INFORMACION y DEBATE

J. R. Capella, Responsabilidad política hoy. A. JorgeSarreiro, Prisión provisional: una reforma, para qué.J. A. Estévez Araujo, Razón de Estado y lucha por los de-rechos. R. La Valle, Hipótesis para una convocatoria.C. Rodríguez Aguilera de Prat, Los políticos ante la judi-catura. A. Cuerda Riezu, Despenalización de las drogas.F. Cuena Soy, Derecho y sistema. V. Abramovich-Ch.Courtis, Transformaciones del derecho. A. del Moral, Ano-taciones al proyecto de ley del Jurado. 1.Perelló Dome-nech, Derecho administrativo sancionador y jurisprudenciaconstitucional. M. Atienza, Argumentación en materia dehechos. P. Andrés Ibáñez, Motivación de los hechos.R. Muhm, Dependencia del fiscal del ejecutivo en la RFA.O. Afonso, El Consejo Superior de la Magistratura en Por-tugal. O. Correas, Derecho indígena y cultura jurídica do-minante de los jueces. L. Rosa de Andrade, Brasil: magis-tratura y guerra de posición.

22 2/1994

En este número: Abramovich, Víctor, profesor, Facultad de Derecho de Buenos Aires (Argentina).Afonso, Orlando, magistrado, miembro del Consejo Superior de la Magistratura(Portugal).Andrés Ibáñez, Perfecto, magistrado Audiencia Provincial (Madrid).Atienza, Manuel, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante.Capella, Juán Ramón, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Bar-celona.Correas, asear, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM (México).Cuena Boy, Francisco, catedrático de Derecho Romano, Universidad de Cantabria(Santander).Cuerda Riezu, Antonio, catedrático de Derecho Penal, Universidad de León.Del Moral, Antonio, fiscal, Secretaría Técnica, Fiscalía General del Estado (Madrid).Estevez Araujo, José Antonio, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad deBarcelona.Jorge Barreiro, Alberto, magistrado, Audiencia Provincial (Madrid).La Valle, Raniero, periodista, Roma (Italia).Muhm, Raoul, fiscal, Munich (Alemania).Perelló Domenech, Isabel, magistrada, letrada del Tribunal Constitucional (Madrid).Rodríguez Aguilera de Prat, Cesáreo, profesor de Ciencia Política, Universidad deBarcelona.Rosa de Andrade, Ledio, juez en Brasil.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FER-NANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Carlos LOPEZ KELLER, Javier MARTINEZ LAZA-RO, Jesús PECES MORATE, Mario PESTANA PEREZ. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4.° B. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 1.000 ptas. (IVA INCLUIDO).

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate- La responsablidad política hoy: cuatro apuntes breves, Juan Ramón Capella 3- Prisión provisional: una reforma, para qué, Alberto Jorge Barreiro 8- Razón de Estado y lucha por los derechos (a propósito de los GAL), José Antonio Estévez

Araujo 14- Hipótesis para una convocatoria de los ciudadanos interesados en la paz, la justicia y los de-

rechos, Raniero La Valle 17- Reacciones de los políticos ante la judicatura, Cesáreo Rodríguez AguiJera de Prat 22- La despenalización de las drogas: tres parábolas históricas y una conclusión, Antonio Cuerda

Riez 25

Estudios- Derecho y sistema, observaciones críticas sobre el sistema jurídico, Francisco Cuena Boy 29- Los anillos de la serpiente. Transformaciones del derecho entre el trabajo y el consumo, Víctor

Abramovich y Christian Courtis 54

Teoría/práctica de la jurisdicción- Anotaciones al Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, Antonio del Moral García .. 65- Derecho administrativo sancionador y jurisprudencia constitucional, Isabel Perelló Domenech. 76- Sobre la argumentación en materia de hechos. Comentario crítico a las tesis de Perfecto An-

drés Ibáñez, Manuel Atienza 82- De nuevo sobre la motivación de los hechos. Respuesta a Manuel Atienza, Perfecto Andrés

Ibáñez 87

Internacional- Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la República Federal Alemana. (Crisis del

modelo y perspectivas de reforma), Raoul Muhm 93- Notas sobre el Consejo Superior de la Magistratura en Portugal, Orlando Afonso 97- El derecho indígena frente a la cultura jurídica dominante de los jueces, Oscar Correas 102- Brasil: magistratura y guerra de posición, Ledio Rosa de Andrade 108

Apuntes- No era el mejor día 117- Puede que Dios no los haya criado, pero 117- Un caso de indefensión 117- Otro 118- Yotro 118- Y dos conclusiones 118- No hay equipo 118- Los 'conversos' de la prisión provisional 118- De jueces y democracia 119- iPobre ley! 119- ¿Prejuzgador prejuzgable? 119- Roldán: ¿Extradición a la medida? ¿De quién? 119

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DEBATE

La responsabilidad política hoy: cuatro apuntes brevesJuan Ramón CAPELLA

INTRODUCCION

La exigencia de responsabilidad es una funciónespecífica objetiva de cualquier sistema político.

La responsabilidad polftica tiene que ver con la le-gitimidad del sistema político. Con su capacidadpara ser aceptado e interiorizado como válido porlas conciencias de los gobernados por él. Si las au-toridades políticas son irresponsables respecto deun criterio de legitimidad dominante -cualquieraque sea éste-, esa irresponsabilidad implica que elsistema de legitimación se debilita: esto es, quecuando menos cambia.

Supóngase un sistema de legitimación basado enun fundamentalismo teológico: si las autoridades po-líticas realizan actos reprobables desde el punto devista de ese fundamentalismo sin que ello tenga con-secuencias políticas, forzoso es concluir que la legi-timación cambia, que ese fundamentalismo deja deser el criterio de legitimidad realmente existente.

En la legitimación específicamente democrática laresponsabilidad polftica no es meramente un con-cepto constitucional, sino sobre todo -y en partemuy fundamental- cultural. Varía de una institucio-nalización a otra, de una cultura política a otra, deuna cultura a otra y de una historia a otra. El casodel monarca inglés -irresponsable jurídicamente yal parecer también políticamente- que abdica paracasarse con una divorciada ilustra el carácter cultu-ral de esta función del sistema político, de inopina-das exigencias. Como los ejemplos a veces se ven-gan, si no bastara el mencionado cabe apuntarotros: así, los deberes de «comportamiento sexualnormalizado» forman parte de la dignidad públicaculturalmente indispensablé para el puritanismo an-glosajón, y su inobservancia implica responsabilidadpolítica; en las sociedades mediterráneas, en cam-bio, todo esto aparece más bien como un aspectoprivado del comportamiento individual.

