embargo, en un ejercicio de

simplificación, y dentro del espíritu de des-

cargar al juez de las funciones administrativas

del proceso, el secretario está ahora habilitado

para firmar absolutamente todos los oficios y

despachos, incluso aquellos que tienen que

ver con títulos judiciales. Esto, además de ser

una aplicación clara del principio de buena fe,

es la derivación natural de la responsabilidad

que le corresponde al secretario como servidor

público.

Ahora bien, el CGP habilita a los jueces para

que se comuniquen con otras autoridades a

través de todos los medios técnicos dispo-

nibles, incluidos los mensajes de datos, sin

necesidad de librar oficios o despachos comi-

sorios, con la sola carga de dejar constancia en

el expediente. Esta regla, que recoge las buenas

experiencias de la informalidad en el trámite

de las acciones constitucionales, representa un

giro importante en la administración del pro-

ceso, y descarga a los empleados del despacho

de una gran cantidad de trabajo.

349, para la reposición, 364 para la súplica, 393.6 para

las objeciones a la liquidación de costas; de tres días en

los artículos 137, para los incidentes, 142 para las nuli-

dades, 148 para los conflictos de competencia, 167 para

el amparo de pobreza, 238 para la contradicción del

dictamen pericial, sus aclaraciones, complementaciones

y objeciones, 290 para la tacha de falsedad, 340 para la

transacción, 359 para la apelación de autos, 388 para las

objeciones de los honorarios de los auxiliares de la justi-

cia; y de cinco días en los artículos 360 para la apelación

de sentencias, 383 para la revisión, entre otros. El CGP mantiene una regla distinta para el traslado de

la demanda de casación, aunque a diferencia del CPC,

el traslado es común a todas las partes y sin retiro del

expediente. Ver artículos 372 del CPC y 343 CGP.107 Artículo 302 CGP.

. Duración del proceso

Uno de los principios fundamentales que

inspira el CGP es la razonabilidad de la dura-

ción del proceso: no hay acceso a la justicia,

ni tutela jurisdiccional efectiva, si el proceso

no está sujeto a un término razonable108. El

proceso no puede ser un escenario kafkiano,

ni puede someter a las partes a una prórroga

indefinida de la definición de sus derechos.

Consciente de esta situación, el legislador

estableció un término máximo para la dura-

ción del proceso, en sus etapas fundamentales.

Retomando el antecedente inmediato de la ley

1395 de 2010, el CGP dispuso que la sentencia

debe proferirse, en primera instancia, a más

tardar un año después de la notificación al

demandado; y seis meses en segunda instancia,

contados desde el día de la radicación en secre-

taría109. Sin embargo, y teniendo en cuenta que

algunos casos pueden revestir cierta compleji-

dad, el legislador permitió que en cada una de

las instancias se pueda prorrogar este término

hasta por seis meses, mediante auto motivado

que no admite recursos110. Así las cosas, en

el peor de los casos, el proceso durará dos

años y medio en ambas instancias (1 año y 6

meses en primera instancia y 1 año en segunda

instancia).

El vencimiento de estos términos sin que se

haya proferido la sentencia respectiva lleva

a la pérdida automática de competencia del

juez o magistrado para seguir conociendo del

proceso, y la remisión del expediente al juez o

magistrado que siga en turno (o al que señale

el tribunal superior respectivo, si en el munici-

pio no hubiere otro juez de la misma categoría

y especialidad), que dispondrá de seis meses

para proferir la sentencia respectiva111.

El CGP es particularmente riguroso en que

estos términos se cumplan. De acuerdo con la

ley, la pérdida de competencia es automática112

y genera nulidad de pleno derecho de todo lo

que actúe el juez que la haya perdido113. Sin

embargo, en opinión del autor de este texto,

la mencionada disposición debe interpretarse

108 Artículo 2 CGP. 109 Artículo 121 inciso primero CGP.110 Ibídem, inciso quinto.111 Ibídem., incisos segundo y cuarto.112 Ibídem., inciso segundo. 113 Ibídem., inciso sexto.

252 253

de manera armónica con las demás reglas

del código en materia de saneamiento de las

nulidades, y específicamente de la nulidad por

falta de competencia. Por un lado, debe con-

frontarse con el principio de prorrogabilidad

de la competencia: así, si la pérdida de compe-

tencia no es alegada en tiempo por las partes

interesadas, el juez puede seguir conociendo

del proceso114; por el otro lado, la falta de com-

petencia por el “factor temporal” no genera

una nulidad insaneable de lo que se actúe con

posterioridad115. Sin perjuicio de lo anterior,

debe advertirse que el saneamiento de la even-

tual nulidad o la prórroga de la competencia no

obstan que el vencimiento de los términos sean

tenidos en cuenta como criterio obligatorio de

calificación de los funcionarios judiciales116, ni

para que se sigan las consecuencias disciplina-

rias, cuando a ello haya lugar.

114 Artículo 16 inciso final CGP.115 El parágrafo del artículo 136 CGP no incluye este caso

como nulidad insaneable. Al respecto debe advertirse

que la mencionada disposición, al establecer conse-

cuencias negativas, es de interpretación restrictiva,

y sus efectos no pueden ser extendidos más allá de lo

que dispone expresamente el propio código. La Corte

Suprema de Justicia ha expresado al respecto: “Las

disposiciones legales que establecen causas de nulidad

en los actos y contratos son de interpretación estricta,

según la regla de que las leyes odiosas han de entenderse

dentro de sus términos precisos, sin que puedan apli-

carse a casos no expresados en ellas”. Corte Suprema

de Justicia, Casación de 13 de noviembre de 1923. G.J.,

tomo XXX, p. 212.116 Artículo 121inciso octavo CGP.

Además de los términos apenas explicados

para el proferimiento de la sentencia en ambas

instancias, es necesario hacer referencia a otras

disposiciones del CGP que prevén algunos

plazos complementarios, y consecuencias de

su incumplimiento. En primer lugar, desde

la presentación de la demanda, el juez cuenta

con treinta días para calificarla definitivamente.

Dentro de este plazo se incluye el estudio ini-

cial de la demanda, su eventual inadmisión, el

término de su subsanación y la decisión sobre

su admisión o rechazo. El incumplimiento de

este plazo por parte del juez conduce a que el

término de un año para proferir sentencia de

primera o única instancia se cuente desde la

presentación de la demanda (y no desde la noti-

ficación al demandado)117. En segundo lugar,

debe recordarse el término de un año del que

dispone el demandante para notificar a su con-

traparte del auto admisorio de la demanda o del

mandamiento ejecutivo, para efectos de que la

interrupción de la prescripción o la inoperancia

de la caducidad se cuenten desde la presenta-

ción de la demanda118. Finalmente, se advierte

que la etapa de ejecución de la sentencia o del

auto que ordena el pago forzado de la obliga-

ción no tiene un término máximo de duración

en el CGP.

Así las cosas, podemos esquematizar los tiem-

pos del proceso en el gráfico 1.

117 Artículo 90 inciso sexto CGP.118 Artículo 94 inciso primero CGP.

Etapa preliminar:

Presentación de la demanda

Calificación definitiva de la demanda

Notificación al demandado

30 días 1 año

Primera instancia:

Notificación al demandado

Sentencia de primera instancia

Prórroga

1 año 6 meses

Segunda instancia:

Recibo del expediente en secretaría

Sentencia de segunda instancia

Prórroga

6 meses 6 meses

Gráfico 1. . Auxiliares de la justicia

Uno de los puntos clave en la gestión del

proceso se encuentra en la actuación de los

auxiliares de la justicia. Secuestres, partidores,

liquidadores, intérpretes, traductores, peritos y

curadores ad litem, son parte fundamental de

las tareas de apoyo del proceso, y en su gestión

se encuentra la realización de principios fun-

damentales del proceso, así como la efectividad

de las decisiones que allí se adopten.

La estructura general del CGP incorpora

diversos cambios que repercuten en la activi-

dad de los auxiliares de la justicia; asimismo,

realiza una importante labor de actualización

del régimen de los auxiliares de la justicia para

brindar más y mejores opciones a las partes del

proceso. Todo ello con el fin de evitar diversos

inconvenientes que se habían hecho recurren-

tes, como la falta de idoneidad y la infracción

de los deberes por parte de algunos de los que

hacían parte de las listas, la paralización del

proceso por falta de auxiliares especializados

en el distrito donde se designan, y la infracción

de los deberes de quienes son designados.

. Naturaleza del cargo y conformación de las listas

El cargo de auxiliar de la justicia es un oficio

público ocasional, y en esta medida, es aplica-

ble a quien lo ejerce el régimen de todo servidor

público. Dicha calidad se predica incluso de los

auxiliares de la justicia que son designados por

la parte, como ocurre en el caso de los peritos

cuyos dictámenes son aportados al proceso119,

y que se convierten en la regla general para las

peritaciones dentro de los procesos regulados

por el CGP.

El Código muestra una preocupación especial

porque las listas de los auxiliares de la justi-

cia sean conformadas con personas idóneas,

imparciales, de conducta intachable y de

excelente reputación. El apoyo a la función

jurisdiccional exige que quienes lo realicen

cumplan un mínimo de calidades que garanti-

cen la profesionalidad y la correcta realización

de sus encargos. Quienes deban intervenir en

ejercicio de alguna profesión que así lo exija,

119 Artículo 227 CGP.

deberán tener licencia, matrícula o tarjeta pro-

fesional vigente120.

Por su parte, los peritos que intervengan en el

proceso deben cumplir con un riguroso listado

de requisitos para garantizar su imparciali-

dad121, y en la medida de lo posible, cuando sea

decretado en el proceso, deberás ser institucio-

nes públicas o privadas de gran experiencia, o

excepcionalmente a profesionales de recono-

cida idoneidad122. En algunos casos, el mismo

código dispone que en algunos casos las perita-

ciones sean realizadas por una entidad pública

o privada específica, como en el caso de las

expropiaciones123 o en la reliquidación de los

créditos de vivienda individual a largo plazo124.

. Honorarios de los auxiliares de la justicia

Los honorarios de los auxiliares de la justicia

“constituyen una equitativa retribución del

servicio y no podrán gravar en exceso a quienes

acceden a la administración de justicia”125. Esta

regla, que venía del régimen anterior, adopta

nuevos alcances en el contexto del CGP, y de

las responsabilidades que expresamente se

asignan a los auxiliares de la justicia.

Consideramos importante sobre este aspecto

referirnos al caso específico de los honorarios

de los secuestres. Si el secuestre, como sostiene

el artículo 52 del CGP, responde como depo-

sitario en el desarrollo de sus funciones, sus

honorarios deben ser la contrapartida de tales

obligaciones. En esta medida, no debe admitirse

que el secuestre cobre como expensas del pro-

ceso los gastos de depósito de los bienes por un

tercero, como infortunadamente ha sido una

práctica recurrente en el secuestro de vehícu-

los automotores. Los honorarios del secuestre

deben, de hecho, comprender el depósito de

los bienes “en la bodega de que disponga”126,

120 Artículo 47 CGP. 121 Artículos 226 y 235 CGP.122 Artículo 48.2 y CGP.123 Artículo 399.6 CGP, que se remite de manera exclusiva

al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para contro-

vertir el avalúo de la entidad pública que promueve la

expropiación. 124 Artículo 234 parágrafo, que defiere este tipo de experti-

cias a la Superintendencia Financiera de Colombia.125 Artículo 47 inciso final CGP.126 Artículo 595.6 CGP.

254 255

y no pueden en esta medida trasladarse los

gastos de custodia a las partes del proceso más

allá de los honorarios fijados por el juez, o de

los gastos que previamente debe autorizar el

juez para la contratación de dependientes127.

Esto, sin duda, supone que el Consejo Superior

de la Judicatura debe revisar los honorarios de

los peritos que en la actualidad se encuentran

vigentes por vía de acuerdo.

. Designación, comunicación y aceptación del cargo

Cada vez que deba designarse un partidor,

liquidador, síndico, intérprete o traductor, el

juez o magistrado acudirá a las listas oficiales

obligatorias128, que por regla general deben

ser elaboradas por el Consejo Superior de la

Judicatura, y excepcionalmente por alguna

otra entidad pública129. En el auto respectivo se

designarán tres nombres de la lista respectiva,

para que dentro de los cinco días siguientes

concurran a aceptar el cargo, y actuará en el

proceso el primero que así lo haga. La comu-

nicación del nombramiento se hará a través

de mensaje de datos, preferiblemente, o por

medio de telegrama o cualquier otro medio

expedito, de lo que se dejará constancia de ello

en el expediente130. Si en dicho plazo ninguno

concurre, se puede nombrar a otros tres, con

quienes se repetirá el procedimiento, y se orde-

nará el relevo de quienes no hayan concurrido

a aceptar el cargo o no se hayan excusado131.

El CGP establece, además, reglas especiales

para el nombramiento de los peritos, secues-

tres y curadores ad litem.

127 Artículo 52 inciso primero CGP.128 Artículo 48.5 CGP, en el que se dispone además que

cuando para el distrito judicial no hubiere auxiliares en

la lista, se deben designar las que estuvieren vigentes en

un distrito cercano.129 Por ejemplo, la lista de liquidadores de la Superinten-

dencia de Sociedades, para el trámite de la liquidación

patrimonial en los procedimientos de insolvencia de la

persona natural no comerciante (Decreto 2677 de 2012,

art. 47), o la lista de avaluadores de la Superintendencia

de Sociedades en las controversias que se susciten alre-

dedor del avalúo de los bienes objeto de pago directo, en

el nuevo régimen de garantías mobiliarias (ley 1676 de

2013, art. 60 par. 3). 130 Artículo 49 CGP.131 Ibídem.

Frente a los primeros, el código eliminó la

lista oficial de peritos. En cambio, las partes,

en la oportunidad para aportar el dictamen132,

y los jueces, al decretarlo de oficio133, podrán

acudir libremente a cualquier persona jurídica

o profesional que cumpla con los estándares

mínimos de idoneidad, trayectoria y experien-

cia, así no se encuentre inscrito en ninguna

lista oficial. Esta novedad, que se deriva direc-

tamente de la reingeniería que realiza el

Código a la prueba pericial, es una realización

de los principios dispositivo y de oralidad que

informan el procedimiento previsto en la ley

1564 de 2012.

Los secuestres, por su parte, deberán obtener

licencia previa, en los términos en que lo dis-

ponga la reglamentación del Consejo Superior

de la Judicatura134, y sólo se podrán nombrar a

quienes así lo hayan hecho. En algunos casos,

sin embargo, el CGP califica a los sujetos que

deben actuar como secuestres en algunos

casos particulares, cuando lo secuestrado sean

dineros135 o títulos de crédito, alhajas y obje-

tos preciosos136. Excepcionalmente, se puede

designar como secuestre a alguna de las partes

o de los sujetos procesales intervinientes. Así,

el acreedor demandante puede ser encargado

gratuitamente de la custodia de los vehículos

automotores sobre los cuales se haya decre-

tado la medida cautelar, previo otorgamiento

de caución137. Por su parte, cuando se admita

la oposición a la entrega, quien la haya formu-

lado será designado como secuestre mientras

se resuelve la actuación138. En fin, en todos los

casos las partes pueden designar a un secuestre

de común acuerdo139.

En cuanto a los curadores ad litem, el CGP

establece un novedoso régimen, que tiende a

132 Artículo 227 CGP.133 En los casos que lo permite el artículo 230 CGP. 134 Artículo 48.1 inciso tercero CGP.135 En este caso el secuestro consistirá en la constitución de

un certificado de depósito, constituido para ello por las

entidades autorizadas por la Superintendencia Finan-

ciera de Colombia. Vésase: art. 595.11 CGP.136 Así, el artículo 595.12 CGP dispone que en estos casos

se dará a una entidad especializada, previa su completa

especificación. 137 Artículo 595.7 CGP.138 Artículo 309.5 CGP.139 Artículo 595.2 CGP, en concordancia con el artículo

48.4 ibídem.

fortalecer la función social que debe caracte-

rizar el ejercicio de la profesión jurídica. Todo

abogado que ejerza habitualmente la profesión

podrá ser designado hasta en cinco procesos,

para representar a los sujetos determinados

e indeterminados, en los casos en los que así

lo disponga la ley. Frente a dicha designación,

que es gratuita y de forzosa aceptación, sólo

se podrá oponer la existencia de alguna de las

causales de impedimento que se establecen

para los auxiliares de la justicia140, o el estar

actuando como curador o defensor de oficio en

más de cinco procesos141.

. Custodia de bienes y dineros

Los auxiliares de la justicia (y especialmente

los secuestres) que actúen como depositarios

de bienes, tienen a su cargo la constitución de

títulos de depósito judicial con el producido

de ellos, cuando sea del caso. Esto comprende,

entre otros eventos, el caso en el cual el

secuestre deba vender los bienes por riesgo

de deterioro o depreciación inminente. Esta

última opción la autoriza el artículo 52 CGP

para evitar la pérdida del valor de la cosa

secuestrada y la frustración del derecho de

crédito reclamado en el proceso, para lo cual

140 Artículo 48.6 CGP.141 Art. 48.7 CGP. Al respecto, el CGP no distingue si entre

estos procesos se cuentan también los penales o disci-

plinarios en los que también procede el nombramiento

como defensor de oficio.

se pueden aplicar por analogía las reglas pre-

vistas en la ley 1676 de 2013 para calcular el

momento en el cual la depreciación justifica la

venta anticipada del bien, así no se haya termi-

nado el proceso142.

. Sanciones

El artículo 50 CGP, en un intento moraliza-

dor del cargo de auxiliar de la justicia, hace

mucho más riguroso el régimen de sanciones

que venía del régimen anterior. Para ello, se

aumentan los montos de ciertas multas y se

incluyen nuevas causales de exclusión, como

la comisión de delitos contra la administra-

ción pública y el vencimiento y no renovación

oportuna de las garantías de cumplimiento

que se exigen para desempeñar el cargo de

secuestre. Asimismo, y teniendo en cuenta

la nueva dinámica prevista para el dictamen

pericial, y la eliminación de la lista oficial de

peritos, se establece como prohibición para

los que sean designados por las partes o por

el juez el haber sido excluido previamente de

la lista de auxiliares de la justicia. Esto tendrá,

sin duda, consecuencias importantes sobre la

validez de la prueba aportada con violación a

esta regla y de la sentencia que se profiera con

base en ella.

142 Al respecto, el artículo 61.7 de la ley 1676 de 2013

establece que “en el evento en que el valor actual de

los bienes dados en garantía sea inferior al sesenta por

ciento (60%) de su valor a la fecha de la constitución

de la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar a

la autoridad ante la que se adelante la ejecución, que

proceda a ordenar la venta o remate inmediato de los

bienes objeto de garantía, en cuyo caso aportará prueba

del precio de los bienes para la época de la constitución

de la garantía y un avalúo actualizado conforme a lo dis-

puesto en esta ley.”

256 257

Introducción

La nulidad es la sanción que el ordenamiento

jurídico le impone a aquellos actos que han

sido proferidos con inobservancia de las

formas establecidas con el objeto de asegurar

a los justiciables la adecuada defensa de sus

derechos e intereses1. Las nulidades procesales

tienen como propósito asegurar la protección

del derecho fundamental al debido proceso en

aquellos casos en que éste resulte vulnerado

por actuaciones que desconozcan las formali-

dades instituidas para lograr la efectividad de

los derechos en contienda.

Es menester recordar que las formas procesa-

les están instituidas para dotar de seguridad

a las actuaciones procesales pues solamente

con reglas claras la actuación procesal puede

desenvolverse sobre bases firmes, lo cual per-

mite que las partes puedan defender en juicio

sus derechos e intereses. El moderno derecho

procesal, como es conocido por todos, es

eminentemente un derecho formal, pero no

está edificado sobre fórmulas sacramentales

como ocurría en el arcaico derecho romano,

* Este escrito fue elaborado a partir de la ponencia pre-

sentada al XXXIII Congreso Colombiano de Derecho

Procesal celebrado en el año 2012 en la ciudad de Car-

tagena, titulada “Comentarios sobre el nuevo régimen

de nulidades en el Código General del Proceso”, que

aparece publicada en el libro de memorias editado por

el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, págs. 147

a 168. En consecuencia, puede considerarse que este

documento es una versión más completa, actualizada y

explicativa de la citada ponencia.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia,

Especialista en Derecho Procesal Civil y Magister en

Responsabilidad Civil de la misma Universidad. Actual-

mente se desempeña como profesor titular de derecho

procesal civil general en segundo año de derecho en la

Universidad Externado de Colombia y como profesor de

varios posgrados en dicha casa de estudios. Miembro de

la Comisión Asesora y Revisora del Proyecto de Código

General de Proceso. Miembro de la lista de árbitros y

secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la

Cámara de Comercio de Bogotá. Abogado litigante.1 SANABRIA SANTOS, Henry. Nulidades en el Proceso

Civil, 2ª edición, Bogotá, Universidad Externado de

Colombia, 2011, p. 101.

sino sobre el entendido de que los diversos

procedimientos están diseñados para que las

partes y demás intervinientes gocen de amplias

oportunidades y mecanismos que garanticen

un amplio debate; por ello, las diversas formas

procesales permiten que efectivamente las

partes cuenten con las mencionadas oportu-

nidades y mecanismos de intervención en el

curso de la actuación, de tal suerte que la sen-

tencia sea el resultado de una discusión lógica,

coherente y ordenada entre las partes, lo cual le

permitirá al juez resolver conforme a derecho

la controversia sometida a su conocimiento2.

Por todo lo anterior, el artículo 7º CGP

establece que “El proceso deberá adelantarse

en la forma establecida en la ley”; sin embargo,

lo anterior no significa que el derecho procesal

se construya sobre el culto ciego a las formas,

pues éstas, como se dijo, cobran relevancia en

la medida que sirvan de aval para el adecuado

ejercicio del derecho fundamental al debido

proceso, siendo esta la razón por la cual el

artículo 11 CGP establece que “El juez se

abstendrá de exigir y de cumplir formalidades

innecesarias”, a lo cual debe agregarse que el

numeral 5º del artículo 42 le impone al juez

el deber de “Adoptar las medidas autorizadas

en este código para sanear los vicios de

procedimiento o precaverlos”, el cual no es

un deber trivial de mantener las formas, sino

un verdadero llamado a que el juez preserve

el procedimiento para garantizar el ejercicio

apropiado del derecho de defensa. Desde esta

perspectiva, solamente cuando se desconocen

las formalidades esenciales y dicha vulneración

trae como consecuencia la violación del debido

proceso, la actuación irregular queda viciada

de invalidez. El acatamiento de las formas

procesales no es, entonces, capricho del

2 “Las formas procesales, esto es las atinentes al lugar,

tiempo y modo del juzgamiento adquieren singular

dimensión en relación con la libertad jurídica, pues ellas

indican dónde se juzga, cuándo se juzga y cómo se juzga,

lo que impide someter al justiciable al capricho o a la

arbitrariedad.”: Corte Constitucional, Sentencia C-1064

de 3 de diciembre de 2002.

vi. Generalidades del nuevo sistema de nulidades

procesales*

Henry Sanabria Santos**

legislador sino el desarrollo de lo consagrado

en el artículo 29 superior, norma que garantiza

a todos los asociados que al acudir a la

administración de justicia se respetarán las

formas propias de cada juicio.

Por ello, es indudable que entre el derecho

fundamental al debido proceso y la institución

de las nulidades procesales existe una íntima

vinculación. Cuando se ha incurrido en una

irregularidad formal que conlleva la vulnera-

ción de los derechos y garantías de las partes,

dicha irregularidad es sancionada con la nuli-

dad de la actuación, lo cual implica que, para

asegurar la adecuada protección del mencio-

nado derecho fundamental, se debe renovar

la actuación anulada con observancia de las

formas y reglas establecidas para la correcta

tramitación de los procesos. Es por ello que

la jurisprudencia nacional ha señalado que la

nulidad “es el instrumento reservado por el

legislador para enmendar las irregularidades

de mayor entidad que se pueden suscitar en la

tramitación de un litigio, como consecuencia

de la inobservancia de las formas establecidas

de antemano para reglar su constitución y

desarrollo “3.

Puestas las cosas de este modo, las nulidades

procesales se erigen como instrumentos de

protección del derecho de defensa y contra-

dicción, garantizando que aquellas actuaciones

irregulares que cercenen el derecho al debido

proceso sean sancionadas con la pérdida de su

valor y eficacia.

. Parámetros que gobiernan el régimen de nulidades

Toda institución procesal está soportada en

postulados o parámetros que sirven de pauta

a la hora de interpretar y aplicar las normas

que la desarrollan. La adecuada aplicación de

las reglas que a continuación vamos a expo-

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sen-

tencia del 30 de septiembre de 2004, exp. 0238. En otra

oportunidad dijo la Corte que “las nulidades procesales

corresponden al remedio establecido por el legislador

para que las partes y, en ciertos casos, los terceros,

puedan conjurar los agravios irrogados a sus derechos

por actuaciones cumplidas en el interior de un proceso

judicial”: sentencia del 30 de noviembre de 2011, exp.

05001-3103-005-2000-00229-01.

ner permiten que a la declaración de nulidad

se llegue solamente cuando la actuación se ha

visto viciada con la ocurrencia de una irregula-

ridad contemplada taxativamente como tal en

la ley, irregularidad que, además, ha generado

una clara violación al derecho fundamental al

debido proceso que no puede ser corregida por

una vía distinta de la declaración de nulidad,

y que ha sido alegada oportunamente por el

afectado o declarada oficiosamente por el juez

en los casos en que así se permite.

Conocer y manejar estas reglas es la clave para

que el litigante formule adecuadamente una

petición de nulidad y garantice el éxito de la

misma; igualmente servirán de norte para

que el juez la resuelva conforme a derecho y

evite poner en peligro la firmeza y solidez de

la actuación procesal denegando peticiones de

nulidad que no estén acordes con la naturaleza

de esta institución.

Vale la pena rememorar que el sistema de

nulidades procesales en el Código General del

Proceso se inspira esencialmente en los mismos

principios y reglas que aparecían contenidas

en el Código de Procedimiento Civil, con los

ajustes y precisiones necesarias luego de más

de 40 años de vigencia de dicho estatuto. A su

vez, el citado Código de Procedimiento Civil

se inspiró en los mismos parámetros que en

materia de invalidación de los actos procesales

se edificó el antiguo Código Judicial (ley 105 de

1931), parámetros que luego de ser madura-

dos y desarrollados durante el mismo tiempo

de vigencia, fueron acoplados por el anterior

Código. En consecuencia, el nuevo estatuto

general del proceso recoge una experiencia de

más de 80 años en materia de nulidades pro-

cesales, con los ajustes y afinaciones propias

de un nuevo sistema oral, tomando en con-

sideración los múltiples pronunciamientos y

avances jurisprudenciales, de tal manera que

nuestro actual sistema de invalidación de las

actuaciones procesales se encuentra acorde

con los principios y valores contenidos en la

Constitución de 1991 y se constituye en ver-

dadera herramienta de protección del derecho

fundamental al debido proceso, garantizando

la prevalencia del derecho sustancial, el acceso

a la administración de justicia y la economía

procesal. Nuestro sistema de nulidades no

es, entonces, fruto del capricho del legislador

258 259

o el resultado de la improvisación sino que,

por el contrario, es el resultado de una evo-

lución jurisprudencial y doctrinal de muchos

años que hoy aparece recogida en nuestro

ordenamiento.

Estas son, entonces, las reglas o parámetros a

partir de las cuales el Código General del Pro-

ceso disciplinó el sistema de nulidades en el

proceso civil:

. Taxatividad o Especificidad

Como bien se sabe, en materia de causales de

invalidación tradicionalmente el derecho pro-

cesal civil colombiano ha acogido el sistema de

la taxatividad, en virtud del cual solamente se

puede declarar la nulidad cuando en el proceso

se configura alguno de los motivos consagra-

dos como tales en la legislación procesal. No

hay nulidad sin causal legal que así lo contem-

ple, de suerte que ni el litigante puede pedir

nulidades que no estén en la ley ni el juez puede

declararlas alejándose de lo que el legislador ha

dispuesto. Este parámetro es el que más seguri-

dad y garantías ofrece a las partes; si se dejara al

arbitrio de los litigantes solicitar la nulidad de

lo actuado con apoyo en motivos no señalados

por la ley o se le permitiera a los jueces declarar

la invalidez sin soporte normativo, el proceso

sería permeable a demoras, trabas y maniobras

dilatorias.

La taxatividad apunta, entonces, a garantizar

la seguridad jurídica que debe caracterizar a

las actuaciones judiciales, de tal suerte que

solamente se puede solicitar la nulidad de lo

actuado en un proceso con base en las causales

taxativamente señaladas por el legislador y,

desde esa misma perspectiva, el juez solamente

podrá anular una actuación con fundamento

en dichas causales. Este parámetro se erige

como una guía tanto para el juez como para las

partes, evitando que se atente contra la esta-

bilidad y firmeza de los procedimientos con

alegaciones genéricas de invalidez sin sustento

normativo específico alguno.

En este sentido, la taxatividad se manifiesta de

la siguiente manera en el Código General del

Proceso:

a. El artículo 133 CGP enumera las causales

de nulidad, las cuales son restrictivas y

no admiten interpretaciones extensivas

ni analógicas; sin embargo, además de las

causales incorporadas en la citada norma,

existen otros motivos de nulidad consa-

grados en disposiciones diferentes, como

ocurre, por ejemplo, con la nulidad de las

actuaciones realizadas en audiencias a las

que no concurra el juez o los magistrados

que integran la Sala (art. 107, núm. 1º

CGP), la nulidad por falta de competencia

en razón del vencimiento del término de

duración del proceso (art. 118 CGP), o la

nulidad del remate por inobservancia de

las formalidades establecidas en la Ley

(art. 452 CGP). Igualmente, desde luego,

debe entenderse incorporado al catálogo

de motivos de invalidez la nulidad de la

prueba ilícita que consagra el artículo 29

de la Constitución Política, la cual ha sido

reconocida por la jurisprudencia consti-

tucional y desarrollada por el artículo 164

CGP, norma según la cual “Las pruebas

obtenidas con violación del debido proceso

son nulas de pleno derecho.”

Taxatividad no significa, como lo han

querido ver algunos, que las causales de

nulidad aparecen únicamente enlistadas

en el artículo 133 CGP; desde luego que el

catálogo de nulidades que figura en dicha

disposición es el que debe guiar al juez y a

los litigantes, pero ello no significa que en

otros preceptos del mismo estatuto procesal

no puedan consagrarse motivos de nulidad

adicionales. La taxatividad no apunta a que

en una sola norma se encuentre todo el

elenco de nulidades procesales, sino a que

es el legislador el encargado de consagrar

las causales de invalidación, de manera que

ni al juez ni a las partes les está permitido

diseñarlas a su antojo y anular una actua-

ción procesal cuando a su juicio ésta haya

violado el derecho al debido proceso; en el

sistema procesal civil colombiano -y ello

ha sido una tradición- se necesita de una

causal legalmente establecida a propósito,

sin la cual es imposible declarar la nulidad

de lo actuado.

b. Las irregularidades que no aparezcan con-

sagradas en la ley como causales de nulidad

“se tendrán por subsanadas si no se impug-

nan oportunamente por los mecanismos

que este código establece”, según lo dispone

el parágrafo del artículo 133 CGP, es decir,

los motivos que constituyan irregulari-

dades de procedimiento tendrán que ser

corregidas por vía de los recursos de ley

y, si éstos no se utilizan, se produce su

subsanación. En consecuencia, lo que hizo

el legislador fue elevar a causal de nulidad

las irregularidades formales cuya gravedad

genera violación al derecho fundamental al

debido proceso y, por consiguiente, ameri-

tan la invalidación de lo actuado; las demás

irregularidades de forma, es decir, las no

enlistadas por el legislador como causales

de nulidad, no generan invalidez pero deben

ser corregidas, bien sea porque el afectado

solicitó su corrección por vía de los meca-

nismos de impugnación consagrados en la

ley o, porque no habiéndolos utilizado, ante

el silencio, se tuvieron por subsanadas.

c. Quien formule una petición de nulidad

deberá expresar la causal invocada (art. 135

CGP), es decir, no es posible elevar solici-

tudes de nulidad genéricas invocando, por

ejemplo, de manera abstracta, la violación

al debido proceso, toda vez que siempre

será necesario aducir una causal legalmente

establecida. Desde esta perspectiva consti-

tuye una verdadera carga procesal para el

interesado en que se anule una actuación

procesal, indicar de manera precisa la

causal legal en la que fundamenta su pedi-

mento, explicando las razones de hecho y

de derecho por las cuales considera que

dicha causal se ha tipificado en el caso con-

creto, acompañando o pidiendo las pruebas

que estime pertinentes y procedentes para

acreditar la ocurrencia del supuesto fác-

tico consagrado en la ley. En este sentido

ha dicho la Corte que “No es suficiente,

por ende, con la simple manifestación de

inconformidad o lo mera enunciación de la

razón propuesta para tener por cumplido

el presupuesto de especificidad. Con tal fin

debe señalarse cuál es el motivo concreto,

que debe ir acompañado de una exposición

razonada de los hechos en que se funda-

menta, de tal manera que encajen dentro

del mismo, sin que exista la posibilidad de

que se invoquen por esta vía simples dis-

crepancias con las decisiones que se tomen

al interior del debate, bajo una apariencia

que no le corresponde.”4

d. El juez debe rechazar de plano la petición

de nulidad que se edifique en causales

distintas de las señaladas en la ley (art. 135

CGP), lo cual implica que la petición de

nulidad invocada sin apoyo en causal legal,

ni siquiera debe ser estudiada por el juez

sino que la misma deberá ser denegada

sin mayores consideraciones al respecto.

Obsérvese que nuestro ordenamiento es

tan estricto en asegurar la aplicación de la

regla de la taxatividad, que cuando ella es

violada mediante la alegación de un motivo

distinto de los señalados por el legislador,

ordena al juez su rechazo de plano.

. Trascendencia

Junto con el de taxatividad, el parámetro o regla

de la trascendencia juega un papel basilar en

nuestro sistema de nulidades. En virtud de esta

regla, no puede haber nulidad sin que exista

una real vulneración al derecho fundamental

al debido proceso, es decir, la nulidad de la

actuación se produce cuando el defecto proce-

dimental ha generado un agravio consistente

en la violación del aludido derecho fundamen-

tal. Para llegar a la nulidad, no basta con que se

estructure una irregularidad formal enlistada

como motivo de nulidad en la ley, sino que,

además, es indispensable que dicho defecto

procedimental vulnere el derecho al debido

proceso. De esta manera se demuestra que

nuestro sistema de nulidades no fue edificado

sobre el culto caprichoso a la forma o al simple

rito, sino como verdadero mecanismo de pro-

tección al derecho de defensa. Esto implica

que es posible que pese a que en un proceso

se incurra en una irregularidad sancionada

con nulidad, el juez se abstenga de decretarla

cuando advierta que la misma no ha generado

violación alguna del derecho al debido proceso,

es decir, cuando se trata de una irregularidad

superficial o insignificante que no ha causado

lesión alguna a las garantías procesales.

Por ello, quien alegue una nulidad no sola-

mente debe limitarse a indicar cuál es la causal

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto

del 15 de mayo de 2014, exp. 11001-02-03-000-2013-

01370-00

260 261

que invoca y las razones por las que dicha

causal se ha configurado, sino que igualmente

debe demostrar que dicha irregularidad ha

trascendido negativamente de cara al derecho

al debido proceso. Debe el litigante, entonces,

indicarle al juez por qué el vicio procedimental

le ha violado el derecho de defensa y la necesi-

dad de que sea corregido a fin de asegurar su

adecuada protección.

Muestra del papel importante que juega esta

regla o parámetro en nuestro sistema de nuli-

dades es la previsión contenida en el numeral

4 del artículo 136, norma que establece que

la nulidad se considerará saneada “Cuando

a pesar del vicio el acto procesal cumplió su

finalidad y no se violó el derecho de defensa”.

Esta norma proviene del Código de 1970 y

en su momento se consideró de avanzada en

el derecho procesal iberoamericano porque

resalta, indudablemente, el íntimo vínculo

entre las nulidades y la protección del derecho

fundamental al debido proceso; a partir de

esta norma se puede señalar que en el dere-

cho procesal civil Colombiano las nulidades

procesales son una institución que tiene una

relación directa con la protección del derecho

fundamental al debido proceso y que no tienen

como finalidad proteger o darle importancia a

las formas por el simple culto a la liturgia. Es

frecuente encontrar litigantes que aún piensan

que las nulidades operan por la inobservancia

de las reglas de procedimiento y que, por ende,

cualquier incorrección en el trámite debe traer

como consecuencia la invalidez de lo actuado,

pese a que la parte que se dice afectada ha con-

tado con todas las oportunidades de defensa;

peticiones de nulidad de este linaje abundan y,

desde luego, son denegadas por la ausencia de

violación al derecho al debido proceso.

. Protección de la actuación

procesal

Al igual que el Código de Procedimiento Civil,

el Código General del Proceso propende por

la validez y firmeza de las actuaciones proce-

sales, de tal suerte que considera la nulidad

como una sanción a la cual debe llegarse

solamente cuando no exista otro instrumento

o mecanismo procesal que permita proteger

el derecho fundamental al debido proceso. La

nulidad es, entonces, un remedio extremo que

sólo debe operar cuando exista una verdadera

vulneración de garantías procesales que no se

pueda corregir o subsanar por otra vía. Es esta

la razón por la cual con frecuencia se señala que

la nulidad es un remedio residual, es decir, que

solamente opera cuando los demás instrumen-

tos procesales previstos en la ley para sanear la

actuación no han logrado su cometido.

Desde esta perspectiva, nuestra legislación

ha consagrado diversos mecanismos o ins-

trumentos para corregir irregularidades

procedimentales que virtualmente puedan

desembocar en nulidades procesales. Entre

ellos tenemos:

a. La inadmisión y el rechazo de demanda

(art. 90 CGP);

b. las excepciones previas (art. 100 CGP);

c. el control de legalidad en la audiencia ini-

cial (art. 372 num.8° CGP); y

d. el control de legalidad al finalizar cada

etapa procesal (art. 132 CGP).

Como se observa, la institución de las nulida-

des no es el único instrumento que permite

reparar la violación al debido proceso, habida

cuenta de que el ordenamiento le permite al

juez y a las partes mantener un estricto control

sobre la actuación procesal. Desde los inicios

del proceso el juez ejerce una labor de sanea-

miento, que continúa en cabeza suya y de las

partes a lo largo de la actuación, de suerte que a

la nulidad se llega cuando a través de esos otros

instrumentos no ha sido posible salvaguardar

el derecho de defensa.

Por ello, quien solicita una declaración de nuli-

dad debe indicar en su petición las razones por

las cuales la nulidad, en ese caso específico, es el

único mecanismo idóneo y efectivo para corre-

gir y subsanar las irregularidades de forma que

han generado la violación al debido proceso.

Desde luego, si el juez encuentra que puede

corregir el vicio y asegurar la protección del

derecho de defensa mediante un camino dife-

rente al de la nulidad, lo preferirá en lugar de

la invalidación, pues precisamente la regla que

impera en esta materia es que debe preferirse

la firmeza de las actuaciones y no su ineficacia,

a menos que sea estrictamente necesario para

salvaguardar el derecho al debido proceso.

. Convalidación y saneamiento

Nuestro ordenamiento procesal ha estructu-

rado el sistema de invalidación de los actos

procesales a partir de la existencia de nulida-

des saneables e insaneables. Las primeras son

irregularidades que por su naturaleza admiten

saneamiento o convalidación, es decir, per-

miten corrección o subsanación, de tal suerte

que solamente generan invalidez si no han

podido ser rectificadas o remediadas mediante

los mecanismos consagrados en la ley; las

segundas, constituyen graves irregularidades

que afectan notoriamente las más elementales

garantías procesales, el derecho de defensa,

la estructura de la administración de justicia

o los elementos cardinales sobre los cuales se

edifica el derecho procesal, por lo cual siempre

y en todos los casos, generan invalidez de la

actuación.

El Código General del Proceso, al igual que las

anteriores codificaciones procesales, mantiene

el esquema existente entre nulidades saneables

y nulidades insaneables, esquema en virtud

del cual, según se dijo, no toda irregularidad

procesal constitutiva de motivo de invalida-

ción necesariamente conlleva una declaratoria

de nulidad, habida cuenta que el vicio puede

considerarse corregido o subsanado cuando se

presenta alguna de las circunstancias contem-

pladas en la ley como formas de saneamiento.

Expresado en otras palabras, las nulidades

insaneables siempre van a desembocar en inva-

lidación, mientras que las saneables solamente

lo harán cuando no opere alguno de los meca-

nismos de saneamiento previstos en la ley.

Las nulidades que el nuevo Código establece

como insaneables, es decir, aquellas que fatal-

mente generan la nulidad y no admiten forma

alguna de subsanación, son las siguientes:

a. La falta de jurisdicción y la falta de com-

petencia por el factor subjetivo y funcional,

cuando pese a haberse declarado, el juez

sigue conociendo del proceso (art. 16, art.

133 núm. 1° y art.138 CGP). La ausencia

de los demás factores de competencia

(objetivo, territorial, etc) no genera nulidad

ni implica para el juez tener que remitir el

expediente al que se considera competente,

por lo que el juez podrá seguir conociendo

del proceso, a menos, claro está, que las

partes hayan alegado dicha irregularidad

en su debido momento, caso en el cual

el juez declarará su falta de competencia

y remitirá el expediente a quien sea el

competente.

b. La falta de competencia por vencimiento

del término de duración del proceso (art.

121 CGP).

c. La actuación surtida contra providencia

ejecutoriada del superior, la que implica

revivir un proceso legalmente concluido y

la pretermisión integral de una de las ins-

tancias del proceso (art. 133 núm. 2º CGP).

En este sentido, vale la pena señalar que el

inciso final del artículo 136 establece que “Las

nulidades por proceder contra providencia

ejecutoriada del superior, revivir un proceso

legalmente concluido o pretermitir íntegra-

mente la respectiva instancia, son insaneables.”

Esta norma, como se observa, señala las cau-

sales de nulidad que no admiten saneamiento,

pero ello no significa que las allí indicadas sean

las únicas que tengan dicha connotación, toda

vez que el mismo legislador en otras dispo-

siciones le ha dado el carácter de insaneable,

por ejemplo, a la actuación del juez luego de

haber declarado su falta de jurisdicción o su

falta de competencia por los factores subjetivo

y funcional, como lo hace el artículo 16 CGP

al señalar que la jurisdicción y la competencia

por dichos factores es improrrogable; en ese

mismo sentido, el artículo 121 del mismo esta-

tuto señala con total precisión que “Será nula

de pleno derecho la actuación posterior que

realice el juez que haya perdido competencia

para emitir la respectiva providencia.” En con-

secuencia, se equivocan quienes piensan que

únicamente las nulidades indicadas en el inciso

final del mencionado artículo 136 CGP son las

insaneables (proceder contra providencia eje-

cutoriada del superior, revivir un proceso que

se encontraba legalmente terminado y omitir

de manera integral una de las instancias del

proceso), pues, como se dijo, el mismo orde-

namiento le ha dado en otras disposiciones el

carácter de insaneable a otras nulidades.

Finalmente, es necesario hacer referencia a los

efectos del control de legalidad contemplado

en el artículo 132 CGP, que, básicamente, es el

mismo artículo 25 de la ley 1285 de 2009.

262 263

Dispone el artículo 132 CGP que “Agotada

cada etapa del proceso el juez deberá realizar

control de legalidad para corregir o sanear los

vicios que configuren nulidades u otras irregu-

laridades del proceso, las cuales, salvo que se

trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en

las etapas siguientes, sin perjuicio de lo pre-

visto para los recursos de revisión y casación.”

Esta norma ha sido interpretada por algunos

equivocadamente en el sentido de señalar que

ella permite sanear incluso aquellas nulidades

insaneables que se han configurado antes de

realizar el control de legalidad, esto es, que el

referido control que el juez realiza al finalizar

cada etapa procesal sirve para sanear todo

tipo de nulidades y cerrar la puerta a cualquier

alegación posterior de ellas, incluyendo a las

insaneables. En otras palabras, para algunos,

esta norma impide que después de realizado el

control de legalidad pueda alegarse cualquier

tipo de nulidad originada con anterioridad,

inclusive las insaneables. A decir verdad, el

control de legalidad solamente sanea lo sanea-

ble y no es jurídicamente posible pensar que

exista algún mecanismo que permita conva-

lidar, subsanar, corregir o reparar lo que por

mandato de la ley es irreparable. Esa es la

razón por la cual la misma norma enseña que

el control de legalidad se realiza sin perjuicio

de lo previsto para los recursos de casación y

revisión, de suerte que el aludido control es un

mecanismo de saneamiento de las nulidades

saneables, pero no de aquellas que no admiten

saneamiento alguno, las cuales, como se dijo,

se han estructurado como tales por conside-

rarse que siempre que se produzcan se genera

una violación al derecho de defensa.

. Legitimación

Solamente el perjudicado por una nulidad

puede solicitar su declaración, de tal suerte

que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de

la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, nadie puede resultar beneficiado con

declaraciones de nulidad por vicios formales

que afectan a otros sujetos procesales. El agra-

viado con la actuación irregular es quien puede

pedir su invalidación y es precisamente la vio-

lación al derecho al debido proceso el perjuicio

cuya reparación se busca con la declaración de

nulidad.

Desde este punto de vista enseña el artículo

135 CGP que quien alega una nulidad “deberá

tener legitimación para proponerla”, lo cual

implica que en la petición de nulidad el

interesado tiene la carga procesal de alegar y

demostrar que ha sido agraviado con el vicio

procesal, esto es, que ha sufrido un perjuicio

como consecuencia de la irregularidad,

perjuicio que, como se expuso, no puede ser

otro que la violación al derecho fundamental

al debido proceso.

Igualmente, como muestra de la regla de la

legitimación se tiene que:

a. El juez debe rechazar de plano la nulidad

alegada por quien carezca de legitimación

(art. 135 CGP).

b. No puede alegar la nulidad quien ha dado

lugar al hecho que la origina, lo cual es

el desarrollo procesal del precepto nemo

auditur propriam turpitudine allegans, que

le impide a quien ha producido la irregula-

ridad aprovecharse para obtener ganancia

de su propia torpeza, malicia o negligencia

(art. 135 CGP).

c. La nulidad por indebida representación o

por falta de notificación o emplazamiento

sólo podrá ser alegada por la persona

afectada y cuando aquella sea declarada,

solamente beneficiará a quien la haya invo-

cado (arts. 134 y 135 CGP).

De otra parte, el artículo 137 CGP, bajo el

título de “advertencia de la nulidad”, señala

cuál ha de ser la conducta del juez frente a las

nulidades saneables. Dispone la norma que “En

cualquier estado del proceso el juez ordenará

poner en conocimiento de la parte afectada las

nulidades que no hayan sido saneadas”, lo cual

ratifica que el único legitimado para alegar las

nulidades saneables es el perjudicado con la

irregularidad.

Si la nulidad que el juez advierte es la moti-

vada por indebida representación y falta de

notificación, dispone la norma que el auto que

pone en conocimiento la ocurrencia de dichas

irregularidades se le notificará al afectado de

conformidad con las reglas generales previstas

en los artículo 291 y 292 CGP (notificación

personal y, en subsidio, por aviso). En efecto,

señala la disposición que “si dentro de los tres

(3) días siguientes al de la notificación dicha

parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada

y el proceso continuará su curso; en caso con-

trario el juez la declarará.”

Dos precisiones merece el artículo 137 del

nuevo estatuto:

La primera, que a diferencia de lo que esta-

blece el artículo 145 CPC, la nueva norma

no dispone que el juez tiene la obligación de

decretar de oficio las nulidades insaneables

que advierta. Ello no significa que en el nuevo

estatuto el juez haya perdido la posibilidad de

decretar oficiosamente las nulidades procesa-

les de carácter insaneable, toda vez que en este

evento la legitimación también se extiende al

juez. Expresado en otras palabras, tratándose

de nulidades insaneables, estás pueden ser

declaradas de oficio o por petición de parte,

mientras que las saneables solamente se

podrán decretar por solicitud de la parte afec-

tada, que es la única que tiene interés en que

ella sea declarada.

La segunda, es que seguramente por un error

involuntario del legislador se incurrió en una

imprecisión en la redacción de tal disposición.

Señala el artículo 137 CGP que cuando el juez

advierta que se han configurado las causales

4, 6 y 7 del artículo 133 ordenará notificar al

afectado personalmente o por aviso, con el

propósito de que éste dentro de los tres días

siguientes a la notificación alegue la nulidad o

con su silencio la sanee o la convalide expresa-

mente. Sin embargo, revisadas las causales de

nulidad a las que alude la norma, encontramos

que resulta razonable que se incluya la nulidad

del numeral 4º del artículo 133 CGP (indebida

representación), pero no resulta lógico que se

haga mención a las causales 6º y 7º (omisión de

términos de alegaciones y sentencia dictada por

juez distinto al que escuchó los alegatos), como

tampoco lo resulta que se haya pasado por alto

la del numeral 8º (indebida notificación).

Por ello, mediante decreto 1736 del 17 de

agosto de 2012 el Gobierno Nacional, al

amparo de lo previsto por el artículo 45 de la

ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y

Municipal), corrigió dicho defecto de redac-

ción, así como otros yerros de simple forma

en que incurrió la ley 1564 de 2012, señalando

que el artículo 137 en realidad dispone que “En

cualquier estado del proceso el juez ordenará

poner en conocimiento de la parte afectada

las nulidades que no hayan sido saneadas.

Cuando se originen en las causales 4 y 8 del

artículo 133 el auto se le notificará al afectado

de conformidad con las reglas generales pre-

vistas en los artículos 291 y 292. Si dentro de

los tres (3) días siguientes al de la notificación

dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará

saneada y el proceso continuará su curso; en

caso contrario el juez la declarará.”

Así las cosas, el tema es simple: Cuando el

juez advierta una nulidad insaneable la debe

declarar incluso sin que medie alegación

de parte; si la nulidad que el juez encuentra

configurada es una que ostente el carácter

de saneable, no la podrá declarar, ya que en

este caso sin petición de la parte afectada ello

resulta imposible, por lo cual, debe ponerla

en conocimiento de ésta por el término de

tres (3) días, durante los cuales puede ocu-

rrir que el afectado la alegue, caso en el cual

deberá el juez declararla, pero también puede

suceder que el perjudicado guarde silencio o

expresamente manifieste convalidar lo irregu-

larmente actuado, caso en el cual el proceso

seguirá su curso.

. Oportunidad

En virtud de esta regla o parámetro las nulida-

des deben alegarse de manera oportuna so pena

de que opere el saneamiento de las mismas,

claro está, si ostentan el carácter de saneables.

Pero respecto de las insaneables también opera

la regla en comento, habida cuenta que para

ellas también aplica de modo preclusivo la

oportunidad de alegarlas, como lo serían, por

ejemplo, los recursos extraordinarios de casa-

ción y revisión con las limitaciones propias de

estos medios de impugnación.

En consecuencia, tanto el actual como el nuevo

sistema impide a los litigantes sacar provecho

de la alegación tardía de nulidades. Es por ello

que el artículo 134 CGP establece que “Las

nulidades podrán alegarse en cualquiera de

las instancias antes de que se dicte sentencia o

con posterioridad a ésta si ocurrieren en ella.”

Igualmente el inciso segundo de la disposi-

ción nos enseña que “La nulidad por indebida

representación o falta de notificación o empla-

264 265

zamiento en legal forma, o la originada en la

sentencia contra la cual no proceda recurso,

podrá también alegarse en la diligencia de

entrega o como excepción en la ejecución de

la sentencia, o mediante el recurso de revisión,

si no se pudo alegar por la parte en las ante-

riores oportunidades. Dichas causales podrán

alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con

posterioridad a la orden de seguir adelante con

la ejecución, mientras no haya terminado por

el pago total a los acreedores o por cualquier

otra causa legal.”

En este orden de ideas, a manera de síntesis,

podría señalarse en cuanto la oportunidad

para solicitar nulidades: (i) La regla general

es que ellas deben alegarse durante el curso

de las instancias en las que se ha presentado

la respectiva irregularidad; (ii) Pueden ser ale-

gadas luego de proferida la sentencia, cuando

la nulidad ha tenido su origen en ella; (iii)

durante la etapa de ejecución de la senten-

cia, es decir, en la diligencia de entrega o en

el proceso ejecutivo a continuación, pueden

alegarse las nulidades por indebida notifica-

ción o emplazamiento; (iv) En los procesos

ejecutivos pueden hacerse valer las nulidades

mientras el proceso no haya terminado por

pago total o por otra causa legal; (vi) a través

de los recursos de casación y revisión pueden

alegarse nulidades, con las limitaciones pro-

pias de tales medios de impugnación; (vii) la

nulidad por haberse adelantado el proceso

encontrándose interrumpido por enfermedad

grave, debe proponerse, a más tardar, dentro

de los cinco (5) días siguientes al momento

en que cesó la incapacidad; (viii) la nulidad

en la comisión por exceso en las facultades

del comisionado, debe alegarse, a más tardar,

dentro de los cinco (5) días siguientes al de la

notificación de la providencia mediante la cual

el comitente ordene incorporar al expediente

el despacho comisorio y cuando de falta de

competencia territorial del comisionado se

trata, la nulidad debe alegarse a más tardar

al inicio de la respectiva diligencia, a menos

que, como lo señaló la Corte Constitucional

en la sentencia C- 561 de 2004, el afectado se

encuentre en imposibilidad de alegarla, caso

en el cual podrá hacerlo dentro de la misma

oportunidad contemplada para los demás

excesos en la comisión.

. Las nuevas causales de nulidad

En el presente escrito, para no hacerlo aún más

extenso, solamente nos vamos a referir a las

nuevas causales de nulidad introducidas por el

Código General del Proceso, por lo cual, en lo

que toca con las causales que se mantuvieron

idénticas, ningún comentario se hará. En con-

secuencia, los motivos de nulidad enlistados

en los numerales 2º (Cuando el juez procede

contra providencia ejecutoriada del superior,

revive un proceso legalmente concluido o pre-

termite íntegramente la respectiva instancia),

3º (Cuando se adelanta después de ocurrida

cualquiera de las causales legales de interrup-

ción o de suspensión, o si, en estos casos, se

reanuda antes de la oportunidad debida), 4º

(Cuando es indebida la representación de

alguna de las partes, o cuando quien actúa

como su apoderado judicial carece íntegra-

mente de poder) y 8º (Cuando no se practica en

legal forma la notificación del auto admisorio

de la demanda a personas determinadas, o el

emplazamiento de las demás personas aunque

sean indeterminadas, que deban ser citadas

como partes, o de aquellas que deban suceder

en el proceso a cualquiera de las partes, cuando

la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma

al Ministerio Público o a cualquier otra per-

sona o entidad que de acuerdo con la ley debió

ser citado), al aparecer en el Código General

del Proceso esencialmente iguales a como figu-

raban en el Código de Procedimiento Civil, no

serán mencionadas en este trabajo.

. Actuación del juez en el proceso

después de declarar la falta de

jurisdicción o de competencia

Se configura esta causal de nulidad en aque-

llos eventos en que pese a declarar su falta de

jurisdicción o de competencia, el juez continúa

conociendo del proceso. Esta irregularidad

parte de la base de una grave equivocación del

juez, quien al advertir que carece de jurisdic-

ción o de competencia, en lugar de remitir el

expediente al juez que corresponda, bien sea a

uno de la jurisdicción de lo contencioso admi-

nistrativo (falta de jurisdicción) o a otro de la

ordinaria (falta de competencia), decide seguir

con el trámite del proceso5. Como se observa, no

solamente se sanciona estar conociendo de un

proceso sin tener la competencia para hacerlo,

sino abstenerse de remitir el expediente al

juez competente. Esto significa que solamente

habrá nulidad en el extraño y remoto evento en

que un juez se declare incompetente (por falta

de jurisdicción o por falta de competencia) y no

obstante ello, continúe tramitando el proceso.

A diferencia del régimen establecido en el

Código de Procedimiento Civil, en donde la

falta de jurisdicción y de competencia, por

regla general, originaban la nulidad del proceso

desde la admisión de la demanda, debiendo

renovarse toda la actuación surtida, lo cual

significaba una pérdida de tiempo en contravía

del principio de economía procesal, el nuevo

estatuto determina que la incompetencia del

juez, por regla general, no acarrea la nulidad

del proceso, sino únicamente en aquellos casos

en que pese a estar declarada, se continúa

conociendo del mismo. Así las cosas, mientras

la causal de la codificación anterior consistía

simple y llanamente en la falta de jurisdicción

o de competencia, circunstancia que implicaba

la anulación de todo lo actuado por el juez, la

nueva causal de invalidez parte de un supuesto

5 Es importante recordar que, luego de varios debates

jurisprudenciales y doctrinales, hoy en día se tiene

entendido que la falta de jurisdicción se presenta

cuando de un proceso está conociendo un juez que

corresponde a una “jurisdicción” diferente, como

ocurre, por ejemplo, cuando un juez civil (que perte-

nece a la jurisdicción ordinaria) está conociendo de un

asunto que debe ser tramitado por un juez adminis-

trativo (que pertenece a la jurisdicción de lo conten-

cioso administrativo). En este caso, como se observa,

el asunto trasciende de la jurisdicción ordinaria para

ubicarse en otra de las “jurisdicciones” que ha estable-

cido nuestra Constitución Política y la Ley Estatutaria

de la Administración de Justicia. La falta de competen-

cia, desde esta perspectiva, se presenta en dos casos: en

primer lugar, cuando un proceso es conocido por un

juez que pertenece a la jurisdicción ordinaria debiendo

ser conocido por un juez que aunque también hace

parte de la jurisdicción ordinaria pertenece a otra

especialidad, como ocurriría, por ejemplo, cuando un

proceso está siendo tramitado por un juez civil pero

debe ser conocido por un juez laboral o por un juez

de familia; en segundo lugar, se presentaría la falta de

competencia cuando un proceso es conocido por un

juez civil debiendo ser adelantado por otro juez civil,

es decir, cuando el asunto no trasciende la especialidad

civil, como sería el caso en que un proceso que conoce

el juez civil del circuito de Cartagena lo debe conocer,

en realidad, el juez civil del circuito de Bogotá.

que seguramente en la práctica no va a ocurrir

con mucha frecuencia, consistente, como se ha

dicho, en la grave omisión del juez de remitir el

expediente al juez competente y seguir cono-

ciendo del proceso pese a haber declarado su

falta de jurisdicción o de competencia.

El artículo 133 núm. 1 CGP, que es la norma

que consagra esta causal de nulidad, debe

interpretarse en concordancia con lo previsto

en los artículos 16, 138, inciso 1° y 139 del

mismo estatuto.

El primero de ellos señala que:

“La jurisdicción y la competencia por los

factores subjetivo y funcional son impro-

rrogables. Cuando se declare, de oficio o

a petición de parte, lo actuado conservará

validez, salvo la sentencia que se hubiere

proferido que será nula, y el proceso

se enviará de inmediato al juez compe-

tente. Lo actuado con posterioridad a

la declaratoria de falta de jurisdicción

o de competencia será nulo. La falta de

competencia por factores distintos del

subjetivo o funcional es prorrogable

cuando no se reclame en tiempo, y el juez

seguirá conociendo del proceso. Cuando

se alegue oportunamente lo actuado con-

servará validez y el proceso se remitirá al

juez competente”.

Por su parte, la segunda de las disposiciones

mencionadas enseña que:

“Cuando se declare la falta de jurisdic-

ción, o la falta de competencia por el

factor funcional o subjetivo, lo actuado

conservará validez y el proceso se enviará

de inmediato al juez competente; pero

si se hubiere dictado sentencia, ésta se

invalidará”.

Y finalmente, el artículo 139 señala que:

“Siempre que el juez declare su incom-

petencia para conocer de un proceso

ordenará remitirlo al que estime com-

petente” y más adelante dispone que “El

juez no podrá declarar su incompetencia

cuando la competencia haya sido prorro-

gada por el silencio de las partes, salvo

por los factores subjetivo y funcional.”

De la lectura de todas las normas citadas se

desprende lo siguiente:

266 267

a. Cuando el juez advierta de oficio o a petición

de parte que carece de jurisdicción o de com-

petencia por los factores subjetivo o funcional,

deberá inmediatamente ordenar que se remita

el expediente al juez competente (bien sea al

interior de la llamada jurisdicción ordinaria o

en otra especialidad jurisdiccional) y lo actuado

hasta ese momento conservará plena validez. Si

no se ordena la remisión del expediente o éste

no es enviado, lo actuado con posterioridad

será nulo.

Así por ejemplo, si estando un proceso en

la audiencia de instrucción el juez civil del

circuito ante quien se adelanta el litigio

advierte, de oficio o a petición de parte, que

su conocimiento no corresponde a la juris-

dicción ordinaria civil sino que el mismo es

competencia de la jurisdicción de lo conten-

cioso administrativo, deberá declarar la falta

de jurisdicción y remitir el expediente al juez

competente, que en este caso será el juez

administrativo o el tribunal administrativo,

de acuerdo con las reglas de competencia

incorporadas en la ley 1437 de 2011 (Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Con-

tencioso Administrativo). Solamente habrá

nulidad si el expediente no se remite al conten-

cioso administrativo y el juez civil del circuito

continúa conociendo del asunto pese a haber

declarado su incompetencia, evento que, como

se dijo, será de rara ocurrencia. Obsérvese que

en este ejemplo, cuando el juez advierte que

carece de jurisdicción o de competencia por los

factores subjetivo y funcional, no debe declarar

la nulidad de todo lo actuado en el proceso,

como ocurría con la causal contemplada en los

numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código

de Procedimiento Civil, sino que debe declarar

la falta de jurisdicción o la de competencia por

los factores subjetivo o funcional y remitir el

expediente al que considere es el competente,

pues de no hacerlo incurriría en esta causal.

b.- Cuando el juez advierta de oficio o a peti-

ción de parte que carece de jurisdicción o

de competencia por los factores subjetivo o

funcional, pero ya hubiese dictado sentencia

de primera o de única instancia, solamente

se declarará la nulidad de dicho fallo y de lo

actuado a partir de éste, debiendo remitirse

el expediente al juez competente para que

renueve la actuación anulada. En este caso

sí hay lugar a nulidad, pero ésta será tan sólo

parcial a partir del fallo de primera o de única

instancia, lo cual impide que se pierda toda la

actuación surtida en el proceso, habida cuenta

que quedará vigente la adelantada hasta antes

de la sentencia anulada.

Siguiendo con el ejemplo antes propuesto, si el

juez civil del circuito ante quien se tramita el

proceso dicta sentencia de primera instancia,

que es apelada, y es la sala civil del correspon-

diente tribunal superior la que advierte que el

proceso debió ser conocido por la jurisdicción

de lo contencioso administrativo, dicha cor-

poración decretará la nulidad de lo actuado a

partir de la sentencia de primer grado, inclu-

yéndola, y ordenará remitir el expediente al

contencioso administrativo para que éste con-

tinúe con el trámite del proceso y renueven de

esta manera las actuaciones declaradas nulas.

El juez o tribunal de lo contencioso adminis-

trativo recibirá el expediente y procederá,

entonces, a dictar sentencia con el lleno de los

requisitos establecidos en el nuevo Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Conten-

cioso Administrativo (ley 1437 de 2011), salvo

que considere que debe decretar pruebas de

oficio (art. 213 CPACA) o de adoptar cualquier

otra medida de saneamiento que considere

necesaria, como lo sería, por ejemplo convo-

car al proceso al ministerio público o citar a la

Agencia de Defensa Jurídica del Estado en caso

de que no se haya realizado la citación.

Lo anterior muestra que la jurisdicción y la

competencia subjetiva y funcional son impro-

rrogables, es decir, que una vez se declaran por

el juez implican necesariamente el envío del

proceso al juez que se considera es el compe-

tente para conocerlo, so pena de que se declare

la nulidad de lo actuado a partir de esa omisión.

El silencio de las partes, es decir, la no alegación

de la falta de jurisdicción o de competencia

subjetiva o funcional mediante excepción

previa, no implica su prorroga, pues deberá el

juez declararla en cualquier estado del proceso

y remitir el expediente al competente, ya que

de no hacerlo se incurre en la causal de nulidad

en comento; si el juez de primera instancia no

lo hace, le corresponderá hacerlo, entonces, al

superior, quien declarará la nulidad de la sen-

tencia de primera grado y de lo actuado a partir

de ella.

c.- Cuando la falta de competencia por fac-

tores distintos al subjetivo o funcional (por

ejemplo, la falta de competencia territorial)

no se alegue oportunamente, ésta se prorroga

y el juez continuará conociendo del proceso.

Así, si el demandado no alega oportunamente

la incompetencia territorial del juez o la falta

de competencia por el factor objetivo en razón

de la cuantía, esta irregularidad se tendrá por

saneada y el proceso debe continuar su curso.

Esto es lo que significa que la competencia por

estos factores sea prorrogable, es decir, que el

juez conozca de un proceso para el cual, en

principio, no goza de competencia, pero que,

en razón del silencio de las partes, adquiere la

atribución al efecto. Es por esto que el artículo

139 CGP señala que “El juez no podrá declarar

su incompetencia cuando la competencia haya

sido prorrogada por el silencio de las partes,

salvo por los factores subjetivo y funcional.”

d.- Siempre que el juez se declare incompe-

tente, lo actuado conserva plena validez y el

proceso debe remitirse al competente, es decir,

no hay declaración de nulidad sino declaración

de incompetencia y el expediente debe enviarse

al competente. Cuando se haya dictado senten-

cia de primera instancia y el superior advierta

que se carece de jurisdicción o de competencia

por los factores subjetivo o funcional, se declara

la nulidad, no del proceso, sino de la sentencia

de primer grado y de lo actuado a partir de ella.

El juez que recibe el expediente, siempre y en

todos los casos, tomará el proceso en el estado

en que se encontraba antes de la declaración

de incompetencia y, por lo tanto, como se dijo,

deberá continuar con su trámite.

Según se observa, la improrrogabilidad es, para

estos efectos, sinónimo de insaneabilidad y, por

ende, la prorrogabilidad de saneabilidad. Desde

este punto de vista, como se dijo, el hecho de

que el demandado no proponga la excepción

previa de falta de jurisdicción o de ausencia de

competencia por los factores subjetivo o fun-

cional (art. 100 núm. 1º CGP), no implica que

el juez adquiera jurisdicción o competencia

para conocer de ese proceso, pues se trata de

atribuciones improrrogables, de tal suerte que

deberá el juez declararlas, en cualquier estado

del proceso, antes de dictar sentencia y remitir

el proceso al que corresponda; si no lo hace el

juez de primera instancia, la irregularidad no se

subsana y le corresponderá al Ad quem decla-

rar la nulidad del fallo de primera instancia y de

lo actuado a partir de éste. Si el juez de segundo

grado no lo hace y la sentencia de segundo

grado es susceptible de recurso de casación,

podrá alegarse este vicio a través del recurso

extraordinario (art. 336 núm. 5º), caso en el

cual se declarará la nulidad de las sentencias

de primera y segunda instancia y se remitirá el

expediente al que se considera competente.

De esta forma, con la modificación se pone fin

a lo que desafortunadamente venía ocurriendo

cuando se decretaba la nulidad por falta de

jurisdicción o por falta de competencia en el

régimen procesal anterior, es decir, se dejaba

sin efecto toda la actuación surtida ante el juez

incompetente, pese a que las partes habían

gozado de amplias oportunidades de defensa,

lo cual significaba una verdadera afrenta a la

economía procesal y al propósito de la insti-

tución de las nulidades procesales. Con esto

igualmente se le cierra el camino a aquellos

que luego de decretada la nulidad por falta

de jurisdicción pretendían dejar sin efectos la

interrupción de la prescripción o la inoperan-

cia de la caducidad, toda vez que en vigencia

del nuevo estatuto lo que se ordena cuando se

decreta la falta de jurisdicción o falta de com-

petencia por el factor subjetivo o funcional, es

la remisión del expediente al competente, con

lo cual los efectos generados de cara a la inte-

rrupción de la prescripción o a la inoperancia

de la caducidad, siguen vigentes.

En este sentido y siguiendo la misma línea de

los ejemplos propuestos, supongamos que ante

un juez civil del circuito se está adelantando

equivocadamente una controversia contractual

de una entidad pública, las cuales, como bien

se sabe, le corresponden a la jurisdicción de lo

contencioso administrativo (Art. 104, núm. 2,

CPACA). Luego de proferida la sentencia de

primera instancia la sala civil del respectivo tri-

bunal superior advierte la falta de jurisdicción,

por lo que decreta la nulidad únicamente del

fallo de primer grado, dejando válido lo actuado

hasta antes del mismo y ordena la remisión del

expediente al juez administrativo. En este caso,

para todos los efectos legales, el juez adminis-

trativo tendrá en cuenta a efectos del cómputo

de la caducidad la fecha de presentación ante el

juez civil del circuito y con base en ella deter-

268 269

minará si la demanda fue oportuna o no; con el

anterior sistema, esto es, el del Código de Pro-

cedimiento Civil, en donde la nulidad cobijaba

todo lo actuado a partir del auto admisorio de

la demanda -inclusive- se presentaba la dis-

cusión sobre cuál debería ser la fecha a tener

en cuenta para efectos de la interrupción de la

prescripción o la inoperancia de la caducidad,

es decir, si la de presentación ante el juez civil

o la de recepción del expediente en el juzgado

administrativo, lo cual indudablemente puede

generar una violación al derecho de acceso a

la administración de justicia. Aunque ya en

vigencia de la anterior codificación los jueces,

gracias a importantes avances jurisprudenciales

de nuestros altos tribunales, venían conside-

rando que la fecha para tomar como marco de

referencia debía ser la de presentación inicial

de la demanda ante los jueces civiles, existía el

riesgo de que la discusión se presentara ante la

ausencia de noma expresa, discusión que, en el

actual sistema del Código General del Proceso,

no podrá suscitarse toda vez que, como se ha

venido señalando, el juez recibe el expediente

en el estado en que se encuentra y debe conti-

nuar con el trámite del mismo.

Para concluir y retomando lo dicho, incluso

tomando el riesgo de fatigar al lector, frente a

la llamada falta de jurisdicción y a la falta de

competencia, el panorama en el nuevo estatuto

procesal queda así:

- Presentada la demanda, si el juez advierte

que carece de jurisdicción o de competen-

cia, debe rechazarla y remitir el expediente

al juez que considere es el competente (art.

90 CGP). Si no remite el expediente y con-

tinúa tramitando el proceso se incurre en la

causal de nulidad en comento.

- Si el juez omite hacerlo y, por el contrario,

admite equivocadamente la demanda, el

demandado puede interponer recurso de

reposición en contra de dicha providencia

y, en caso de que el juez la reponga, tendrá

que rechazarla y remitir el expediente al

juez que considere competente.

- Si el demandado no opta por alegar estos

fenómenos por vía de reposición, lo puede

hacer a través de las respectivas excepcio-

nes previas (art. 100 núm. 1º), desde luego,

si el proceso las admite. De prosperar esta

excepción “se ordenará remitir el expe-

diente al juez que corresponda y lo actuado

conservará validez” (art. 101 núm. 2º). Si no

remite el expediente y continúa tramitando

el proceso se incurre en la causal de nulidad

en comento.

- Cuando el demandado no alega las excep-

ciones previas de falta de competencia por

factores distintos al funcional y al subjetivo,

la competencia se prorroga y, por ende, el

juez continúa conociendo del proceso (art.

16), se sanea cualquier irregularidad y al

juez le queda prohibido declararse incom-

petente, toda vez que, según lo ordena el

artículo 139 “El juez no podrá declarar su

incompetencia cuando la competencia haya

sido prorrogada por el silencio de las partes,

salvo los factores subjetivo funcional”.

- Si el demandado no alega la falta de juris-

dicción ni la falta de competencia subjetiva

o funcional, ni la jurisdicción ni la com-

petencia se prorrogan, es decir, el vicio de

incompetencia sigue latente y, por ende,

tendrá que ser declarado en cualquier

estado del proceso y el expediente remitido

al juez que sea competente, quien lo recibirá

en el estado en que se encuentra y conti-

nuará su trámite, con la precisión de que lo

actuado hasta la declaración de incompe-

tencia conserva plena validez. Si no remite

el expediente pese a haber declarado la falta

de jurisdicción o la falta de competencia por

el factor subjetivo o funcional y continúa

tramitando el proceso se incurre en la causal

de nulidad en comento.

- Si el juez, pese a carecer de jurisdicción o

de competencia subjetiva o funcional, no la

declara y dicta sentencia, el superior debe

declarar la nulidad de dicho fallo y de lo

actuado a partir de éste, debiendo remitir el

expediente a quien sea competente, quien

recibirá el expediente en estado de dictar

sentencia de primera instancia.

. Nulidad por omisión de una

prueba legalmente obligatoria

Se eleva a causal de nulidad la omisión de la

práctica de una prueba que de acuerdo con la

ley resulta obligatoria (art. 133 núm. 5°), con lo

cual se recoge lo expresado por la Sala de Casa-

ción Civil de la Corte Suprema de Justicia en

varias decisiones cuyo propósito ha sido el de

garantizar el derecho a la prueba en el proceso

civil. A este propósito vale la pena recordar que

la jurisprudencia de dicha Corporación, a partir

de la recordada sentencia del 28 de junio de

20056, consideró que no practicar una prueba

obligatoria o no realizar las gestiones necesa-

rias para ello vulnera el derecho fundamental al

debido proceso dado que tal omisión entraña el

menoscabo de la garantía que tienen los sujetos

procesales de probar los hechos en que susten-

tan sus alegaciones y constituye una violación

de nuestro ordenamiento procesal en aquellos

casos en los que ha impuesto de manera obli-

gatoria el decreto y práctica de determinados

medios de prueba. Este viraje jurisprudencial,

como es recordado por todos, se dio para vivi-

ficar la causal de nulidad prevista en el numeral

6º del artículo 140 del anterior estatuto, según

la cual se incurre en invalidez “Cuando se

omiten los términos u oportunidades para

pedir o practicar pruebas”, causal que por su

redacción no permitía sancionar con nulidad

las omisiones de los jueces en la práctica de

pruebas legalmente obligatorias.

6 expediente No. 7901. En el mismo sentido se destaca

la sentencia de casación del 28 de mayo de 2009, exp.

05001310301420010017701 y más recientemente la del

11 de diciembre de 2012, exp. 52001-3103-001-2007-

00046-01, en donde se dijo que “En suma, la nulidad

consagrada en la causal sexta del artículo 140 del Código

de Procedimiento Civil, por omitirse los términos u

oportunidades para pedir o decretar pruebas –norma

protectora del debido proceso, del cumplimiento de la

carga probatoria, a la par que del derecho de defensa

y contradicción-, es hoy asimismo procedente cuando

se omiten aquéllas que el legislador ha previsto como

necesarias y en consecuencia le ha asignado al juzgador

el deber de decretarlas, así como cuando se omite su

decreto y práctica en aquellos casos en que, sin cubrir la

desidia de la parte, y atendidas las circunstancias propias

del proceso respectivo, luzcan de modo evidente y en

forma antelada como indispensables para el hallazgo

de la verdad real o para evitar una sentencia inhibitoria

o una nulidad, de tal manera que el hecho recaudado y

objeto de prueba trascienda a la decisión, como en los

eventos en que, v. gr., el medio figura en el expediente,

es determinante para la decisión, pero no puede ser esti-

mado por el juzgador por faltar algún requisito necesa-

rio para considerarlo regularmente allegado a la causa, o

como cuando del material probatorio recaudado puede

deducirse sin asomo de duda que una prueba faltante

arrojaría la luz requerida para proferir un fallo justo y

legal.”

El nuevo estatuto, recogiendo el avance de la

jurisprudencia, consagra como nulidad en el

numeral 5º del artículo 133 no solamente la

omisión de practicar una prueba que de con-

formidad con la ley resulte obligatoria, sino que

se mantiene la causal anterior, es decir, la del

numeral 6º del artículo 140 CPC, indicando que

la nulidad también se presenta cuando se omite

alguna de las oportunidades previstas en la ley

para solicitar, decretar o practicar pruebas. En

consecuencia, de una manera más completa

y acorde con los avances de nuestra jurispru-

dencia procesal civil, la causal es del siguiente

tenor: “Cuando se omiten las oportunidades

para solicitar, decretar o practicar pruebas, o

cuando se omite la práctica de una prueba que

de acuerdo con la ley sea obligatoria.”

Se incurre en esta causal, por ejemplo, cuando

en el proceso de declaración de pertenencia

no se práctica la prueba de inspección judicial

sobre el inmueble pretendido en usucapión,

la cual ha sido consagrada como obligatoria

en el numeral 9° del artículo 375 CGP. Igual

ocurriría cuando, sin mediar alguna de las

excepciones legales, no se practica en el pro-

ceso de investigación o impugnación de la

paternidad la prueba con marcadores genéticos

de ADN, prevista en el numeral 2° del artículo

386 ibídem. De la misma manera, se presentaría

si se llegare a omitir la inspección judicial en el

proceso de servidumbre, pues el inciso segundo

del artículo 376 CGP dispone que “No se podrá

decretar la imposición, variación o extinción

de una servidumbre, sin haber practicado ins-

pección judicial sobre los inmuebles materia de

la demanda, a fin de verificar los hechos que le

sirven de fundamento.”

De esta manera se le da relevancia normativa al

derecho a la prueba y a la búsqueda de la verdad

en los procesos civiles a efecto de que las senten-

cias sean lo más ajustadas posibles a la realidad

y con ello se haga prevalecer el derecho sustan-

cial; sin embargo, ha de resaltarse que esta es

una nulidad saneable, lo cual implica que de no

alegarse en tiempo la irregularidad la misma

se tendría por subsanada. De esta manera, por

ejemplo, si el juez decreta la finalización de la

etapa probatoria y ordena a las partes alegar de

conclusión sin haber practicado esta prueba, le

corresponderá a las partes poner de presente la

omisión a fin de evitar incurrir en esta nulidad.

270 271

. Nulidad por omisión de las

oportunidades para sustentar

un recurso u oponerse a la

sustentación de la parte contraria

Se consagra como causal de nulidad la omi-

sión de las oportunidades para sustentar un

recurso o para descorrer el traslado del mismo

(art. 133 núm. 6° CGP), con lo cual se amplía la

causal de nulidad contemplada en el numeral

6º del artículo 140 CPC, que solamente esta-

tuía como motivo de invalidez la omisión de

la oportunidad para alegar de conclusión, de

tal suerte que la causal quedó redactada así:

“Cuando se omita la oportunidad para alegar

de conclusión o para sustentar un recurso o

descorrer su traslado.”

En consecuencia, en el nuevo estatuto no sola-

mente será causal de nulidad la pretermisión

de la oportunidad para las alegaciones, lo cual

viene del anterior estatuto, sino que ahora tam-

bién la omisión de los términos para sustentar

un recurso o para replicar la sustentación for-

mulada por la otra parte será sancionada con

invalidez, pues se considera que el derecho a la

impugnación, integrante del debido proceso,

debe ser respetado no solamente para quien

hace de los recursos garantizándole que con-

tará con las oportunidades suficientes para

sustentar su impugnación, sino que también

la parte opositora o no recurrente debe ser

escuchada, de tal suerte que si se cercena el

derecho a sustentar el recurso o a “descorrer”

el traslado del mismo, se incurre en esta causal

de nulidad, la cual es saneable, por lo cual, si

las partes no advierten la irregularidad, no la

alegan oportunamente o actúan sin alegarla, se

producirá la subsanación del vicio.

. Nulidad de la sentencia por

haberse dictado por un juez

diferente al que escuchó los

alegatos.

Como muestra del respeto a la inmediación

y a la oralidad, se erige como causal de nuli-

dad que la sentencia haya sido proferida por

un juez distinto del que escuchó los alegatos

de conclusión o del juez ante quien se sus-

tentó el recurso de apelación (art. 133 núm.7°

CGP). Con esto se le pone fin a lo que viene

ocurriendo en varios procesos, en donde uno

es el juez frente a quien se alega y otro el que

termina dictando el fallo, lo cual sucede, por

ejemplo, cuando después de que las partes han

alegado de conclusión el expediente se remi-

tía a un juzgado de descongestión para que

profiriera la sentencia. Ahora, en vigencia del

nuevo estatuto, cuando se presente el cambio

de juez, deberá convocarse nuevamente a

audiencia en la que se escucharán los alega-

tos de conclusión, de primera o de segunda

instancia, y luego de ello sí se podrá proferir

la respectiva sentencia, tal y como lo indica

el numeral 1º del artículo 107 CGP, norma

según la cual “Cuando se produzca cambio de

juez que deba proferir sentencia en primera o

segunda instancia, quien lo sustituya deberá

convocar a una audiencia especial con el solo

fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas

las alegaciones, se dictará sentencia según las

reglas generales.”

Como se dijo, esta es una norma cuyo único

propósito es darle prevalencia a la oralidad y

garantizar que el juez que escucha directa-

mente los planteamientos de los litigantes sea

el mismo que resuelva la controversia y no otro

juez que llega al proceso únicamente a proferir

el fallo, con lo cual se resalta la importancia que

tiene para el proceso los alegatos de conclusión

de las partes, pues ellos reflejan la visión que

éstas tienen de los argumentos expuestos y

de los hechos probados, visión que, sin lugar

a duda, constituye una ayuda invaluable en la

formación del convencimiento a la hora de

juzgar la controversia.

Ahora bien, situados en los procesos de conoci-

miento, no se avizora que esta nulidad se pueda

presentar con alguna frecuencia, toda vez que,

como bien se sabe, una vez las partes aleguen de

conclusión en la audiencia de instrucción y juz-

gamiento, se pueden presentar dos hipótesis: la

primera, que inmediatamente el juez profiera

sentencia en forma oral “aunque las partes o

sus apoderados no hayan asistido o se hubie-

ren retirado”, para lo cual, “Si fuere necesario

podrá decretarse un receso hasta por dos (2)

horas para el pronunciamiento de la sentencia”

(art. 372, núm. 5º). En este primer caso, como

se observa, finalizados los alegatos el juez debe

dictar sentencia con el lleno de los requisitos

de ley y con la adecuada motivación7, evento

en el cual, si lo estima necesario, previo a pro-

ferir el fallo, puede decretar un receso de hasta

2 horas. La segunda hipótesis contemplada en

la misma norma, parte de la base de que para

el juez no sea posible dictar la sentencia de

manera inmediata en forma oral en la misma

audiencia, debiendo el juez, entonces, “dejar

constancia expresa de las razones concretas e

informar a la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura”, evento en el cual, “el

juez deberá anunciar el sentido de su fallo, con

una breve exposición de sus fundamentos, y

emitir la decisión escrita dentro de los diez (10)

días siguientes, sin que en ningún caso, pueda

desconocer el plazo de duración del proceso

previsto en el artículo 121”. En esta segunda

hipótesis, como bien se puede apreciar, el juez

no dicta sentencia sino que anuncia el sentido

del fallo indicando de manera breve los funda-

mentos del mismo, es decir, expone cuál es la

decisión que se adoptará en la sentencia y de

una manera muy concreta y precisa señalará,

en forma general los rasgos de los fundamentos

tenidos en cuenta, para luego, dentro de los 10

días posteriores a la audiencia, proferir la sen-

7 A este propósito, vale la pena mencionar que la juris-

prudencia civil, aunque aún no ha entrado en vigencia

el nuevo estatuto, ya ha tenido oportunidad de mencio-

nar, con ocasión de las sentencias dictadas en vigencia

de la ley 1395 de 2010, que la exigencia de motivación

de las sentencias no cambia en el sistema oral, en donde

igualmente es necesario que los jueces fundamenten

adecuadamente su decisión con la exposición clara y

precisa de los fundamentos de hecho y de derecho. En

este sentido, se cita la reciente sentencia de casación

civil del 8 de marzo de 2014, SC5631-2014, Radicación

N° 6816731890012012-00036-01, en donde se dijo,

luego de revisar el artículo 280 CGP, que esta norma,

“(…) visto su texto, no trasciende, en comparación con

el Código de Procedimiento Civil, más allá de suprimir

la labor de memorar los antecedentes del caso y la causa

de la petición que se lleva a la justicia. Lo demás, que

en verdad es lo esencial de la actividad intelectual del

juzgador, permanece incólume, pues, se sigue exigiendo

el examen crítico de las pruebas y la explicitación de

los razonamiento legales, como premisas básicas de la

determinación.” En este sentido, concluye la Sala en esta

decisión que “(…) la celeridad en la administración de

justicia con la introducción de ese nuevo formato, no

apareja una providencia exenta de fundamentos jurídi-

cos o fácticos; más aún cuando la oralidad como medio

de comunicación de las ideas, supone no solo transmi-

tirlas de viva voz al auditorio, sino persuadirlo de que lo

que se está resolviendo, a través de la debida, coherente

y lógica argumentación, sustentada en premisas que

guardan correspondencia con el debate planteado.”

tencia por escrito con el lleno de los requisitos

contemplados en los artículos 279 y 280 CGP.

Vistas así las cosas, no parece probable que

entre el momento en que se profieren los ale-

gatos y la sentencia se produzca un cambio de

juez; en todo caso, en el evento en que llegare a

producirse dicho acontecimiento, quien llegue

a ocupar el cargo deberá, entonces, para evitar

esta nulidad, convocar a audiencia en la cual

escuchará los alegatos y proferirá el fallo.

Ahora bien, punto importante a tener en

cuenta es el relativo a la declaración de nulidad

de la sentencia de primera instancia cuando

el superior advierta la falta de jurisdicción o

la incompetencia por los factores subjetivo o

funcional, caso en el cual, según ya se indicó

en este escrito al estudiar la primera causal de

nulidad, le corresponde al superior invalidar el

fallo y remitir el expediente al juez competente,

bien sea en la misma jurisdicción ordinaria

o en la contencioso administrativa, quien

recibirá el expediente en el estado en que se

encuentre para que continúe con el trámite del

proceso renovando de esta forma la actuación

aniquilada; este juez que recibe el proceso, para

no incurrir en la causal de nulidad que acapara

nuestra atención, debe, entonces, convocar a

la audiencia de alegaciones y allí mismo dictar

sentencia. En todo caso, es necesario igual-

mente tener presente que la operatividad de

esta nulidad en el proceso contencioso admi-

nistrativo será objeto de discusión, habida

cuenta que, como es ya conocido por todos,

en dicho procedimiento no es obligatoria

la presentación de alegatos de manera oral,

pudiendo el juez, una vez termina la práctica

de pruebas en la respectiva audiencia, en lugar

de señalar fecha y hora para la audiencia de

alegaciones y juzgamiento, ordenar la presen-

tación de los alegatos por escrito dentro del

término de 10 días, caso en el cual igualmente

podrá dictar sentencia dentro del término de

20 días (art. 181 CPACA8). En consecuencia, a

8 Esta norma es del siguiente tenor: “En esta misma

audiencia el juez y al momento de finalizarla, señalará

fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzga-

miento, que deberá llevarse a cabo en un término no

mayor a veinte (20) días, sin perjuicio de que por consi-

derarla innecesaria ordene la presentación por escrito de

los alegatos dentro de los diez (10) días siguientes, caso

en el cual dictará sentencia en el término de veinte (20)

días siguientes al vencimiento de aquel concedido para

272 273

nuestro juicio, una vez recibido el expediente

por el juez de lo contencioso administrativo,

tendrá que señalar expresamente si desea que

las partes presenten sus alegatos de manera

oral, caso en el cual convocará a la audiencia

en los que los escuchará y dictará sentencia;

en caso contrario, deberá entonces disponer

la radicación escrita de los mismos en el tér-

mino anotado y proceder a dictar sentencia

conforme a lo dispuesto en el estatuto de lo

contencioso administrativo.

Finalmente, esta es una nulidad saneable, por

lo cual, una vez dictada sentencia por un juez

distinto al que escuchó los alegatos de conclu-

sión, es menester alegarla por vía del recurso

de apelación o casación, pues si no se hace y el

proceso continúa se produce la subsanación de

la irregularidad.

. Nulidad de la audiencia por

inasistencia del juez

Se establece que la ausencia del juez o de los

magistrados a las audiencias genera nulidad

de lo actuado en ella. Así lo señala el numeral

1° del artículo 107 CGP, norma según la cual

“Toda audiencia será presidida por el juez y,

en su caso, por los magistrados que conoz-

can del proceso. La ausencia del juez o de los

magistrados genera la nulidad de la respectiva

actuación”9, norma que está en concordancia

con lo señalado por el numeral 1º del artículo

42 que consagra el deber del juez de presidir las

audiencias.

Con esta causal de nulidad se busca que al

adelantarse el proceso por audiencias con

prevalencia de la oralidad, los jueces asistan

y ejerzan la dirección de las mismas; en un

sistema oral como el diseñado por el nuevo

estatuto es inconcebible que se desarrolle

una audiencia sin la presencia del juez o que

algunas actuaciones se adelanten en aquella sin

presentar alegatos. En las mismas oportunidades señala-

das para alegar podrá el Ministerio Público presentar el

concepto si a bien lo tiene”.9 La norma establece una excepción a la presencia obli-

gatoria de los integrantes de la sala al disponer que “Sin

embargo, la audiencia podrá llevarse a cabo con la pre-

sencia de la mayoría de los magistrados que integran la

Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitu-

tivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejará

expresa constancia del hecho constitutivo aquél”.

que el juez esté presente. La oralidad supone

la presencia activa del juez en la audiencia y el

ejercicio en ella de los poderes de dirección y

ordenación del proceso, por lo que, a diferencia

de lo que ocurría en el anterior sistema, no es

posible hablar de audiencia sin juez. De pre-

sentarse esta situación se generará la nulidad

en comento, la cual es saneable, por lo cual el

silencio de las partes y su no alegación oportuna

genera la corrección del vicio procedimental.

. Nulidad por pérdida de

competencia en razón del

vencimiento del término de

duración del proceso

Dispone el artículo 121 CGP que “Será nula

de todo derecho la actuación posterior que

realice el juez que haya perdido competencia

para emitir la respectiva providencia”. En con-

secuencia, vencido el término de duración del

proceso, se produce automáticamente la pér-

dida de competencia y al juez le corresponde, al

día siguiente, como lo enseña la disposición en

comento, “informarlo a la Sala Administrativa

del Consejo Superior de la Judicatura y remitir

el expediente al juez o magistrado que le sigue

en turno, quien asumirá competencia y profe-

rirá la providencia dentro del término máximo

de seis (6) meses”; en caso de que el juez no

atienda este imperativo legal y continúe cono-

ciendo del proceso, dicha actuación quedará

viciada de nulidad. Esta nulidad, según puede

observarse, no afecta la totalidad del proceso

sino únicamente la actuación del juez que

resulta extemporánea.

A diferencia de lo que ocurría con la reforma

introducida al artículo 124 CPC por parte del

artículo 9º de la Ley 1395 de 2010, con esta

nueva disposición no queda duda de que en

materia procesal civil existe la nulidad por

vencimiento de términos. Con esta disposición

se busca hacer efectivo el derecho que tienen

los usuarios de la administración de justicia

de que los procesos se tramiten y resuelvan en

un tiempo razonable, lo cual indudablemente

hace parte de las garantías propias del derecho

fundamental al debido proceso. El respeto de

los términos de duración del proceso por los

jueces, sin lugar a duda, es un derecho que

tienen las partes y si aquellos no se cumplen se

genera la pérdida de competencia del juez, por

lo que las actuaciones que se adelanten luego

de que el término ha fenecido son sancionadas

con nulidad.

Al hablar la norma de nulidad de pleno dere-

cho está haciendo referencia a que este motivo

de invalidez tiene el carácter de insaneable,

pues no de otra manera puede entenderse la

referida expresión; seguramente mejor habría

resultado para evitar discusiones que la norma

hubiese incorporado la locución “insaneable”

en lugar de nulidad “de pleno derecho”, pues

no ha faltado quienes afirmen que esta última

expresión no significa insaneabilidad. A decir

verdad, la expresión nulidad de pleno derecho,

más propia del derecho sustancial, no permite

pensar nada diferente a que se trata de un

motivo de nulidad que opera por mandato de la

ley y que siempre que se presenten las hipótesis

que permiten su configuración su declaración

no admite excepción alguna, lo cual ubica esta

nulidad en el terreno de las que tienen el carác-

ter de insaneables. Ahora bien, el hecho de que

esta nulidad no haya sido mencionada en el

parágrafo del artículo 136 CGP no significa que

ella sea saneable, toda vez que la norma espe-

cial que la consagra sí le adscribe ese carácter al

señalar que la misma opera de pleno derecho.

Le corresponderá a la jurisprudencia precisar

el alcance de la expresión nulidad “de pleno

derecho” y determinar si ésta es o no una nuli-

dad insaneable; en todo caso, bastante difícil

resultará construir una argumentación sólida

que permita equiparar la nulidad “de pleno

derecho” a que hace referencia la norma con la

posibilidad de saneamiento de la misma, toda

vez que, como lo hemos señalado, el hecho de

que el legislador haya decidido incorporar la

citada expresión es muestra de la importan-

cia que se le ha asignado al cumplimiento de

los términos y a la gravedad que entraña su

inobservancia.

. Las causales que desaparecieron

Consecuencia de la “depuración” a la nómina

de nulidades consagradas en el anterior Código

de Procedimiento Civil, en el nuevo estatuto

ya no constituyen motivo de invalidez las

siguientes:

. Trámite inadecuado

Desaparece la causal de nulidad por trámite

inadecuado que contemplaba el numeral 4° del

artículo 140 CPC, toda vez que en la medida

que el Código General del Proceso ha hecho

un esfuerzo por unificar los distintos pro-

cedimientos antes existentes, no hay razón

alguna para mantener una causal de nulidad

que sancione la equivocación en la escogencia

de la vía procedimental a seguir. Esta causal se

justificaba cuando existían diversos caminos

procesales (ordinario, abreviado y verbal), pero

no ahora que se ha producido la citada unifi-

cación, en virtud de la cual tanto el proceso

verbal, como el verbal sumario tienen carac-

terísticas bastante similares. No obstante ello,

es menester poner de presente que el “trámite

inadecuado” continúa siendo una excepción

previa, como expresamente lo dispone el

numeral 7º del artículo 100 CGP, por lo que la

equivocación en la determinación del trámite

a seguir constituye una irregularidad que debe

ser corregida por vía de excepción previa, pero

que ya no genera nulidad de lo actuado.

. Iniciar o continuar ejecución sin

cumplir lo previsto en el artículo

1434 del Código Civil

Desaparece la causal de nulidad de los procesos

ejecutivos derivada de la omisión de lo previsto

en el artículo 1434 C.C., norma que disponía

que “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo

serán igualmente contra los herederos; pero los

acreedores no podrán entablar o llevar adelante

la ejecución, sino pasados ocho días después

de la notificación judicial de sus títulos.” Ello

significaba que en los procesos ejecutivos era

causal de nulidad librar mandamiento de pago

sin notificar previamente la existencia del título

ejecutivo a los herederos del causante (art. 141,

núm. 1º CPC) o continuar con la ejecución

sin agotar dicha diligencia (art. 140, núm. 5º y

168 núm. 3º CPC), pues fallecido el deudor el

proceso ejecutivo se interrumpía y, por ende,

era menester, antes de continuar el trámite, era

indispensable notificar la existencia del título

ejecutivo a los herederos del deudor.

Al derogarse expresamente el artículo 1434

C.C. por el artículo 626 CGP, desaparece, en

274 275

consecuencia, tanto la figura de la notificación

del título ejecutivo a los herederos del causante

y, por ende, la causal de nulidad fundada en

la omisión de dicha notificación, con lo cual,

además, la muerte del deudor deja de ser

motivo de interrupción del proceso ejecutivo.

La razón de la derogatoria de la norma es que

ella dejó de tener la importancia para la cual fue

instituida y que consistía en dar a los herederos

del causante la oportunidad de conservar la

honra y pundonor del deudor pagando la obli-

gación a su cargo. Hoy la práctica demuestra

que esa notificación de la existencia del título

ejecutivo a los herederos antes de iniciar el

proceso o de continuarlo no conducía al pago

de la prestación debida y, por el contrario, tal

exigencia se había convertido en un manantial

inagotable de nulidades procesales dificultando

el cobro judicial de los créditos.

En vigencia del nuevo estatuto, los títulos eje-

cutivos contra el causante son títulos ejecutivos

contra los herederos y, por ende, ellos podrán

ser ejecutados directamente sin necesidad de

diligencia previa alguna. Igualmente, fallecido

el deudor en el curso del proceso ejecutivo se

producirá la sucesión procesal pero el trámite

no se interrumpirá ni será necesaria diligencia

especial alguna como ocurría en el ordena-

miento anterior.

. Otros aspectos relevantes en materia de saneamiento, alegación, trámite y decisión de nulidades

Vale la pena resaltar otras modificaciones

incorporadas en el Código General del Proceso

en cuanto respecta con el régimen de nulida-

des, así:

. Saneamiento y convalidación de

nulidades

El artículo 136 CGP, al igual que lo hacía el

artículo 144 del anterior estatuto, consagra

los mecanismos o formas de saneamiento y

convalidación10 de las nulidades procesales,

10 “(…) es necesario precisar que saneamiento y convalida-

ción no son términos conceptualmente idénticos, dado

que el primero alude a la consecuencia que genera la no

alegación oportuna de la nulidad, esto es, el silencio de

disposición que, desde luego, solamente puede

aplicarse a las causales que tengan el carácter

de saneables. La nueva disposición es más con-

creta, precisa y de fácil entendimiento.

Las hipótesis consagradas por la norma en

comento, en virtud de las cuales una nulidad se

considera saneada o se produce la convalida-

ción, son las siguientes:

a. Cuando la parte que podía alegarla no lo

hizo oportunamente o actuó sin propo-

nerla. Hay que recordar que es elemento

cardinal de nuestro sistema de nulidades

la alegación oportuna de las mismas. Por

ello, quien pudiendo alegar una nulidad no

lo hace en los precisos momentos estable-

cidos en nuestro ordenamiento genera con

dicha omisión el saneamiento de la nulidad.

Esta norma debe entenderse en concordan-

cia con lo previsto en el inciso segundo del

artículo 135 CGP, según la cual la nulidad

no puede ser propuesta por “quien omitió

alegarla como excepción previa si tuvo

oportunidad para hacerlo”, como tampoco

por “quien después de ocurrida la causal

haya actuado en el proceso sin proponerla.”.

b. Cuando la parte que podía alegarla la

convalidó en forma expresa antes de haber

sido renovada la actuación anulada. Esto

implica la manifestación expresa de parte

del afectado con la nulidad de que es su

voluntad que el acto viciado de nulidad

surta plenos efectos, esto es, refrendar el

vicio procedimental, lo cual se conoce con

el nombre de convalidación. Ella implica

que el afectado en forma expresa, haciendo

eco del principio de lealtad procesal, indica

que no alegará la nulidad y, por el contrario,

respalda la actuación afectada con el vicio,

lo cual puede hacerlo incluso luego de

declarada la nulidad, siempre y cuando no

se haya renovado la actuación anulada.

c. Cuando se origine en la interrupción o sus-

pensión del proceso y no se alegue dentro

de los cinco (5) días siguientes a la fecha en

que haya cesado la causa.

la persona afectada conlleva que la irregularidad se tenga

por reparada, mientras que el segundo hace referencia al

consentimiento expreso del afectado en que la actuación

viciada surta efectos.”: SANABRIA SANTOS, Henry.

“Nulidades en el Proceso Civil”, Op. cit.

d. Cuando a pesar del vicio el acto procesal

cumplió su finalidad y no se violó el dere-

cho de defensa, lo cual, como se dijo, es

una muestra irrefutable de que en nuestro

derecho las nulidades procesales no son

producto de la simple alteración del proce-

dimiento sino de la vulneración del derecho

fundamental al debido proceso. Por ello “es

perfectamente posible que, pese a existir

un vicio procedimental, éste resulte inane

e intrascendente, porque dicha irregulari-

dad no sea de gran envergadura y no haya

impedido que la actuación procesal logre

su cometido y el derecho de defensa perma-

nezca intacto, caso en el cual aquella debe

seguir conservando validez.”11

. Trámite de la nulidad

No está previsto en el nuevo régimen que una

petición de nulidad deba tramitarse como

incidente, por lo cual, en vigencia del Código

General del Proceso será inexacto e impropio

habla de “incidente de nulidad”. Recordemos

que en el régimen de nulidades del Código de

Procedimiento Civil, la petición de nulidad

debía tramitarse como incidente en aquellos

casos en que para demostrar la configuración

de la causal debía practicarse prueba diferente

de la documental (art. 142 inciso 5° CPC),

como ocurría, por ejemplo, con la petición

de prueba testimonial para demostrar una

indebida notificación al demandado del auto

admisorio de la demanda o del mandamiento

de pago, caso en el cual, la petición de nulidad

debía tramitarse y resolverse por vía incidental.

En caso contrario, disponía la norma anterior,

la nulidad se resolvía “previo traslado por tres

días a las otras partes”.

De conformidad con lo previsto en el penúl-

timo inciso del artículo 134 CGP “El juez

resolverá la solicitud de nulidad previo tras-

lado, decreto y práctica de las pruebas que

fueren necesarias”. La eliminación del trámite

incidental para resolver nulidades tiene como

propósito darle más agilidad a la decisión de

las peticiones de nulidad, habida cuenta que

adelantar un incidente siempre traerá más

demoras que resolver dichas peticiones sin

necesidad de surtir trámite especial alguno.

11 Ibídem, Op. cit.

En consecuencia, si la petición de nulidad no

requiere de prueba diferente de la documental

que milita en el expediente, el juez correrá

traslado a la parte contraria y resolverá luego

de surtido el traslado; si se necesita prueba

diferente a la documental, luego de correr el

traslado de la petición decretará y practicará

las necesarias, para luego entrar a resolver la

petición de nulidad.

Seguramente el hecho de que el capítulo de

nulidades del nuevo código (capítulo II) haya

quedado incorporado en el título denominado

“incidentes” (título IV, Sección Segunda del

Libro Segundo) hará pensar que subsiste la

posibilidad de adelantar incidentes para resol-

ver las solicitudes de nulidad que impliquen

práctica de pruebas. Sin embargo, la ubicación

del capítulo de nulidades dentro del título de

los incidentes no puede ser indicativo del trá-

mite que ha de seguirse. De hecho, el artículo

127 CGP dispone que “Sólo se tramitarán

como incidente los asuntos que la ley expresa-

mente señale; los demás se resolverán de plano

(…)” y revisando el contenido del artículo 134

Ibídem., no existe la más mínima mención al

trámite incidental.

Desafortunadamente, la norma contenida en

el artículo 208 CPACA (ley 1437 de 2011)

establece que en los procesos que se adelantan

ante la jurisdicción de lo contencioso admi-

nistrativo las nulidades siempre y en todos los

casos se tramitarán como incidente, lo cual

seguramente podrá generar más demoras de

las que pueda generar en los procesos civiles.

No dice la norma cuál es el término de traslado

a la parte contraria de la petición de nulidad,

como sí lo hacía el penúltimo inciso del artículo

142 CPC, disposición según la cual, formulada

una petición de nulidad de ella se corría tras-

lado por tres días a las otras partes. Frente al

silencio de la norma le corresponderá al juez

dar aplicación a lo previsto en el artículo 110

CGP, precepto que regula de manera general la

forma de surtir los traslados en el nuevo esta-

tuto, señalando que “Cualquier traslado que

deba surtirse en audiencia se cumplirá per-

mitiéndole a la parte respectiva que haga uso

de la palabra. Salvo norma en contrario, todo

traslado que deba surtirse por fuera de audien-

cia, se surtirá en secretaría por el término de

276 277

tres (3) días y no requerirá auto ni constancia

en el expediente. Estos traslados se incluirán

en una lista que se mantendrá a disposición

de las partes en la secretaría del juzgado por

un (1) día y correrán desde el día siguiente”.

En consecuencia, si la petición de nulidad se

formula en audiencia, el juez correrá traslado

a las otras partes presentes en ella para que se

pronuncien al respecto y luego de ello, en la

misma audiencia, procederá a resolverla; si se

hace por escrito fuera de audiencia, se correrá

traslado a la parte contraria por el término

de tres días y luego de ello procederá el juez

a resolverla, salvo que se requiera de prác-

tica de pruebas, las cuales se decretarán en la

medida que resulten procedentes, pertinentes

y útiles, y luego de ello el juez decidirá acerca

de la nulidad pedida. Aunque en la ponencia

presentada al XXXIII Congreso Colombiano

de Derecho Procesal celebrado en el año 2012

en la ciudad de Cartagena, la cual, según se

anunció al inicio, es la base de este escrito,

estimamos que el traslado de la petición de

nulidad no debía correrse mediante auto pues

la ley expresamente no lo exige, repensado el

tema estimamos ahora que el citado traslado

debe surtirse mediante auto luego de que el

juez haya revisado el escrito de nulidad y haya

verificado que no hay lugar a rechazarlo de

plano, como ocurriría, por ejemplo, si la nuli-

dad alegada no está enlistada en el catálogo

de nulidades previsto en la ley, es alegada por

quien carece de legitimación o se propone

luego de saneada, eventos en los cuales, como

bien lo enseña el artículo 135 CGP en su inciso

final, debe procederse al rechazo de plano de

la petición. En consecuencia, presentada la

nulidad, le corresponde al juez analizar si la

misma no debe ser rechazada de plano y luego

de que se haya realizado tal verificación, correr

el respectivo traslado.

. Apelación contra la decisión de

nulidades

Se establece que al auto que resuelva una

petición de nulidad es apelable, bien sea que

la decrete o que la niegue, al igual que el auto

mediante el cual el juez se niegue a darle trá-

mite a una petición de nulidad (art. 321 núm.6°

CGP). En este sentido, se retorna al régimen

anterior al de la ley 1395 de 2010, la cual, como

bien se recuerda, modificó el artículo 351 CPC

para disponer que solamente tenía apelación el

auto que decretaba una nulidad procesal. Sin

lugar a dudas la modificación de la ley 1395 de

2010 en este sentido fue bastante desafortu-

nada al suprimir el recurso de apelación para

la providencia mediante la cual se niega una

nulidad, lo cual ha generado la proliferación

de acciones de tutela. Desde luego que al estar

involucrado el derecho fundamental al debido

proceso, debe gozar del recurso de apelación

tanto el auto que niega una nulidad como

el que la decreta. Sin embargo, es necesario

señalar que cuando se trate de la petición de

nulidad de la actuación surtida por el comisio-

nado en exceso de los límites de sus facultades,

el auto que la resuelva solamente será suscepti-

ble de recurso de reposición por así disponerlo

el artículo 40 CGP.

.. Consecuencias de la no

integración del litisconsorcio

necesario

El nuevo estatuto recoge lo enseñado por la

jurisprudencia y doctrina en relación con la

nulidad de la sentencia por falta de integración

del litisconsorcio necesario. Aunque todos lo

conocemos, bueno es rememorar que durante

mucho tiempo en nuestro derecho se consideró

que la no integración del litisconsorcio necesa-

rio traía como consecuencia que el juez debía

proferir sentencia inhibitoria. Posteriormente,

la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema

de Justicia, en famosa sentencia de casación

del 6 de octubre de 199912, haciendo eco de lo

expresado por la doctrina nacional, determinó

que proferir una sentencia sin que se hubiese

integrado el litisconsorcio necesario generaba

la nulidad de dicho fallo con apoyo en la causal

del numeral 9° del artículo 140 CPC, que en

esencia se mantiene ahora en el numeral 8º del

artículo 133 CGP, debiendo ordenarse como

consecuencia de la invalidación la remisión

del expediente al juez de primer grado para

surtir la correcta integración del contradicto-

rio y garantizarle el ejercicio de su derecho de

defensa. Con esta orientación, el inciso final

12 Exp. 5224.

del artículo 134 CGP dispone que “Cuando

exista litisconsorcio necesario y se hubiere

proferido sentencia, ésta se anulará y se inte-

grará el contradictorio”, disposición que, como

se dijo, pone a tono nuestra legislación con los

avances jurisprudenciales, clausurando de paso

cualquier discusión que aún pudiese subsistir

frente al tema. Así las cosas, alegada la nuli-

dad del numeral 8º del artículo 133 CGP por

la no integración del litisconsorcio necesario,

corresponde, entonces, al superior invalidar

el fallo de primer grado, ordenar la remisión

del proceso al A quo, quien deberá integrar el

litisconsorcio y luego de asegurarle el correcto

ejercicio del derecho de defensa, renovar la

actuación anulada.

Ahora bien, mantiene el nuevo estatuto las

oportunidades existentes para la integración

del litisconsorcio necesario: la demanda, el

auto admisorio de la demanda o mientras no se

haya dictado sentencia de única o de primera

instancia (art. 61 CGP); si la sentencia llegare

a dictarse, como se dijo, ésta se invalidará

con apoyo en la causal octava de nulidad y

deberá remitirse el expediente al juez de pri-

mera instancia para que ordene la integración

del contradictorio y luego de garantizarle de

manera efectiva el ejercicio del derecho de

defensa, se proceda a dictar la sentencia res-

pectiva. Si la nulidad se decreta por la vía del

recurso extraordinario de casación, se anulará

igualmente la sentencia de segunda instancia

conjuntamente con la de primera y se remitirá

el expediente al juez a-quo para la integración

del contradictorio y la renovación de la actua-

ción invalidada.

. Petición de nulidad y notificación

por conducta concluyente

Bastante novedosa es la reforma contenida en

el último inciso del artículo 301 CGP, norma

según la cual “Cuando se decrete la nulidad por

indebida notificación de una providencia, ésta

se entenderá surtida por conducta concluyente

el día en que se solicitó la nulidad, pero los

términos de ejecutoria o traslado, según fuere

el caso sólo empezaran a correr a partir del

día siguiente al de la ejecutoria del auto que la

decretó o de la notificación del auto de obede-

cimiento a lo resuelto por el superior”.

Esto significa que en aquellos casos en que el

indebidamente notificado concurra al proceso

a solicitar nulidad con base en la causal octava

(indebida notificación o emplazamiento), en

la fecha en que formule la petición de nulidad

se considera notificado por conducta con-

cluyente del auto admisorio de la demanda o

del auto mandamiento de pago, según sea el

caso. Ello es apenas lógico, pues se parte de la

base de que quien concurre al proceso a pedir

nulidad por no habérsele notificado adecua-

damente el auto admisorio de la demanda o

mandamiento de pago, está afirmando con su

conducta que ese día ya conoce del proceso y

de las providencias allí proferidas, entre ellas

la que no le fue notificada, y, por ende, se

entiende que se notifica de dicha providencia

en el momento en que pide la nulidad. Cosa

distinta es que el término respectivo de tras-

lado solamente correrá a partir del día siguiente

al de la ejecutoría del auto que decretó la nuli-

dad o de obedecimiento a lo resuelto por el

superior, según sea el caso.

Con esta nueva disposición se evita que posi-

bles demoras del juez al resolver la petición

de nulidad traiga como consecuencia que la

declaración de nulidad pueda dar al traste con

la interrupción de la prescripción o la inope-

rancia de la caducidad, habida cuenta que en

el sistema anterior (art. 330 inciso final CPC)

la notificación se entendía producida por con-

ducta concluyente solamente con la ejecutoria

del auto que decretaba la nulidad, con lo cual

el peticionario de la nulidad podría terminar

beneficiándose de la demora del juez en resol-

ver la petición de invalidación.

. Declaración de nulidad y

medidas cautelares

El artículo 138 CGP mantiene la regla con-

tenida en el artículo 146 CPC según la cual

cuando se declare la nulidad la regla general es

que a dicha declaración sobreviven las pruebas

practicadas siempre y cuando hayan podido

ser controvertidas por todos los intervinientes

procesales. La novedad consiste en disponer

que decretada una nulidad “se mantendrán las

medidas cautelares practicadas”, lo cual tiene

fundamento en que, de acuerdo con el nuevo

estatuto, en casi todos los procesos pueden

278 279

practicarse medidas cautelares antes de la

vinculación del demandado al proceso y, en

general, ninguna de las causales de nulidad está

relacionada directamente con la práctica de

cautelas, por lo que es apenas lógico pensar que

éstas deben sobrevivir a la invalidación total o

parcial del proceso.

Así por ejemplo, si estando un proceso en etapa

probatoria se decreta la nulidad por indebida

notificación del demandado, la nulidad cobijará

desde la notificación del auto admisorio de la

demanda y las pruebas practicadas no podrán

tener eficacia respecto del indebidamente

notificado toda vez que éste no tuvo la oportu-

nidad de controvertirlas; pero si en el proceso

se habían practicado medidas cautelares, éstas

mantendrán vigencia, habida consideración

que tanto en los procesos declarativos (art.

590) como en los de ejecución (art. 599) las

cautelas pueden practicarse desde antes de la

presentación de la demanda y sin necesidad de

que el demandado se haya notificado del auto

admisorio de la demanda o mandamiento de

pago, según sea el caso.

. Declaración de nulidad e

interrupción de la prescripción

Uno de los problemas más graves que gene-

raba la declaración de nulidad de un proceso,

cuando ella incluía la notificación del auto

admisorio de la demanda, era precisamente

que quedaba sin efecto la interrupción de la

prescripción o la inoperancia de la caducidad

que se había logrado. Ello generó, por ejem-

plo, que tanto la jurisprudencia constitucional

como la de casación civil determinarán que

cuando la causal de nulidad no había tenido

origen en la conducta del demandado, mal

podía castigársele dejando sin efecto la inte-

rrupción de la prescripción o la inoperancia de

la caducidad que se había logrado.

Para solucionar ese inconveniente y sin-

tonizar la normatividad con los avances

jurisprudenciales, garantizando de paso el

derecho de acceso a la administración de justi-

cia y la prevalencia del derecho sustancial sobre

aspectos formales, el numeral 5º del artículo 95

CGP establece que quedará sin efecto la inte-

rrupción de la prescripción o la inoperancia de

la caducidad “Cuando la nulidad del proceso

comprenda la notificación del auto admisorio

de la demanda o del mandamiento ejecutivo,

siempre que la causa de la nulidad sea atribui-

ble al demandante.”

De manera que solamente cuando como con-

secuencia de la conducta del demandante se

ha generado la nulidad y ésta comprende la

notificación del auto admisorio de la demanda,

quedará sin efecto alguno la interrupción de la

prescripción o la inoperancia de la caducidad

lograda en el proceso declarado nulo. Esto

garantiza que al demandante que ha sido cauto

y cuidadoso con la notificación al demandado

del auto admisorio de la demanda o del man-

damiento de pago no se le va a castigar dando

al traste con la interrupción de la prescripción

o la inoperancia de la caducidad, pues precisa-

mente la invalidación del proceso no ha sido

responsabilidad suya; en sentido contrario, si

la nulidad proviene del descuido o de la mali-

cia del demandante, es decir, si el demandado

quedó indebidamente notificado precisamente

por la incuria o por la mala fe del demandante,

no solamente se va a decretar la nulidad del

proceso, sino que, además, podrá el deman-

dado alegar exitosamente la prescripción o

declararse la caducidad de la acción, según

sea el caso, toda vez que si en el proceso había

logrado su interrupción o inoperancia, ésta

quedará sin efecto alguno.

Imaginémonos, por ejemplo, que el deman-

dante, a fin de notificar al demandado del auto

admisorio de la demanda, remite la citación

de que trata el artículo 291 CGP con el lleno

de las formalidades legales y la empresa postal

certifica su recibo efectivo; luego de ello, al

no comparecer el demandado a notificarse

personalmente, se remite la notificación por

aviso de que trata el artículo 292, la cual igual-

mente es enviada con el lleno de los requisitos

legales y de ella aparece constancia de entrega

y recibo por parte de la empresa postal; con

esta notificación, cree el demandante haber

interrumpido la prescripción en la forma orde-

nada por el artículo 94 del nuevo estatuto. Sin

embargo, encontrándose en un estado bastante

adelantado el proceso, aparece el demandado

alegando nulidad por indebida notificación y

demuestra que ni la citación ni la notificación

por aviso fueron debidamente entregadas,

detectándose un error al efecto en la empresa

postal; frente a e ello, se decreta la nulidad de

lo actuado por indebida notificación, nulidad

que cobija la notificación del auto admisorio

de la demanda, pero se mantiene la interrup-

ción de la prescripción pues al fin y al cabo la

irregularidad que desembocó en la nulidad no

fue a causa de la conducta desplegada por el

demandante.

A fin de evitar que la declaración de nulidad

vaya a generar dudas en relación con la inte-

rrupción de la prescripción y la inoperancia

de la caducidad, siempre que el juez decrete la

nulidad deberá señalar de manera expresa cuál

es el efecto que sobre ello genera la nulidad.

Así lo dispone el inciso segundo de la norma

en mención al indicar que “En el auto que se

declare la nulidad se indicará expresamente

sus efectos sobre la interrupción o no de la

prescripción y la inoperancia o no de la cadu-

cidad”. Esta es una norma de gran utilidad y le

permitirá a las partes conocer siempre a cien-

cia cierta si la declaración de nulidad va a dar

al traste con la interrupción de la prescripción

y la inoperancia de la caducidad, o si por el

contrario, pese a la nulidad dichos efectos de

interrupción e inoperatividad siguen vigentes.

Ahora bien, revisado el elenco de nulidades

procesales cuyo decreto puede tener inciden-

cia en la interrupción de la prescripción y la

inoperancia de la caducidad, encontramos que

solamente dos de las causales tienen relación

directa con el tema: la indebida representación

(causal 4) y la indebida notificación o empla-

zamiento (causal 8), toda vez que las demás

no van a generar la anulación total del proceso

sino apenas parcial y en etapas posteriores a la

notificación del auto admisorio de la demanda.

. Efectos de la declaración

de nulidad y litisconsorcio

necesario

El anterior estatuto en su artículo 142, inciso

tercero, disponía que la “La declaración

de nulidad sólo beneficiará a quien la haya

invocado, salvo cuando exista litisconsor-

cio necesario”, precepto a partir del cual se

interpretó que declarada una nulidad ésta

solamente debe cobijar a la persona afectada

con la irregularidad en virtud de la regla de

la legitimación, la cual, como se anunció al

inicio de este escrito, permite que solamente

los perjudicados con el vicio puedan alegar la

nulidad y, desde luego, impide a quien nada

ha sufrido con el defecto resulte beneficiado

con la declaración de nulidad; sin embargo, de

conformidad con la norma, cuando exista litis-

consorcio necesario la situación es diferente,

pues dada la unidad sustancial y la comunidad

de suerte que existe entre quienes ostentan el

carácter de litisconsortes necesarios, la decla-

ración de nulidad los afecta a todos por igual

y, por ende, la anulación se predica de toda la

actuación viciada y de todos los sujetos que

tienen el aludido carácter en el proceso.

Esta hermenéutica fue variada por la Sala Civil

de la Corte en sentencia del 4 de julio de 201213,

en donde se señaló que “una interpretación

lógica y sistemática de las reglas incorporadas

en los preceptos 142 y 143 del Código de Proce-

dimiento Civil, lleva a determinar que cuando

se decreta una nulidad, lo procedente es reno-

var exclusivamente la actuación viciada, sin

reparar en que el solicitante integre un litis-

consorcio necesario, pues, los beneficios de los

demás litisconsortes dependerán del resultado

de los actos que formule aquél”, por lo cual,

declarada una nulidad, ésta solamente puede

cobijar al afectado, sin importar si al interior

del proceso ostenta la calidad de litisconsorte

necesario, facultativo o cuasinecesario.

En esta misma orientación parece estar el

artículo 134 CGP en su inciso final al señalar

que “La nulidad por indebida representación,

notificación o emplazamiento, solo benefi-

ciará a quien la haya invocado”, disposición

a partir de la cual, el nuevo estatuto señala

con total claridad que en estos casos la nuli-

dad solamente puede predicarse respecto del

directamente afectado con la irregularidad,

esto es, el juez al declarar la nulidad deberá

indicar expresamente que la invalidación en

estos eventos solamente opera respecto del

perjudicado, quedando incólumes las actua-

ciones frente a los demás intervinientes.

13 Exp. 1100102030002010-00904-00.

280 281

. Entrada en vigencia del nuevo

régimen de nulidades

Las normas que regulan la institución de las

nulidades procesales en el Código General del

Proceso, al momento de escribir estas líneas, no

se encuentran aún vigentes, toda vez que ellas

hacen parte del grupo de normas cuyo vigor será

paulatino y progresivo a partir del 1º de enero

de 2014, es decir, de las normas que según el

artículo 627 CGP entrará en vigencia “en forma

gradual, en la medida en que se hayan ejecutado

los programas de formación de funcionarios y

empleados y se disponga de la infraestructura

física y tecnológica, del número de despachos

judiciales requeridos al día, y de los demás ele-

mentos necesarios para el funcionamiento del

proceso oral y por audiencias, según lo deter-

mine el Consejo Superior de la Judicatura, y en

un plazo máximo de tres (3) años, al final del

cual esta ley entrará en vigencia en todos los

distritos judiciales del país.” En consecuencia,

mientras estas disposiciones no entren en

vigencia, los jueces civiles deberán seguir apli-

cando el anterior régimen de nulidades previsto

en el Código de Procedimiento Civil.

Introducción

La enigmática muerte de un universitario en la

Zona Rosa de Bogotá la noche del Halloween de

2010 ha planteado una buena cantidad de inte-

rrogantes en torno a la responsabilidad imputa-

ble a las personas que lo rodearon en los últimos

minutos de vida. Con el ánimo de determinar

dichas responsabilidades, sería necesario eva-

luar si conviene intentar la reconstrucción de

los hechos y en caso afirmativo, preguntarse

quién está en posibilidad de hacerlo, a quién le

importa lograr esa reconstrucción, y qué con-

secuencias podrían derivarse de la imposibili-

dad de alcanzarla o de la omisión de cualquier

actividad en esa dirección.

Tales interrogantes, comunes a cualquier otra

situación de la vida que plantee la necesidad de

establecer consecuencias jurídicas, ocuparán la

atención a lo largo de este escrito.

Pese a la discusión, aun subsistente, acerca

de si la reconstrucción de los hechos debe ser

un propósito del proceso judicial1, lo cierto es

que no se conoce un ordenamiento jurídico

contemporáneo2 que prescinda de considerar

* Abogado consultor con especialización en Derecho

Procesal Civil y Doctorado en Derecho; Profesor de las

Universidades Javeriana, Externado de Colombia, Sergio

Arboleda y de los Andes; Miembro del Instituto Colom-

biano de Derecho Procesal, del Instituto Iberoameri-

cano de Derecho Procesal y de la Comisión Redactora

del Código General del Proceso; Director de la Escuela

de Actualización Jurídica; Autor de diversas obras jurí-

dicas.1 TARUFFO, M. La prueba de los hechos, Madrid, Ed.

Trotta, 2002, pp. 27-56. El autor hace una sinopsis de las

tesis que sostienen que la determinación verdadera de

los hechos no debe ser un propósito del proceso judicial,

no sólo por imposibilidad teórica, ideológica y práctica

de lograrlo, sino además por ser irrelevante a la hora de

dirimir controversias. A dicho respecto el autor explica

que la reconstrucción de los hechos es no solo posible

sino conveniente, dado que la finalidad del proceso judi-

cial va mucho más allá de la simple resolución de con-

troversias.2 A la caída del imperio romano se impuso el proceso del

derecho germánico basado en la ignorancia y el fana-

tismo religioso, gracias al cual se empleaban las orda-

los hechos para definir consecuencias jurídicas,

seguramente porque las normas jurídicas no

responden a otra cosa que a la necesidad de

regir la realidad social.

Por lo regular los sistemas normativos traen

elaboradas sus disposiciones sustanciales a

partir de supuestos fácticos abstractos a los

cuales les asignan efectos jurídicos. De modo

que la aplicación de una norma jurídica supone

un juicio de valor en torno a la presencia de

hechos concretos que pueden acarrear con-

secuencias jurídicas por su correspondencia,

semejanza o relación con alguna hipótesis abs-

tracta prevista en algún precepto normativo3,

lo que sugiere que el juez sólo puede aplicar

las normas delante de concretos segmentos de

realidad4; y como de entrada el juez los ignora,

quizás no tenga otro camino que emplear el

proceso para conocerlos o por lo menos para

aproximarse a ellos.

Acaso eso explique que los regímenes proce-

sales aludan al esclarecimiento de los hechos

como finalidad de la actividad procesal5 y le

lías o juicios de Dios en los cuales el debate, en lugar

de versar sobre los hechos, apuntaba a establecer si el

acusado gozaba del respaldo divino. DEVIS ECHAN-

DÍA, H. Compendio de derecho procesal, T. II Medellín,

Dike, 1994, p. 13. 3 Recuérdese que los vacíos legales se llenan gracias a dis-

positivos amplificadores, entre los que se destaca la apli-

cación analógica de las leyes y el recurso a los principios

generales del derecho.4 ROSENBERG, L. La carga de la prueba, Buenos Aires,

EJEA, 1956, p. 5.5 Por ejemplo, el artículo 373 del CPC boliviano enuncia

los medios probatorios que “serán hábiles para probar

la verdad de los hechos en que se fundare la acción o la

defensa”; el artículo 188 del CPC peruano señala como

finalidad de los medios probatorios “acreditar los hechos

expuestos por las partes, producir certeza en el juez res-

pecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus

decisiones”; el artículo 395 del CPC venezolano alude a

la posibilidad de las partes de valerse de cualquier “medio

de prueba que consideren conducente a la demostración

de pretensiones”; el artículo 769 del Código Judicial

panameño indica que es útil como prueba cualquier

medio racional que sirva a la formación de la convicción

del juez; el artículo 281-1 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil española enseña que la prueba “tendrá como objeto

vii. Iniciativa en la actividad probatoria Prueba de oficio y carga dinámica en el CGP

Miguel Enrique Rojas Gómez*

282 283

encomienden al juez con tanto celo la misión

de aproximarse a la realidad en cuanto sea

posible, y fundar en ella sus decisiones6. Las

legislaciones procesales llevan implícito el

reconocimiento de que sólo pueden esperarse

sentencias justas en tanto puedan fundarse en

hechos reales, lo que explica que a la hora de

regular el procedimiento judicial los legislado-

res suelan ser enfáticos en resaltar la importan-

cia de buscar la reconstrucción más fiel posible

de los hechos que dan origen a cada pleito.

Parece que toda colectividad aspira a que las

sentencias judiciales reflejen un elevado grado

de justicia, lo que implica que traduzcan la

aplicación del derecho a la realidad7.

La actitud de los sujetos que participan en el

proceso también suele mostrar preocupación

por la reconstrucción de los hechos con el

propósito de que el fallo que haya de emitirse

se soporte en la realidad. De un lado, la persona

que tiene la función de juzgar, ordinariamente

anhela una fiel representación de los hechos

para decidir a partir de ella y tener posibilidades

serias de aplicar con acierto el derecho; y del

otro, cada una de las partes pretende siempre

mostrarle al juez que su narración coincide con

la realidad y que, por consiguiente, la decisión

será acertada y justa sólo si se funda en ella. En

la actualidad talvez nadie se atreva a pedirle al

juez que juzgue de espaldas a la realidad o en

contra de ésta.

En suma, para todos los que participan en el

diseño, invocación y aplicación del sistema

normativo es importante que se reconstruyan

los hechos en el proceso; para nadie es

indiferente que el soporte de la sentencia sea

la realidad, en lugar de alguna pseudoverdad8.

los hechos que guarden relación con la tutela judicial que

se pretenda obtener en el proceso”; el artículo 5º del CPP

colombiano (Ley 906 de 2004) impone al juez el deber de

orientarse por el imperativo de establecer “la verdad y la

justicia”; y los artículos 169, 170 del Código General del

Proceso colombiano (en adelante CGP) aluden a la utili-

dad de las diligencias probatorias para la “verificación de

los hechos” como motivo para ordenarlas.6 BARBOSA MOREIRA, J. C. “Prueba y motivación de la

sentencia”. En: La prueba, Bogotá, Universidad Libre,

2002, p. 134.7 FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo

penal, Madrid, editorial Trotta, 1995, p. 45.8 “En todo caso, es útil para entender que cada vez que

una norma hace depender un efecto jurídico de una

premisa fáctica, la norma no se aplica correctamente si

Pero para lograr la reconstrucción de los hechos

que interesan en un determinado pleito judicial

es preciso realizar múltiples actividades para

las cuales alguno o algunos habrán de tomar la

iniciativa. A lo largo de este trabajo se intentará

examinar de quién o de quienes se espera tal

iniciativa, quién puede tomarla, y cuáles son las

consecuencias de omitirlo, lo que presupone

identificar los intereses comprometidos en la

actividad procesal.

. Intereses comprometidos en la reconstrucción de los hechos en el proceso judicial

Determinar los intereses que convergen en

la reconstrucción de los hechos debatidos

en los pleitos judiciales es tarea que obliga a

remitirse a la teoría del proceso. Ciertamente,

si se tiene en cuenta que en cada proceso están

siempre implicados intereses de por lo menos

un individuo, es obvio que éste se anime a

contribuir o siquiera a participar en la actividad

de reconstrucción de los hechos que dieron

origen al pleito, ya sea porque le favorecen

o porque le perjudican. Esta participación

responde al interés particular que el proceso

judicial atiende. Pero también es importante

reconocer el interés público comprometido

en el proceso9, que consiste en garantizar la

vigencia empírica y la continuidad del orden

jurídico. Este interés suele determinar al

legislador a arbitrar elementos y herramientas

que favorecen la averiguación de los hechos,

a recordarle a las partes la responsabilidad

que tienen con su demostración y el deber

cívico de facilitar la actividad probatoria, y

algunas veces a facultar al juez para desplegar

actividades investigativas más allá de los

alegatos de las partes, e incluso a imponérselo

como deber.

el hecho no se ha producido, es decir, si no se dispone

de una determinación verdadera de las circunstancias

empíricas que integran el ‘hecho’ previsto por la norma.

Parece, en efecto, intuitivo que la norma sería aplicada

injustamente, y sería, pues, violada, si las consecuencias

que prevé se adjudican en un caso en el que el hecho

condicionante no se hubiera producido”: TARUFFO, M.

La prueba de los hechos. Op. cit., p. 67.9 ROJAS GÓMEZ, M. E. Lecciones de derecho procesal, t.

I, Teoría del proceso, Bogotá, Escuela de Actualización

Jurídica, 2013, pp. 39 y 40.

Del tratamiento que el régimen confiera a

dicho interés público depende la definición

de los titulares de la iniciativa probatoria en el

proceso judicial, a la que se dedicará el acápite

siguiente.

. Titulares de la iniciativa probatoria en el proceso

Quizás nadie ponga en duda la necesidad

de reconocer a las partes10 el derecho de

invocar elementos de prueba, de aportarlos o

de solicitar que se lleven al proceso para que

sean tenidos en cuenta por el juez a la hora de

emitir la sentencia11. Acaso por ello no haya

discusión sobre la importancia de radicar en

cabeza de los litigantes la iniciativa probatoria.

En esa dirección luce elocuente el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos12

a la hora de garantizar el derecho de invocar

elementos de prueba y lograr que sean llevados

al proceso para que puedan ser sometidos al

escrutinio de la contradicción y apreciados en

la sentencia.

En cambio, la posibilidad de ordenar la práctica

de pruebas por iniciativa del juez talvez

jamás haya sido pacífica. Los ordenamientos

procesales han oscilado entre la proscripción

de la iniciativa probatoria en cabeza del juez y

la imposición del deber de averiguar los hechos

que interesen al pleito judicial sin atenerse

a la información que las partes suministren,

pasando por la simple autorización para

hacerlo cuando a bien lo tenga.

A propósito de dicho dilema resulta inevitable

aludir a los dos principales modelos procesales

10 Se entiende por partes los sujetos que ocupan los extre-

mos activo y pasivo en el debate procesal en torno a una

pretensión, sea la que ha dado origen al pleito o alguna

que haya surgido en forma accidental. 11 PICÓ I JUNOY, J. Las garantías constitucionales del

proceso, Barcelona, Bosch, 2002, p. 145.12 El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos dispone, entre otras garantías, la de

“interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y

obtener la comparecencia de los testigos de descargo y

que éstos sean interrogados en las mismas condiciones

de los testigos de cargo”; y el artículo 8º de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos contempla

el derecho de “interrogar a los testigos presentes en el

tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o

peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre

los hechos”.

conocidos: dispositivo e inquisitivo13, a cuya

referencia se dedicarán las líneas siguientes,

para concluir con algunos apuntes en torno

al tratamiento de la iniciativa probatoria en el

régimen probatorio colombiano.

. Titularidad de la iniciativa

probatoria en el modelo

dispositivo

Dado que el modelo dispositivo tiene como

soporte ideológico el criterio según el cual el

debate en el proceso judicial compromete emi-

nentemente intereses particulares, la recons-

trucción de los hechos que importan al pleito

es un problema que incumbe exclusivamente

a las partes, y por consiguiente, a éstas debe

estar reservada la iniciativa probatoria. Si los

intereses en juego en el proceso judicial son de

libre disposición por las partes, sólo incumben

a ellas; son éstas las que tienen la posibilidad

de disposición y, por consiguiente, las que

pueden decidir qué hechos quieren llevar al

debate y con qué elementos de prueba desean

demostrarlos. No es admisible que alguien que

se supone completamente neutral y desinte-

resado, promueva la aducción de pruebas con

desconocimiento del poder de disposición de

las partes14.

Desde esta perspectiva se descarta del todo

la iniciativa probatoria del juez, dado que se

entiende que la reconstrucción de los hechos

en el proceso es una de las opciones de defensa

de los intereses implicados, y por consiguiente

es un problema de autonomía particular como

todo lo relacionado con la actividad procesal

capaz de afectar o favorecer a alguna de las

partes. A partir de allí se descarta que el juez

ordene actividades probatorias que no hayan

sido solicitadas por las partes, admita elemen-

tos de prueba aportados por los litigantes sin

invocación, disponga la práctica de pruebas

13 ROJAS GÓMEZ, M. E. Op. cit., pp. 287 y 288.14 A modo de ilustración, conviene traer a colación la

exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Española (ley 1ª de 2000) en cuyo sexto punto señala:

“Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las

cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión,

alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos

jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella

tutela”.

284 285

solicitadas en forma inadecuada o admita las

invocadas sin sujeción a las formalidades lega-

les. De modo que, en virtud de las limitaciones

impuestas por el modelo dispositivo a la activi-

dad del juez, sólo puede admitir elementos de

prueba y ordenar la práctica de diligencias pro-

batorias cuando hayan sido aportados aquéllos

o solicitadas éstas con observancia estricta de

las formalidades establecidas.

. Titularidad de la iniciativa

probatoria en el modelo

inquisitivo

La idea subyacente al modelo inquisitivo, según

la cual el interés público en la justicia impone

la necesidad de permitirle al juez actuar más

allá de la actividad de las partes o a pesar de

la inactividad de éstas, induce a plantear que

en función de dicho interés el juez debe estar

autorizado para disponer por su propia inicia-

tiva la realización de diligencias encaminadas a

reconstruir los hechos, cuando los elementos

de prueba aducidos por las partes adolezcan

de deficiencias que impedirían aproximarse a

la realidad para hacer una acertada aplicación

del derecho15.

Desde la perspectiva del modelo procesal

inquisitivo no es explicable que el juez se

abstenga de ordenar las diligencias que pueden

acercarlo a la realidad y decida con sustento

en una ausencia de prueba con el pretexto de

que las partes no le aportaron más elementos

de juicio. El juez encarna el interés público en

la justicia y, por consiguiente, debe procurarse

los elementos de prueba que le sean posibles

para la verdadera determinación de los hechos

sobre los cuales debe aplicar las normas

jurídicas a la hora de emitir su sentencia. De ahí

“la tendencia a asociar la idea de la búsqueda de

la verdad judicial sobre los hechos al modelo

inquisitivo”16.

No se desconoce la iniciativa probatoria de

las partes, ni el hecho de que son ellas las que

de ordinario poseen mayores posibilidades

de acceder a la información y de localizar los

elementos de prueba que pueden contribuir

a la reconstrucción fiel de los hechos, pero se

15 ROJAS GÓMEZ, M. E. Op. cit., p. 291.16 TARUFFO, M. Op. cit., p. 42.

reconoce también que las partes pueden enca-

rar importantes limitaciones de información a

la hora de invocar los elementos de prueba o de

solicitar la práctica de diligencias de investiga-

ción. Por ello se confiere al juez un rol mucho

más protagónico en cuanto se admite la posibi-

lidad de que la actividad probatoria del proceso

le ofrezca datos importantes que le estimulen

la intuición y le abran caminos de investigación

que seguramente las partes no pudieron o no

quisieron advertir en su oportunidad, pero que

ayudan a aproximarse al conocimiento de la

realidad. En esa dirección el otorgamiento de

iniciativa probatoria al juez envilece la impor-

tancia de las exigencias formales respecto de

las solicitudes de diligencias probatorias y la

aportación de elementos de prueba, lo que

de suyo aniquila la discusión intraprocesal

en torno a la observancia de tales requisitos,

pues en todo caso la informalidad puede ser

superada mediante la disposición judicial ofi-

ciosa de incorporar los elementos de prueba

o de ordenar las diligencias inadecuadamente

solicitadas.

El modelo inquisitivo es censurado17 por

estimarse que la práctica de diligencias de

instrucción por iniciativa del juez rompe la

imparcialidad que debe ser constante en el

juzgador. Se argumenta en contra de dicho

sistema que cuando se autoriza al juez la

disposición de realizar diligencias probatorias

por iniciativa propia se le mueve a preconcebir

alguna hipótesis de solución que lo induce a

ordenar pruebas sólo para corroborarla, y que

en cuanto el juez ordene pruebas de oficio

favorece la posición de una de las partes en

perjuicio de la otra.

. La imparcialidad y la iniciativa

probatoria del juez

El debate en torno a la radicación de la

iniciativa probatoria en cabeza del juez, ya a

título de facultad, ya a manera de deber, estriba

principalmente en determinar si compromete

su imparcialidad. Bajo la óptica del modelo

dispositivo la necesaria neutralidad del juez

17 ALVARADO VELLOSO, A. “La imparcialidad judi-

cial y el sistema inquisitivo de juzgamiento”. Congreso

Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad

Libre, 2005, pp. 641-669.

exige una actitud absolutamente pasiva para

evitar el riesgo de que su actividad favorezca

a una de las partes en perjuicio de su rival; si

se confiere al juez la prerrogativa de ordenar la

práctica de pruebas por iniciativa suya, lo más

seguro es que termine supliendo las deficiencias

de defensa de una de las partes, quebrando

de esa manera su imparcialidad, dado que la

prueba seguramente fortalecerá la posición de

aquélla en perjuicio del adversario18.

Desde la perspectiva del modelo inquisitivo,

en cambio, autorizar al juez para ordenar

la práctica de diligencias probatorias que

las partes no han solicitado, o imponerle el

deber de ordenarlas cuando sean necesarias

para reconstruir los hechos relevantes para

dirimir el pleito, favorece la justicia del fallo sin

mengua de la imparcialidad.

En medio de esta discusión es preciso

preguntarse si realmente el decreto de pruebas

a iniciativa del juez puede comprometer la

neutralidad que de él se espera. En esa dirección

quizás sea útil averiguar por el motivo que

anima al juez a ordenar pruebas de oficio, y por

el impacto que puede producir en su sentir la

prueba practicada a iniciativa suya.

Si se considera que lo que mueve al juez a

decretar una prueba de oficio es el propósito

de favorecer a una de las partes en perjuicio

de la otra, parece innegable su relación con

la neutralidad. Pero de ser así, la erosión de la

imparcialidad debe tener una causa distinta,

pues dicha finalidad espuria tiene que preceder

al decreto de la prueba de oficio. Siendo así, la

conclusión acertada no puede ser que la prueba

de oficio afecte la imparcialidad, sino que la

falta de imparcialidad es determinante del

decreto de la prueba de oficio, lo que sugiere

que la patología no es consecuencia de que el

juez pueda ordenar la prueba por su propia

iniciativa.

Por otro lado, conviene analizar si la práctica

de una prueba oficiosa impacta el sentir del

juez de manera que afecte su imparcialidad.

A dicho propósito hay que reconocer que el

decreto de prueba de oficio puede tener por

finalidad corroborar hipótesis de las cuales

el juez no esté del todo seguro, lo que obliga

18 Ibídem., p. 665.

a admitir que aquel puede obedecer a cierto

prejuzgamiento. Sin embargo, en tanto el

prejuicio no haya sido expresado sino que se

mantenga en el fuero interno del juzgador, luce

del todo inofensivo de su imparcialidad, pues

no le genera compromiso alguno. De hecho

parece inevitable que el juez se plantee hipó-

tesis, incluso desde el inicio del proceso, pues

es eso lo que le permite enfocar o enderezar la

actividad probatoria hacia el esclarecimiento o

la constatación de los hechos para salir de la

penumbra. Pero plantearse íntimamente una

hipótesis no lo compromete con ella, pues la

actividad probatoria puede desvirtuarla o con-

ducir a una distinta.

En definitiva, no se ve cómo pueda ser impac-

tada la imparcialidad del juez por la facultad

o el deber de ordenar por iniciativa propia la

práctica de pruebas. A decir verdad, cuando el

juez decide ordenar una diligencia de prueba

no puede prever cuál será su resultado y mucho

menos advertir a cuál de las partes podrá favo-

recer; sencillamente el juez dispone la realiza-

ción de la diligencia de prueba porque estima

que ella le puede disipar dudas que posee en

relación con la forma como han ocurrido los

hechos sobre los cuales tiene el deber de apli-

car el derecho19.

. Titulares de la iniciativa

probatoria en el régimen procesal

colombiano

El régimen constitucional vigente desde 1991

determinó el fortalecimiento de la tendencia

inquisitiva de los procesos judiciales, tanto que

la atribución de ordenar pruebas de oficio dejó

de considerarse una facultad para calificarla

más bien como un deber del juez. Bajo esta

perspectiva no es lícito que el juez desprecie

la posibilidad de reconstruir los hechos

como realmente sucedieron, so pretexto de

que las partes han omitido invocar o aportar

las pruebas necesarias para ello; siempre

que aquel tenga información que le permita

ordenar pruebas que faciliten la aproximación

a la realidad que interesa al proceso debe

practicarlas en aras de la prevalencia del

derecho sustancial (art. 228 CP).

19 PICÓ I JUNOY, J. Op. cit., p. 530.

286 287

A dicho propósito la Corte Constitucional20, en

sede de revisión de tutela, sostuvo que “la única

manera para llegar a una decisión de fondo que

resuelva la controversia planteada y en la que

prime el derecho sustancial y el valor justicia”

es entendiendo que el juez “tiene la obligación

positiva de decretar y practicar las pruebas

que sean necesarias para determinar la verdad

material”. El mismo criterio mantuvo la Corte a

la hora de realizar control de constitucionalidad

del precepto del Código de Procedimiento del

Trabajo (art. 83) que autorizó la práctica de

pruebas de oficio. Allí sostuvo que “el derecho

a que de oficio se practiquen las pruebas que

resulten necesarias para asegurar el principio

de la realización y efectividad de los derechos”

es consustancial a la defensa21.

En cambio, la incoherencia interna que exhibe

la jurisprudencia constitucional a propósito

de la relación entre la iniciativa probatoria

del juez y su imparcialidad, es inocultable. Por

un lado, a la hora de examinar la facultad que

otorgaba al juez el decreto 2700 de 1991 (art.

448) la Corte estimó que la iniciativa probato-

ria del juez no mengua su imparcialidad22; y por

el otro, al estudiar la rotunda prohibición de

ordenar pruebas de oficio, contenida en la Ley

906 de 2004 (art. 361), sostuvo que se muestra

compatible con la Constitución en tanto refleja

el amparo de la igualdad de armas propia del

sistema acusatorio, planteamiento que explicó

diciendo que si bien la actividad probatoria del

juez no erosiona la “imparcialidad subjetiva”,

no es menos cierto que “sí puede producir un

prejuzgamiento o una postura anticipada que

debe evitarse (imparcialidad objetiva)”23.

A partir de esta última tesis, cuya explicación

se muestra ininteligible, la Corte rompió la

línea jurisprudencial, sin anunciarlo, y dejó

en entredicho la legitimidad constitucional de

los demás preceptos legales que impongan al

juez el deber de ordenar pruebas por iniciativa

propia. Sin embargo, muy pronto, en sede de

20 Corte Constitucional, Sentencia T-006 de 12 de mayo de

1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.21 Corte Constitucional, Sentencia C-1270 de 20 de sep-

tiembre de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.22 Sentencia C-541 de 23 de octubre de 1997, M.P. Her-

nando Herrera Vergara.23 Corte Constitucional. Sentencia C-396 de 23 de mayo de

2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

tutela, retornó a su criterio inicial que niega la

afectación de la imparcialidad por el decreto de

prueba de oficio24.

Lo cierto es que, salvo el CPP (ley 906 de 2004),

la legislación procesal colombiana toma par-

tido a favor de la prueba de oficio25, corriente

de la cual es expresión emblemática el régimen

del CGP (ley 1564 de 2012). Ciertamente, dado

que la admisión de la prueba de oficio ha deste-

rrado de los estrados judiciales las discusiones

estériles en torno al cumplimiento estricto

de los requisitos legales en las solicitudes de

pruebas, y facilitado el recaudo de elementos

de prueba útiles para evitar sentencias des-

conectadas de la realidad, la atmósfera social

indujo al legislador no sólo a autorizarle al juez

ordenar pruebas por iniciativa propia, sino a

imponérselo como un deber.

Así, el régimen no se conforma con autorizar

el decreto de pruebas de oficio “cuando sean

útiles para la verificación de los hechos relacio-

nados con las alegaciones de las partes” (CGP,

arts. 169-1 y 327-1), sino que le impone al juez

el deber de ordenarlas “cuando sean necesarias

para esclarecer los hechos objeto de la contro-

versia” (CGP, arts. 42.4, 170 y 206).

Aún más, respecto de ciertos pleitos en

particular la ley ordena practicar algunas

pruebas sin importar si las partes las solicitan,

de modo que si se omiten se incurre en causal

de nulidad procesal (CGP, art. 133.5). Así

sucede, por ejemplo, con la necesidad de

practicar inspección judicial en el proceso de

declaración de pertenencia (CGP, art. 375.9),

en el de servidumbres (CGP, art. 376-2), en el

de declaración de bienes vacantes y mostrencos

(CGP, art. 383-5), o el examen genético en el

proceso de investigación o impugnación de la

paternidad o maternidad (CGP, art. 386).

. La inactividad probatoria y la ausencia de prueba

El problema relacionado con la titularidad de

la iniciativa probatoria, a cuyo tratamiento se

24 Corte Constitucional. Sentencia T-264 del 3 de Abril de

2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sen-

tencia de 18 de agosto de 2010, M.P. Edgardo Villamil

Portilla, Expediente No. 11001-3103-006-2002-00101-

01.

dedicó la primera parte de este trabajo, tendría

escasa importancia si gracias a la juiciosa acti-

vidad de quienes intervienen en cada proceso

se lograra la reconstrucción de los hechos que

interesan a él. Pero como no siempre se consi-

gue acceder al conocimiento de la realidad que

ha dado origen al respectivo pleito, el problema

plantea una situación patológica que merece

ser estudiada: la ausencia de prueba. Dicha

carencia de prueba sobre determinados hechos

puede ser consecuencia, como arriba se dijo, de

la inactividad de las partes, pero también puede

obedecer a las características de los hechos

concretos que planteen dificultades excesivas

o situaciones que realmente hagan imposible

reconstruirlos en el escenario del proceso.

Sin embargo, cualquiera sea la razón que haya

impedido acceder a la prueba, lo cierto es que

el resultado negativo es idéntico.

Si, como ya se dijo, el juzgador anhela recons-

truir los hechos para aplicar a partir de ellos las

normas jurídicas, la carencia de elementos de

prueba que le permitan reconstruirlos engen-

dra en él una sensación de perplejidad. Deter-

minar qué debe hacer el juez ante la carencia

de elementos probatorios implica adoptar una

decisión política de enorme importancia, pues

será la pauta para definir en qué sentido deberá

ser emitida la sentencia que ponga fin al litigio

en una buena cantidad de casos sometidos a la

autoridad judicial, dado que no le es permitido

abstenerse de fallar (non liquet)26.

A dicho propósito la experiencia jurídica

ofrece variadas opciones, desde la exoneración

de prueba hasta la asunción de la inexistencia

del hecho no demostrado, a partir de la distri-

bución entre las partes de la responsabilidad de

reconstruir los hechos, a título de carga pro-

cesal27. En los párrafos siguientes se intentará

explicar las más importantes opciones emplea-

das por los ordenamientos procesales.

. Exoneración de prueba

Algunos hechos muestran particulares caracte-

rísticas que hacen imposible su demostración

empírica o la dificultan en forma excesiva, no

26 ROSENBERG, L. La carga de la prueba, Buenos Aires,

EJEA, 1956, p. 2; BARBOSA MOREIRA, J. C. Op. cit., p.

137.27 ROJAS GÓMEZ, M. E. Op. cit., pp. 126 y 127.

sólo en el escenario del proceso judicial, sino

aun fuera de él. Otras veces son las limitacio-

nes propias del proceso judicial las que deter-

minan la imposibilidad o las dificultades para

establecerlos. Así, por ejemplo, la indefinición

espacial o temporal de ciertos hechos que son

decisivos en la resolución de un litigio puede

plantear una verdadera imposibilidad de

reconstruirlos en el debate probatorio del pro-

ceso judicial; otros hechos, como las secuelas

sicológicas de ciertos traumas, ofrecen un ele-

vado grado de dificultad para determinarlos;

los hechos que corresponden a la intimidad de

una relación de pareja, así como lo ocurrido

en el quirófano durante una cirugía, el estado

de salud de una persona, sus intenciones y sus

pensamientos, de ordinario sólo se pueden

establecer con la colaboración de ciertos indi-

viduos que bien pueden haber perecido o ser

renuentes a prestar ayuda en la investigación.

Ante dificultades de semejante naturaleza las

legislaciones suelen arbitrar soluciones por lo

menos aparentemente justas, en aras de facili-

tarle al juez la definición de los pleitos, entre

las cuales se destaca la exoneración de prueba,

vale decir, la previsión de tener por existente

el hecho sin la presencia de elementos proba-

torios que así lo demuestren, dejando a salvo,

obviamente, la posibilidad de ser desvirtuado.

Gracias a la exoneración de prueba, los hechos

que gocen de ciertas características que hagan

imposible o demasiado difícil su demostración

en juicio, relevan a los protagonistas del

proceso de la realización de actividades

encaminadas a establecerlos. Se tienen por

ciertos mientras no se hallen elementos de

juicio que demuestren lo contrario. Así sucede

con los hechos indefinidos, vale decir, aquéllos

que carecen de definición espacial o temporal,

que pudieron ocurrir en cualquier lugar o

en cualquier tiempo, dentro de límites cuya

excesiva amplitud impide su determinación

o la hace demasiado dispendiosa, como

sucedería con el perfecto estado de salud

o el comportamiento lícito de una persona

durante una larga temporada, la falta de

pago de una obligación, la honestidad o la

insolvencia de un individuo o la fidelidad de

un cónyuge, etc. En tales casos el carácter

indefinido del hecho haría muy difícil, cuando

no imposible, demostrar empíricamente su

288 289

existencia, lo que de entrada haría injusto

que el sentido de la sentencia dependiera de la

acreditación del hecho en el proceso. De ahí la

conveniencia de tener por establecido el hecho

en casos como los enunciados, sin necesidad

de elementos probatorios que lo demuestren.

En alguna medida la presunción de inocencia28

halla justificación en esa consideración,

pues la inocencia del individuo es un hecho

con un elevadísimo grado de indefinición,

aun relacionada con la imputación de un

comportamiento concreto.

Con soporte en el planteamiento anterior las

legislaciones procesales suelen exonerar de

prueba a los hechos indefinidos29. Más, eso

no significa que los hechos indefinidos estén

excluidos del tema de la prueba30 o que sobre

ellos no pueda haber discusión en el debate

probatorio del proceso. En verdad la exonera-

ción de prueba no tiene otra consecuencia que

relevar al operador jurídico y a los intervinien-

tes en el proceso de realizar la actividad pro-

batoria encaminada a demostrarlos mientras

no resulten discutidos. Pero la exoneración

de prueba no descarta la posibilidad de poner

en discusión el hecho aportando elementos

de juicio encaminados a desvirtuarlo, y por

ese camino quizá pueda ser provocada otra

actividad probatoria encaminada a demostrar

la existencia del hecho indefinido que en prin-

cipio está exento de prueba.

28 La presunción de inocencia, según la cual el individuo

tiene derecho a ser considerado inocente y a ser tratado

como tal mientras no se haya declarado judicialmente

su responsabilidad en el acto que se le atribuye, tiene

asidero en el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, así: artículo 11 de la Declaración Universal de

los Derechos Humanos; artículo 14 del Pacto Interna-

cional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XXVI

de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre; y el numeral 2º del artículo 8º de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos.29 Por ejemplo, el artículo 167-4 del CGP exonera de

prueba a “las afirmaciones o negaciones indefinidas”.30 Algunos autores estiman que sólo hacen parte del tema

de la prueba los hechos que sirven de presupuesto a las

normas jurídicas aplicables en cada caso y requieren ser

probados en el proceso, sin advertir que los hechos exo-

nerados de prueba pueden resultar refutados y desvir-

tuados en el debate. En tal sentido, DEVIS ECHANDÍA,

H. Compendio de derecho procesal, Tomo II, Medellín,

Dike, 1994, p. 52; MONTERO AROCA, J. La prueba en

el proceso civil, Madrid, Civitas, 2002, p. 55.

Ahora bien, a semejanza de los hechos indefi-

nidos hay otros hechos respecto de los cuales

las legislaciones prevén exoneración de prueba,

pero no por razón de la dificultad para su

demostración, sino por lo innecesario o inútil

que luce el esfuerzo por establecerlos en el pro-

ceso. Eso sucede, por ejemplo, con los hechos

notorios los cuales por lo regular no requieren

ser demostrados en el proceso31, pero bien

pueden ser desvirtuados. La ausencia de prueba

de la existencia del hecho notorio en principio

carece de importancia habida cuenta de la exo-

neración probatoria, pero si se aduce prueba

para desvirtuarlo, el hecho entra en discusión,

caso en el cual cobra importancia la actividad

probatoria encaminada a demostrarlo.

. Suposición de inexistencia del

hecho no demostrado

Si se tiene en cuenta que el juez sólo puede

aplicar el derecho a partir de realidades

concretas que de ordinario sólo va a conocer

gracias al debate probatorio del proceso, la

solución más obvia ante la ausencia de prueba

de un determinado hecho parece ser la de

estimar que no ha existido, consideración

que lo determina a abstenerse de asignarle

consecuencias jurídicas. En otras palabras,

si el hecho no está demostrado en el proceso

es inexistente para el juez, y por lo tanto la

sentencia debe fundarse en dicha inexistencia.

La solución se soporta en un razonamiento

lógico muy simple: si el hecho no ha podido ser

demostrado en el escenario del proceso, quizás

no haya existido. Y si el hecho no ha existido no

puede producir consecuencia alguna en el fallo.

Tener por inexistentes los hechos no demos-

trados en el escenario del proceso obviamente

puede acarrear graves implicaciones para

los litigantes, pues no podrán producirse las

consecuencias jurídicas que correspondan a

los hechos que hayan quedado huérfanos de

prueba. De modo que las pretensiones o defen-

sas fundadas en los hechos cuya demostración

no se ha logrado en el proceso están llamadas

al fracaso.

31 COUTURE, E. J. Fundamentos del derecho procesal

civil, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 233.

. Distribución de la carga de la

prueba

La solución ordinariamente adoptada por

los ordenamientos procesales respecto del

problema de la ausencia de prueba ha consistido

en catalogar como carga procesal la actividad

probatoria de las partes, lo que sugiere que se

trata de un llamamiento a los litigantes para

que actúen en su propio beneficio, de modo

que la inactividad no acarrea otra consecuencia

que la privación de los ventajas que la actividad

hubiera podido otorgar. En este orden de ideas,

las reglas sobre la carga de la prueba ofrecen al

juez el camino para disipar el problema de la

ausencia de prueba respecto de determinados

hechos, por lo que suele decirse que se

convierten en un sucedáneo de prueba32. Para

nada importan cuando haya abundancia de

prueba sobre los hechos; sólo cuando falte la

prueba de determinado hecho el juez debe

observar sobre cuál de las partes recaía la

carga de demostrarlo, para definir si lo tiene

por establecido o por inexistente, en orden a

fundar el fallo en dicha consideración33.

Este planteamiento luce claramente compren-

sible en el proceso judicial ceñido al modelo

dispositivo en el que el rol del juez en la acti-

vidad probatoria es pasivo. Si las partes son

las que disponen del proceso y de los intereses

en juego, si la actividad probatoria es sólo una

expresión de la estrategia de defensa de cada

una de las partes, los vacíos de conocimiento

empírico en torno a los hechos que componen

el tema de la prueba son atribuibles exclusiva-

mente a las partes y específicamente a la estra-

tegia de defensa, por lo que son ellas las que

deben asumir y soportar las consecuencias de

la ausencia de prueba.

En cambio, no puede decirse lo mismo en

relación con los procesos que siguen el modelo

inquisitivo, especialmente cuando la ordena-

ción de pruebas de oficio no está concebida

como una simple facultad del juez sino como

uno de sus deberes. En verdad, si la iniciativa

probatoria radica también en el juez, si éste

comparte la responsabilidad de reconstruir

32 DEVIS ECHANDÍA, H. Op. cit., p. 150.33 GAMBOA SERRANO, R. H. “La carga de la prueba”. En:

La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p. 762.

los hechos sobre los cuales tiene que juzgar,

puede pensarse que no hay lugar a la ausencia

de prueba, o que en caso de presentarse no es

imputable exclusivamente a la inactividad de

las partes y por consiguiente no sería legítimo

descargar sobre ellas consecuencias adversas.