La configuración de la responsabilidad política enun sistema político dado y sus modalidades no sepueden transportar sin más a otro sistema aunquelos dos compartan idénticos criterios de legitimidady tampoco son exportables las «teorías» --o las doc-trinas, dicho con más modestia y realismo--- de laresponsabilidad política acuñadas al hilo de conmo-ciones experimentadas al respecto por cada siste-

ma. (Nixon, Giscard, Andreotti y Craxi, González,por mencionar sólo algunos espectaculares y re-cientes).

La brevísima historia de legitimación democráticadel sistema político existente en España hace quela cultura sobre la responsabilidad política sea em-brionaria, y que las convenciones constitucionales ysobre todo las institucionales sean aún insuficientes.Conviene tomarlo en consideración, pues aunquenada puede impedir que la responsabilidad políticase convierta en arma de lucha política, sí cabe encambio diferenciar la exigencia polftica de responsa-bilidad de algo completamente distinto: el lincha-miento polftico ~ue puede llegar a producirsecuando no hay consenso, convenciones, acerca delo admisible-.

Se debe destacar una cuestión más: el debate ac-tual acerca de la responsabilidad política se produ-ce en una situación particularmente enrarecida:cuando al descrédito de la política convencional y delas instituciones políticas -pertinazmente incapacesde solventar problemas sociales graves y endémi-cos- se añade el renovado poder real para confi-gurar la vida en común de poderes de naturaleza pri-vada, extrainstitucionales, que no se presentancomo públicos sino como instituciones mercantiles.El debilitamiento de la responsabilidad polftica de-mocrática puede ser un indicio de cambio en el sis-tema de legitimación.

CUESTIONES DE CONCEPTO

Las funciones políticas se desempeñan sobre labase de dos principios que se han de satisfacer a lavez para no incurrir en responsabilidad: el principiode la confianza y el principio de la dignidad.

La confianza es depositada en alguien por quie-nes conceden autoridad política, y la traición a esaconfianza implica obviamente responsabilidad. Ladignidad es concepto más cultural: al faltar la digni-dad exigida en una cultura política se incurre en res-ponsabilidad aunque no se haya traicionado la con-fianza depositada.

La responsabilidad polftica es una responsabilidadadicional de las personas que desempeñan funcio-nes políticas respecto de la que tienen quienes de-

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sempeñan cualesquiera otras funciones. Ello es asíporque el comportamiento de las personas que de-sempeñan funciones políticas no las afecta solamen-te a ellas mismas como actores políticos, sino queafecta además a la credibilidad y a la confianza enlas instituciones públicas.

La sanción de quien incurre en responsabilidadpolítica no consiste en los sistemas representativosen ningún mal, ni en privar al sancionado de un bienesencial: consiste simplemente en el cese en la fun-ción de autoridad política. El cese: entendido comoresultado de la exigencia de responsabilidad, sien-do relativamente indiferente que se produzca comoconsecuencia de una destitución o de una dimisión,etc. La estigmatización del sujeto puede verse comola antesala del cese o como consecuencia de los he-chos que implicaron la responsabilidad, pero en síno constituye una sanción política al no ser un he-cho institucional; afecta, efectivamente, a la perso-na, y a su credibilidad política futura, pero desde elpunto de vista institucional esto es irrelevante; y laresponsabilidad política es -hay que insistir enello- un hecho institucional, relativo a la funciona-Iidad del sistema político en su conjunto.

El cese no es ningún mal. Puede incluso ser unbien o una necesidad vital. Al menos, así lo entien-den los que cesan voluntariamente en su cargo po-lítico para disociarse de indignidades y comporta-mientos incorrectos que no pueden impedir o de res-ponsabilidades no atendidas.

No se incurre en responsabilidad política por he-chos ajenos, pero la responsabilidad puede nacerde hechos ajenos cuando de ellos se deriva espon-táneamente desconfianza e indignidad. Así, la res-ponsabilidad de un cccargode confianza» no exigidapor quien le designó se extiende a éste; la del elec-to, a quien le propuso a la elección; la del gobiernode un partido al partido mismo, etc. Como se verámás adelante, la responsabilidad política se exige endiferentes sedes, según el sujeto en entredichopolítico.

La medida de la responsabilidad política por he-chos ajenos depende de las relaciones entre quiense comporta incorrecta o indignamente y la autori-dad política de la que depende. En este caso la res-ponsabilidad es proporcional a los beneficios obte-nidos por la autoridad política y a la proximidad dela relación (por 'beneficio' no hay que entender, ob-viamente, sólo el económico, sino cualquier aporta-ción significativa a la posición política y social de losresponsables últimos).

La responsabilidad política se suscita a partir dehechos --entre los que cabe incluir la manifestaciónde opiniones-. El conocimiento de los hechos quesuscitan la responsabilidad política es el propio delas diferentes sedes o instancias en las que ha dedirimirse la imputación de responsabilidad.

Con una única salvedad: la judicial. La responsa-bilidad política es enteramente distinta de la respon-sabilidad criminal, como se verá (enteramente dis-tinta, esto es: distinta en todo). Se trata de respon-sabilidades compatibles y eventualmente agrega-bles sin que por ello pierdan su respectiva identidad.Pero como el primer objetivo de quien incurre en res-ponsabilidad política es eludirla, y el mecanismo yaclásico de elusión es negar su autonomía, confun-

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dirla con la responsabilidad criminal, y remitir el jui-cio político al resultado de un proceso judicial penal,aquí será necesario, de una parte, establecer clara-mente la imposibilidad de tal confusión, y, por otra,poner de manifiesto la lógica objetiva de confronta-ción entre poderes del Estado inevitable cuando laresponsabilidad política no queda sustanciada en lassedes que le son propias.

Veamos, como cuestión previa, el listado de es-tas sedes y las modalidades de la responsabilidad.

TIPOLOGIA DE LA RESPONSABILIDADPOLITICA

El concepto de responsabilidad política es muyamplio, y conviene inventariar sus diferenciadas mo-dalidades. Un criterio diferenciador puede ser el queatiende al ente ante quien se responde.

Está, en primer lugar, la responsabilidad políticaante la soberanía popular. Que puede ser la respon-sabilidad inespecífica normalizada u ordinaria, laelectoral en los sistemas de legitimación democráti-ca, y la excepcional o extraordinaria, ante la opiniónpública (manifestada en ágoras diversas) cuandootros mecanismos más específicos de exigencia deresponsabilidad política fallan o se postpone sufuncionamiento.

En segundo lugar, se puede responder política-mente ante las instituciones políticas: ante el poderlegislativo -responsabilidad parlamentaria-, anteel poder ejecutivo y ante las instituciones de media-ción (partidos políticos).

Pero es incorrecto sostener, como hace ciertadoctrina italiana, que la responsabilidad política escompetencia específica de los políticos: esta tesissupone: a) que los políticos están interesados en re-forzar la relación de confianza entre ciudadanos einstituciones, cuando en realidad su interés en esto,si existe, es subalterno respecto de sus prioridadespolíticas, la primera de las cuales es durar, y b) quesólo ellos tienen ese interés. En realidad los princi-palmente interesados en la responsabilidad política-o sea, en la existencia de instituciones merecedo-ras de confianza servidas por personal digno- sonlos ciudadanos.

El parlamento es la institución donde puede repre-sentarse la exigencia de una responsabilidad políti-ca menos genérica que la que se dirime en las ur-nas. La exigencia de responsabilidad política ante lainstitución parlamentaria es de dos tipos: normadao no normada. La normada (moción de censura, mo-ción de confianza) da lugar a consecuencias jurídi-co-políticas prestablecidas constitucionalmente. Laexigencia no normada de responsabilidad, con mo-ciones que pudieran inventarse (de ccreprobación»,ccdesconfianza», cccensuras personales») o retiradade apoyo político en talo cual caso, etc., es indirec-ta: no busca directamente el cese de quien ha in-currido en responsabilidad política mediante el fun-cionamiento de un mecanismo jurídico, sino por laactuación de un mecanismo cultural, de culturapolítica.

Un par de observaciones: 1) la responsabilidadparlamentaria normada es más amplia o más redu-cida según los sistemas políticos: es reducida en los

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sistemas alemán y español (donde la moción decensura ha de ser, insólitamente, «constructiva»),más amplia en los sistemas francés e italiano, y másamplia aún ~uriosamente- en lo sistemas israelíe iraní. 2) La responsabilidad parlamentaria no nor-mada se basa en el componente cultural de la res-ponsabilidad; resulta llamativo que la cultura exclu-sivamente politicista de los parlamentarios y de losperiodistas políticos españoles -o sea, su estrechaconcepción reduccionista de la política- ha cegadosus ojos a las posibilidades de exigencia de respon-sabilidad por la vía no normada, que prácticamenteno se ha desarrollado.

Ante el poder ejecutivo visto como institución res-ponden los denominados «cargos de confianza»,esto es, cargos ejecutivos no cubiertos por elecciónsino por designación. La responsabilidad puede serordinaria o extraordinaria. Por último, ante las insti-tuciones de mediación política, ante los partidos, res-ponden sus asociados.

Por supuesto, la responsabilidad política se exigea veces ante varias instancias a la vez o su-cesivamente.

Los funcionarios públicos como tales están exen-tos de responsabilidad política: en su caso, sólo leses exigible la administrativa (y, como a cualquier per-sona, la penal por supuesto).

Desde otros puntos de vista: la responsabilidadpolítica puede ser, naturalmente, individual o cole-giada. Por otra parte se trata de una responsabili-dad pegajosa: exhibe una fuerte tendencia a la aso-ciación por lo que a continuación se dirá. La tipolo-gía muestra los caminos que puede seguir una exi-gencia de responsabilidad: si no se dirime ante unainstancia -la que fuere- queda planteada en aqué-lla otra ante la que la primera debe rendir cuentasconstitucional o políticamente. Pero en este caso lainstancia que no hace valer la responsabilidad pu-diendo exigirla queda asociada, pegada por su omi-sión, a la exigencia original de responsabilidad.

La responsabilidad política ordinaria dirimida antela soberanía popular puede no resultar decisiva: deuna parte, ante el pueblo soberano no se dirimensólo responsabilidades sino al mismo tiempo proyec-tos políticos de futuro (o quizá habría que decir, conmás realismo, que se decide entre equipos de polí-ticos profesionales), de modo que un resultado elec-toral determinado no constituye una respuesta taninequívoca y decisiva que impida el replanteamientode una vieja cuestión de responsabilidad (a la luz denuevos datos o en circunstancias cambiadas).

RESPONSABILIDAD CRIMINAL VRESPONSABILIDAD POLITICA

Se ha señalado 'la que los políticos tratan de in-munizarse contra la responsabilidad política tratan-do de convertirla en una consecuencia de la respon-sabilidad penal, lo que en principio aplaza la exigen-cia de la primera y además le niega autonomía.

Hay que añadir que también se recurre a concep-tos jurídicos procesales y penales como «respetar elsecreto del sumario» o «respetar la presunción deinocencia», etc., con el mismo fin de eludir una res-ponsabilidad política.

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Pero todo son diferencias entre la responsabilidadpenal y la política. Caracterizan a la responsabilidadcriminal la legalidad estricta, la materialidad y la ti-picidad de los hechos delictivos y de las sanciones;la irretroactividad de la ley penal y la prohibición dela interpretación analógica; el carácter personal dela responsabilidad por los propios actos; la compe-tencia exclusiva de una única jurisdicción; las garan-tías y las formas prestablecidas del proceso penal.

En cambio se puede incurrir en responsabilidadpolítica no sólo por i1ícitos penales, sino también pori1ícitos meramente civiles y por actos lícitos pero im-propios, sin que sea posible tipificar todas las cau-sas de esta específica responsabilidad, cuyo catálo-go no se puede cerrar (como tampoco cabe cerrarla historia política). Las mores políticas, por otra par-te, pueden cambiar, de modo que esta responsabi-lidad puede ser retroactiva; y faltan en su exigencia,que puede formular cualquiera, en realidad, las ga-rantías y las formas del proceso penal.

¿Por qué tales diferencias? Porque la responsa-bilidad penal puede conllevar -en contraposición ala responsabilidad política- la pérdida temporal debienes básicos para cualquiera, como la libertad in-dividual. Por ello sólo se determina esta responsa-bilidad a través de procedimientos que tienden a ga-rantizar que no será condenado un inocente.

Esos procedimientos garantistas implican una ex-traordinaria, singular, ritualización de la prueba delos hechos. Dicho de otro modo: los requisitos de laprueba en un proceso penal son superiores a losque un científico cualquiera solicita para considerarprobado un hecho. En el proceso penal la prueba hade satisfacer las exigencias normales de la pruebacientífica y además debe producirse en el momentoprocesal oportuno con las formalidades debidas.