Si un hecho de los que componen el tema de

la prueba no está demostrado en el proceso, el

juez no puede quedarse tranquilo, cruzado de

brazos, apuntando a la aplicación de las reglas

sobre carga de la prueba en el momento de

fallar; antes bien, es su deber preocuparse por

la reconstrucción del específico segmento de

realidad, en aras de emitir un fallo que refleje la

aplicación del derecho sobre la situación ver-

dadera. De ahí que se diga por algunos que el

concepto de carga de la prueba es incompatible

con el modelo inquisitivo34.

Sin embargo, en tanto se observa el desarrollo

empírico del debate probatorio del proceso, la

pretendida incompatibilidad se desvanece. La

mera autorización o la imposición del deber de

ordenar pruebas de oficio no siempre garantiza

una posibilidad real de reconstruir los hechos

que interesan al debate, dado que el juez suele

ignorar en qué lugar o en poder de quién se

hallan los elementos de prueba que pueden ser

útiles a dicha empresa. Por lo regular son las

partes o terceros los que conocen los elementos

de prueba y saben cómo localizarlos, en tanto

han tenido cercanía con la producción de

los hechos o han sido protagonistas de éstos.

De entrada el juez ignora por completo los

hechos; sólo tiene acceso a ellos gracias a la

información que las partes le aportan, como

por ejemplo el lugar y el momento en que

ocurrieron, los nombres de los testigos, etc. Es

esa información la que le permite averiguar,

no sólo con las diligencias probatorias que le

34 BERMUDEZ MUÑOZ, M. “La noción de la carga de

la prueba y el régimen de la falla presunta en la res-

ponsabilidad de las entidades públicas prestadoras de

los servicios médicos”. Memorias del XXI Congreso

Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena, Universi-

dad Libre, 2000, p. 770. El autor sostiene que “para que

sean compatibles los dos principios [sistema inquisitivo

y carga de la prueba], habría que advertir que el juez sólo

puede aplicar la carga de la prueba en los casos en que las

partes no hayan aportado las pruebas pertinentes para

demostrar determinado hecho y el juez, no obstante lo

anterior no haya podido tampoco lograr su demostra-

ción cumpliendo con su deber de decretar pruebas de

oficio”.

290 291

solicitan las partes sino también con las que

ordena por su iniciativa, si los hechos alegados

son reales y, en caso afirmativo, la forma como

ocurrieron. Pero si la información suministrada

por las partes es escasa, el esfuerzo del juez

puede resultar vano o insuficiente para superar

las dificultades en la búsqueda de los elementos

de prueba, hipótesis en la cual parece no existir

más opción que atenerse a las reglas de la carga

de la prueba.

De modo que también en el proceso inquisitivo

es inevitable acudir al concepto de carga de la

prueba, aun cuando la iniciativa probatoria

del juez esté concebida como un deber.

Entonces, el problema estriba en definir los

criterios con sujeción a los cuales debe hacerse

la distribución de la carga de la prueba, los

cuales no pueden ser escogidos al acomodo

de cada pleito en particular sino que deben

señalarse con anticipación en forma abstracta e

impersonal35, de modo que pueda garantizarse

a las partes el conocimiento pleno de las reglas

del juego con anterioridad al debate procesal

en el que han de participar.

Para el diseño adecuado de la estrategia de

defensa cada uno de los litigantes requiere

conocer desde antes de comenzar el debate

cuál será la fórmula sobre carga de la prueba

que se aplicará a la hora de fallar en caso de

que subsistan vacíos probatorios. En las líneas

siguientes se intentará explicar los criterios a

partir de los cuales los ordenamientos suelen

distribuir entre los litigantes la carga de la

prueba.

.. Criterio individualista de la carga de

la prueba

La concepción de mayor trayectoria sobre la

carga de la prueba tiene como punto de partida

el tratamiento del interés de cada uno de los

litigantes en un proceso dispositivo. Las partes

diseñan sus estrategias de defensa y definen

individualmente no sólo qué hechos desean

llevar a conocimiento del juez, sino además,

con qué elementos de prueba pretenden

35 “…las normas sobre carga de la prueba no pueden dedu-

cirse del resultado del proceso singular, sino que deben

establecerse independientemente de todo proceso,

sacándolas de las normas abstractas del derecho a apli-

carse”: ROSENBERG, L. Op. cit., p. 3.

demostrarlos; saben que el éxito de su posición

en el debate depende del resultado que logren

con los elementos de juicio que oportunamente

invocan y llevan ante el juez.

Se supone que las partes están en igualdad de

condiciones frente al litigio, que ambas tienen

reales posibilidades de demostrar los hechos

que invocan, que los únicos intereses en juego

son los individuales de las partes, que cada una

va a demostrar sólo los hechos que le favorecen,

y que si no lo logra es por falta de diligencia,

caso en el cual irremediablemente deberá

soportar las consecuencias de su inactividad.

Desde esta perspectiva se comprende que

cada parte sólo invoca hechos de los cuales

puede derivar consecuencias jurídicas en su

provecho, y no tiene que preocuparse por los

demás hechos mientras su adversario no los

reconstruya ante el juez. Este criterio es el

que subyace a fórmulas como ésta: “incumbe

a las partes probar el supuesto de hecho de las

normas que consagran el efecto jurídico que

ellas persiguen” (art. 167-1 CGP).

Bajo esta óptica si por alguna razón el esfuerzo

de una de las partes es insuficiente para

demostrar un hecho del cual depende el éxito

de su pretensión o su defensa, inevitablemente

el hecho ha de tenerse por inexistente y de

seguro se derivará el fracaso de su posición en

el litigio.

Sin embargo, la experiencia forense ha eviden-

ciado la frecuencia de enormes desigualdades

entre las partes en litigio que impiden predicar

el pleno equilibrio en el debate. Además obliga

a reconocer que no siempre el interesado en

la demostración de un hecho dispone de la

información y de los medios para ello, que en

muchos casos los hechos que le interesan a una

parte están bajo el dominio de su adversario

y que por consiguiente para aquélla se torna

muy difícil, cuando no imposible, acceder a

los medios útiles para demostrarlos. Piénsese,

por ejemplo, en el caso de una simulación de

compraventa invocada por un tercero acreedor

del enajenante, quien apenas tiene razones

serias para inferir que el negocio aparente es

fingido, pero no tiene información sobre las

operaciones reales que se mantienen ocultas

por voluntad de los simulantes. En situaciones

como ésta no parece razonable esperar que

el acreedor demuestre lo que hubo detrás del

negocio aparente para evidenciar la simulación

alegada, a sabiendas de que la clandestinidad de

los pactos secretos entre los simulantes impide

que otros los conozcan y por consiguiente que

los demuestren.

Ante dicha realidad la fórmula según la

cual a cada una de las partes le corresponde

demostrar los hechos en que se sustenta la

consecuencia jurídica que persigue, luce

ostensiblemente injusta, se erige en trinchera

de la parte que ostenta posición de ventaja y la

anima a comportarse displicente con el debate

probatorio del proceso, por lo que no siempre

se muestra aconsejable a la hora de distribuir la

carga de la prueba.

La fórmula del decreto oficioso de pruebas,

propio del proceso inquisitivo, talvez ayude

a atenuar la dificultad planteada, en tanto le

asigna al juez una función asistencial36 en virtud

de la cual puede compensar las desigualdades

y promover la contribución de ambas partes

en el esclarecimiento de los hechos relevantes

sin importar a cuál de ellas interesa su

demostración. Reglas como las que abundan

en el CGP,37 en orden a promover la actividad

probatoria por iniciativa del juez, permiten al

operador judicial equilibrar la disputa en el

debate procesal y evitar el aprovechamiento

cínico de la posición de ventaja de una parte

frente a la otra.

Radicar la iniciativa probatoria en cabeza del

juez facilita la aproximación al conocimiento

de la realidad aun en contra de la voluntad

de la parte que tenga interés en ocultarla. Sin

embargo, en presencia del criterio individualista

de la carga de la prueba, la autoridad judicial

encara demasiadas dificultades para conseguir

la información que con la voluntad y ayuda de

las partes encontraría con facilidad. Aunque

la iniciativa probatoria del juez reduce las

consecuencias de la inactividad caprichosa o

negligente de las partes, no supera del todo

36 MEDINA TORRES, C. B. “El mito de la carga de la

prueba frente al Estado Social de Derecho”. En: La

prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p. 523. 37 Numerosas disposiciones del CGP que aluden a la pre-

rrogativa del juez de ordenar pruebas de oficio, pero

entre ellas se destacan las de los artículos 42.4, 169 y

170 dedicadas exclusivamente a regular ese aspecto de

la actividad probatoria.

los obstáculos para el descubrimiento de los

hechos relevantes, dado que en ocasiones la

aproximación a ellos depende de que alguna

de las partes suministre la información acerca

del lugar o la identidad de la persona que

posee los elementos de prueba. De modo que

mientras la parte que tenga la información

rehúse entregarla al operador judicial, puede

ser inane la prerrogativa de ordenar la práctica

de diligencias probatorias de oficio.

En aras de mitigar las dificultades que la

displicencia o el capricho de alguna de las partes

plantean al operador judicial para acceder al

conocimiento de los hechos, y de corregir la

injusticia que entraña la fórmula explicada, se

han explorado otras opciones en materia de

distribución de la carga de la prueba que en la

práctica judicial lucen un poco más razonables

y justas. Entre ellas se destaca la ruptura del

carácter estático de la fórmula sobre carga de

la prueba, para imprimirle un cariz dinámico,

como se explica en el acápite subsiguiente.

.. Cargas probatorias dinámicas

Talvez no sea extraño que el hecho alegado

por uno de los litigantes haya ocurrido bajo el

control de su rival, hipótesis en la cual parece

obvio que su reconstrucción sea imposible o

demasiado difícil para aquél, al tiempo que su

refutación sea empresa fácil para éste. En situa-

ciones de esta laya el criterio individualista de la

carga de la prueba luce notoriamente ilógico e

inicuo en tanto pretende exigir que la actividad

demostrativa del hecho provenga de la parte

que está en mayores dificultades para alcanzar

el objetivo probatorio perseguido; y en la expe-

riencia forense se muestra contraproducente,

dado que premia la indiferencia de la parte bajo

cuyo dominio se ha producido el hecho y pro-

voca su displicencia, actitud que contraviene

el principio de solidaridad social común a los

regímenes constitucionales contemporáneos38.

La planteada crisis del modelo estático fun-

dado en el criterio individualista ha movido a

proponer su complementación con una fór-

mula dinámica en virtud de la cual se pueda,

38 El artículo 95 de la Constitución Política hace expreso el

deber cívico de toda persona de obrar conforme al prin-

cipio de solidaridad y de colaborar con el buen funciona-

miento de la administración de justicia.

292 293

de cara a la situación concreta, evaluar el grado

de dificultad que enfrenta cada uno de los liti-

gantes para reconstruir el hecho discutido, y a

partir de allí definir la adecuada distribución

de las cargas probatorias. Es este el criterio

que subyace al llamado régimen de las “cargas

dinámicas probatorias” 39, o de la “facilidad

probatoria”.40 En él se espera que cada uno de

los litigantes se preocupe por el esclarecimiento

de los hechos que motivaron el pleito, sin dete-

nerse a observar a cuál de ellos le favorece que

un determinado hecho aparezca demostrado.

Sencillamente ambas partes, por igual, tienen

el deber cívico de ayudar a reconstruir el seg-

mento de realidad que originó el litigio y cada

una está llamada a hacerlo en cuanto esté a su

alcance41. Ninguna de las partes puede ser indi-

ferente ante el debate probatorio con la idea

de que la carga descansa en su adversario. Esta

fórmula se erige en conminación a las partes

para que contribuyan en todo lo que puedan

al esclarecimiento de los hechos, en virtud del

principio de solidaridad social, en el enten-

dido de que la indiferencia puede acarrearle al

renuente las consecuencias desfavorables de

la ausencia de prueba. La carga de la prueba

recae, pues, “sobre quien está en mejores con-

diciones fácticas, técnicas o profesionales para

producir la prueba respectiva”42.

Es bueno precisar que la fórmula dinámica no

apunta a obligar a una parte a demostrar el

hecho invocado por su rival cuya reconstruc-

ción le desfavorece. La consecuencia directa de

la fórmula consiste en tener por cierto el hecho

imposible o difícil de probar por un litigante y

poner sobre los hombros del otro la carga de

desvirtuarlo. Así, por ejemplo, si el deman-

dante alega que es simulada una compraventa y

el demandado aduce que es real, resulta indis-

cutiblemente más fácil para éste reconstruir

39 PEYRANO, J. W. “Informe sobre la doctrina de las

cargas probatorias dinámicas”. Memorias del XXV Con-

greso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Univer-

sidad libre, 2004, p. 755.40 PARADA CAICEDO, J. B. “Sobre la noción moderna

de la carga de la prueba”. Memorias del XXI Congreso

Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena, Universi-

dad Libre, 2000, p. 775.41 BERIZONCE, R. O. “El principio de colaboración proce-

sal y el régimen de la prueba en el proceso por audien-

cias”. En: La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p.

390.42 Ibídem, p. 756.

el contrato, lo que implica que la carga debe

descansar sobre él, no para que demuestre la

simulación, sino para que la desvirtúe.

La fórmula dinámica ha venido siendo

introducida por vía jurisprudencial antes que

por decisión del legislador. Sin embargo cabe

destacar que las legislaciones contemporáneas

vienen adoptándola también en forma expresa,

como por ejemplo en la Ley de Enjuiciamiento

Civil Española (ley 1ª de 2000)43 y en el CGP

colombiano (ley 1564 de 2012, art. 167-2).

Quizás deba atribuirse a la Corte Constitucional

la primera referencia de la jurisprudencia

colombiana a las cargas dinámicas, corporación

que en sede de revisión de tutela planteó que

“en algunos casos el juez en atención a la

necesidad de promover la efectividad de los

derechos fundamentales y en razón al principio

pro justicia podrá disponer que la prueba de

un hecho, dadas las circunstancias concretas

y excepcionales de la causa, no recaiga sobre

quien lo alega sino sobre la parte que esté

en mejores condiciones o posibilidades de

probarlo”44.

A su turno, el Consejo de Estado, tras reconocer

el desacierto de invertir la carga de la prueba en

conflictos relacionados con la responsabilidad

médica45, propuso la aplicación de las carga

dinámicas, al plantear que “la tarea del

juzgador resulta más ardua y exigente, pues

es él quien debe establecer, en cada caso, cuál

de las partes se encuentra en condiciones más

favorables para demostrar cada uno de los

hechos relevantes, en relación con la conducta

del demandado, para adoptar la decisión”.

Desde esta perspectiva entendió el Consejo de

Estado que en principio la carga de la prueba

incumbe a quien invoca el hecho; pero en tanto

le sea imposible o demasiado difícil de modo

que configure una carga excesiva, el hecho

43 La Ley de Enjuiciamiento Civil española (ley 1ª de 2000)

en su apartado 6º señala: “Para la aplicación de lo dis-

puesto en los apartados anteriores de este artículo el tri-

bunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad

probatoria que corresponde a cada una de las partes del

litigio”.44 Corte Constitucional, Sentencia T-006 de 1992, M.P.

Eduardo Cifuentes Muñoz.45 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 10

de febrero de 2000, Expediente No. 11.878, C.P. Alier

Eduardo Hernández.

debe estimarse cierto y a la parte contraria

corresponde desvirtuarlo46. Sin embargo, dicha

corporación bien pronto renunció a aplicar

las cargas dinámicas probatorias por ausencia

de asidero en la legislación colombiana, y en

su lugar propuso conseguir el mismo objetivo

con abrigo en las disposiciones legales sobre la

prueba indiciaria, especialmente en el precepto

que obliga a deducir indicios de la conducta

procesal de las partes (CPC, art. 249)47.

Lo cierto es que la discusión planteada por la

jurisprudencia de la Corte Constitucional y el

Consejo de Estado en torno a la aplicabilidad

de las cargas dinámicas quedó disipada a partir

de la expedición del CGP, dado que allí se

contempló la fórmula de manera expresa.

.. La carga de la prueba en el régimen

del CGP

Aunque el nuevo régimen mantiene la fórmula

estática (CGP, art. 167-1), no vaciló en com-

plementarla con la de las cargas dinámicas, de

modo que si bien en principio a quien invoca

un hecho incumbe reconstruirlo, siempre que

configure una carga excesiva, por la elevada

dificultad o imposibilidad de demostrarlo, el

hecho debe estimarse cierto y a la parte con-

traria corresponde desvirtuarlo. Sin embargo,

hay que reconocer que la fórmula dinámica

estructurada en el CGP (art. 167-2) se muestra

poco afortunada, como se explica en los párra-

fos subsiguientes.

El precepto legal exhibe el mérito inocultable

de precisar los aspectos a partir de los cuales

debe calificarse la facilidad o dificultad para

probar un hecho al señalar que la posición

ventajosa del litigante se deriva de su cercanía

con el material probatorio, de su dominio sobre

el objeto de la prueba, de las circunstancias

técnicas especiales, de su participación en

el hecho, del estado de indefensión o de

incapacidad en la que se halle el rival, o de

circunstancias similares.

Sin embargo, la ley incurre en el error de obli-

gar al juez a distribuir por anticipado la carga

46 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 1º de

Julio de 2004, C.P. Alier Hernández y Sentencia de 13 de

Julio de 2005, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de

agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

cuando advierta que la parte que invoca un

hecho está en desventaja para demostrarlo. De

modo que a la hora de decretar pruebas o en

cualquier momento posterior (CGP, art. 167-

2), si el juez observa que la parte que invoca un

hecho está en dificultad superior o en impo-

sibilidad de demostrarlo, debe emitir un auto

para exigirle a la otra que lo desvirtúe y conce-

derle un término para que aporte o solicite la

prueba (CGP, art. 167-3).

La aparente bondad de este precepto consiste

en mitigar la supuesta incertidumbre de cada

litigante acerca de la dimensión de su carga a

propósito de la reconstrucción de los hechos

discutidos, como si fuera muy difícil entender

que le corresponde demostrar los hechos que

le convienen siempre que el rival esté en mayor

dificultad para demostrar lo contrario.

A decir verdad, cualquiera sea la fórmula

sobre distribución de la carga de la prueba,

sólo es susceptible de ser aplicada a la hora

de emitir el fallo, lo que sugiere que es ese el

momento en el que ha de ser observada por

el juez48, aunque deba estar prevista en forma

abstracta desde antes de iniciarse el pleito.

Si la fórmula es preexistente al proceso, las

partes ya saben cómo se van a solucionar los

vacíos probatorios que subsistan a la hora de

fallar, pero el juez no tiene necesidad de acudir

a ella durante el debate procesal, pues antes

de hacer el trabajo valorativo de todos los

elementos de prueba recaudados ni siquiera

sabe si habrá hechos huérfanos de prueba que

sean relevantes para la decisión. De modo que

anticipar algún pronunciamiento judicial en

torno a la distribución de la carga de la prueba

no sólo es difícil, sino también pernicioso,

dado que con ello el juez atomiza el fragmento

de realidad que se desea reconstruir en el

proceso y desalienta a las partes de contribuir

a reconstruirlo, pues a partir de la precipitada

decisión cada uno de los litigantes entiende

que su carga se contrae a la tarea impuesta por

la autoridad judicial, por lo que la estrategia de

defensa talvez se limite a cumplir la imposición

48 “Ello muestra al mismo tiempo que debe decidirse sobre

la carga de la prueba sólo al final del proceso, regular-

mente después de examinadas las circunstancias de

hecho no discutidas, y después de la recepción de la

prueba”: ROSENBERG, L. Op. cit., p. 3.

294 295

del juez y evitar que el adversario logre hacer

lo propio, actitud contraria al propósito del

debate probatorio del proceso.

Además parece inocultable que distribuir

la carga de la prueba en concreto antes de la

sentencia envuelve un prejuzgamiento que

puede generar debates innecesarios antes de

la decisión de fondo. Ciertamente, precisar

qué hechos concretos debe demostrar el

demandante y cuáles el demandado equivale

prácticamente a adelantar el sentido del fallo,

lo cual no parece deseable. Así, por ejemplo,

que el juez exija al demandado en proceso de

simulación demostrar que el negocio discutido

es real, significa, ni más ni menos, que de no

lograrlo se declarará la simulación alegada,

pronunciamiento que seguramente provocará

la protesta del demandado, originando de esa

manera un debate innecesario que debería

evitarse.

Aún más, conminar al juez a distribuir

anticipadamente la carga de la prueba conduce

a dejarlo atado a una decisión precipitada cuyo

desacierto puede evidenciarse a la hora de emitir

la sentencia, momento en el cual admitir el

error puede generar un traumatismo adicional.

Supóngase que en el proceso de simulación

de contrato el juez exija al demandante que

desvirtúe el negocio discutido. En este caso, si a

la hora de pronunciar la sentencia reconoce su

equivocación, tendría que ofrecer un término

adicional para aportar o solicitar pruebas

(CGP, art. 167-3), lo que implicaría estropear

el curso normal del proceso.

Peor sería la situación si el juez rehúsa

reconocer su error en la distribución de la

carga de la prueba y emite la sentencia a partir

de allí. En esta hipótesis el juez de segunda

instancia que en el trámite de la apelación de

la sentencia observe la equivocación tendría

que alterar dicha distribución y ofrecer nueva

oportunidad para aportar o pedir pruebas,

para no mantener la injusticia originada en la

errónea repartición de las cargas probatorias.

Y aún más grave sería que ni siquiera el juez

de segunda instancia corrija el error en la

distribución de las cargas probatorias y

corresponda hacerlo al juez de casación. En

este caso tendría que reabrirse en sede de

casación el debate probatorio para ofrecer la

oportunidad de aportar o solicitar pruebas,

practicarlas y controvertirlas, como si se

estuviera tramitando la primera instancia, cosa

que luce estrambótica, por decir lo menos.

El Código General del Proceso tiene una carac-

terística que conviene resaltar: se trata de una

codificación elaborada con miramiento en los

derechos y deberes reconocidos en la Cons-

titución Política de 1991. En cierto modo, el

Código desarrolla esa nueva visión constitucio-

nal del derecho procesal, más concretamente

de los derechos de acceso a la administración

de justicia, a un debido proceso, a la defensa

y a la prueba, lo mismo que del postulado de

la buena fe, los cuales, por tanto, adquieren

una especial dimensión que se refleja inequí-

vocamente en el diseño de unos esquemas

procesales en los que se logró hacer un sin-

cretismo entre la oralidad y la escritura, así

también en el régimen probatorio, como podrá

advertirse en las modificaciones que se hicieron

a los reglamentos sobre la prueba documental

y las declaraciones, en las que detendremos

nuestra atención.

. De los documentos

. Del documento auténtico y de la

presunción de autenticidad

Como se sabe, la eficacia probatoria de un

documento depende, en línea de principio,

de su autenticidad. Si no se conoce a ciencia

cierta quién es el autor de un documento, no

es posible apreciarlo o valorarlo. Por eso el

legislador, de tiempo atrás, se ha preocupado

de implementar mecanismos para establecer

esa autoría, entre los cuales se destacan la pre-

sunción y el reconocimiento.

La historia legislativa nos enseña que los docu-

mentos públicos han gozado de la presunción

de autenticidad (véanse los Códigos Judicial

y de Procedimiento Civil). Los documentos

privados, por el contrario, han tenido otro tra-

tamiento, porque de la mencionada presunción

sólo se han beneficiado algunos de ellos: los

libros y papeles de los comerciantes, las pólizas

de seguro, los extractos bancarios y los títulos–

valores, entre otros, y, más recientemente, los

originales emanados de las partes en contienda.

Podríamos decir que el legislador, en relación

con los documentos privados, ha sido descon-

fiado o receloso, por lo que, a diferencia de los

públicos, ingresan al proceso sin el beneficio

de la referida presunción. De allí el conjunto de

disposiciones en las que se regulan las distintas

formas de reconocimiento: expreso, implícito,

tácito, presunto, por atestación, etc.

Pues bien, con el Código General del Proceso

las cosas cambian de manera sustancial, porque

sin perder de vista que la valoración probatoria

de un documento exige su autenticidad, esto

es, que exista “certeza sobre la persona que

lo ha elaborado, manuscrito o firmado”, o, en

general, “exista certeza respecto de la persona

a quien se atribuya el documento” (CGP, art.

244), el nuevo estatuto extendió la presunción

de autenticidad a todos los documentos, sean

públicos o privados, emanados de las partes o

de terceros, declarativos, dispositivos o repre-

sentativos, originales o copias. Así lo manda

el inciso segundo del artículo 244 del Código,

que merece ser transcrito para que no quede

la menor duda:

“Los documentos públicos y los privados

emanados de las partes o de terceros, en

original o en copia, elaborados, firmados

o manuscritos, y los que contengan la

reproducción de la voz o de la imagen, se

presumen auténticos, mientras no hayan

sido tachados de falso o desconocidos,

según el caso.”

Por su importancia debemos ocuparnos de

cada una de las hipótesis gobernadas por la

norma:

a. En primer lugar, la disposición mantiene la

tradicional presunción de autenticidad para

viii. Documentos y declaraciones

Marco Antonio Álvarez Gómez*

* Abogado de la Universidad Santo Tomas. Especialista en

Derecho Comercial de la Universidad de los Andes, y en

Derecho y Nuevas Tecnologías para la Vida de la Uni-

versidad Externado de Colombia. Magistrado de la Sala

Civil del Tribunal Superior de Bogotá y Ex -Magistrado

Auxiliar de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Docente de la Especialización en Derecho Procesal Civil

de la Universidad Externado de Colombia.

296 297

los documentos públicos. Ya veremos, más

adelante, cuál es su alcance probatorio.

b. En segundo lugar, se precisa que también

gozan de esa presunción los documentos

privados. Ya la ley no se detiene en determi-

nados papeles, como lo hacía el Código de

Procedimiento Civil, sino que la extiende a

todos.

Incluso, para que no quede duda del ensan-

chamiento de la presunción, el Código

destaca que igualmente se presumen

auténticos: (i) los memoriales radicados

para que formen parte del expediente; (ii)

las demandas y sus contestaciones; (iii) los

documentos que impliquen disposición

del derecho en litigio; (iv) los documentos

en forma de mensaje de datos, así como su

impresión en papel; y (v) las sustituciones

de los poderes (CGP, arts. 244 y 247). Sólo

fueron excluidos de esa presunción los

escritos que contengan los apoderamientos

propiamente dichos (CGP, art. 74–2).

c. En tercer lugar, la norma no repara en el ori-

gen del documento privado: si emanado de

parte o de tercero. Unos y otros se presumen

auténticos.

El legislador, como lo señalamos, había avan-

zado en el otorgamiento de la presunción de

autenticidad a los documentos originarios

de las partes. Y este límite parecía razona-

ble porque, al fin y al cabo, se trata de los

contendientes en el proceso, quienes podían

manejar fácilmente la carga de atribución.

La apuesta del Código es más fuerte porque

la presunción aludida también cubre todo

documento elaborado, manuscrito o fir-

mado por un tercero. ¡Es cuestión, en ambas

hipótesis, de buena fe!, esa que la Consti-

tución presume en las actuaciones de los

particulares ante las autoridades públicas.

d. En cuarto lugar, el artículo no hace obser-

vación alguna sobre el contenido del

documento. No importa si es declarativo,

dispositivo o representativo, la presunción

de autenticidad aplica para todos ellos.

Que simplemente da cuenta de un hecho, a

manera de versión: ¡auténtico!; que contiene

actos o declaraciones de voluntad que gene-

ran –o pueden generar– efectos jurídicos:

¡auténtico!; que su contenido es figurativo o

corresponde a una imagen que no se puede

separar del continente: ¡auténtico!.

e. En quinto lugar, la presunción también

alcanza –léase bien– las copias. Con el

Código General del Proceso ya no existe la

menor duda: toda fotocopia, reproducción

mecánica de un documento y, en general,

cualquier pliego o papel que califique como

copia, se presumirá auténtico.

Cierto es que la copia es un documento vul-

nerable y que, en adición, dificulta en grado

sumo establecer la autoría. Pero si se miran

las cosas, a tales inconvenientes no podía

seguirle la negación de la autenticidad, por

la vía de la presunción, sino que bastaba

fijar unas reglas específicas que facilitaran

y salvaguardaran el derecho a contradecir la

prueba de la parte contra la que se oponía la

copia. Más adelante veremos lo que se hizo

en esta materia.

Consecuente con este nuevo miramiento, en

el Código quedó claro que “Los documentos

se aportarán al proceso en original o en

copia” (CGP, art. 245). Atrás quedaron las

reglas de aportación que establecía el Código

de Procedimiento Civil para los documentos

públicos y privados, en las que tantos para-

ron mientes para negar la presunción de

autenticidad que disposiciones especiales,

posteriores y modificatorias establecían. Por

supuesto que si la parte tiene el original en

su poder, suyo es el deber de allegarlo, salvo

que tenga causa justificada para no hacerlo.

Lo dice el inciso 2º del mismo artículo 245,

pero es incontestable que al incumplimiento

de ese deber no le sigue que pueda negársele

la presunción de autenticidad a la copia que

se aporte.

Más aún, cuando la parte acompañe una

copia, el Código dispuso que “el aportante

tenía que indicar en dónde se encuentra el

original, si tuviere conocimiento de ello”,

para, de esta manera, facilitarle a su contra-

ria el cotejo. Expresado con otras palabras,

además de la carga de atribución que

acompaña la adjunción de todo documento,

en original o en copia, en este último caso

quien lo allega tiene, además, la carga de

precisar la ubicación del documento fuente

o matriz.

Y para completar el panorama en relación

con las copias, en el artículo 246 del Código

General del Proceso se mandó que ellas

“tendrán el mismo valor probatorio del

original, salvo cuando por disposición legal

sea necesaria la presentación del original

o de una determinada copia”. Más claro no

podía ser el legislador1. ¿A qué se refiere la

salvedad? Por ejemplo a los títulos–valo-

res, porque el derecho cambiario sólo se

entiende incorporado en el original del

título, o a las escrituras públicas que dan

cuenta de obligaciones cuya ejecución se

demanda, porque sólo la primera copia

tiene fuerza ejecutiva.

f. Finalmente se reiteró que, así mismo, los

documentos que reúnan los requisitos para

ser títulos ejecutivos se presumen auténticos

(CGP, art. 244–4).

En este punto es útil señalar que como las

copias tienen el mismo valor probatorio del

original (CGP, art. 246), como quedó visto,

y el artículo 422 del Código, al ocuparse de

los presupuestos formales del título ejecu-

tivo, no exigió que el documento fuera el

original, también prestan mérito ejecutivo

las copias de documentos que provengan

del deudor o de su causante, en los que

consten obligaciones claras, expresas y exi-

gibles, “salvo cuando por disposición legal

sea necesaria la presentación del original o

de una determinada copia” (CGP, art. 246).

La presunción de autenticidad traduce, en

últimas, que esas copias, al igual que los

originales, constituyan plena prueba contra

el ejecutado.

Así por ejemplo, podrá librarse man-

damiento con soporte en la copia de un

1 Atrás quedaron jurisprudencias como las trazadas por la

Corte Suprema de Justicia en sentencias de 4 de noviem-

bre de 2009 (exp. No.15001 3103 004 2001 00127 01); 19

de diciembre de 2011 (exp. No. 44001 31 03 001 2001

00050 01), 7 de junio de 2012 (exp. 11001-02-03-000-

2012- 01083-00), 18 de diciembre de 2012 (Expediente

No 11001 3103 036 2006 00104 01) y 13 de diciembre

de 2013 (exp. Nº 11001-31-03-002-2005-00530-01), en

las que se sostuvo que “las copias simples o informa-

les carecen en nuestro ordenamiento procesal de todo

valor probatorio”, porque, pese a la presunción que, por

ejemplo, estableció la ley 1395, “ello equivaldría tanto

como a dejar a la contraparte sin derecho a ejercer su

defensa.” Frente al Código General del Proceso, dicha

jurisprudencia deviene inaplicable.

contrato de arrendamiento, para el cobro

de las rentas debidas. Desde luego que si el

ejecutante tiene en su poder el original, es

su deber aportarlo, salvo causa justificada

(CGP, art. 245,). Y por supuesto, en los casos

en que –por ley– se exija el original, como

ocurre con los títulos–valores, sólo estos y

no las copias tendrán fuerza ejecutiva.

. Mecanismos de impugnación de

los documentos

Dos son los medios de impugnación de

documentos que establece el Código General

del Proceso, a saber: la tacha de falsedad, el

desconocimiento.

a. La tacha de falsedad sólo procede respecto

de documentos cuya autoría se le atribuya a

la parte que formula la tacha, por haberlos

suscrito o manuscrito. Lo dice el artículo

269 del Código General del Proceso, que

no incluyó los documentos elaborados,

respecto de los cuales será suficiente el des-

conocimiento, por no tener una clara huella

de origen.

Pero además, la tacha también exige la tras-

cendencia del documento en la decisión.

Si carece de influencia en el fallo, el juez

no debe admitir la impugnación (CGP, art.

269–3).

b. El desconocimiento tiene lugar en dos

hipótesis: la primera, cuando el documento

atribuido a la parte no aparece firmado, ni

manuscrito por ella; la segunda, si se trata

de documentos dispositivos y representati-

vos emanados de terceros (CGP, art. 272).

No es necesaria esa forma de impugnación

cuando el documento declarativo emana de

un tercero, por cuanto tales serán aprecia-

dos por el juez sin necesidad de ratificar su

contenido, a menos que la parte contraria

así lo reclame (CGP, art. 262)

Obsérvese que el desconocimiento, en

últimas, tiene como punto de partida que se

trate de un documento que no tenga huella

o señal de origen en la persona a quien se

le asigna la autoría o respecto de la cual se

quiere deducir un efecto jurídico. Por eso no

puede tacharse un documento firmado por

un tercero.

298 299

El desconocimiento impone, eso sí, que la

parte exprese las razones o motivos por

los cuales repulsa el documento. Si no se

atiende esta carga, el juez debe rechazar el

desconocimiento.

Es importante señalar que la impugnación de

las copias quedó sujeta a los mismos mecanis-

mos, ya señalados. Por tanto, si se trata de la

fotocopia de un documento emanado de una

de las partes, signado o manuscrito por ella, es

indispensable la tacha. Y si la copia no aparece

suscrita o manuscrita por la parte, o proviene

de un tercero, tendrá que desconocerse. A falta

de la tacha o del desconocimiento, se consoli-

dará la presunción de autenticidad.

Ahora bien, dispone el inciso 2º del artículo

246 del Código General del Proceso que, “Sin

perjuicio de la presunción de autenticidad, la

parte contra quien se aduzca copia de un docu-

mento podrá solicitar su cotejo con el original,

o a falta de este con una copia expedida con

anterioridad a aquella.” Se trata de una dispo-

sición que concuerda con el artículo 273 de la

misma codificación, relativa al cotejo de letras

(documentos manuscritos) y de firmas (docu-

mentos signados), como valiosa herramienta

para “demostrar la autenticidad o la falsedad”

en el marco de una exhibición.

Pero, nótese bien, el Código se cuidó de seña-

lar que la solicitud de cotejo no perjudicaba ni

desvanecía la presunción de autenticidad, para

que no se dijera que era suficiente solicitar el

cotejo en orden a derruir la presunción.

Desde luego que si la confrontación no puede

verificarse por causa imputable al aportante de

la fotocopia, indefectiblemente decaerá la pre-

sunción de autenticidad. Al fin y al cabo, como

el cotejo debe hacerse mediante exhibición, el

juez debe tener por cierto que el documento

no es de la autoría de la parte contra la que se

opuso, como se desprende, cambiando lo que

se debe cambiar, del artículo 267 del Código.

Y es aquí donde cobra importancia la carga

que se le impuso a quien adjunta una copia,

consistente en puntualizar, por un lado, cuál la

razón para no aportar el original, y por el otro,

dónde es que éste se encuentra, si tuviere cono-

cimiento de ello (CGP, art. 245). Se facilita así

el ejercicio del derecho de contradicción de la

prueba. Pero si el cotejo no tiene lugar por una

razón extraña o ajena al aportante de la copia,

el juez podrá valorar el documento, porque, se

insiste, la petición de cotejo se hace “sin perjui-

cio de la presunción de autenticidad”.

Dos cosas más: no puede tacharse ni descono-

cerse un documento que previamente ha sido

reconocido en legal forma, sea expresa o táci-

tamente (CGP, art. 185–7). Y tampoco pueden

desconocerse los documentos que consistan en

reproducciones de la voz o de la imagen de la

parte contra la cual se aducen, ni los documen-

tos suscritos o manuscritos por dicha parte,

eventos en los cuales lo que procede es la tacha

(art. 272–6).

. Alcance probatorio de los

documentos

Con excepción de lo dicho en relación con las

copias, que, se insiste, tendrán el mismo valor

probatorio del original, nada varió en lo tocante

con el alcance probatorio de los documentos.

El Código, como era de esperarse, preservó las

reglas de su antecesor, entre las cuales destaca-

mos las siguientes:

a. En cuanto a la fecha y otorgamiento del

documento, el que sea público hace fe de la

que tenga y de que se extendió (CGP, art.

257), por lo que su fecha cierta “es la que

aparece en su texto” (art. 253, ib.).

En el caso de los documentos privados se

distingue entre las partes intervinientes

en el documento y los terceros: respecto

de los primeros, nos atendremos a la que

figure en el documento y respecto de ellos

no habrá duda de su existencia, pero frente

a los segundos el juez debe remitirse a “un

hecho que le permita… tener certeza de su

existencia”, como el fallecimiento de algu-

nos de los que lo firmó, o su aportación a

un proceso, o su inscripción en un registro

(CGP, art. 253).

b. En relación con el contenido del docu-

mento, sea público o privado, la prueba que

resulte es indivisible, tal cual sucede con la

confesión (CGP, art. 250).

Por consiguiente –y esto también vale para

las escrituras públicas (CGP, art. 257–2)–,

si la parte meramente enunciativa tiene

relación directa o, lo que es igual, íntima

conexión con la parte dispositiva del acto,

deberán aceptarse una y otra como un

todo, es decir, en forma integral, sin que

el juez pueda hacer escisión alguna. Por el

contrario, si esa primera parte no guarda

estrecha relación con lo dispositivo del acto

o contrato, su apreciación deberá hacerse

en forma separada. Y es claro también

que, en el caso de los documentos priva-

dos y de las declaraciones que hagan los

interesados en escrituras públicas, su valor

probatorio alcanza no solo a quienes los sus-

cribieron, sino también a sus causahabientes

y a terceros.

Ahora, si el documento es público, hará fe

de las declaraciones que en él haga el fun-

cionario que los autorizó (CGP, art. 257).

c. Cuando la ley exija un documento como

solemnidad para la existencia o validez de

un acto o contrato, su ausencia no puede

suplirse por otra prueba. Al fin y al cabo, se

trata de un requisito ad substantiam actus

(CGP, art. 256).

. Cuestiones varias

Resaltemos aquí algunos aspectos generales de

la prueba documental que deben ser tenidos en

cuenta para una cabal aprehensión del tema,

según la regulación del Código General del

Proceso.

a. Lo primero es señalar que la generosa pre-

sunción de autenticidad establecida en el

artículo 244 del CGP, se aplica a todos los

procesos y en todas las jurisdicciones. Por eso

el Código derogó el inciso 1º del artículo 215

de la ley 1437 de 2011, por la que se expidió

el Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo, en el

que la presunción de autenticidad, confun-

dida con el valor probatorio de la copia,

tenía una singular redacción.

b. Lo segundo para destacar tiene que ver con

el deber de abstención que se le impuso a

las partes y a sus apoderados, quienes no

pueden “solicitarle al juez la consecución de

documentos que directamente o por medio

del ejercicio del derecho de petición hubie-

ren podido conseguir”. Así lo establece

el numeral 10 del artículo 78 del Código

General del Proceso.

Hizo bien el Código al establecer esa regla de

conducta, porque en materia probatoria las

partes deben asumir la responsabilidad de

la prueba de los hechos que alegan, sin que

puedan atenerse a las actuaciones del juez

so pretexto de una incorrecta apreciación

de los poderes y deberes que estos tienen en

materia probatoria. El compromiso con la

justicia y con la verdad no significa que los

jueces deban hacer la tarea de las partes.

c. Lo tercero es un complemento del deber de

abstención referido, porque, parejamente,

el Código dispuso en el inciso 2º del artículo

173, que: “El juez se abstendrá de ordenar

la práctica de las pruebas que, directamente

o por medio del derecho de petición,

hubiera podido conseguir la parte que las

solicite, salvo cuando la petición no hubiese

sido atendida, lo que deberá acreditarse

sumariamente”.

Expresado con otros términos, si el

demandante o el demandado requieren un

determinado documento, que lo obtengan

ellos mismos y lo aporten con su demanda

o contestación. Tal la razón para que en el

numeral 3º del artículo 84 del Código se

hubiere precisado que al libelo deben acom-

pañarse “…los documentos que se pretenda

hacer valer y se encuentren en poder del

demandante”, lo que tiene correspondencia,

para el demandado, en el inciso final del

artículo 98. Ahora, si los documentos están

en poder de la parte contraria, que así se

diga en el escrito correspondiente para

que sean allegados, como se precisa en el

numeral 6º del artículo 82 y en el referido

inciso del artículo 98. Y si fueron solicita-

dos mediante el ejercicio del derecho de

petición, pero la autoridad o el particular

requeridos no dieron respuesta oportuna y

satisfactoria, podrá pedírsele al juez, como

prueba, el documento respectivo, sólo que

para obtener su decreto es indispensable

demostrar que la petición fue hecha. Si así

no procedió el interesado, la prueba será

fatalmente negada.

d. Lo cuarto, que se unificó la regulación sobre

eficacia probatoria de los libros de comer-

cio, cuyas normas se hallaban tanto en el

Código de Procedimiento Civil como en el

Código de Comercio.

300 301

Todas ellas fueron derogadas para simplifi-

carse en el artículo 264 del Código General

del Proceso, sin que, ello es medular, se

hubiere alterado su alcance.

. De las declaraciones

. De la declaración o testimonio de

parte

Las modificaciones al régimen de la declara-

ción de parte comienzan a verse en el mismo

artículo 165 del Código General del Proceso,

en el que, a diferencia del artículo 175 del CPC,

se distingue claramente entre la declaración de

parte propiamente dicha y la confesión, como

medios de prueba diferentes.

Y es que la declaración de parte ha sido vista

por muchos, más que como un verdadero

medio probatorio, como un instrumento para

obtener confesión, tal vez por aquella añeja

regla de tarifa legal según la cual nadie puede

hacer con su propio dicho prueba de lo que

dice. No es extraño, entonces, que en el Código

de Procedimiento Civil sólo se habilitara el

interrogatorio a instancia de la parte contraria,

sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez

(art. 203), y que a este, al calificar las preguntas

formuladas, se le impusiera el deber de recha-

zar las que no cumplieran con los requisitos

previstos en el artículo 195 para la confesión

(arts. 207, inc. 2 y 5).

En el Código General la declaración de la

parte adquiere autonomía –si es que la había

perdido–, de forma tal que el juez tendrá

que valorar la versión del demandante y del

demandado, así no constituya confesión, y

darle la eficacia probatoria que le corresponda

con apego a las reglas de la persuasión racional,

fincadas en la sana crítica, sin que pueda des-

cartar una u otra con el simple argumento de

tratarse de testimonio de parte interesada, pese

a serlo. Por eso el inciso final del artículo 191

del Código puntualiza que “La simple declara-

ción de parte se valorará por el juez de acuerdo

con las reglas generales de apreciación de las

pruebas.”

Ahora bien, las principales modificaciones en

esta materia se pueden resumir de la siguiente

manera:

a. En primer lugar, la declaración de parte es

ahora prueba oficiosa y obligatoria, como

ya lo había anticipado la ley 1395 de 2010.

El juez, dice el numeral 7º del artículo 372

del CGP, “oficiosamente y de manera obli-

gatoria interrogará de modo exhaustivo a

las partes sobre el objeto del proceso”. ¡Que

ellas digan la verdad, para que el litigio se

concrete! Si fuere necesario, habrá careos.

Y eso de ser medio probatorio oficioso y

obligatorio tiene especiales repercusiones,

porque el juzgador, como lo manda el inciso

2º del artículo 170 del CGP, debe garanti-

zarle a las partes su derecho a contradecir

la prueba –regla, además, impuesta por el

artículo 29 de la C. Pol.–, lo que significa

que aunque ninguna de ellas haya pedido

la declaración, podrán formular el interro-

gatorio respectivo, tras el cuestionario que

hubiere formulado el juzgador. Con otras

palabras, el juez no puede hacer suya la

prueba, ni impedir la refutación, so pretexto

de que es él el único que pregunta y que los

interesados no reclamaron su práctica.

No en vano el inciso 2º del artículo 203 del

Código aclara, para que no quede duda y

a manera de ilustrativo ejemplo, que en la

audiencia en la que se practique un interro-

gatorio “podrán interrogar los litisconsortes

facultativos del interrogado.”

b. En segundo lugar, bajo el Código General

puede pedirse la declaración de la propia

parte. Así se desprende de su artículo 198,

en el que se estableció que “el juez podrá,

de oficio o a solicitud de parte, ordenar la

citación de las partes a fin de interrogar-

las sobre los hechos relacionados con el

proceso.”

Obsérvese que el Código General, a diferen-

cia del de Procedimiento Civil, no dispuso

que “cualquiera de las partes podrá pedir la

citación de la contraria” (art. 203). E hizo

bien en prescindir de esa distinción porque

el interrogatorio no sólo sirve para obtener

confesión, sino también para dar versión. Al

fin y al cabo, los derechos fundamentales de

acceso a la administración de justicia y a un

debido proceso implican que la parte tiene

derecho a ser oída por su juez, tanto más

si se trata de un juicio oral y público. Otra

cosa es su eficacia probatoria.

Se dirá que el relato de parte fue sumi-

nistrado en los escritos de demanda y

de contestación, pero no se olvide que el

principio de inmediación, tan medular en

procesos orales y por audiencias, da lugar

a ciertos requerimientos, entre ellos que la

parte puede exponerle directamente a su

juez cuál es su versión de los hechos. Pero

además, si esa fuera excusa suficiente, ¿por

qué se le impuso entonces al juez el deber

de interrogar obligatoriamente a las partes?

Más aún, la circunstancia de habérsele dado

al interrogador más libertad de cuestiona-

miento, al punto que el propio legislador

modificó las causas de exclusión de pre-

guntas, para eliminar aquella soportada en

la necesidad de atender los requisitos de la

confesión, como lo exigía el Código de Pro-

cedimiento Civil, es señal inequívoca de la

posibilidad de interrogar a la propia parte,

como se permite en el proceso penal2.

Y aquí vale la pena resaltar que las reglas

del interrogatorio para provocar confesión

de la parte contraria, no pueden trasladarse

a la declaración de la misma parte, que está

sujeta a las formalidades del testimonio.

Quiere ello decir que no hay límite de 20

preguntas; que no pueden hacerse cues-

tionamientos asertivos; que tiene cabida la

doble vuelta, y que las causas de exclusión

son las señaladas en el artículo 220 de la

nueva codificación.

c. En tercer lugar, en el caso de los repre-

sentantes legales de personas jurídicas, de

mandatarios o apoderados generales, se

2 Recordemos que según el artículo 394 de la ley 906 de

2004, “si el acusado y coacusado ofrecieren declarar en

su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la

gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo

con las reglas previstas en este código”, y que la Corte

Constitucional, en sentencia C-782 de 28 de julio de

2005, declaró la exequibilidad de esa norma, “en el

entendido que el juramento prestado por el acusado o

coacusado declarante no tendrá efectos penales adver-

sos respecto de la declaración sobre su propia conducta;

y que, en todo caso, de ello se le informará previamente

por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar

silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de

la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias

penales adversas al declarante”, condicionamiento que,

por interpretación de la misma Corte, no aplica en los

procesos civiles, de familia, agrarios y comerciales, en los

que no puede invocarse la garantía prevista en el artículo

33 de la Constitución.

les impuso el deber de “informarse sufi-

cientemente” sobre los hechos materia del

proceso, como lo mandan el inciso 2º del

artículo 198 y el inciso 3º del artículo 203

del Código General del Proceso.

Justamente por eso el artículo 194 del

CGP, a diferencia del artículo 198 del CPC,

precisa que “El representante legal, el

gerente, administrador o cualquiera otro

mandatario de una persona [natural o

jurídica] podrá confesar mientras esté en

el ejercicio de sus funciones”. Se eliminó,

pues, esa limitación a los actos y contratos

comprendidos dentro de sus facultades

para obligar al representado o mandante,

porque, se insiste, el representante,

mandatario o apoderado debe concurrir

“debidamente informado sobre los hechos

materia del proceso” (CGP, art. 203–3).

Esto se llama derecho a la prueba, porque

el representante interrogado ya no podrá

eludir las preguntas que se le hagan so capa

de no constarle el hecho respectivo, por no

haber estado, por ejemplo, al servicio del

representado para la época en que aquel

sucedió.

Por cierto que para evitar excusas injustifi-

cadas en el caso de las personas jurídicas,

el Código previó que si ellas tienen varios

representantes o mandatarios generales,

“cualquiera de ellos deberá concurrir a

absolver el interrogatorio, sin que pueda

invocar limitaciones de tiempo, cuantía o

materia o manifestar que no le constan los

hechos, que no está facultado para obrar

separadamente o que no está dentro de sus

competencias, funciones o atribuciones”

(CGP, art. 198–3).

d. En cuarto lugar, el Código le sale al paso a

mecanismos para evitar la confesión por

apoderado judicial, la que, como se sabe,

se entiende autorizada para la demanda,

las excepciones y las correspondientes

contestaciones.

Además de ampliarse la dispensa legal para

la audiencia inicial en los procesos verbales,

y la audiencia del proceso verbal sumario, el

artículo 193 del CGP puntualiza que “cual-

quier estipulación en contrario se tendrá

por no escrita.”

302 303

e. En quinto lugar, los interrogatorios de parte

son pruebas que, a diferencia de las demás,

se recaudan en la audiencia inicial (CGP,

art. 372, num. 7). La razón, su incidencia en

la fijación del litigio, al cual preceden.

Sólo cuando el juez haya aceptado una

justificación tempestivamente presentada

(dentro de los 3 días siguientes a la audien-

cia; CGP, 372, num. 3–3), el interrogatorio

de la parte excusada se practicará en la

audiencia de instrucción y juzgamiento

(arts. 372, num. 3–4 y 373, num. 2, ib.),

lo que traduce que si no hubo coartada se

generará, indefectiblemente, confesión

ficta o presunta (art. 205 CGP), por lo

que el interesado no podrá alegar que su

declaración puede ser recibida en esa otra

audiencia.

f. Y en sexto lugar, se eliminó la posibilidad de

aportar documentos durante el interrogato-

rio de una de las partes (CGP, art. 203–8).

El interrogado podrá hacer dibujos, gráficas

o representaciones que ilustren su testimo-

nio, e incluso podrá reconocer documentos

que obren en el expediente, pero no tiene la

opción de allegar otros, como lo permitía el

Código de Procedimiento Civil.

. La declaración de terceros o

testimonio propiamente dicho

No son pocas, sino muchas, las modificaciones

al régimen de la prueba testimonial. Veamos

algunas de ellas:

a. La primera tiene que ver con la declaración

de los niños, niñas y adolescentes. El Código

suprime la inhabilidad para testimoniar que

tenían los menores de 12 años (CPC, art.

215), y precisa, de manera general, que “a

los menores de edad no se les recibirá jura-

mento, pero el juez los exhortará a decir la

verdad” (art. 220–2, ib.).

b. La segunda guarda relación con la con-

vocatoria de los testigos, que en adelante

deberán ser traídos a la audiencia por la

parte que haya solicitado las respectivas

declaraciones. Así lo establece el numeral

11 del artículo 78 del Código General del

Proceso, en el que se impone como deber de

la parte y de su apoderado, “citar a los testi-

gos cuya declaración haya sido decretada a

instancia suya, por cualquier medio eficaz,

y allegar ala expediente la prueba de la cita-

ción”, lo que reiteró el artículo 217 de dicha

codificación.

Ya no es, entonces, el secretario el que cita

a los testigos mediante telegrama o boleta

de citación; lo debe hacer el interesado, por

cualquier medio idóneo.

c. La tercera concierne a la prescindencia

del testimonio de quien no comparece a la

audiencia.

El Código mantiene la regla ya prevista en el

Código de Procedimiento Civil para los pro-

cesos verbales, como se lee en los artículos

218, numeral 1º y 373, numeral 3º, literal b

del nuevo estatuto. No se trata de sacrificar

el derecho a la prueba, sino de reconocer, de

un lado, que la parte tiene el deber de traer

al juicio a los testigos cuya declaración soli-

cita, y de la otra, que el derecho a la justicia

de quienes comparecen ante los jueces no

puede sacrificarse, en cuanto a su oportu-

nidad, por las desatenciones del interesado

y las infracciones al deber de testimoniar en

que incurran los terceros citados.

Desde luego que el mandato de prescindir

del testimonio no es absoluto, porque per-

viven la facultades oficiosas del juez, como

lo precisa la misma disposición; y, en todo

caso, el juez puede decretar un receso, e

incluso suspender la audiencia, cuando la

declaración fuere fundamental dentro del

pleito.

En general, cuando un testigo no concurra

a la audiencia, el juez deberá sujetarse a

las siguientes prescripciones, en su orden:

(i) por regla, prescindirá del testimonio

respectivo; (ii) si el interesado lo solicita y

el testigo se encuentra en el mismo munici-

pio, ordenará su conducción por la policía

y decretará un receso mientras es traído al

juzgado; (iii) si el testigo no se encuentra en

la misma localidad y su declaración es esen-

cial, el juez puede hacer uso de los recursos

tecnológicos de que disponga para obtener,

en la misma audiencia, la versión del testigo

(CGP, art. 37-2); de lo contrario, suspenderá

la audiencia y ordenará su citación; es el

único evento que da lugar al aplazamiento

por esta causa; y (iv) queda a salvo la posi-

bilidad que tiene el juez de proceder en

forma oficiosa, para lo cual debe reparar

en la importancia de la declaración, con

miramiento en la fijación del litigio.

Es importante señalar que si un testigo no

comparece a la audiencia y no presenta una

justificación, se hará acreedor a una multa

de dos a cinco SMLMV, la que también se

impondrá si, habiendo asistido, se rehúsa a

declarar, aunque en este caso el juez tam-

bién puede imponerle arresto inconmutable

de uno a diez días. Al fin y al cabo, toda

persona tiene el deber de colaborar con la

administración de justicia (C. Pol., art. 95–7)

no hacerlo tiene que generar consecuencias

relevantes, para que los mandatos constitu-

cionales no sean simples proclamas.

d. La cuarta atañe a la práctica del interroga-

torio al testigo, porque el Código, de una

parte, le impone al juez –como ya lo hacía

el Código de Procedimiento Civil– el deber

de procurar una declaración espontánea

inicial, para lo cual insiste en que previa-

mente se le dará información al testigo

sobre los hechos objeto de su declaración y

se le cuestionará sobre su conocimiento, y

de la otra, posibilita la interrogación por las

partes en doble vuelta, lo que significa que

tras el interrogatorio de quien solicitó la

prueba y el contrainterrogatorio de la parte

contraria, es viable una nueva ronda de

preguntas, solo que “con fines de aclaración

y refutación” (CGP, art. 221–4).

En cierta forma, el Código estableció el

testimonio cruzado o cross examination,

tan ameritado en el sistema judicial nor-

teamericano y acogido en el proceso penal

colombiano, solo que lo hizo de una manera

más sencilla, lo que no significa que el juez

–como controlador de las preguntas–y

las partes no deban respetar ciertas reglas

básicas de ese tipo de examen al testigo,

entre las que destacamos la imposibilidad

de introducir hechos nuevos en las pre-

guntas que se formulen durante la segunda

vuelta, la posibilidad de hacer preguntas

sugestivas en los contrainterrogatorios

y la necesidad de respetar las finalidades

del llamado interrogatorio redirecto y del

contrainterrogatorio que le sucede, el uno

con propósitos de aclaración, y el otro de

refutación.

Cumple señalar que, a diferencia del proceso

penal, durante la práctica del testimonio el

juez puede interrogar al testigo en cualquier

momento, y no solo con fines de aclaración.

e. La quinta apunta a que en el testimonio,

a diferencia de la declaración de parte,

el testigo puede aportar documentos

relacionados con su declaración, más

específicamente con los hechos sobre los

cuales es interrogado o da versión (CGP,

art. 221–6).

Nota final: Muchos otros comentarios deben

hacerse sobre la prueba documental y las

declaraciones de parte y de terceros. Por lo

pronto, que estas breves reflexiones sirvan de

acicate para profundizar el examen del Código

General del Proceso, en materia probatoria.

304 305

El Código General del Proceso (CGP) intro-

dujo importantes modificaciones en relación

con el régimen probatorio de los procesos que

regula1. Este documento versa sobre dos de los

medios de pruebas que presentan las noveda-

des más significativas: la prueba pericial y la

prueba por informes. Se destaca de la primera

la adopción de una orientación adversarial

para su trámite y de la segunda su reconoci-

miento como medio de prueba autónomo y

la ampliación de su alcance. Adicionalmente,

debe señalarse que, como ocurre con los demás

medios de prueba regulados por el CGP, el

legislador adaptó su práctica al sistema oral y

por audiencias concentradas.

El objetivo de este documento consiste en

presentar brevemente las principales carac-

terísticas de estos dos medios de prueba en el

CGP y los rasgos que los distinguen del Código

de Procedimiento Civil (CPC). De igual forma,

el documento procura resolver algunas de las

principales preguntas que surgen de aquellos

aspectos que no fueron regulados expresa-

mente por el nuevo Código.

. La prueba pericial

Los rasgos distintivos del régimen de la prueba

pericial en el CGP se reflejan en cinco aspec-

* Abogado de la Universidad Javeriana. Maestría en

Derecho y Economía (LLM) de las universidades de

Bolonia y Erasmus Rotterdam. Maestría en Políti-

cas Públicas en América Latina de la Universidad de

Oxford. Becario Erasmus Mundus, Colfuturo y Cheve-

ning. Profesor de argumentación en procesos civiles de

la Universidad de los Andes y profesor de Derecho de la

Competencia en la Universidad Javeriana. Miembro del

Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Secretario

de la Comisión Revisora del proyecto de ley del Código

General del Proceso.1 Para una revisión de las principales características

del régimen probatorio en el CGP, véase: CANOSA

SUÁREZ, Ulises. “Código General del Proceso. Aspec-

tos probatorios”. En: Memorias del XXXIII Congreso de

Derecho Procesal, Universidad Libre: Bogotá, 2012, pp.

33-61.2 Esta sección sintetiza un trabajo previo: GUTIÉRREZ

RODRÍGUEZ, Juan David, “La prueba pericial en el

tos, a saber: 1) quiénes pueden ejercer como

peritos y los mecanismos de designación; 2)

la fijación de los honorarios de los peritos; 3)

los hechos que pueden ser objeto de peritaje y

el contenido del mismo; 4) la presentación del

dictamen pericial; y 5) la contradicción como

escenario para verificar la idoneidad e impar-

cialidad del perito y del dictamen. En la medida

en que el tema de los auxiliares de la justicia es

abordado, el presente texto no explicará los dos

primeros –relacionados con la institución del

perito–, y se enfocará en los últimos tres rasgos

que tratan sobre el peritaje; es decir, este texto

analizará el dictamen pericial en sí mismo, su

presentación y su contradicción.

. El peritaje en la oralidad y con

enfoque adversarial

El régimen de la prueba pericial en el CGP

adapta el decreto y la práctica de la misma al

proceso oral y por audiencias. No obstante,

dicha adaptación no consiste en la elimina-

ción de todo trámite escrito pues, como lo ha

reflexionado la doctrina española, la práctica

de la prueba pericial tiene dos etapas diferen-

tes: una escrita y una oral3. En este sentido,

la primera etapa consiste en la aportación del

dictamen escrito que, cuando es elaborado por

peritos designados por las partes, debe presen-

tarse antes de surtirse la primera audiencia del

proceso (artículo 227 del CGP) y, cuando el

peritaje es decretado por el juez —de oficio o a

petición de parte— en el proceso verbal, debe

presentarse antes de la audiencia de instruc-

ción juzgamiento (art. 231 del CGP).

La segunda etapa de la práctica de la prueba

pericial es eminentemente oral y tiene lugar en

Código General del Proceso: Una aproximación desde el

análisis económico del derecho”. En: El proceso civil en

el Código General del Proceso. Universidad de los Andes,

Bogotá, 2014.3 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Del dictamen judicial

al dictamen de parte. NET Educativa Editorial, Bogotá,

2012, p. 232.

ix. El dictamen pericial y la prueba por informes en

el código general del proceso

Juan David Gutiérrez Rodríguez*

la audiencia de instrucción y juzgamiento del

proceso verbal. El sistema de audiencias con-

centradas es el escenario en el cual la práctica

del dictamen pericial cobra nueva vida, pues

el perito deja de ser un desconocido que se

limita a presentar escritos, para verse obligado

a rendir cuentas sobre el dictamen que preparó

ante el juez y las partes. Es en la audiencia

presidida por el juez donde se presentará la

inmediación, contradicción y publicidad de la

prueba, como se explicará posteriormente.

En el marco del sistema oral, el CGP adopta una

orientación adversarial respecto de la prueba

pericial. Los principales rasgos que definen ese

enfoque se pueden resumir en siete puntos:

1. Una regulación más detallada de los dictá-

menes presentados de manera unilateral,

por peritos que han sido designados por las

partes.

2. La aportación de dictámenes de manera

unilateral por las partes sería la regla gene-

ral, mientras que el peritaje decretado de

oficio por el juez, la excepción4.

3. Sobre un mismo punto podrá presentarse

más de un dictamen pericial, en la medida

en cada parte podrá presentar el suyo res-

pecto de cada hecho o materia. Asimismo,

se espera que haya contradicción entre los

peritajes aportados y que de esta “dialéctica

pericial” surjan luces para que el juez pueda

apreciar adecuadamente los hechos rele-

vantes del proceso5.

4. La eliminación de la lista oficial de peritos y,

en reemplazo, se establece un principio de

libertad en la designación de personas natu-

rales o jurídicas como peritos, siempre que

estas cumplan con los criterios de idoneidad

e imparcialidad6.

4 Instituto Colombiano de Derecho Procesal, actas No.

31 del 26 de mayo de 2004 y No. 32 del 9 de junio de

2004. La preeminencia del peritaje aportado por la parte

ocurre en España y en Estados Unidos, jurisdicciones

en las cuales la prueba pericial tiene un enfoque peri-

cial. Ver: BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit., p.

30; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Juan David. “Expert

Economic Testimony in Antitrust Cases: A Compara-

tive Law and Economics Study”. En: International Law.

Revista Colombiana de Derecho Internacional. No. 14,

Bogotá, 2009, p. 239.5 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit., pp. 93-97.6 La eliminación de la lista oficial de peritos no obsta para

que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

5. La contradicción del dictamen a través de

dos mecanismos, a saber: i) mediante la

presentación de otro dictamen pericial; y

ii) mediante citación del perito a la audien-

cia para ser interrogado, tanto por el juez

como por la parte contra quien se aduce el

peritaje7.

6. El establecimiento de consecuencias proce-

sales para el perito que no se presenta —sin

justificación— a la audiencia en la cual se

realizará la contradicción de su dictamen. En

este caso se trata de una consecuencia nega-

tiva para la parte que presenta el dictamen,

pues se traduce en la pérdida de validez del

dictamen para el proceso.

7. La autorización para que, en la audiencia,

la parte contra quien se aduce el peritaje

interrogue al perito mediante preguntas

insinuantes, lo cual incrementa la contro-

versia en el interrogatorio8.

. El dictamen pericial

En esta sección se presentarán los tipos de dic-

támenes periciales, los hechos sobre los cuales

pueden versar y los requisitos sobre el conte-

nido del dictamen.

.. Tipos de dictámenes

El CGP establece seis categorías de dictáme-

nes procesales, a saber: 1) dictamen aportado

por la parte (art. 227 del CGP); 2) dictamen

Judicatura mantenga una lista indicativa –no obligato-

ria– de peritos para facilitarle a los jueces la identifica-

ción de peritos idóneos. Por ejemplo, si el juez requiere

decretar un peritaje de oficio, la lista indicativa le dismi-

nuiría los costos de búsqueda de peritos idóneos para el

caso particular.7 Instituto Colombiano de Derecho Procesal, actas No. 30

del 19 de mayo de 2004 y No. 31 del 26 de mayo de 2004.

José Fernando Mestre Ordoñez y Sergio Rojas Quiño-

nes critican que el CGP haya permitido que la contra-

dicción a un dictamen pudiera realizarse mediante un

documento y que la citación del perito a la audiencia

dependa de que la parte contra la cual se aduce o el

juez así lo requieran. MESTRE, José Fernando y ROJAS,

Sergio. “La oralidad procesal: De sus postulados teóricos

a su reglamentación adecuada”. En: Revista del Instituto

Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 2013, pp. 152-

156.8 Cfr. BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit., p. 237;

TEJEIRO, Octavio Augusto. “Práctica probatoria en

audiencia”. En: Memorias del XXXIV Congreso de

Derecho Procesal, Universidad Libre, 2013, Bogotá, p.

172.

306 307

decretado de oficio por el juez (arts. 229, 230

y 231 del CGP); 3) dictamen de entidades y

dependencias oficiales decretados de oficio o a

petición de parte (art. 234 del CGP)9; 4) dicta-

men pericial practicado de común acuerdo por

las partes (numeral 4 del art. 48 y art. 190 del

CGP); 5) dictamen pericial extraprocesal; y, 6)

dictamen decretado por el juez a petición de la

parte “amparada por pobre” (num. 2 del art.

299 del CGP).

El último tipo de dictamen vale la pena expli-

carlo pues se trata de la única especie de

dictamen nuevo, todas los demás ya estaban

contemplados por el CPC. En este caso, la

parte a quien se le ha concedido el amparo de

pobreza, podrá solicitar un peritaje que será

elaborado por una persona natural o, “preferi-

blemente”, por persona jurídica designada por

el juez10.

.. Hechos que pueden ser objeto de

peritaje

La principal novedad del CGP en cuanto a

los hechos que pueden ser objeto de peritaje

es que dentro de estos se incluye la ley y la

costumbre extranjera. En efecto, el legislador

del 2012 consideró que la ley y la costumbre

extranjera más que “puntos de derecho” cons-

tituyen “hechos”, respecto de los cuales se

requiere tener un conocimiento especializado

y que deben ser probados en el proceso, como

ocurre en las jurisdicciones del common law11.

La necesidad de probar un hecho respecto

del cual se requiere un conocimiento espe-

cializado justificaría que los artículos 177 y

179 del CGP permitan la prueba de la ley y la

costumbre extranjera por medio de dictamen

pericial. En efecto, el inciso tercero del artículo

177 permite la prueba de las normas jurídicas

extranjeras mediante “dictamen pericial ren-

dido por persona o institución experta en razón

9 En el CPC la regulación de este tipo de dictamen estaba

incorporada en el artículo 278, en el mismo artículo de

los “informes técnicos”, lo cual generaba algún grado

de discusión sobre la naturaleza de dichos medios de

prueba.10 Esta figura es análoga a la regulada por el numeral 1 del

artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España.11 Véase: MANRIQUE-GARCÍA, Johann. “La prueba de

la ley extranjera en Colombia: análisis comparado”.

En: International Law. Revista Colombiana de Derecho

Internacional. 2012, No. 20, pp. 55-65.

de su conocimiento o experiencia en cuanto a

la ley de un país o territorio fuera de Colombia,

con independencia de si está habilitado para

actuar como abogado allí”.12 Así mismo, el artí-

culo 179 establece idéntica regla en relación

con la prueba de la costumbre extranjera.

Por otra parte, es pertinente mencionar que el

inciso tercero del artículo 226 del CGP permite

que las partes se asesoren de abogados “cuyos

conceptos serán tenidos en cuenta por el juez

como alegaciones de ellas”. Dichos conceptos

no estarían sujetos a la contradicción y, por

eso, mal podrían ser considerados medios de

prueba. Esta norma confirma la prohibición

para presentar peritajes sobre asuntos estric-

tamente jurídicos, salvo las excepciones de la

prueba de la ley o la costumbre extranjera.

.. Contenido del dictamen

El contenido del dictamen en el régimen del

CPC es definido por el juez a partir de los cues-

tionarios enviados por las partes (numeral 2 del

artículo 236 del CPC), mientras que en el CGP

no se contempla tal intervención del juez, salvo

respecto del peritaje que decrete de oficio (art.

230 del CGP). Es decir, en el CGP las partes son

libres de determinar los puntos que debe abor-

dar el dictamen elaborado por el perito que

designen, pero el cuerpo del dictamen debe

contener determinada información y docu-

mentación que el CGP fija. En efecto, el cuerpo

del dictamen, de acuerdo con el artículo 226

del CGP, debe ajustarse a reglas muy detalladas

sobre las declaraciones que debe hacer el perito

en él y sobre la información que debe contener.

A continuación se presentará la estructura del

dictamen según lo dispuesto por el CGP.

La principal sección del dictamen consistirá

en la presentación de los “exámenes, métodos,

experimentos e investigaciones efectuadas”,

las conclusiones que arrojan la aplicación de

dichos métodos y los “fundamentos técnicos,

científicos o artísticos de sus conclusiones” (art.

226 del CGP)13. Esta sección del dictamen no

debe ser imprecisa ni tacaña en su contenido,

12 La redacción del inciso tercero del artículo 177 y del

penúltimo inciso del artículo 179, se inspira en la Ley de

Pruebas Civiles de 1972 de Inglaterra (Civil Evidence Act

1972), que admite la prueba mediante dictamen pericial.13 Esta regla coincide con el requerimiento que establece

la Regla 26 (a) (2) (B) (i) de la Ley Federal de Procedi-

pues el quinto inciso del artículo 226 del CGP

dispone que el dictamen “debe ser claro, pre-

ciso, exhaustivo y detallado”.

Una segunda sección del dictamen contendrá

los datos que permiten identificar a la persona

jurídica o natural que elaboró el informe y de

quienes participaron en su elaboración, así

como los datos de contacto del perito14 (nume-

rales 1 y 2 del artículo 226 del CGP). Esta

información permitirá individualizar y ubicar

a quien debe hacerse responsable por la infor-

mación contenida en el dictamen presentado,

lo cual cobra mayor importancia teniendo

en cuenta que seguramente será citado a la

respectiva audiencia en la cual se realizará la

contradicción del dictamen15.

Una tercera sección del dictamen corresponde

a la información y documentación sobre la

formación académica del perito, su trayectoria

profesional, técnica o artística y el listado de

obras que hubiere publicado en los diez años

anteriores, que fueren pertinentes a la materia

objeto de peritaje (num. 3 y 4 del art. 226 del

CGP)16. La cualificación y la experiencia de un

perito es una señal de la calidad del dictamen

que está en capacidad de producir y, por ende,

es información imprescindible para verificar su

idoneidad17.

Una cuarta sección del dictamen incluirá la

información sobre la participación del perito

en procesos anteriores en calidad de perito

(num. 5 y 6 del art. 226 del CGP)18. Esta infor-

mación le permitirá al juez y a la contraparte

miento Civil de Estados Unidos (Federal Rules of Civil

Procedure).14 Esta regla coincide con el requerimiento que establece

la Regla 26 (a) (1) (A) (i) de la Ley Federal de Procedi-

miento Civil de Estados Unidos. 15 Cfr. CANOSA SUÁREZ. Op. Cit., p. 49.16 Esta regla coincide con el requerimiento que establece

la Regla 26 (a) (2) (B) (iv) de la Ley Federal de Procedi-

miento Civil de Estados Unidos. Además, refleja lo esta-

blecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de Estados Unidos, sobre las cualificaciones que

debe tener un perito para que sea admisible en juicio;

estas últimas se refieren a la formación académica, su

experiencia práctica en el área sobre la cual debe rendir

el dictamen y las publicaciones que sean pertinentes a

dicha área. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 242.17 Cfr. CANOSA SUÁREZ, Ulises. Op. Cit., p. 49.18 Esta regla coincide con el requerimiento que establece

la Regla 26 (a) (2) (B) (v) de la Ley Federal de Procedi-

miento Civil de Estados Unidos.

contar con mayor información sobre la trayec-

toria del perito, para verificar su idoneidad para

ejercer dicho cargo en el caso. En particular,

les permitirá verificar si el perito tiene el riesgo

de tener intereses en el resultado del proceso

y si ha sido designado como tal, de manera

frecuente o sistemática, por una parte o por el

apoderado de su parte.

Una quinta sección del dictamen consistirá en

una declaración sobre la concurrencia del perito

en las causales contempladas en el artículo 50

del CGP (num. 7 art. 226 CGP). Quien estuviere

incurso en algunas de esas causales no será

idóneo o imparcial para ejercer el cargo de

perito, lo cual justifica que se obligue al perito

a declararlo en el dictamen. Esta declaración,

junto a la requerida en el inciso cuarto del

artículo 225 —“El perito deberá manifestar bajo

juramento que se entiende prestado por la firma

del dictamen que su opinión es independiente y

corresponde a su real convicción profesional”—,

reiteran que los peritos deben ser auxiliares

imparciales del juez antes que colaborador de

la partes.

Una sexta sección del dictamen corresponde

a las declaraciones que debe realizar el

perito, sobre la metodología empleada para

la elaboración del mismo (num. 8 y 9 art.

226 CGP). En efecto, aparte de explicar con

detalle esos “exámenes, métodos, experimentos

e investigaciones” que efectuó para elaborar el

dictamen, deberá declarar dos cosas, a saber: 1)

si estos difieren “respecto de los que ha utilizado

en peritajes rendidos en anteriores procesos

que versen sobre las mismas materias” y 2) si

estos difieren “respecto de aquellos que utiliza

en el ejercicio regular de su profesión u oficio”.

En ambos casos, si el perito declara que los

métodos utilizados difieren, entonces deberá

justificar tal variación.

Una última sección se refiere a los anexos que

debe incorporar el perito para acreditar el con-

tenido del dictamen, consistentes en aquellos

“documentos e información utilizados para

la elaboración del dictamen” (num. 10 art.

226 CGP), los “que le sirven de fundamento”

al dictamen19 y “de aquellos que acrediten la

idoneidad y la experiencia del perito” (art. 226,

19 Esta regla coincide con el requerimiento que establece

la Regla 26 (a) (2) (B) (iii) de la Ley Federal de Procedi-

miento Civil de Estados Unidos.

308 309

inc. 4 CGP). Estas reglas propenden por la veri-

ficación de la calidad del dictamen —que no

solo incluye sus métodos y conclusiones, sino

también la información en la que se basa— y

las cualificaciones del perito.

. Aportación o presentación del

dictamen pericial

Como se explicó anteriormente, la primera

etapa de la práctica de la prueba pericial

consiste en la aportación del dictamen. Sin

embargo, antes de revisar el momento proce-

sal en el cual el dictamen puede ser aportado,

deben precisarse las reglas sobre el número de

dictámenes que pueden aportar las partes al

proceso. Mientras el artículo 233 del CPC sólo

permitía que en un proceso se decretara un

peritaje respecto de cada “punto” del proceso,

el inciso segundo del artículo 226 del CGP

permite que cada sujeto procesal presente su

dictamen sobre un hecho o materia.

Por otra parte, tanto el CPC (art. 233, inc. 2)

como el CGP (art. 228) contemplan la posibi-

lidad de que la parte contra quien se aduce un

dictamen, pueda presentar otro dictamen para

contradecirlo. Estas reglas, que corresponden a

un enfoque adversarial, seguramente elevarán

el nivel de controversia en el litigio, pues cada

parte podrá presentar su propio dictamen peri-

cial respecto de un mismo hecho y, además,

posiblemente presentará un dictamen para

contradecir aquel que se aduce en su contra.

Ahora revisemos las etapas procesales en las

cuales deberán aportarse los diferentes tipos

de dictámenes periciales:

1. Dictamen aportado por la parte: de acuerdo

con el artículo 227 del CGP, la parte podrá

presentar el dictamen “en la respectiva opor-

tunidad para pedir pruebas”; es decir, como

anexo de la demanda (arts. 82 y 84 CGP) y

de la contestación de la demanda (art. 96

CGP), respectivamente. En la medida en

que la elaboración de un dictamen puede ser

muy complejo en algunos casos, la norma le

otorga a las partes la posibilidad de pedir al

juez un término adicional para presentarlo,

el cual no podrá ser inferior a diez días (art.

227 CGP)20;

20 Una regla similar está contenida en el artículo 334 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil de España.

2. Dictamen aportado por la parte para con-

tradecir el dictamen de la contraparte:

según el artículo 228 del CGP, la parte

contra la cual se aduzca un dictamen peri-

cial puede aportar otro como mecanismo

de contradicción. En cuanto el momento

en que debe presentarse, el artículo citado

dispone que deberá realizarse “dentro del

término de traslado del escrito con el cual

haya sido aportado o, en su defecto, dentro

de los tres (3) días siguientes a la notificación

de la providencia que lo ponga en conoci-

miento”. Por lo tanto, el demandado deberá

aportarlo con la misma contestación de la

demanda y el demandante “dentro de los

tres (3) días siguientes a la notificación de la

providencia” que le ponga en conocimiento

la presentación del dictamen aportado por

el demandado. Será la jurisprudencia la que

determine en el futuro si, respecto de estos

peritajes, puede aplicar la norma del artículo

227 que permite solicitar una ampliación

del término por la parte que pretende

presentarlo.

3. Dictamen presentado por perito designado

por el juez: en virtud del numeral 2 del

artículo 229 del CGP, el juez puede de oficio

designar un perito o puede designarlo a

petición de la parte amparada por pobre.

El artículo 230 del CGP dispone que, una

vez decretado el peritaje, el juez fijará el

término para que sea rendido. Aunque el

CGP no establece un término máximo para

la presentación del dictamen, este deberá

ser aportado por lo menos con diez días

de antelación a la respectiva audiencia en

la cual se realizará la contradicción (art.

231 y num. 10 art. 372 CGP), precisamente

para darle la oportunidad a las partes para

preparar dicha contradicción. El CGP no

regula expresamente el momento en el

cual deben ser presentados los dictámenes

solicitados por el juez, de oficio o a petición

de parte, de entidades y dependencias

oficiales (art. 234 CGP). No obstante, por

tratarse de un caso análogo al previsto en el

numeral 2 del artículo 229 del CGP y en la

medida en que el inciso segundo del artículo

234 del CGP establece que la contradicción

de estos dictámenes “se someterá a las reglas

establecidas en este capítulo”, se puede

concluir que el juez fijará el término para su

presentación y que esta deberá ocurrir por

lo menos con diez días de antelación a la

respectiva audiencia en la cual se realizará

la contradicción.