Esto significa ~omo el público percibe y entien-de mal en los procesos por narcotráfico, por ejem-plo- que ciertos hechos pueden ser indiscutiblesdesde el punto de vista científico y del común de lasgentes, y sin embargo no pueden aparecer comoprobados para la reprensión penal: es el precio quehay que pagar por un bien más importante y comúna todos, cual es la garantía de los inocentes frentea las deficiencias -normales en toda obra huma-na- de las instituciones policiales y del poderjudicial.

Pero la sanción política -el cese-, que no es unmal, no puede pretender ampararse en un sistemaprobatorio exorbitante. Ciertos hechos son manifies-tos y reprobables políticamente aunque sus autores,por las razones que fuere, sean absueltos en un pro-ceso penal. Y tampoco la sanción política -elcese- presupone la responsabilidad criminal.

Nota de arqueología política: la responsabilidadpolítica se entendía más duramente en la Atenas dePericles. Los atenienses ostracitaban. Y hasta pro-cesaban penal mente a quienes habían propuesto ala Asamblea aprobar una ley o una política que lue-go resultaba mala.

Por su parte, el uso de conceptos del derecho pe-nal y procesal, como «presunción de inocencia» y«secreto sumarial» para eludir la responsabilidadpolítica o diferirla es, obviamente, un mero recursode la retórica política, de la técnica en que son es-pecialistas los profesionales del dominio político.

Salvo que olvidemos la navaja de Occam, la «pre-sunción de inocencia» no tiene sentido en cualquiercontexto discursivo: no se presume inocencia de losperfumeros, los enfermos, los cristianos o los ciuda-danos; la «presunción de inocencia» cobra sentidocuando existen «indicios racionales de criminalidad»a juicio de la autoridad competente y solamente enrelación dialéctica con ellos. Sirve para mantener lacuestión de la culpabilidad alejada o suspendida, apesar de los indicios, durante un proceso en que hade dilucidarse si hay prueba suficiente (en el senti-do antes apuntado).

Como cuestión de hecho, los «indicios racionalesde criminalidad», pese a contrapesarse con la «pre-sunción de inocencia» de un procedimiento penal,no pueden dejar de afectar a la confianza política (yacaso también a la dignidad) en mayor o menor gra-do. Pues la presunción de inocencia es un conceptoprocesal penal que por mucho que se quiera no pue-de exportarse fuera de ese ámbito. Pertenece sóloa su propio universo discursivo. Al Capone sólo fuecondenado penalmente por evasión fiscal, mas nopor eso le suponemos inocente de todo lo demás.

Afirmar que ciertos hechos que afectan a la res-ponsabilidad política son intratables por hallarse bajo«secreto sumarial» es un argumento retórico análo-go, ciertamente humorístico por otra parte. Lo quese declara secreto es un sumario, esto es, lo que do-cumenta el estado de una investigación y las medi-das adoptadas judicialmente para desarrollarla. Ob-viamente, lo secreto es el contenido documental-nisiquiera todo él, pues algún fragmento puede haber-se divulgado antes de ser declarado secreto-, perono los hechos documentados, pues los hechos noson un documento. En otras palabras: no se puedeponer puertas al campo; no se puede convertir en in-nombrable, en indiscutible, al amparo del secreto su-marial, todo lo que tiene que ver con un caso (ni lopretende el secreto sumarial, que tutela un bien es-pecífico: la investigación de la verdad acerca de cier-tos hechos).

RESPONSABILIDAD Y DINAMICA FUNCIONALDE LOS PODERES DEL ESTADO

El poder judicial es la única instancia del sistemaestatal donde no puede dirimirse la responsabilidadpolítica. Y fuera del pOder judicial no puede dirimir-se una responsabilidad criminal. Estos axiomas sederivan de la estructuración de los sistemas repre-sentativos según el principio de la división de po-deres.

Si las instancias adecuadas para dirimir la respon-sabilidad política no actúan, en un primer momentose produce únicamente una erosión de esas mis-mas instancias y del principio de legitimación de lasinstituciones: el principio democrático en el caso desu débil encarnación en los sistemas represen-tativos.

Parece claro que en un sistema como el instau-rado en España la sede institucional central para di-

rimir la responsabilidad política es la instancia par-lamentaria. El sistema político cuenta con varias deellas, además del parlamento del Estado. Sin em-bargo no hay institucionalización parlamentaria bas-tante de mecanismos más o menos automáticos deinvestigación de hechos. Las comisiones parlamen-tarias de investigación son trofeo de la lucha políti-ca. No se ha producido consenso suficiente para sufuncionamiento normalizado: un funcionamiento queaporte suficientes garantías políticas al sistema.[Como si los jugadores de póker se hubieran senta-do a jugar sin establecer previamente las reglas delenvite.] Si no se quiere tal consenso, en lo tocantea la responsabilidad política, se quiere la ley deLynch.

La exigencia de responsabilidad criminal y suagente, el poder judicial, que tiene sus propios rit-mos y sistema probatorio, y, como se ha señalado,su sistema de garantías, son arrastrados al centrode un escenario y a un debate ajeno, el político,cuando se utilizan como escudo elusivo de la res-ponsabilidad política (cuando se postpone la diluci-dación de ésta al resultado de un proceso penal).Nada puede hacer el poder judicial para impedirlo.No está en su mano.

Pero esta escenificación política del pOder judicialtiene consecuencias que pueden verse como desas-trosas si se adopta un punto de vista institucional.Los magistrados y sus actuaciones pasan a tener,por obra de la lógica política -y con independenciade su talante, de sus capacitaciones profesionales ypor supuesto de su voluntad- peso político. Las de-cisiones procesales -incluso las milimétricas- seconvierten en hechos políticamente relevantes. Estalógica no está originada por el poder judicial, el cualtampoco puede eludirla; en cambio, cuando se diri-me la responsabilidad política, el hipotético procesopenal relacionado con el caso avanza con normali-dad y despierta en la opinión pública un interés his-tórico-cultural normal y no un interés pOlítico vivo.

Se erosiona así -se daña- la precaria indepen-dencia del poder judicial (la cenicienta del Estado,con escasos medios materiales, que lo fía casi todo-al menos así es visto desde fuera- en las cuali-dades de sus medios personales; que no está es-tructurado para combates políticos).

El pOder judicial no puede quedar al abrigo de lacrítica: pero la que principalmente le corresponde noes la de la liza política, sino la de la cultura jurídica.Políticamente debe responder, eso sí, del funciona-miento de sus mecanismos de control institucional.

La magistratura puede funcionar con corrección ysin embargo quedar erosionada por la actuación deotras instituciones del sistema político. Esto es: lesalpica también a ella el descrédito de la política con-vencional, de las instituciones políticas y del modotradicional de hacer política. En mi opinión ha debuscar, por su parte, una nueva cultura judicial quela vincule más de cerca a las gentes del común; yaque el sentido de la justicia de las gentes del comúnprobablemente contribuirá a resguardar al poder ju-dicial -frente al mercado massmediático y el mer-cadeo político- más que cualquier otra cosa.

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Prisión provisional: una reforma, para quéAlberto JORGE BARREIRO

1. LAS PARADOJAS DE LA PRISIONPROVISIONAL

Parece evidente que la prisión provisional es unainstitución muy cuestionada, y tampoco se descubrenada nuevo si se afirma que la conflictividad de eseinstituto procesal es intrínseca a su propia naturale-za contradictoria.

En efecto, a pesar de que el adjetivo provisionalpretende aligerar la carga represiva e inquisitiva quecontiene el sustantivo prisión, es difícil que con unmero vocablo se lenifique la grave contradicción quesupone el hecho de que una persona esté en prisiónsin haber sido juzgada. Pues, a fin de cuentas, el im-putado que se halla privado de libertad lo está de-bido a la existencia de meros indicios y no de au-ténticas pruebas, y su caso no ha sido sometido aun juicio oral contradictorio en el que haya podidoejercitar con todas las garantías su derecho de de-fensa ni obtenido una resolución definitiva.

En ese contexto se hace sumamente difícil justifi-car una medida que, si bien se la adorna con los ca-lificativos de cautelar y provisional, constituye, eufe-mismos aparte, una auténtica pena de efectos irre-versibles, toda vez que la privación de libertad queconlleva ya no resultaría solventable en la hipótesisde que el inculpado fuera absuelto.

Así las cosas, no puede extrañar que los proce-salistas hayan insistido en el cercenamiento esen-cial que la prisión provisional irroga al derecho fun-damental a la presunción de inocencia, que, anteuna medida cautelar de esa índole, desaparececomo garantía nuclear del proceso penal al resultar,de facto, desplazada por la presunción de cul-pabilidad.

Es cierto que la propia dinámica del proceso pe-nal requiere en algunos supuestos la adopción deuna medida cautelar de tanta gravedad, y así lo vie-nen a corroborar la propia Constitución (art. 17) y laLey Procesal Penal (arts. 503 y 504). Sin embargo,no siempre se opera con ella como una medida denaturaleza procesal encaminada sustancial mente agarantizar el resultado del proceso. De forma que,a los motivos de índole propiamente procesal, comopudieran ser la posible fuga del imputado y la ocul-tación de pruebas, se le suman otros de caráctersustantivo penal, centrados en concepciones pre-ventivas y de defensa social, para lo cual se acudeal concepto de peligrosidad. En este sentido, el pro-pio texto procesal da pie a una evolución contra na-tura de la prisión provisional al utilizar los criteriosde la alarma social y de la frecuencia delictiva paraapoyar la medida cautelar (art. 503.2" de Ley Enj.Crim.).

Toda esta compleja problemática del instituto ha

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vuelto a salir a colación, con más intensidad si cabe,en los últimos tiempos con ocasión de los macro-procesos que invaden los medios de comunicación(casos «GAL», «Conde», «De la Rosa», «Roldán»,etc). A ello ha de sumarse el debate en las Cortesdel proyecto de Ley Orgánica del Tribunal de Jura-do, cuya disposición final segunda incorpora un nue-vo artículo 504 bis.2 en la Ley Procesal Penal.

Es precisamente la introducción de esta norma ennuestro ordenamiento procesal penal la que nos su-giere algunas reflexiones que, dada la relevancia dela reforma, nos parece oportuno plasmar por escrito.

Para ello, es imprescindible comenzar por la ex-posición literal del propio precepto, que dice así:

«Desde que el detenido es puesto a disposicióndel Juez de Instrucción o Tribunal que deba cono-cer de la causa, éste convocará a audiencia, dentrode las 72 horas siguientes, al Ministerio Fiscal, par-tes personadas y al imputado, que deberá estar asis-tido de Letrado por él elegido o designado de oficio.El Ministerio Fiscal y el imputado, asistido de su Le-trado, tendrán obligación de comparecer.

En dicha audiencia podrán proponer los mediosde prueba que puedan practicarse en el acto o den-tro de las 24 horas siguientes, sin rebasar en nin-gún caso las 72 horas indicadas.

Si en la audiencia alguna parte lo interesase, oí-das las alegaciones de todas las que concurrieren,el Juez resolverá sobre la procedencia o no de la pri-sión o libertad provisionales. Si ninguna de las par-tes lo instase, el Juez necesariamente acordará lacesación de la detención e inmediata puesta en li-bertad del imputado.

Si por cualquier razón la comparecencia no pudie-ra celebrarse, el Juez acordará la prisión o libertadprovisional, si concurrieren los presupuestos y esti-mase riesgo de fuga; pero deberá convocarla nue-vamente dentro de las siguientes 72 horas, adoptan-do las medidas disciplinarias a que hubiere lugar enrelación con la causa de no celebración de lacomparecencia.

Contra las resoluciones que se dicten sobre la pro-cedencia o no de la libertad provisional cabrá recur-so de apelación ante la Audiencia Provincial".

La novedad que aporta el nuevo texto se cifra,pues, en convocar para una audiencia judicial al de-tenido, nada más ser puesto a disposición del juez,citándose también al ministerio fiscal y a las demáspartes personadas. En esta audiencia podrán hacerlas alegaciones que estimen pertinentes con respec-to a la prisión y a la libertad provisional del imputa-do, así como proponer para su práctica los mediosde prueba realizables en un tiempo que no puede re-basar las 72 horas. Ejecutado este trámite, el juezdecidirá sobre la prisión o libertad provisional del im-

putado. Pero -y aquí está la mayor innovación delnuevo precepto- el juez o tribunal no podrán de-cretar la prisión provisional ni tampoco la libertadprovisional si ninguna de las partes lo instase.

Por consiguiente, si no media instancia de parteel juez o tribunal sólo podrá acordar la libertad sinfianza, sin obligación apud acta de comparecenciaante el juzgado o tribunal que entienda de la causay sin ninguna otra medida restrictiva o privativa dederechos relacionada con la libertad del imputado.