Finalmente, vale la pena destacar que el CGP es

más enfático que el CPC en cuanto al deber que

tienen las partes de colaborar con el perito para

la elaboración del peritaje. En efecto el artículo

227 permite al juez hacer los requerimientos

pertinentes a las partes y terceros instando a

colaborar y el artículo 233 prevé graves conse-

cuencias frente al incumplimiento del deber de

colaboración por las partes: que el juez aprecie

“tal conducta como indicio en su contra”, que

se presuman “ciertos los hechos susceptibles de

confesión que la otra parte pretenda demostrar

con el dictamen” y que se imponga una “multa

de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos men-

suales”. Ahora bien, el deber de colaboración

no implica que las partes estén obligadas a

darle acceso a cualquier información que el

perito solicite. Por lo tanto, para evitar que se

presenten abusos frente a tales solicitudes, el

parágrafo del artículo 233 del CGP establece

que las partes podrán negarse a facilitar “datos,

cosas o acceso a los lugares cuando lo pedido no

se relacione con la materia del litigio o cuando

la solicitud implique vulneración o amenaza de

un derecho propio o de un tercero”.

. Contradicción del dictamen

La contradicción del dictamen buscar verificar

tanto la imparcialidad, como la idoneidad del

perito y la calidad del dictamen que produjo.

Antes de entrar a revisar la contradicción en sí

misma, vale la pena detenerse para considerar

el deber de imparcialidad de todo perito, inclu-

yendo el designado por la parte. En efecto, la

imparcialidad del perito, tanto en el enfoque

adversarial (por ejemplo, en Estados Unidos y

el Reino Unido) como en el enfoque inquisitivo

(por ejemplo, en la Unión Europea), es una pre-

misa básica del sistema pericial21. De hecho, la

preocupación por la imparcialidad de los dic-

támenes elaborados por los peritos designados

por las partes ha sido una cuestión abordada por

21 Véase: GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Op. Cit., pp. 241 y

245. ANDREWS, Neil. La justicia civil inglesa, Editorial

Temis, Bogotá, 2009, pp. 115, 124 y 127.

los tribunales y la academia de Estados Unidos

desde el siglo XIX hasta la fecha22 y reciente-

mente por doctrinantes del Reino Unido23. En

el caso de Estados Unidos, existe consenso es

cuanto a que el perito “no es un asesor o con-

sultor, sin una persona que testifica, que ofrece

lo que la ley denomina como evidencia.24 En el

CGP hay tres disposiciones que expresa y cate-

góricamente indican que todo perito, incluido

el designado por la parte, debe ser imparcial.

Estas disposiciones son el artículo 47, el inciso

cuarto del artículo 226 y el artículo 23525.

Volviendo al punto de la etapa de contradic-

ción de la prueba pericial, debe advertirse que

la regulación de la misma en el CPC era uno

de los puntos señalados por doctrinantes como

Hernán Fabio López, Miguel Enrique Rojas y

Martín Bermúdez Muñoz26, como generadora

de los mayores problemas en el régimen de la

prueba pericial. Lo grave de dicha falencia es

que, como lo ha manifestado la Corte Consti-

tucional27 y doctrinantes como Ulises Canosa

Suárez28, la posibilidad de contradicción es lo

que le da al dictamen pericial la condición de

22 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 241.23 ANDREWS, Op. Cit., pp. 124-125.24 POSNER, Richard A. “The Law and Economics of the

Economic Expert Witness”. En: The Journal of Economic

Perspectives. Vol. 13, No. 2, 1999, p. 92.25 La redacción del artículo 235 está inspirada en lo dis-

puesto por el inciso 2 del artículo 219 de la ley 1437

de 2011, que adopta el Código de Procedimiento Admi-

nistrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que a

su vez fue redactado tomando como modelo el numeral

2 del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de

España. Si bien el artículo 235 del CGP no consagra un

trámite específico para la presentación de impedimen-

tos o recusación de los peritos, como sí lo hace el CPC

antes de la posesión del perito, ello no quiere decir que

no exista alguna oportunidad procesal para hacerlo. Si

la norma contempla unas causales de recusación para

los peritos, la interpretación más adecuada debe ser

aquella que le dé efectos a la norma en armonía con lo

establecido por el artículo 11 del CGP. Por tal motivo,

la recusación de los peritos tendrá lugar en la etapa de

contradicción de la prueba, mas no antes de su pose-

sión, como en el CPC. 26 LÓPEZ BANCO, Hernán Fabio. “Instituciones del

derecho procesal civil colombiano”. En: Pruebas. Tomo

III, Dupré Editores, segunda edición, Bogotá, 2008, pp.

267-271; ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Apuntes

sobre la Ley de Descongestión. Bogotá, 2011, segunda

edición, p. 74; BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit.,

p. 18.27 Corte Constitucional. Sentencia C-124 de 2011, M.P.

Luis Ernesto Vargas Silva.28 Cfr. CANOSA SUÁREZ, Ulises. Op. Cit., p. 50.

310 311

prueba dentro del proceso. Por tal motivo, es

pertinente revisar en detalle las modificaciones

introducidas por el CGP a la contradicción del

dictamen.

Como se mencionó anteriormente, en el nuevo

régimen de la prueba pericial, la contradicción

del dictamen es la segunda etapa de su prác-

tica. El artículo 228 del CGP prevé que dicha

contradicción se podrá ejercer mediante tres

mecanismos: 1) la citación del perito que ela-

boró el dictamen, por la parte contra quien se

aduce o por el propio juez; 2) la presentación de

otro dictamen por la parte contra quien se adujo

el primer dictamen; o, 3) las dos actuaciones. La

solicitud de citar al perito o la presentación de

otro dictamen pericial deberá realizarse, según

el artículo citado, “dentro del término de tras-

lado del escrito con el cual haya sido aportado”

—es decir, en la demanda o en la contestación

de la demanda—, “o, en su defecto, dentro de

los tres (3) días siguientes a la notificación de la

providencia que lo ponga en conocimiento”. En

el caso del perito designado de oficio por el juez,

este no requiere de citación, pues el inciso 2 del

artículo 231 del CGP establece que este siempre

deberá asistir a la audiencia.

La oportunidad para que el juez decida sobre

la citación de los peritos para la contradicción

será aquella en la cual decreta pruebas. Por

lo tanto, en el proceso verbal, el juez citará

al perito en la audiencia inicial para ser inte-

rrogado en la audiencia de instrucción y

juzgamiento (arts. 372 y 373 CGP), mientras

que en el proceso verbal sumario, el juez citará

al perito en el mismo auto que cite a la única

audiencia prevista, para que sea interrogado en

esta (art. 392 CGP).

Una vez en la audiencia respectiva, el primero

en interrogarlo será el juez, luego la parte que

lo designó y, por último, la parte contra quien

se aduce el dictamen. Si las partes lo conside-

ran necesario, tendrán derecho a interrogarlo

nuevamente en el orden establecido en el tes-

timonio, es decir, primero la parte que solicitó

la prueba y luego contrainterrogará la parte

contraria (art. 221 CGP). La norma no fija un

límite para el número de preguntas, razón por

la cual el juez deberá moderar su número en

virtud de su deber de dirigir el proceso29.

29 Cfr. TEJEIRO, Octavio Augusto. Op. Cit., p. 172.

La apuesta del sistema adversarial es que la

apreciación de los hechos por parte del juez

será “iluminada” por la presentación de más

de un peritaje, en la mayoría de las ocasiones

antagónicos. En otras palabras, se espera que la

“dialéctica pericial” o la “batalla de los peritos”

le permitan al juez llegar a una decisión judicial

más “acertada”30.

Ahora bien, en relación con la contradicción

misma, el artículo 228 del CGP dispone que

tanto el juez como las partes podrán inte-

rrogarlo bajo juramento sobre lo siguiente:

1) su idoneidad; 2) su imparcialidad; y 3) el

contenido del dictamen que presentó. Como

se mencionó anteriormente, el artículo 228

promueve la controversia en tal interrogato-

rio, cuando autoriza a la parte contra quien

se aduce el peritaje para interrogar al perito

mediante preguntas asertivas e insinuantes. El

inciso cuarto del artículo 235 reitera que, tanto

las partes como el juez, “podrán interrogar al

perito sobre las circunstancias o razones que

puedan comprometer su imparcialidad”.

Como ocurre con el CPC, el CGP no con-

templa un trámite escrito para la objeción

por error grave ni la solicitud de aclaración o

complementación en los peritajes aportados

por las partes. Sin embargo, ello no obsta

para que en la audiencia, cuando se realice la

contradicción, se aproveche tal oportunidad

para demostrar el error o solicitar aclaración

o complementación31. Esto se confirma con

la pequeña diferencia que hay entre las reglas

del código vigente y las del CGP: mientras las

primeras prohíben la “objeción del dictamen”

(artículo 432 del CPC), el CGP prohíbe el “trá-

mite especial de objeción del dictamen por error

grave”.

Para garantizar la efectividad de la contra-

dicción del dictamen en audiencia, el CGP

establece consecuencias procesales muy graves

en los casos en los cuales el perito no concurra

de manera injustificada. Como regla general, si

el perito no concurre —sin justificación— a la

audiencia para la cual fue citado para efectuar

la contradicción, el dictamen del perito no

tendrá valor, es decir, no podrá ser considerado

30 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit., p. 91.31 Cfr. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Op. Cit., p. 76.

por el juez como prueba. La única excepción

para la obligatoriedad de concurrir a la audien-

cia, cuando el perito es citado o cuando el

perito fue designado por el juez, tiene lugar

en los procesos de filiación, interdicción por

discapacidad mental absoluta e inhabilitación

por discapacidad mental relativa, en los cuales

el parágrafo del artículo 228 dispone que el

dictamen puede rendirse por escrito.

Asimismo, para no entorpecer el proceso de

audiencias concentradas, el CGP establece

que las únicas justificaciones válidas para la no

concurrencia serán el caso fortuito y la fuerza

mayor. Adicionalmente, el CGP distingue

entre aquellas excusas que son presentadas

antes de la audiencia, de aquellas que se pre-

sentan con posteridad a la misma. El inciso 2

del artículo 228 del CGP establece que si las

excusas se presentan “antes de su interven-

ción en la audiencia […] el juez recaudará las

demás pruebas y suspenderá la audiencia para

continuarla en nueva fecha y hora que señalará

antes de cerrarla, en la cual se interrogará al

experto y se surtirán las etapas del proceso pen-

dientes”. Además, dispone el artículo citado que

el “perito solo podrá excusarse una vez”.

Por otra parte, el inciso 3 del artículo 228 del

CGP establece, respecto de los procesos que

tienen doble instancia, que si las excusas se

presentan “dentro de los tres (3) días siguientes

a la audiencia, solo autorizan el decreto de la

prueba en segunda instancia, si ya se hubiere

proferido sentencia”. Ahora bien, la solución

que da el inciso citado si la misma situación se

presenta en el marco de un proceso de única

instancia parece inviable. Según el inciso 3 del

artículo 228 del CGP en dichos procesos “se

fijará por una sola vez nueva fecha y hora para

realizar el interrogatorio del perito”. Frente a

tal regla, si en la audiencia en la cual se ausenta

el perito el juez falla, la pregunta que surge es

¿en qué contexto se fijará nueva fecha para

realizar el interrogatorio si ya se produjo el

fallo de única instancia? Haber establecido esta

situación como causal expresa que faculta al

juez para la suspensión de la audiencia hubiere

sido quizás una mejor opción, así fuere nece-

sario quebrar el principio de concentración de

las audiencias consagrado en el numeral 2 del

artículo 107 del CGP.

. La prueba por informes

A continuación se expondrán las normas que

regulan la prueba por informes en el CGP y

se resaltarán las diferencias que presenta res-

pecto del CPC. Las tres grandes modificaciones

introducidas por el CGP que se analizarán son:

su establecimiento como un medio de prueba

autónomo, la ampliación de su alcance y el trá-

mite de la práctica de la prueba.

. El informe como medio de

prueba autónomo

Se comienza por señalar dos cambios del

CGP que aun cuando son formales, deben

destacarse puesto que permiten cumplir un

fin que todo código debe perseguir: regular

de manera clara y ordenada una determinada

materia. En primer lugar, el CGP estableció

que la prueba por informes es un nuevo medio

de prueba, es decir, un medio de prueba autó-

nomo y diferente de la prueba pericial32. En

ese sentido, debe señalarse que el CGP zanjó

la discusión que existía en torno a la natura-

leza de los “informes técnicos” regulados en

el CPC y su condición como medio de prueba

independiente33. En efecto, el artículo 165 CGP

reconoce expresamente a los informes como

medios de prueba en sí mismos y los artículos

275 a 277 los regulan integralmente en un capí-

tulo aparte de los otros medios de prueba.

En segundo lugar, el CGP no mezcla la regu-

lación de los informes técnicos con la de los

dictámenes rendidos por entidades y depen-

dencias oficiales, como ocurría en el artículo

243 del CPC. En efecto, como se explicó

anteriormente, en el CGP las reglas sobre los

dictámenes periciales rendidos por entidades

oficiales están contenidas en el capítulo de

la prueba pericial. A pesar de que lo anterior

constituye un cambio formal del CGP respecto

del CPC, debe destacarse puesto que

32 Además de la prueba por informes, el CGP incluye otras

novedades en cuanto los tipos de medios de prueba. En

efecto, mientras que el CPC regula la confesión como

una eventual consecuencia del interrogatorio de partes,

el CGP escinde la declaración de parte y la confesión,

reconociéndolos como dos medios de prueba diferentes.

Cfr. LÓPEZ BANCO, Hernán Fabio, Op. Cit., pp. 150-

151.33 Cfr. Ibídem., pp. 282-291.

312 313

. Ampliación del alcance de la

prueba por informes

Además de los cambios formales arriba expli-

cados, es pertinente analizar las modificaciones

sustanciales que introdujo el CGP en relación

con la prueba por informes. Particularmente, es

pertinente estudiar las novedades que amplían

el alcance de la prueba en relación con las per-

sonas que deben rendir el informe, los sujetos

que pueden solicitar el informe y el contenido

del mismo. Como se verá a continuación, estos

cambios en relación con el CPC son significa-

tivos y seguramente contribuirán a facilitar el

esclarecimiento de hechos en los procesos.

Adicionalmente, la ampliación del alcance

de la prueba por informes seguramente per-

mitirá prescindir de otros medios de prueba,

por ejemplo inspecciones judiciales o ciertos

testimonios, coadyuvando en el fin perseguido

por el código de alcanzar procesos de duración

razonable34.

En primer lugar, el CGP amplía el tipo de per-

sonas que están obligados a rendir informes.

Los artículos 243 y 278 del CPC restringían la

solicitud de informes a determinadas entidades

públicas y a ciertas entidades financieras priva-

das. En cambio, el primer inciso del artículo 275

del CGP establece que:

“[a] petición de parte o de oficio, el juez

podrá solicitar informes a entidades

públicas o privadas, o a sus representantes

legales, o cualquier persona” y el segundo

inciso del artículo citado establece que

“[l]as partes o sus apoderados, unilate-

ralmente o de común acuerdo, pueden

solicitar ante cualquier entidad pública o

privada”.

De las normas transcritas arriba, se infiere una

segunda forma mediante la cual se amplía el

alcance de los informes: los sujetos que pueden

solicitar el informe. En efecto, mientras que el

CPC sólo contemplaba la solicitud de los infor-

mes técnicos a través del juez, salvo para los

informes de bancos e instituciones de crédito

que podían ser presentadas por las partes, el

inciso segundo del artículo 275 CGP permite

que dichos informes sean solicitados por el

juez, a petición de parte o de oficio, o que sean

34 Cfr. Ibídem., p. 287.

solicitados y presentados directamente por las

partes de manera unilateral o conjunta.

Finalmente, el CGP también amplía el alcance

de este medio de prueba al precisar con mayor

detalle el contenido de los mismos. Veamos

la diferencia entre el CPC y el CGP en lo que

respecta a los informes propiamente dichos. El

CPC limitaba, por una parte, el contenido de

los informes a “los avalúos y otros hechos de

interés”, cuando eran solicitados por los jueces

a entidades públicas, y, por otra parte, a las

“operaciones comprendidas dentro del género

de negocios para los cuales estén legalmente

autorizados y que aparezcan registradas en sus

libros o consten en sus archivos” cuando eran

solicitados a “bancos e instituciones de crédito

establecidos en el país”. En cambio, el primer

inciso del artículo 275 del CGP dispone que los

informes solicitados por el juez pueden versar

“sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos

que resulten de los archivos o registros de quien

rinde el informe, salvo los casos de reserva

legal” cuando sean solicitados por el juez, y, el

segundo inciso del artículo 275 del CGP esta-

blece que los informes solicitados por las partes

pueden consistir en “copias de documentos,

informes o actuaciones administrativas o juris-

diccionales, no sujetas a reserva legal”.

Conforme con el artículo 275 del CGP, el

informe solicitado por el juez o por las partes

podría, en principio, versar prácticamente

sobre cualquier tipo de información o consistir

en cualquier documento de personas jurídicas,

tanto públicas como privadas, y de personas

naturales. Por tal motivo, es acertado y necesa-

rio el límite fijado por la norma citada sobre la

naturaleza de dicha información o documenta-

ción: que no esté sujeta a reserva legal. Ejemplos

de documentos o información que gozan de

reserva legal para los procesos regulados por

el CGP son: las declaraciones tributarias35, los

secretos comerciales o industriales, los relacio-

nados con la seguridad nacional, los amparados

por el secreto profesional y los que involucren

derechos a la privacidad e intimidad de las per-

sonas36, entre otros.

35 Artículo 583 del Estatuto Tributario. Cfr. CANOSA

SUÁREZ, Ulises. Op. Cit., p. 60.36 Artículo 24 del Código de Procedimiento Administra-

tivo y de lo Contencioso Administrativo.

De la regla sobre la exclusión de documentos o

informaciones sujetas a reserva legal respecto

de la prueba por informes, se deriva lógica-

mente la regla contenida en el inciso segundo

del artículo 276 del CGP según la cual “[s]i la

persona requerida considera que alguna parte

de la información solicitada se encuentra bajo

reserva legal, deberá indicarlo expresamente

en su informe y justificar tal afirmación.”

Ahora bien, que determinada información o

documentación solicitada, en el marco de este

medio de prueba, no deba proveerse por estar

sujeta a reserva legal es una cuestión que debe

resolver el juez. En efecto, el inciso tercero

del artículo 276 del CGP dispone que si quien

detenta la información o documentación alega

que la misma está sujeta a reserva, este deberá

decidir si tal alegación sobre el informe soli-

citado tiene asidero legal. Si el juez concluye

el informe solicitado no tiene reserva ordenará

rendirlo en un plazo que no podrá superar la

mitad del inicialmente otorgado.

. Modificaciones relacionadas

con la práctica de la prueba por

informes

Algunos aspectos de la práctica de la prueba

que establecía el CPC se preservan en el CGP.

Por ejemplo, que los informes rendidos a soli-

citud del juez se “entenderán rendidos bajo

la gravedad de juramento”, según dispone

el inciso primero del artículo 275 del CGP.

También se mantiene la regla en virtud de la

cual una vez rendido el informe se debe dar

traslado a las partes por el término de tres días

para solicitar su aclaración o complementa-

ción, según lo que establece el artículo 277 del

CGP.

No obstante lo anterior, la regulación sobre la

práctica de la prueba por informes varió en el

CGP, como ocurrió con los demás medios de

prueba, puesto que era necesario ajustarla al

sistema oral y por audiencias concentradas.

Ahora bien, la modificación en las reglas de la

práctica de informe no consistió en “verbali-

zar” la práctica de la prueba. Incluso, el CGP

no contempla, como sí lo hacía el CPC, que la

prueba pueda presentarse en el transcurso de

una audiencia. El inciso primero del artículo

276 establece respecto de los informes solicita-

dos por el juez, a petición de parte o de oficio,

que el propio juez “precisará su objeto y plazo

para rendirlos”. Para darle “dientes” a lo orde-

nado por el juez la misma norma dispone que

“[l]a demora, renuencia o inexactitud injusti-

ficada para rendir el informe será sancionada

con multa de cinco (5) a diez (10) salarios míni-

mos legales mensuales vigentes (smlmv), sin

perjuicio de las demás sanciones a que hubiere

lugar.”

Si bien el CGP no establece ningún límite para

el plazo que puede otorgar el juez para rendir

el informe que solicita, el mismo debe ser ante-

rior a la fecha de la audiencia de juzgamiento,

en el proceso verbal, y anterior a la fecha de

la audiencia del proceso verbal sumario. La

anterior conclusión se fundamenta tanto en

lo que regulan expresamente los artículos 276

y 277 del CGP, como en aquello que omiten

regular. En efecto, ninguna de las normas

expresamente contempla que el informe

pueda ser presentado durante una audiencia

o que la audiencia pueda suspenderse para

que el mismo sea aclarado o complementado.

En relación con lo último, es preciso tener en

cuenta que los artículos citados le permiten al

juez y a las partes, respectivamente, solicitar

que el informe allegado sea aclarado o com-

plementado. Luego, si el informe pudiera ser

presentado en las audiencias mencionadas

y el juez o las partes requieran que fuera sea

aclarado o complementado entonces sería

necesario suspender la audiencia. Lo anterior,

sería contrario al principio de concentración

de las audiencias contenido en el artículo 5 del

CGP.

Por último, en relación con los informes que

son solicitados directamente por las partes, el

CGP no dispone un plazo específico para ser

presentadas. No obstante lo anterior, la regla

sobre sanciones pecuniarias por “demora,

renuencia o inexactitud injustificada para

rendir el informe” del inciso primero del artí-

culo 276 también es aplicable a este caso. Por

las mismas razones esgrimidas en el párrafo

anterior, se considera que el informe debe

ser presentado antes de la audiencia de juzga-

miento, en el proceso verbal, y de la audiencia

del proceso verbal sumario.

314 315

Referencias

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TEJEIRO, Octavio Augusto. “Práctica proba-

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Congreso de Derecho Procesal, Universidad

Libre, Bogotá, 2013, pp. 157-175.

Introducción

Las presentes líneas apuntan a destacar los

cambios más sobresalientes que el CGP trae

respecto de las providencias judiciales, notifi-

caciones, ejecutoria y su ejecución; cuadro de

actuaciones procesales estrechamente relacio-

nados en una secuencia eslabonada de suma

importancia para el cumplimiento último

de la razón del proceso, cual es la realización

del derecho sustancial. Los actos procesales

y en particular los acá reseñados, no pueden

ser analizados como un fin en sí mismos sino

como instrumentos articulados en procura de

la protección de tales derechos sustanciales a

los cuales se deben el derecho procesal mismo,

el proceso mismo y las personas que lo operan.

. Providencias judiciales

La función jurisdiccional del Estado que se

cumple a través de la rama judicial del poder

público y según la cual consiste en el “ius

diceri” o decir el derecho –y en ocasiones

crearlo–, se materializa o cumple a través de las

providencias judiciales, las cuales en nuestro

ordenamiento tradicionalmente se han clasi-

ficado en autos y sentencias; clasificación que

se mantiene en el Código General del Proceso,

sin que se haya acogido la propuesta de ampliar

dicho catálogo a otras denominaciones, tales

como decretos, resoluciones, sentencias inter-

locutorias y en general otras nomenclaturas

que acogen otros sistemas procesales. Dada

la inutilidad procesal que la clasificación que

el CPC en su artículo 302 trae entre autos de

trámite e interlocutorios, la misma desaparece

en el CGP, quedando simplemente la clasifica-

ción de las providencias judiciales entre autos

y sentencias.

No sobra advertir, desde luego, que todo lo acá

reseñado es aplicable a las autoridades adminis-

trativas en ejercicio de función jurisdiccionales

y que por consiguiente les son aplicables las

mismas reglas jurídicas procesales con que

actúan los jueces a quienes desplazaron.

Adquieren la calidad de providencias judiciales

aquellos pronunciamientos del juez en cumpli-

miento de su función jurisdiccional y que como

tales tengan existencia fonomenológica, esto

es que por haber salido del mundo intelectual

del juez puedan ser percibidas sensorialmente,

esto es que puedan ser oídas, leídas o inclusive

palpadas, como bien podría ser el caso a través

del lenguaje braille por parte de una persona

invidente. De esta manera, no podríamos inter-

poner un recurso contra una providencia que

aún no ha sido pronunciada por el juez como,

por ejemplo, si dijéramos solicito el decreto y

práctica de un determinado medio de prueba y,

en caso de ser negado, interpusiéramos desde

ya el recurso de apelación, así supongamos que

la decisión del juez vaya a ser negativa.

A la exigencia de existencia fenomenológica de

la providencia, para que consideremos su valor

y efecto jurídico, debe sumarse que la misma

se encuentre suscrita por el juez o magistrados

que la profirieron –desde luego si fue proferida

fuera de audiencia–; como en efecto así lo

establece el artículo 278 inciso final del Código

General del Proceso, al disponer que “ En todas

las jurisdicciones, ninguna providencia tendrá

valor ni efecto jurídico hasta tanto haya sido

x. Breves apuntes sobre las providencias judiciales,

notificaciones, ejecutoria y su ejecución en el Código

General del Proceso

Ricardo Zopó Méndez*

* Abogado de la Universidad Libre de Colombia, especia-

lista en Derecho Procesal del Colegio Mayor de Nuestra

Señora del Rosario. Ha sido profesor en las Universi-

dades Libre, Rosario y Externado de Colombia. Se ha

desempeñado como abogado independiente en Derecho

Civil, Comercial y de Familia, Magistrado de la Sala

de Familia del Tribunal Superior de Villavicencio, de

la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y ha sido

Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia. Es

miembro de los Institutos Colombiano e Iberoameri-

cano de Derecho Procesal y de la Academia Colombiana

de Jurisprudencia. En la actualidad es Magistrado de la

Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá

316 317

pronunciada y, en su caso, suscrita por el juez o

magistrados respectivos”.

La exigencia anterior relativa a la suscripción

del juez o magistrados que profirieron la pro-

videncia, so pena de no tener valor ni efecto

jurídico alguno, sufre una importante varia-

ción cuando de providencias apeladas se trate,

pues mientras el artículo 358 del CPC prevé

que si el superior al realizar el examen preli-

minar encuentra que la providencia apelada

no se encuentra suscrita por el inferior, deberá

devolverla “para que se cumpla con esa for-

malidad”; el Código General del Proceso en su

artículo 325 Inciso 1° dispone que el juzgador

de segundo grado en tal evento debe proce-

der a adoptar “las medidas necesarias para

establecer su autoría (y) en cualquier caso, la

concesión del recurso hace presumir la autoría

de la providencia apelada”.

La reforma antes registrada y que relativiza

la exigencia de suscripción de la providencia

para que tenga valor y efecto jurídico, apunta

a evitar la situación conflictiva que genera el

sistema de reenvió al inferior que consagra el

CPC en su artículo 358, en virtud del cual si la

providencia recurrida no se encuentra suscrita

por el a-quo, el superior debe devolver el expe-

diente para que se “cumpla esta formalidad”,

lo que puede llevar a que un nuevo juez de

primera instancia –y eventualmente el mismo

juez– profiera una nueva providencia distinta

u opuesta a la que se no se encontraba suscrita

y que el superior ordenó devolver; hipótesis

que desde luego no puede dejar de producir

vicisitudes procesales e incertidumbre entre

las partes, en la medida que quien había resul-

tado vencedor con la providencia no suscrita y

apelada por su contraparte, ahora con ocasión

de la devolución que hiciera el ad-quem y la

nueva providencia del a-quo, resulta perdedor

y con la carga de impugnar esta nueva decisión.

Con la regla establecida en el CGP, la ausencia

de suscripción de la providencia apelada no le

resta valor ni efecto jurídico, pues además de

facultar al ad-quem para establecer la autoría

de la providencia, la suscripción del auto que

concede el recurso proferido por el a quo

extiende sus efectos a la providencia objeto del

recurso de apelación.

Resulta contradictorio con lo anterior, lo dis-

puesto por el CGP en relación con el recurso

extraordinario de casación, al señalar en su

artículo 342 que si la sentencia objeto del

recurso de casación “no está suscrita por el

número de magistrados que la ley exige, la Sala

ordenará devolver el expediente al tribunal

para que se corrija tal deficiencia”, situación

que bien puede llevar a que una nueva sala

de decisión del respectivo tribunal, o que

dos nuevos integrantes de la misma sean de

opinión contraria a la recogida en la senten-

cia devuelta por la Corte, dando lugar a una

nueva providencia y la problemática que ello

genera; como también así lo dispone el artículo

288 ibídem, al señalar que en caso de faltarle

firmas a la providencia, “ una vez notificada

la providencia, la irregularidad se entenderá

saneada siempre que haya sido firmada por la

mayoría de los integrantes de la sala respectiva.

De lo contrario, se enviará el expediente o sus

copias a la sala que la profirió, para que subsane

el defecto o la profiera nuevamente”. Conside-

ramos que fue un olvido lo que llevó a que para

el recurso de casación no se hubiera adoptado

el mecanismo previsto en el artículo 325 para

el recurso de apelación, pues en verdad se trata

de dos situaciones análogas que han debido

tener el mismo tratamiento.

En cuanto a la firma del secretario y que el

CPC (decreto 1400 de 1970) la exigía, dicha

exigencia desapareció con la reforma introdu-

cida por el decreto 2282 de 1989 estableciendo

que “ninguna providencia requiere la firma

del secretario”; previsión esta última que si

bien es cierto resulta derogada y no recogida

en el CGP, en manera alguna significa que

nuevamente vaya a operar, pues además de lo

señalado en el inciso final de artículo 279 en el

sentido de que para la validez y efecto de las

providencias deben ir firmadas por el juez o

magistrados respectivos, el inciso 2 del mismo

artículo dispone que la providencia “terminará

con la firma del juez o de los magistrados”, sin

que por ninguna parte se haga referencia a la

firma del secretario.

La motivación de las providencias es una exi-

gencia que le resulta consustancial al ejercicio

mismo de la jurisdicción y a la posibilidad de

ejercer sobre ella los controles de ley, pues

solamente conociendo las consideraciones fác-

ticas y jurídicas que llevaron al juez a adoptar

la correspondiente decisión, pueden las partes

a través de los recursos endilgarle la incursión

en yerros y de esta manera la reparación de

los agravios que se les hubiese inferido; moti-

vación que no obstante desde el CPC, haberse

dispuesto que debía hacerse de “manera breve

y precisa” (art. 303 CPC), la verdad es que nues-

tra práctica judicial poco eco de ello ha hecho,

siendo corriente encontrarse con providencias

prolijas dotadas en exceso de consideraciones,

transcripciones y citas que en no pocas ocasio-

nes resultan repetitivas o impertinentes, con

la errada convicción tanto de algunos infe-

riores como de sus superiores al momento de

la calificación respectiva, que la calidad de la

providencia o la erudición del juzgador están

en relación directa con la cantidad de páginas

que contengan la providencia.

El CGP, salvo que se trate de providencias o

autos que se limiten a disponer un trámite,

es reiterativo en dicha exigencia de brevedad

y precisión, yendo más allá al ordenar en los

artículos 279 y 280 que “las citas jurispruden-

ciales y doctrinales se limitarán a las que sean

estrictamente necesarias para la adecuada

fundamentación de la providencia”; y que “la

motivación de la sentencia deberá limitarse al

examen crítico de las pruebas con explicación

razonada de las conclusiones sobre ellas (…)

con indicación de las disposiciones aplicadas”.

Por lo demás, obviamente, la providencia

debe indicar la denominación del juzgado o

corporación y la fecha en que se pronuncie,

desapareciendo el requisito de ir ésta expre-

sada en letras, lo cual además de no ser esencial

si da lugar, en ocasiones, a vanas discusiones

cuando por cualquier razón se dejaba de colo-

car la fecha de la providencia también en letras.

Responden los autos a un método de cla-

sificación residual, en el sentido que esta

denominación corresponde a todas aquellas

providencias que no tengan el carácter de sen-

tencias, definidas estas últimas, tanto en el CPC

como en el CGP, como los pronunciamientos

mediante los cuales el juez o magistrados deci-

den sobre las pretensiones de la demanda, las

excepciones de mérito, cualquiera que fuere la

instancia en que se profieran y las que resuel-

van los recursos de casación y revisión.

Sin embargo, el CGP en su artículo 278,

además de las antes reseñadas, le da el carácter

de sentencias a las providencias “que deciden el

incidente de regulación de perjuicios”, ello en

atención a la trascendencia que en ocasiones

tienen este tipo de providencias cuya monto

puede alcanzar cifras muy superiores a las de

las pretensiones de la demanda o de la senten-

cia que definió la instancia correspondiente;

debiendo precisarse que si bien es cierto el

citado artículo 278 le confiere el carácter de

sentencia únicamente a las providencias que

deciden el incidente de liquidación de “per-

juicios”, el artículo 283 lo extiende a todos

aquellos eventos donde mediante incidente

se liquiden en general, condenas impuestas en

abstracto, tales como frutos, mejoras, “u otra

cosa semejante”.

Así tenemos entonces que, este nuevo tipo de

sentencia como tal goza de todas las caracterís-

ticas, requisitos, formalidades y recursos que le

son propios a esta clase providencias; debiendo

destacarse que el artículo 334 del CGP esta-

bleció de manera expresa la procedencia del

recurso de casación, al indicar en el numeral

3 que dicho recurso extraordinario es pro-

cedente contra las sentencias “dictadas para

liquidar una condena en concreto” [Sic]. Con

todo, consideramos que ello sólo será viable

cuando el incidente de liquidación se haya ade-

lantado en primera instancia ante un juez del

circuito y en segunda ante un tribunal, sin que

baste que la condena concretada supere los mil

(1.000) salarios mínimos, pues es presupuesto

para la concesión del recurso de casación que

la sentencia recurrida haya sido proferida “por

los tribunales superiores en segunda instancia”

(Inc. 1 art. 334 CGP).

Ahora bien, estando llamadas las sentencias

por lo general a resolver sobre las pretensiones

y las excepciones objeto del proceso, es claro

que como colofón del mismo la oportunidad

para proferirse debe estar precedida del ago-

tamiento de todas las etapas de la instancia y

en particular del periodo probatorio; salvo que

de manera anticipada pueda el juez hacerlo, de

manera “total o parcial”, por presentarse uno

de los eventos previstos en el artículo 278 del

CGP, cuales son, que las partes o sus apode-

rados lo soliciten, cuando no hubiere pruebas

por practicar y cuando se encuentre probada

la cosa juzgada, la transacción, la caducidad,

la prescripción extintiva y la carencia de legi-

318 319

timación en la causa”, dando así lugar a esta

sub clase de providencias denominadas por el

Código “sentencias anticipadas”.

De cara a lo anterior consideramos, en primer

lugar, que tratándose del evento de que no

existan más pruebas por practicar, esa circuns-

tancias no obsta para que el juez deba darle a

las partes la oportunidad para presentar sus

correspondientes alegaciones, so pena de

nulidad (num. 6 art. 133 CGP), a menos que

expresamente a ese derecho hubiesen renun-

ciado; desnaturalizándose así el carácter de

anticipada de la respectiva sentencia que defina

el litigio, pues en últimas todas las etapas del

proceso fueron agotadas. En segundo lugar,

si bien la norma prevé la posibilidad de dictar

sentencia parcial, esto es por ejemplo decla-

rando probada la excepción de prescripción

en relación con una pretensión y por consi-

guiente continuando el trámite respecto de las

demás, consideramos que en nada contribuye

ello a acelerar o dinamizar el desarrollo del

proceso, pues de todas maneras habrá que

agotar la totalidad del procedimiento para

resolver sobre las restantes pretensiones y

excepciones, generándose de esta manera una

situación problemática al escindir el proceso

y por consiguiente coexistir dos sentencias de

una misma instancia, dos trámites de recursos

de apelación, dos de casación o incluso dos de

revisión tramitados en sucesivos tiempos, que

con la posibilidad del reenvió se complicarían

aún más las cosas. No cabe duda que la relación

costo beneficio con la “sentencia anticipada”

en esta circunstancias resulta deficitaria para

la celeridad y claridad del proceso, razón por

la cual consideramos que a ella se debe acudir

cuando en realidad le posibilite al juez resolver

sobre la totalidad de la controversia planteada,

o en situaciones de demandas acumuladas o

muy particulares en que el rompimiento de

la unidad del proceso no cause traumatismos

procesales. Nótese que el sistema consagrado

en la ley 1395 de 2010, en virtud del cual se

dispuso la “sentencia anticipada” para cuando

mediante el trámite de previas se declararan

probadas las excepciones de cosa juzgada,

transacción, caducidad, prescripción extintiva

y carencia de legitimación en la causa, no fue

acogido por el CGP, en el que no siendo posible

su trámite junto con las previas, su definición

debe producirse, en principio, con la resolu-

ción sobre los demás medios exceptivos.

Por último, valga destacar que la parte final del

inciso 1 del artículo 280 del CGP impone el

deber al juez de calificar “siempre” la conducta

procesal de las partes y, de ser el caso, deducir

indicios de ella; circunstancia que debe llevar

a que las partes y sus apoderados desplieguen

un comportamiento procesal más leal y no

dilatorio, so pena de quedar registradas en la

sentencia tales actuaciones y ser apreciadas por

el juez con efecto probatorio en contra de sus

intereses en el proceso (art. 241 CGP). Desde

luego que la norma no apunta a que el juez

sólo califique las actuaciones incorrectas, sino

también aquellas que pongan de presente su

disposición a colaborar con el esclarecimiento

de los hechos y la pronta resolución del con-

flicto, lo que desde luego también le debe llevar

a efectuar deducciones indiciarias, pero en esta

hipótesis, en favor de la parte que así obró en

el proceso.

. Notificaciones

Las notificaciones, junto con los traslados,

constituyen las dos principales formas de los

denominados actos procesales de comunica-

ción y que desarrollan el principio o regla de

publicidad tan inescindiblemente relacionado

con el derecho fundamental de defensa, con-

tradicción y debido proceso; correspondiendo

las primeras a los instrumentos o mecanismos

a través de los cuales se les da a conocer las

providencias judiciales a las partes y en general

a los distintos sujetos procesales, establecién-

dose de esta manera otra estrecha relación

entre providencia y notificación, en la medida

que “salvo los casos expresamente exceptua-

dos, ninguna providencia producirá efectos

antes de haberse notificado” (art. 313 CPC y

art. 289 CGP).

Así entonces, las notificaciones constituyen

un catálogo taxativo a través de las cuales se

publicitan las providencias y que en CGP está

compuesto por las personales (art. 290 CGP),

por aviso (art. 292 CGP), en estrados (art. 294

CGP), por estado (art. 295 CGP) y por conducta

concluyente (art. 301 CGP); debiendo desta-

carse, en primer lugar, que los emplazamientos

no constituyen en sí mismos una forma de

notificación, sino una actuación previa para

llegar a una de ellas (personal); y en segundo

lugar, que de dicho catálogo desarrollado en

el CGP desaparece el “edicto” como forma de

notificación y que en el CPC estaba reservado

para de las sentencias, en el evento que no

lograra hacerse de manera personal a las partes

(art. 323 CPC). De esta manera, en vigencia del

CGP la forma general de notificación tanto de

las sentencia como de los autos será por medio

de anotación en “estados”, lo cual conside-

ramos saludable en la medida que se elimina

dicha forma de notificación por “edicto”, que

salvo el término de duración de su fijación, en

nada sustancial se diferencia con los “estados”

y que por el contrario el excesivo formalismo

en cuanto a su redacción y a los términos para

proceder a su fijación y desfijación con que se

encuentra regulado por el citado artículo 323,

en no pocas ocasiones ha dado lugar a contro-

versias e inclusive a nulidades.

Si el sistema de notificaciones en el proceso

tiene como razón teleológica dar a conocer las

providencias, la personal es la que con mayor

seguridad permite afirmar que dicha finalidad

se cumplió respecto de determinada decisión,

dada la inmediación que entre providencia

y sujeto notificado la notificación personal

comporta. Dado lo anterior, el legislador ha

reservado esta clase de notificación para provi-

dencias de determinada importancia a partir de

cuyo enteramiento al respectivo sujeto proce-

sal se le posibilita el ejercicio de su derecho de

contradicción y defensa; como así justamente

lo dispone el artículo 290 del CGP para el auto

admisorio de la demanda y el mandamiento

ejecutivo al demandado, su representante,

o apoderado judicial; a los terceros y a los

funcionarios públicos, del auto que ordene

su citación; y en particular cuando la ley así

lo ordene, como el caso de decreto y práctica

de pruebas extraprocesales con citación de la

contraparte (art. 183 inc. 2 CGP), el caso del

auto de requerimiento al deudor en el proceso

monitorio (art. 421 CGP), entre otros.

A la previsión anterior de notificación personal

del auto admisorio de la demanda o del man-

damiento ejecutivo a la parte demandada, se le

exceptúan, el auto admisorio de la reforma de la

demanda y de la demanda acumulada, cuando

el demandado ya se encontrare legalmente vin-

culado al proceso (arts. 93 y 148 CGP), el auto

admisorio de la demanda o el mandamiento

ejecutivo cuando se le hubiere reconocido

personería al abogado del demandado antes

de proferirse tales providencias (art. 301 Inc.

2 CGP), el auto admisorio de la demanda de

reconvención (art. 371 CGP) y el auto que

admite la demanda declarativa presentada

como consecuencia de la revocatoria del auto

mandamiento ejecutivo (art. 430 CGP), casos

todos ellos donde la notificación de dichos

autos procederá por anotación en estado. A los

precedentes casos especiales de notificación

diferente a la personal de los autos admisorios

de la demanda, debe agregarse la regla gene-

ral que permite tener por enterada de dichas

providencias a la parte demandada mediante la

denominada “conducta concluyente”.

No habiéndose acogido de manera expresa

la regla prevista en el numeral 5 del artículo

314 del CPC, según la cual también podría ser

notificada de manera personal cualquier clase

de providencia para cuya notificación la ley

tenía prevista una forma diferente, siempre

y cuando la parte así lo solicitare, considera-

mos que nada obsta para que también de esa

manera se proceda en vigencia del CGP, pues

como ya se precisó, la notificación personal es

la que mayor certeza ofrece sobre el entera-

miento de la providencia a la respectiva parte

o tercero, garantizándose de esta manera que

el acto procesal cumplió con su finalidad y sin

que por demás viole el derecho de defensa de

ninguno de los sujetos procesales, saliéndole

así al paso a una eventual nulidad, de confor-

midad de la regla de saneamiento prevista en el

numeral 4 del artículo 136 del CGP. No encon-

tramos qué se opondría, por ejemplo, a que

un demandante se notifique personalmente

del auto que decreto una medida cautelar e

incluso renuncie a sus términos de ejecutoria,

sabiendo que con posterioridad la parte con-

traria queda notificada el día que se apersone

del proceso (notificación del auto admisorio de

la demanda) o actúe en ella o firme la respec-

tiva diligencia (art. 298 CGP).

El procedimiento previsto en el CPC para la

práctica de la notificación personal básicamente

se mantiene en el CGP., con la novedad de que

“cuando se conozca la dirección electrónica

de quien deba ser notificado, la comunicación

320 321

(citatoria para recibir notificación personal)

podrá remitirse por el secretario o el interesado

por medio de correo electrónico”, (art. 291 inc.

5 CGP), con lo cual si bien es cierto y en buena

hora se pone a tono el proceso con los sistemas

tecnológicos en materia de comunicaciones,

ello sólo excluye la necesidad del envío físico

de la mencionada comunicación, en el evento

que el destinario de la misma acuse recibo del

mensaje de datos, como así se desprende de

la norma citada al señalar que “Se presumirá

que el destinatario ha recibido la comunica-

ción cuando el iniciador recepcione acuse de

recibo”; o que eventualmente el sistema elec-

trónico pueda ofrecer certeza sobre el recibo

del mensaje de datos por parte del destinatario

de la comunicación.

Si la parte interesada (demandante) ignora

dónde puede ser notificado el demandado, o la

comunicación enviada fuere devuelta porque

la dirección no existe, o porque el destinatario

no reside ni trabaja en ese lugar, aquella podrá,

si a bien lo tiene, solicitar al juez que oficie a

distintas entidades públicas o privadas que

posean bases de datos que permitan obtener

información tendiente a localizar al demandado

(par. 2 art. 291 CGP), que de resultar

fallidas, le abrirá el camino para solicitar el

emplazamiento del demandado en la forma

establecida en el artículo 108 del CGP para

su posterior designación de curador ad-litem;

emplazamiento que tiene como novedad

que además de la publicación en un medio

escrito de amplia circulación, se ordena la

creación de un “Registro Nacional de Personas

Emplazadas” a cargo de la Sala Administrativa

del Consejo Superior de la Judicatura en donde

se deberá insertar el nombre del emplazado,

identificación, si se conoce, partes del proceso,

naturaleza y juzgado que lo requiere. Este

sistema de publicidad, que se llevará de manera

electrónica, consideramos que es más idóneo

que las clásicas publicaciones en radio y prensa

para hacerle saber a alguien que es requerido

por un determinad despacho judicial, pues a

una persona para enterarse de si se encuentra

demandada, le bastará a cualquier hora y

en cualquier lugar del mundo entrar a la

mencionada página electrónica y allí buscar su

nombre.

La notificación por aviso mantiene el carác-

ter subsidiario “cuando no se pueda hacer la

notificación personal del auto admisorio de

la demanda o del mandamiento ejecutivo al

demandado, o la del auto que ordena citar a

un tercero, o la de cualquiera otra providen-

cia que se debe realizar personalmente” (inc.

1 art. 292 CGP); norma que además de no

contemplar el término de tres días que prevé

el artículo 320 del CPC para el retiro de las

copias constitutivas del traslado, vencidos los

cuales empieza a correr el término respectivo,

introdujo también el mecanismo de remisión

del aviso y la providencia notificada por medio

de correo electrónico, el cual igualmente como

se dispuso para el envío de la comunicación

para recibir notificación personal, se presumirá

que el destinatario lo ha recibido, “cuando el

iniciador recepcione acuse de recibo”. Es de

resaltar que la notificación por aviso no sólo

está instituida para la notificación del auto

admisorio de la demanda y del mandamiento

ejecutivo cuando no se logre personalmente,

sino que también opera de manera principal

y autónoma, como es el caso, entre otros, del

auto que ordena la diligencia de entrega, en

el evento que hubiesen transcurridos más de

treinta días desde la ejecutoria de la sentencia

respectiva (art. 308 num. 1 CGP).

La notificación por anotación en estado tradi-

cionalmente ha constituido la forma residual

para la notificación de los autos, en la medida

que de esta manera deberán darse a conocer

tales providencias “que no deban hacerse de

otra manera” (art. 295 CGP), encontrándose

como especiales cambios en este punto, no

sólo que también deberán notificarse por

este medio las sentencias, como atrás quedó

reseñado, sino que “La inserción en el estado

se hará al día siguiente a la fecha de la provi-

dencia”, y no pasado un día como está previsto

en el artículo 321 del CPC. Valga resaltar que

si bien es cierto no está consagrada específica-

mente la notificación por anotación en estado

de manera electrónica, el parágrafo del citado

artículo 295 si previó que “cuando se cuente

con los recursos técnicos los estados los esta-

dos se publicarán por mensajes de datos, caso

en el cual no deberán imprimirse ni firmarse

por el secretario”.

Por último, la conducta concluyente como

medio de notificación se mantiene con las

modificaciones, en primer lugar, de asimilarse

para todos los efectos a la notificación personal,

con lo cual se acaba la estéril polémica de si por

este medio se podían notificar el auto admiso-

rio de la demanda y el mandamiento ejecutivo;

en segundo lugar, que la constitución de apo-

derado judicial hace entender por notificado al

poderdante de todas las providencias dictadas

en el respectivo proceso, independientemente

de la autoridad ante quien se haya hecho pre-

sentación del respectivo poder, y no solamente

en el evento que se hubiese presentado ante

el juzgado de conocimiento, como lo prevé el

artículo 330 del C. de P.C.; y en tercer lugar,

que desapareciendo la posibilidad legal de reti-

rar el expediente del despacho judicial (caso

previsto para la presentación de la demanda

de casación), desparece también está forma

de notificación por conducta concluyente que

establece el CPC.

. Ejecutoria de las providencias

Por regla general, el efecto jurídico de las

providencias está sometido a que las mismas

se encuentren ejecutoriadas, esto es que se

encuentren en firme porque el término que

la ley prevé para la interposición de recursos

transcurrió sin la formulación de ningún de

ellos, o porque no procedían o porque los

interpuestos ya fueron resueltos.

Así entonces tratándose de providencias dicta-

das en audiencia (que en el sistema oral y por

audiencias serán la mayoría), en caso de no

ser impugnadas o de carecer de recursos, allí

mismo ganarán la correspondiente ejecutoria,

pues quedando notificadas en estrados allí

mismo debieron ser impugnadas, como así lo

dispone el artículo 302 del CGP. No obstante,

ello no opera, en primer lugar respecto de

sujetos procesales que por no haber sido aún

vinculados al proceso o no tener la carga de

asistir a la respectiva audiencia, no lo hicieron;

y en segundo lugar, en relación con las senten-

cias proferidas por los tribunales en segunda

instancia y susceptibles del recurso de extraor-

dinario de casación, el cual “podrá interponerse

dentro de los cinco (5) días siguientes a la noti-

ficación de la sentencia” (art, 337 CGP).

Tratándose de providencias proferidas por

fuera de audiencia, el inciso 3 de la norma

citada prevé que “quedan ejecutoriadas tres (3)

días después de notificadas, cuando carecen

de recursos o han vencido los términos sin

haberse interpuesto los recursos que fueren

procedentes…”; requisito este de procedencia

que resulta inane según el parágrafo del artículo

318 del CGP, en virtud del cual, “cuando el

recurrente impugne una providencia judicial

mediante un recurso improcedente, el juez

deberá tramitar la impugnación por las reglas

del recurso que resultare procedente, siempre

que haya sido interpuesto oportunamente”.

Como último aspecto de destacar de la ejecu-

toria de las providencias judiciales en el CGP,

valga resaltar que el inciso 2 del citado artículo

302 reitera la previsión normativa contem-

plada en el artículo 331 del CPC, según la cual

“cuando se pida aclaración o complementación

de una providencia, sólo quedará ejecutoriada

una vez resuelta la solicitud”; a lo que anota-

mos, en primer lugar, que dicha regla debe

estar también llamada a operar en el evento

que la aclaración o adición el juez la haga de

oficio y, en segundo lugar, que aunque la norma

no lo prevea expresamente, consideramos que

también debe operar cuando de corrección de

errores aritméticos o alteración de palabras se

trate y se solicitare o lo hiciere el juez de oficio

dentro del término de ejecutoria de la provi-

dencia a corregir, pues de no ser así, una vez

corregida la providencia o negada su correc-

ción no podría impugnarse por encontrarse

ejecutoriada, máxime si tenemos en cuenta que

el CGP no contempló ningún recurso contra el

auto que resuelva la solicitud de corrección,

como si lo establece el artículo 310 del CPC,

cuando señala que “toda providencia en que se

haya incurrido en un error puramente aritmé-

tico (o de alteración de palabras), es corregible

por el juez que la dicto en cualquier tiempo, de

oficio o a solicitud de parte, mediante auto sus-

ceptible de los mismos recursos que procedían

contra ella.”

. Ejecución de las providencias judiciales

La materialización de las providencias decla-

rativas y/o de condena se logra mediante la

ejecución de las mismas, para lo cual el CGP

reguló tres procedimientos a saber: i). El de

322 323

ejecución, cuando la sentencia haya condenado

al pago de una suma de dinero o a la entrega

de bienes muebles que no hayan sido secues-

tradas; ii). El de entrega de bienes muebles e

inmuebles y su correspondiente oposición; y

iii). El de entrega de personas.

Para efectos del pago de sumas de dinero o

bienes que no hayan sido secuestrados en el

proceso, el artículo 306 del CGP mantiene el

sistema que está previsto en el CPC, según el

cual se deberá adelantar proceso ejecutivo

ante el mismo juez que impuso la condena

y sin necesidad de formular demanda, con

la variación de que si la solicitud se formula

dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria

de la sentencia o del auto de obedecimiento

a lo resuelto por el superior, el auto manda-

miento ejecutivo se notificará por anotación

en estado, pero si la solicitud se formulara con

posterioridad a dicho término, la notificación

del auto mandamiento ejecutivo deberá

cumplirse conforme a la regla general de

notificación personal; término para presentar

la solicitud de ejecución que en el CPC es de

sesenta (60) días y que, como ya se vio, el CGP

redujo a treinta (30). Merece destacar que el

procedimiento previsto para el cumplimiento

ejecutivo de providencias judiciales, el Código

lo extiende “…para obtener, ante el mismo

juez de conocimiento, el cumplimiento for-

zado de las sumas que hayan sido liquidadas

en el proceso y las obligaciones reconocidas

mediante conciliación o transacción aproba-

das en el mismo”; y que si bien es cierto en el

capítulo relativo a la ejecución de providencias

judiciales no se estableció la limitación de las

excepciones que el ejecutado en estos eventos

puede proponer, ello no significa que dicha

limitación haya desaparecido, pues ella aparece

consagrada en el numeral 2 del artículo 442 del

CGP, señalando que “cuando se trate del cobro

de obligaciones contenidas en una providencia,

conciliación o transacción aprobada por quien

ejerza función jurisdiccional, sólo podrán ale-

garse las excepciones de pago, compensación,

confusión, novación, remisión, prescripción o

transacción…”.

Siendo viable acudir a la ejecución para la

entrega de cosas muebles que no hayan sido

secuestradas en el mismo proceso, como antes

quedó registrado, debe tenerse en cuenta que

para los eventos en que la ley posibilita deman-

dar el pago de perjuicios no basta la simple

solicitud de ejecución, sino que además deberá

el ejecutante especificarlos discriminando cada

uno de sus conceptos y estimarlos razonada-

mente bajo juramento, tal como lo dispone el

artículo 428 en concordancia con el 206 del

CGP.

En punto de la entrega de bienes inmuebles y

muebles, al igual que lo previsto para la eje-

cución por el pago de sumas de dinero o la

entrega de cosas muebles que no hayan sido

secuestradas, el CGP en su artículo 308 redujo

a 30 días el término de 60 previsto en el artí-

culo 337 del CPC para solicitar la práctica de

la diligencia de entrega; sólo que si la solicitud

se hace después de dicho plazo, la notificación

de la providencia que disponga su realización

se deberá realizar a los obligados mediante

aviso, y no personalmente como se previó

para el mandamiento ejecutivo, diferencia que

resulta ajustada a la diferencia existente entre

las dos formas de ejecución de una sentencia,

pues mientras en el evento del pago de sumas

de dinero o de cosas muebles que no hayan

sido secuestradas se trata de un verdadero

proceso ejecutivo con espacios procesales

para excepcionar, en el evento de la entrega de

bienes inmuebles o muebles “que puedan ser

habidos” se trata de ordenar la práctica de una

diligencia de la cual necesaria y obviamente se

tendrán que enterar los ocupantes, tenedores

o poseedores de dichos bienes. A lo anterior

hay que agregar que si bien en el CPC el auto

que niegue la práctica de la diligencia ordenada

en la sentencia es apelable, tal procedencia de

la alzada no fue establecida en el artículo 308

del CGP, sin que tampoco haya sido enlistada

como providencia apelable en el artículo 321

del CGP, por lo que el único recurso viable

contra dicha decisión será el de reposición.

Importantes cambios encontramos en la regu-

lación de la oposición a la entrega, tales como

la situación prevista para el tenedor que derive

su derecho de un tercero poseedor, quien

además de “aducir prueba siquiera sumaria de

su tenencia y de la posesión del tercero” (art.

309 num. 3 CGP), deberá “comunicarle a éste

para que comparezca a ratificar su actuación”,

so pena de que si no lo hiciere dentro de los

cinco (5) días siguientes la oposición quedará

sin efecto y se procederá a la entrega sin aten-

der más oposiciones (art. 309 inc. 3 num. 5

CGP); eliminándose así el engorroso trámite

que establece el CPC en su artículo 338, el cual

dispone que el auto que admite la oposición

se deberá notificar personalmente al tercero

poseedor, o de ser el caso, proceder a su empla-

zamiento en los términos del artículo 318, lo

que sin lugar a dudas en ocasiones lleva a dila-

tadas actuaciones que terminan dando al traste

con la sentencia misma que dispuso la entrega.

Registramos también el cambio en el procedi-

miento previsto para el trámite de la insistencia

en la entrega que formule la parte interesada,

en el evento en que haya prosperado la oposi-

ción, para cuya práctica de pruebas acorde con

el sistema de oralidad el juez deberá convocar

a audiencia en la que se adoptara la correspon-

diente decisión, en la que además se deberá

condenar a quien resulte vencido en el trámite

de la oposición al pago de costas y perjuicios,

cuya concreción deberá quedar recogida en la

nueva sentencia que se profiera como colofón

del incidente de liquidación previsto en el artí-

culo 283 del CGP.

Para dejar a salvo los intereses del tercero

poseedor con derecho a oponerse y que no se

encontraba presente al practicarse la diligencia

de entrega, en primer lugar, el término para la

formulación de la correspondiente solicitud

de restitución de la posesión perdida cambio

de 30 días previsto en el CPC a 20 días en el

CGP, si el tercero no se encontraba presente,

pero si no obstante haber estado presente no

se encontraba representado por apoderado

judicial, el término se redujo a tan sólo cinco

(5) días; y en segundo lugar, para estar también

a tono con la oralidad implementada, para la

práctica de pruebas y la adopción de la corres-

pondiente decisión, el juez deberá convocar a

una audiencia que cumpla con los postulados

de concentración e inmediación que ella com-

porta. La reducción de términos registrada

resulta altamente económica procesalmente,

en la medida que más de un mes es un término

excesivo, máxime en el evento en que el tercero

que concurrió a la diligencia pero no fue asis-

tido por apoderado judicial.

La entrega de personas incapaces se consagró

en norma específica (art. 311 CGP), a diferen-

cia de los previsto en el 337 del CPC que regula

tanto la entrega de bienes como de personas,

manteniendo la misma previsión que podrá

solicitarse en cualquier tiempo, esto es sin tér-

mino de caducidad y sin que desde luego haya

lugar a oposición alguna, pues todo el debate

debió haberse dado y quedado resuelto en las

respectivas instancias de conocimiento.

324 325

El proceso civil, en cualquiera de sus instancias,

puede finalizar de manera normal o anormal,

como lo sostiene la propia doctrina. La senten-

cia es la habitual forma de terminación normal

del proceso, pero no siempre culmina de esta

manera, por ende, se utiliza la expresión de

terminación anormal.

El Código General del Proceso (ley 1564 de

2012) destinó el libró segundo, Sección quinta

con un título único para regular expresamente

el tema de “terminación anormal del proceso”,

ocupándose en primer término de la transac-

ción (arts. 312 y 313), luego del desistimiento

de las pretensiones (arts. 314 y 315), del desis-

timiento de ciertos actos procesales (art. 316)

y por último del desistimiento tácito (art. 317).

Para hacer referencia a la terminación anormal

del proceso, hay que resaltar que no solo por

medio de la sentencia se puede dar dicho fenó-

meno ya que pueden presentarse situaciones

diferentes que ponen fin al proceso.

Por ejemplo, el profesor Hernán Fabio López

Blanco1, en estudio de estas figuras de termi-

nación anormal del proceso, en el Código de

Procedimiento Civil, hace mención de las

siguientes teniendo en cuenta que unas están

expresamente reguladas y otras no:

“La transacción, el desistimiento, el

desistimiento tácito, la perención en el

proceso ejecutivo, la conciliación cuando

recae sobre el objeto total del litigio, la

reconstrucción frustrada del expediente,

que prosperen ciertas excepciones pre-

vias, la nulidad de todo lo actuado, el auto

* Especialista en Derecho Penal y Criminología, 1996;

Derecho de Familia, 1997; Pedagogía Universitaria,

1997; y Derecho Constitucional, 2003, de la misma

Universidad. Profesor de Posgrado y Pregrado.Consul-

tor y litigante en Derecho Civil y Comercial. Ponente

en los Congresos colombianos de Derecho Procesal

y Congresos Internacionales. Presidente del Instituto

colombiano de Derecho Procesal, Capítulo Norte de

Santander.1 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil.

Undécima Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2012,

p. 1023.

que prueba las cuentas rendidas cuando

no se formulan objeciones, el auto que

niega la división o la venta en el proceso

divisorio, la muerte de uno de los cón-

yuges o la reconciliación en los procesos

de divorcio, la terminación por pago en

el proceso ejecutivo, no poder demostrar

la cuantía de los perjuicios en el proceso

ejecutivo, la autorización para hacer

directamente la liquidación del haber

social, la terminación del proceso cuando

se pretende un deslinde y se encuentra

con que los predios no son colindantes y

la expiración del plazo para dictar laudo

en el proceso arbitral”.

Así mismo, Miguel Enrique Rojas Gómez hace

alusión a dichas formas de terminación desde

el estudio que hace al Código General del Pro-

ceso mencionando las siguientes:

“El rechazo de la demanda tras la revoca-

toria de su admisión como consecuencia

del recurso de reposición interpuesto

por el demandado, la prosperidad de la

excepción previa del pacto arbitral, de

pleito pendiente, o de inexistencia de una

de las partes, la composición del litigio

por medio de la conciliación, o el deceso

de alguno de los cónyuges implicados

en proceso de divorcio, separación de

cuerpos o de bienes, son circunstancias

expresamente previstas en la ley que

determinan que el proceso concluya sin

haberse emitido el fallo”2.

Entonces, dentro de la doctrina clásica se

distingue la sentencia como modo normal de

terminación del proceso de los otros modos

de terminación que bautiza expresamente

anormales, entre los cuales se encuentran la

transacción, la conciliación, la perención, el

allanamiento y el desistimiento.

El argumento central y concluyente del alla-

namiento, la transacción y la conciliación es el

2 ROJAS GOMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho

Procesal. Procedimiento Civil. Tomo II. Quinta edición,

Escuela de Actualización Jurídica, Bogotá, 2013, p. 422.

xi. Formas anormales de terminación del proceso

Carlos Alberto Colmenares Uribe*

efecto de cosa juzgada, similar a la sentencia en

firme. Carnelutti3 denomina a estas categorías

equivalentes jurisdiccionales

El profesor Gelsi Bidart define los modos

extraordinarios de terminación del proceso

como “los actos o hechos (activos u omisivos)

por los cuales se pone fin al trámite del proceso e

incluso (en su caso) se resuelve la cuestión plan-

teada diferente de la sentencia cuya titularidad

corresponde a la o las partes procesales o a un

sujeto extraprocesal”4. Lo importante, es des-

tacar que distinto a la sentencia existen modo

excepcionales o extraordinarios representados

por actos o hechos por los cuales se pone fin

anticipadamente al proceso, pero existen casos

como el contemplado en el Código General del

Proceso que ya no solamente es para poner fin

anticipadamente al proceso sino que pone fin al

proceso en etapa de ejecución de la sentencia

con el llamado desistimiento tácito previsto en

el artículo 317 numeral 2 literal b.

En este artículo de carácter explicativo, sobre el

tema: “Formas Anormales de Terminación del

Proceso” nos ocuparemos de las instituciones

expresamente señaladas en la Sección Quinta

del Código General del Proceso.

. La Transacción

La figura de la transacción se encuentra regu-

lada en los artículos 1625 y 2469 del Código

Civil Colombiano y artículos 312 y 313 del

Código General del Proceso.

La transacción puede ser invocada como modo

de extinguir obligaciones o un negocio jurí-

dico para culminar con un litigio, o precaver

uno futuro, determinado porque las partes

renuncian a la exclusividad de los derechos

en disputa y prefieren más bien ceder parcial-

mente sus aspiraciones recíprocas, esto es, que

su teleología constituye uno de los mecanismos

alternativos de solución de conflictos o con-

troversias, siendo posible que nazcan nuevas

relaciones jurídicas, ya que las partes pueden

3 CARNELUTTI, F. Sistema de Derecho Procesal Civil. T.

I, p. 197.4 GELSI BIDART, Adolfo. “Modos extraordinarios de

concluir el proceso”, en estudio de derecho procesal

en honor de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, vol. 1.

UNAM, México 1978, p. 492.

transigir para que se cumpla y reconozca la

obligación exigida y no para extinguirla.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-

ticia señala:

“La transacción es un negocio extrajudi-

cial, o sea una convención regulada por el

derecho sustancial y que entre las partes

produce los efectos extintivos que le son

inherentes desde el momento mismo en

que se perfecciona. Cuando existe pleito

pendiente entre dichas partes, genera

también el efecto procesal de poner tér-

mino a esa litis, para lo cual se requiere

incorporar la transacción en el proceso

mediante la prueba de su celebración,

a fin de que el juez pueda decretar el

fenecimiento del juicio. Este efecto doble

y la circunstancia de que por lo regular

se asienta el pacto dentro del litigio en

curso, le dan a la transacción la apariencia

de un simple acto procesal, pero no lo es

en realidad, porque ella se encamina prin-

cipalmente a disipar la duda y a regular y

dar certeza a la relación sustancial que la

motiva y porque, en razón de esta finali-

dad primordial, la ley la considera y trata

como una convención y como un modo

de extinguir obligaciones, es decir, como

una convención liberatoria (CC, 1625 y

2469).”5

Ciertamente la jurisprudencia nacional destaca

que estamos frente a una convención, mediante

la cual las partes, haciéndose concepciones

reciprocas, dan certeza a relaciones jurídicas

discutidas o litigiosas. Siendo una convención

permite afirmar que dichas relaciones jurídicas

se pueden crear, modificar, alterar, extinguir

y que por ende pueden ser relaciones jurídi-

cas muy distintas que las que constituyen el

objeto del conflicto existente entre las partes.

La finalidad de la transacción es la fijación o

declaración de certeza.6

La misma Corporación, en auto de 30 de sep-

tiembre de 2011, exp. 2004-00104-01 dijo:

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sen-

tencia del 6 de mayo de 1966.6 Carnelutti considera la transacción entre las formas de

autocomposición de la Litis, calificándola como negozio

di accertmamento. CARNELUTTI, Francesco. Institu-

ciones del proceso civil. Trad. Santiago Sentís Melendo.

El Foro. Buenos Aires. 19976. Vol. I, pp. 110-112.

326 327

“(…) La figura legis, presupone por defi-

nición la existencia actual o potencial de

un litigio, conflicto, controversia, disputa

e incertidumbre a propósito (res dubia),

recíprocas concesiones de las partes

y la disposición de la litis con efectos

dirimentes, definitivos e inmutables de

cosa juzgada (cas. civ. sentencias de 12 de

diciembre de 1938, XLVII, pp. 479-480; 6

de junio de 1939, XLVIII, p. 268). Podrá

celebrarse antes del proceso o durante

éste, sobre la totalidad o parte del litigio y

con antelación a la ejecutoria de la provi-

dencia conclusiva. Por su virtud, las partes

abdican las pretensiones mediante conce-

siones recíprocas, terminando el proceso

o evitándola ad futurum. En cuanto

acto dispositivo de intereses, requiere la

estricta observancia de los presupuestos

de validez del negocio jurídico, y por lo

tanto, la plena capacidad de las partes, la

idoneidad del objeto, el poder dispositivo,

así como el consenso libre de error, dolo

o fuerza, estado de necesidad o de peligro,

abuso de las condiciones de debilidad de

una parte, asimetrías negociales objetivas

o abusos de cualquier índole.

Cuando se celebra fuera del proceso,

menester la solicitud expresa de las partes

o apoderados debidamente facultados,

acompañando el escrito que la contenga,

para que el juzgador controle la pleni-

tud de sus exigencias legales, tanto las

sustanciales inherentes a su naturaleza

contractual, cuanto las procesales, y en

su caso, exigiéndose licencia judicial,

imparta la autorización o aprobación

respectiva, acepte o rechace (artículo 340,

CPC, auto de 5 de noviembre de 1996,

exp. 4546)”7.

Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se

tiene como cierto que la transacción es con-

sensual como regla general.

El artículo 3128 del CGP permite en cualquier

estado del proceso que las partes puedan tran-

7 Corte Suprema de Justicia. Auto de fecha dos (2) de

mayo de dos mil doce en el expediente No 73449-3103-

001-2006-00049-018 En cualquier estado del proceso podrán las partes tran-

sigir la litis. También podrán transigir las diferencias

que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia

(art. 312 del Código General del Proceso).

sigir la Litis o las diferencias que surjan con

ocasión del cumplimiento de la sentencia.

La transacción puede ser total o parcial.

El juez aceptará la transacción que se ajuste

al derecho sustancial y declarará terminado

el proceso, si se celebró por todas las partes

y versa sobre la totalidad de las cuestiones

debatidas o sobre las condenas impuestas en la

sentencia

Si la transacción, es parcial, es decir, solo

recae sobre parte del litigio o de la actuación

posterior a la sentencia, el proceso o la actua-

ción posterior a este continuará respecto de

las personas o los aspectos no comprendidos

en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el

auto que admita la transacción.

La transacción celebrada entre las partes sola-

mente alcanza los efectos jurídicos procesales

cuando es aceptada por el Juez, entendiéndose

como una homologación siendo imperiosa la

intervención del Juez.

Sobre el particular afirmo Morello: “la transac-

ción se inviste, más que de imperio de eficacia

obligatoria ínsita en la misma transacción acor-

dada por los interesados, de una específica

ejecutoriedad como si fuera una sentencia”9.

El artículo 312 del Código General del Proceso,

señala expresamente que para que la tran-

sacción produzca efectos procesales deberá

solicitarse por quienes la hayan celebrado, diri-

gida al juez o tribunal que conozca del proceso

o de la respectiva actuación posterior a este,

según fuere el caso, precisando sus alcances o

acompañando el documento que la contenga

. Consecuencias de la transacción en el Código General del Proceso

a. La terminación del proceso si se celebró

por todas las partes y versa sobre la totali-

dad de las cuestiones debatidas o sobre las

condenas impuestas en la sentencia.

b. La continuación del proceso si solo recae

sobre parte del litigio o de la actuación

9 MORELLO. Augusto M. “La transacción desde la pers-

pectiva procesal”, en Revista del Colegio de Abogados de

la Plata. Vol. No 11- jul-dic de 1963, pp. 383-384.

posterior a la sentencia, respecto de las

personas o los aspectos no comprendidos

en aquella.

c. No habrá lugar a costas, salvo que las partes

convengan otra cosa.

d. Si la transacción requiere licencia y apro-

bación judicial, el mismo juez que conoce

del proceso resolverá sobre estas; si para

ello se requieren pruebas que no obren en

el expediente, el juez las decretará de oficio

o a solicitud de parte y para practicarlas

señalará fecha y hora para audiencia.

e. El apoderado no podrá disponer del dere-

cho en litigio, salvo que el poderdante lo

haya autorizado de manera expresa. Uno

de los casos excepcionales en que el apo-

derado tiene la faculta para transigir se

presenta cuando la parte no concurre a la

audiencia prevista en el proceso verbal (art.

372 num. 2 inc. 3º).

f. La providencia que resuelva sobre la tran-

sacción es apelable.

. Transacción por entidades públicas

Señala expresamente el artículo 313 del Código

General del Proceso, que los representantes

de la nación, departamentos y municipios no

podrán transigir sin autorización del Gobierno

Nacional, del gobernador o alcalde, según fuere

el caso.

Cuando por ley, ordenanza o acuerdo se haya

ordenado promover el proceso en que inter-

venga una de las mencionadas entidades la

transacción deberá ser autorizada por un acto

de igual naturaleza.

. Desistimiento

Respecto al desistimiento en el Código de Pro-

cedimiento Civil se habla de la demanda, ahora

en el Código General del Proceso se refiere

expresamente a las pretensiones. El mismo

Estatuto habla del desistimiento expreso y el

tácito.

Doctrinariamente no existe unanimidad sobre

la definición del instituto procesal distin-

guiendo unos el desistimiento de la pretensión

o del proceso y otros el desistimiento del

derecho.

En efecto, Fairén Guillen10 define el desisti-

miento como una declaración de voluntad por

la que el actor anuncia su voluntad de abando-

nar el ejercicio de la pretensión en el proceso

que ya está incoado.

Por su parte, Eduardo Couture11 señala que pro-

ducida la demanda, el actor puede abandonarla

expresamente (desistimiento), tácitamente

(deserción) por acuerdo expreso con el adver-

sario (transacción) o por abandono tácito de

ambas partes (perención o caducidad).

El Código General del Proceso12 mantiene las

mismas características del Código de Proce-

dimiento Civil, las cuales son destacadas por

Hernán Fabio López Blanco13, quien señala:

a. Es unilateral, basta que lo presente la parte

demandante, salvo taxativas excepcionas

legales no se requiere la anuencia de la otra

parte.

b. Es incondicional.

c. Implica la renuncia de todas las pretensio-

nes de la demanda y por ende se extingue el

pretendido derecho si es que existía.

d. El auto que lo admite tiene los mismos

efectos que hubiera generado una sentencia

absolutoria.

. La unilateralidad del

desistimiento

El demandante podrá desistir de las pretensio-

nes mientras no se haya pronunciado sentencia

que ponga fin al proceso. Sin embargo, en los

procesos de deslinde y amojonamiento, de

división de bienes comunes, de disolución

o liquidación de sociedades conyugales o

patrimoniales, civiles o comerciales, el desisti-

miento no producirá efectos sin la anuencia de

la parte demandada, cuando esta no se opuso

a la demanda, y no impedirá que se promueva

posteriormente el mismo proceso.

10 FAIREN GUILLEN. Víctor. “Estudios de Derecho Pro-

cesal”. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955, p. 616. 11 COUTURE, J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.

Editorial IBdeF. 2002. 4ª edición, p. 154.12 Ley 1564 de 2012. 13 LÓPEZ BLANCO. Hernán Fabio. Op. cit., p. 138.

328 329

Una vez notificada la parte demandada en los

casos antes mencionados cuando brilla por su

ausencia la resistencia a la pretensión, el desis-

timiento del demandante requiere que la parte

demandada acepte el desistimiento presentado

por su contraparte.

. La incondicionalidad del

desistimiento

El desistimiento debe ser incondicional, salvo

acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la per-

sona que lo hace y a sus causahabientes.

No obstante, el demandante podrá condicio-

nar el desistimiento de las pretensiones de no

ser condenado en costas y perjuicios. En este

caso, en la forma prevista en el artículo 108 se

correrá traslado al demandado por tres (3) días

y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de

aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay

oposición, el juez decretará el desistimiento sin

condena en costas y expensas.

. La renunciabilidad de las

pretensiones y efecto del

desistimiento

El desistimiento implica la renuncia de las

pretensiones de la demanda en todos aquellos

casos en que la firmeza de la sentencia absolu-

toria habría producido efectos de cosa juzgada.

El auto que acepte el desistimiento producirá

los mismos efectos de aquella sentencia. La

norma señala expresamente los efectos del

auto que acepta el desistimiento.

Debe entenderse que la pretensión tiene unos

elementos y uno de ellos son los sujetos, por

tanto, si existe un litisconsorcio necesario

tiene que presentarse por todos ellos.

El desistimiento puede ser total o parcial. Si

el desistimiento no se refiere a la totalidad de

las pretensiones, o si sólo proviene de alguno

de los demandantes, el proceso continuará

respecto de las pretensiones y personas no

comprendidas en él.

El desistimiento de la demanda principal no

impide el trámite de la reconvención, que

continuará ante el mismo juez cualquiera que

fuere su cuantía.

. Prohibición expresa del desistimiento de las pretensiones

En el artículo 325 señala expresamente que no

pueden desistir de las pretensiones:

a. Los incapaces y sus representantes, a menos

que previamente obtengan licencia judicial.

En este caso la licencia deberá solicitarse

en el mismo proceso, y el juez podrá conce-

derla en el auto que acepte el desistimiento

si considera que no requiere la práctica de

pruebas; en caso contrario fijará fecha y hora

para audiencia con tal fin.

b. Los apoderados que no tengan facultad

expresa para ello.

c. Los curadores ad lítem.

. Desistimiento de actos procesales

La contestación de la demanda, los recursos

interpuestos, los incidentes, los trámites espe-

ciales, las excepciones, nulidades, medidas

cautelares y en general todo acto procesal que

se hayan promovido, según lo advierte el artí-

culo 316 del CGP, puede desistirse.

Estos actos procesales objeto de desistimiento

no implican la terminación del proceso. Así por

ejemplo si el demandado propone excepciones

en el proceso ejecutivo y luego desiste, el Juez

ordena seguir adelante la ejecución.

. Efectos El desistimiento de un recurso deja en firme

la providencia materia del mismo, respecto de

quien lo hace.

El auto que acepte un desistimiento condenará

en costas a quien desistió, lo mismo que a

perjuicios por el levantamiento de las medidas

cautelares practicadas.

No obstante, el juez podrá abstenerse de con-

denar en costas y perjuicios en los siguientes

casos:

a. Cuando las partes así lo convengan.

b. Cuando se trate del desistimiento de un

recurso ante el juez que lo haya concedido.

c. Cuando se desista de los efectos de la sen-

tencia favorable ejecutoriada y no estén

vigentes medidas cautelares.

. Desistimiento tácito

La ley 794 de 2003 en su artículo 70 derogó

los artículos 346 y 347 del Código de Proce-

dimiento Civil que aludían a la figura de la

perención del proceso. Cinco años después

mediante la ley 1194 del 9 de mayo de 2008, se

incorporó el desistimiento tácito, figura que se

mantiene ahora en el artículo 317 del Código

General del Proceso con algunas modificacio-

nes, en especial para los procesos con sentencia

ejecutoriada.

Sobre la figura del llamamiento tácito14, y como

parte de las ponencias presentadas en el XXIX

Congreso Colombiano de Derecho Procesal,

el doctor Pablo Felipe Robledo del Castillo

señaló:

“La recientemente aprobada ley 1194 del

9 de mayo de 2008 que revivió el art. 346

del estatuto procesal civil, consagró una

“nueva” forma anormal de terminación

de procesos o actuaciones denominada

“desistimiento tácito” que en realidad

corresponde a una mutación de la “peren-

ción” prevista en el original art. 346 CPC,

que a su vez era una clonación de la

“caducidad de la instancia” consagrada en

los códigos judiciales anteriores. En otras

palabras, a lo largo de la historia legisla-

tiva del procedimiento civil colombiano

encontramos que, salvo algunas diferen-

cias de diseño, lo que hoy conocemos con

el nombre de desistimiento tácito, fue en

el pasado la perención y mucho antes la

caducidad de la instancia”.

El instituto procesal aludido es la misma

perención pese a que un sector de la doctrina

reclama que debe ser abordado su estudio

deslindándose de todos sus antecedentes,

siendo una forma de terminación anormal del

proceso, que en términos generales se produce

y tiene lugar por la inactividad de la parte que

14 ROBLEDO DEL CASTILLO, Pablo Felipe. “La moderna

perención”. En: Memorias del XXIX Congreso Colom-

biano de Derecho Procesal. Universidad Libre. 2008, p.

945

lo promovió o de quien le corresponda una

carga procesal. Dicho instituto busca, según la

jurisprudencia constitucional, contenida, entre

otras, en las sentencias C-1186-08 y C-868-10,

evitar la paralización del aparato jurisdiccional

en ciertos eventos; obtener la efectividad de los

derechos de quienes actúan o participan en la

administración de justicia; y promover la cer-

teza jurídica de quienes actúan como partes en

los procesos, en la medida en que busca que se

administre pronta y cumplida justicia en aras

de la tutela efectiva.

En efecto, la Corte Constitucional15, en relación

con el desistimiento tácito, que actualmente

opera en los procesos civil y de familia, ha

sostenido que no es una figura novedosa en

tanto ocupa el lugar que antes ocupó la peren-

ción como una forma anormal de terminación

del proceso, imponible cuando se acredita

la inactividad de la parte a cuyas instancias

se promovió un trámite o proceso, el cual se

paralizó por su causa. Adicionalmente, le ha

atribuido los siguientes beneficios: (i) evita la

paralización del aparato jurisdiccional en cier-

tos eventos; (ii) permite obtener la efectividad

de los derechos de quienes actúan o participan

en la administración de justicia, pues la efecti-

vidad de los derechos depende de la prontitud

de los medios que sirven para materializarlos;

y (iii) promueve la certeza jurídica de quienes

actúan como partes en los procesos, en la

medida en que busca que se administre pronta

y cumplida justicia, y que las controversias no

se prolonguen indefinidamente a lo largo del

tiempo.

Se trata entonces, de una sanción procesal

expresamente consagrada en la ley, sin que sea

posible su aplicación por analogía.

Leguizamón afirma:

“El instituto de la caducidad de la instan-

cia es un modo anormal de terminación

del proceso basado en una presunción

de abandono o desistimiento “tácito” del

proceso, por el mero transcurso del lapso

indicado en la ley sin que la parte que lo

promovió lo impulse hacia la sentencia.

Este instituto también llamado perención

de instancia, tiene como correlato o

15 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-868/10.

330 331

analogía al instituto del desistimiento del

proceso (que es expreso).16

Muchas son las denominaciones, que hasta

el momento se han hecho de esta figura, ya

que para algunos referirse a la perención

equivale lo mismo que hacer alusión al desis-

timiento tácito, o la caducidad de la instancia.

Sin embargo, no es para este estudio de gran

importancia el nombre que decida utilizarse

en diferentes partes del mundo para referirse

a esta figura sino, su justificación y las impli-

caciones que la misma, pueda vislumbrar en el

ordenamiento jurídico de determinado país.

En principio hay que decir que la doctrina ha

planteado opiniones diferentes cuando se trata

de encontrar la finalidad y objeto de esta figura

de la siguiente manera:

“No es novedad que casi todos los

temas de la perención constituyen

materia opinable. En este caso, las discre-

pancias surgen según se ponga el acento

en los fines mediatos o en los inmediatos

y, muchas veces, en la confusión de su

objeto con su fundamento.

A) Para un sector de opinión, tiene por

objeto evitar la duración indefinida de los

procesos judiciales, impidiendo que se

eternicen, en detrimento de una correcta

administración de justicia.

B) Otra postura doctrinal entiende,

acertadamente, que la caducidad de la

instancia procura obtener mayor celeri-

dad en el trámite de los procesos.

C) Por parte de Alberto Luis Maurino,

evitar la prolongación indefinida de

los juicios es el fundamento más que

el objeto de la caducidad. A lo sumo, se

trataría de una finalidad secundaria o de

menor entidad.”17

A partir de lo anterior, es necesario analizar

las diferentes perspectivas ofrecidas en cada

una de esas posturas. En primer lugar, si se

piensa que el fundamento o finalidad de esta

figura radica en evitar la duración indefinida

de los procesos, pues tendría que pensarse en

16 LEGUIZAMÓN. Héctor Eduardo. Lecciones de

Derecho Procesal Civil. Depalma. Buenos Aires. 2001, p.

645.17 MAURINO, Luis Alberto. Perención de la instancia en el

proceso civil. Segunda Edición. Editorial Astrea, Buenos

Aires, 2003, pp. 19-21.

que cuando el proceso ha terminado dicha

figura no podría tener lugar, situación que en

Colombia, en aplicación del Código General

del Proceso, se podría dar.

La segunda postura, hace referencia a la celeri-

dad, lo cual no puede decirse sea tan acertado

como se plantea pues cabría hacerse la siguiente

pregunta: ¿Sancionar a una parte que es negli-

gente dentro del proceso impidiendo que en

un lapso de cierto tiempo pueda acceder a la

administración de justicia, es realmente darle

aplicación al principio de celeridad?, o peor

aún, ¿decretar la perención después de que un

proceso ha terminado es sinónimo de aplicar

de forma correcta el principio de celeridad? En

ambos casos, la respuesta debería ser negativa.

Ahora bien, la tercera postura, es un poco

más razonable pero para entenderla en totali-

dad hay que comprender lo que Luis Alberto

Maurino ha denominado el objeto inmediato

y el mediato de la perención: “Así el objeto

inmediato es estimular la actividad de los justi-

ciables con la amenaza del aniquilamiento del

proceso. El objeto mediato o finalidad superior

es lograr mayor celeridad en el trámite de los

procesos y, por consiguiente, agilizar el servicio

de justicia.”18

Apoyando por supuesto que la finalidad de lo

que en países como Colombia, en la actuali-

dad, se entiende como desistimiento tácito, se

debería justificar en estimular la actividad de

las partes para cumplir con el postulado de la

tutela judicial efectiva, en lugar de pensarse

en una celeridad que objetivamente termina

congestionando más los despachos judiciales y

más cuando se piensa en aplicar esta figura a

un proceso que ya ha terminado.

No queriendo decir con lo anterior, que la

figura no sea necesaria, como especifica Mau-

rino, lo afirmaba Chiovenda en los siguientes

términos: “Por su escasa utilidad, tanto el

legislador alemán como el austriaco no han

adoptado esta institución. Estos derechos

admiten la tregua o descanso del proceso que

es un estado de inactividad sin consecuen-

cias procesales”19, por cuanto el radicalizar la

visión negativa que se tenga de la perención,

18 Ibídem., p. 21.19 Ibídem.

también puede generar congestión judicial que

desemboque en la vulneración al acceso a la

administración de justicia.

Existen además –alrededor de lo que muchos

conciben como una discusión doctrinal–,

muchas implicaciones prácticas que se

demuestran en el estudio de varias teorías:

la teoría objetiva de la presunción tácita de

abandono de la instancia, la teoría objetiva

de la inactividad procesal, la teoría del interés

público, las teorías mixtas y la interpretación

restringida de la perención.

Cuando se habla de abandono de la instancia, se

puede pensar en lo que Alsina, explica: “indica

como razón del instituto en estudio el hecho

de que la inactividad de las partes importa una

presunción de abandono de la instancia”20, o lo

que Mattirollo concibe, pues establece que “el

fundamento de esta institución es la presun-

ción legal absoluta de la voluntad de las partes

de abandonar la instancia”21, argumentos que

son totalmente controvertidos por Chiovenda,

“para este autor coherente con su concep-

ción publicista del proceso, el fundamento

de la institución está en el hecho objetivo de

la inactividad prolongada. Ante la inercia de

quien tiene a su cargo el deber de impulsar el

proceso, el Estado considera que debe liberar

a sus propios órganos de la necesidad de pro-

nunciarse sobre las demandas y de todas las

obligaciones derivadas de la existencia de una

relación procesal”.22

Diferentes planteamientos que de cierta

manera compaginan con la teoría del interés

público, en donde ya no se preocupa entonces

el Estado por la inactividad de la partes o el

abandono del proceso, sino del interés público

afectado por esta negligencia de las partes

que se encuentran impulsando determinado

proceso, por lo que se justifica que en últimas

tomando argumentos válidos de cada una de

las teorías, se piense en la aplicación de varías

o de una entendida como mixta, ya que según

Guasp:

“El fundamento de la caducidad de la

instancia puede apoyarse en motivos

20 Ibídem., p. 23.21 Ibídem. 22 Ibídem., p. 24.

distintos: uno, de orden subjetivo, ve en

la presunta intención de las partes de

abandonar el proceso la razón íntima de

la extinción, y otro, de orden objetivo,

se apoya en la necesidad de evitar la

pendencia indefinida de los procesos,

por el peligro que esto conlleva para la

seguridad jurídica”.23

Todo lo anterior, para llegar la conclusión que

presenta lo que ha denominado Alberto Luis

Maurino, como la interpretación restringida de

perención, por cuanto, “En materia de caduci-

dad de instancia, el criterio de interpretación

debe ser restrictivo. En la duda, el juzgador

debe pronunciarse a favor de la subsistencia del

proceso”.24 Es decir que aunque es una figura

que data de hace mucho tiempo y con diferen-

tes denominaciones, tiene que concebirse en la

actualidad como una institución que se adecue

a la protección de los derechos, garantice

el acceso a la justicia y no como una medida

desmedida que termine obstaculizando los

postulados de una justicia que no concibe a la

ley como eje central, sino a las personas.

1. El Código General del Proceso25 contempla

tres eventos, para el desistimiento tácito, a

saber:

2. Cuando para continuar el trámite de la

demanda, del llamamiento en garantía, de

un incidente o de cualquier otra actuación

promovida a instancia de parte, se requiera

el cumplimiento de una carga procesal o

de un acto de la parte que haya formulado

aquella o promovido estos.26

3. Cuando un proceso o actuación de cual-

quier naturaleza, en cualquiera de sus

etapas, permanezca inactivo en la secre-

taría del despacho, porque no se solicita o

realiza ninguna actuación durante el plazo

de un (1) año en primera o única instancia,

contados desde el día siguiente a la última

notificación o desde la última diligencia o

actuación.27

Cuando el proceso cuenta con sentencia

ejecutoriada a favor del demandante o auto

23 Ibídem., p. 26.24 Ibídem., p. 28.25 Ley 1564 de 2012. Art. 317.26 Art. 317 numeral 1º del Código General del Proceso. 27 Art. 317 numeral 2º del Código General del Proceso.

332 333

que ordena seguir adelante la ejecución,

permanezca inactivo en la secretaría del des-

pacho, porque no se solicita o realiza ninguna

actuación durante el plazo de dos (2) años en

primera o única instancia, contados desde el

día siguiente a la última notificación o desde la

última diligencia o actuación28.

Esta norma debe armonizarse con los artículos

2 y 8 que establecen la tutela efectiva, el plazo

razonable, la iniciación y el impulso de los

procesos.

Respecto al primer evento resulta fácil entender

que siendo el juez, el director del proceso y

existiendo normas que regulan expresamente

el impulso del proceso y el deber de impedir

la paralización y dilación del proceso debe

requerir a la parte para el cumplimiento de la

carga procesal relacionada expresamente con

“el trámite de la demanda, del llamamiento

en garantía, de un incidente o de cualquiera

otra actuación promovida a instancia de parte,

se requiera el cumplimiento de una carga

procesal o de un acto de la parte que haya

formulado aquella o promovido estos” (art. 317

num. 1), dentro de los treinta días siguientes

a las providencia que lo dispongan, la cual se

notificará por estado.

Si la parte requerida no promueve el acto

procesal pertinente, se tendrá por desistida

tácitamente la respectiva actuación y así lo

declarará en providencia en la que además

impondrá condena en costas.

Tratándose de la notificación del auto admi-

sorio o del mandamiento ejecutivo no habrá

lugar al requerimiento referido, cuando estén

pendientes actuaciones encaminadas a consu-

mar las medidas cautelares previas.

El segundo evento es para todo proceso en

que este trabada la relación jurídico proce-

sal sin que se haya proferido sentencia o se

trate de actuación de cualquier naturaleza,

en cualquiera de sus etapas, que permanezca

inactivo en la secretaría del órgano jurisdic-

cional, porque no se solicita o realiza ninguna

actuación durante el plazo de un (1) año en

primera o única instancia, contados desde el

28 Art. 317 numeral 2, literal b del Código General del

Proceso.

día siguiente a la última notificación o desde la

última diligencia o actuación.

En este caso no debe existir ningún requeri-

miento, siendo solamente el requisito de la

inactividad, salvo que el mismo sea fruto de la

interrupción o suspensión del proceso.

Es una sanción correlativa al transcurso del

tiempo. Si se aplica el desistimiento tácito por

la inactividad de un año, no habrá condena en

costas o perjuicios a cargo de las partes.

En el último evento, es única y exclusivamente

para el proceso que cuenta con sentencia eje-

cutoriada a favor del demandante o auto que

ordena seguir adelante la ejecución, el plazo

previsto en este numeral será de dos (2) años.

La norma que se refiere a la sentencia ejecu-

toriada debe ser examinada frente al Estado

Liberal y Estado Social de derecho. En el

primer caso, se le rinde culto al formalismo;

en el segundo se debe ponderar con la tutela

efectiva, la cosa juzgada, la seguridad jurídica y

la función jurisdiccional.

En primer lugar hay que decir que para hablar

del desistimiento tácito es necesario diferen-

ciar los efectos de esta figura que implica en el

derecho una especie de sanción frente a lo que

puede ser una actuación pendiente dentro del

proceso o cuando se pretende decretar poste-

riormente a la ejecutoria de una sentencia o del

auto que ordena que siga adelante la ejecución

en el caso del proceso ejecutivo.

La figura del desistimiento tácito comporta

como se dijo anteriormente una sanción

procesal pero hay que decir que no puede con-

vertirse en una herramienta que sacrifique sin

limitación alguna la tutela judicial efectiva que

se encuentra en los mismos principios que le

dieron nacimiento al Código General del Pro-

ceso, esta consideración dentro de la óptica del

Estado Social de Derecho.

Lo anterior implica que tenga sentido el enten-

der que cuando esta figura tenga lugar respecto

de una sentencia ejecutoriada o el auto men-

cionado anteriormente, sea importante lo

siguiente: “Si el desistimiento se predica

solamente de la actuación posterior a la sen-

tencia, ésta queda incólume, con fuerza de cosa

juzgada, aunque la actividad subsiguiente se

desvanezca. En cambio, si el desistimiento se

extiende a la demanda, se pierde toda actividad

del proceso y las consecuencias derivadas de

ella.”29

Es decir, que el argumento citado debe ser

compartido por la comunidad académica si se

pretende llegar a concebir el derecho desde una

esfera acorde a un Estado Social de Derecho

que no se vislumbra en códigos que impliquen

letras muertas sino que en realidad garanticen

los derechos de las personas en la práctica.

No podría llegar a decirse entonces que la inac-

tividad de las partes implique para las mismas

una sanción que ya no se vea reflejada en el

mismo proceso o en el procedimiento para

llevar a cabo el mismo, sino que termine por

afectar el derecho sustancial de las personas,

afectando no solo lo anterior, sino la celeridad,

la economía procesal, la cosa juzgada, el debido

proceso e incluso la preclusión de las etapas

procesales.

Ante esto, es necesario resaltar que las partes

dentro de un proceso en donde fueron notifi-

cadas del mismo, se formularon unos hechos,

unas pretensiones y se debatieron haciendo

efectiva la contradicción de las pruebas que

demostraban los mismos, no pueden ser

expuestas a una figura que implique la inefica-

cia de todo lo actuado como consecuencia de lo

que pueda concebirse como las consecuencias

del desistimiento tácito, porque el mismo, se

debe predicar de las actuaciones posteriores

a las providencias mencionadas y no como el

desistimiento de la demanda presentada, como

pueda entenderse de la simple lectura del

Código.

En conclusión, hay que decir que teniendo clara

la finalidad de la figura anterior, es necesario

afirmar que “ninguna de las dos modalidades

de desistimiento tácito tiene como propósito

destruir los procesos concluidos con sentencia

ejecutoriada ni las actuaciones consolidadas,

sino ponerle fin a trámites inconclusos por

desidia o por renuencia de las partes”30, por lo

que la desidia de las partes no podría ser enten-

dida como el camino para iniciar nuevamente

29 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho

Procesal. Procedimiento Civil. Tomo II. Quinta edición,

Escuela de Actualización Jurídica, Bogotá, 2013, p. 431.30 Ibídem., p. 432.

un proceso que ya ha concluido, convirtiendo

dicha sanción de carácter procesal en una

sanción sustancial que implique que el estado

de las cosas que ya ha sido modificado por la

decisión de un juez en una sentencia (o en un

auto como en el caso del proceso ejecutivo),

pueda volver a su estado anterior tal y como

si el tránsito a cosa juzgada no tuviera lugar

cuando se decreta dicho desistimiento.

Cuando el Código expresamente señala la

aplicación del desistimiento tácito para los

procesos con sentencia ejecutoriada a favor

del demandante o auto que ordena seguir

adelante la ejecución, en ningún caso quiere

significar que la segunda providencia no haga

tránsito a cosa juzgada, la sentencia ejecuto-

riada a favor del demandante puede ser la que

se profiera en cualquier proceso contencioso,

incluso en el proceso ejecutivo, pues en este

proceso expresamente se habla de sentencia

cuando el demandado proponga excepciones

de mérito y de auto que ordena seguir ade-

lante la ejecución, cuando el demandado no

proponga excepciones, teniendo esta última

providencia el efecto de cosa juzgada sin duda,

prosiguiendo otra fase del proceso, que es

propia del cumplimiento de la sentencia, es

decir, la orden de seguir adelante la ejecución

la cual no siempre la origina la sentencia si

no el auto cuando el demandado no propone

excepciones.

Tratase de un proceso ejecutivo con senten-

cia o con auto que ordena seguir adelante la

ejecución, el demandado podrá presentar una

liquidación del crédito y las costas, deposi-

tando su valor, con el fin único perseguido en

el proceso ejecutivo de pagar la obligación.

Partiendo de la realidad es fácil entender que

el proceso ejecutivo puede ser impulsado por

el Juez, el demandante o el demandado.

Sobre el efecto de cosa juzgada del auto que

ordena seguir adelante la ejecución, el profe-

sor Edgar Villamil Portilla, dijo:

“La sentencia que resuelve excepciones

de mérito en el proceso ejecutivo hace

tránsito a cosa juzgada y lo propio acon-

tece con el auto por medio de cual el Juez

califica el silencio del demandado en el

proceso ejecutivo, es decir cuando ordena

seguir adelante la ejecución porque el

334 335

demandado no propuso excepciones de

mérito”31.

Proferida la providencia en el proceso ejecutivo

de seguir adelante la ejecución, el ejecutante

podrá pedir el remate de bienes que lo permi-

tan, previo el cumplimiento de las formalidades

que a saber son: que los bienes estén embarga-

dos, secuestrados y avaluados.

Entonces, en caso de decretarse el desisti-

miento tácito frente a los procesos ejecutivos

transcurridos los seis meses podrá hacer efec-

tiva la sentencia que goza de cosa juzgada

como se explicó anteriormente, para que se

cumpla la finalidad del proceso ejecutivo, que

en palabras de la Corte Constitucional, afirma:

“El proceso ejecutivo en general tiene por

finalidad obtener la plena satisfacción de

una prestación u obligación a favor del

demandante y a cargo del demandado;

se trata, como lo han definido los doc-

trinantes de una pretensión cierta pero

insatisfecha, que se caracteriza porque

no se agota sino con el pago total de la

obligación”32.

En su libro, Enrique M. Falcón33 manifiesta

que la figura de la perención no debe aplicarse

a la ejecución de la sentencia, toda vez que

no se puede concebir una norma procesal de

manera tal, que impida la realización de la jus-

ticia material; ahora bien, esto no es absoluto,

ya que aquello que no guarde relación directa

con la posibilidad de hacer efectiva la preten-

sión, como es el caso de los incidentes, si sería

procedente.

La providencia judicial de ejecución llamase

sentencia que decida excepciones de mérito o

auto que ordene seguir adelante la ejecución

tiene como sanción la prescripción la cual

puede ser alegada, siendo el desistimiento

tácito una sanción infundada para la provi-

dencia entendiéndose que debe ser para la

actuación siguiente como es el pago forzado o

remate de bienes.

31 VILLAMIL PORTILLA, Edgar. Ponencia. Memorias del

XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal.

Universidad Libre. Bogotá, 2013, p. 155.32 Corte Constitucional. Sentencia C-454/02.33 FALCÓN, Enrique M. Caducidad o Perención de Ins-

tancia. Argentina. Rubinzal-Culzioni Editores, 2004, p.

84.

Ahora bien, si en el proceso ejecutivo con

sentencia o auto que ordene seguir adelante

la ejecución ejecutoriada se decreta el desis-

timiento tácito por segunda vez entre las

mismas partes y en ejercicio de las mismas

pretensiones, se extinguirá el derecho

pretendido.

Es importante que al desglosarse los docu-

mentos que sirvieron de base para la admisión

de la demanda o mandamiento ejecutivo, las

constancias del caso, para así poder tener

conocimiento de ello ante un eventual nuevo

proceso.

Para todos los casos de terminación del pro-

ceso, como consecuencia del decreto judicial

de desistimiento tácito, salvo con que tengan

sentencia ejecutoriada o auto que ordene

seguir adelante la ejecución, acuerdo al crite-

rio expuesto anteriormente, no impedirá que

se presente nuevamente la demanda transcu-

rridos seis meses contados desde la ejecutoria

de la providencia que así lo haya dispuesto

o desde la notificación del auto de obedeci-

miento de lo resuelto por el superior, pero

serán ineficaces todos los efectos que sobre

la interrupción de la prescripción extintiva

o la inoperancia de la caducidad o cualquier

otra consecuencia que haya producido la pre-

sentación y notificación de la demanda que

dio origen al proceso o a la actuación cuya

terminación se decreta. En los casos de sen-

tencia ejecutoriada, el desistimiento tácito no

implica aniquilar, destruir o dejar sin efecto la

sentencia o auto que ordene seguir adelante

la ejecución, sino dejar sin efecto la actuación

posterior a la citada providencia.

Por último, la sanción procesal del desisti-

miento tácito no se aplicará en contra de los

incapaces, cuando carezcan de apoderado

judicial.

Seguidamente intentaremos algunos comenta-

rios sueltos y sin ninguna sistematización entre

ellos, acerca del régimen de los recursos en el

Código General del Proceso.

. El recurso de casación y las acciones populares

No parece haber duda acerca de que el recurso

extraordinario de casación procede respecto de

las sentencias dictadas en las acciones de grupo

que sean de competencia de la jurisdicción

ordinaria, caso en el cual, no es necesario cum-

plir el requisito de cuantía mínima para acudir

en casación.

La duda se plantea en torno a las acciones

populares, pues ellas no fueron incluidas expre-

samente en el artículo 334 del CGP, como sí se

las mencionaba hasta antes del tercer debate en

la Comisión Primera del H. Senado de la Repú-

blica, publicado en la Gaceta del Congreso

número 114 de 28 de marzo de 2012.

A pesar de ello, el artículo 338 del CGP tal,

como fue sancionado por el Presidente de la

República hace alusión directa y explícita a

las sentencias dictadas en acciones populares,

para decir que estas, al igual que las acciones de

grupo, están excluidas del requisito de cuantía,

lo cual las coloca como pasibles del recurso de

casación.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1736

de 2012, en cuyo artículo 6º modificó el artículo

338 del CGP para eliminar de la norma la men-

ción de las acciones populares, buscando como

efecto suprimir respecto de ellas el recurso de

casación.

Esta norma fue demandada en acción pública

de inconstitucionalidad según reposa en el

expediente No. D 10280, que se sigue ante la

Corte Constitucional.

Sea lo primero decir que la Corte Constitu-

cional es competente para ejercer el control

sobre el acto demandado, aunque el decreto

1736 de 2012 acusado haya sido expedido por

el Presidente de la República. La llamada elu-

sión constitucional ocurre cuando la autoridad

emite actos que prima facie, por la fuente que

los produce, la competencia quedaría residen-

ciada en el Consejo de Estado y no en la Core

Constitucional.1

No obstante, sobrepujando el fondo a la forma,

el decreto 1736 de 2012, apreciado por su

contenido material y sus efectos, determina

y precisa el alcance de la ley, en este caso del

Código General del Proceso; por esa circuns-

tancia, el contenido material del Decreto

acusado, so pretexto de corregir errores,

deroga parcialmente el Código General del

Proceso y por eso la competencia reside en la

Corte Constitucional. El artículo 14 del Código

Civil establece que son materialmente leyes, las

“que se limitan a declarar el sentido de otras

leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero

no afectarán en manera alguna los efectos de

las sentencias ejecutoriadas en el tiempo inter-

medio.” En el mismo sentido el artículo 58 del

Código de Régimen Político y Municipal (ley

4a. de 1913).

El asunto sobre el cual recayó el Decreto

aclaratorio 1736 de 2012 atañe al recurso

extraordinario de casación, que a partir del

decreto desaparece para las acciones populares.

La nueva concepción del recurso de casa-

ción, tal como quedó instituido en el Código

1 Sentencia C 400 de 2013.

xii. Algunas modificaciones a los recursos en el Código

General del Proceso

Edgardo Villamil Portilla*

* Doctor en Derecho de la Universidad Nacional, con

Especialización en Ciencias Penales, y en Derecho

Laboral y Seguridad Social. Magister en Derecho y Eco-

nomía de la Universidad Nacional de Colombia. Magis-

trado de la Corte Suprema de Justicia. Miembro del

Colegio de Jueces de Santa Fe de Bogotá y del Instituto

Colombiano de Derecho Procesal. Profesor Titular de la

Universidad Nacional de Colombia y del Colegio Mayor

de Nuestra Señora del Rosario. Docente de la asigna-

tura Recursos Extraordinarios en la Especialización en

Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado

de Colombia. Becario del Consejo General del Poder

Judicial (España), Becario de la Universidad de Nuevo

México (Estados Unidos).

336 337

General del Proceso, realiza la aspiración de

constitucionalizar este medio extraordinario

de impugnación.

Así, el artículo 333 del CGP establece que

“el recurso extraordinario de casación tiene

como fin defender la unidad e integridad del

ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de

los instrumentos internacionales suscritos por

Colombia en el derecho interno, proteger los

derechos constitucionales, controlar la lega-

lidad de los fallos, unificar la jurisprudencia

nacional y reparar los agravios irrogados a las

partes con ocasión de la providencia recurrida.”

Vista la expedición del Código General del

Proceso, como el primer intento del legisla-

dor de poner a tono la ley procesal civil con

la Constitución de 1991, no hay duda que los

fines de la casación son ahora distintos, que las

coordenadas del recurso de casación van más

allá de la protección de la ley, para involucrar

una aspiración mayor: “la unidad e integridad

del ordenamiento jurídico…” Quiere decir lo

anterior, que es un imperativo político com-

prender que lo puesto por el legislador en

el artículo 333 del CGP no es pura retórica y

que las reconstrucciones dogmáticas acerca

del recurso de casación, no pueden recorrer

los mismos caminos de antes, como si nada

hubiera ocurrido. El balance adecuado entre la

reparación del agravio causado a las partes que

litigan y la defensa del ordenamiento jurídico

instruye sobre la función política de la Corte

Suprema de Justicia y del recurso de casación

como garante de la unidad e integridad del

ordenamiento jurídico. El Código General del

Proceso, expedido a la luz de la nueva Consti-

tución, expresa y deliberadamente puso bajo la

competencia de la Corte Suprema de Justicia,

la defensa de la integridad y unidad del orde-

namiento jurídico. Esta cláusula puesta por

el legislador permitirá a la Corte Suprema de

Justicia ejercer una competencia amplia para

llegar a todos los intersticios del ordenamiento

jurídico, con una vis expansiva que lleve al

límite esa competencia constitucional, como

que las demás competencias atribuidas por la

Carta Política son estrictas y no residuales. La

función de defensa de la “unidad e integridad

del ordenamiento jurídico” es una amplitud

residual totalizadora. Esta norma, el artículo

333 del CGP tiene una fuerza normativa supe-

rior, en tanto define las finalidades del recurso,

es decir, refleja la concepción política sobre

las razones de su existencia. La teleología de

la institución casacional, vertida en el artículo

333 del CGP otorga a esta norma un estatus

superior y especial, de modo particular porque

el entendimiento cabal de los fines de la casa-

ción sirve de horizonte para la interpretación

de las otras normas meramente instrumentales

del recurso.

El lenguaje del artículo 333 del CGP que

instituye los fines de la casación y de modo

descollante la función de defensa de la “unidad

e integridad del ordenamiento jurídico”, guarda

identidad de esencias con el artículo 89 de la

Constitución Política, con sujeción al cual “la

ley establecerá los demás recursos, las accio-

nes, y los procedimientos necesarios para que

puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos

individuales, de grupo o colectivos, frente a la

acción u omisión de las autoridades públicas.”

No hay duda entonces del lenguaje del artículo

89 constitucional que prevé “recursos” para

”propugnar por la integridad del orden jurí-

dico”, como una aspiración constitucional que

viene a cumplir el recurso extraordinario de

casación tal como fue concebido en el Código

General del Proceso.

Así las cosas, la que podríamos llamar sin

abusar del término constitucionalización del

recurso de casación, no sólo se expresa en el

artículo 333 del Código General del Proceso en

cuanto a la función de defensa de la unidad e

integridad del sistema jurídico, sino que en la

misma norma, el legislador insiste y reincide

en que otro de los fines del recurso de casación

es la protección de los derechos constitucio-

nales. Pero no se detuvo ahí el legislador sino

que, y esta es la innovación más importante

del recurso, en el artículo 336, último inciso,

consagró la casación oficiosa para aquellos

casos en que la sentencia del tribunal agravia

los derechos y garantías constitucionales.

Se ha hecho este énfasis en el carácter cons-

titucional del recurso, para resaltar que

pareciera lógico en el nuevo esquema del

recurso extraordinario de casación, que las

acciones constitucionales pudiesen llegar a

Corte Suprema de Justicia. Nos referimos con-

cretamente a que las acciones populares y las

acciones del grupo pudiesen arribar al estrado

de la Corte Suprema de Justicia en virtud del

recurso extraordinario de casación.

La norma acusada, el artículo 6º del decreto

1736 de 2012, erradicó del escenario de la casa-

ción las acciones populares, bajo el pretexto de

que la mención que a ellas se hace en el artículo

338 del CGP es un simple error mecanográfico

o de digitación.

En verdad creemos que la constitucionaliza-

ción del recurso de casación, no solo atañe a

la protección de la unidad e integridad del

ordenamiento jurídico y la defensa de los dere-

chos fundamentales, que ya es bastante como

programa político (art. 333 CGP), sino también

a la casación oficiosa para la preservación del

orden o del patrimonio público (art. 336 CGP).

Por consiguiente la defensa del ordenamiento

jurídico y del patrimonio público, como fines

de la casación, concierne a la protección de los

derechos supraindividuales de la misma estirpe

de los previstos en el artículo 88 de la Carta

Política, que defiere a las acciones populares la

protección de “los derechos e intereses colecti-

vos, relacionados con el patrimonio, el espacio,

la seguridad y la salubridad públicos, la moral

administrativa, el ambiente, la libre competen-

cia económica y otros de similar naturaleza que

se definen en ella.”

Dicho con otras palabras, los fines del recurso

extraordinario de casación definidos en los

artículos 333 y 336 del CGP, guardan estrecha

armonía con el objetivo de las acciones popula-

res, en lo que concierne a la defensa del orden y

el patrimonio público, los derechos fundamen-

tales y demás valores supraindividuales.

Por esa circunstancia, ha de privilegiarse el

querer positivo del legislador, expresado en

el artículo 338 del CGP, que incorporó las

acciones populares en el espacio del recurso

extraordinario de casación, como se expresa en

aquel apéndice del artículo 338 que fuera dero-

gado por el decreto 1736 de 2012 y del cual se

ocupa hoy la Corte Constitucional.

El Ejecutivo no podía entonces modificar la

ley 1564 de 2012, mediante un simple decreto

expedido a la luz del artículo 45 de la ley 4ª de

1913, pues subsiste la duda sobre la verdadera

voluntad del legislador. No se trata de un simple

lapsus cálami, sino de la concepción legislativa

acerca de los fines y propósitos que inspiran

el recurso extraordinario de casación y de la

protección del patrimonio público como fines

compartidos por las acciones constitucionales

y el recurso de casación.

No hay duda entonces que el artículo 6º del

decreto 1736 de 2012, es inconstitucional,

pues formalmente, con sujeción al artículo 150

de la Carta Política corresponde al congreso

por medio de leyes: “1. Interpretar, reformar

y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en todos

los ramos de la legislación y reformar sus

disposiciones.”

De esta manera el Código General del Proceso,

entendido en su unidad orgánica, especial-

mente la sistematicidad del recurso de casación

para la defensa del ordenamiento jurídico, los

derechos fundamentales y los derechos supra-

individuales como la defensa del patrimonio

público y la moralidad administrativa, no podía

ser modificado por el Ejecutivo, para excluir

del recurso de casación las sentencias dicta-

das en acciones populares. La Interpretación

normativa de la ley, es decir la que se hace con

carácter general y abstracto compete hacerla

sólo al legislador conforme al numeral 1º del

artículo 150 de la Carta Política.

De esta manera, con la expedición del artículo

6º del decreto 1736 de 2012 se lastima el princi-

pio mayoritario, porque el Ejecutivo asumió la

tarea de interpretar la ley con alcance general,

esto es, el referido artículo demandado hizo un

ejercicio de interpretación auténtica que cons-

titucionalmente está reservada al legislador.

No está demás señalar que la Corte Suprema de

Justicia, en una acción de grupo seguida contra

la Empresa Acerías Paz de Río, interpretó la

ley 472 de 1998, para excluir expresamente el

requisito de cuantía para las acciones de grupo,

precedente que ahora se convierte en regla

legal.

En conclusión creemos que el artículo 6º del

decreto 1736 de 2012 es inconstitucional y así

lo deberá declarar la Corte Constitucional.

. Sobre la Casación oficiosa

El último inciso del artículo 336 del Código

General del proceso consagra la casación ofi-

ciosa, cuando dispone que:

338 339

“La Corte no podrá tener en cuenta

causales de casación distintas de las que

han sido expresamente alegadas por el

demandante. Sin embargo, podrá casar

la sentencia, aún de oficio, cuando sea

ostensible que la misma compromete gra-

vemente el orden o el patrimonio público,

o atenta contra los derechos y garantías

constitucionales.”

Esta norma seguramente ocupará a espacio la

doctrina y la jurisprudencia vernácula, pues

rompe la canónica del recurso de casación. En

la ortodoxia, el nomen iuris que hemos elegido

en este ensayo es un oxímoron, pues la casa-

ción civil excluye la oficiosidad. El proceso

civil es manifiestamente dispositivo, pero en

materia de recursos ordinarios la dispositivi-

dad aumenta en grado importante, de modo

que todo aquello que no es objeto de protesta

por el recurrente queda excluido de la com-

petencia del superior, como nítidamente ha

explicado a espacio la jurisprudencia y queda

ahora previsto legalmente a propósito del

recurso de apelación. Pero cuando se trata del

recurso de casación y en general de los recur-

sos extraordinarios, la discrecionalidad de la

Corte desaparece de modo que su competencia

está delimitada estrictamente por el contenido

del recurso.

A pesar de la dispositividad supremamente

marcada del recurso de casación, el legislador

en el Código General del Proceso rompió todos

los moldes para consagrar la casación oficiosa.

Estos prolegómenos son útiles para destacar

que el modelo de casación previsto en el último

inciso del artículo 336 del CGP es enteramente

distinto de la institucional secular, y que por lo

mismo no se puede acudir sin más a las catego-

rías tradicionales del recurso de casación para

explicar esta nueva modalidad.

Si el recurso de casación concebido en nuestro

medio repele toda forma de oficiosidad, esto

es, si el recurso de casación y la oficiosidad

están en las antípodas como el agua y el aceite,

la nueva creación del legislador, la casación

oficiosa, debe ser algo enteramente distinto.

Aunque el apéndice del artículo 336 pertenece

a las causales de casación, su inspiración está

más próxima al artículo 333 que define como

fines de la casación “defender la unidad e inte-

gridad del ordenamiento jurídico, y… proteger

los derechos constitucionales, controlar la lega-

lidad de los fallos.”

Si se mira el último inciso del artículo 336 del

Código General del Proceso bajo el prisma

que privilegia la dipositividad, sencillamente

quedarían frustrados de modo radical los pro-

pósitos que el legislador confió a la casación

oficiosa y estaría la figura confinada al museo

de las cosas inútiles.

La casación oficiosa es algo distinto, en su

aplicación se debe renunciar a las categorías

tradicionales y hacer compatible la lucha

contra la corrupción, la defensa de los derechos

constitucionales y el ordenamiento jurídico,

como manda el artículo 333 del C.G.P. Todo

el propósito del legislador, que definió de un

modo distinto los fines de la casación quedaría

frustrado, si se aplican las exigencias seculares

del recurso.

Casación oficiosa, sin recurso de

casación

Una primera herejía, que no lo es tanto, lleva

a pensar que en virtud de la casación oficiosa,

la Corte podría casar una sentencia para pro-

teger derechos fundamentales, a pesar de no

haber existido siquiera el recurso de casación.

Sería el caso en el que la Corte literalmente

se topa con una sentencia que viola derechos

fundamentales o que lesiona el patrimonio

público de manera flagrante. Ocurriría la situa-

ción cuando un proceso llega a la Corte por

un camino distinto del recurso de casación,

por ejemplo, mediante el recurso de queja, en

acción de tutela o por solicitud de cambio de

radicación de un proceso en que se está ejecu-

tando una sentencia inicua.

Si llega un proceso a la Corte, porque la parte

perdidosa interpuso el recurso de queja,

porque le fue negada la concesión del recurso

de casación por ser la cuantía del interés para

recurrir insuficiente, podría la Corte determi-

nar que efectivamente estuvo bien denegado el

recurso de casación por la carencia de cuantía

suficiente, pero que como la Corte ve flagrante

una violación de derechos fundamentales o

un atentado al patrimonio público, decide

admitir el recurso y abrir el espacio para que

el recurrente presente la demanda de casación,

o sencillamente asume la competencia sin

recurso y obvio sin demanda.

Igualmente, si una sentencia dictada por un

juzgado civil del circuito llega a la Corte,

porque contra ella se interpuso una acción de

tutela, podría la Sala de Casación Civil asumir

la competencia como Corte de casación para

cumplir las funciones del recurso como ellas

fueron concebidas en el artículo 333 del CGP,

es decir, la protección de los derechos cons-

titucionales, incluidos los fundamentales, así

como el patrimonio y el orden público. Desde

luego que esta es un desafío interpretativo, que

no se puede descartar, simplemente afirmando

que en casación la competencia de la Corte se

abre con el recurso y la demanda, pues esa afir-

mación es enteramente válida en la casación

dispositiva, pero no en la oficiosa.

Desde luego que pensar en el ejercicio de los

fines de la casación sin recurso de parte, es

verdaderamente heterodoxo, pero acudir a

esta forma de interpretación, por ejemplo, para

combatir la corrupción y defender el patri-

monio público, bien valdría un esfuerzo de

abandonar los añejos y estimables moldes de la

casación, comprendiendo que hay en el Código

General del Proceso dos modelos de casación,

uno enteramente dispositivo y otro inquisitivo,

y a este corresponde la casación oficiosa.

La crítica no se hará esperar, pues afirmar la

existencia de una casación sin recurso, parece

un despropósito, pero ahí está justamente

lo oficioso, y si de ese modo se cumplen los

fines del recurso, si con esa interpretación se

combate la corrupción, se defienden derechos

fundamentales, se protege el ordenamiento

jurídico, y de paso se restauran los derechos

violados a las partes, hay que dar la oportuni-

dad de discutir esta alternativa hermenéutica y

que la Corte ejerza una función constitucional

de máxima importancia.

Casación oficiosa con recurso, pero

sin demanda

Puede suceder que el recurrente en casación

reúna los requisitos de cuantía y de impugna-

bilidad de la sentencia o de procedencia del

recurso. No obstante, admitido el recurso, y

surtido el traslado al recurrente para que pre-

sente la demanda esta pasa en silencio. En tal

caso con sujeción al artículo 345 del CGP, la

Corte deberá declarar desierto el recurso. Nos

parece razonable e inspirador en términos de

defensa de derechos fundamentales y bienes

supraindividuales, que a pesar de la deserción

del recurso, la Corte examine si es posible cum-

plir los fines de la casación oficiosa, proteger

derechos constitucionales, combatir corrup-

ción y defender el orden público. Si a pesar

de la ausencia de demanda y la deserción del

recurso la Corte ve la posibilidad de cumplir

los fines de la casación oficiosa, debe asumir

competencia, así no haya demanda de casa-

ción. En verdad esta hipótesis no es distinta de

la prevista en el artículo 336 del C.G.P., cuando

la Corte hace a un lado las causales propuestas

en la demanda e involucra sus propios motivos

en la tarea de derruir una sentencia inicua.

Casación oficiosa con demanda de

casación no admitida

Es el caso en el que el recurrente superó las

etapas de interposición del recurso, concesión

del recurso, admisión del recurso, pero su

demanda no tiene fortuna porque no cumple los

requisitos formales a que alude el artículo 346

del CGP En este caso, lo normal es que la Corte

inadmita la demanda. No obstante, puede ser

que haya violación de derechos fundamentales,

desdoro del patrimonio o del orden público,

caso en el cual la Corte, cumpliendo los fines

genéricos de la casación previstos en el artículo

333 del CGP y los específicos de la casación

oficiosa señalados en el artículo 336 del CGP

retenga la competencia para casar la sentencia

por motivos distintos de los invocados en la

frustrada demanda de casación.

Casación oficiosa con demanda

inadmitida por selección adversa

Creemos que cuando la Corte aplica la selección

negativa, o exclusión de demandas idóneas,

como está prevista en el artículo 347 del CGP,

no podría acudir a la casación oficiosa.

Casación oficiosa con demanda de

casación admitida

Es el caso en el cual el casacionista superó

todos los valladares hasta lograr la admisión

340 341

de la demanda de casación. De esa demanda

se corre traslado al no recurrente quien desde

luego defiende la sentencia y se opone a la casa-

ción. En esta situación, puede ser que la Corte

niegue el mérito de los cargos propuestos por

el casacionista, pero decida casar oficiosa-

mente por motivos distintos a los invocados en

la demanda. En este caso en verdad es como

si la demanda de casación no hubiere existido

jamás existiera, como si no se hubiese presen-

tado, pues lo oficioso reside en que sin impulso

de parte, sin acusación ni subordinación a nin-

guno de los cargos, ni a las causales del artículo

336 del CGP, la Corte “aún de oficio” casa la

sentencia, desbordando el marco competencial

trazado por los actos de demanda de casación

y réplica. Como se aprecia, en este caso el no

recurrente es sorprendido con una causal y

un cargo que emerge del poder oficioso que

la Corte hace del instrumento creado por

el legislador. No debe causar sorpresas esta

posibilidad, que resulta muy normal si com-

prendemos que la casación oficiosa, tiene muy

poco de casación, pero mucho de la posibilidad

de hacer justicia, proteger el ordenamiento,

luchar contra la corrupción y proteger los

derechos fundamentales.

Casación mixta, dispositiva/oficiosa

Puede suceder que haya prosperidad parcial de

los cargos hechos a la sentencia del Tribunal y

que en lo demás la Corte aplique la casación

oficiosa.

. Ruptura de la taxatividad de las causales de casación

Invención de causales de parte

La redacción del artículo 336 in fine, permite

colegir que el recurrente puede crear causa-

les de casación, desde luego compatibles con

la defensa del orden público, del patrimonio

público, y de los derechos constitucionales.

El casacionista adoptará como estrategia la

formulación normal de los cargos y añadirá

una especie genérica de causal, para pedir que

se protejan sus derechos y garantías constitu-

cionales, y el orden y el patrimonio público,

alegato que vendrá acompañado de los supues-

tos fácticos constitutivos de dichos agravios.

Casación oficiosa pura

Es la hipótesis en la que la arquitectura de la

causal genérica es creada por la Corte ex novo,

sin iniciativa del casacionista, es la Corte quien

perfila los elementos argumentativos con los

que se demuestra la necesidad de protección

de los derechos y garantías constitucionales y

la defensa del orden y el patrimonio público.

La carga de argumentación, la demostración de

los hechos que constituyen la causal es obra de

la Corte, sin que las partes puedan resistir ni

oponerse, pues no hay posibilidad de réplica.

Se dirá que se trata de una facultad exorbitante

y que las partes quedan al arbitrio de la Corte

sin ninguna capacidad de resistencia.

Admitiendo que tal cosa tiene mucho de cierto,

hay argumentos básicos para dar la bienvenida

a esa potestad. La primera y más importante,

que los bienes jurídicos supraindividuales que

protege la casación oficiosa justifican suficien-

temente esa prerrogativa de la Corte. Además,

obsérvese que estamos en el estrado de la

Corte Suprema de Justicia, al que es inherente

el magisterio moral y ético que debe merecer

con sus actos. Por último, digamos que para

los actos y negocios jurídicos el artículo 1742

del Código Civil concede desde antaño al Juez

la posibilidad de decretar la nulidad absoluta,

de modo que en la tradición colombiana está

anclada de antiguo la oficiosidad en defensa del

ordenamiento jurídico.

Casación oficiosa y recurso de

revisión

Resulta sí indoctrinario, carente de coherencia

y casi una tragedia que haya casación oficiosa

para proteger derechos fundamentales, com-

batir la corrupción y defender el patrimonio y

el orden público, pero que no haya la misma

causal en el recurso de revisión, que por obra

de sus limitaciones queda reducido en la reali-

dad a pura maculatura. En verdad, el recurso de

revisión ausente de la protección a los derechos

fundamentales, con casi ninguna preocupación

constitucional, y desprovisto de la prodigiosa

medida cautelar concebida por los autores del

Código de 1970, es hoy casi nada. La prueba

es irrefutable, sin la posibilidad de suspender

una sentencia que se acusa que es inicua, el

recurso de revisión es un apéndice inútil en el

proceso. La carencia de la medida cautelar es

un inhibidor, pues de nada vale que la Corte o

el Tribunal decreten la nulidad de la sentencia

acusada, si esta ya ha causado extragos en los

derechos de las partes.

Casación oficiosa y reformatio in pejusEs probablemente la mayor de las herejías

resultantes de la casación oficiosa, pero como

todas las demás tiene un fundamento que

merece ser discutido. Un ejemplo permite

explicar esta hipótesis. Pensemos en un caso

manifiestamente atentatorio del patrimonio

público, sencillamente corrupción, en el que la

sentencia del Tribunal concede injustificada-

mente a un demandante mil millones de pesos.

No obstante, dicho demandante con avilantez

desmedida recurre en casación porque cree que

la sentencia debió haberle concedido, no mil

millones, sino cinco mil millones. Desde luego

que en defensa del patrimonio público la Corte

no debe atender las súplicas del casacionista,

pero usando el poder oficioso podría la Corte

casar la sentencia en aquello obtenido mediante

corrupción y que le fue favorable al recurrente.

Al casar esa sentencia la Corte cumple la fun-

ción del recurso de casación oficiosa pero

incurre en una especie de reformatio in pejus.

Nuestra respuesta es positiva, la defensa del

patrimonio público, del orden público y de los

derechos y garantías fundamentales permiti-

rían afectar al recurrente único. Desde luego

que esta es una conclusión contraria a la canó-

nica del recurso de casación, pero compatible

con los altos fines que el legislador atribuyó a la

casación oficiosa, que es una institución nove-

dosa, audaz y de difícil manejo, e imposible de

conceptualizar con las categorías dogmáticas

básicas de los recursos extraordinarios, por ser

algo enteramente distinto.

Casación y sentencia anticipada

El artículo 278 del Código General del Proceso

establece que “En cualquier estado del proceso,

el juez deberá dictar sentencia anticipada, total

o parcial, en los siguientes eventos:

1. Cuando las partes o sus apoderados de

común acuerdo lo soliciten, sea por inicia-

tiva propia o por sugerencia del juez.

2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.

3. Cuando se encuentre probada la cosa

juzgada, la transacción, la caducidad, la

prescripción extintiva y la carencia de legi-

timación en la causa.”

Sin duda esta norma, el artículo 278 del

Código General del Proceso tiene efecto sobre

el recurso extraordinario de casación. Para

introducir las reflexiones sobre el efecto que

tiene la modalidad de sentencia anticipada en

los recursos de casación y apelación, digamos

en el umbral que un proceso puede tener

varias sentencias e inclusive varias sentencias

anticipadas, lo que ocurre cuando se dicta una

sentencia anticipada que luego por alguna

causa es revocada. Una caricatura que ilustra

mejor el asunto. Pensemos en un juez que a

cada paso ve la posibilidad de terminar el pro-

ceso porque considera que una de las partes

carece de legitimación o que está en presencia

de una transacción, de una caducidad o de

una prescripción. Este sin duda es un ejercicio

prematuro de la función juzgadora. Ocurre

cuando el juez sin muchos elementos consi-

dera que la obligación reclamada en el proceso

está prescrita. Pensamos que en la primera

audiencia, una vez abierta, el juez anuncia

que va a proferir sentencia anticipada porque

a su juicio la pretensión o el derecho están

afectados de caducidad o prescripción. Si el

juez se equivoca, porque no hay prescripción,

el único camino que queda al demandante es

interponer el recurso de apelación pues se

trata de una sentencia, sólo que es anticipada.

Llegado el asunto al tribunal quedan dos posi-

bilidades, la primera, que el tribunal revoque

la sentencia anticipada y en su lugar disponga

la continuación del proceso, caso en el cual

el tribunal NO dictaría una sentencia sino un

auto ordenando la continuación del proceso

y por ello el demandado NO podría acudir a

la Corte en casación. Debemos suponer para

continuar el ejercicio que se cumplen todos

los requisitos de cuantía y de naturaleza de

proceso para acudir al recurso de casación.

Insistimos en que sólo se dicta sentencia

anticipada cuando ”se encuentre probada” la

carencia de legitimación, la cosa juzgada, la

transacción, la prescripción o la caducidad,

mas no es posible dictar sentencia anticipada

cuando ellas sean negadas. Es sentencia la que

342 343

acoge alguna de las anteriores defensas y auto

el que las niega.

Un paréntesis para decir que si el juzgado del

circuito NEGÓ la carencia de legitimación, la

cosa juzgada, la transacción, la prescripción o

la caducidad, debió hacerlo mediante auto y

que ese auto no es apelable. Y no es apelable

porque no aparece en la lista del artículo 321

del Código General del Proceso, pues es ape-

lable el auto que por cualquier causa le ponga

fin al proceso, y si se niegan la carencia de

legitimación, la cosa juzgada, la transacción, la

prescripción o la caducidad esa providencia no

pone fin al proceso.

Llegada al Tribunal la apelación de una senten-

cia anticipada, si el magistrado sustanciador es

del parecer que el juzgado civil del circuito se

equivocó, y que el proceso NO debió terminar

por carencia de legitimación, o por existir la

cosa juzgada, la transacción, la prescripción

o la caducidad, no podría dictar un auto en

solitario, sino proponer a su Sala revocar la

sentencia anticipada y en su lugar proferir un

auto negando la terminación del proceso por

los motivos antes señalados, esto es, que sí hay

legitimación en la causa y que no hay caduci-

dad, cosa juzgada transacción o prescripción. Si

la mayoría de la Sala convocada para estudiar el

proyecto registrado que sustituye la sentencia

anticipada por un auto no lo aprueba, el sus-

tanciador no puede ser obligado por la mayoría

a dictar una sentencia anticipada, caso en el

cual habrá cambio de ponente y el proyecto de

auto negando la terminación del proceso que-

dará como voto disidente.

Si por virtud del recurso de apelación puesto

por el demandante, el Tribunal confirma la

sentencia anticipada acogiendo las defensas de

carencia de legitimación, cosa juzgada, transac-

ción, prescripción o caducidad, al demandante

no le queda otro camino que acudir en casa-

ción para que la Corte examine el asunto.

Entonces, cuando se trata de las defensas de

carencia de legitimación activa o pasiva, o

las excepciones de cosa juzgada, transacción,

prescripción o caducidad, reconocidas en la

sentencia anticipada, el afectado con ellas,

que es indudablemente el demandante a quien

se ha puesto fin temprano al proceso, puede

interponer el recurso de casación si se cumplen

las demás exigencias.

Llegado el asunto a la Corte, si esta acoge los

cargos formulados contra la sentencia anti-

cipada, como está sentencia había puesto fin

prematuro al proceso, no podría la Corte dictar

sentencia sustitutiva de modo que cuando

prospere un recurso de casación contra una

sentencia anticipada la Corte deberá disponer

el reenvío al Juzgado a través del Tribunal de

origen, tal como acontecería cuando prospera

la causal de nulidad prevista en el numeral 5º

del artículo 336 del CGP.

A este propósito en el artículo 349 del CGP

está mal hecha la remisión a la causal 4ª del

artículo 336, pues debe procederse a reponer la

actuación viciada cuando prospera la nulidad

y no en el caso de violación del principio de

interdicción de la reformatio in pejus.

Sobre la legitimación en la sentencia

anticipada y casación

Si a juicio de la Corte, a contrapelo de la

decisión del Tribunal las partes sí están legi-

timadas, debe adelantarse el proceso ahogado

prematuramente en la sentencia anticipada.

Pensemos en un caso de simulación, en que el

demandante es un acreedor del vendedor que

por esa calidad de acreedor se legitima para

impugnar la simulación. El Juzgado decide que

el acreedor demandante carece de legitimación

porque no tiene un título ejecutivo, ya que el

presentado ofrece deficiencias formales, y no

puede catalogársele como verdadero acreedor

y por tanto carece de legitimación. Esta postura

del juzgado es compartida por el Tribunal que

confirma la sentencia anticipada que desca-

lificó al acreedor por carecer de legitimación

para demandar la simulación. Llegado el asunto

a la Corte, esta da abrigo a la acusación, decide

que prospera el cargo y que el demandante SÍ

está legitimado. En este caso, como se aprecia,

apenas se ha debatido el asunto de la legiti-

mación pero nada se ha discutido y probado

acerca de la simulación, estamos in albis si la

hubo o no. Por esa circunstancia, la Corte no

podría dictar sentencia sustitutiva, sino casar

la sentencia anticipada y disponer el reenvío al

juzgado.

La curiosidad teórica nos lleva a indagar sobre

si el asunto de la legitimación quedó clausurado

con el fallo de la Corte que casó la sentencia

anticipada y determinó que el demandante SÍ

estaba legitimado. Creemos que el asunto de la

legitimación NO está cerrado, y que al dictar

la sentencia definitiva el juzgado y el tribunal

podrían y deberían volver sobre el asunto de la

legitimación. Todo viene de reconocer que la

legitimación puede ser un asunto oscilante, es

decir, que en un momento se tenga y en el curso

del proceso se pierda. En el ejemplo, la Corte

determinó que el demandante es un genuino

acreedor y que por tanto está habilitado para

demandar la simulación urdida por su deudor.

No obstante, pueden suceder muchas contin-

gencias. Pensemos por un momento en que

durante el proceso el juez del proceso ejecutivo

en que el demandante cobra su crédito, declare

que la obligación no existe, o que hubo pago,

novación o cualquier otra forma de extinción

de la obligación. En semejante situación, el

acreedor que ab initio estaba legitimado,

como lo determinó la Corte, pierde esa calidad

y por lo mismo la sentencia definitiva que se

dicte debe reconocer ese hecho. Con el mismo

ejemplo, el acreedor que ha demandado la

simulación para reintegrar el patrimonio de

su deudor como prenda general de su deuda,

perdería la legitimación si a pesar de la venta

simulada, lograse el embargo y secuestro de

bienes del deudor en cantidad suficiente para

pagar la deuda. Igual acontecería, por ejemplo,

si la simulación impide perseguir los bienes

del deudor, pero éste presta caución suficiente

en el juicio ejecutivo para garantizar el pago

de la obligación. En todos estos casos, sin

duda la legitimación del acreedor se diluye y

desaparece. Si tal cosa ocurre, en la sentencia

definitiva se deberá atender esa circunstancia,

y tanto el juzgado como tribunal volverán sobre

el asunto de la legitimación pero por motivos

distintos a los examinados por la Corte cuando

conoció del recurso de casación contra la sen-

tencia anticipada.

Prescripción sentencia anticipada y

casación

Si el Juzgado y el Tribunal coinciden en

que operó la prescripción, y así lo declaran

mediante sentencia anticipada, si se reúnen

las demás condiciones de cuantía y de tipo de

proceso, no queda otro camino al demandante

que interponer el recurso de casación. En este

caso si la Corte no casa la sentencia el asunto

queda clausurado con fuerza de cosa juzgada.

No obstante, si la Corte determina que no hay

prescripción, casará la sentencia y dispondrá

el reenvío al juzgado para que se concluya

el proceso que en el umbral se terminó por

sentencia anticipada. No obstante, es posible

que el tema de la prescripción quede abierto,

pues en virtud de las pruebas recogidas en

el proceso se puede llegar a una conclusión

distinta a la de la Corte cuando conoció de

la casación contra la sentencia anticipada.

Pensemos por un momento que la Corte des-

estimó la prescripción porque encontró una

confesión o un documento de reconocimiento

puestos en la contestación de la demanda. Si

esa confesión de reconocimiento es infirmada

o en el curso del proceso se determina que el

documento que contiene el reconocimiento

de la obligación es falso, la sentencia definitiva

debe acoger la prescripción, pues en el curso

del proceso se desestimó la interrupción o la

renuncia a la prescripción y la consunción del

derecho la hubo.

Caducidad sentencia anticipada y

casación

Al igual que con la prescripción, el fallo que

acoge una caducidad puede ir al estrado de

la Corte en casación, y podría ser casada la

sentencia del Tribunal para que el proceso

prosiga. Hay una especie de contradicción

entre la posibilidad de llevar el asunto a la

Corte y lo previsto en el artículo 90 del CGP.

De conformidad con esta norma el Juez puede

rechazar de plano la demanda si se ha “vencido

el término de caducidad para instaurarla”. Si

se rechaza la demanda por el motivo cadu-

cidad, la parte demandante tan solo puede

acudir al recurso de apelación de conformidad

con el numeral 1º del artículo 321 del CGP.

Por el contrario, si el Juez admite la demanda

y por el camino advierte que está “vencido el

término de caducidad” para instaurar la acción,

dictará sentencia anticipada para terminar el

proceso, caso en el cual el asunto podría llegar

hasta el estrado de la Corte en casación.

344 345

Varias sentencias anticipadas en un

mismo proceso

Se puede presentar un asunto paradojal, pues

el juez podría dictar más de una sentencia

anticipada, lo que ocurre cuando en un primer

momento advierte que hay carencia de legiti-

mación, cuando le corrige la segunda instancia

y le revoca la sentencia anticipada, podrá dictar

otra sentencia anticipada pero acudiendo a la

prescripción, a la cosa juzgada o a la caduci-

dad en una especie extravagante de carrusel

de sentencias anticipadas que desde luego se

espera que no existan de ese modo en la prác-

tica judicial.

Sentencia anticipada a petición de las

partes y casación

Dentro del principio de ductibilidad o flexi-

bilidad del proceso, el artículo 278 del C.G.P.

establece la posibilidad de sentencia anticipada

a petición de las partes. No está demás señalar

que el juez pude sugerir a las partes la posibi-

lidad de sentencia anticipada y que aún podría

ofrecer que el fallo sea en equidad, como prevé

el numeral 1º del artículo 43 del CGP. Si el fallo

es en equidad no hay recurso de apelación y

tampoco casación.

Si la sentencia anticipada se dicta en derecho,

la parte afectada puede recurrir en apelación

y posteriormente en casación. No obstante,

creemos que en casación no se puede plantear

la causal 5ª, si es que las partes solicitaron la

sentencia anticipada.

Sentencia anticipada en juicio de

pertenencia

El artículo 375 numeral 4º del CGP establece

que si el juez advierte que los bienes pretendi-

dos son de uso públicos, fiscales, baldíos o en

general imprescriptibles, terminará el proceso

mediante una “providencia”. Estanos conven-

cidos que esa providencia es una sentencia y

no un auto, pues al declarar la imprescriptibi-

lidad del bien pretendido está definiendo con

alcance de cosa juzgada sobre las pretensiones

de la demanda, lo que se aviene a la definición

del artículo 278 del CGP. Si se dictase un auto,

por supuesto carecería del recurso de casa-

ción, mientras que si se dicta una sentencia

podría llevarse al estrado de la Corte. Creemos

que debe observarse el principio de igualdad,

porque si el juez dicta sentencia juzgando la

imprescriptibilidad, el demandante goza del

recurso de casación, pero si ad libitum el jue

dicta un auto prematuro diciendo lo mismo,

no podría ser despojado el demandante del

recurso de casación.

Sentencia de plano en las acciones de

estado

El numeral 4º del artículo 386 del CGP esta-

blece las situaciones en las cuales el Juez de

familia pude dictar sentencia de plano. Cree-

mos que el hecho de que se dicte sentencia de

plano no es obstáculo para empecer el recurso

de casación.

Exclusión de la casación para los

proceso liquidatorios

A propósito de las modificaciones a la casa-

ción en el Código General del Proceso, es

importante y negativo creemos, que se haya

eliminado la casación para los procesos de

liquidación, que por no ser declarativos queda-

rían excluidos del recurso.

Sentencia liquidatoria. En el artículo 278, el

Código General del Proceso creó una nueva

modalidad de sentencia, que podríamos llamar

sentencia liquidatoria. Se trata de la providen-

cia que pone fin al incidente de liquidación

de perjuicios, que a la luz del artículo 334 del

Código General del Proceso es pasible del

recurso de casación. En este tipo de senten-

cias se debe cumplir el requisito de cuantía

del interés para recurrir en casación, pero no

necesariamente la condena se debe liquidar

dentro de un proceso declarativo. Por ese

camino, cuando la condena se hace in genere

y luego se procede a la liquidación, el incidente

de liquidación se cierra con una sentencia, sin

importar en qué proceso se hizo la liquidación.

Es sí necesario que la liquidación supere el

monto necesario y que la sentencia sea dic-

tada en segunda instancia por el Tribunal. La

norma debió comprender otros casos, pues

puede haber incidentes de liquidación tramita-

dos ante el juez civil municipal, que terminan

en el circuito, pero que son de una cuantía

enorme, superior a los montos para acudir en

casación. A pesar de ello, si la sentencia es dic-

tada en segunda instancia por un juzgado civil

del circuito no hay posibilidad de casación.

Por el camino de los incidentes de liquidación

los procesos diferentes al declarativo llegan a

la Corte. Debemos familiarizarnos que en la

etapa de liquidación de perjuicios en un juicio

ejecutivo, este llegue a la Corte en casación.

. Otros breves sobre recursos en el Código General del Proceso

El recurso de reposición para

objeciones formales contra el título

ejecutivo

El artículo 430 del CGP que tiene como pre-

cedente el artículo 29 de la ley 1395 de 2010,

establece que: “Los requisitos formales del

título ejecutivo solo podrán discutirse mediante

recurso de reposición contra el mandamiento

de pago. No se admitirá ninguna controver-

sia sobre los requisitos del título que no haya

sido planteada por medio de dicho recurso. En

consecuencia los defectos formales del título eje-

cutivo no podrán reconocerse o declararse por

el juez en la sentencia o en el auto que ordene

seguir adelante la ejecución.”

Este artículo suscita reflexiones sobre los

siguientes temas centrales: su aplicación es

exclusiva para el proceso ejecutivo, y establece

la preclusión de la oportunidad de plantear

objeciones formales contra el título ejecutivo.

La primera dificultad que ofrece el referido

precepto es la vaguedad del concepto “requisi-

tos formales” del título ejecutivo.

“Requisitos formales” cuando se trata

de títulos valores

La distinción entre lo que es la forma y el fondo

de los títulos valores no es asunto de fácil reso-

lución, pues a manera de ejemplo, en los títulos

valores la forma es parte esencial de los instru-

mentos negociables que son eminentemente la

condensación de fórmulas.

Una solución para insuflar contenido al con-

cepto “requisitos formales” es acudir a la noción

subyacente en el numeral 4º del artículo 784

del código de comercio, según el cual contra

la acción cambiaria, sólo podrán oponerse

las excepciones “fundadas en la omisión de

los requisitos que el título deba contener y

que la ley no supla expresamente”. Según

este precepto, serían requisitos formales de

los títulos valores aquellas informaciones,

datos o declaraciones sin los cuales el título

valor no alcanza su identidad como tal, es

decir se trata de sus requisitos esenciales sin

los cuales pierde su naturaleza como título

valor, lo cual va más allá de lo simplemente

formal. No obstante cabe la posibilidad de

que un documento que carezca de los requi-

sitos formales inherentes a los títulos valores,

pueda subsistir como título ejecutivo. Podría

pensarse en el caso de un pagaré incoado en

que se omita la forma de vencimiento, que por

esa carencia no es título valor y por lo mismo

no pueda recibir los beneficios de la circula-

ción y la autonomía, por ejemplo. Así, nada

impediría que de ese documento surgiera un

título ejecutivo sometido al requerimiento y

constitución en mora, que ahora se producen

con la presentación, admisión o notificación

de la demanda ejecutiva.

Tomemos por caso que en un pagaré están

convenidos vencimientos periódicos y un ven-

cimiento final que no coinciden. El demandado

que concurre al proceso plantea que dicho

pagaré carece de uno de los “requisitos forma-

les”, justamente, la “forma” de vencimiento.

La preclusión creada por el artículo 430 del

CGP le impone al demandado plantear dicho

reproche mediante el recurso de reposición

como la única oportunidad para reclamar. Con

ese panorama puede ser entonces que el juez

se equivoque y en la sentencia descarte una

verdadera “excepción”, como la prevista en

el numeral 4º del artículo 784 del Código de

Comercio, bajo el entendimiento de que ella

no es más que un simple requisito formal que

debió plantearse mediante el recurso de repo-

sición y como así no sucedió, el demandado

dilapidó esa oportunidad, tras lo cual vendría la

orden de rematar los bienes, es decir no habría

sentencia, ni los recursos y efectos que a ella

corresponden.

346 347

He ahí entonces la necesidad de distinguir con

el máximo de precisión posible cuáles son los

“requisitos formales” del título ejecutivo. Cree-

mos que la alusión a los “requisitos formales”

comprende de modo general, no sólo a los títu-

los valores sino a todos los títulos ejecutivos y

atañe a la claridad, la expresividad y la exigibi-

lidad, así como a la proveniencia o legitimación

activa y pasiva, que deben ser juzgados en el

umbral del proceso ejecutivo y que superados

no se puede volver sobre ellos.

Sobre el recurso de reposición para

objetar la legitimación

A este propósito es claro que en el proceso eje-

cutivo la legitimación se examina en el umbral

del proceso y así ha sido inveteradamente. Por

ello, nada tiene de extraño que algunos de los

motivos que son constitutivos de excepciones a

la acción cambiaria previstos en el artículo 784

del Código de Comercio, puedan ser plantea-

dos mediante el recurso de reposición. Así las

defensas que se “funden en el hecho de no haber

sido el demandado quien suscribió el título… en

la omisión de los requisitos que el título deba

contener y que la ley no supla expresamente…

Las relativas a la no negociabilidad del título,

ya sea por estar vinculadas a la legitimación o

por el déficit de requisitos formales, podrían

ser objeto de resistencia mediante el recurso de

reposición.

En lo que atañe de modo concreto a la ausencia

de legitimación, esta se debate en los prolegó-

menos del proceso ejecutivo como premisa de

dicho proceso, mas no por virtud de las modi-

ficaciones introducidas por el artículo 430 del

CGP, sino por la naturaleza misma del proceso.

Por la organización y nomenclatura, el artículo

442 del CGP sustituye el artículo 509 del CPC

y contempla la posibilidad de excepciones

previas las que se tramitan mediante el recurso

de reposición, lo que supone que con la inter-

posición del recurso se aporten las pruebas

demostrativas de la excepción. La misma regla

se aplica para el proceso verbal sumario, esto

es que las excepciones previas se tramitan

mediante el recurso de reposición.

La competencia del ad quemAlgunas de las modificaciones más sensibles al

recurso de apelación tienen que ver con que la

sustentación del recurso, delinea la competen-

cia del superior que no puede abandonar los

lindes de la acusación contra el fallo de primera

instancia (artículo 320 del CGP).

Sustentación en dos actos

Igualmente es significativo que el recurso de

apelación contra sentencia se deba interponer

en la audiencia y hacer un boceto de susten-

tación que luego será desarrollado in extenso.

Muchas dificultades surgirán de la real o

imaginaria falta de sustentación del recurso

de apelación contra la sentencia en la fase

preparatoria de la concesión del recurso, pues

se exige fidelidad al libreto trazado en el pre-

liminar acto de sustentación, de modo que lo

que no esté allí no podría ser incorporado en

segunda instancia, lo que se nos antoja es una

exageración.

Los anteriores escolios con apenas una provo-

cación para iniciar un análisis más cuidadoso

de las modificaciones a los recursos, que no no

podrían agotarse en este espacio.

. Los procesos declarativos

. Generalidades

La arquitectura del nuevo Código General del

Proceso ensambla un título preliminar (arts. 1

al 14) y cinco libros, el primero de los cuales

alude a los sujetos procesales (arts. 15 al 81),

el segundo a los actos del proceso (arts. 82 al

367), el tercero a los procesos (arts. 368 al 587),

el cuarto a las medidas cautelares y cauciones

(arts. 588 al 604), y el quinto a cuestiones varias

(arts. 605 al 627).

El libro tercero, que se extiende desde el artículo

368 hasta el 587, regula en cuatro secciones los

también cuatro tipos de procesos reconocidos

por el Código. La primera alude a los declarati-

vos (arts. 368 al 421), la segunda a los ejecutivos

(arts. 422 al 472), la tercera a los de liquidación

(arts. 473 al 576) y la última a los de jurisdicción

voluntaria (arts. 577 al 587). Cada una está a su

vez dividida en títulos, de modo que la referente

a los inicialmente indicados cuenta con tres,

destinados a reglamentar los únicos tres tipos

de tales asuntos: el proceso verbal, el verbal

sumario y los especiales.

De ello emerge que los conocidos en el anterior

régimen como ordinarios y abreviados ya no

tienen existencia en el nuevo, lo cual no puede

significar que las controversias tramitadas por

esos dos senderos en el Código de Procedi-

miento Civil expedido en 1970 se han quedado

sin vía procesal, como quiera que no fue esa la

intención del legislador. Se quiso, en cambio,

la unificación de trámites y la implantación

de la oralidad, y por ello tales conflictos se

tramitan por el camino del verbal o del verbal

sumario, según el caso, o en algunos even-

tos, por el del novísimo monitorio que viene

incluido en el título de los especiales, dadas sus

particularidades.

Los procesos declarativos especiales, regulados

en el título tercero son el de expropiación, el

divisorio, el de deslinde y amojonamiento, y

el anunciado monitorio. Ya no se cuenta entre

ellos, como antes sí lo hacía el Código de Pro-

cedimiento Civil, con el divisorio de grandes

comunidades, que se extinguió por varias

razones entre las cuales se halla la infrecuencia

de su uso. Cual se advierte, se les ha sumado

ahora uno que antes no existía en la legislación

vernácula y que había sido reconocido como

muy útil en otras latitudes; frente a él se tienen,

por tanto, fundadas expectativas. Se trata del

monitorio.

La estructura de los procesos declarativos

supone dos etapas bien diferenciadas: una ini-

cial escrita destinada al trabamiento de la litis

o, lo que es lo mismo, al planteamiento de las

posturas de las partes frente al conflicto, com-

puesta, en términos generales, por la demanda

y su contestación; y luego una oral en que se

intenta conciliar, se decretan y practican prue-

bas, se oyen los alegatos de conclusión y se

emite la sentencia. De esta forma se garantiza

que el medio comunicacional de la escritura

preste su mejor servicio en la fase introductoria

y permita tener claridad y precisión en torno de

las pretensiones del actor así como de las excep-

ciones y otras respuestas del demandado; pero

también se logra que el medio de la oralidad

colabore decididamente, mediante la audiencia

o la diligencia, en la discusión eventualmente

conciliatoria, en el debate de las pruebas y en la

confección de la sentencia.

Esta organización permite, como fluye fácil,

la efectividad del principio de concentración

xiii. Los procesos declarativos y el desarrollo de la

audiencia

Octavio Tejeiro Duque*

+ Abogado de la Universidad La Gran Colombia, especia-

lista en Derecho Procesal Civil de la Universidad Exter-

nado de Colombia. Ha sido Juez Promiscuo Municipal

de San Juanito, Puerto López, Restrepo, y Juez Promis-

cuo del Circuito y Civil del Circuito de Acacías y San

Martín, y Juez Civil del Circuito de Villavicencio, en el

departamento del Meta. Magistrado Auxiliar de la Sala

Disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura.

Magistrado del Tribunal Superior de la Sala Civil –

Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio. Abogado

asistente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Actualmente se desempeña como Magistrado de la Sala

Civil del Tribunal Superior de Medellín.

348 349

procesal, en cuanto logra que en una sola

audiencia o, cuando más en dos, se produzca

todo el debate y se concluya con la sentencia;

y explica por qué se suprimieron el ordinario

y el abreviado, pues apoyados en la escritura

como medio normal de comunicación entre

los sujetos procesales, terminaban dilatándose

innecesariamente, gracias a la dispersión que

ella implica y a las enormes posibilidades de

entorpecimiento que acarrea. Igualmente,

según se sabe, en la praxis y debido a esos

factores, fueron perdiendo nitidez las diferen-

cias entre el uno y el otro, al punto que en no

pocas ocasiones el que se suponía más veloz se

mostró, en la realidad, lento y accidentado.

. Procedimiento verbal y verbal

sumario: Distinciones

Entre el trámite verbal y el verbal sumario no

existen diferencias esenciales, pues la distribu-

ción antes indicada mantiene su vigencia en

ambos casos. No obstante, emergen algunas

obvias distinciones que implican alteración o

supresión de etapas o de posibilidades, dado el

reconocimiento de ciertas evidentes disimilitu-

des no sustanciales pero exigentes de distinto

tratamiento.

Por ello, en el verbal sumario no obra el princi-

pio de las dos instancias y, por tanto, se tramita

en única; la demanda y su contestación pueden

ser presentadas también verbalmente ante el

secretario del despacho, siempre que se deje

constancia expresa en un acta levantada al

efecto; los hechos que configuran excepciones

previas se alegan a través de reposición; los

términos de contestación de la demanda y de

las excepciones de fondo son de diez y tres días

respectivamente; todas las actividades una vez

trabada la litis se practican en una sola audien-

cia; el número de testigos admisibles por cada

hecho es de dos y el de preguntas a la contra-

parte en el interrogatorio, de diez; la exhibición

de documentos se reemplaza con solicitud de

copias de ellos y la inspección judicial fuera del

despacho con dictamen pericial de parte.

Del mismo modo, resultan prohibidos en esta

tramitación algunos comportamientos que son

frecuentes y naturales en el verbal, como “la

reforma de la demanda, la acumulación de pro-

cesos, los incidentes, el trámite de terminación

del amparo de pobreza y la suspensión del pro-

ceso por causa diferente al común acuerdo”, al

igual que queda limitada en el tiempo la formu-

lación del amparo de pobreza y la recusación,

pues solo pueden “proponerse antes de que

venza el término para contestar la demanda”,

todo lo cual fincado en la necesidad de hacer

procesos más eficientes, rápidos y cortos, pero

bajo el entendido que las reducciones anotadas

no suponen limitación a los derechos de las

partes sino racional disposición de conformi-

dad con la índole de asuntos que por esa vía se

ventilan.

. Particularidades de algunos

declarativos

Dentro de este tipo de procesos algunos pre-

sentan significativas modificaciones si se les

compara con la anterior normatividad. A

modo de muestra, bueno es advertir cómo el

de pertenencia, regulado ahora por el artículo

375, admite el rechazo de plano de la demanda

o la terminación en cualquier etapa del proceso

mediante sentencia anticipada, cuando recae

sobre bienes imprescriptibles. En ese mismo

trámite, la publicidad de la existencia del pro-

ceso se debe hacer por medio de las formas

ya conocidas y, además, con instalación de

una valla en lugar visible del predio o un aviso

cuando esté sometido al régimen de propiedad

horizontal, y la inclusión en el registro nacional

de procesos de pertenencia que debe llevar en

su página web el Consejo Superior de la Judica-

tura. Igualmente, si el Juez lo estima pertinente,

se puede adelantar en una sola audiencia “en el

inmueble”, junto con la inspección judicial que

es obligatoria, toda la actividad procesal a que

aluden los artículos 372 y 373, huelga decir,

todas las actuaciones desde la resolución de las

excepciones previas pendientes hasta la con-

clusión total del proceso, y proferir, allí mismo,

la sentencia oral e inmediata.

En los litigios sobre servidumbres se presenta

con la demanda el dictamen pericial acerca de

la constitución, variación o extinción que se

exore, así como, aunque la norma no lo diga

expresamente, sobre la suma que deba pagarse

a modo de indemnización o de restitución y,

al igual que en el de pertenencia, como la ins-

pección judicial es forzosa, durante ella en el

bien materia de litis se puede adelantar todo el

trámite hasta, inclusive, la sentencia.

La impugnación de actos de asambleas, juntas

directivas o de socios, ya no está limitada a las

decisiones de tales juntas directivas o asambleas

de socios o de accionistas, como hacía imperar

el artículo 421 del Código de Procedimiento

Civil, sino que se extiende a las de “cualquier

otro órgano directivo”, así como se aplica tam-

bién a todas las personas jurídicas de derecho

privado y no únicamente a las sociedades civi-

les o comerciales a que aludía el mencionado

Código, con lo cual se ha ganado en eficiencia y

unidad, puesto que bajo la anterior legislación

algunos de estos temas debían ser debatidos

por el sendero del procedimiento ordinario y

otros por el del abreviado, circunstancia que

causaba no pocas dificultades y sorpresas.

La cancelación, reposición y reivindicación de

títulos valores se adelanta ante la jurisdicción

si el interesado así lo quiere; mas, si lo estima,

puede comunicar directamente al emisor,

aceptante o girador la pérdida, hurto, deterioro

o destrucción del bien, publicar un aviso que

informe sobre el hecho y esperar durante los

diez días con que cuentan los opositores para

ejercer su derecho. Si en ese plazo se presenta

oposición o si el mencionado emisor, acep-

tante o girador se niega a cancelar o reponer

el documento el peticionario debe, ahora sí,

presentar la correspondiente demanda. Si tal

cosa no ocurre y aquél emite el instrumento de

reemplazo se evita el proceso judicial, como se

advierte.

. La audiencia

El proceso verbal, a diferencia del verbal suma-

rio, cuenta con la posibilidad de adelantar su

contenido oral en una o en dos audiencias.

De modo que ellas, la llamada inicial y la de

instrucción y juzgamiento, pueden realizarse

separadamente o pueden, a juicio del director

procesal, llevarse a cabo en una sola oportuni-

dad. Siempre, claro está, se requiere del auto

que dispone su ejecución, el cual ha de fluir una

vez concluida la etapa escrita, esto es, surtido

el trámite de la notificación al demandado,

así como vencido el término para contestar

y corridos los traslados correspondientes en

caso de formularse excepciones de mérito,

llamamientos en garantía, reconvenciones, y

demás incidencias posibles, así como resueltas

las excepciones previas que no requieren prác-

tica de pruebas y las reposiciones interpuestas

contra el auto admisorio de la demanda, si

fuere el caso.