La nueva norma distingue así las tres situacionesde prisión provisional, libertad provisional y libertadsin restricción alguna, y limita la aplicación de lasdos primeras a la solicitud de las partes acusadoras.

La reforma se complementa con la modificacióndel artículo 539, que queda redactado en los siguien-tes términos:

«Los autos de prisión y libertad provisionales y defianza serán reformables durante todo el curso de lacausa.

En su consecuencia, el imputado podrá ser presoy puesto en libertad cuantas veces sea procedente,y la fianza podrá ser modificada en lo que resulte ne-cesario para asegurar las consecuencias del juicio.

Para acordar la prisión o libertad provisional dequien estuviere en libertad o agravar las condicio-nes de la libertad provisional ya acordada, se reque-rirá solicitud del Ministerio Fiscal o de alguna parteacusador a, resolviéndose previa celebración de lacomparecencia a que se refiere el arto 504 bis.2.

No obstante, si a juicio del Juez o Tribunal con-curriere riesgo de fuga, procederá a dictar auto dereforma de la medida cautelar, o incluso de prisión,si el imputado se encontrase en libertad, pero de-biendo convocar, para dentro de las 72 horas si-guientes, a la indicada comparecencia.

Siempre que el Juez o Tribunal entienda que pro-cede la libertad o la modificación de la libertad pro-visional en términos más favorables al sometido ala medida, podrá acordarla, en cualquier momento,de oficio y sin someterse a la petición de parte".

11. LOS MOTIVOS DE LA REFORMA

La exposición de motivos de la ley fundamenta suinnovación en el principio acusatorio y agrega que,de esta forma, «la limitación de la iniciativa judicialse equilibra con la instauración de los beneficios delcontradictorio» .

Los redactores del proyecto de ley --que, por cier-to, sólo está ya pendiente de su aprobación por elSenado- reconocen, pues, que se limitan las facul-tades del juez instructor y lo justifican en virtud dela acentuación o potenciación del principio acusato-rio. Ello nos obliga a efectuar un breve excurso acer-ca del principio acusatorio en la fase de investiga-ción judicial y la imparcialidad del juez instructor.

Como es sabido, la doctrina procesal concibe elproceso como una relación triangular entre tres su-jetos: la acusación, la defensa y el juez. Las dos pri-meras que actúan como partes contrarias y el terce-ro que dirime como árbitro las pretensiones acusa-toria y exculpatoria de aquéllas. También es de co-nocimiento común en el ámbito procesal que estaestructura triádica constituye la esencia del sistema

acusatorio, al que se ajusta el ordenamiento proce-sal español en la fase de juicio oral.

Ahora bien, en el conocido como proceso mixto,a cuyo ámbito pertenece el nuestro, la fase de ins-trucción se lleva a cabo por un juez instructor deacuerdo con los principios de legalidad y de inves-tigación de oficio, con aplicación del principio inqui-sitivo, si bien notoriamente atemperado por las últi-mas reformas posconstitucionales. De modo que esun juez el que inquiere e investiga los hechos y vapreparando el material que ha de fundamentar la in-culpación del imputado, ya sea por el propio juez(sumario ordinario) ya por las acusaciones (procedi-miento abreviado).

En este contexto de investigación procesal, sepone en entredicho la pertinencia de una instrucciónde naturaleza judicial, especialmente por dos mo-tivos.

En primer lugar, se cuestiona la adopción de me-didas cautelares Iimitadoras de derechos fundamen-tales por el propio juez investigador debido a una po-sible falta de imparcialidad. En efecto, se afirma, nosin razón, que el juez que inquiere en busca de unahipótesis inculpatoria se haya notoriamente precon-dicionado por su propia función investigadora, lo quele hace perder imparcialidad para adoptar medidascautelares de graves consecuencias para los dere-chos del imputado. Por ello se considera -utilizan-do un lenguaje ecologista- que aparece contami-nado por la propia instrucción, que aminora su ob-jetividad. Esto puede lIevarle a desnaturalizar lasmedidas cautelares aplicándolas abusivamente, demodo que, orillando el principio de proporcionalidad,acabe otorgando una excesiva prioridad a los finesdel resultado sin ponderar el coste de los medios deque se vale.

En segundo término, se afirma también que lasinstrucciones realizadas por un juez contribuyen aenfatizar en demasía la trascendencia procesal delsumario y a devaluar el contenido probatorio del jui-cio oral, que en muchos casos se reduce a una meraratificación de las declaraciones judiciales del su-mario.

Sobre estas objeciones atribuibles a la instrucciónjudicial es preciso efectuar alguna matización. La pri-mera, en el sentido de que la dilación de la fase ins-tructora obedece en no pocos supuestos a la peti-ción de diligencias por las partes, especialmente lasdefensas, que hacen todo lo posible para evitar unainculpación o la apertura del juicio oral contra el en-causado. Ello tiene su lógica si se piensa que, de-bido a la presencia de los medios de comunicación,la celebración del propio juicio implica una penaaflictiva para el acusado de no mayor entidad, en al-gunos casos, que la pena propiamente dicha.

De otra parte, es importante subrayar que las ins-trucciones judiciales en la actualidad, sobre todocuando el hecho delictivo tiene cierta complejidad,se practican a presencia de diferentes partes perso-nadas. Así, no resulta nada extraño que en las dili-gencias ejecutadas ante el instructor estén presen-tes varios letrados, configurándose una escena pro-cesal más propia de un juicio oral que de una ins-trucción, y que desde luego tiene poco que ver conuna investigación inquisitiva.

En lo que se refiere al valor de las declaraciones

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sumariales, el Tribunal Constitucional ha venido con-figurando una doctrina, ya muy asentada, en el sen-tido de que las declaraciones sumariales sólo po-drán ser ponderadas en sentencia si han sido debi-damente contrastadas en la vista del juicio oral.

Por último, no puede olvidarse que la naturalezade la fase de instrucción, dada su naturaleza y losfines que pretende (art. 299 de la Ley procesal Pe-nal), siempre ha de estar configurada con algunostintes inquisitivos, intrínsecos a la propia función deaveriguación del delito y de su autor, por lo que lacontradicción, la publicidad y la oralidad nunca al-canzarán la cota establecida para la fase de ple-nario.