. Auto que cita a la audiencia

Esta providencia puede variar de acuerdo con

la valoración judicial de complejidad del asunto

concreto, cual se observa en los incisos 1 y 2 del

numeral 1 del artículo 372 y el parágrafo, pues

si el juzgador encuentra que basta una única

para adelantar todo el trámite procesal, puede

citar para el efecto, decretando en el auto de

citación las pruebas que se han de practicar;

más, si considera que se requieren las dos

separadas, debe convocar a la primera (inicial),

para, en su curso y cumplido su propósito, fijar

fecha y hora para la segunda, denominada de

instrucción y juzgamiento. Esta operación

intelectual destinada a valorar y decidir (si se

practica todo el trámite en una única ocasión

o si se produce en dos audiencias) se encuen-

tra a cargo exclusivo del juzgador, y obedece

lo indicado por el numeral 1 del artículo 42,

en cuanto le impone el deber de “velar” por la

“rápida solución” del proceso y “procurar la

mayor economía procesal”, luego se impone

como obligatoria antes de proceder a emitir

el señalado auto de fecha y hora; huelga decir,

es prioritario realizar la valoración de comple-

jidad probatoria y jurídica del asunto y, con

asiento en ello, disponer la o las audiencias que,

como consecuencia, aparezcan indispensables.

Si del análisis fluye la necesidad de las dos

audiencias separadas –la inicial y la de instruc-

ción y juzgamiento–, es preciso de inmediato

disponer la fecha de la primera, y dejar para

señalar la segunda al término de la inicial,

como quiera que, al tenor de lo dispuesto por

el numeral 11 del artículo 372, el “juez, antes de

finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para

la audiencia de instrucción y juzgamiento”, lo

cual no impide dejar indicado desde el mismo

auto de citación a la primera el día y la hora

de la siguiente, pues con esa buena práctica se

previene a las partes y a los terceros, cuando

es del caso, acerca de tal circunstancia y se

evitan eventuales aplazamientos y dilaciones,

así como se logra velar por la rápida solución

350 351

del litigio y procurar la mayor economía proce-

sal, al tiempo que se puede satisfacer en mejor

grado el principio de concentración que quiere

la realización de todos los actos del proceso en

la mayor proximidad posible. Tal orden, que

es escrita, irrecurrible y notificada por estado,

según ordena el inciso 2 del numeral 1 del

artículo 372, comporta: 1) la fecha y hora de la

audiencia inicial, 2) la prevención para que las

partes asistan a los interrogatorios, a la conci-

liación y a los demás asuntos propios de ella y,

3) las consecuencias que se han de generar ante

la inasistencia.

Si, por el contrario, la evaluación de compleji-

dad del caso indica que la práctica de pruebas

“es posible y conveniente en la audiencia ini-

cial”, como dice el parágrafo del artículo 372,

esto es, si el número de tales pruebas o la escasa

complejidad de lo que debe acreditarse permite

suponer que en una oportunidad se ha de con-

cluir todo el proceso, el funcionario, apoyado

en petición de parte si es que la hubiere, o de

oficio, produce el indicado auto con el mismo

contenido ya expuesto, pero le agrega el

decreto de pruebas a fin de que en esa ocasión

se evacuen las actividades de la audiencia ini-

cial y las pertenecientes a la de instrucción y

juzgamiento: práctica de pruebas, alegatos de

conclusión y la sentencia oral inmediata.

A pesar de la inimpugnabilidad establecida

para el auto que cita a la audiencia, el decreto

y eventual negativa de pruebas sí es recurrible

por el sendero de la reposición en todos los

casos, conforme al inciso 1 del artículo 318, y

de la apelación cuando se nieguen todos o algu-

nos de los medios solicitados por las partes,

cual indica el numeral 3 del artículo 321.

Ese auto que decreta pruebas antes de la audien-

cia, cuando el juez decide que sea una sola y

no dos, dispone sobre la inspección judicial en

caso de ser ella necesaria, y determina cuándo

ha de llevarse a efecto, para cuya decisión tiene

en cuenta, en principio, si es obligatoria o si no

lo es, pues si ocurre lo primero debe “fijar fecha

y hora para practicarla antes de la audiencia”

(inc. 2, num. 10, art. 372), a fin de que pueda

ser valorada en la sentencia, salvo que se trate

de la inspección propia del proceso de perte-

nencia o del de servidumbre, como quiera que

en esos dos eventos si el juez lo “considera

pertinente, adelantará en una sola audiencia en

el inmueble, además de la inspección judicial,

las actuaciones previstas en los artículos 372 y

373” –inc. 2, num. 9, art. 375; parágrafo del art.

376–. Dicho en breve, si la prueba mencionada

es obligatoria –como sucede en pertenencia o

en servidumbre–, puede el juzgador decretarla

para practicarla antes de la audiencia, o puede

también disponer que se realice en el lugar de

ella y el mismo día toda la audiencia.

Si no es obligatoria, porque no se trata de per-

tenencia o de servidumbre, debe ordenarse en

el auto que decreta pruebas y realizarse una vez

iniciada la audiencia, en la etapa de la práctica,

lo cual no impide que, por razones de eficiencia

aunque la norma no lo exprese claramente, se

practique antes, como en el caso de las obliga-

torias, decisión que permite al juez tener un

norte mucho más claro el día de la sesión. Nos

parece, igualmente, que a pesar del silencio de

la norma, es permisible adelantar la inspección

junto con la audiencia completa en el lugar de

los hechos, cuando su naturaleza lo admita,

pues ello no lesiona el debido proceso ni el

derecho de defensa y, en contraste, garantiza

los postulados de concentración y de flexibili-

dad en que se funda el procedimiento oral.

Ese auto resuelve también sobre el dictamen

pericial. Mas, por disposición del parágrafo

del artículo 228 y del 386, en los procesos de

investigación e impugnación de la paternidad

o la maternidad, su traslado y contradicción

en lo relativo a esas circunstancias ocurren por

escrito, pero cuando se requiere para efectos

distintos a la determinación de la paternidad

o maternidad, como por ejemplo para resol-

ver sobre visitas, custodias, alimentos, patria

potestad y guarda, según enseña el artículo 386

en su numeral 6, sí se contradice en audiencia.

Hay hipótesis en que no se cita a audiencia,

sino que se emite sentencia escrita de inme-

diato. Acontece por ejemplo en el proceso de

pertenencia cuando el juzgador advierte que

el bien objeto del trámite es imprescriptible o

pertenece a alguna de las entidades de dere-

cho público, pues en esa eventualidad se dicta

providencia escrita que declara la terminación

anticipada del proceso. Ocurre similar conse-

cuencia cuando, de conformidad con los tres

numerales del artículo 278, se puede proferir

sentencia anticipada, puesto que si tal cosa

sucede no se justifica realizar la sesión.

El Código contempla algunos eventos distin-

tos de los mencionados, en los que se profiere

sentencia sin necesidad de acudir a la audiencia

en virtud de la actitud asumida por el deman-

dado una vez notificado el auto de admisión

de demanda o el mandamiento de pago o el

requerimiento propio del monitorio, según el

caso, como sucede cuando la parte demandada

se allana o si, en la entrega por el tradente al

adquirente, el convocado no “no se opone ni

propone excepciones previas”, caso en que se

dicta “sentencia que ordene la entrega”, o, en

la rendición de cuentas, si el demandado no

se opone ni objeta la estimación, ni propone

excepciones previas, pues “se prescindirá de

la audiencia” y se dicta auto de acuerdo con

dicha estimación; circunstancia que acontece

también cuando, en el pago por consignación

e demandado no se opone, al igual que ocurre

en el proceso de restitución de inmueble

arrendado si “el demandado no se opone en

el término de traslado” o, en la investigación o

impugnación de la paternidad o la maternidad,

si el demandado no se opone en el término

legal de contestación o si, siendo favorable al

actor la prueba genética decretada ab initio, la

otra parte no solicita un nuevo dictamen.

En los procesos declarativos especiales acon-

tecen circunstancias similares; en el deslinde y

amojonamiento no se cita a audiencia porque

se convoca a la diligencia en el lugar de litigio.

En el divisorio se decreta la división o la venta

si el demandado no alega pacto de indivisión

en la contestación de la demanda. La misma

suerte se corre en el monitorio, dado que si

el deudor notificado no comparece, se dicta

la sentencia condenatoria al pago del monto

reclamado por el actor.

En el proceso ejecutivo la regla se invierte

porque en principio no tiene periodo proba-

torio ni audiencia, aunque cuando el ejecutado

interpone excepciones de fondo sí se abre la

puerta a la audiencia y a la práctica probatoria

en ella.

. Inasistencia a la audiencia

Dos son las causales genéricas de justificación

de inasistencia a la audiencia: la simple justa

causa, de un lado, y la fuerza mayor o el caso

fortuito, de otro.

Cuando el hecho que impide asistir tiene origen

anterior a la audiencia basta acreditar que

constituye justa causa, esto es, que se trata de

una circunstancia razonablemente aceptable

en criterio de juzgador, al paso que si aparece

o se pone en evidencia en el curso y, por ende,

impide alegarlo antes de que ella comience,

debe ser constitutivo de caso fortuito o fuerza

mayor, pues si la excusa puede ser traída pre-

viamente a la sesión ésta se aplaza, al paso que

si la causa se presenta cuando ya la audiencia

se adelanta, tal aplazamiento no es posible

porque ya se ha dado inicio, y deben evacuarse

las etapas que la componen.

Si la excusa es fundada en justa causa, pre-

sentada antes de darse inicio a la audiencia y

se halla probada, puede el funcionario fijar

“nueva fecha y hora para su celebración”,

dentro de los diez días siguientes, por una

única vez, mediante auto carente de recursos,

consecuencia que no tiene la acreditación de

la fuerza mayor o el caso fortuito pues, como

llegan al proceso cuando ya la audiencia ha

tenido comienzo, no resulta viable aplazarla

sino exonerar de las consecuencias procesales,

probatorias y pecuniarias que la injustificada

ausencia implicaría, sin que con ello se evite

asistir a absolver el interrogatorio de parte en

la audiencia de instrucción y juzgamiento, en

el evento en que ella haya sido dispuesta para

fecha distinta de la inicial.

Si el juez ha unido las dos en una sola no hay

lugar a la recepción de esa prueba y si, además,

ha emitido sentencia, tampoco cabe la exo-

neración de las sanciones de estirpe procesal

y probatoria, que se aplican precisamente en

esa decisión final, por modo que se queda el

ausente sin posibilidad de alegar su justifica-

ción, razón por la cual se impone, a modo de

regla particular y excepcional no consagrada

en la norma, pero necesaria en bien de la jus-

ticia, que cuando el juez disponga unir las dos

audiencias –inicial y de instrucción y juzga-

miento– en una sola, y alguna de las partes no

asista sin justificación previa, es prudente sus-

penderla antes de emitir fallo a fin de conceder

los tres días a que tiene derecho ella, vencidos

los cuales se deben reanudar y aplicar las san-

ciones en caso de no justificación o exonerar en

el evento contrario.

352 353

Si fenecidos los plazos legales la parte que

no asiste tampoco justifica, sea porque trae

la excusa pero el funcionario no la considera

suficiente, ora porque no la alega y se trata del

demandante, se presumen ciertos los hechos

en que se fundan las excepciones propuestas

por el demandado, siempre que sean suscepti-

bles de prueba de confesión; mas, si e ausente

es el demandado se presumen ciertos los que

hacen parte de la demanda y pueden probarse

por ese sendero confesional. Y, cuando el

demandado formula reconvención, las indi-

cadas consecuencias se aplican también a él,

a favor o en contra según fuere el caso, pues

si el actor inicial, convocado luego mediante

contrademanda, no asiste ni se excusa conve-

nientemente, se consideran ciertos los hechos

en que se basan las excepciones y también

aquellos en que se apoya la pretensión secun-

daria; igual sucede, pero en contra, cuando es él

quien no satisface su deber de presencia, caso

en el cual se estima cierto el sustento fáctico

de la demanda inicial y de las excepciones pro-

puestas por el reconvenido.

Además, esa ausencia carente de explicación

suficiente y oportuna determina la imposición

de una multa equivalente a cinco (5) salarios

mínimos legales mensuales que, como toda

sanción dineraria judicial, puede ser cobrada

por el camino de la jurisdicción coactiva si es

que el obligado no la satisface en el término

legal.

La falta de una de las partes, sin justificación

previa, esto es, sin prueba siquiera sumaria

de la justa causa que le impide comparecer,

conduce a que la sesión se realice, dada la pre-

sencia de la otra, caso en el cual, si el apoderado

se halla en el lugar, adquiere automáticamente

facultades para conciliar, confesar, transigir,

desistir y disponer del derecho en litigio, sin

que por ello se pueda exonerar al ausente de las

sanciones probatorias legalmente establecidas,

como quiera que la solución impuesta por la

norma no es más que una salida de emergencia

ante el incumplimiento de quien debe asistir

personalmente y tomar las decisiones que el

asunto amerita. De esta suerte, su apoderado

recibe tales facultades con la finalidad de que se

puedan adelantar las etapas de la audiencia sin

obstáculo alguno y se pueda, eventualmente,

arribar a la conciliación, a una transacción, al

desistimiento e, inclusive, a la confesión total

o parcial del sustento fáctico de que se sirve la

parte presente. En otros términos, la ausencia

no justificada de uno de los contendientes no

impide la celebración de la audiencia ni la pro-

ducción de sus fines.

Cuando alguna de las partes está compuesta

por un litisconsorcio necesario la sanción

procesal se aplica en el único evento en que

toda ella deje de asistir injustificadamente,

pues, como se sabe, ese tipo de pluralidad de

personas impide sancionar a todos probatoria-

mente por el comportamiento de uno o unos,

tal como lo muestra el artículo 192, según el

cual la confesión que no proviene del total

de los litisconsortes necesarios tiene apenas

el valor de testimonio de tercero, norma que

coincide plenamente con la aplicable al caso

y señalada en el inciso 4 del numeral 4 del

indicado artículo 372, cuyo texto manda tener

por confesados los hechos ante la inasistencia

injustificada de todos los componentes, de

suerte que, pese a que la norma comentada no

lo exprese con claridad ideal, lo cierto es que si

alguno de tales sujetos no asiste y no justifica,

ese comportamiento debe ser mirado, a voces

del precepto 192 señalado, como un testimonio

de tercero.

En punto del litisconsorcio facultativo la situa-

ción es distinta, porque diversa es la naturaleza

de la relación procesal, puesto que como cada

litigante sostiene con la contraparte un vín-

culo independiente de los otros, la conducta

de cada uno genera efectos únicamente frente

a sí mismo y no contagia a los demás. Así, el

texto legal sostiene que en esa precisa eventua-

lidad –ausencia injustificada de alguno de los

litisconsortes facultativos– las “consecuencias

se aplicarán” únicamente “al litisconsorte

ausente”, pero de modo total, esto es, teniendo

por confesados los hechos correspondientes, si

es que son susceptibles de ese medio probato-

rio, y jamás entendiendo como declaración de

tercero la mencionada circunstancia porque ni

la norma lo permite ni de la razonabilidad del

asunto surge semejante conclusión.

Al llamado en garantía también le resulta apli-

cable la consecuencia de su incumplimiento

y le puede generar efectos adversos procesal-

mente, así como los pecuniarios constitutivos

de la multa antes referida, cual sucede con el

tercero excluyente.

Si ambas partes faltan las consecuencias ya no

pueden ser las mismas expresadas hasta ahora,

por simple imposibilidad práctica, en tanto

no podrían estimarse ciertos los sustentos de

hecho de una parte al tiempo con los de la

otra, pues se excluirían mutuamente, como

fluye de suyo. Por esa razón el legislador ideó

unas secuelas diferentes y resolvió que ante esa

especial circunstancia la audiencia “no podrá

celebrarse, y vencido el término sin que se justi-

fique la inasistencia, el juez, por medio de auto,

declarará terminado” el proceso; vale decir, si

son las dos partes las que incumplen y ninguna

justifica, la consecuencia es la terminación

anticipada del asunto, previa prescindencia de

la audiencia aunque a ella hayan podido llegar

los testigos, los peritos citados, etc., puesto

que si no muestran interés quienes han dado

lugar al debate, ningún sentido tiene que el

funcionario o los demás sujetos lo adelanten en

contra de su tácita voluntad.

No obstante, lo anterior no los exime –a

demandante y demandado incumplidos– de la

condena al pago de la multa impuesta por la

norma, pues de todos modos con su comporta-

miento lesionan el derecho de otros a acceder

a la justicia.

Si quien falta a la audiencia es el apoderado no

puede ello irrogar consecuencias probatorias a

la parte respectiva, como que el apoderamiento

no es, en términos generales, de carácter sus-

tancial y para todos los efectos, sino de estirpe

procesal y limitado, razón por la que la sanción

imponible al abogado no es otra que la de

multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales

vigentes, según determina el inciso 5 del nume-

ral 4 del artículo 372.

. Inicio de la audiencia.

Excepciones previas pendientes

Una vez Instalada la audiencia, el primer paso

consiste en decidir las excepciones previas

pendientes, que no pueden ser otras que la falta

de competencia por la persona natural o por el

lugar de ocurrencia de los hechos y la falta de

integración del litisconsorcio necesario, previa

práctica en la misma de los dos testimonios

que como máximo admite la ley para acredi-

tar cada una. No es admisible la solicitud ni

el decreto de medios diferentes para ese pro-

pósito, por manera que resultan prohibidas la

inspección, la exhibición documental, la peri-

cia y cualquiera otra herramienta probatoria

que quieran las partes utilizar, aunque, como

se verá, sí está autorizado el juzgador para dis-

poner pruebas oficiosas.

No dicen las normas nada en torno del auto

que decreta las indicadas pruebas, por lo que

pudiera pensarse que no existe; mas, es claro

que cualquier actividad probatoria debe estar

precedida de la concerniente orden judicial, de

donde emana que el juzgador ha de disponer

su realización y, como emerge lógico, no lo

decidirá en la audiencia, en la medida en que

los testigos deben ser citados con anticipación;

luego, el proveído que señala la fecha de la cele-

bración debe también disponer las pruebas,

únicamente testimoniales o de interrogatorio

de parte oficioso, que en ella se van a recoger

para definir las excepciones previas pendientes.

Igual que sucede con respecto al auto de

pruebas en el trámite de excepciones previas,

los preceptos pertinentes nada indican con

relación a la eventualidad de utilizar el interro-

gatorio de las partes como medio demostrativo

útil en esa precisa circunstancia, al paso que de

la limitación advertida en el artículo 101, según

la cual no es posible decretar “pruebas de otra

clase”, pues tan sólo son permitidos “hasta dos

testimonios”, pareciera emerger la imposi-

bilidad de tales probanzas, a pesar de que en

esos casos –falta de competencia por el domi-

cilio de la persona natural, por el lugar donde

ocurrieron los hechos o falta de integración

del litisconsorcio necesario–, el conocimiento

personal de las partes puede ser determinante.

Sin embargo, conocido el contenido de los

artículos 169 y 170, según los cuales el juez

puede disponer la práctica de pruebas oficio-

sas cuando “sean necesarias para esclarecer

los hechos objeto de la controversia”, parece

claro que nada le impide, cuando lo considere

menester, ordenar la recepción de esas decla-

raciones, como también lo dejan ver el artículo

4° y el numeral 4° del artículo 42, tuitivos de

la igualdad, a la que se puede arribar mediante

el poder probatorio oficioso. Mas, no se debe

354 355

olvidar que tal probanza es procedente si

emerge como emanación del poder oficioso

judicial, lo cual supone que nunca es posible

por petición de parte interesada, según ha que-

dado expuesto.

Una vez recibidas las pruebas destinadas a

demostrar o desvirtuar los hechos en que se

apoyan las excepciones previas pendientes,

es necesario resolver lo que corresponda sin

traslado para alegar a ninguno de los intervi-

nientes. Si prospera la falta de competencia por

el domicilio de la persona natural o por el lugar

de ocurrencia de los hechos, el juez dispone

remitir el expediente al despacho que estima

que debe conocer; si exitosa es la falta de inte-

gración del litisconsorcio necesario, se ordena

la citación inicialmente omitida. En el primer

caso la actuación adelantada conserva validez.

De conformidad con el artículo 318, el auto

que decide sobre las excepciones previas en

la audiencia es susceptible de reposición, que

debe ser interpuesta oral e inmediatamente con

expresión de las razones en que el recurrente se

afinca, y debe ser resuelto en la misma sesión

luego del traslado a la parte contraria; mas, esa

providencia no cuenta con la posibilidad de la

apelación, en la medida en que ni en el aparte

relativo a ellas –capítulo 3 del libro 2–, ni en

el referente al recurso –capítulo 2 del mismo

libro– se consagra posibilidad semejante,

luego, como la hermenéutica sobre apelación

de autos debe ser restrictiva y no extensiva, no

cabe duda acerca de la imposibilidad de apelar

la providencia de que se viene hablando.

. Conciliación

Fenecido el paso anterior, si como su producto

no se ha terminado el proceso, se avanza al

intento de conciliación.

De conformidad con el numeral 6 del artículo

372, es deber del juez “exhortar diligentemente

a las partes a conciliar sus diferencias”, así

como “proponer fórmulas de arreglo”, esto es,

creativamente interceder ante unos y otros a

fin de que se acerquen sus distantes posiciones,

actividad que no puede omitir bajo el pretexto

de incursión en prejuzgamiento, pues, como

dice el texto de la norma, ese comportamiento

no lo constituye. Por el contrario, sí se erige

en causal de reproche la actitud pasiva, la

silenciosa y la que no se compromete con la

finalidad legal, vale decir, entre otras, la del que

omite hacer las propuestas o exhortar diligen-

temente a las partes.

Aunque el mejor momento procesal para la

conciliación se halla ubicado en ese punto

inicial de la audiencia, ello no constituye una

limitante para intentarla en cualquier otro

instante, como quiera que el juez puede –y

debe– buscarla “en cualquier etapa”, según

manda con acierto la norma, a fin de que si en

el primer episodio se torna difícil, no se pierda

la esperanza de obtenerla más adelante, dado

que al ir cambiando el panorama procesal y

probatorio pueden ir también alterándose las

percepciones de cada uno y sus respectivas

pretensiones. De la misma forma, a medida

que avanza la audiencia, el funcionario va

adquiriendo mejor conocimiento del asunto,

con lo cual va también generando nuevas

posibilidades de arreglo y debe ir proponiendo

“fórmulas de arreglo, sin que ello signifique

prejuzgamiento”, hasta la emisión de la sen-

tencia, pues, es de insistir, el precepto incluye

cualquier etapa.

. Interrogatorios de parte

De acuerdo con el artículo 372, el juez, en la

audiencia inicial, una vez surtida la etapa de

conciliación, debe interrogar oficiosa, obli-

gatoria y exhaustivamente a demandantes y

demandados.

Este es un deber ineludible del funcionario, que

se entronca directamente con el contenido del

numeral 4 del artículo 42, –pues el juez está

obligado a emplear sus poderes oficiosos para

verificar los hechos alegados–, y que repre-

senta una aplicación particular de la fuerte

dirección judicial procesal propia de la orali-

dad, comoquiera que el objetivo de la audiencia

resulta más cercano cuanto más interés ponga

el fallador en la investigación de los fundamen-

tos factuales aducidos. Se busca con él que el

juzgador inquiera por su propia iniciativa, sin

que sea menester la solicitud ni la sugerencia

de ninguno de los sujetos procesales, directa y

personalmente a cada uno. Es, como la norma

indica, una actividad oficiosa y obligatoria para

el director de la audiencia, cuya inobservan-

cia le puede acarrear gravosas consecuencias,

además de la pérdida de la oportunidad de

reducción de trámites y tiempo.

Puesto que bajo la concepción del Código

General del Proceso el interrogatorio no

cumple exclusivamente la función de extraer la

confesión, sino también la de obtener de cada

parte la versión de los hechos que interesan

al asunto –pues son ellas quienes mejor los

conocen–, con la idea de valorarla y tenerla en

cuenta según dicten las reglas de apreciación

racional de la prueba (último inciso art. 191)

el juzgador ha de poner especial cuidado en

preguntar a cada una sobre todo el conjunto

fáctico de que pueda ser conocedora y en obte-

ner respuestas completas, concretas y claras

hasta precisarlo, en la medida de lo posible.

Huelga decir, ha de ser exhaustivo.

El momento procesal destinado para llevar

a efecto esta etapa de la audiencia está ubi-

cado, precisamente, después de realizada la

conciliación, pero antes de que se produzca

la fijación del litigio y el subsecuente decreto

de las restantes pruebas, dado que el producto

de ella se ha de convertir en elemento deter-

minante del contenido de esas otras fases, pues

de lo referido por las partes en sus respectivas

declaraciones fluye el haz de hechos en que se

encuentran concordes, así como aquellos en

que aparecen discrepantes y los que resultan,

por efecto de confesión o de mutua correspon-

dencia, ya demostrados.

La práctica de esa prueba comienza con las

interrogaciones del juez, exhaustivas, según

ya se dejó dicho, una vez que se ha recibido

al declarante el juramento de no faltar a la

verdad. Continúa con las que ha de realizar

la parte contraria, bajo las formalidades esta-

blecidas en los artículos 202 y 203, según los

cuales no serán más de 20, pese a que el juez

sí puede adicionar las que estime convenientes

y en el orden que le parezca mejor, interrum-

piendo, si es del caso, al que inquiere, así como

al inquirido, siempre con la mira puesta en la

verificación de los hechos materia del proceso

y en la más justa resolución del conflicto.

Algunas de las preguntas que realicen las partes

deben ser eliminadas, bien porque el juez

advierta, motu proprio, la respectiva causal de

exclusión, ora porque el interesado la alegue. El

régimen de objeciones responde a un númerus

clausus, esto es a un grupo limitado de causales

que impiden hacer la respectiva interrogación

y que están expresamente consagradas en la

norma, puesto que si así no fuera, se pondría

en riesgo el ejercicio del derecho de defensa

y el de contradicción. En otros términos, no

es permisible que las partes aduzcan, en la

diligencia, causales distintas de las legalmente

consagradas.

Las preguntas “que no se relacionen con la

materia del litigio”(art. 202, inc. 3), han de ser

descartadas, como quiera que no entrañan sino

dilación innecesaria en la audiencia e imponen

distracción y desorden, así como deben ser

excluidas, por similares motivos, las incondu-

centes, esto es, las que no pueden llevar a la

demostración de los hechos cuya acreditación

se intenta; las manifiestamente superfluas,

vale reseñar, aquellas que de manera evidente

y palmaria resultan inútiles para los fines del

interrogatorio, luego debe tenerse en este

caso especial cuidado porque puede suceder

que una pregunta aparentemente innecesaria

resulte verdaderamente importante; las ya

contestadas, en la misma diligencia o en actos

anteriores; y, por último, las que no aparezcan

claras y precisas, pues dificultan la respuesta e

impiden verificar su conducencia, pertinencia

y utilidad.

Quien objeta una pregunta no está obligado

a manifestar, ni se le deben admitir, los argu-

mentos que le sirven de sustento, así como no

debe explicar sus razonamientos, puesto que

ello únicamente serviría para dilatar de manera

innecesaria la audiencia. Cuando se advierta la

posible presencia de un motivo de exclusión, el

interesado “se limitará a indicar la causal”, dice

textualmente la norma (art. 202, inc. 4), con lo

cual queda claro que, como atrás se dijo, no se

admite ninguna expresión diferente al señala-

miento concreto, preciso y claro de la causal,

sin argumentación, ni ilustración alguna.

El juez, mediante auto no susceptible de ningún

recurso, de plano, sin cumplir el postulado de

bilateralidad de audiencia, esto es, sin correr

traslado a la parte contraria, por razones que

son obvias pues no debe demorarse de manera

redundante el debate, decide acerca de la admi-

sibilidad de la cuestión, en ejercicio claro de la

dirección judicial formal y en cumplimiento del

deber consagrado en el numeral 1° del artículo

42, consistente en velar por la rápida solución

356 357

del conflicto, impedir la dilación y procurar la

mayor economía procesal.

Las preguntas pueden ser asertivas o no serlo.

Dicho en otras palabras, pueden hacerse para

que se respondan afirmativa o negativamente –

si o no–, con respecto al concreto hecho por el

que se indaga, a pesar de que luego de respon-

didas se admita o, incluso, se exija por el juez

una explicación o complementación. También

se hacen con el propósito de obtener un relato

o una ilustración, caso en el cual, por no tener

la condición de asertivas, deben ser contesta-

das conforme al pedido, pero “concretamente

y sin evasivas”, puesto que, vale la pena insistir,

cualquier innecesaria narración, descripción,

calificación o abundamiento perjudican la

economía procesal y la debida celeridad, en

tanto retardan el trámite e imponen indeseable

desorden, al tiempo que pueden inducir al juez

a seguir caminos diversos de los que lo han de

llevar a una afortunada sentencia.

Tratándose de cualquier tipo de cuestiones,

sean asertivas o no, el juzgador, en ejercicio de

las facultades de director procesal, puede y si el

caso lo merece, debe pedir “explicaciones sobre

el sentido y los alcances de las respuestas” (art.

203, inc. 5), dado que, como acertadamente

se ha afirmado, en un escenario de oralidad el

fallador va construyendo, lentamente, durante

el trascurrir de la audiencia el sentido de su

decisión final, razón por la cual está investido

de las facultades que el cumplimiento de tal

deber requiere.

La negativa a responder, así como las respues-

tas evasivas, son sancionadas por la ley con la

presunción de certeza sobre los hechos sus-

ceptibles de confesión o con el valor de indicio

grave en contra del interrogado, según el caso,

de conformidad con las reglas incluidas en el

artículo 205.

Cuando se trata de preguntas afirmativas,

contenidas en el interrogatorio escrito que pre-

sente la parte solicitante de la prueba, se han de

presumir ciertos los hechos sobre los que ellas

versen, esto es, se deben tener como demostra-

dos cabalmente los preguntados de ese modo.

En el caso en el que, no habiendo interrogatorio

escrito, se pregunta asertivamente de manera

oral y el absolvente no responde acerca de los

“hechos que deba conocer” como parte o como

representante de una de ellas, la presunción se

deduce frente a los datos factuales contenidos

en la demanda –cuando el absolvente es el

demandado–, en las excepciones de mérito –si

se trata del demandante– o en las contestacio-

nes, pues, como se advierte, comporta rebeldía

no ofrecer respuesta sobre aspectos de los que

se tiene noticia o se debe tener. Es esa actitud,

la de contumacia, la que legitima semejante

sanción.

Ahora, si no responde los interrogantes no

asertivos, sin importar si se hallan por escrito o

si se hacen oralmente, siempre que los hechos

a que ellos aluden deban ser conocidos por

él, la consecuencia es la de apreciar ese com-

portamiento como indicio grave en su contra;

pero, como fluye de lo dicho, si el declarante

no contesta las preguntas acerca de hechos que

no está obligado a saber o definitivamente no

conoce, sea que se le indague asertivamente

o no, ninguna desaprobación está llamada a

prosperar, como que no existe en el fondo de

la conducta un motivo desleal o reprochable.

Si el hecho no admite prueba de confesión, la

negativa a responder o la respuesta evasiva que,

en últimas, es una forma de negarse, se sancio-

nan con el indicio grave en contra de la parte

respectiva.

La inasistencia injustificada del citado a la

audiencia genera las mismas consecuencias

que se producen ante la negativa a responder,

acabadas de examinar. Sin embargo, resulta

fundada en dos eventos, el primero de los

cuales acontece cuando antes de la audiencia se

presenta prueba siquiera sumaria de una justa

causa que haya impedido la presencia, la cual

califica el juzgador mediante auto no suscepti-

ble de ningún recurso, luego de verificarla por

el medio más expedito, si lo considera necesa-

rio; de suerte que al juzgador se le hace entrega

de una particular confianza al permitírsele

determinar la justeza de la causa invocada y

acreditada por el interesado, pero se le ofrece,

para el mejor cumplimiento de su cometido, la

herramienta de verificación de tal razón, en la

forma que resulte más fácil y eficaz.

El segundo sucede cuando dentro de los tres

días siguientes a la audiencia el citado demues-

tre, con prueba siquiera sumaria, un motivo

consistente en fuerza mayor o caso fortuito, el

cual, como en la hipótesis anterior, puede ser

verificado expedita y judicialmente, así como

debe ser resuelto por medio de auto también

irrecurrible. Nótese que en esta eventualidad la

justificación emerge más exigente, pues ya no

se puede alegar cualquier causa justa, sino que

es menester aducir y acreditar caso fortuito o

fuerza mayor.

El número de preguntas que puede la parte

formular es de hasta veinte, aunque para el

juzgador no hay límite. Cada una debe refe-

rirse sólo a un hecho y si contiene varios ha

de dividirla el juez para que se respondan por

separado, así como debe tener en cuenta esa

división para determinar el número de pre-

guntas permisibles. Cuando el absolvente no

entienda la pregunta, el funcionario, en su cali-

dad de director de la audiencia, es el llamado a

ofrecer las explicaciones a que haya lugar. Los

litisconsortes facultativos pueden interrogar

también, caso en el cual, aunque la norma no

lo diga expresamente, la declaración adquiere

todos los visos de la testimonial, por cuanto

bajo esa figura el absolvente no es más, frente

a la relación trabada entre el interrogador y

su contraparte, que un tercero y, por tanto,

su exposición no puede ser diferente a la que

cualquier sujeto en su posición rendiría. Si,

cual ocurre, ello es así, no caben las sanciones

procesales ante la negativa a responder.

. Fijación del litigio

Esta etapa es de señalada importancia para la

eficiencia procesal, como quiera que de ella

depende en gran medida el éxito de las fases

que la suceden, porque si se adelanta satisfacto-

riamente puede abreviar significativamente la

práctica probatoria subsiguiente y el contenido

de la sentencia; más si lo contrario ocurre, esto

es, si su realización no se adecua a las finalida-

des de la norma, el proceso se puede prolongar

innecesaria e inútilmente y generar desgaste

entre todos los sujetos procesales también sin

necesidad real.

Ella supone la determinación de los hechos que

en ese momento se encuentran acreditados,

siendo relevantes, y de los que también en ese

instante están carentes de demostración y son

pertinentes; todo, con el designio de no decre-

tar y practicar pruebas frente a enunciados

fácticos irrelevantes o debidamente probados,

sino, exclusivamente en torno de aquellos que

aparecen necesarios para decidir y no estable-

cidos aún; elucidación que corresponde a las

partes, en tanto son ellas las que han de decir

cuáles son los hechos con que cada una está

de acuerdo, siempre que sean susceptibles de

prueba de confesión.

Así, cada una indica los aspectos fácticos que

admite como acreditados, ya porque de su

eventual confesión aflore, ora porque estime

que del caudal probatorio fluye esa conclu-

sión; mas, constituye deber judicial generar

un comportamiento comprometido con esa

causa, evitando cumplir la mera formalidad

y buscando que en la medida de lo posible se

produzca, con su requerimiento, la admisión

de hechos por cada una de las partes y el

acuerdo entre ellas frente a algunos, lo que no

obsta para que, de no gestarse ese concierto, el

juzgador cumpla su función fijando, él mismo,

el objeto del litigio que, al decir del precepto,

se satisface “precisando los hechos que con-

sidera demostrados y los que requieran ser

probados”, a fin de que en la posterior labor

de decreto probatorio se niegue la práctica de

todas aquellas destinadas a acreditar tópicos

estimados fuera del objeto.

Puesto que el desempeño de esa tarea de fija-

ción del objeto, cuando no aflora el consenso,

implica la expresión de un acto de voluntad

del juzgador, es palmario que nace un auto y

que, en virtud de las reglas generales, puede

ser recurrido por el sendero de la reposición,

al paso que le queda vedada la apelación, pues

no existe norma especial que lo permita. No

obstante, no quiere el legislador que tal deter-

minación resulte carente de ataque, sino que

exista solo una oportunidad y no varias, razón

por la cual, como desde antes se sabe, procede la

alzada contra el proveído que impide el decreto

de algún medio, negativa que, seguramente en

multitud de asuntos, puede estar fincada en

la mencionada fijación. Así pues, si tal tarea

disgusta a las partes es apelable cuando lleva a

negar el decreto de alguna prueba.

. Control de legalidad

En esta fase la finalidad esencial es purificar de

vicios, nulidades o irregularidades que pudie-

ran impedir el desarrollo y conclusión válidos

del proceso, razón por la cual se espera del

358 359

juez el comportamiento destinado a realizar el

saneamiento que en cada caso corresponda, si

es que hay lugar a ello, involucrando, natural-

mente, a las partes, a fin de que ellas colaboren

en el descubrimiento de las eventuales falen-

cias y en la asunción de las medidas necesarias

para contrarrestar sus efectos y seguir adelante

el trámite; de esa forma, además, se justifica el

postulado según el cual en adelante, “salvo que

se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar

en las etapas siguientes” nulidades ni vicios.

. Decreto de pruebas

Se trata de un auto oral, apelable si niega

ordenar o practicar algún medio pedido, que

se notifica en estrados sin más formalidad

que el hecho de su pronunciamiento en alta

voz. Mediante él se dispone la realización de

las pruebas necesarias para demostrar los ele-

mentos fácticos considerados relevantes y no

probados en la fijación del litigio; también por

él se prescinde de las relacionadas con los que

en esa etapa se estimaron debidamente pro-

bados, pues, como brota palmario, si alguna

de las afirmaciones fue ya demostrada, carece

de sentido y fundamento efectuar actividad

probatoria para acreditarla cuandoquiera que

únicamente se lograría dilatar el proceso.

De conformidad con el último inciso del nume-

ral 10 del artículo 372, en “los procesos en que

sea obligatorio practicar inspección judicial, el

juez deberá fijar fecha y hora para practicarla

antes de la audiencia de instrucción y juzga-

miento”, lo cual supone que en el momento

del decreto de pruebas en la audiencia inicial se

tenga en cuenta que tal diligencia ha de suceder

en el ínterin formado entre esa inicial y la de ins-

trucción, creándose así tres instantes distintos

en un mismo proceso, lo cual atenta contra la

debida concentración consagrada en el artículo

5; luego, surge perfectamente posible ordenarla

en el mismo auto en que se cita a la mencio-

nada audiencia inicial a fin de que se surta con

la de instrucción, en un solo acto, después de

celebrado tal reconocimiento, como también es

permitido que, en los procesos de pertenencia

y de servidumbre, se adelante en la señalada

inspección, en el respectivo inmueble, todo el

contenido de las dos audiencias y se emita sen-

tencia, como disponen el inciso 2 del numeral 9

del artículo 375 y el parágrafo del artículo 376,

todo ello con asiento en el principio de flexibili-

dad que inspira el Código y emerge del régimen

de oralidad en que se apoya.

Con respecto al dictamen pericial es de recor-

dar que las partes, en términos generales, lo

aportan por escrito con la demanda o con su

contestación y que, por tanto, lo que el juez

hace en el momento procesal de que se viene

hablando no es más que ordenar tenerlo en

cuenta y disponer la comparecencia del perito

a la audiencia si fue solicitada, de conformidad

con el artículo 228. Sin embargo, es probable

que, a voces de los preceptos 230 y 231, el falla-

dor, de oficio, disponga la realización de una

experticia, caso en el cual la audiencia deberá

ser citada para una fecha posterior a los diez

días de haber sido presentada por escrito, tér-

mino con que cuentan las partes para adelantar

los estudios y análisis pertinentes, así como

para preparar sus cuestionamientos, pues la

contradicción a que ellas tienen derecho se ha

de surtir en tal sesión.

. Práctica de pruebas

Una vez concluido el decreto de las pruebas se

inicia la etapa de su práctica, sea que ocurra en

la misma sesión –si se trata de proceso verbal

sumario o si se han unido las dos, inicial y de

instrucción y juzgamiento, en la diligencia de

inspección judicial o por concentración, según

se advirtió ya– o en la segunda, después de ago-

tada la primera. En ella se interroga a las partes,

si es que no asistieron a la primera y justificaron

su ausencia; se produce la contradicción de los

dictámenes periciales dispuestos de oficio y de

los aportados por ellas cuando han solicitado

preguntar en esta ocasión; se reciben las decla-

raciones testimoniales de los sujetos presentes

y se prescinde de las de quienes no asistieron;

se practica la exhibición documental, cuando

procede y, en fin, se recolectan todas las que

hayan sido ordenadas.

Concluida la fase de interrogación al perito

sobre sus conocimientos, su experiencia y su

imparcialidad (art. 235, inc. 4) en el evento

concreto, vienen las inquietudes de las partes

y del funcionario en torno del dictamen en sí

mismo, en cuanto a sus conclusiones y sus fun-

damentos, así como frente a los experimentos,

exámenes, metodología utilizada, investiga-

ciones, etc., para cuya intervención tuvieron

tiempo de preparación las partes y el mismo

juzgador, pues hay suficiente entre la presen-

tación del escrito contentivo del concepto y

la fecha de la audiencia, luego, como brota al

pronto, se erige en responsabilidad de cada uno

la utilización de ese interregno para estudiar el

informe, hacer los análisis correspondientes

y llegar con ideas claras a la sesión pública,

teniendo en cuenta que ni antes ni durante

ni después “habrá lugar a trámite especial de

objeción del dictamen por error grave”.

La contradicción de la experticia se limita,

entonces, a evidenciar en la audiencia los erro-

res en que se dice que ha incurrido el auxiliar,

mediante la formulación de preguntas y la

obtención de respuestas aclaratorias o comple-

mentarias de la opinión escrita, sin que resulte

viable adelantar incidente o tramitación alguna

–ni, mucho menos, decreto y práctica de prue-

bas– enderezada a demostrar el error grave,

como quiera que constituye altísimo valor en

un escenario de oralidad, según se dejó antes

dicho, la concentración procesal que impide

suspensiones, aplazamientos o interrupciones,

de donde, aunque cabe aducir la presencia

del mencionado error en calidad de grave, su

prueba está circunscrita a lo que en esa reunión

pudiera demostrarse.

A continuación, se reciben las declaraciones

de los testigos presentes y se prescinde de

las demás, cual indica el literal b del nume-

ral 3 del artículo 373, reiterativo del sentido

del numeral 1 del artículo 218, aserción que

muestra, otra vez, la importancia grande, para

el legislador, del postulado de concentración

procesal, cuya finalidad está en la eficiencia y

en todas las ventajas originadas en la unidad

de acto, huelga decir, en el hecho de adelan-

tarse todo el debate probatorio mediante una

sola sesión; sin embargo, de conformidad con

los numerales 2 y 3 de la citada norma, y en

virtud de que el valor justicia debe prevalecer,

el Código permite tres hipótesis en las que es

posible adelantar otros esfuerzos a fin de reci-

bir las declaraciones de personas que interesan

a la causa.

Por un lado, “si el interesado lo solicita y el

testigo se encuentra en el municipio”, el juez

puede ordenar la conducción por la policía a la

audiencia, caso en que, como se ve, se impone

la satisfacción de tres requisitos concomitan-

tes: que la parte lo pida, que el declarante se

halle en el municipio y que el juzgador lo dis-

ponga. Por el otro, si no es posible convocarlo

para la misma audiencia, y “se considere funda-

mental su declaración”, se puede suspender a

fin de lograr su asistencia en oportunidad pos-

terior, mas, como se observa, resulta menester

que, en este preciso evento, el juez realice

una ponderación entre lo fundamental que se

estima la versión del sujeto y el rompimiento

de la concentración. Por último, oficiosamente

puede el fallador, merced a su calidad de direc-

tor procesal, como tantas veces se ha insistido,

disponer, cuando “lo considere conveniente”,

la mencionada conducción, aún sin pedido de

algún interesado, o suspender la sesión y orde-

nar citarlo para próxima ocasión.

Una vez que el funcionario concluye su inte-

rrogación al testigo, las partes, empezando

por quien solicitó la prueba, tienen derecho a

contradecirla mediante sus respectivas inter-

venciones e, incluso, a interrogar nuevamente,

por una sola vez, en el mismo orden, pero, dice

la norma, únicamente con fines de aclaración y

refutación, lo cual, como se observa, elimina la

posibilidad de extraer hechos nuevos, pues, esa

segunda ronda de intervenciones se justifica

cuando de ahondar en lo expuesto antes por el

testigo se trata, sea para que aclare sus dichos

o para que se le puedan contradecir mediante

más averiguación.

El que se haya arribado a este momento proce-

sal en que las partes tienen el uso de la palabra

no impide que el juez vuelva a interrogar, si le

parece necesario, pues, de un lado, no hay un

orden formalmente establecido que le cierre

esa posibilidad y, de otro, como tantas veces

se ha sostenido, su calidad de director de la

audiencia –y de hacedor permanente de la sen-

tencia–, le impone esa facultad que al mismo

tiempo constituye un deber.

De conformidad con el artículo 220, se han

de rechazar “las preguntas inconducentes, las

manifiestamente impertinentes y las super-

fluas”, también “las que tiendan a provocar

conceptos del declarante, salvo que sean nece-

sarios para aclarar sus percepciones” o cuando

se trate de personas “especialmente calificadas

por sus conocimientos”; tampoco se han de

permitir las sugestivas.

360 361

Quien objeta una pregunta no está obligado

a manifestar, ni se le deben admitir, los argu-

mentos que le sirven de sustento, así como no

le es dado explicar sus razonamientos, puesto

que ello únicamente serviría para demorar de

manera innecesaria la audiencia. Cuando se

advierta la posible presencia de un motivo de

exclusión, el interesado “se limitará a indicar la

causal”, dice textualmente la norma (art. 220,

inc. 4), con lo cual queda claro que, como atrás

se dijo, no se admite ninguna expresión dife-

rente al señalamiento concreto, preciso y claro

de la causal, sin argumentación, ni ilustración

alguna.

El juez, mediante auto no susceptible de

ningún recurso, de plano, sin “necesidad de

motivación”, sin cumplir el postulado de

bilateralidad de audiencia, esto es, sin correr

traslado a la parte contraria, por razones que

son obvias pues no debe demorarse de manera

redundante el debate, decide acerca de la admi-

sibilidad de la cuestión, en ejercicio claro de la

dirección judicial formal y en cumplimiento del

deber consagrado en el numeral 1° del artículo

42, consistente en velar por la rápida solución

del conflicto, impedir la dilación y procurar la

mayor economía procesal.

. Alegatos de conclusión

Al término de la práctica de pruebas nace la

época de los alegatos de las partes, en la que

cada una cuenta con la posibilidad de interve-

nir “hasta por veinte (20) minutos”, empezando

por el demandante y continuando con el

demandado; luego intervienen “las demás

partes”, dice textualmente la norma.

. Sentencia

Es regla general que viene envuelta en todos los

postulados propios de oralidad, que la senten-

cia ha de proferirse en audiencia, en forma oral

e inmediatamente, en la medida en que así se

honra y se cumple la concentración procesal

unidad de acto–, la inmediación, la publici-

dad y, además, se obtiene el mejor resultado,

merced a la percepción directa del juzgador,

insumo fundamental. Esto es, siempre que

sea posible, y ello depende en gran medida

del juzgador, éste debe pronunciar su fallo,

de viva voz, una vez que se han satisfecho los

pasos anteriores y la audiencia se halla a punto

de concluir; pero puede acontecer que las

particulares circunstancias del proceso exijan

“decretarse un receso hasta por dos (2) horas”,

en cuyo caso, y a modo de primera excepción

frente a la norma general de sentencia oral

inmediata, se puede acudir a esa razonable

autorización de la ley, lesiva de la concentra-

ción pero bondadosa ante el reconocimiento de

un hecho de especial connotación. Igualmente,

una segunda salvedad, consistente en dictar

sentencia dentro de los diez (10) días siguientes

a la conclusión del debate probatorio, aparece

como viable cuando “no fuere posible dictar

la sentencia en forma oral”. Mas, por haber

finalizado la audiencia no es procedente ya

manifestar la decisión oralmente y se deberá,

consecuentemente, expresar por escrito y noti-

ficar de acuerdo con las normas pertinentes.

El acogimiento de esta opción está subordi-

nado a la satisfacción previa de un cúmulo de

requisitos ineludibles: a) el funcionario debe

“dejar constancia expresa de las razones con-

cretas” que lo llevan a actuar de esa manera,

lo cual implica manifestarlas de viva voz ase-

gurándose de que hagan parte de la grabación

y de que los asistentes las hayan oído entera y

claramente, dado que se trata de una salvedad

a la regla general y de una permitida vulne-

ración de la concentración, la inmediación y

la publicidad. Tales razones han de ser “con-

cretas”, esto es, no generales manifestaciones

ni formales convencionalismos, sino motivos

que, en el caso específico, lleven a la decisión;

b) es preciso “informar a la Sala Administrativa

del Consejo Superior de la Judicatura”, acerca

de la resolución asumida, deber que se cumple

adecuadamente si de inmediato se remite el

correspondiente oficio a esa entidad, en el

que se dé cuenta del hecho y, obviamente de

los motivos que sirven de apoyo y, c) anunciar

el sentido del fallo “con una breve exposición

de sus fundamentos”, actividad que comporta

la exposición precisa y clara de la decisión,

así como de los motivos esenciales en que se

sustenta, de donde se concluye que, como

la sentencia se ha de emitir por escrito en el

futuro, no es menester ahora profundizar en

cada uno de los tópicos, sino, exclusivamente,

hacer la “breve” presentación de lo resuelto y

de su cimiento argumental.

Para exponer en orden y con claridad las parti-

cularidades que tiene el proceso monitorio en

el Código General del Proceso (CGP), se divi-

dirá la exposición en dos capítulos:

En la primera parte las generalidades, con

la evolución histórica y un resumen sobre el

derecho comparado. Hay que advertir que

el CGP no siguió una sola fuente, sino que

se combinaron sistemas pensando en lo más

conveniente, fácil, eficaz y práctico para la

sociedad colombiana.

En el segundo capítulo la forma como el pro-

ceso monitorio quedó regulado en el CGP: su

clasificación dentro de los otros procesos, los

requisitos que determinan la procedencia del

monitorio, ¿qué debe contener la demanda y

por qué?; el trámite del proceso que incluye

especialmente las diferentes opciones que

tiene el deudor frente a la intimación o reque-

rimiento de pago, alternativas que determinan

las siguientes etapas procesales; la vigencia y un

paralelo para individualizarlo y diferenciarlo de

otras figuras o instituciones.

. Generalidades

El proceso monitorio se enmarca dentro de las

medidas de tutela privilegiada del crédito del

CGP, como la sistematización de la realización

especial de la garantía, la unificación del trámite

de excepciones del ejecutivo con el declarativo,

la facultad para que el juez investigue bienes

del deudor, la interrupción de la prescripción

extintiva o liberatoria por requerimiento del

acreedor, la prohibición de reconocer defectos

formales del título ejecutivo, la eventualidad de

transformar el proceso ejecutivo en declarativo

si por reposición se revoca el mandamiento de

pago y muchas otras más.

El CGP se caracteriza, entre otros aspectos,

por la eficacia de los procedimientos, para que

cumplan su objeto de hacer efectivos los dere-

chos reconocidos en la ley sustancial.

La posibilidad de exigir el cumplimiento o eje-

cución es una característica fundamental de

la obligación, que le da categoría, tanto en el

campo moral, como en el jurídico. Para el efecto,

los ordenamientos procesales deben garantizar

una tutela judicial efectiva al acreedor, porque

si el deudor a su antojo puede dejar de cumplir,

no existe un vínculo obligatorio, sino una simple

liberalidad, una contingencia de buena voluntad

o generosidad.

El cumplimiento de las obligaciones tiene una

extraordinaria importancia social y econó-

mica, al procurar la satisfacción de necesidades

mediante la interrelación de sujetos que inter-

vienen en la circulación y distribución de bienes

y servicios, en beneficio y utilidad del desarro-

llo de la comunidad. En palabras de Galgano:

“cuando mayor sea el porcentaje de obligaciones

cumplidas, tanto mayor será el beneficio para

todo el sistema económico, ya que cumplir las

obligaciones significa incrementar la circulación

de la riqueza, aumentar la producción de bienes

y servicios, en una palabra, contribuir al desa-

rrollo económico”1.

En gran medida el adecuado funcionamiento del

aparato jurisdiccional de los Estados se trasluce

en la posibilidad real de hacer efectivos los dere-

chos reconocidos en el derecho sustancial2. La

tutela judicial efectiva, que es uno de los pilares

1 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones.

Tomo I, Concepto, estructura y vicisitudes. Editorial

Universidad Externado de Colombia. Bogotá-Colombia.

Tercera edición, 2007.2 MAYER, Ernesto. El antiguo derecho de obligaciones

español según sus rasgos fundamentales, en revista de

historia del derecho. Onceava edición. Cáceres: Uni-

versidad de Extremadura, 2005. “…cuanto más culto es

un derecho, tanto más se desarrolla en él la tendencia

a proporcionar una satisfacción económica al acreedor.”

pp. 11-317.

xiv. El proceso monitorio

Ulises Canosa Suárez*

* Abogado de la Universidad Libre de Colombia.

Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano

de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoame-

ricano de Derecho Procesal. Miembro de la Academia

Colombiana de Jurisprudencia y del Colegio de Aboga-

dos Comercialistas. Profesor de Derecho Procesal Civil

y Derecho Probatorio. Miembro de la Comisión Redac-

tora y Revisora del CGP.

362 363

fundamentales del Estado de Derecho, porque

irradia todo el sistema jurídico de una nación,

resplandece con especial fulgor si los asociados

cuentan con procesos que permitan la efectivi-

dad de sus derechos sustanciales, propósito que

se facilita singularmente con el nuevo proceso

monitorio de Colombia.

Este nuevo proceso, para obligaciones en

dinero, de naturaleza contractual, determinada

y exigible, que sean de mínima cuantía, es una

medida de acceso a la justicia para acreedores de

pequeñas y medianas cuantías que no pueden o

no acostumbran, por diversas razones, docu-

mentar sus créditos en títulos ejecutivos y que,

con las alternativas procesales actuales, difíci-

les, demoradas y costosas, prefieren darlo todo

por perdido.

Piénsese en la persona o el comerciante que

vende bienes de bajo valor o presta servicios de

menor costo, que lleva sus cuentas en cuader-

nos, libretas o en general papeles domésticos.

Al proceso ejecutivo solo accede el acreedor

que cuenta con pagarés, cheques, letras de

cambio, contratos de mutuo u otros sofistica-

dos documentos que hacen plena prueba de

una obligación expresa, clara y exigible.

La nueva institución permitirá, sin documentos,

con la declaración del demandante, en forma

rápida y fácil, obtener un requerimiento judi-

cial de pago y, ante el silencio del demandado,

acceder a la ejecución. A diferencia de lo que

sucede con la generalidad de los procesos decla-

rativos, en el monitorio hay una inversión del

contradictorio, porque la fase de conocimiento

solo se abre si hay oposición. La controversia

quedará resuelta conclusivamente luego de una

audiencia en la que se intentará la conciliación

y se practicarán pruebas, con una sentencia con

efectos de cosa juzgada.

. Evolución histórica

Un aspecto a resaltar del progreso en la ejecu-

ción, para la comprensión de las instituciones

actuales, como el proceso monitorio, es que

antes del siglo V se exigía la declaración previa

de responsabilidad mediante el procedimiento

de cognición o, excepcionalmente, la confesión

expresa del deudor sobre la obligación, origen

remoto del interrogatorio de parte como

prueba anticipada del título ejecutivo.

En ese entonces no se concedía a los docu-

mentos contractuales mérito ejecutivo. La

regla general era la imposibilidad de acudir a

un procedimiento de ejecución sin la sentencia

del declarativo o, excepcionalmente, sin la con-

fesión anticipada de la obligación.

En el derecho germánico del siglo V d. C. se

conoció la primera aproximación a la posibili-

dad de ejecución con documentos de las partes

siempre que mediante un convenio expreso o

“Pacto de Wadiatio”3 se concertara el mérito

ejecutivo.

La estipulación empezó a incluirse en los

contratos por los notarios españoles de la

baja edad media4, en los siguientes términos:

“Damos poder a todos y cualesquiera jueces y

justicias, ante quien la presente carta fuere pre-

sentada, para que sobre lo contenido en dicha

carta haga ejecución en nuestras personas y

bienes, así y tan cumplidamente como si contra

nosotros fuese dada sentencia definitiva por

juez competente, y fuese por nosotros consen-

tida y pasada en autoridad de cosa juzgada”5.

La ejecución surgía del pacto ejecutivo, no del

contenido del título.

Estos antecedentes cimientan la aparición del

juicio ejecutivo en España, inicialmente en

ordenamientos regionales, unificados en la lex

toletana de 1480 de los Reyes Católicos, que

contienen los elementos del proceso ejecutivo

como hoy lo conocemos: (i) títulos ejecutivos

distintos a las sentencias declarativas; (ii) rápida

emisión de una orden de pago (mandatum de

solvendo); (iii) agilidad en la sustanciación y

en práctica de cautelas; (iv) plazos preclusivos

3 PRIETRO CASTRO FERRANDIZ, Leonardo. Derecho

procesal civil. Madrid España: editorial revista de

derecho privado, 1948. p 189. Dicha declaración se for-

malizaba en presencia de testigos con la entrega de un

objeto simbólico (wadia o pequeña rama). 4 http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/

cont/89/art/art13.htm (Consulta: febrero 10 de 2008).

Con la introducción de este tipo de cláusulas se lograba

la ejecución sin tramitar el proceso declarativo, “com-

plicado, lento y formalista y, por tanto, originador de

un elevado coste”. MONTERO AROCA, Juan. Síntesis

de Derecho Procesal Civil Español. Boletín Mexicano

de Derecho Comparado, México, UNAM, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, Nueva Serie, año XXX, núm.

89, mayo-agosto de 1997. 5 MONTERO AROCA, Juan. La herencia procesal espa-

ñola. México-México: Universidad Autónoma de

México, 1994. ISBN 968-36-3496-6. p. 84.

para la proposición de excepciones; y (v) facul-

tades al juez para el rechazo de actuaciones

impertinentes o dilatorias.

Las normas y estructura general del proceso

ejecutivo español, con algunas modificaciones,

se mantuvieron vigentes varios siglos en los pue-

blos latinoamericanos. Los ordenamientos que

se fueron expidiendo las siguieron de cerca, pero

los procesos eminentemente escritos las estro-

pearon y los procesos ejecutivos se tornaron

ineficientes, desconcentrados y lentos, compli-

cados, fragmentarios y carentes de inmediación,

fiel reflejo de un sistema procesal formalista que

hoy está revaluado en la mayor parte del mundo

civilizado.

En la Italia del siglo XIII se dio un paso defi-

nitivo hacia la consolidación del moderno

proceso ejecutivo cuando fueron introducidas

reformas a los estatutos de las ciudades mer-

cantiles, que incluyó un procedimiento que

permitía ejecutar créditos sin que mediara

la cláusula notarial sobre el pacto ejecutivo,

ni la previa sentencia condenatoria, siempre

que el documento que los incorporara hiciera

plena prueba de la existencia de una obligación

expresa, clara y exigible, concepto moderno del

título ejecutivo6 adoptado en los artículos 488

del CPC y 422 del CGP.

Y estos juristas italianos del Siglo XIII se pre-

guntaron ¿qué hacer con los acreedores que no

obstante su calidad de titulares de un derecho

de crédito expreso, claro y exigible de cobrar

una suma líquida de dinero, no cuentan con

un documento que reúna las precisas condi-

ciones de título ejecutivo, es decir con aquellos

acreedores que no tienen un documento que

haga plena prueba contra el deudor? Para estos

acreedores idearon en el Siglo XIII el proceso

monitorio que se extendió por toda Europa y

estamos recibiendo en Colombia y otros países

iberoamericanos ocho siglos después7.

6 SOBERANES Y FERNÁNDEZ, José Luís. Historia del

juicio ejecutivo. México-México. Editorial Universidad

Nacional Autónoma de México, 1977. ISBN. 4173. p. 7.7 Autores como Jordi Nieva-Fenoll afirman que son dis-

persos los antecedentes del proceso monitorio, que

“no es fácil hallar vestigios del procedimiento monito-

rio antes del siglo XIV y mucho menos fuera de Italia”.

Agrega que “no debió constituir procedimiento especial

alguno en sus inicios” y que “no es más que una fase del

procedimiento declarativo ordinario de la época, que

en caso de deudas de dinero se debía de sustanciar más

La consolidación del proceso monitorio en esta

parte del mundo también se enmarca dentro del

movimiento reformador que floreció a partir del

siglo XVIII, como fruto del desarrollo jurídico

posterior a la Revolución Francesa de 1789,

cuando surge una avasalladora corriente de

renovación procesal, con numerosos puntos de

encuentro entre los sistemas del “common law”

y los del “civil law”, que de antaño transitaban

en direcciones opuestas8.

Sobre la base de la constitucionalización de las

garantías procesales de todo orden y el regreso

a la oralidad, en todas partes se aspira contar

con procesos que verdaderamente garanticen

la efectividad de los derechos sustanciales, con

acceso, rapidez y eficacia, características todas

que reúne el proceso monitorio, desterrando

obstáculos excesivos o irrazonables, sin desme-

dro del derecho al debido proceso. Los viejos

sistemas y sus arcaicas estructuras procesales

predominantemente formalistas y escritas del

ejecutivo de antaño ya no satisfacen las nece-

sidades de justicia civil de la sociedad de estos

tiempos, porque no acoplan armónicamente

con el nuevo mundo, ni con el nuevo derecho.

Si bien ningún ordenamiento procesal puede

precaver los incumplimientos, ni pretender

brindar plena satisfacción a todos los acree-

dores, los sistemas procesales actuales buscan

incorporar instituciones accesibles para

intimar el cumplimiento de obligaciones de

manera menos formal que los tradicionales

procesos ejecutivos y con mayor rapidez que

los habituales procesos declarativos, ofreciendo

rápidamente, sobre todo cuando dichas deudas apare-

cían documentadas”. NIEVA-FENOLL, Jordi y otros.

El procedimiento monitorio en América Latina. Pasado,

presente y futuro. Bogotá-Colombia. Editorial Temis,

2013. ISBN 978-958-35-5993-7. p. 5 y ss.8 TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras, escritos sobre la

justicia civil. Bogotá-Colombia: Editorial Temis, 2006.

ISBN 958-35-0583-8. p. 57 a 85 “…debe reconocerse una

tendencia de transformación o superación de la distin-

ción hacia una “recomposición” y unificación del derecho

procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales.

Los modelos funcionales se enfocan a la “instrumenta-

lidad del proceso, como medio para conseguir los resul-

tados a los cuales se orienta la justicia civil”, con las

siguientes características: a) tutela judicial efectiva, que

comprende esencialmente la posibilidad y realidad de

acceso a la justicia; b) la rapidez en la solución, porque

justice delayed is justice denied; y c) adecuación especí-

fica del procedimiento a las finalidades de tutela de las

distintas situaciones jurídicas…”.

364 365

novedosas alternativas para los acreedores

como el proceso monitorio o, incluso, opciones

de ejecución extrajudicial como las que recien-

temente en Colombia se tienen con la ley de

garantías mobiliarias 1676 de 2013.

. Derecho comparado

Si bien la mayor parte de la doctrina pregona

que el proceso monitorio surgió en Italia y se

fue extendiendo por toda Europa, no siempre

se acogió la misma estructura y características.

En el derecho comparado se conocen cuatro

clases:

a) El proceso monitorio PURO, que permite

al acreedor demandar así no tenga prue-

bas documentales que pueda anexar a la

demanda. Basta la declaración del propio

acreedor para que se produzca un requeri-

miento de pago.

b) El proceso monitorio DOCUMENTARIO,

que exige al demandante aportar con la

demanda documentos de los cuales pueda

inferirse la existencia de una obligación

dineraria, expresa, clara y exigible, que

provengan del deudor, así no hagan plena

prueba contra él o incluso provenientes del

propio acreedor.

c) El proceso monitorio LIMITADO en

cuantía, sobre el supuesto que a más alto el

monto de la obligación mayor exigencia de

formalidad.

d) El proceso monitorio ILIMITADO en

cuantía, para cualquier monto como una

alternativa facilitadora a favor pequeño o

gran acreedor.

La aplicación de estos modelos en algunos

países es la siguiente:

La Comunidad Económica Europea, desde

2006, mediante el Reglamento 1896, estableció

para todos los países miembros un proceso

monitorio puro, sin documentos y sin límite de

cuantía. Este proceso comunitario es de aplica-

ción inmediata en los países sin necesidad de

reglamentación interna, con el fin de facilitar el

cobro e incentivar los pagos, especialmente de

obligaciones transfronterizas, que se contraen

en un país y se quieren cobrar en otro, porque

para estos casos el acceso al ejecutivo resulta

más dificultoso por la tradicional exigencia de

probar que el título reúne los requisitos de la ley

que rigió su creación, como ordena el artículo

646 del Código de Comercio colombiano para

los títulos valores creados en el extranjero.

Este reglamento europeo trae anexos los forma-

tos o modelos para la demanda, la contestación

y el requerimiento de pago, todo con el plausi-

ble propósito de unificar y facilitar la aplicación

práctica del monitorio en los diferentes países.

España tiene proceso monitorio especial

desde el año 1999 y general desde la Ley de

Enjuiciamiento Civil del año 2000. El anterior

ordenamiento procesal, que era de 1881, no

lo consagraba. Esta circunstancia explica la

demora de los países latinoamericanos para

acogerlo, porque la mayoría son seguidores de

la legislación española.

En el proceso monitorio español el demandante

debe aportar con la demanda documentos de

los cuales se infiera el crédito, provengan del

deudor o del acreedor. Inicialmente fue limitado

hasta €30 mil euros, algo más de $60 millones; a

partir de la Ley 13 de 2009 la cuantía aumentó a

€250 mil euros, un poco más de $ 500 millones

y en el año 2011 se liberó la cuantía. Es el pro-

ceso más utilizado, con un millón de procesos

al año, de los cuales en épocas anteriores a la

crisis económica un 20% terminaba con pago,

un 40 % con ejecución y un 40% con oposición,

porcentajes los dos primeros que disminuyeron,

como es natural, por la época de contracción

que ahora atraviesan9.

9 El profesor Joan Picó I Junoy, en las memorias del Con-

greso Colombiano de Derecho Procesal realizado en

Cartagena en el mes de septiembre de 2012, señaló: “La

novedad más exitosa de la Ley de Enjuiciamiento Civil

(LEC) española de 2000 fue, sin ningún género de dudas,

el proceso monitorio y la reforma de la LEC efectuada

mediante la ley 37/2011, de 10 de octubre, ha venido

a consolidarlo y darle el máximo ámbito de aplicación

como mecanismo judicial para la rápida la tutela del

crédito, al no limitarlo a cuantía dineraria alguna. El

proceso monitorio en España es el tipo de juicio civil

más utilizado ante los tribunales y el más eficaz, como

lo acreditan las estadísticas. Estas nos demuestran el

continuo crecimiento en su uso: de los 420.599 procesos

monitorios de 2007 se pasó a 895.875 en 2010, esto es, en

cuatro años se ha duplicado el número de estos procesos;

siendo muy previsible que esta cifra siga aumentando

dado que la reforma procesal de 2011 ha eliminado todo

límite cuantitativo de acceso al mismo y, de igual modo,

las estadísticas nos acreditan su alto nivel de eficacia:

así, en 2010, el 43,5 % de los procesos monitorios acaba-

Alemania tiene el mismo modelo de la Comu-

nidad Europea; un proceso monitorio puro,

sin exigencia de prueba documental con la

demanda e ilimitado, para cualquier crédito

sin importar su alta cuantía. Por estas razones

Alemania rompe todos los records estadísticos,

con alrededor de ocho millones de procesos de

esta naturaleza al año.

Francia e Italia tienen el mismo modelo

español, esto es un proceso monitorio docu-

mentario, inicialmente limitado en la cuantía y

recientemente liberado para cualquier monto

de obligaciones.

En el CGP de Colombia se decidió incorporar

un proceso monitorio puro, sin exigencia de

prueba documental, pero limitado en su cuan-

tía a la mínima. Fueron aspectos ampliamente

discutidos al interior de la Comisión Redactora

y Revisora. Hasta el segundo debate en plena-

ria de la Cámara se acogía el modelo español,

con exigencia de prueba documental y cuantía

limitada a la menor. A partir del tercer debate

se impuso una corriente más razonable, con un

proceso monitorio puro, sin exigir documen-

tos con la demanda, solución coherente con

la renovada eficacia probatoria de la simple

declaración de parte, valorizada en los sistemas

con una efectiva realización de la concepción

de la oralidad –como dice Mauro Cappelletti–,

para vigorizar el conocimiento del sujeto mejor

informado de los hechos deducidos en juicio,

que es normalmente la parte misma10.

La cuantía en el texto final de la ley 1564 se

disminuyó a la mínima, siguiendo la sugeren-

ron logrando la finalidad perseguida, esto es, el pago o la

ejecución…” Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

Libro de Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de

Derecho Procesal, Editorial Universidad Libre. Bogotá-

Colombia. Primera edición, 2012. pp. 1019 y ss.10 CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el

sistema de la oralidad. Contribución a la teoría de la uti-

lización probatoria del saber de las partes en el proceso

civil. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires–

Argentina, parte primera, 2002. Franz Klein en 1890 al

referirse precisamente a la novedad de utilizar la declara-

ción de la propia parte como prueba, anotó: “Con nuestro

instituto sucede lo mismo que con casi todas las inno-

vaciones del progreso humano. En un primer momento

resultan extrañas y en raro contraste con las costumbres,

y originan la crítica más violenta. Una vez puestas en

práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transpa-

rentes e indispensables y nadie entiende ya cómo las cosas

pudieron alguna vez funcionar de otra manera”.

cia de la doctrina española, que recomienda

para los países que adoptan por primera vez

el monitorio empezar con uno limitado, para

aumentar o liberarla posteriormente, que es lo

que sucedió en España, Francia e Italia, como

quedó anotado.

Ya se verá más adelante la estructura y trámite

del monitorio en Colombia, que no es igual

al de los países europeos. La crisis de los

esquemas tradicionales y su ineficacia para la

adecuada protección del crédito contractual

condujo al legislador colombiano a idear un

modelo singular, que combina experiencias

internacionales heterogéneas.

. El proceso monitorio en Colombia

. Clasificación de los procesos en el

CGP

En la clasificación de los procesos por la

naturaleza de la pretensión, que los agrupa

en procesos de conocimiento y procesos eje-

cutivos, se muestran explicativamente las dos

etapas de la jurisdicción: la cognición, que se

dirige a la declaración de certeza o de apli-

cación de la ley para un derecho incierto o

controvertido, momento en el cual el Estado

dicit ius; y la ejecución forzada donde se

observa la ley, porque ante un derecho cierto

pero insatisfecho, el Estado hace que el man-

dato concreto sea prácticamente cumplido con

el empleo de la fuerza “dirigida a modificar el

mundo exterior y a hacerlo corresponder a la

voluntad de la ley”11.

La estructura de estos dos tipos de proceso,

explica Eduardo J. Couture acudiendo al saber,

11 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho proce-

sal civil. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-Amé-

rica, Buenos Aires-Argentina. 1973. p. 141 y ss. Dice

además el profesor italiano: “No se debe a la casualidad

el que la justicia se presente simbólicamente provista

de la balanza y de la espada. La defensa del derecho

que el Estado realiza a través de la jurisdicción, no se

agota en los razonamientos del juez; y a fin de que éstos

puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrás

de la balanza del juzgador, vigile la espada del ejecutor.

Pero, viceversa, la espada del ejecutor no puede moverse

si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones

de la justicia”.

366 367

querer y obrar del proceso humano12, ilustra

visiblemente sus diferencias: en el proceso de

conocimiento el juez comienza por saber o

conocer los hechos, mediante un amplio debate

probatorio, luego decide, esto es, “quiere en

sentido jurídico” y por último obra cuando

hace cumplir o ejecuta la sentencia; en cambio

en el proceso ejecutivo, con el título ejecutivo,

que hace plena prueba de un derecho cierto, el

juez decide desde que libra la orden de pago,

sin perjuicio que después oiga al demandado,

conozca las excepciones y practique pruebas; y

también desde el primer acto procesal empieza

a obrar, porque dispone la práctica de medidas

cautelares para asegurar la ejecución13.

De esta manera, en los procesos ejecutivos

se busca la satisfacción de un derecho cierto

contenido en un título ejecutivo (nulla exe-

cutio sine titulo). El vocablo ejecución alude a

la acción y efecto de ejecutar, esto es, realizar,

cumplir, satisfacer, hacer efectivo y dar reali-

dad a un hecho14.

La ejecución de una obligación puede ser

voluntaria cuando el deudor cumple directa-

mente con su prestación, o puede ser forzada

mediante el proceso ejecutivo ante la rama

jurisdiccional, al cual se puede acudir cuando

se tiene “la llave indispensable” o la “tarjeta de

entrada” que es el documento que alcanza la

12 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de derecho pro-

cesal civil. Editorial Depalma. Buenos Aires-Argentina.

Tercera edición 1942, onceava reimpresión 1978. p. 439.13 “La gran revolución ocurrida en el Derecho Moderno, no

se debió al lento y pesado procedimiento ordinario, sino

a una gloriosa tutela sumaria, representada por el título

ejecutivo, instrumento ofrecido por los juristas para la

construcción del capitalismo industrial. La concepción

del título ejecutivo, en el derecho medieval, es el testimo-

nio más elocuente de esta verdad elemental. Pero lo que

debe recalcarse con la consagración del título ejecutivo,

es el rompimiento de la exigencia de un contradicto-

rio previo (audiatur et altera parte), para consagrar el

contradictorio diferido. Eso implicó romper toda una

tradición”. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Raciona-

lismo y tutela preventiva en el proceso civil. Comunica-

ción escrita para el Segundo Congreso Internacional de

Derecho Procesal, realizado en Lima (Perú), en junio del

2002. Traducción de Juan José Monroy Palacios. Revista

Peruana de Derecho Procesal No V. Director Juan José

Monroy Palacios, pp. 285 y ss. 14 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de derecho pro-

cesal civil. Editorial Depalma. Buenos Aires-Argentina.

Tercera edición 1942, onceava reimpresión 1978. pp.

435 y ss.

calidad de título ejecutivo, porque prueba ple-

namente el derecho del acreedor15.

Para lograr o “conquistar” el título ejecutivo,

está concebido, en la mayoría de los casos, el

proceso de cognición, que suele ser una pre-

misa, fase previa o preparatoria a la ejecución,

que al final viene a complementarla en forma

sucesiva y coordinada.

No obstante, como dice Calamandrei “nada

impide que la cognición pueda ser reducida,

o aún omitida del todo, cuantas veces el orde-

namiento jurídico ofrezca para la construcción

del título ejecutivo medios más expeditos y más

económicos que el proceso ordinario de cogni-

ción, lento, complicado y dispendioso”16.

Aquí es donde surgen dos tipos de procesos: a)

los ejecutivos autónomos, sin una fase previa

de cognición, autorizados cuando al acreedor

tiene un título ejecutivo por ejemplo con-

tractual que permite la ejecución inmediata,

por hacer plena prueba contra el deudor; b)

los de cognición “con predominante función

ejecutiva”, como el monitorio del CGP, cuya

finalidad es “dar vida con celeridad a un título

ejecutivo”17.

Ahora bien, para la “rápida creación de un

título ejecutivo”, la “abreviación de la cogni-

ción” consiste en que, a diferencia del proceso

de conocimiento normal, donde el juez no

emite pronunciamiento sino después de oír

al demandado, en el proceso de conocimiento

especial denominado monitorio, el acreedor

solicita un requerimiento de pago sin previo

15 CALAMANDREI, Piero. El procedimiento monitorio.

Editorial bibliográfica Argentina. Buenos Aires-Argen-

tina. 1946. ISBN No registra. p. 19 y ss. 16 Ibídem., p. 21.17 Advierte Calamandrei “Nuestra doctrina habla, en

cuanto a estas formas especiales, de “declaración de

certeza con predominante función ejecutiva”; pero no

en el sentido, entendámonos bien, de que estos proce-

sos sean ya, ellos mismos, inicio de ejecución (ya que

ejecución no se da sin aquel título ejecutivo que es el

producto y el resultado final de estos procesos), sino en

el sentido de que estos procesos especiales de cognición

son particularmente idóneos para construir con celeri-

dad el título ejecutivo, sin el cual el acreedor no puede

dar principio a la propia y verdadera ejecución. Predo-

minante función ejecutiva significa pues que, en estos

procesos, predomina sobre la función de declaración de

certeza la función de preparación del título ejecutivo”

CALAMANDREI, Piero. El procedimiento monitorio.

Editorial bibliográfica Argentina. Buenos Aires-Argen-

tina. 1946. pp. 23 y 24.

contradictorio y la fase de cognición solo se

abre si el demandado presenta oposición,

porque si guarda silencio se consolida el dere-

cho reclamado.

De esta manera “la finalidad de llegar con celeri-

dad a la creación del título ejecutivo se alcanza

desplazando la iniciativa del contradictorio

del actor al demandado… El concepto, desde

luego, lógico y económico, en que se inspiran

estos procedimientos es, pues, el siguiente:

que el juicio sobre la oportunidad de abrir el

contradictorio y, por consiguiente, la iniciativa

de provocarlo, debe dejarse a la parte en cuyo

interés el principio del contradictorio tiene

inicialmente vigor, esto es, al demandado”18.

Si sobre estas premisas se revisa a doble

columna la clasificación de los procesos que

tiene el CPC, frente a la del CGP, se encuentra

que el CGP disminuyó el número de procesos

en busca de la unificación e incluyó dentro de

los declarativos especiales al monitorio, junto

con los de expropiación, divisorios que ahora

tienen un mismo trámite así sean de grandes

comunidades y el de deslinde y amojonamiento.

De esta manera la comisión redactora del CGP

optó por clasificar el proceso monitorio como

un declarativo especial. Sin embargo, no pude

dejarse de mencionar que hay autores que afir-

man que el monitorio es un ejecutivo especial

y otros que es un proceso intermedio entre el

declarativo y el ejecutivo, porque se logra un

requerimiento de pago para obligaciones que

no constan en un título ejecutivo e incluso hay

doctrinantes que lo califican como un proceso

mixto.

. Requisitos o procedencia del

proceso monitorio

Es un aspecto regulado en el artículo 419 del

CGP, según el cual “podrá promover proceso

monitorio con sujeción a las disposiciones de

este Capítulo”… “quien pretenda el pago de

una obligación”:

En dinero: Ya sea en moneda nacional o

extranjera, de tal manera que no es procedente

18 Agrega Calamandrei que, en consecuencia, son “proce-

dimientos con inversión de la iniciativa del contradicto-

rio”. Ibídem., pp. 25- 26.

acudir al proceso monitorio para formular

pretensiones de obligaciones de dar o entregar

especies muebles o bienes de género distintos

de dinero, de hacer, de no hacer o de suscri-

bir documentos, ni pretensiones complejas

que acumulen las pretensiones de dinero con

alguna de estas otras.

De naturaleza contractual: Por lo

cual no puede utilizarse el proceso monitorio

para cobrar perjuicios de naturaleza extracon-

tractual cuantificados unilateralmente. Estas

pretensiones indemnizatorias tendrán que tra-

mitarse por el cauce del proceso declarativo. El

contrato genitor puede ser verbal o consensual,

no requiere constar por escrito, ni exige el CGP

prueba solemne.

Determinada: Es decir líquida o liquidable

por una simple operación matemática. Podrá

considerarse además del capital los respectivos

intereses de plazo o mora que correspondan de

acuerdo con las normas sustanciales, para lo

cual es necesario indicar el porcentaje de inte-

reses reclamado dentro de los límites legales y

las fechas para su liquidación.