111. UNA SOLUCION INADECUADA

Para solventar las objeciones que se atribuyen almodelo de investigación judicial se acude al dere-cho comparado -en concreto al derecho anglonor-teamericano ya su reciente recepción continental-,y se busca como salida el convertir al ministerio fis-cal en instructor. De esa forma, se dice, el fiscallle-varía la carga de la instrucción y el juez adoptaríalas medidas cautelares que afectaran a derechosfundamentales, resolviéndose así los problemas an-teriormente indicados.

Sin embargo, el optimismo desaparece cuando serepara en que la parte a la que se confiere la inicia-tiva en el procedimiento investigador carece de in-dependencia, pues la cúspide del ministerio fiscal senombra a propuesta del Gobierno y el instituto serige en su funcionamento interno por el principio dedependencia jerárquica.

Así las cosas, en los procedimientos en que apa-recen implicados miembros del aparato del Estado-situación nada extraordinaria en los estados mo-dernos de economía intervencionista, con elevadospresupuestos y un número importante de funciona-rios- la parte acusadora depende de la acusada.Se transforma, pues, la estructura triádica propia delprocedimiento acusatorio en una de naturaleza diá-dica, y al proyectado triángulo procesal se le cae unode sus lados.

Puede decirse, entonces, que la solución que senos ofrecía como una potenciación del principio acu-satorio aparece, en cierto modo, trucada, al menosen lo que atañe a los procesos de corrupción, en losque está en juego el Estado de derecho y el equili-brio de poderes constitucionales. Lo que se nos pre-senta como acusatorio y triádico no lo es realmente.

La decepción que ello nos produce es similar a laque padecimos cuando nos mitificaron el procesopenal norteamericano como proceso paradigmáticode efectos miríficos, y después, cuando llegaron anuestras manos algunas estadísticas sobre el nue-vo paradigma, pudimos enteramos de que, en rea-lidad, en el país del supramodelo un noventa porciento de los casos no llegaban a juicio oral, sinoque se resolvían por consenso, operando como par-titura para el acto unas diligencias policiales. Es de-cir, que el nuevo proceso paradigmático consistía,por un juego consensuado de magia jurídica, en lo-grar la exclusión del auténtico proceso.

La asignación de la función instructora al ministe-

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rio fiscal encontró numerosos críticos en nuestropaís, pues se vio en ello la posibilidad de que el prin-cipio de oportunidad, ínsito en el ámbito político, setrasladara a la instrucción penal al hacerse cargo deella un instituto que no es independiente del poderejecutivo. Y como es sabido, una buena instrucciónes requisito imprescindible para el desarrollo del pro-ceso penal, hasta el punto de que sin ella no resultafactible, al menos en los delitos de cierta compleji-dad, obtener una inculpación o una acusación quepermita acceder a la fase del juicio oral.

Ante las reticencias encontradas, se abandonóprovisionalmente el nuevo modelo. Pese a lo cual,no se renunció a ir introduciendo en la ley procesalalgunos matices acusatorios a la espera de una fu-tura reforma más profunda. Y así, con motivo de lainstauración del procedimiento abreviado (año1988), se abrió una vía para que el fiscal practicaradiligencias extrajudiciales de investigación.

En esta misma dirección de control de la instruc-ción por el ministerio fiscal han de entenderse losnuevos artículos 25 y 26 del proyecto de la Ley Or-gánica del Tribunal de Jurado, que cercenan la ini-ciativa del juez instructor en la investigación de ofi-cio al someterla a instancia previa de parte. Es de-cir, a la solicitud del fiscal, que es la única parte queestá presente en la incoación del procedimiento,toda vez que es poco frecuente la intervención deacusaciones particulares o populares al inicio mis-mo de la causa. Con lo cual es factible la paraliza-ción de la investigación en los primeros momentosdel procedimiento, generándose unas secuelas irre-parables para el éxito de la instrucción en el casode que se reabriera posteriormente a instancia deotra parte ajena a la acusación pública.

Se condiciona, de este modo, la investigación deoficio de un órgano que se rige realmente por el prin-cipio de estricta legalidad a la previa solicitud de otrocuya vinculación al mismo principio no es tan clarani tan estricta, al menos en la práctica, dado que nogoza de independencia con respecto a otro de lospoderes del Estado.

Los argumentos que se aportan para esa limita-ción resultan, además, muy poco convincentes. Enefecto, no parece muy sólido el argumento consis-tente en la necesidad de preservar la imparcialidaddel órgano que va a acordar, en el nuevo procedi-miento, la apertura del juicio oral fijando específica-mente los hechos enjuiciables. Y entendemos quecarece de enjundia porque, en primer lugar, la im-parcialidad del juez instructor no se ve menoscaba-da primordialmente por el hecho de que el procedi-miento se desarrolle sobre un hecho específico quese le haya denunciado o sobre otros que hayan idoapareciendo en el curso de la investigación. La im-parcialidad sufre realmente por la práctica misma delas diligencias sumariales y el contacto directo conlos avatares de la propia investigación, independien-temente de que el hecho central investigado sigasiendo el mismo o aparezcan otros nuevos. De he-cho, muchos procedimientos se incoan en virtud deuna querella con hechos muy pormenorizados, quese mantienen sustancialmente en el curso del pro-ceso, y, pese a ello, la contaminación que afecta alinstructor después de practicar múltiples diligenciases exactamente igual que en otros supuestos en el

que los hechos aparecen más dispersos o confusos.No se puede hablar tampoco de una incoación in-

quisitiva del procedimiento cuando el juez la iniciaprevia denuncia o querella, como es lo habitual. Porlo tanto, carece de fundamento el celebrar una com-parecencia para formalizar técnicamente una impu-tación por un fiscal o un letrado cuando la imputa-ción ya ha sido formulada por un tercero, policía oparticular, en un escrito de denuncia.

Por lo demás, el que sea el juez instructor el quedicte un auto de apertura del juicio oral.an el enjui-ciamiento por jurado carece de la relevancia que sele pretende dar. Y ello porque, a fin de cuentas, paraque pueda acordar la apertura del juicio oral se pre-cisa una acusación en toda regla del ministerio fis-cal o de otras partes personadas en la causa. Porconsiguiente, no tiene la iniciativa en este trámite eljuez instructor, sino que la detentan las partes acu-sadoras, que son las que pueden dar pie o no a queel juez abra el juicio oral. No se comprende, enton-ces, la tortuosa preocupación del prelegislador y dellegislador en un supuesto donde se cumplimemtacon exquisitez el principio acusatorio.