Y exigible: Que significa que puede cobrarse

ya, porque el plazo está vencido o cumplida la

condición. Claro que en el proceso monitorio

podrá hacerse uso de las cláusulas aceleratorias,

de acuerdo con las disposiciones sustanciales.

Que sea de mínima cuantía: De tal manera

que las pretensiones en el proceso monitorio

no podrán exceder de 40 smlmv, que equivalen

hoy a $24.640.000, incluidos todos los concep-

tos de capital e intereses, porque la cuantía

se determina sumando todo lo pretendido y

causado a la fecha de la demanda, regla general

del CGP que sigue el sistema que anticipó la

ley 1395 al derogar el numeral 2 del artículo 20

del CPC.

Que el proceso sea de mínima cuantía trae

dos consecuencias importantes: que se podrá

actuar sin abogado19 y, además, que siempre

el proceso monitorio se tramitará en única

19 Artículos 229 C. Pol., 25 y 28 numeral 2 del Decreto

196 de 1971, Corte Constitucional, sentencia C-069 de

1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.

Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/

relatoria/1996/c-069-96.htm, (26.07.2014).

368 369

instancia, sin que procedan recursos contra la

sentencia20.

Es de esperarse que en el futuro, cuando el

monitorio sea adquirido por la sociedad colom-

biana, se libere esta cuantía, como sucedió en el

sistema español, francés e italiano.

Si la deuda que se quiere cobrar excede la

mínima cuantía, el acreedor tendrá que limitar

su pretensión dentro del proceso monitorio a

este límite o reclamar la totalidad en un pro-

ceso declarativo o el exceso en otro proceso21.

. Demanda del proceso monitorio

En el CPC, artículo 75, “La demanda con

que se promueva todo proceso”, debía tener

unos mismos requisitos. En el CGP la regla se

modificó con diferenciales requisitos para la

demanda, como sucede especialmente con el

proceso monitorio, que es lo que dispone el

artículo 82 al establecer: “Salvo disposición en

contrario, la demanda con que se promueva

todo proceso deberá reunir los siguientes

requisitos”.

En los países donde el monitorio se inicia con

una simple petición o solicitud, en caso de opo-

sición del deudor, el acreedor debe presentar

a continuación la demanda declarativa. En

Colombia no hay nueva demanda declarativa

precisamente porque al presentarse oposición

el proceso continúa, sin solución de conti-

20 La Carta Política, en el artículo 31 dispone como regla

general la doble instancia, “salvo las excepciones que

consagre la ley”, entre las cuales están los procesos

de mínima cuantía, como lo ha reconocido la Corte

Constitucional, entre otras, en las sentencias C-542

de 2010 y C-099 de 2013. Corte Constitucional, sen-

tencia C-542 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,

Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/

relatoria/2010/c-542-10.htm, (26.07.2014). Corte Cons-

titucional, sentencia C-099 de 2013, magistrado ponente

María Victoria Calle Correa, Disponible en http://www.

corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-099-13.

htm, (26.07.2014).21 En la doctrina española se discutieron las posibilidades

del acreedor de una suma superior al límite legal y llegó

a sugerirse que en este evento debía entenderse que el

demandante en el monitorio renunciaba al exceso para

evitar que una misma deuda originara varios procesos

monitorios, burlándose, en fraude a la ley, la eficacia de

una norma procesal imperativa. Ver PICÓ I JUNOY,

Libro de Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de

Derecho Procesal, Editorial Universidad Libre. Bogotá-

Colombia. Primera edición, 2012. pp. 1019 y ss.

nuidad, en fase declarativa. Para adoptar esta

novedosa estructura fue necesario disponer

que la demanda del monitorio deba contener

todos los elementos necesarios para fijar el

litigio.

Los requisitos de la demanda del proceso

monitorio se encuentran regulados en el

artículo 420 del CGP y son los siguientes:

a) La designación del juez al que se

dirige, que será el Juez Civil Municipal del

domicilio del deudor o del lugar de cumpli-

miento, de acuerdo a las reglas generales de

competencia del CGP (artículos 17 No. 1 y 28).

La experiencia de otros países permite vislum-

brar una avalancha de demandas cuando se

ponga en vigencia el monitorio en Colombia,

situación que añadida al aumento de cuantías

que dispuso el CGP y que ya está en vigencia,

hará necesario revisar el mapa judicial del país

para contar con suficientes jueces municipales.

b) El nombre y domicilio del deman-

dante y del demandado, de sus

representantes y apoderados, que es

un requisito general y natural de cualquier

demanda22.

c) La Pretensión De Pago Expresada

Con Precisión Y Claridad, para que el

demandado conozca con suficiencia lo que

pretende el actor y pueda ejercitar las alterna-

tivas de contradicción o defensa. Es admisible

la acumulación objetiva y subjetiva de preten-

siones en los términos del artículo 88 del CGP.

d) Los hechos que sirven de funda-

mento a las pretensiones, debidamente

determinados, clasificados y nume-

rados, con la información sobre el contrato

que originó la deuda, su monto exacto y

componentes.

e) la manifestación clara y precisa

de que el pago de la suma adeudada

no depende de una contraprestación

a cargo del acreedor, para los fines del

artículo 1609 del Código Civil.

f) Las pruebas que se pretendan hacer

valer, incluidas las solicitadas para el evento

de que el demandado se oponga.

22 Es conveniente indicar también del demandante el

número de cédula o Nit, según el caso, y los del deman-

dado si se conocen (artículo 82 No. 2 CGP).

Agrega el numeral 6º del artículo 420 en su

inciso segundo que “El demandante deberá

aportar con la demanda los documentos de

la obligación contractual adeudada que se

encuentren en su poder” y que “Cuando no los

tenga, deberá señalar dónde están o manifestar

bajo juramento que se entiende prestado con

la presentación de la demanda, que no existen

soportes documentales”.

Así las cosas, el actor debe descubrir ante el

demandado, con la demanda, toda la prueba

documental pertinente que esté en su poder,

exigencia legal de transparencia que hace

extemporánea la presentación por el deman-

dante de pruebas de este linaje en un momento

posterior.

De las novedades del CGP en prueba docu-

mental debe resaltarse, por su importancia

para el monitorio, la amplitud de la presunción

de autenticidad para todo tipo de documentos

públicos o privados, originales o copias, estén

suscritos, manuscritos o únicamente elabora-

dos, contengan reproducciones de la voz o de

la imagen, emanados de las partes o de terceros

y sin importar si su contenido es declarativo,

dispositivo o representativo, lo mismo que las

demandas, las contestaciones, las sustituciones

de poderes y también los memoriales aunque

en ellos se disponga de derechos.

La extensa autenticidad documental está

acorde con la presunción de buena fe del

artículo 83 de la Carta Política, reconoce la

realidad de los negocios y de las relaciones civi-

les y comerciales en el mundo tecnificado de la

actualidad23 y armoniza con el debido proceso,

23 Interesante lo que sobre el particular anota Joan Picó

I Junoy precisamente para el proceso monitorio: “El

antiformalismo también se manifiesta en el hecho de

poder aportar, con pleno valor procesal, la fotocopia

del documento. La cuestión es especialmente trascen-

dente por varias razones: en primer lugar, por razones

prácticas, pues puede haber dificultad, en muchos casos,

para aportar los documentos originales, operándose en

la actualidad, en el tráfico económico, en gran medida

con copias, derivadas, en su mayor parte, tanto de los

medios informáticos utilizados para constatar y regis-

trar las transacciones, como del uso, absolutamente ya

normalizado y generalizado, de los modernos sistemas

de telecomunicación. En segundo lugar, porque la utili-

zación de dichas tecnologías, tanto a nivel de constata-

ción y registro de las transacciones económicas, como a

nivel de comunicación, han difuminado la identificación

y diferenciación entre lo que sea formalmente original y

lo que sea copia, hasta extremos, en muchos, absolutos.

porque se concede a la otra parte la posibilidad

impugnar el documento mediante las figuras

de la tacha o el desconocimiento24.

La tacha es procedente frente a documentos,

originales o en copia, que se afirme están sus-

critos o manuscritos por la parte contraria, o

cuando la voz o imagen de esa parte o la de su

causante está en el documento. Quien tacha

tiene la carga de demostrar la falsedad. Por su

parte el desconocimiento es procedente para

los documentos, originales o en copia, no fir-

mados, ni manuscritos por la parte contra la

que se oponen y contra los documentos que no

contengan la voz o imagen de esa parte. Tam-

bién procede el desconocimiento frente a los

documentos, originales o en copia, dispositivos

y representativos emanados de terceros. Quien

Y, finalmente, porque en una economía globalizada y

tecnificada como la actual, exigir al acreedor que aporte

el original del documento, no es ni realista ni práctico:

pensemos, por ejemplo, en una empresa canadiense

que reclame una pequeña deuda en España utilizando

el monitorio, pretendiendo, por tanto, que se realice la

simple reclamación al deudor. Lo más normal es que

pueda remitir el documento que acredita prima facie

dicha deuda mediante fax o e-mail, sin que sea razona-

ble, en aras a los principios de rapidez, eficacia y sim-

plicidad que fundamentan el presente procedimiento,

obligarle a que deba remitir por correo el documento

original, como si nos encontráramos ante un procedi-

miento declarativo o ejecutivo, procedimientos éstos

que nada que ver tienen con la naturaleza y finalidad del

procedimiento monitorio. Además, ninguna indefen-

sión se causa al deudor, pues si éste no está conforme

con la deuda reclamada, simplemente con oponerse

obligará al actor a exigirla necesariamente a través

del juicio ordinario que corresponda por razón de la

cuantía. De igual modo, debo destacar la posibilidad

de aportar válidamente documentos electrónicos como

base para fundamentar la petición monitoria. La ley,

consciente de la evolución tecnológica, contempla que

el documento pueda estar reflejado en otro soporte que

no sea papel, por lo que son plenamente válidos como

documentos los soportes informáticos de transacciones

electrónicas o grabaciones de contrataciones por telé-

fono o videoconferencia.” Libro de Memorias del XXXIII

Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Editorial

Universidad Libre. Bogotá-Colombia. Primera edición,

2012. pp. 1019 y ss.24 No es procedente impugnar la presunción de autenti-

cidad de una copia con una simple solicitud de cotejo,

porque claramente el inciso segundo del artículo 246

dispone que se puede pedir el cotejo “sin perjuicio de

la presunción de autenticidad” y el 273 agrega que el

cotejo es una prueba “para demostrar la autenticidad o

la falsedad”, una vez tachado o desconocido, porque la

autenticidad, incluso de las copias, se presume (art. 244

CGP) y tienen el mismo valor probatorio que el original

(artículo 246 CGP).

370 371

aportó el documento que es desconocido tiene

la carga de la prueba de la autenticidad.

3.7.- Las direcciones para notificacio-

nes, del demandante y del demandado, porque

jamás procede su emplazamiento.

g) Los anexos previstos en la parte general,

por ejemplo el poder si se actúa con abogado

o el registro civil de nacimiento si una de las

partes es incapaz o los certificados de existencia

y representación de la persona jurídica deman-

dante o demandada, salvo que estén publicados

en la página Web de la entidad pública o privada

encargada de su certificación, en los términos

del art. 85 del CGP.

También las copias físicas o como mensaje de

datos, dependiendo si está habilitado ya el Plan

de Justicia Digital, para el archivo del juzgado y

el traslado a los demandados, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 89 del CGP.

La demanda podrá ser presentada mediante el

formato establecido por el Consejo Superior de

la Judicatura en el acuerdo PSAA13-10076 de

diciembre 31 de 2013, disponible en la página

web de la Rama Judicial: www.ramajudicial.gov.

co en el link: De interés/Código General del

Proceso/Reglamentación/formatos demandas/

notificaciones.

No aplica ya lo relacionado con el Arancel Judi-

cial que está indicado en estos formatos, porque

fue declarado inexequible por la Corte Consti-

tucional en la sentencia C-169 de 2014.

Al tenor del artículo 89 del CGP, la demanda

se entregará, sin necesidad de presentación per-

sonal, ante el secretario del despacho judicial

al que se dirija o de la oficina judicial respec-

tiva, quien dejará constancia de la fecha de su

recepción.

La demanda del proceso monitorio puede ser

retirada de acuerdo con las previsiones del

artículo 92 del CGP, corregida, aclarada y refor-

mada en los términos del artículo 93 del CGP,

e interrumpirá la prescripción, hará inoperante

la caducidad y constituirá en mora al deudor

de acuerdo con lo previsto en el artículo 94 del

CGP.

. Trámite del monitorio

Puede revisarse de manera esquemática de la

siguiente manera:

4.4.1 Decisiones sobre la demanda: En

aplicación del artículo 90 del CGP, las deci-

siones que pude adoptar el juez del monitorio

sobre la demanda son las siguientes:

a) Admitirla: Cuando reúna los requisitos de

ley, alternativa que en el proceso monitorio se

traduce en “requerir al deudor para que en el

plazo de diez (10) días pague o exponga en la

contestación de la demanda las razones concre-

tas que le sirven de sustento para negar total

o parcialmente la deuda reclamada” (inciso 1º

del artículo 421 CGP)

En este momento, para realizar el requeri-

miento de pago en los términos solicitados

o, en los que corresponda según las normas

sustanciales, el juez deberá aplicar la amplia

facultad que tiene de interpretar la demanda

en ejercicio de la facultad contenida en el

numeral 5 del artículo 42 del CGP. En el moni-

torio colombiano, por la singular naturaleza

de puro o sin exigencia de prueba documental

y además porque las personas podrán acudir

directamente al proceso sin la asesoría de un

abogado, esta potestad del juez adquiere una

significación especial en procura de hacer efec-

tivo el acceso a la justicia.

El juez al admitir deberá además dar a la

demanda el trámite que legalmente corres-

ponda, aunque el demandante haya indicado

una vía procesal inadecuada; integrar el litis-

consorcio necesario; y ordenar al demandado

que aporte, durante el traslado, los documentos

que estén en su poder y que hayan sido solicita-

dos por el demandante (artículo 90 CGP).

Claramente dispone el artículo 421 del CGP

que contra el auto admisorio o de requeri-

miento de pago no proceden recursos y que

en este proceso no son procedentes las excep-

ciones previas, disposiciones que afirman los

propósitos de desformalización, celeridad y

eficacia del código para este proceso en espe-

cial y de confianza en el juez, sin desmedro del

derecho de contradicción que se garantiza con

las posibilidades de oposición que se conceden.

En aplicación del artículo 91 del CGP en el auto

admisorio se ordenará el traslado al deman-

dado que se surte mediante la notificación

del requerimiento de pago con las adverten-

cias previstas en la ley y la entrega, en medio

físico o como mensaje de datos, de copia de

la demanda y sus anexos al demandado, a su

representante o apoderado.

Cuando la notificación del requerimiento de

pago se surta por conducta concluyente, por

aviso, o mediante comisionado, formas de

notificación aplicables al proceso monitorio,

el demandado podrá solicitar en la secretaría

que se le suministre la reproducción de la

demanda y de sus anexos dentro de los tres (3)

días siguientes, vencidos los cuales comenzará

a correr el término de ejecutoria y de traslado

de la demanda.

Siendo varios los demandados, el traslado se

hará a cada uno por el término respectivo, pero

si estuvieren representados por la misma per-

sona, el traslado será común (artículo 91 inciso

3º del CGP).

b) Inadmitirla: Mediante auto no sus-

ceptible de recurso la demanda del proceso

monitorio puede ser inadmitida en los casos

previstos en el artículo 90 del CGP25.

Cuando se inadmite y, por lo tanto, no se hace

el requerimiento de pago, el juez señalará

con precisión los defectos de que adolezca la

demanda, para que el demandante los subsane

en el término de cinco (5) días, so pena de

rechazo. Vencido el término para subsanar el

juez decidirá si admite o rechaza la demanda.

c) Rechazarla: En los siguientes eventos:

Cuando el juez carezca de jurisdicción o de

competencia, ordenando enviarla con sus

anexos al juez que considere competente; o

cuando esté vencido el término de caducidad

para instaurarla, disponiendo devolver los

anexos sin necesidad de desglose; o cuando

inadmitida no es subsanada oportunamente

(artículo 90 CGP).

Contra el auto que rechaza procede el recurso

de reposición. No es procedente el de apelación

porque el monitorio está limitado por la ley a la

mínima cuantía. El recurso contra el auto que

rechace la demanda comprenderá el que negó

su admisión.

4.4.2 Notificación del requerimiento

de pago: El requerimiento de pago tendrá

25 De los siete casos en que se declara inadmisible la

demanda, a la del monitorio es inaplicable el 6 sobre el

juramento estimatorio.

que notificarse personalmente, de conformi-

dad con lo previsto en los artículos 291 y 292

del CGP, “con la advertencia de que si no paga

o no justifica su renuencia, se dictará sentencia

que tampoco admite recursos y constituye cosa

juzgada, en la cual se le condenará al pago del

monto reclamado, de los intereses causados y

de los que se causen hasta la cancelación de la

deuda”.

No procede el emplazamiento del artículo 293

porque el 421 del CGP dispone en el parágrafo:

“En este proceso no se admitirá… el emplaza-

miento del demandado, ni el nombramiento de

curador ad litem”.

La exclusión en el monitorio del emplaza-

miento y de la figura del curador ad litem,

admisible en otros procesos, es reflejo de la

preocupación del legislador por conceder

plena garantía de contradicción al demandado

en un proceso monitorio puro con inversión

del contradictorio, donde la fase de conoci-

miento solo se abre si hay oposición expresa

del demandado.

En estas condiciones, si el demandante ignora

el lugar donde puede ser citado el demandado,

debe optar desde el principio por el declarativo

previsto en las disposiciones generales. Si la

imposibilidad de notificación en los términos

de los artículos 290 y 291 es sobreviniente, por

ejemplo por cambio de domicilio del deman-

dado, el demandante podrá retirar la demanda

de conformidad con el artículo 92 para volverla

a presentar como un declarativo general o

reformarla como lo permite el artículo 93, para

seguir por los causes del declarativo general,

donde es procedente el emplazamiento del

artículo 29326. Si el proceso queda inactivo por

26 La prohibición de reformar la demanda del verbal

sumario contenida en el artículo 392 no está contem-

plada específicamente para la demanda del monitorio,

que en cuanto a restricciones procesales tiene normas

especiales en el parágrafo del artículo 421, que además

son posteriores y, por estos dos aspectos prevalecen al

tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 57 de

1887. Por otra parte, la remisión que hace el artículo 421

para el caso de oposición del demandado está limitada

a la audiencia del 392, no a las restricciones procesales

del 392. Idénticos comentarios para la acumulación

de procesos que es procedente en el monitorio, lo

mismo que la acumulación de demandas por inserción

(artículo 148 del CGP), para los incidentes como el de

desembargo que sin duda debe ser viable en el moni-

372 373

esta circunstancia, será aplicable la figura del

desistimiento tácito regulada en el artículo 317

del CGP.

4.4.3 Alternativas del demandado

dentro de los días siguientes a la

notificación: En el término de 10 días el

demandado tiene tres alternativas:

Primera alternativa: pagar: En cuyo

caso termina el proceso, sin que haya condena

en costas.

En el monitorio no está previsto expresamente

condenar en costas al intimado que paga dentro

de los diez días siguientes a la notificación del

requerimiento, como sí sucede en el artículo

440 del CGP para el ejecutado que cumple

una vez notificado del mandamiento de pago.

Además, en los ejecutivos, precisamente por

ser preceptiva la condena en costas por la exis-

tencia previa de un título ejecutivo que hace

plena prueba de una obligación expresa, clara

y exigible, se concede al demandado la posi-

bilidad de solicitar “que se le exonere de ellas

si prueba que estuvo dispuesto a pagar antes

de ser demandado y el acreedor no se allanó a

recibirle”.

En cambio en el monitorio, para el mismo

evento, que es el pago del demandado en el

término de traslado, lo que dice el inciso 2º del

artículo 421 es que “Si el deudor satisface la

obligación en la forma señalada, se declarará

terminado el proceso”, sin disponer ninguna

condena adicional a costas; además –y aquí está

la diferencia con el ejecutivo– la improcedencia

de condenar en costas equilibra la desformali-

zación y acceso que concede al demandante el

monitorio puro, con la disposición de pago que

demuestra el demandado. Finalmente, no debe

condenarse en costas en este evento porque al

tenor del artículo 365 del CGP estas condenas

se justifican especialmente en actuaciones “en

que haya controversia”.

Segunda alternativa: oponerse: La

oposición debe hacerse en la contestación de

torio porque también lo son las medidas cautelares que

pueden afectar bienes de terceros y, finalmente, para el

trámite de terminación del amparo de pobreza y para la

suspensión del proceso monitorio que se producirá por

cualquiera de las causas del artículo 161 del CGP, sin las

restricciones del inciso final del 392.

la demanda, debe ser expresa y motivada. Así

resulta de lo dispuesto en el inciso primero del

artículo 421 que ordena, al admitir la demanda,

“requerir al deudor para que en el plazo de diez

(10) días pague o exponga en la contestación de

la demanda las razones concretas que le sirven

de sustento para negar total o parcialmente la

deuda reclamada”.

Los requisitos de la contestación son los del

artículo 96 del CGP. La contestación de la

demanda contendrá:

1. El nombre del demandado, su domicilio y

los de su representante o apoderado en caso

de no comparecer por sí mismo. También

deberá indicar el número de documento de

identificación del demandado y de su repre-

sentante. Tratándose de personas jurídicas

o patrimonios autónomos deberá indicarse

el Número de Identificación Tributaria

(NIT).

2. Pronunciamiento expreso y concreto sobre

las pretensiones y sobre los hechos de la

demanda, con indicación de los que se

admiten, los que se niegan y los que no le

constan. En los dos últimos casos manifes-

tará en forma precisa y unívoca las razones

de su respuesta. Si no lo hiciere así, se pre-

sumirá cierto el respectivo hecho.

3. Las excepciones de mérito que se quieran

proponer contra las pretensiones del

demandante, con expresión de su funda-

mento fáctico, el juramento estimatorio y la

alegación del derecho de retención, si fuere

el caso.

4. La petición de las pruebas que el deman-

dado pretenda hacer valer, si no obraren en

el expediente.

5. El lugar, la dirección f ísica y de correo

electrónico que tengan o estén obligados a

llevar, donde el demandado, su represen-

tante o apoderado recibirán notificaciones

personales.

A la contestación de la demanda deberá acom-

pañarse el poder de quien la suscriba a nombre

del demandado, la prueba de su existencia

y representación, si a ello hubiere lugar, los

documentos que estén en su poder y que hayan

sido solicitados por el demandante, o la mani-

festación de que no los tiene, y las pruebas que

pretenda hacer valer.

La contestación podrá ser presentada mediante

el formato establecido por el Consejo Superior

de la Judicatura en el acuerdo PSAA13-10076

de diciembre 31 de 2013, disponible en la

página web de la Rama Judicial: www.rama-

judicial.gov.co en el link: De interés/Código

General del Proceso/Reglamentación/forma-

tos demandas/notificaciones.

De la oposición se le corre traslado al deman-

dante para que en el término de cinco (5) días

manifieste lo que considere y pida pruebas

adicionales, por ejemplo un interrogatorio al

deudor o testimonios, sin que pueda presentar

documentos, porque como vimos antes debió

aportar todos los que tenía con la demanda.

Este traslado no es una novedad del monitorio,

porque es el mismo previsto en el artículo 370

del CGP para los declarativos y en el nume-

ral 1º del 443 para el ejecutivo, traslado que

es necesario dentro de la dialéctica procesal,

porque con la contestación pueden incluirse

por el demandado nuevos hechos a la con-

troversia, frente a los cuales el demandante

debe tener la oportunidad de pronunciarse y/o

contraprobar.

Es importante anotar que una cosa es que el

demandado no conteste la demanda, evento

en el cual se estará en la tercera alternativa

que ordena dictar sentencia ante la falta de

oposición y otra distinta que el demandado

se oponga con una contestación deficiente,

asunto regulado en el artículo 97 del CGP, por

ejemplo porque realiza una oposición genérica,

sin un pronunciamiento expreso sobre los

hechos o sobre las pretensiones de la demanda,

o con afirmaciones o negaciones contrarias

a la realidad, eventos en los cuales habrá que

convocar la audiencia del 392 del declarativo,

presumiendo en la sentencia ciertos los hechos

susceptibles de confesión contenidos en la

demanda, porque en el monitorio la ley no

atribuye otro efecto a esta particular situación,

advirtiendo, claro está, que esta presunción

admite prueba en contrario, es decir que puede

ser desvirtuada27.

En aras de la igualdad, del acceso y la desfor-

malización, también deberá el juez aplicar a

contestación la amplia facultad que tiene de

27 Toda confesión admite prueba en contrario. Artículo

197 del CGP sobre Información de la Confesión.

interpretar, por la singular naturaleza de este

proceso monitorio, además porque, como ya

se expuso, las personas podrán acudir directa-

mente al proceso sin la asesoría de un abogado

y, finalmente, para garantizar el derecho de

contradicción o defensa del demandado, que

hace parte del debido proceso.

Tercera alternativa: no oponerse: El

demandado también podrá no oponerse, ya sea

guardando silencio o manifestando expresa-

mente su aceptación al requerimiento de pago,

en ambos casos sin pagar o satisfacer la obliga-

ción en la forma señalada en el requerimiento

de pago, tercera alternativa que obliga dictar

sentencia constitutiva del título ejecutivo,

que se ejecuta en los términos del art. 306 del

CGP28, contra la cual no proceden excepciones

por hechos anteriores, toda vez que si el deudor

pretendía oponerse debió haberlo hecho en los

10 días siguientes a la notificación del requeri-

miento de pago.

Lo declarado por el demandante hará prueba

de la existencia y monto de la obligación

cuando no hay objeción del demandado; al

silencio del demandado se le da la connotación

de aceptación, quedando de esta manera esta-

blecida la obligación y, por lo tanto, tornándose

superflua otras pruebas29.

28 Dicen los dos primeros incisos del artículo 306 del CGP:

“Cuando la sentencia condene al pago de una suma de

dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido

secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de

una obligación de hacer, el acreedor, sin necesidad de for-

mular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en

la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se

adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del

mismo expediente en que fue dictada. Formulada la soli-

citud el juez librará mandamiento ejecutivo de acuerdo

con lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia y,

de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea nece-

sario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el

trámite anterior. Si la solicitud de la ejecución se formula

dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de

la sentencia, o a la notificación del auto de obedecimiento

a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, el man-

damiento ejecutivo se notificará por estado. De ser formu-

lada con posterioridad, la notificación del mandamiento

ejecutivo al ejecutado deberá realizarse personalmente.”29 Excepcionalmente, ante evidentes exageraciones,

abusos o manifiestos “sueños de ganancia”, que a los

ojos de cualquiera se muestran inicuas, lo mismo que

sucede en el juramento estimatorio (artículo 206 CGP)

o ante un dictamen pericial no objetado, es deber del

juez controlar desafueros, decretando pruebas de oficio

para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la

374 375

En los términos del artículo 98 del CGP, tanto

en la contestación de la demanda como en

cualquier momento anterior a la sentencia, el

demandado podrá allanarse expresamente a las

pretensiones de la demanda reconociendo sus

fundamentos de hecho, caso en el cual se pro-

cederá a dictar sentencia de conformidad con

lo pedido. Cuando el allanamiento no se refiera

a la totalidad de las pretensiones o no provenga

de todos los demandados, el juez proferirá

sentencia parcial y el proceso continuará res-

pecto de las pretensiones no allanadas y de los

demandados que no se allanaron.

Combinación del alternativas: Las

tres alternativas del demandado que se acaban

de exponer, pueden ser totales o parciales. Si

la oposición es parcial, ya sea porque se paga

una parte o se guarda silencio por otra, podrá

dictarse sentencia parcial “si el demandante

solicita que se prosiga la ejecución por la parte

no objetada. En este evento, por la parte obje-

tada se procederá...” a dictar un “auto citando

a la audiencia del artículo 392, previo traslado

al demandante por cinco (5) días para que pida

pruebas adicionales” (incisos 3 y 4 del artículo

421 del CGP).

4.4.4 Audiencia del 392: Vencido el término

de traslado de la demanda se fija fecha para la

audiencia del verbal sumario, prevista en el

artículo 392, en la que se promueve acuciosa-

mente la conciliación, se adoptan medidas de

saneamiento para evitar nulidades y sentencias

inhibitorias, se realizan interrogatorios exhaus-

tivos a las partes, se fijan hechos y se practican

las otras pruebas necesarias, para al final escu-

char los alegatos de conclusión y dictar la

sentencia, que no es susceptible de recursos y

hace tránsito a cosa juzgada, por lo cual no es

revisable en instancia, ni proceso posterior.

Especial esfuerzo debe hacer el juez en estos

procesos monitorios para procurar la con-

equidad. El juez debe hacer la valoración de la prueba,

también de la declaración de la parte contenida en la

demanda del proceso monitorio, junto con las demás

pruebas disponibles, de acuerdo con las reglas de la sana

crítica, para desterrar eventuales errores graves que van

contra la naturaleza de las cosas, la razón o el sentido

común. El debido proceso también se manifiesta en la

prerrogativa que tiene toda persona a que la prueba

sea valorada siguiendo los postulados de la sana crítica,

considerando su razonabilidad, credibilidad, firmeza,

precisión y calidad de sus fundamentos, entre otros ele-

mentos.

ciliación en aplicación del numeral 6 del

artículo 372: “Desde el inicio de la audiencia

y en cualquier etapa de ella el juez exhortará

diligentemente a las partes a conciliar sus

diferencias, para lo cual deberá proponer

fórmulas de arreglo, sin que ello signifique

prejuzgamiento”.

En los términos del 392 del CGP, en una sola

audiencia se realizarán las actividades previs-

tas en los artículos 372 y 373 del CGP, en lo

pertinente, para lo cual, en el mismo auto en

el que el juez cite a la audiencia decretará las

pruebas pedidas por las partes y las que de

oficio considere.

“No podrán decretarse más de dos tes-

timonios por cada hecho, ni las partes

podrán formular más de diez (10) pregun-

tas a su contraparte en los interrogatorios.

“Para la exhibición de los documentos que

se solicite el juez librará oficio ordenando

que le sean enviados en copia. Para esta-

blecer los hechos que puedan ser objeto de

inspección judicial que deba realizarse

fuera del juzgado, las partes deberán

presentar dictamen pericial”.

Es imperativo resaltar aquí que ante la oposi-

ción del demandado la carga de la prueba de

la obligación corresponde al demandante y la

de su extinción al demandado, en los términos

del artículo 1757 del Código Civil que en la fase

declarativa del proceso monitorio se aplica sin

excepción: “incumbe probar las obligaciones o

su extinción, a quien alega aquéllas o ésta”.

No obstante, en el decreto de pruebas dentro

de la audiencia el juez del monitorio debe tener

especialmente presente que el CGP desechó

el concepto estático de la carga de la prueba,

por insuficiente, para adoptar la concepción

dinámica patrocinada por Goldschmidt, que

permite atribuir flexiblemente la carga a la

parte que se encuentre en mejores condiciones

para aportarla en cada caso concreto, cuando

las disposiciones tradicionales de distribución

probatoria no se acompasan con el “principio

de solidaridad o de efectiva colaboración de las

partes con el órgano jurisdiccional en el acopio

del material de convicción”30, esto es, cuando

30 PEYRANO W., Jorge y otros. Cargas Probatorias Diná-

micas. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argen-

tina. 2004. p. 20.

la aplicación de las reglas tradicionales en el

caso particular, “arroja consecuencias mani-

fiestamente disvaliosas”31, abandonando el

concepto de proceso como “juego de partes”,

esto es como el “estéril y árido juego de fuerza

y de destreza” de que hablaba Calamandrei y

convirtiendo el proceso en un método soli-

dario de trabajo para el averiguamiento de la

verdad, con el propósito de hacer efectivos los

derechos y realizar la justicia material.

Por el mismo sendero ideológico del artículo

167 CGP, en el artículo 170 CGP, igualmente

aplicable en toda su dimensión al proceso

monitorio, se reemplaza la expresión “podrán

decretarse pruebas de oficio” que traía el CPC,

por una imperativa: “El juez deberá decretar

pruebas de oficio, en las oportunidades proba-

torias del proceso y de los incidentes y antes de

fallar, cuando sean necesarias para esclarecer

los hechos objeto de la controversia”.

Esta facultad de decretar pruebas de oficio

refleja la ideología del proceso civil del CGP,

que aplica al monitorio, no como un escenario

de simple composición de intereses en pugna,

sino como instancia para lograr la efectivi-

dad del derecho material32. El Presidente del

Instituto Jairo Parra Quijano enseña sobre el

particular: “para que se pueda hablar de jus-

ticia de la decisión, esta tiene que basarse en la

verdad que el juez debe investigar”.33

Para la sentencia aplica al monitorio la dis-

posición del artículo 282 del CGP en cuanto

a Resolución sobre excepciones y especial-

mente los dos primeros incisos que dicen: “En

cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle

probados los hechos que constituyen una excep-

ción deberá reconocerla oficiosamente en la

sentencia, salvo las de prescripción compensa-

ción y nulidad relativa, que deberán alegarse en

la contestación de la demanda. Cuando no se

proponga oportunamente la excepción de pres-

cripción extintiva, se entenderá renunciada”.

31 Ibídem. PEYRANO W., Jorge y otros. p. 21.32 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009,

magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Dis-

ponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/

relatoria/2009/t-264-09.htm, (26.07.2014).33 PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideología

en las Pruebas de Oficio. Bogotá-Colombia. Editorial

Temis. 2004, pp. 3 y ss.

En el proceso monitorio deberá aplicarse la

novedosa disposición sobre el contenido de la

sentencia (artículo 280 del CGP), tomada del

derecho comparado: “El juez siempre deberá

calificar la conducta procesal de las partes y, de

ser el caso, deducir indicios de ella”.

Es otra disposición que denota la separación

del CGP de las corrientes individualistas y poco

garantistas del juez espectador. Un juez activo,

director, con amplios poderes para la efectivi-

dad de los derechos, plenamente consolidados

en las corrientes universales del procesalismo

moderno, que pregona por instituciones más

humanas y justas, tendrá que valorar, en todos

los casos, el comportamiento de los sujetos del

proceso, de manera ponderada, objetiva y razo-

nada, para encontrar argumentos o elementos

de convicción. Correlativamente las partes

sabrán, desde el principio, que no es intrascen-

dente o irrelevante su modo de actuar, porque

siempre sus “actos propios” serán evaluados,

positiva o negativamente y considerados para

definir la suerte de sus pretensiones. Será tras-

cendente tanto su acción como su omisión,

su buen o mal actuar, su conducta correcta y

coherente o su “inconducta”, “intercadencia” o

“autocontradicción”34.

Los jueces deben dimensionar la determinante

importancia de aplicar la nueva disposición,

no solo para los fines probatorios en el caso

específico, sino para promover en los procesos

un mejor comportamiento de los sujetos, con

efecto profiláctico y disuasorio o preventivo

de inconductas, corolario que resulta funda-

mental para que el proceso pueda cumplir su

finalidad de facilitar una eficiente y pronta

administración de justicia35.

34 “La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad,

inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba

de intercadencia se da en el Derecho Procesal, cuando

una de las partes litigantes no es constante en el tenor

de sus dichos. Y ello sucede muchas veces dentro de la

peripecia procesal”. Daniel Fernando Acosta, Valoración

Judicial de la Conducta Procesal, obra conjunta diri-

gida por Jorge W. Peyrano, Editores Rubinzal Culzoni,

Buenos Aires, 2005, p. 80. Así suele suceder por ejemplo

cuando se presenta contradicción entre lo dicho en la

demanda o la contestación y lo sostenido por la misma

parte en un interrogatorio, evento en el cual se sugiere

acoger la versión más desfavorable al intercadente o

autocontradictor. 35 Myriam T. Balestro Faure anota sobre el particular:

“Nos atrevemos a decir que aún en los supuestos en que

376 377

4.4.5 Multa: Para desestimular demandas

u oposiciones infundadas, en el inciso 5º del

artículo 421 está prevista una multa del 10%

para el demandante derrotado en el proceso

monitorio o para el deudor que se opone

infundadamente, multa que es a favor de la

contraparte36.

. Medidas cautelares

Según el parágrafo del artículo 421 del CGP en

el proceso monitorio “podrán practicarse las

medidas cautelares previstas para los demás

procesos declarativos. Dictada la sentencia a

favor del acreedor, proceden las medidas caute-

lares propias de los procesos ejecutivos”.

El CGP en el artículo 590 acogió un sistema

mixto de medidas cautelares, porque proce-

den en los declarativos, incluido el monitorio,

cualquiera otra medida que el juez encuentre

razonable para la protección del derecho objeto

del litigio o para asegurar la efectividad de la

pretensión, teniendo en cuenta la apariencia de

la sanción no se aplica y la inconducta no modifica el

resultado del pleito, los jueces deberían dejar constancia

de ella en sus fallos. Se nos preguntará que con qué fin

proponemos esta práctica. Con el mismo que alienta esta

búsqueda. Con el único fin de promover la moralización

del proceso y el cumplimiento de los deberes de las partes

y los jueces dentro del marco de la ley, de los principios

que la informan y también de las posibilidades reales

de los tribunales de la época. Pensamos además que

los litigantes –y muy especialmente los letrados- que

observen una buena conducta procesal deberían sentir

que alguien nota la diferencia”. Valoración Judicial de

la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge

W. Peyrano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,

2005, Op. cit., p. 32.36 Es aplicable a esta multa lo dispuesto por la Corte

Constitucional en las sentencias C-157 de 2013 y C-279

de 2013, en las que se declaró la exequibilidad condi-

cionada de una disposición similar en el juramento

estimatorio (artículo 206 CGP). No procede la multa

cuando la causa por la cual no se satisface la carga de

la prueba es imputable a hechos o motivos ajenos a la

voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar

haya sido diligente, pues en este evento la sanción

resulta excesiva y desproporcionada frente al principio

de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y

a un debido proceso. Corte Constitucional, sentencia

C-157 de 2013 magistrado ponente Mauricio González

Cuervo. Disponible en http://www.corteconstitucio-

nal.gov.co/relatoria/2013/c-157-13.htm, (26.07.2014)

y Corte Constitucional, sentencia C-279 de 2013,

magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,

disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/

relatoria/2013/c-279-13.htm, (26.07.2014).

buen derecho, la necesidad, efectividad y pro-

porcionalidad de la medida.

En el sistema del CPC era el legislador, ahora en

el sistema del CGP será el juez, quien determine

si se reúnen los requisitos tradicionales para el

decreto de cautelas, que son el humo del buen

derecho, fomus boni iuris o verosimilitud del

derecho alegado y el periculum in mora o temor

razonable y objetivamente fundado de que

una situación cambie negativamente durante

el tiempo necesario para definir el fondo del

asunto.

El demandado podrá impedir la práctica de

cautelas o solicitar su levantamiento o modi-

ficación mediante la prestación de una caución

para garantizar el cumplimiento de la eventual

sentencia favorable.

Para que sean decretadas las medidas cautela-

res antes de la sentencia, el demandante en el

monitorio deberá prestar caución equivalente

al veinte por ciento (20%) del valor de las

pretensiones estimadas en la demanda, para

responder por las costas y perjuicios derivados

de su práctica. El juez, de oficio o a petición de

parte, podrá aumentar o disminuir el monto

de la caución cuando lo considere razonable,

o fijar uno superior al momento de decretar

la medida. No será necesario prestar caución

para la práctica de embargos y secuestros des-

pués de la sentencia favorable.

Cuando en los procesos monitorios se soli-

cite la práctica de medidas cautelares desde

la demanda, de conformidad con el parágrafo

primero del artículo 590 del CGP, en con-

cordancia con el artículo 35 de la ley 640 de

2001, se podrá acudir directamente al juez, sin

necesidad de agotar la conciliación prejudicial

que es requisito de procedibilidad de los decla-

rativos al tenor del artículo 621 del CGP, que

modificó el artículo 38 de la ley 640 de 200137.

La práctica de medidas cautelares asegura que

el patrimonio del deudor sea la prenda general

de sus acreedores. “Toda obligación personal

37 Habría sido aconsejable, por la preeminente función

ejecutiva que tienen los procesos monitorios, excep-

tuarlos de la conciliación como requisito de procedibi-

lidad, pero en el artículo 621 sólo quedaron excluidos

los de expropiación, los divisorios y aquellos en donde

se demande o sea obligatoria la citación de indetermina-

dos.

–dice el artículo 2488 del Código Civil– da al

acreedor el derecho de perseguir su ejecución

sobre todos los bienes raíces o muebles del

deudor, sean presentes o futuros, exceptuán-

dose solamente los no embargables.” Para

este efecto el juez del monitorio podrá exigir

informaciones que tengan por fin identificar y

ubicar bienes del demandado, en ejercicio de la

facultad del numeral 4 del artículo 43, aplicable

extensivamente al monitorio por lo dispuesto

en el artículo 11 del CGP.

. Actuaciones no admisibles en el

monitorio

Dice el parágrafo del artículo 421 que en el

monitorio no se admitirá la intervención de

terceros38, excepciones previas39, reconven-

ción40, el emplazamiento del demandado, ni el

nombramiento de curador ad litem.

La decisión de eliminar estas actuaciones

obedece a la naturaleza propia del debate

que se surte en esta clase de litigios, en los

que tales figuras se oponen a la celeridad y al

fin perseguido, que como ya se dijo, es el fácil

acceso para el acreedor que no posee un título

ejecutivo pero tiene su favor una obligación

de mínima cuantía. Son restricciones que no

menoscaban los derechos del deudor, ni de

terceros.

. Vigencia del monitorio

Al proceso monitorio es aplicable la regla

general de vigencia contenida en el numeral 6

del artículo 627 del CGP. Entrará en vigencia

”a partir del primero (1o) de enero de dos mil

catorce (2014), en forma gradual, en la medida

en que se hayan ejecutado los programas de

formación de funcionarios y empleados y se dis-

ponga de la infraestructura física y tecnológica,

38 Exclusión que debe entenderse limitada a la coadyu-

vancia (art. 71 CGP). Por razones superiores, en caso

de colusión o fraude, no cabe duda que el juez deberá

adoptar medidas para prevenirlo, remediarlo y sancio-

narlo, que es uno de sus deberes (artículo 42 numeral

3 del CGP), citando, si es necesario, a quienes puedan

resultar perjudicados, para que hagan valer sus derechos

(artículo 72 CGP). 39 Que tendrán que alegarse como motivos de oposición.40 Cuyos eventuales motivos podrán plantearse como

excepción o reclamarse en proceso separado.

del número de despachos judiciales requeridos

al día, y de los demás elementos necesarios

para el funcionamiento del proceso oral y por

audiencias, según lo determine el Consejo Supe-

rior de la Judicatura, y en un plazo máximo de

tres (3) años, al final del cual esta ley entrará

en vigencia en todos los distritos judiciales del

país”.

. Paralelo con otras figuras

Identificado el proceso monitorio, se puede

hacer un paralelo con otras instituciones, con

la advertencia que no es la única opción que

concede el CGP para el acreedor que no puede

acceder al ejecutivo:

El proceso monitorio es un declarativo con

ingeniería procesal especial e inversión del con-

tradictorio41, porque la fase de conocimiento

solo se abre si hay oposición del deudor. Si el

deudor guarda silencio, se dicta sentencia y el

acreedor accede a la ejecución.

Es diferente al ejecutivo, porque el demandante

del monitorio no requiere de un documento o

título ejecutivo.

Es más garantista para el acreedor sin título

que el interrogatorio de parte como prueba

anticipada, porque el interrogatorio es una

actuación previa, sin requerimiento judicial de

pago, donde la constitución del título depende

de la conducta del deudor y sin posibilidad

de continuar en fase declarativa en la misma

cuerda procesal; además, porque si se logra

constituir el título por rebeldía del citado,

debe retirarse la actuación y volver a empezar

con una demanda ejecutiva, notificando nue-

vamente al deudor y con plenas posibilidades

para el demandado de excepcionar, mientras

que el monitorio requiere una sola notificación

y, con menos formalismos, proporciona una

solución rápida e integral al acreedor, incluso

con posibilidad de cautelas.

41 Algunos opinan que “no existe inversión alguna en el

monitorio que le oponga a un procedimiento declarativo

ordinario. En el procedimiento ordinario, sui el deman-

dado no se opone, el juez casi siempre acabará dictando

sentencia condenatoria. En el monitorio esa posibilidad

se convierte en regla”. NIEVA-FENOLL, Jordi y otros. El

procedimiento monitorio en América Latina. Pasado,

presente y futuro. Bogotá-Colombia. Editorial Temis,

2013. ISBN 978-958-35-5993-7. p. 3.

378 379

Y el monitorio es diferente a la tutela que está

concebida para otros fines, distintos a la tutela

privilegiada del crédito.

En todo caso, es facultativo para el acreedor

optar por el declarativo, el interrogatorio de

parte como prueba anticipada o el monitorio y

el proceso monitorio no es requisito de proce-

dibilidad para las otras vías.

. Demanda ante la corte constitucional

El procedimiento monitorio fue demandado

ante la Corte Constitucional (expediente No.

D-10115). A la fecha de preparación de este

artículo (julio de 2014), se encontraba pen-

diente la decisión. Alegó el demandante que el

monitorio infringe los artículos 13 y 29 de la

Constitución Política, por violar los principios

de igualdad y contradicción. El ICDP se pronun-

ció con oposición a la demanda defendiendo la

estructura y disposiciones del proceso monitorio

en la medida que aplica los postulados constitu-

cionales, porque desarrolla pilares cardinales de

todo ordenamiento jurídico democrático como

son el acceso eficiente a la administración de

justicia, el debido proceso y la igualdad ante la

ley; además, porque las normas se expidieron

en ejercicio legítimo de la potestad del legis-

lador para establecer las reglas y las etapas de

los trámites judiciales. La estructuración que el

Congreso hizo del proceso monitorio cumple

los postulados de “razonabilidad y proporcio-

nalidad” establecidos por la jurisprudencia

constitucional. Existen oportunidades y plenas

garantías para que el demandado formule

argumentos de defensa, aporte y controvierta

pruebas, alegue de conclusión, etc.42.

. Nota final

El proceso monitorio será el proceso “estelar”

del CGP, por su masiva utilización. Concederá

acceso a la justicia a personas que hoy, por las

dificultades procesales, prefieren abandonar

sus derechos.

42 La intervención del Instituto se fundamentó principal-

mente en la sentencia C-319 de 2013. Corte Constitu-

cional, sentencia C-319 de 2013, magistrado ponente

Luis Ernesto Vargas Silva. Disponible en http://www.

corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-319-13.

htm. (26.07.2014).

El proceso monitorio, como el CGP, no es

una institución perfecta, sino perfectible,

que se irá decantando y aplicando en toda su

dimensión con las interpretaciones construc-

tivas que tendrá que hacer la doctrina y la

jurisprudencia43.

Todos debemos colaborar para que con el

CGP y, específicamente con el nuevo proceso

monitorio, los colombianos tengamos, porque

merecemos, un mejor sistema de administra-

ción de justicia.

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43 La interpretación del CGP no debe ser meramente literal,

sino lógica y sistemática, para relacionar el sentido de

las palabras con el sistema jurídico en general. “este

tipo de análisis –dice Valencia Zea–, está destinado a

prestar grandes servicios al intérprete cuando aparecen

textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o

cuando su escueta aplicación conduce al absurdo o

engendra una solución manifiestamente inequitativa.

En todos estos casos el juez debe escoger el sentido de

uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la

contradicción, o dar claridad al oscuro, o completar el

insuficiente, o modificar el inequitativo para hacer pre-

valecer los principios de la equidad”. VALENCIA ZEA,

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Introducción

Las modificaciones introducidas en la ley 1564

de 2012, Código General del Proceso (en lo

sucesivo CGP) al proceso ejecutivo, si bien no

son numerosas, son lo suficientemente signifi-

cativas en relación con lo previsto en el código

de procedimiento civil (en adelante CPC).

Conscientes de esa situación, este trabajo se

ocupa de destacar las importantes modifica-

ciones introducidas al proceso ejecutivo, de

manera que al término de la lectura de estas

páginas, quienes se aproximen a ellas tenga

una visión lo más completa posible sobre cómo

ha quedado la regulación del proceso ejecutivo.

En ese orden de ideas, este estudio no tiene

pretensiones mayores, solamente enunciativas

e informativas, en las que, por supuesto, se ha

tenido el cuidado de plantear inquietudes que

suscitan algunas disposiciones, todo con el

propósito de empezar a ventilar el alcance y

entendimiento de un nuevo sistema que apenas

se conoce tímidamente la comunidad jurídica.

Así las cosas, se han escogido diez y siete puntos,

que en nuestro sentir recogen los aspectos

centrales de las reformas al proceso ejecutivo,

en el entendido de que lo no explicado aquí es

porque sigue manteniendo la regulación pre-

vista en el CPC. Obviamente, para hacer más

comprensible la explicación, en la medida de

lo posible se contextualizará cada norma refor-

mada, para que pueda apreciarse el alcance e

importancia de la nueva normatividad.

. Unificación del trámite del proceso ejecutivo

El CGP ha unificado el trámite del proceso

ejecutivo, sea que la ejecución la promueva

un acreedor quirografario o con garantía real,

inclusive si en este último evento el ejecutante

hace valer la denominada acción mixta.

En ese orden de ideas, es importante advertir

la titulación utilizada en el CPC (art. 488) y en

el CGP (art. 432) como antesala de la norma-

tividad sobre el proceso ejecutivo. El siguiente

cuadro comparativo ilustra lo que se pretende

demostrar:

CPC CGP

Sección segunda

Proceso de ejecución

Título xxvii

Proceso ejecutivo

singular

Capítulo i

Disposiciones

generales

Sección segunda

Proceso ejecutivo

Título único

Proceso ejecutivo

Capítulo i

Disposiciones

generales

El sólo título utilizado en ambos estatutos, per-

mite concluir sin tropiezo alguno que mientras

en el CPC hay un título para el “proceso ejecu-

tivo singular”, en el CGP hay un “título único”

para el “proceso ejecutivo”. Como consecuen-

cia de esta unificación de trámites, el CGP

prescinde de clasificar los procesos ejecutivos

de acuerdo con la cuantía, como lo hace el

CPC en el encabezado del artículo 497 y ss., e

igualmente se excluye la mención al ejecutivo

mixto, previsto en el CPC en el inciso 5 del

artículo 554.

El hecho de que se haya unificado el trámite de

todos los procesos de ejecución, no implica que

no existan disposiciones especiales para la eje-

cución con garantía real, que en el CGP son las

previstas en el artículo 468 sobre “Disposicio-

nes especiales para la efectividad de la garantía

real”; empero, se repite, todo proceso ejecutivo

en el CGP tendrá un mismo y único trámite,

xv. Anotaciones sobre las reformas del Código General

del Proceso al Proceso Ejecutivo

Ramiro Bejarano Guzmán*

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia,

especializado en derecho privado y con estudios en

Panteón Sorbonna (Paris II). Director del Departamento

de Derecho Procesal y profesor Emérito de la Facultad

de Derecho de la Universidad Externado de Colombia

y profesor de la Universidad de Los Andes, ex profesor

del Colegio Mayor del Rosario, de la Universidad Libre

y de la Gran Colombia. Autor del libro “Los Procesos

Declarativos”. Vicepresidente de los Institutos Colom-

biano e Iberoamericano de Derecho Procesal (Regional).

Miembro de la Academia Colombiana de Jurispruden-

cia. Columnista de El Espectador. Abogado litigante y

asesor.

382 383

cualquiera sea el acreedor que lo promueve o

si la acción propuesta fue la personal, la real o

la mixta.

. De la supresión de las diligencias previas y la nueva regulación del CGP

El CGP suprimió la figura de las diligencias

previas previstas en el artículo 489 del CPC, y

en su lugar consagró en el artículo 423 un trá-

mite especial para surtir el requerimiento para

constituir en mora y la notificación de la cesión

del crédito.

En efecto, en vez de la solicitud previa al

mandamiento de pago del requerimiento

para constituir en mora, el CGP ha previsto

en el artículo 423 que cuando el demandante

esté provisto de un título al que le hace falta

el requerimiento para ser ejecutivo, podrá

presentar la demanda aun en ausencia de ese

requisito, de manera que si están cumplidos

todos los demás presupuestos para que el

título tenga fuerza ejecutiva, el juez libre el

mandamiento de pago, para que cuando éste

se notifique en forma personal al ejecutado, esa

notificación haga las veces de requerimiento

para constituir en mora. Como consecuencia

de ese requerimiento surtido con la notifica-

ción del auto de mandamiento de pago “los

efectos de la mora sólo se producirán a partir

de la notificación”. Es decir, el ejecutante no

podrá reclamar perjuicios moratorios o intere-

ses de la misma naturaleza, sino a partir de la

fecha en que el ejecutado haya sido notificado

del auto ejecutivo.

Si el ejecutado considera que no está en mora,

en vez de pedir que no se libre mandamiento

de pago, como acontece en el régimen del CPC,

deberá impugnar el auto ejecutivo por la vía del

recurso de reposición, por tratarse de una con-

troversia que cuestiona la existencia del título

ejecutivo, como adelante se verá.

Esta disposición ha sido criticada, porque hay

quienes consideran errado que el juez deba

librar mandamiento de pago cuando el título

esgrimido por el ejecutante todavía no tiene

fuerza ejecutiva porque adolece del requeri-

miento para constituir en mora. Aun cuando

formalmente el juez no debería librar orden de

pago sino en presencia de un título que preste

mérito ejecutivo, lo que ha hecho el CGP es

sencillamente asumir que si al título sola-

mente le resta el requerimiento para constituir

en mora, esa falencia sea solucionada con la

notificación del auto ejecutivo; o lo que es lo

mismo, no es que el juez libre orden de pago

frente a un documento que no tiene fuerza

ejecutiva, sino que asume anticipadamente que

como el título será ejecutivo a partir de que se

notifique el auto que ordenó pagar, se libre el

mandamiento ejecutivo sin menoscabo del

derecho del demandado a impugnar o contro-

vertir la naturaleza ejecutiva del documento.

Precisamente, por tratarse de una anticipación,

se previó expresamente que los efectos de la

mora sólo operen a partir de la notificación del

auto ejecutivo.

De otro lado, también el artículo 423 del CGP

suprimió la diligencia previa de notificación

de la cesión del crédito como diligencia previa

al mandamiento de pago, y en su lugar previó

que al presentar demanda ejecutiva por el

cesionario del título que no hubiese surtido

previamente a la presentación de la demanda

la notificación al acreedor de la cesión, esta

última quede surtida automáticamente con la

notificación al ejecutado del auto ejecutivo.

Las previsiones en el CGP sobre los efectos de

la notificación del auto ejecutivo en cuanto a

la mora y a la notificación de la cesión del cré-

dito, previstos en el artículo 423, simplemente

reiteran lo consagrado en la parte general,

concretamente en el inciso 2 del artículo 94 del

mismo estatuto.

Es útil advertir que la otra diligencia previa

al mandamiento de pago prevista en el CPC,

consistente en la notificación a los herederos

del causante sobre la existencia de los títulos

ejecutivos, desaparece del CGP, porque expre-

samente el literal c del artículo 626 del CGP

derogó el artículo 1434 del código civil, norma

que consagraba la obligación al acreedor de

notificar a los herederos del causante de la

existencia del título.

Como se sabe, la otra diligencia previa del

reconocimiento del documento por parte

del ejecutado, está derogada desde cuando el

artículo 11 de la ley 446 de 1998 consagró la

presunción legal de autenticidad de un docu-

mento que reúna las demás exigencias de

un título ejecutivo. Esta presunción ha sido

incluida también en el inciso 4 del artículo 244

el CGP, por lo que no es necesario promover el

trámite del reconocimiento de firma y conte-

nido por parte del ejecutado.

. Mandamiento de pago y controversia de requisitos de existencia

Con una pequeña salvedad el artículo 430 del

CGP ha repetido el inciso 1 del artículo 497 del

CPC, en el sentido de que el juez debe librar

mandamiento de pago “ordenando al deman-

dado que cumpla la obligación en la forma

pedida, si fuere procedente, o en la que aquel

considere legal”. Es decir, si el juez considera

que no hay mérito para proferir auto ejecutivo

en la forma pedida, pero sí accediendo a algu-

nos pedimentos, así deberá proceder, en vez de

inadmitir la demanda, como ocurría antes de

introducirse esta normatividad.

La diferencia entre los dos primeros inci-

sos de los artículos 497 del CPC y el 430 del

CGP, radica en que en el primero se indica

que “presentada la demanda con arreglo a

la ley”, mientras que en el segundo la frase

quedó simplemente “Presentada la demanda”.

Lo anterior se justifica porque sostener que a

pesar de presentada la demanda con arreglo a

la ley, el juez podría dictar el mandamiento de

pago en forma diferente a la pedida por el eje-

cutante, parecía tener sabor de contradicción.

De otro lado, si bien el artículo 430 del CGP

sostiene la regla según la cual los defectos

formales de que adolezca el título ejecutivo

solamente se pueden controvertir mediante la

interposición de recurso de reposición contra

el mandamiento de pago, tal y como lo prevé

el inciso 2 del artículo 497 del CPC, lo cierto

es que la primera disposición citada es mucho

más clara y contundente.

En efecto, el CGP además de haber previsto

que los requisitos formales del título ejecutivo

solamente podrán controvertirse en sede de

reposición contra el auto ejecutivo, ha prohi-

bido que tales falencias “no podrán reconocerse

o declararse por el juez en la sentencia o en

el auto que ordene seguir adelante la ejecu-

ción, según fuere el caso”. Es decir, esta nueva

regulación le atribuye alcance de cosa juzgada

al título ejecutivo cuando no es impugnado, o

cuando habiéndolo sido no prospera el recurso

que controvierte los requisitos formales del

título ejecutivo, por lo que el juez no podrá ni

de oficio ni a petición de parte volver sobre este

aspecto al momento de dictar sentencia o al de

proferir el auto que ordene seguir adelante la

ejecución. En el CPC es posible que el juez por

vía del “control oficioso de legalidad” revise los

aspectos formales del título ejecutivo, posibili-

dad que en el CGP ha quedado completamente

abolida.

No obstante lo anterior, en nuestro criterio, esa

prohibición no afecta el derecho de aquellos

acreedores de desconocer el crédito del ejecu-

tante inicial aun por defectos formales del título

ejecutivo, que han acumulado sus demandas

o procesos ejecutivos con posterioridad a la

providencia que ordenó seguir adelante la eje-

cución - sea auto o sentencia - claro, a condición

de que ello no hubiese sido discutido y definido

con anterioridad (art. 463 num. 4 CGP).

Si como consecuencia del recurso de reposi-

ción contra el auto ejecutivo, este es revocado

totalmente “por ausencia de los requisitos del

título ejecutivo”, el inciso 3 del artículo 430

del CGP ha previsto que en ese evento, si el

demandante dentro de los cinco días siguien-

tes a la revocatoria del mandamiento de pago

presenta demanda ante el mismo juez para que

se promueva proceso declarativo encaminado

a que se declare y reconozca el crédito, el trá-

mite continuará ante el mismo juez, sin que

haya lugar a nuevo reparto. Si el juez admite

la demanda, ordenará notificar por estado al

demandado.

En este nuevo proceso declarativo que se ini-

ciare a continuación de la fallida ejecución, se

seguirá teniendo como fecha de interrupción de

la prescripción y la inoperancia de la caducidad

generados en el ejecutivo la de la presenta-

ción de la demanda ejecutiva, siempre que se

presente dentro de los cinco (5) días a la revo-

catoria del mandamiento de pago la demanda

declarativa.

Por supuesto, si por cualquier causa en el

ejecutivo no se hubiere interrumpido la pres-

cripción o no se hubiese hecho inoperante

384 385

la caducidad, el hecho de que la demanda

declarativa se presente en tiempo dentro de

los cinco días siguientes a la revocatoria del

mandamiento de pago, no implica que ello

purgue la no interrupción de la prescripción y

la no oponibilidad de la caducidad. Así no lo

haya dicho el inciso 3 del artículo 430 del CGP,

no otra puede ser la conclusión, pues a nuestro

juicio, lo que se pretendió con esa norma fue

que si se había interrumpido la prescripción o

hecho inoperante la caducidad en el ejecutivo,

esa situación perdure en el declarativo que se

promueva a continuación.

Si como consecuencia del recurso de reposi-

ción se revoca el auto ejecutivo por defectos

formales del título, y luego el demandante no

presenta la demanda declarativa a continua-

ción del mismo ejecutivo, en todo caso podrá

presentar la demanda declarativa en proceso

separado, pero en ese evento no se beneficiará

de la interrupción de la prescripción y la ino-

perancia de la caducidad que hubiere logrado

previamente en el ejecutivo.

Cuando al revocar el mandamiento como con-

secuencia del recurso de reposición se imponga

condena en abstracto al pago de perjuicios, el

hecho de que se formule la demanda declara-

tiva a continuación del ejecutivo “no impedirá

formular y tramitar el incidente de liquidación

de perjuicios en contra del demandante”. Es

decir, podrán tramitarse simultáneamente la

nueva demanda declarativa y el incidente de

liquidación de los perjuicios.

No previó el artículo 430 del CGP cómo pro-

ceder cuando como consecuencia del recurso

de reposición contra el mandamiento de pago,

se revoca parcialmente por cuanto se estima

que el título adolece de defectos formales,

pero en todo caso se confirma respecto de

otros pedimentos en relación con los cuales no

hay deficiencia en los requisitos de existencia

del título. En nuestra opinión, en ese evento

el demandante podrá presentar la demanda

declarativa ante el mismo juez dentro de los

cinco días siguientes a la revocatoria parcial

del auto ejecutivo, para que se siga proceso

declarativo respecto de lo que fue objeto de

revocación, pero sin perjuicio de que continúe

el proceso de ejecución para obtener el pago

forzado de las prestaciones no cuestionadas.

En otras palabras, ante ese juez y en el mismo

expediente se tramitaran simultáneamente dos

procesos: el ejecutivo, para continuar el cobro

de las prestaciones que están consignadas en el

título que no adolece de requisitos de existen-

cia; y, el declarativo, promovido para obtener el

reconocimiento de las prestaciones en relación

con las cuales se declaró la carencia del título

por causa de defectos formales.

. Mandamiento de pago respecto de obligaciones de dar

No existe reforma alguna en el CGP respecto

de las pretensiones que pueden plantearse para

exigir el cumplimiento de una obligación de

dar, pues sigue rigiendo el sistema de que el

ejecutante podrá solicitar la entrega del bien

más los perjuicios moratorios, o los perjuicios

compensatorios, y una tercera forma consis-

tente en pedir en forma principal la entrega

más los perjuicios moratorios y en subsidio los

perjuicios compensatorios.

En donde sí se aprecian distinciones es en lo

relativo al mandamiento de pago y la conducta

del demandado, porque el CGP ha introducido

algunas variantes en relación con lo que prevé

el CPC.

En primer término, el numeral 1 del artículo

432 del CGP prevé que el juez ordenará el pago

de los perjuicios moratorios “si en la demanda

se hubieren pedido en debida forma”, es decir,

que la solicitud haya advertido las exigencias

del artículo 206 del mismo estatuto, en el sen-

tido de discriminar cada uno de los conceptos

involucrados en los perjuicios reclamados.

En segundo término, el numeral 3 del artículo

432 del CGP, ha modificado el trámite de la

objeción que formule el demandante a “la cali-

dad o naturaleza de los bienes” cuando para

resolverla sea necesario un concepto técnico.

En efecto, en el CPC ante esa situación el juez

deberá decretar un dictamen pericial, pero en

el sistema del CGP será el ejecutante quien

“Dentro de los veinte (20) días siguientes a la

diligencia (….) deberá aportar dictamen peri-

cial para demostrar la objeción” Presentada esa

experticia de la misma se corre traslado al eje-

cutado por el término de tres días “dentro del

cual podrá solicitar que se convoque a audien-

cia para interrogar al perito”.

Una vez vencido el término para aportar el

dictamen o el del traslado al ejecutado, o sur-

tida la audiencia en la que se oirá al perito y se

ejercerá la contradicción de la pericia, el juez

resolverá sobre la objeción.

Lamentablemente, no resolvió el CGP una

añeja inquietud acerca de la solución de

declarar extinguida la obligación cuando a

la diligencia de entrega de los bienes no se

hace presente el acreedor para recibirlos. En

efecto, tanto en el CPC como en el CGP se ha

previsto como sanción para el evento de que

a la diligencia no concurra el acreedor o se

niegue a recibir sin dar razón alguna, que el

juez declare extinguida la acreencia. A nuestro

juicio la solución que prevén ambos códigos

debe ejecutarse con cautela cuando se trata

del evento en el que el acreedor no asista, pues

aun en ausencia de este si el juez advierte que

los bienes que el deudor pretende entregar no

corresponden a la calidad y naturaleza de los

debidos, en tal evento no puede declarar extin-

guida la obligación, porque eso sería contrario

a la lógica, al derecho y podría “generar inequi-

dad o abusos”1.

Se sostuvo en el CGP la solución de dar por

terminado el proceso, cuando el demandante

solamente ha solicitado la entrega del bien más

los perjuicios moratorios, y el demandado no

cumple con el mandamiento de pago. En tal

evento, el ejecutante podrá formular de nuevo

otra demanda ejecutiva, en la que solamente le

será dable pedir los perjuicios compensatorios

y no la entrega del bien.

. Mandamiento de pago respecto de obligaciones de hacer

El mandamiento de pago enfrente de una

demanda en la que se solicita el cumplimiento

forzado del hecho debido más los perjuicios

moratorios, siguió la misma reforma introdu-

cida para el evento de que el ejecutante objete

los bienes en el caso de la obligación de dar.

Es decir, si el acreedor objeta el hecho ejecu-

tado, y si para decir esa objeción se requiere

1 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los procesos declarati-

vos, ejecutivos y arbitrales. Editorial Temis. 5ta edición.

Bogotá, 2011, p. 528.

de conocimientos técnicos, el ejecutante

deberá presentar el dictamen respectivo

dentro de los veinte (20) días siguientes, del

cual se correrá traslado al ejecutado, para que

surtida la contradicción de la experticia en

audiencia, el juez resuelva la objeción. Así lo

previó el numeral 2 del artículo 433 del CGP,

en cuanto dispuso que formulada la objeción

por el demandante al hecho ejecutado “se apli-

cará, en lo pertinente lo dispuesto en el artículo

anterior”.

Persiste en esta regulación del mandamiento

de pago de la obligación de hacer, la misma

inquietud que se advierte en el caso de la obli-

gación de dar. En efecto, prevé el numeral 2

del artículo 433 del CGP que si el demandante

“no concurre a la diligencia… se declarará

cumplida la obligación”. Al respecto es preciso

advertir que el juez no puede adoptar ciega-

mente esta solución, porque si a pesar de la

inasistencia del demandante a la diligencia de

verificación se advierte que el hecho ejecutado

no corresponde al debido, en tal evento no

podrá declararse cumplida la obligación, sino

lo contrario.2

Téngase presente que aquí, a diferencia de

lo que ocurre en el caso de la ejecución de la

obligación de dar cuya satisfacción no puede

solicitarse a través de un tercero, si el deudor

no cumple con la ejecución del hecho debido,

es posible que el ejecutante pueda solicitar

“dentro de los cinco (5) días siguientes al ven-

cimiento de dicho término, que se autorice la

ejecución del hecho por un tercero a expensas

del deudor”.

La petición del acreedor para que el hecho se

ejecute por un tercero a expensas del ejecu-

tado, deberá presentarse “dentro de los cinco

(5) días siguientes al vencimiento” del término

prudencial fijado en el mandamiento de pago

para que se cumpla la prestación. Tal previ-

sión consagrada en el numeral 3 del artículo

433 del CGP, no aclaró la misma inquietud

que se suscita en el numeral 3 del artículo 500

del CPC3. En efecto, la norma que se comenta

está diseñada para cuando el ejecutante no

formula objeción al cumplimiento del hecho

debido, porque en tal evento es claro que

2 Ibídem., p. 533.3 Ibídem., p. 534.

386 387

la petición para que el hecho lo ejecute un

tercero a expensas del deudor sí puede formu-

larse dentro de los cinco (5) días siguientes al

vencimiento del plazo prudencial fijado en el

mandamiento de pago; empero, la norma –ni

la del CGP, ni la del CPC– no previó el tér-

mino dentro del cual el ejecutante puede pedir

que el hecho lo ejecute un tercero cuando se

ha objetado el cumplimiento del deudor. En

esas condiciones, el demandante muy segura-

mente no podrá formular la solicitud dentro

de los cinco días siguientes al vencimiento del

término del mandamiento ejecutivo, porque

primero deberá tramitarse la objeción, por lo

que el asunto debe resolverse de una de dos

formas: en primer término, que se resuelva

la objeción antes de que venzan los cinco (5)

días siguientes al plazo fijado en el auto ejecu-

tivo, de manera que el ejecutante puede hacer

uso de este derecho en tiempo oportuno; en

segundo lugar, interpretar que el término de

los cinco (5) días para ejercer el derecho de

pedir que el hecho lo ejecute un tercero, empe-

zará a computarse a partir del día siguiente en

el que el juez resuelva la objeción planteada por

el ejecutante contra el hecho ejecutado por el

demandado.

. Mandamiento de pago respecto de obligaciones de suscribir documentos

No hay modificaciones sustanciales en el CGP

respecto de la regulación de la ejecución de

suscribir documentos, pero sin embargo se

aprecian unos breves ajustes necesarios, en

comparación con el texto previsto en el artículo

501 del CPC.

En efecto, como se sabe, esta forma de eje-

cución especial, tiene por propósito que el

ejecutante pida al juez que ordene al ejecutado

suscribir un documento, so pena de que si no lo

hace, entonces lo haga por el juez, cuando esté

ejecutoriada la sentencia que ordene seguir

adelante la ejecución. A esa demanda deberá

acompañarse además del título ejecutivo, la

minuta o el documento que habrá de suscribir

el juez de no hacerlo el ejecutado.

Igualmente se prevé en el inciso 2 del artículo

501 del CPC que “cuando la escritura pública

que deba suscribirse implique la transferencia

de bienes sujetos a registro o la constitución de

derechos reales sobre ellos”, para que pueda dic-

tarse el mandamiento ejecutivo será necesario

que el bien objeto de la escritura se haya embar-

gado como medida previa, y que se presente

certificado que acredite la propiedad en cabeza

del ejecutado. La aclaración que se introdujo

en el artículo 434 del CGP fue en el sentido de

agregar que no sólo debe embargarse el bien

cuando la escritura pública que firme el juez

implique constitución o transferencia de un

derecho real, sino también cuando lo mismo se

predique de cualquier documento. Por eso la

parte inicial del inciso 2 del artículo 43 del CGP

ahora señala que “cuando la escritura pública o

el documento que deba suscribirse”.

Asimismo, la otra adición necesaria que trae

el numeral 2 del artículo 434 del CGP, es en

el sentido de que el certificado que se pre-

sente acreditando el embargo del bien sujeto

a registro, como medida previa a proferir el

mandamiento de pago, debe dar cuenta de

que la propiedad del mismo está “en cabeza

del ejecutante o del ejecutado, según el caso”,

y no solo “en cabeza del ejecutado” como lo

prevé el inciso 2 del artículo 501 del CPC. La

precisión era necesario hacerla, porque no

siempre el bien ha de ser propiedad del ejecu-

tado. En efecto, piénsese, por ejemplo, en que

el prometiente vendedor al que su prometiente

comprador le ha incumplido con la firma de

la escritura prometida formulada demanda

para que su comprador suscriba la escritura;

en este evento, el bien sujeto a registro estará

en cabeza del demandante, no del ejecutado,

por lo que era necesaria la precisión que ahora

trae la nueva normatividad del artículo 501 del

CGP.

. Oportunidad para el cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer, suscribir documentos y destruir lo hecho

Si bien el artículo 436 del CGP repitió la misma

redacción del artículo 503 del CPC, acerca de la

necesidad de que esté en firme la sentencia que

ordene seguir adelante la ejecución cuando se

trata de obligaciones de hacer, suscribir docu-

mentos y de no hacer, dado lo confuso de estas

disposiciones, conviene hacer precisión del

alcance de las mismas.

El cumplimiento forzado de una obligación de

hacer, se da en el evento de que el ejecutante

opte por solicitar que el hecho debido sea eje-

cutado por un tercero, cuando quiera que el

ejecutado no cumpla dentro del término pru-

dencial fijado en el mandamiento de pago. En

consecuencia, para que el hecho debido pueda

ser autorizado para que lo ejecute un tercero,

cuando ello sea posible, además de que se haya

hecho la petición en tiempo oportuno por el

ejecutante, es necesario que se haya proferido

sentencia ordenando que siga adelante la ejecu-

ción y que la misma se encuentre ejecutoriada.

Cuando la ejecución pretende la suscripción

de una escritura o documento, la ejecución

forzada de esa prestación, se da cuando el juez

ante el incumplimiento de la firma por parte

del ejecutado, debe suscribir la escritura o el

documento. Esa suscripción del documento

por parte del juez, solamente puede llevarse a

cabo después de que se haya proferido senten-

cia que ordene seguir adelante la ejecución y

siempre que se encuentre en firme.

Ahora bien, cuando se trate de ejecución de

obligación de no haber en cuyo mandamiento

de pago se haya ordenado la destrucción de

lo hecho por el ejecutado en contravención

a la prestación de abstención, ello sólo podrá

llevarse a cabo cuando se haya proferido sen-

tencia que ordene seguir adelante la ejecución

y se encuentre en firme.

Dicho de otra manera, si en el caso de las

ejecuciones de obligaciones de hacer, suscri-

bir documentos y no hacer, el ejecutado no

cumple con lo previsto en el mandamiento de

pago, no se podrá inmediatamente proceder al

cumplimiento forzado, sino que será necesa-

rio que se haya proferido sentencia y que esté

ejecutoriada.

La razón en cada caso se ve justificada. En

efecto, para que el hecho debido pueda ser

ejecutado por un tercero en el caso de la obli-

gación de hacer, es apenas obvio que no puede

existir incertidumbre respecto de la orden

de seguir adelante la ejecución, porque de no

ser así se correría el riesgo de que si el hecho

se ejecuta antes de que se profiera sentencia,

ésta podría proferirse en contra del ejecutante.

La misma situación se ve igualmente clara y

justificada en el evento de la ejecución para

suscribir un documento, pues obligar al juez a

suscribirlo ante el incumplimiento del ejecu-

tado previamente a que se profiera sentencia,

lo pondría en el riesgo de firmar una escritura

que está expuesta a que en el fallo se exonere al

demandado de suscribirla.

Desde luego, el artículo 460 del CGP ha reite-

rado que en el caso de cumplimiento forzado

de la obligación de hacer, la de suscribir docu-

mento y la destrucción de lo hecho, ello deberá

ejecutarse a partir de la firmeza de la sentencia

que ordena seguir adelante la ejecución “sin

que ello impida que el proceso continúe para el

pago de los perjuicios moratorios y las costas”.

. Mandamiento en pago de sumas de dinero

Tratándose del mandamiento de pago a profe-

rirse en la ejecución de obligaciones dinerarias,

no hay grandes modificaciones en el artículo

431 del CGP en relación con lo previsto en el

artículo 498 del CPC.

En primer término, se ha adoptado para aclarar

la referencia a que las obligaciones extranjeras

respecto de las cuales se libre mandamiento

ejecutivo, son aquellas que han sido “pactadas”.

En segundo lugar, se agregó al artículo 431 del

CGP un nuevo inciso, que dará más claridad

a las ejecuciones en las que el demandante ha

hecho uso de la cláusula aceleratoria, porque se

dispone que en la demanda deberá precisarse

“desde qué fecha hace uso de ella”.

. Recursos contra el mandamiento ejecutivo

El artículo 438 del CGP repite lo previsto en el

artículo 505 del CPC en el sentido de sostener

la inapelabilidad del auto ejecutivo, pero auto-

rizando la apelación en el efecto suspensivo del

auto que lo niegue total o parcialmente, al igual

que del que lo revoque como consecuencia del

recurso de reposición.

El mismo artículo 438 del CGP prevé que si se

interponen varios recursos de reposición por

388 389

distintos ejecutados se tramitarán y resolverán

conjuntamente cuando el auto ejecutivo haya

sido notificado a todos los ejecutados.

El sentido de esta disposición aclaratoria, no es

otro que el de despejar la reiterada inquietud

secretarial sobre el momento en el que han de

tramitarse los varios recursos de reposición

interpuestos por distintos ejecutados. Ahora no

queda duda alguna de que tales impugnaciones

sólo se tramitarán cuando haya sido notificado

el último de los ejecutados, de manera que se

surta un solo trámite conjunto para todas las

impugnaciones.

. Regulación de perjuicios

Dado que el demandante puede pedir la

ejecución de perjuicios moratorios o los com-

pensatorios, estimándolos bajo la gravedad

del juramento, cuando no consten en el título

ejecutivo, es preciso advertir que en tales casos

se debe dar estricto cumplimiento a lo reglado

en el artículo 206 del CGP, norma que ya está

vigente.

Tal disposición impone al demandante la carga

de estimar razonadamente los perjuicios “dis-

criminando cada uno de sus conceptos”. De

no hacerse de esa manera, de acuerdo con lo

previsto en el artículo 90 del CGP el juez pro-

cederá a inadmitir la demanda.

Es importante advertir que cuando en el título

ejecutivo estén contenidos los perjuicios mora-

torios o los compensatorios, el demandante

está relevado de estimarlos bajo juramento.

El camino para que el ejecutado controvierta la

estimación jurada de los perjuicios es el de pro-

poner la regulación de los mismos dentro del

término de los 10 días con los que cuenta para

proponer excepciones. En tal caso, la objeción

a los perjuicios estimados, también debe cum-

plir la carga de especificar “razonadamente la

inexactitud que se le atribuye a la estimación”,

según lo manda el inciso 1 del artículo 206 del

CGP.

Una vez formulada la objeción, el artículo

439 del CGP dispone que el juez convocará a

audiencia para practicar las pruebas y definir el

monto de los perjuicios. Es decir, la objeción a

la estimación de perjuicios solamente se trami-

tará y decidirá en audiencia, y no como lo prevé

el CPC, unas veces por incidente, si el ejecu-

tado solamente plantea la objeción; o como

excepción, si ha formulado otras defensas.

. De las excepciones previas en el proceso ejecutivo

Los hechos que constituyan excepciones pre-

vias, deberán hacerse valer como motivos del

recurso de reposición contra el mandamiento

de pago. En consecuencia, las pruebas que

pretendan hacer valer las partes, deberán ser

aportadas con el escrito de impugnación, o con

el que descorra el traslado del mismo. (numeral

3 del artículo 442 del CGP).

Si llegare a prosperar alguna excepción que

no implique la terminación del proceso, el

juez adoptará las medidas necesarias para que

el proceso pueda continuar, o concederá un

término de cinco (5) días al demandante para

que subsane los defectos de que adolezca la

demanda o para que aporte los documentos

omitidos, so pena de que si no subsana o no

aporta los documentos, se revoque la orden de

pago y se imponga al actor condena en costas

y perjuicios.

. Proposición y trámite de las excepciones de mérito. Efectos de la sentencia de excepciones

Las excepciones de mérito en el proceso eje-

cutivo deberán proponerse dentro de los diez

días siguientes a la notificación del manda-

miento ejecutivo, mediante escrito en el que se

expresen los hechos en que se funden y acom-

pañando las pruebas, según lo dispuesto en el

artículo 442 del CGP.

Cuando el título ejecutivo consista en una pro-

videncia, conciliación o transacción aprobada

por un juez, el ejecutado tiene restringido el

ámbito de las defensas, pues solamente podrá

proponer las de pago, compensación, con-

fusión, novación, remisión, prescripción o

transacción, siempre que se basen en hechos

posteriores a la respectiva providencia; igual-

mente podrá proponer la de nulidad por

indebida representación o falta de notificación

o emplazamiento y la de pérdida de la cosa

debida.

Propuestas las excepciones, mediante auto

se correrá traslado al ejecutante por diez (10)

días, para que se pronuncie sobre las mismas y

adjunte o pida las pruebas que pretende hacer

valer.

Surtido este traslado, el juez mediante auto y

si el asunto fuese de mínima cuantía, señalará

fecha y hora para que tenga lugar la audien-

cia única del proceso verbal sumario; si el

proceso fuere de menor o mayor cuantía, se

señalará fecha y hora para que tenga lugar la

audiencia inicial del proceso verbal, y evacuada

esta citará la audiencia de instrucción y juzga-

miento. No obstante, si el juez advierte que es

factible y conveniente evacuar la práctica de la

totalidad de las pruebas en la audiencia inicial,

en el mismo auto que señale fecha y hora para

la audiencia decretará las pruebas, de manera

que pueda agotarse también el objeto de la

audiencia de instrucción y juzgamiento, lo cual

implica proferir el fallo al final de la audiencia o

al menos anunciar el sentido del mismo.

En todo caso, en la realización tanto de la

audiencia única del proceso verbal, como

en la audiencia inicial y la de instrucción y

juzgamiento, se han de advertir y aplicar las

reglas previstas en los artículos 392, 372 y 373,

respectivamente.

La sentencia que declare no probadas las

excepciones, dispondrá además que siga

adelante la ejecución; igual declaración se

adoptará cuando prosperen parcialmente las

excepciones. Si la sentencia es favorable al

demandado, declarará probada la defensa pro-

puesta, ordenará el desembargo de los bienes

y condenará al demandante a pagar costas y

perjuicios sufridos por causa de las medidas

cautelares decretadas y practicadas.

En principio la sentencia que resuelva las

excepciones de fondo hace tránsito a cosa juz-

gada, salvo que declare probada una excepción

de carácter temporal que no impida iniciar un

nuevo proceso de ejecución en cuanto desapa-

rezca la causa que dio lugar a la prosperidad de

esa excepción, según lo previsto en el numeral

5 del artículo 443 del CGP. Adicionalmente,

tampoco hace tránsito a cosa juzgada la sen-

tencia de excepciones, si con posterioridad a la

misma se suscita la acumulación de demandas

y procesos ejecutivos, y alguno de los acree-

dores desconoce el crédito que dio inicio a la

ejecución invocando una excepción diferente

a la ya decidida, pues en este aspecto el CGP

no trajo novedad alguna, y, por tanto, sigue

teniendo vigencia lo previsto al respecto en el

CPC, como también los comentarios nuestros

sobre esta específica situación4.

. Avalúo de bienes y liquidación del crédito

Salvo el avalúo de inmuebles y automotores,

que se rigen por una norma especial, la defini-

ción del valor de los demás bienes se realizará

una vez ejecutoriado el auto o la sentencia que

ordene seguir adelante la ejecución, o después

de consumado el secuestro, según el caso, para

lo cual cada parte o el acreedor que embargó

remanentes podrán presentar el avalúo dentro

de los 20 días siguientes. Para la realización de

tales avalúos los interesados podrán contratar

con entidades o profesionales especializados.

Presentados los avalúos mediante auto se

correrá traslado a los interesados por diez (10)

días, para que presenten sus observaciones.

A quienes no hubieren presentado el avalúo,

podrán dentro de ese mismo término de tras-

lado, presentar un avalúo diferente, del cual se

correrá traslado a las demás partes por el tér-

mino de tres (3) días, y luego el juez resolverá

el valor definitivo.

Cuando ninguno de los interesados aporte el

avalúo de los bienes, el juez designará perito

avaluador, sin que en ese evento puedan for-

mularse objeciones, según lo que prevé el

numeral 6 del artículo 444 del CGP.

En el caso de inmuebles y automotores se sos-

tiene en el CGP la regulación que introdujo la

ley 794 de 2003 que reformó el artículo 516 del

CPC, según la cual el criterio para determinar

el valor de un inmueble será el que registre el

avalúo catastral incrementado en un cincuenta

por ciento (50%), y el de los automotores se

tendrá en cuenta el valor fijado oficialmente

para calcular el impuesto de rodamiento. En

ambos casos, si quien aporte el avalúo catastral

o la certificación del impuesto de rodamiento

no está de acuerdo con tales valores, deberá

4 Ibídem., p. 563.

390 391

presentar un dictamen elaborado por una enti-

dad o profesional especializado.

Mención especial suscita la frase “en estos

eventos, tampoco habrá lugar a objeciones”,

incluida en la parte final del numeral 6 del

artículo 444 del CGP, en el que se ordena la

designación de un perito avaluador, si no se

presenta por ninguna de las partes el avalúo

dentro de los veinte (20) días siguientes a la

ejecutoria de la sentencia o del auto que ordena

seguir adelante la ejecución. El adverbio de

negación “tampoco” que se utiliza en la frase

que viene de transcribirse, aclara que no hay

posibilidad de objeción del dictamen pericial

rendido por el perito que debió designar el

juez ante la inactividad de los interesados, pero

tampoco en ninguno de los demás eventos

del avalúo de los demás bienes incluidos los

inmuebles y los automotores. La razón de esa

negativa de objeción, radica en que quien no

esté de acuerdo con un avalúo, en vez de obje-

tar deberá acompañar otra experticia diferente,

“caso en el cual el juez resolverá, previo traslado

de este por tres (3) días” (art. 444 num. 2 CGP).

En lo que tiene que ver con la liquidación del

crédito, el artículo 446 del CGP en términos

generales sostiene el sistema previsto en el

artículo 521 del CPC, en el sentido de que

cualquiera de las partes podrá presentarla en

cualquier tiempo a partir de la ejecutoria del

auto que ordene seguir adelante la ejecución o

de la notificación de la sentencia que resuelve

sobre las excepciones en forma desfavorable al

ejecutado. De esa liquidación se corre traslado

a la otra parte mediante el sistema de fijación

en lista previsto en el artículo 110 del CGP

por el término de tres (3) días, dentro del cual

podrá objetarse siempre que se presente una

“liquidación alternativa en la que se precisen

los errores puntuales que le atribuye a la liqui-

dación objetada”.

Una vez vencido el traslado de la liquidación, el

juez decidirá si la aprueba o modifica, mediante

auto que sólo será apelable si resuelve una

objeción o si de oficio la altera.

Del mismo modo que se liquida el crédito, se

procederá cuando se trate de actualizar esa

liquidación en los casos previstos en la ley, en

cuyos eventos la actualización tomará como

base la liquidación que esté en firme.

Hasta el momento de escribir estos apuntes, el

Consejo Superior de la Judicatura no ha dado

cumplimiento al parágrafo del artículo 446,

que ya había sido incluido en el artículo 521

del CPC, acerca de implementar “los meca-

nismos necesarios para apoyar a los jueces en

lo relacionado con la liquidación de créditos”.

Esta previsión apunta a sustentar el trabajo de

los despachos judiciales en lo que tiene que ver

con las complejas liquidaciones relacionadas

con los créditos de vivienda o los del sistema

financiero.

. Citación de acreedores con garantía real

Notoria reforma del CGP es la introducida en

el artículo 462 a la normatividad relacionada

con la intervención de terceros acreedores

con garantía real en el proceso ejecutivo, que

reforma el artículo 539 del CPC.

Como se recuerda, cuando el juez advierta

que el bien embargado soporta una garantía

hipotecaria o prendaria, debe citar al acreedor

para que haga valer su crédito. En el régimen

del CPC que será sustituido por el del CGP,

el acreedor es citado para que haga valer su

crédito ante el mismo juez o en proceso sepa-

rado dentro de los treinta días siguientes a la

citación; empero, si el acreedor no hace valer

su derecho a escoger dentro de los treinta

días, sólo podrá hacer valer sus derechos en el

proceso donde fue notificado hasta antes de la

ejecutoria del auto que fije fecha y hora para el

remate de bienes.

En el nuevo sistema del artículo 462 del CGP

se prevé que una vez que el juez advierta

que el bien embargado soporta una garantía

hipotecaria o prendaría, ordenará la citación

del acreedor garantizado, para que, sea o no

exigible, haga valer su crédito siempre ante

el mismo juez dentro de los veinte (20) días

siguientes a la citación, bien sea en el mismo

proceso en el que se le cita, o en proceso sepa-

rado. Si el acreedor citado no hace valer su

derecho dentro de los veinte (20) días siguien-

tes a la citación, en todo caso podrá hacerlo

en el proceso donde fue citado hasta antes de

que se profiera el auto que fije la primera fecha

para remate o la terminación del proceso por

cualquier causa.

Si en el proceso en el que se hace la citación,

concurriere un acreedor formulando una

demanda ejecutiva que sea competencia de un

juez de superior jerarquía, se le remitirá el expe-

diente para que continúe el trámite del proceso

(art. 462 inc. 1 CGP). Es decir, si el proceso lo

viene conociendo un juez civil municipal por

tratarse de una demanda ejecutiva de menor

cuantía, y el acreedor que acumula formula una

demanda de mayor cuantía, automáticamente

se altera la competencia. En esa hipótesis el juez

sin pronunciarse sobre la demanda acumulada,

remitirá el expediente para que el competente

se pronuncie sobre esa nueva demanda, y con-

tinúe con el trámite del proceso.

El sistema que viene de describirse solamente

se aplica cuando el bien es perseguido en un

proceso sin garantía real, porque cuando se

trata de proceso hipotecario o prendario en el

que se persiga el bien, la intervención de esos

acreedores se regirá por lo previsto en el nume-

ral 4 del artículo 468 del CGP. En efecto, en ese

evento el juez en el mismo mandamiento de

pago, además de decretar de oficio el embargo

y secuestro del bien, ordenará la citación de

los terceros acreedores para que en el término

de diez (10) días siguientes a la notificación de

cada acreedor, hagan valer sus créditos sean o

no exigibles.

Es importante advertir la exigencia contenida

en el inciso 5 del numeral 1 del artículo 468 del

CGP, en el sentido de que cuando al formular

demanda ejecutiva con garantía hipotecaria

o prendaria, del certificado del registrador se

desprende que el bien está embargado en otro

proceso “en la demanda deberá informarse,

bajo juramento, si en aquél ha sido citado

el acreedor, y de haberlo sido, la fecha de la

notificación”.

Queda claro, pues, que la reforma introducida

por el CGP es la de que el acreedor con garantía

real cuyo bien es perseguido por un acreedor

sin garantía, siempre tendrá que hacer valer su

crédito ante el mismo juez, bien en el proceso

donde fue citado o en uno separado.

. Remate de Bienes

El remate de los bienes embargados y secues-

trados al ejecutado se ordena en el auto que

ordena seguir adelante la ejecución cuando no

se han formulado excepciones (art. 440 CGP),

o en la sentencia que declare no probadas las

excepciones y ordene seguir adelante la ejecu-

ción. Aunque el numeral 4 del art 443 CGP no

dice expresamente que en el fallo se decretará

el remate, desde siempre se ha entendido que

“seguir la ejecución en la forma que corres-

ponda” está haciendo referencia al decreto

del remate de bienes embargos y secuestrados

o a los que posteriormente se embarguen y

secuestren, y bajo ese entendido, así proceden

los jueces al proferir sentencia que deniegue las

excepciones.

En consecuencia, después de ejecutoriado el

auto que ordenó seguir adelante la ejecución

o la sentencia desestimatoria de las excep-

ciones, el juez señalará fecha y hora para que

tenga lugar la audiencia de remate, siempre

que además estén embargados, secuestrados

y avaluados los bienes –salvo el caso de la

persecución de los derechos inscritos del

demandado en un bien sujeto a sujeto cuando

no pudo lograrse su secuestro– y liquidado el

crédito. Aun cuando el artículo 448 del CGP

prevé que el ejecutante podrá pedir que se

señale fecha y hora para la audiencia de remate,

aun cuando no esté en firme la liquidación del

crédito, téngase presente no solo que luego de

que la misma cobre firmeza cualquiera de las

partes podrá pedir la subasta de los bienes, sino

también que el artículo 466 del CGP faculta al

acreedor que embargó remanentes a pedir la

subasta de los bienes, pero en nuestro crite-

rio este requisito de la petición de parte no es

necesario para que el juez pueda señalar fecha

y hora para la audiencia de remate. Como lo

hemos sostenido, en nuestro criterio el juez

puede señalar de oficio fecha y hora para que

tenga lugar la audiencia de remate.5

El artículo 450 del CGP mantuvo la disposición

que obliga a publicitar la audiencia del remate,

mediante la inclusión en un listado que se

publicará por una sola vez en un periódico

de amplia circulación en la localidad, o en un

medio masivo de comunicación a criterio del

juez. Esa publicación se hará el día domingo,

con diez días de antelación a la realización de

5 Al respecto consúltese lo dicho al respecto en nuestra

obra antes citada página 573 a 576, además con ocasión

de la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de

Justicia en fallo del 9 de julio de 2008.

392 393

la audiencia de remate, y la página del perió-

dico o la constancia de la publicación se debe

allegar al proceso antes “de la apertura de la

licitación”.

La apertura de la licitación tiene lugar en el

curso de la audiencia de remate, cuando el juez

o el encargado de realizar la subasta abre los

sobres y lee las ofertas que reúnan los requi-

sitos para presentar ofertas. En consecuencia,

la publicación debe presentarse hasta antes de

iniciarse la audiencia de remate o dentro de la

misma, pero en este último evento hasta antes

de que se abran los sobres contentivos de las

propuestas.

Quien pretenda hacer postura deberá con-

signar el 40% del avalúo del bien, y podrá

presentarla dentro de los cinco (5) días ante-

riores a la subasta o dentro de la audiencia de

remate. Las posturas se presentarán en sobre

cerrado en el que deberá acompañarse la

prueba de la consignación, cuando el oferente

estuviere obligado a ello, total o parcialmente.

Esas ofertas serán reservadas y permanecerán

bajo custodia del mismo juez.

El acreedor único ejecutante o el de mejor

derecho cuando fueren varios, podrán rematar

por cuenta de su crédito, en cuyo caso estarán

relevados de consignar para intervenir en la

puja, siempre que su crédito exceda del 40% del

valor del bien, en caso contrario, consignará la

diferencia.

Ahora bien, la regla general prevista en el

artículo 452 del CGP sobre la realización

de la audiencia de remate, ha dispuesto que

iniciada la misma el secretario anunciará las

ofertas recibidas antes de iniciarse la misma y

exhortará a los demás presentes a que presen-

ten sus propuestas. Pasada una hora, el juez o

el encargado de la subasta abrirá los sobres y

leerá las ofertas que reúnan los requisitos; si

hubiere empate el juez exhortará a los postores

empatados a que incrementen sus ofertas, si a

bien lo tienen, y en tal caso adjudicará al mejor

oferente; empero si ninguno incrementa su

oferta, se adjudicará “al postor empatado que

primero haya ofertado”.

No previó la disposición, qué hacer cuando los

postores empatados acceden a mejorar la oferta

y luego de ello persiste el empate. En nuestro

criterio, el juez deberá exhortarlos otra vez para

que incrementen de nuevo sus propuestas, y si

ninguno lo hace, entonces adjudicará el bien al

oferente que primero hubiese presentado su

propuesta. Obviamente, si solo uno mejora su

propuesta, a él se le adjudicará el bien.

Quien haya presentado su propuesta dentro de

los cinco días anteriores a la subasta, no está

obligado a estar presente en la audiencia.

Adjudicado el bien, el rematante deberá con-

signar el saldo del precio dentro de los tres

días siguientes a la diligencia a órdenes del

despacho, descontando la suma que hubiere

depositado previamente para intervenir en la

puja, y acompañará además el recibo de pago

del impuesto que prevé el artículo 7 de la ley

11 de 1987. Ya no será posible que las partes de

común acuerdo amplíen el plazo para pagar el

saldo del precio hasta por seis meses, como lo

prevé el inciso 2 del artículo 529 del CPC.

Del mismo modo, el rematante que hubiere

hecho postura por cuenta de su crédito deberá

consignar el saldo, siempre que la liquidación

del crédito sea inferior al valor de adjudicación,

y obviamente también deberá acreditar el pago

del impuesto.

Las anteriores disposiciones son las generales

para todo remate, sea que se surta en un ejecu-

tivo quirografario o con garantía real. Como el

artículo 468 del CGP contiene normas especia-

les para advertir en un proceso ejecutivo con

garantía real, y no previó que deba pagarse el

impuesto de que trata la ley 11 de 1987 en los

remates realizados en estos procesos, es preciso

absolver la inquietud acerca de si también en

estos últimos ha de cancelarse tal impuesto. En

nuestra opinión, no puede haber duda alguna

acerca de que aunque en la parte especial

del ejecutivo con garantía real no se dispuso

expresamente esa carga, en todo caso, también

en este proceso ha de pagarse el impuesto del

remate, porque así lo previeron las normas

generales del proceso ejecutivo6.

El artículo 468 del CGP es norma especial para

los procesos en los que se hace valer la garantía

hipotecaria o prendaria, y las materias tratadas

en él están tratadas en los artículos 554 a 558

del CPC. En términos generales la regula-

6 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Ámbito Jurídico No

392 28 de abril a 11 de mayo de 2014, p. 13.

ción para el ejecutivo con garantía real sigue

teniendo los mismos parámetros ya conocidos

en la legislación del CPC, salvo el parágrafo

del artículo 468 del CGP, el cual prevé que en

estos procesos no se aplican las disposiciones

de los artículos 462, 463 y 600 del mismo esta-

tuto, relativas a la citación de acreedores con

garantía real, la acumulación de demandas, y la

reducción de embargos, las cuales, solamente

tienen aplicación en el proceso ejecutivo sin-

gular quirografario.

Es importante destacar que en el CGP ha que-

dado derogado el numeral 3 del artículo 557

del CPC, que faculta al acreedor pedir direc-

tamente la adjudicación del bien por cuenta de

su crédito y las costas, si fracasa la diligencia de

remate por ausencia de postores, siempre que

formule la petición dentro de los cinco días

siguientes.

. Adjudicación o realización especial de la garantía real

Este sistema de la adjudicación o realización

especial de la garantía real a solicitud del acree-

dor, como se sabe, fue adoptado por la ley 1395

de 2010 que reformó el artículo 544 del CPC,

y se ha sostenido en el artículo 467 del CGP,

norma que entró a regir el 12 de julio de 2012,

con algunas modificaciones que serán destaca-

das a continuación.

En efecto, el acreedor hipotecario o prendario

podrá desde un principio demandar la adjudi-

cación del bien hipotecado o dado en prenda,

para que le sea pagada total o parcialmente la

prestación garantizada, y solicitar en subsidio

que si el propietario demandado se opone for-

mulando excepciones de mérito, la solicitud se

tramite como un proceso ejecutivo con garan-

tía real.

La diferencia del trámite previsto en el CGP

con el reglado en la ley 1395 de 2010 consiste

en que el juez librará mandamiento de pago, en

el que “prevendrá al demandado sobre la pre-

tensión de adjudicación, y decretará el embargo

del bien hipotecado o el secuestro del bien dado

en prenda”. En el sistema inicial de la ley 1395

de 2010, el juez no tenía necesidad de librar

mandamiento de pago, pues solamente comu-

nicaba la solicitud del acreedor al propietario,

informándole además su derecho a ejercer

oposición y las consecuencias del trámite.

El ejecutado en el término de diez (10) días

siguientes a la notificación del mandamiento

de pago podrá pedir la regulación o pérdida

de intereses, la reducción de la hipoteca o

la prenda, la fijación de la tasa de cambio, o

tachar de falso el título ejecutivo o el contrato

de hipoteca o prenda, o formular excepciones

de mérito, objetar el avalúo aportado por el

peticionario o la liquidación presentada por el

mismo. Igualmente, el propietario podrá soli-

citar que antes de la adjudicación al acreedor,

se saque el bien a subasta, y si en esa audiencia

de remate no hubiere postores se procederá

a adjudicar el bien al acreedor por un valor

equivalente al noventa por ciento (90%) del

avalúo. La solicitud de subasta anticipada

también puede ser formulada por el acreedor

que hubiere embargado los remanentes en este

trámite de adjudicación.

Si el propietario no formula objeción alguna a

la adjudicación, el bien se adjudicará al acree-

dor por el equivalente al noventa por ciento

(90%) del valor del bien.

En el evento de que el valor de adjudicación

del bien sea superior al monto del crédito,

el acreedor deberá consignar la diferencia

a órdenes del juzgado dentro de los tres (3)

días siguientes al vencimiento del plazo para

presentar oposición, si esta no se formula, o

a la providencia que la decida. Mientras en el

sistema de la ley 1395 de 2010 se prevé que si el

acreedor no consigna oportunamente el valor

superior “se entenderá desistida la petición”,

en el del CGP se le impondrá al acreedor la

sanción consagrada en el artículo 453 del CGP,

es decir, se cancelará dicho crédito en el equi-

valente al veinte por ciento (20%) del avalúo de

los bienes por los cuales hizo postura.

En cuanto a las prohibiciones de adelantar este

trámite, el CGP reitera que no será procedente

cuando el bien se encuentre embargado o

existan acreedores con garantía real de mejor

derecho, pero agrega que tampoco podrá pro-

moverse cuando “no se conozca el domicilio del

propietario o su paradero”.

Está por verse si esta innovación de la reali-

zación especial de la garantía hipotecaria o

prendaria tendrá acogida.

394 395

Introducción

A raíz de la expedición del nuevo régimen

de insolvencia de persona natural no comer-

ciante, el ordenamiento jurídico colombiano se

enfrentó a la expresión del antagonismo clásico

del derecho concursal: el deudor frente a los

acreedores. Mientras aquel reclama mecanis-

mos que le permitan el manejo de sus relaciones

crediticias, éstos consideran que el acceso a los

mecanismos de insolvencia diseñados por el

derecho concursal deben darse en condiciones

realmente excepcionales o críticas, pues dejan a

salvo el derecho del deudor de llegar a acuerdos

con sus acreedores como medidas propias del

derecho ordinario. La solución a esta dialéctica

originada por la crisis se encuentra plasmada

dentro de los nuevos procedimientos de

naturaleza conciliatoria, con miras a la futura

reincorporación del deudor.

Dentro de este marco, el nuevo régimen de

insolvencia de persona natural no comerciante

se fundamenta sobre tres pilares o cimientos

básicos que lo inspiran o irradian en toda su

complejidad, los cuales constituyen el objeto de

estudio del presente análisis.

En primer lugar, el régimen encuentra su

punto de partida en la crisis del deudor por

sobreendeudamiento como detonante del

proceso. En segundo lugar, el régimen encuen-

tra su tinte característico en la naturaleza de

los procedimientos contemplados, esto es, el

procedimiento de negociación de deudas, la

convalidación del acuerdo privado y la liqui-

dación patrimonial. Finalmente, en tercer

lugar, como el aspecto más problemático y a la

vez novedoso se encuentra el descargue como

mecanismo de materialización, de reincorpo-

ración del deudor al sistema socio- económico.

Analizar los anteriores aspectos del nuevo

régimen lleva consigo el acercamiento a las

principales problemáticas que se plantean

dentro de la solución a la actual situación

de crisis económica financiera en Colombia,

teniendo en cuenta la incidencia que tiene su

condición de titular de derechos fundamenta-

les. Por esta razón, la protección del derecho

crediticio no puede ser una excusa para la des-

atención de derechos fundamentales dentro del

proceso, pues en todo sentido se debe propen-

der por una reincorporación del deudor.

. La crisis del deudor como detonante

Con el fin de adentrarse en el universo de la

insolvencia de la persona natural no comer-

ciante, resulta pertinente establecer cuál (o

cuáles) son las causas que impulsan al deudor

a acudir a dicho proceso. Es en este escenario

donde entra a jugar un papel de trascendental

importancia el sobreendeudamiento, la crisis y

la consecuente situación de cesación de pagos

que constituye el presupuesto objetivo de

acceso al régimen.

Una de las preocupaciones actuales de la doc-

trina concursal comparada es la insolvencia

del deudor o el sobreendeudamiento de los

consumidores. El aumento exponencial y des-

mesurado de la deuda como consecuencia de

la flexibilidad de las entidades financieras y

de la ausencia de información a los deudores

al momento de tomar un crédito, hace que el

sistema jurídico se preocupe por dar una res-

puesta oportuna y eficaz ante dicha realidad.

En efecto, se ha registrado un notable aumento

del número de deudores en quiebra a tal punto

que los niveles de endeudamiento resultan

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia,

especializado Derecho Comercial y candidato a Doctor

de esta casa de estudios. Profesor de Derecho Civil,

Comercial y Procesal en Pregrado y Postgrado en la Uni-

versidad Externado De Colombia Miembro del Instituto

Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Colom-

biano de Derecho Concursal.

xvi. Crisis, procedimientos y descargue:

los cimientos del nuevo régimen de insolvencia

de persona natural no comerciante

Juan José Rodríguez Espitia*

alarmantes1. Sobre este punto se ha pronun-

ciado Antonio Torrero Mañas, a propósito de

la deuda, estableciendo que es “(…) un arma de

doble filo; usado con moderación es positivo,

en exceso resulta un desastre”2.

. El sobreendeudamiento

El fenómeno, objeto de estudio, se traduce

en una desafortunada situación de deudas

excesivas sin la capacidad del deudor de hacer

frente a ellas, es decir, “a un conjunto de pagos

concatenados en el tiempo cuyo reembolso no

puede ser atendido por las rentas ordinarias de

un consumidor”3, situación que ha recibido el

nombre de sobreendeudamiento4.

1 TORRERO MAÑAS, Antonio. Keynes y la crisis finan-

ciera actual. Marcial Pons, 2013, p. 71. “Los excesos en

el nivel de endeudamiento de las instituciones financie-

ras han sido espectaculares. En los Estados Unidos, epi-

centro de la crisis financiera, en los bancos de inversión,

la deuda sobre recursos propios se situó en 40 a 1. Las

empresas privadas, pero con respaldo público Fannie

Mae y Freddie Mac, alcanzaron 75 a 1. Muchas institu-

ciones superaban estas cifras si se incorporaran las expo-

siciones fuera de balance y las posiciones en derivados

(Financial Crisis Inquiry Report, 2011)”.2 Ibídem. p. 70. 3 RIBÓN SEISDEDOS, Eugenio. El consumidor ante

la crisis económica: análisis y soluciones. CEACCU,

Madrid, 2011. p. 7.4 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo

sobre “El crédito y la exclusión social en la sociedad de

la abundancia” de 16 de febrero de 2007, p. 76. “Hablar

de endeudamiento excesivo o de sobreendeudamiento

es hacer referencia a situaciones en las que el deudor

se ve en la imposibilidad, de forma duradera, de pagar

el conjunto de sus deudas, o expuesto a una amenaza

seria de no poder hacerles frente en el momento en que

sean exigibles (...). El concepto de sobreendeudamiento

que subyace a las más variadas iniciativas reguladoras

se deriva esencialmente de las disposiciones jurídicas

que fijan las condiciones de acceso a cualquier proce-

dimiento de reestructuración del pasivo, de tipo tanto

judicial como extrajudicial. Así pues, por ejemplo, el

Derecho francés admite el acceso a los deudores de

buena fe que se vean en «la imposibilidad manifiesta

de hacer frente al conjunto de sus deudas profesiona-

les vencidas o a vencer» (artículo L.331-2 del Código

de Consumo). Del mismo modo, la legislación finlan-

desa (1993) considera sobre endeudado o insolvente al

deudor que no esté en condiciones de pagar sus deudas

cuando sean exigibles; esta incapacidad debe ser per-

manente y no solamente accidental o transitoria. Sin

embargo, otros países se limitan a definir un conjunto de

requisitos procedimentales y personales para el acceso a

los regímenes que abordan el sobreendeudamiento, sin

arriesgarse a dar una definición de esta figura. Es el caso

del Derecho belga (ley de 5 de julio de 1998, modificada

Se trata de un concepto que no resulta ser

unívoco, pues cada ordenamiento jurídico

determina su alcance, y cuya definición guarda

una estrecha conexidad con las crisis financie-

ras y la imposibilidad del retorno a una tasa

de crecimiento económico sostenible. En este

sentido, lejos de ser un problema de orden pri-

vado, afecta de manera directa el orden público

económico al generar un impacto negativo

considerable a nivel macroeconómico.

Así mismo, la forma de medir el endeuda-

miento excesivo se configura como uno de

los principales problemas que ostentan los

analistas económicos debido a las divergencias

metodológicas y a la falta de estadísticas fia-

bles5. No obstante, es necesario establecer que

el sobreendeudamiento no es insolvencia, sino

un estadio previo a ella que de no regularse

conduciría a ella y por tanto debe ser atendido

de manera preventiva6.

Si bien se trata de un fenómeno que no es

nuevo ni exclusivo de la sociedad contempo-

ránea7, el origen del sobreendeudamiento debe

buscarse en dos fuentes principales8: la incapa-

por la ley de 19 de abril de 2002) y del derecho nortea-

mericano (Bankruptcy Código, en su revisión de 2005)”.5 Ibídem, p. 766 ZABALETA DÍAZ, Marta. El concurso del consumidor.

Anuario Facultad de Derecho. Universidad de Alcalá

III, 2011. p. 316. “Ahora bien, el sobreendeudamiento,

de agravarse, termina por desembocar en insolvencia.

Es decir, el sobreendeudamiento suele ser la antesala de

la insolvencia, ya que el endeudamiento excesivo coloca

al deudor en una situación de extrema vulnerabilidad

ante cualquier hecho imprevisto. Por esta razón, resulta

necesario adoptar medidas específicas para su trata-

miento y prevención”.7 Ibídem, p. 75. “Por lo demás, la cuestión del sobreen-

deudamiento y sus consecuencias sociales no es nueva.

Su origen se puede hacer remontar hasta la Antigüedad

clásica y, más concretamente, a la crisis agraria que

Grecia conoció en el siglo VI a. C. y las medidas adop-

tadas por Solón (594/593 a. C.) para abolir las deudas

de los pequeños propietarios agrícolas, que habían sido

reducidos a la esclavitud y vendidos, y para liberarlos a

continuación y volverlos a incorporar a la vida social y

productiva de Atenas como ciudadanos libres”.8 Op. cit. Dictamen del Comité Económico y Social

Europeo sobre “El crédito y la exclusión social en la

sociedad de la abundancia” de 16 de febrero de 2007, p.

77. El presente dictamen contempla como causales del

sobreendeudamiento las siguientes: “a) el desempleo y

el deterioro de las condiciones laborales; b) las modifi-

caciones de la estructura del agregado familiar, como,

por ejemplo, el divorcio, la muerte de un cónyuge, el

nacimiento imprevisto de un hijo, la obligación inespe-

396 397

cidad sobrevenida y la adicción al consumo. La

primera se trata de una situación que ha sido

denominada por la doctrina como el sobre-

endeudamiento pasivo, donde el deudor no

puede hacerles frente a las deudas por pérdida

de empleo, accidentes, enfermedades. Se trata

de contingencias sobrevenidas que afectan de

manera considerable la capacidad del deudor,

impidiendo el cumplimiento oportuno de sus

obligaciones9.

Por otro lado, la adicción al consumo, o sobre-

endeudamiento activo, hace referencia a la

asunción excesiva de deudas, que la más de las

rada de prestar apoyo a personas mayores o discapaci-

tadas, una enfermedad o un accidente; c) fracaso de un

intento de establecerse como autónomo y quiebra de

pequeños negocios familiares para los que se prestaron

garantías personales; d) incentivos excesivos al consumo

y al recurso a créditos fáciles, a los juegos de azar y a la

inversión en bolsa, así como la promoción de un deter-

minado tren de vida en la publicidad y la comercializa-

ción; e) el aumento de los tipos de interés, cuyo efecto

negativo se hace sentir, sobre todo, en los créditos a

largo plazo como el crédito hipotecario; f) mala gestión

del presupuesto familiar; g) ocultación deliberada por

parte del cliente de información importante para que las

instituciones financieras puedan evaluar su solvencia; h)

recurso excesivo a la tarjeta de crédito, al crédito reno-

vable y a las modalidades de crédito personal concedido

por sociedades financieras con tipos de interés elevados;

i) obtención de créditos en el mercado informal, sobre

todo por personas con bajos ingresos, tipos de interés

usurarios; j) créditos utilizados para reembolsar otros

créditos, lo que crea un efecto de «bola de nieve»; k) la

circunstancia de que las personas con discapacidades

y socialmente aisladas o con las facultades cognitivas

limitadas pueden convertirse fácilmente en víctimas de

entidades de crédito agresivas; l) la falta de voluntad de

determinadas instituciones financieras para renegociar

con los consumidores de menos ingresos el pago de las

deudas en situaciones de dificultad financiera”.9 TRUJILLO DÍEZ, Iván Jesús. El sobreendeudamiento

de los consumidores. Ed. Comares, Granada, 2003, p. 3.

“Una hipótesis real de sobreendeudamiento pasivo es

aquella en la que una familia <DINKY> (Double income,

no kids), con el sosiego de su situación actual y brillante

futuro que les anuncia su juventud y su doble salario,

acuden al crédito hipotecario para comprar su primera

vivienda y a la compraventa financiada de un turismo;

sin embargo, posteriormente, con la llegada del primer

hijo (…), la mujer decide abandonar su empleo para

dedicarse enteramente a la familia; la incapacidad total

de pagos se producirá cuando el marido sea despedido

de su puesto de trabajo; más frecuente será incluso que

el matrimonio se separe, quedándose la mujer y los hijos

en una situación económica de subsistencia y el marido

debiendo hacer frente a la pensión compensatoria a

favor de la mujer, a la de alimentos para los hijos, a la

hipoteca de vivienda y las cuotas del vehículo y al alqui-

ler y gastos de su propia vivienda”.

veces va sumada a la inexistencia de formación

financiera o si se quiere a la falta de cultura

financiera del deudor. Se trata de situaciones

en las cuales los deudores consumidores son

seducidos por las campañas publicitarias y la

inmediatez del dinero en las tarjetas de crédito,

generando un sobreendeudamiento que no

pueden atender. Frente a esta situación, algu-

nos ordenamientos han considerado de mala fe

al deudor que al momento de aceptar un cré-

dito sabía, o debía saber, que no podría pagarlo

(L.331-2 Code de la Consommation francés).

Siguiendo esta línea de pensamiento conviene

resaltar que el sistema económico en el mundo

capitalista se encuentra soportado sobre tres

bases: producción, consumo y crédito10. Bajo

esa medida, el sistema pretende asegurar que

exista consumo y para ello es necesario esta-

blecer la capacidad de endeudamiento. En este

sentido, el ser consumidor equivale a formar

parte del sistema de crédito, el tener endeuda-

miento forma parte de la vida contemporánea11

y responde a un modelo impuesto por la socie-

dad y las economías poderosas, muchas de

las veces implacable con el individuo. En este

aspecto, el ser sujeto de crédito y el estar en

una base de datos forma parte de ser conside-

rado como persona en el mundo actual.

Debido a lo anterior, se torna imperioso adop-

tar medidas para obtener dicho propósito,

pues el crédito posee la virtualidad de mejorar

las condiciones de vida de los ciudadanos de

cualquier orden social, punto sobre el cual se

10 COSTA DE MAGALHÃES, Daniel. El consumidor. Ante

el ahorro y la inversión. Estudios y Documentación No.

6. CEACCU. Madrid, p. 17. “En una economía moderna,

los diferentes sujetos económicos –las familias, las

empresas y el Estado– desarrollan sus actividades pro-

duciendo bienes y servicios que más tarde venden en los

mercados. Así, al contrario de como sucedía en la eco-

nomía de subsistencia en la que los sujetos económicos

consumían o utilizaban los bienes y servicios producidos

por ellos mismos, en la economía moderna esos bienes y

servicios son cambiados por otros en el mercado”.11 Ibídem. p. 18. “En el caso de las personas físicas, el primer

destino de su renta disponible es el consumo inmediato,

como la adquisición de bienes y servicios para satis-

facer sus necesidades. En esta categoría se incluyen la

adquisición de alimentos, ropa, agua, gas, electricidad y

teléfono para las casas, transportes, educación, cultura

y todo lo que se consume de manera habitual. También

se incluyen en esta categoría la adquisición de bienes de

duración más prolongada como coches, muebles, casas

etc. Son los llamados bienes de consumo duraderos”.

ha prode hoy es el esclavo de la antigüedad, el

que pagó con su libertad el incumplimiento y,

más aún, un prisionero en vida de un sistema

que lo invitó a sobre endeudarse y que luego

lo excluyó12.

La justificación del sistema económico en la

forma descrita13 ha conllevado a una serie de

arremetidas frente al deudor, una seducción

constante y completa a consumir, ya casi

irresistible14. De este modo, sin perjuicio de la

multiplicidad de ventajas que puede reportar

el acceso al crédito dentro del sistema econó-

mico, resulta indispensable propender por su

existencia y desarrollo bajo condiciones de

viabilidad15 que no degeneren en un sobreen-

deudamiento nocivo para el mismo.

12 Ibídem, p. 77. “Esta exclusión financiera se extiende,

con mayor motivo, al acceso a créditos de bajo coste

que hacen posible la adquisición de bienes y servicios

indispensables para la economía familiar (casa, elec-

trodomésticos, transportes, educación), la creación de

autoempleo y la gestión de un pequeño negocio indivi-

dual o familiar”.13 ANGEL DASSO, Ariel. La exaltación del consumo y el

derecho del consumidor al procedimiento concursal. En:

La composizione delle crisi da Sovraindebitamento”.

Roma, 7 -8 giugno 2012, p. 4. “Confrontan así los dos

polos del sistema económico: el poder productor, gene-

rador de riqueza, a través de la empresa constituida en

el motor de la economía y por el otro lado el consumi-

dor, destinatario de la producción y de la distribución,

sujeto aislado que precisamente incentivado en su

función por el ente productor y distribuidor de bienes

y servicios asume magnitud destinada a consolidar la

demanda de aquellos en forma tal que paulatinamente

pasa a constituir una masa inmensa, subordinada como

parte débil de una relación jurídica, merecedora de pro-

tección cuando el consumo se convierte en el califica-

tivo de toda una sociedad provocando el inicio de tres

nuevos conceptos: la “sociedad de consumo”, la “econo-

mía de consumo” que demandarán un nuevo derecho, el

“derecho del consumo” y hoy el “derecho del consumi-

dor sobre endeudado”.14 Ibídem, p. 1. “Las corporaciones industriales y finan-

cieras sedujeron con sus cantos de sirena a los ahorros

del hombre común y le llevaron a invertir desmesurada-

mente en un mercado de valores sus ahorros personales,

seducidos por los altos rendimientos que resultarían de

la compra de paquetes accionarios a cargo de la banca,

cuyas vertiginosas alzas carentes de productividad real

resultarían el ejemplo de la burbujas que explotaron el

24 de octubre de 1929, el luctuoso jueves negro dispara-

dor de la Gran Depresión”.15 Ibídem. p. 74. “No obstante, si no se contrata en con-

diciones viables, cuando haya problemas de empleo

graves, cuando el peso de las mensualidades de las

deudas supere unas proporciones razonables de la renta

mensual disponible, cuando el número de créditos sea

muy elevado y no se disponga de ahorros que puedan

Así, se han estructurado sistemas de financia-

ción pensados más en la posición de la entidad

y en la conquista de un mercado que en la

verdadera capacidad de pago del deudor y que

se explican en el caso del consumidor con una

sobre oferta de tarjetas de crédito, de compra

de cartera, de créditos de consumo y en gene-

ral de una fascinación por el endeudamiento

como justificación del consumo o de su exal-

tación como la llamaría el profesor Ariel Angel

Dasso16.

. Medidas preventivas como

respuesta a la crisis

Las circunstancias descritas en el acápite

anterior han llevado a considerar no sólo

la necesidad de un régimen para la persona

natural no comerciante, o si se quiere para

el consumidor o deudor no empresario, sino

además la creación de un mecanismo que fuera

flexible y que ahorre tiempo y dinero, aunada a

una serie de medidas asistenciales o adminis-

trativas que honren su condición personal y

que le permitan superar en algunos casos una

adicción al endeudamiento propia del sistema

económico capitalista. Estas últimas expresio-

nes pueden resultar excéntricas en el derecho

colombiano. Sin embargo, es menester tener-

las en cuenta, pues en países desarrollados

no sólo se protege al consumidor frente a la

insolvencia, sino que dicha protección va ane-

xada al diseño de mecanismos que realcen su

condición personal y en especial los derechos

fundamentales que el mismo ordenamiento les

reconoce.

No se pretende desconocer el consumo, su

necesidad, su papel en el sistema económico,

al igual que el crédito al cual va unido, pero sí

hacer un llamado a su ponderación, a su real

dimensión, a su compatibilidad con la natu-

raleza humana, a reconocer su desviación o

adicción como una verdadera patología y en

especial a hacerlo más humano y digno del

hombre. En este sentido, resulta pertinente

establecer una serie de medidas en pro de

su prevención, verbigracia información más

compensar situaciones específicas de pérdida de rentas,

el crédito puede conducir a situaciones de endeuda-

miento excesivo”.16 Cfr. ANGEL DASSO, Ariel. Op. cit.

398 399

completa y con mayor divulgación, educación

financiera, crédito social y crédito asequible,

creación de redes de servicios de asesoría

financiera, incentivos de ahorro y un crédito

responsable17. Así mismo, debe destacarse el

esfuerzo de varios ordenamientos por impulsar

un proceso de desendeudamiento con el fin de

lograr un crecimiento económico sostenible.

En concordancia con lo anterior, la expedición

de una serie de estatutos a nivel internacional18

es evidencia del interés de los ordenamientos

por regular la situación de los consumidores

financieros y su protección.

Así mismo, dentro del ordenamiento jurídico

colombiano, la expedición de la ley 1328 de

2009 denota una gran preocupación por el

cumplimiento de obligaciones de información

de las entidades financieras frente a sus consu-

midores. Sin embargo, dicho proceso ha sido

lento y arduo, no obstante contar con las regu-

laciones pertinentes.

Finalmente, se han planteado una serie de

medidas curativas frente a la situación de

sobreendeudamiento de los consumidores,

entre las cuales se encuentra la renegociación

de la deuda, la reorganización judicial de la

deuda y el reembolso anticipado19. Por un lado,

la renegociación de la deuda implica una apro-

ximación del deudor a su acreedor con el fin

de modificar por mutuo acuerdo las condicio-

nes de la deuda. Esta medida se acompaña de

cláusulas en los contratos de crédito donde es

posible suspender el pago de cuotas en ciertos

periodos donde el deudor se encuentre en difí-

cil situación financiera y no pueda atender sus

obligaciones. Sin embargo, en el fondo lo que

se genera es una financiación adicional, que de

manera indirecta genera los mismos efectos

que pretende combatir. En el fondo, y a largo

17 TRUJILLO DÍEZ, Iván Jesús. Op. cit. Se plantea aquí una

serie de medidas preventivas al sobre endeudamiento

de los consumidores, entre las cuales se encuentran:

(1) ficheros positivos y negativos, (2) información pre-

contractual y publicidad, (3) descubiertos en cuenta

corriente, (4) derechos de desistimiento, (5) obligato-

riedad de un desembolso inicial en las ventas a plazo de

bienes muebles, (6) garantías y aseguramientos y (7) limi-

tación de la capacidad de crédito de los consumidores.18 Entre otros el Dodd-Frank Act, los High Level Principles

on Financial Consumer Protection y la Loi Lagarde.19 Véase: Trujillo Díez, Iván Jesús. El sobreendeudamiento

de los consumidores. Ed. Comares, Granada, 2003. pp.

75-88.

plazo, se genera un agravante en el nivel de

endeudamiento.

Por otro lado, como ocurre en la legislación

francesa, la reorganización judicial de la deuda

hace referencia a la posibilidad del deudor de

acudir a una autoridad para que ésta le otorgue

un plazo adicional para el cumplimiento de su

obligación. Sin embargo, debe recalcarse que

son pocos los casos en los que se puede pre-

sentar esta medida preventiva a la situación de

insolvencia.

Por último, como medida preventiva se ha con-

templado el reembolso anticipado, situación

que ha sido combatida por el sector bancario

en Colombia. Esta medida parte de la base de

reducción de costos por la inexigibilidad de los

intereses no devengados. En este sentido, la ley

1555 de 2012 prevé que el consumidor puede

prepagar su deuda sin incurrir en ningún tipo

de sanción o sin necesidad de pagar los inte-

reses no devengados20. Otros ordenamientos

como el español sí establecen el cobro de una

sanción, a saber:

“Según las normas del Código Civil

(artículo 1127), como quiera que en los

préstamos con interés normalmente

el plazo está dispuesto en beneficio de

ambas partes (el prestatario dispone de

dinero ajeno y el prestamista obtiene un

rendimiento), no se admitiría la renuncia

al plazo por parte del deudor, esto es, el

reembolso anticipado del préstamo. Sin

embargo, cuando se trata de créditos al

consumo sometidos a la Ley 7/1995, de

23 de marzo, su artículo 10 exceptúa el

principio general: ‘El consumidor podrá

reembolsar anticipadamente, de forma

total o parcial y en cualquier momento

de vigencia del contrato, el préstamo con-

cedido. En tal caso, el consumidor sólo

podrá quedar obligado a pagar por razón

del reembolso la compensación que para

tal caso se hubiera pactado (…)’”21.

20 Ley 1555 de 2012 artículo 1. “Adiciónese al artículo 50 de

la ley 1328 de 2009 el siguiente literal: g) Efectuar pagos

anticipados en toda operación de crédito en moneda

nacional sin incurrir en ningún tipo de penalización o

compensación por lucro cesante, de las cuotas o saldos

en forma total o parcial, con la consiguiente liquidación

de intereses al día del pago”.21 TRUJILLO DÍEZ, Iván Jesús. Op. cit., p. 82.

. La naturaleza de los procedimientos

Luego de establecer el porqué de la necesidad

de regímenes que respondan a situaciones de

crisis, resulta indispensable determinar cuál es

la naturaleza de los procedimientos que adoptó

el legislador para afrontar dicha situación.

Ahora bien, los instrumentos para el manejo de

la insolvencia de la persona natural no son unos

mismos, en algunos casos se optan por meca-

nismos judiciales, en otras administrativas e

incluso asistenciales, que se refieren más a las

normas de protección del consumidor22 o auto-

ridades dispuestas para proteger sus derechos,

que a normas de insolvencia. Ello corrobora la

dificultad en adoptar soluciones de un mismo

tipo, dada la diversidad de los asuntos y en

especial su vinculación a contenidos económi-

cos de mayor calado que trascienden la esfera

individual y tienen un matiz colectivo o de

interés general.

Un primer aspecto a considerar consiste en el

deseo del legislador de implementar un instru-

mento distinto al previsto para el manejo de la

insolvencia de la empresa, con lo que se pone

de presente el reconocimiento que la crisis de

la persona natural no comerciante merece un

trato distinto que responda a los particulares

intereses que se encuentran en juego, verbi-

gracia las obligaciones alimentarias a cargo del

deudor y los derechos fundamentales que se

encuentran en juego.

Un segundo aspecto responde al hecho que

la solución implementada por el legislador no

tiene antecedentes en Colombia para el manejo

de la insolvencia, bien sea de la empresa o de la

persona natural no comerciante. Sobre el parti-

cular es necesario indicar que tradicionalmente

la insolvencia ha sido deferida a instrumentos

de naturaleza judicial como el concordato

preventivo23, el concurso de acreedores y el

22 El ordenamiento jurídico colombiano ha demostrado un

reciente interés por la situación jurídica del consumi-

dor y su protección, razón por la cual ha expedido una

serie de regulaciones en aras de su protección, a saber el

nuevo Estatuto de Protección al Consumidor (ley 1480

de 2011) y el Régimen de Protección al Consumidor

financiero (ley 1328 de 2009).23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sen-

tencia del 5 de octubre de 1992. M.P. Carlos Esteban

Jaramillo Schloss. “(…) 1.Como es bien sabido, lo mismo

proceso de reorganización, de manera que

la ley 550 de 1999 constituye un antecedente

distinto al consagrar un instrumento de natu-

raleza contractual para el manejo de estos

asuntos.

En este sentido, la solución adoptada, es

decir, el régimen soportado en un meca-

nismo conciliatorio no tiene antecedentes en

Colombia, máxime si se toma en cuenta que la

conciliación como mecanismo alternativo de

solución de conflictos24 ha sido utilizada tradi-

cionalmente para definir asuntos de naturaleza

bilateral y no propiamente como herramientas

para conseguir acuerdos con acreedores de

manera colectiva, aun cuando han existido

ejercicios aislados de alguna importancia, pero

referidos a empresas y no a personas naturales.

Cabe preguntarse entonces ¿por qué se adoptó

la conciliación como eje del mecanismo? La

respuesta a este interrogante parece encon-

trarse en el número reducido de acreedores del

deudor persona natural no comerciante, que

haría viable este tipo de soluciones. De igual

al concurso civil (artículo 570 del Código de Procedi-

miento Civil) que a la quiebra (art. 1° del decreto 350

de 1989) puede precederlos una etapa previa a través de

la cual se procura llegar a una solución amistosa que,

expresada en un concordato, armonice los intereses

de los acreedores con los del deudor común que no se

encuentre en condiciones de atender normalmente el

pago de sus obligaciones, evitándose así la liquidación

forzosa del patrimonio que de ellas constituye garantía

general, liquidación que de no mediar el acuerdo habrá

de efectuarse en el correspondiente proceso concursal

bajo una de aquellas dos modalidades, autónomas entre

sí desde el punto de vista normativo, que ese tipo de

procesos puede presentar en nuestro medio. A esta fina-

lidad preventiva tienden, pues los trámites concorda-

tarios potestativos cuya función, entendiéndolos desde

luego como medidas benignas instituidas para beneficio

de la honestidad no culpable, no es otra que la de obviar,

por obra de la voluntad de los acreedores “colectiviza-

dos” a instancia del deudor que ha actuado con rectitud,

los graves efectos morales y económicos que al estado

de falencia judicialmente declarada le son inherentes,

consagrando por tanto la ley una serie de disposiciones

que en orden a asegurar la efectividad de esa función,

acarrean importantes modificaciones para los derechos

de los interesados, bien sean los acreedores individual

o colectivamente considerados, bien el deudor de cara

a la nueva condición jurídica en que viene a quedar

situado como consecuencia de la admisión a trámite de

su pedido de concordato (…)”.24 Ley 446 de 1998, artículo 64. “La conciliación es un

mecanismo de resolución de conflictos a través del cual,

dos o más personas gestionan por sí mismas la solución

de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y

calificado, denominado conciliador”.

400 401

manera, la demora en el trámite de los concor-

datos de personas naturales bajo la vigencia de

la ley 222 de 1995 permite justificar la decisión

de descartar su continuidad o de contemplar un

sistema similar.

La posibilidad del deudor para normalizar el

pasivo debe responder a la voluntad inquebran-

table de honrar a sus acreedores25, acceder a

condiciones que le permitan superar el impase

temporal por el que se encuentra, más que a la

naturaleza del instrumento; incluso pensando

en razones de tiempo la conciliación por el

número de acreedores, la naturaleza de las

obligaciones y la ausencia de trabajadores, por

ejemplo, impone considerar que el instrumento

conciliatorio podría resultar más que adecuado.

De otra parte, frente a algunas críticas según las

cuales no existen diferencias puntuales entre

el deudor y los acreedores que justifiquen la

adopción del mecanismo conciliatorio, debe

anotarse que la insolvencia es fuente de conflicto

en especial cuando los acreedores pretenden

ser pagados de primeros y en aquellos casos en

que su actuación puede comprometer o afectar

derechos fundamentales del deudor. Se trata

principalmente de un espacio de negociación

propio de los mecanismos de insolvencia recu-

peratorios con miras a definir nuevas reglas para

la atención del pasivo insatisfecho, acordes con

la situación patrimonial del deudor y que le per-

miten en un tiempo determinado normalizarlas

y seguir interviniendo en el tráfico económico

sin restricciones. La negociación de un acuerdo

con los acreedores no requiere necesariamente

la presencia de un juez que valide su legalidad

o que confronte la utilización del mecanismo

25 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones.

Concepto, estructura, vicisitudes. Universidad Exter-

nado de Colombia. Bogotá, 2008. p. 113. “En el derecho

de obligaciones del presente, y no sólo en lo que hace

a las derivadas del contrato o, más ampliamente, del

negocio jurídico, se resalta el deber de lealtad y correc-

ción, que en ocasiones es también de colaboración, que

pesa parejamente sobre ambos sujetos de la relación

crediticia. Indudablemente el deudor debe obrar de

buena fe en la ejecución de la prestación, pero no es

menos cierto que el acreedor, a su turno, debe obrar con

lealtad”. Así mismo, el referido autor establece: “Garan-

tía del crédito es ante todo la honorabilidad o buena

fe del deudor, respaldada con sus haberes presentes y

futuros y con su fuerza de trabajo. HINESTROSA, Fer-

nando. Derecho Civil. Obligaciones. Universidad Exter-

nado de Colombia. Bogotá, 1969.

en lo que se denomina por algún sector de la

doctrina, de empresas viables y socialmente

útiles como las únicas destinatarias de los

mecanismos recuperatorios. Ahora bien, ¿de

qué depende entonces un acuerdo con los

acreedores? Debe depender de la voluntad del

deudor y de la credibilidad que a los acreedores

genere la conducta de éste26.

Se estima que la solución debe ser únicamente

conciliatoria sin que hubiera necesidad de

involucrar un debate judicial bajo la considera-

ción que el primer síntoma de la efectividad del

mecanismo no era otro que el consenso entre

deudor y acreedores acerca de la existencia y

cuantía de los pasivos. No obstante, este plan-

teamiento mereció algunos reproches referidos

a la inconveniencia de frustrar el mecanismo

por la existencia de reparos o inconformida-

des por parte de los acreedores, quienes en

una determinada medida podían considerar

que objetar su acreencia o cualquiera de las

restantes era una estrategia que podría favo-

recer sus intereses al provocar el fracaso de la

conciliación. Si bien es posible que este tipo de

conductas puedan generarse en la práctica, es

del todo incorrecto legislar pensando en situa-

ciones particulares o volver la excepción una

regla general.

Lo anterior permite afirmar que el mecanismo

conserva su naturaleza conciliatoria si no

hay objeciones, existiendo la posibilidad de

celebrar un acuerdo dentro del plazo de los

sesenta días y treinta adicionales de prórroga27,

lo que muestra sus bondades. No obstante, en

aquellos casos en que exista disputa en cuanto

a existencia de las acreencias, cuantía y prela-

ción legal, la definición del asunto puede tomar

26 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento

Civil. Tomo I. Parte General. Dupré Editores, 2005. p.

570. “Se observa que la esencia de la conciliación es la

solución del conflicto “por sí mismas”, es decir por la

autónoma voluntad de los interesados, pues son ellos

soberanamente quienes precisan las bases del acuerdo

al cual llegan, característica central que permite ubicar

la naturaleza jurídica de la figura en la propia de la tran-

sacción”.27 Código General del Proceso, artículo 544. “El término

para llevar a cabo el procedimiento de negociación de

deudas es de sesenta (60) días, contados a partir de la

aceptación de la solicitud. A solicitud conjunta del

deudor y de cualquiera de los acreedores incluidos en la

relación definitiva de acreencias, este término podrá ser

prorrogado por treinta (30) días más”.

tiempos mayores si se tiene en cuenta la prác-

tica que antecedió en materia de concordatos.

La solución adoptada con la intervención judi-

cial puede considerarse favorable en la medida

que únicamente procede con la existencia de

un conflicto entre el deudor y los acreedores,

como también puede afirmarse que la presen-

cia de un juez no asegura un mejor manejo o

una conducta previamente calificada. En este

aspecto, llama la atención que la intervención

judicial es esporádica o intermitente y no

existe un control integral del mecanismo de la

insolvencia, pues el Conciliador debe esperar a

que los jueces decidan y estos sólo tienen una

intervención restringida. Es menester resaltar

que en este caso no existe propiamente un juez

de insolvencia como sucede con el trámite de

los concordatos o procesos de reorganización;

la intervención judicial sólo aplica en los casos

dispuestos por la ley y bajo esa consideración

es necesario requerir una resolución pronta de

los asuntos confiados a la jurisdicción.

El decreto reglamentario 2677 del 21 de diciem-

bre de 201228 fue expedido con el objetivo de

establecer los requisitos para que los centros

de conciliación29, del lugar del domicilio del

28 Decreto 2677 de 21 de diciembre de 2012, artículo 1.

Objeto. El presente Decreto tiene por objeto regla-

mentar los requisitos con los que deben cumplir los

operadores de la insolvencia para conocer de los pro-

cedimientos de negociación de deudas y convalidación

de acuerdos privados de los que trata el Título IV de la

Sección Tercera del Libro Tercero del Código General

del Proceso, los requisitos que deben llenar las entidades

que busquen obtener aval para formar conciliadores en

insolvencia, las tarifas que pueden cobrarse por conocer

de tales procedimientos, la forma de integrar las listas de

conciliadores en insolvencia y liquidadores que actua-

rán en los procedimientos de insolvencia de la persona

natural no comerciante, el tratamiento de los bienes del

deudor constituidos como patrimonio de familia inem-

bargable o afectados a vivienda familiar en los procedi-

mientos de insolvencia, y otras disposiciones referidas a

la debida ejecución del referido Título29 Ibídem., Artículo 4. Competencia de los Centros de

Conciliación para conocer de los Procedimientos de

Insolvencia. Los Centros de Conciliación sólo podrán

conocer de los Procedimientos de Insolvencia cuando

cuenten con autorización por parte del Ministerio de

Justicia y del Derecho.

Decreto 2677 de 21 de diciembre de 2012, Artículo 7.

Requisitos para que los Centros de Conciliación obten-

gan la autorización por parte del Ministerio de Justicia

y del Derecho para conocer de los Procedimientos de

Insolvencia. Los Centros de Conciliación interesados en

recibir autorización para conocer de los Procedimientos

deudor, y las notarías pudieran conocer de los

procedimientos de negociación de deudas y de

convalidación de acuerdos privados.

En el esquema aquí adoptado, el conciliador

tiene facultades restringidas y bajo esa circuns-

tancia su papel se enfoca fundamentalmente en

facilitar, propiciar y ambientar la celebración

de un acuerdo de pagos entre el deudor y los

acreedores con las mayorías de ley y dentro del

plazo dispuesto para ello.

Lo realmente importante en este caso es que

el deudor puede normalizar sus relaciones con

sus acreedores definiendo unas nuevas reglas de

juego para la atención de su pasivo. En efecto,

lo valioso es el acuerdo que llegue a celebrarse,

más que las etapas previas que deban surtirse

para llegar al mismo. No obstante, preocupa el

hecho que las deficiencias en la regulación o la

posibilidad de dilatar la solución sea adoptada

como una práctica generalizada con la

formulación de objeciones30; si estamos frente

de Insolvencia deberán presentar ante el Ministerio de

Justicia y del Derecho una solicitud en tal sentido suscrita

por el representante legal de la Entidad Promotora del

centro y reunir los siguientes requisitos:

Haber obtenido del Ministerio de Justicia y del Derecho

autorización para su funcionamiento como centro de

conciliación, como mínimo, tres (3) años antes de la radi-

cación de la solicitud, y que dicha autorización no haya

sido revocada;

Haber operado durante los tres (3) años anteriores a la

radicación de la solicitud, y haber tramitado a lo largo de

ellos no menos de cincuenta (50) casos de conciliación,

según reporte generado por el Sistema de Información

de la Conciliación;

No haber sido sancionado por el Ministerio de Justicia y

del Derecho en los últimos tres (3) años;

Demostrar que cuenta con salas de audiencias para con-

ciliación con una capacidad mínima de diez (10) perso-

nas.

Presentar una propuesta de modificación o adición a su

Reglamento Interno, que incluya el procedimiento y los

requisitos para integrar la lista de conciliadores en insol-

vencia de la persona natural no comerciante, en los tér-

minos establecidos en el presente Decreto.

El Ministerio de Justicia y del Derecho decidirá sobre

la solicitud dentro de los sesenta (60) días calendario

siguientes a su presentación, dentro de los cuales podrá

requerir al centro de conciliación o a la entidad promo-

tora para que complete o adicione la documentación pre-

sentada con la solicitud.30 Código General del Proceso, artículo 551. “Si no se

llegare a un acuerdo en la misma audiencia y siempre

que se advierta una posibilidad objetiva de arreglo, el

conciliador podrá suspender la audiencia las veces que

sea necesario, la cual deberá reanudar a más tardar

dentro de los diez (10) días siguientes.

402 403

a un deudor organizado, con convicción de

llegar a un acuerdo con sus acreedores y com-

prometido con honrar el derecho de crédito

que con el incumplimiento fue desatendido no

tendría por qué haber objeciones, máxime si

frente a los acreedores existe el consenso que

todas las acreencias involucradas en la nego-

ciación son ciertas al igual que su cuantía y

correcta su prelación legal.

. Un estatuto integral

Con la expedición del Código General del

Proceso se introdujo en Colombia un régimen

propio de la insolvencia de persona natural

no comerciante, pues entre los arts. 531 a 576

se estableció un entramado normativo com-

puesto por cuatro capítulos: Disposiciones

Generales, Procedimiento de Negociación de

deudas, Convalidación del Acuerdo Privado

y Liquidación Patrimonial. Los tres últimos

responden a los procedimientos incluidos en el

régimen para atender la situación de insolven-

cia del deudor persona natural no comerciante.

En primer lugar, resulta pertinente exponer

que el nuevo estatuto no se limitó a regular

el mecanismo recuperatorio, sino que igual-

mente disciplinó la liquidación31 de la persona

natural no comerciante. Se concluyó que

debía considerarse un trámite liquidatorio

como consecuencia del fracaso del mecanismo

recuperatorio.

Ante la frustración el ordenamiento no debe

limitarse a impedir una nueva aplicación del

mismo, sino que es necesario desencadenar un

proceso liquidatorio, entre otras razones para

dar orden a las relaciones jurídicas y generar

un efecto pedagógico en la utilización de dicho

instrumento.

En todo caso, las deliberaciones no podrán exten-

derse más allá del término legal para la celebración del

acuerdo, so pena de que el procedimiento se dé por fra-

casado”. 31 Código General del Proceso, artículo 563. “La liqui-

dación patrimonial del deudor persona natural no

comerciante se iniciará en los siguientes eventos: 1. Por

fracaso de la negociación del acuerdo de pago. 2. Como

consecuencia de la nulidad del acuerdo de pago o de su

reforma, declarada en el trámite de impugnación pre-

visto en este Título. 3. Por incumplimiento del acuerdo

de pago que no pudo ser subsanado en los términos del

artículo 560”.

Se estimó que toda regulación concursal para

ser eficiente debía estar soportada sobre dos

reglas: la recuperación y la liquidación. Bajo esa

premisa, era necesario que el sistema superara

el divorcio existente entre ellas, propendiendo

por su armonía para la salvaguarda del derecho

de crédito y el rescate del deudor. A conti-

nuación se realiza un análisis detallado de los

procedimientos anteriormente mencionados.

. Un gran abanico de posibilidades

De manera novedosa, el estatuto introduce el

acuerdo privado y su validación para las per-

sonas naturales no comerciantes. A propósito

del tema, se han presentado dos posiciones

disonantes. Por un lado, se encuentra aquella

que rechaza su inclusión, debido a que dicho

mecanismo era propio de la insolvencia de las

grandes empresas y por tanto podía resultar

desafortunado para los consumidores. Por

otro lado, se encuentra aquella que celebra su

inclusión, teniendo en cuenta las tendencias

internacionales en pro de brindar al deudor

las mayores posibilidades para reglar su insol-

vencia. Esta posición aduce que cada deudor

es distinto, que en ocasiones el pasivo suele

estar concentrado y es mucho más eficiente

convalidar un acuerdo que llegar a celebrarlo.

Finalmente, se adoptó esta postura32, pudiendo

ser utilizado el instrumento por personas que

desarrollen una actividad económica, así no

tengan la calidad de comerciantes como es

el caso de los ganaderos o agricultores que

suelen concentrar su pasivo con una entidad

financiera, normalmente de fomento de la pro-

ducción agraria.

En este sentido, el nuevo régimen consagra tres

mecanismos33: la negociación de deudas (arts.

32 Código General del Proceso, artículo 562. “La persona

natural no comerciante que por la pérdida de su empleo,

la disolución y liquidación de la sociedad conyugal o de

otras circunstancias similares, enfrente dificultades para

la atención de su pasivo, que se traduzcan en una cesa-

ción de pagos dentro de los siguientes 120 días, podrá

solicitar que se convalide el acuerdo privado que hubiere

celebrado con un número plural de acreedores que

representen más del sesenta por ciento (60%) del monto

total del capital de sus obligaciones”.33 Código General del Proceso, artículo 531. “A través de

los procedimientos previstos en el presente título, la

persona natural no comerciante podrá: 1. Negociar sus

deudas a través de un acuerdo con sus acreedores para

538 y sig. CGP), la convalidación del acuerdo

privado (art. 562 CGP) y la liquidación patri-

monial (arts. 563 y s. CGP). Los dos primeros,

además de ser competencia de los centros de

conciliación y las notarías, tienen condición

recuperatoria y en ellos se destaca el ingre-

diente negocial. Se trata de mecanismos “cuya

finalidad básica sea la de permitir al deudor

superar sus dificultades financieras y reanudar

o continuar el funcionamiento de sus ope-

raciones comerciales normales (aun cuando

en algunos casos pueda incluir la reducción

de la capacidad de la empresa, su venta como

negocio en marcha a otra empresa o, al final,

su liquidación)”34. Si se logra demostrar que

al mantener la actividad económica puede

obtenerse mayores beneficios para el deudor

y sus acreedores, no hay razón para someterlo

a un procedimiento liquidatorio, de carácter

judicial.

Por otro lado, la liquidación patrimonial sólo

será consecuencial, ya que únicamente aplica

en caso de frustrarse el mecanismo recu-

peratorio (negociación de deudas) pues no

puede iniciarse a petición de los acreedores

del deudor insolvente. Este tercer mecanismo

tiene por finalidad la realización de los activos

del deudor o más específicamente su adjudica-

ción entre los acreedores, al igual que procurar

su rehabilitación a través del mecanismo del

descargue. Es así como se muestra la preocupa-

ción del legislador por no limitar la insolvencia

de persona natural no comerciante a un único

mecanismo de reorganización o liquidación35.

Es menester resaltar la naturaleza de los meca-

nismos, pues los primeros son meramente

negociales, mientras que la liquidación, si

bien apunta a la distribución del activo entre

los acreedores, es un proceso de carácter judi-

obtener la normalización de sus relaciones crediticias.

2. Convalidar los acuerdos privados a los que llegue con

sus acreedores. 3. Liquidar su patrimonio”.34 Op. cit. CNUDMI. p. 34.35 Ibídem. “21. Por estas razones, es conveniente que el

régimen de la insolvencia prevea una elección que no se

limite a la opción entre un único proceso de reorganiza-

ción definido muy específicamente y la liquidación tra-

dicional en sentido estricto. Dado que en el concepto de

reorganización pueden entrar muy diversos acuerdos, es

conveniente que el régimen de la insolvencia no prevea

un enfoque prescriptivo y apoye acuerdos que puedan

aportar a los acreedores un valor superior al que obten-

drían si se liquidara la empresa del deudor”.

cial. Ello responde a la tendencia de liquidar

con la presencia del juez, dados los efectos

que la misma comporta, máxime cuando se

establece el descargue. Es claro por tanto que

un trámite de negociación de deudas puede

cumplir su objetivo sin necesidad de la inter-

vención judicial, lo cual denota que la esencia

del mecanismo responde a una problemática

económica y no jurídica, susceptible de ser

superada a través de una negociación.

. Intervención residual de la

jurisdicción

Como premisa fundamental en el nuevo régi-

men la actividad jurisdiccional sólo se presenta

en caso de conflicto, es decir, cuando las partes

no hubieren superado sus diferencias. Es

por ello que en este caso se ha dispuesto una

actuación judicial, pensada desde la óptica del

principio de celeridad, la cual, en consecuen-

cia, debe permitir en cortos espacios de tiempo

superar las discrepancias existentes. No se trata

ya de los seis años de los antiguos concordatos,

sino de una respuesta mucho más efectiva.

Tratándose de los mecanismos recuperatorios

la jurisdicción ordinaria a través de los jueces

civiles municipales sólo interviene en cuatro

casos, a saber: en primer lugar, se cuando el

juez resuelve las objeciones formuladas en la

audiencia de negociación de deudas (art. 552

C.G.P.). En segundo lugar, cuando se impugna

el acuerdo o su reforma, a quien se le envían

los escritos de las partes para que resuelva de

plano sobre la impugnación (art. 557 CGP).

En este caso el juez cuenta con dos opciones:

declarar la nulidad, si la encontró probada; o no

declararla si no la encontró probada o sanearla.

En tercer lugar, el juez decide las diferencias en

torno a la ocurrencia de los eventos del incum-

plimiento del acuerdo, pues es él quien debe

resolver de plano el asunto (art. 560 CGP). En

cuarto lugar, el juez conoce de las acciones

revocatorias y de simulación de los actos reali-

zados por el deudor en el denominado período

de sospecha.

De igual manera, y con miras a lograr un

pronto resultado, se dispuso un trámite más

ágil (decisión de la controversia de plano) y

se establecieron restricciones probatorias en

el sentido que la única prueba admisible es la

404 405

documental. Esta regulación procesal es una

muestra evidente de una tensión entre garan-

tismo y efectividad, siendo clara la inclinación

del legislador por la última, buscando funda-

mentalmente una definición ágil del asunto en

clara protección de los intereses en juego, en

especial del derecho de crédito.

. La liquidación patrimonial como

consecuencia de la frustración

del mecanismo recuperatorio

Como se ha mencionado, la liquidación

patrimonial opera dentro del régimen como

consecuencia de la frustración del mecanismo

recuperatorio. A través del procedimiento

liquidatorio se transforman en dinero los

activos del deudor con el fin de distribuirlos

de manera proporcional entre los acreedores,

atendiendo las reglas de prelación de acreedo-

res36. La forma de proceder se realiza a través

de la venta de los bienes con la mayor rapidez

posible. Dicho procedimiento surge de la nece-

sidad de resolver conflictos entre el deudor y

los acreedores, donde éstos toman una serie de

medidas encaminadas a ejecutar sus créditos.

Sin embargo, “ello no significa que el régimen

de la insolvencia deba ser un medio para eje-

cutar los derechos de los distintos acreedores,

aunque haya una clara e importante relación

entre los mecanismos de ejecución y los de

insolvencia”37. Precisamente por esto es que

la legislación consagró el procedimiento de

manera subsidiaria frente a los mecanismos

recuperatorios.

Así, el deudor no puede solicitar directamente

la liquidación, ya que la misma se encuentra

sujeta a que el mecanismo recuperatorio se

intente previamente (art. 563 CGP), es decir,

la liquidación patrimonial opera como con-

secuencia de la frustración del mecanismo

recuperatorio. Esta regla se justifica por varias

36 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. El Derecho de

Retención en las obligaciones civiles y mercantiles.

Colección de Derecho Privado. Ediciones UNIANDES,

Bogotá, p. 5. “Por el contrario, si el valor de las obliga-

ciones supera el de los bienes, el deudor es insolvente y

en la liquidación, al aplicar la prelación de créditos, por

la insuficiencia de bienes, algunas acreencias no podrán

atenderse íntegramente sino sólo a prorrata, es decir,

proporcionalmente (…)”.37 CNUDMI. Op. Cit. p. 39.

razones. Por un lado, pretende desestimu-

lar el ejercicio de los deudores para acudir

directamente al descargue, respondiendo a

la tendencia de que el descargue vaya acom-

pañado de un plan (sobre el descargue se

ahondará en el siguiente aparte). Por otro lado,

busca ambientar la confianza en las relaciones

entre deudor y acreedor. Finalmente, procura

refrendar la regla cardinal del sistema jurídico

según la cual las obligaciones se contraen

para ser cumplidas, en cuyo evento contrario

el deudor debe afrontar a sus acreedores y

buscar un consenso para modificar los plazos

y condiciones.

. La reincorporación del deudor

Finalmente, como tercer pilar fundamental

del nuevo régimen se encuentra el propósito

de reincorporación del deudor. En efecto, la

finalidad del nuevo régimen va mas allá de la

atención de las obligaciones del deudor y, bajo

esa premisa, se establecen reglas que asegu-

ran la reincorporación del deudor al sistema

económico. Es así como se dispone el inicio

del cómputo de caducidad del dato negativo

a partir del inicio del proceso de liquidación

patrimonial. El ordenamiento ha establecido

como derecho fundamental el habeas data, el

cual ha sido definido por el legislador como

“el derecho constitucional que tienen todas

las personas a conocer, actualizar y rectificar

las informaciones que se hayan recogido sobre

ellas en bancos de datos, y los demás dere-

chos, libertades y garantías constitucionales

relacionadas con la recolección, tratamiento y

circulación de datos personales a que se refiere

el artículo 15 de la Constitución Política, así

como el derecho a la información establecido

en el artículo 20 de la Constitución Política,

particularmente en relación con la información

financiera y crediticia, comercial, de servicios

y la proveniente de terceros países” (art. 1 ley

1266 de 2008). Se establece en cabeza de los

particulares un derecho a controlar y rectificar

la información que centrales de información

han recopilado sobre ellos.

Así mismo, se ha establecido por la jurispru-

dencia nacional que el dato negativo no puede

permanecer de manera indeterminada en las

bases de datos, cuenta con límites determina-

dos, dando lugar a lo que se ha denominado un

derecho al olvido38. A través de la caducidad del

dato negativo se le da la oportunidad al deudor

que se vuelva a integrar al sistema económico

con base en el derecho al olvido con el que

cuenta.

No basta la regulación de la crisis, es necesario

reincorporar al deudor, debido a que la desa-

tención de las obligaciones no es una causa que

justifique su exclusión de la sociedad, máxime

cuando la contemporaneidad exige su presen-

cia en el sistema económico. Se trata de una

situación que no sólo afecta al deudor, sino

que, enmarcados dentro de un sistema econó-

mico cimentado sobre producción y consumo,

los acreedores también se verán perturbados.

Con la reincorporación del deudor al sistema

económico se vela no sólo por su interés par-

ticular, sino además por la salvaguarda de

intereses generales.

Sin perjuicio de la importancia de las insti-

tuciones enunciadas, dentro del proceso de

insolvencia es la figura del descargue la que

ocupa el papel principal como mecanismo de

reincorporación del deudor al sistema econó-

mico, figura que se analiza a continuación.

. El descargue

Quizá el tema más polémico del nuevo estatuto

es la regla prevista para la liquidación patrimo-

nial, según la cual los acreedores no pueden

perseguir los bienes que el deudor adquiera

con posterioridad al proceso y que los saldos

38 Corte Constitucional. Sentencia T-164 del 8 de marzo

de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “La Corte

Constitucional, consciente de la necesidad de estable-

cer un término luego del cual la información recolec-

tada debía ser eliminada de las bases de datos, señaló,

desde sus inicios, en la Sentencia T-414 de 1992, que el

dato personal, en razón a los principios de oportunidad,

necesidad y veracidad, está sujeto a “una vigencia limi-

tada en el tiempo la cual impone a los responsables o

administradores de bancos de datos la obligación inelu-

dible de una permanente actualización a fin de no poner

en circulación perfiles de personas virtuales que afecten

negativamente a sus titulares, vale decir, a las personas

reales”.

Así, concluyó que ‘las sanciones o informaciones nega-

tivas acerca de una persona no tienen vocación de

perennidad y, en consecuencia después de algún tiempo

tales personas son titulares de un verdadero derecho al

olvido’”.

insolutos de las obligaciones objeto del proce-

dimiento muten a obligaciones naturales. Lo

anterior ha sido conocido como descargue,

discharge, leyes de punto final, perdón y olvido,

o el derecho del deudor de volver a empezar.

Desde Aristóteles39, el descargue ha hecho

referencia a la posibilidad del deudor de obte-

ner un nuevo comienzo dentro de un mundo

donde lo económico se encuentra en relación

de interdependencia con lo social y cultural.

Actualmente el descargue ha sido incluido

dentro del tratamiento concursal de los consu-

midores40, a propósito de lo cual cabe resaltar

que “esta figura, originaria del Derecho esta-

dounidense, ofrece al deudor persona física

una segunda oportunidad para iniciar nuevas

actividades sin lastres económicos o fresh

start, especialmente cuando la imposibilidad

de cumplir con sus acreedores obedece a cir-

cunstancias ajenas a su voluntad”41. De forma

similar, diferentes ordenamientos contemplan

la figura. En particular, el sistema francés se

funda en la búsqueda de un acuerdo entre

acreedores y deudor en el que interviniendo

la autoridad judicial, tras su fracaso se pueden

establecer medidas como el descargue.

A través del descargue se atiende a intereses

superiores a aquellos del acreedor, generando

una situación macroeconómica positiva al per-

mitir de nuevo el acceso del deudor insolvente

al sistema financiero y económico, lo cual, a su

vez, evita que se genere un “efecto dominó” que

podría ocasionarse por el incumplimiento de

39 ARISTÓTELES. Constitución de Atenas. Instituto de

Estudios Políticos, Madrid 1948. “Colocado, pues, Solón

al frente de los negocios, libertó al pueblo para el pre-

sente y para el futuro con la prohibición de los préstamos

sobre la persona, y puso leyes e hizo una cancelación de

las deudas privadas (idion) y públicas (dêmosion), que

llaman “descarga” (seisachtheia), pues fue como si se

hubieran quitado de encima un peso”.40 En el derecho norteamericano el capítulo 7 del Código

de Quiebras, atinente a la liquidación, prevé que el

deudor renuncie o sea desposeído de sus bienes y dere-

chos embargables, los cuales llegan a integrar la masa

concursal (Estate). Sin embargo, el proceso permite al

deudor de buena fe la exoneración de responsabilidad

por las deudas, es decir, al final del procedimiento, que

puede durar entre 3 y 6 meses, el deudor queda con

la posibilidad de empezar de nuevo (fresh start). De

manera similar ocurre con el Capítulo 13, donde al final

el deudor va a obtener el descargue o discharge, pero

bajo condición del cumplimiento del plan de pagos.41 ZABALETA DÍAZ, Marta. Op. cit. p. 311.