Ante la endeble solidez de los argumentos que seexponen en la nueva ley para cercenar la investiga-ción de oficio por el juez instructor ha de pensarseen otros motivos. Pues no se entiende muy bien queel aparato policial goce de unas amplísimas faculta-des de investigación, y que, en cambio, a un juezque se rige por el principio de estricta legalidad yque tiene un estatuto que le otorga independencia-aquí puede estar el quid de la cuestión- se lecoarten, una vez que se le presenta una denunciao una querella, sus posibilidades de instrucción.

Escudriñando entre los posibles motivos de fondoque pudieran haber generado la medida de control,y puesto que cada vez que en nuestro país se ins-truyen delitos con relevancia política o socioeconó-mica se anuncian cambios legislativos para mejorarel ordenamiento jurídico, me vienen a la mente dosasuntos de esa índole en los que se trató el temade la iniciativa en la instrucción y la actuación de ofi-cio del juez instructor.

El primero de ellos es el caso Filesa. En él reca-yeron dos resoluciones del Tribunal Supremo -au-tos de 21-IX-1992 y 18-XI-1992- en los que se tra-taron las quejas de los imputados sobre la disper-sión de la investigación, que afectaba a las finanzasdel partido político en el Gobierno. Parece ser quela instrucción no se ceñía a unos hechos concretossino que se dispersaba en exceso. En ello pudieroninfluir diferentes factores, como la complejidad deltema y las disfunciones que generan los procedi-mientos para aforados, al atribuir la instrucción a unórgano judicial colegiado que carece de infraestruc-tura para desarrollar esa labor.

El segundo proceso de relevancia en que se tratóel tema de las instrucciones que podemos llamar di-fusas es el caso Juan Guerra, en el que el TribunalConstitucional dictó la sentencia 32/1994. Se trataen ella de los peligros de las inquisiciones genera-les y de la delimitación de la investigación, si biendeja claro que el principio acusatorio no rige al ini-cio de la instrucción.

Ciertamente, es factible que un juez se exceda enel ámbito de la instrucción, pero, ante un abuso de

esa índole, siempre cabe la posibilidad de un recur-so, y, desde luego, no concurre una alarma socialsobre este punto debido a excesos judiciales quefundamente una medida que afecta notablemente alcontenido y eficacia de la instrucción judicial.

No parece, pues, justificado que casos como losexpuestos des-encadenen una reforma de tan impor-tante calado sobre las facultades del instructor,máxime cuando en el segundo supuesto referido elimputado acabó siendo enjuiciado en seis procesosdiferentes y por distintos delitos, señal inequívoca deque la dispersión estaba más en la conducta inves-tigada que en la instrucción de los jueces.

Todo deja entrever, por lo expuesto, que el fun-damento de la reforma no está en el principio de im-parcialidad del juez instructor, sino en la limitaciónde su labor investigadora en un fase decisiva parala instrucción y cuando tiene delante la denuncia deun ciudadano, momento en el que se le encorsetacon un trámite procesal de difícil justificación.

Por lo demás, el fijar los hechos por las partesacusadoras al inicio de una investigación resulta unaempresa difícil y complicada, y el limitar la instruc-ción a los hechos estrictamente imputados bloqueay obstaculiza en exceso las facultades del instructory condiciona el resultado de su labor. Estamos,pues, ante una formalización del principio acusato-rio al comienzo de la instrucción que casa muy pococon la flexibidad de esta fase procesal y con la na-turaleza de la misma. Y que, desde luego, generajustificadas suspicacias al imponerse solamente enlos procedimientos ante jurado, en cuyo ámbito que-dan comprendidos precisamente los delitos relativosa la corrupción.

Pues bien, desde la misma perspectiva ha de ver-se la reforma de la prisión provisional establecida enla disposición final segunda del proyecto de Ley Or-gánica del Tribunal de Jurado, cuyos inconvenien-tes examinamos a continuación.

IV. OBJECIONES A LA NUEVA REGULACION

El nuevo sistema de prisión provisional a instan-cia de parte distorsiona la propia configuración de laprisión provisional como medida cautelar, lo que no

.puede extrañar, dado que se impone su previa soli-citud por quien no conduce la investigación.

El distorsionamiento se genera, lógicamente, al in-troducir un matiz acusatorio en manos de las partesque no dirigen de oficio la investigación. Ello noocurriría, por supuesto, si la condujera de oficio elministerio público. Pero al no haberse implantadoese modelo debido a las razones antes expuestasy limitarse a recoger sólo un elemento del mismo seproduce una evidente disfunción.

En efecto, el juez instructor sigue dirigiendo de ofi-cio la investigación, marca las líneas de la misma ylos pasos que ha de seguir para alcanzar una basefáctica inculpatoria. Por lo tanto, es quien tiene enmente el boceto de toda la investigación y conocelas .consecuencias de la fuga de un imputado y lasposibilidades de que suceda, así como los efectosque puede producir una ocultación o alteración depruebas y las expectativas de que tenga lugar. Puesbien, a pesar de ello, no es él quien puede acordar

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la prisión provisional de oficio ni tampoco quien lasolicita, sino que ha de ser una de las partes que nodirigen la investigación la que, con su solicitud, dépie para que el juez la acuerde.

En la práctica esto supondrá que el instructor, apesar de ser juez inter partes, se dirija al fiscal pos-tulando que solicite la prisión provisional para queél pueda acordarla por estimarla imprescindible parael éxito de la instrucción. Y en caso de que el mi-nisterio público no la instare, tendría que acudir alconvencimiento de las resrtlntes acusaciones, si lashubiere, para que éstas interesaran la prisión de unimputado. Se crea de esta forma la figura del juezpostulante.

En otro orden de cosas, de la lectura del nuevo ar-tículo 504 bis.2 parece desprenderse que la audien-cia del fiscal y de las partes es obligada incluso enlos supuestos en que el juez entendiera que proce-día la libertad provisional con una mera obligaciónde comparecencia ante el juzgado. Si así fuera, ca-bría la posibilidad de que el imputado estuviera pri-vado de libertad por un período de hasta 72 horascuando, en realidad, procedía su libertad. Ello resul-taría inconstitucional al oponerse al artículo 17 de laley suprema, según el criterio sentado por el Tribu-nal Constitucional en la sentencia 71/1994, que ar-gumenta en el sentido de que la situación de liber-tad o pérdida de la misma se encuentra en manosdel juez, a disposición, por tanto, de una autoridadjudicial. Por lo cual, concluye declarando la incons-titucionalidad del artículo 504 bis de la Ley ProcesalPenal, toda vez que permitía que una orden de li-bertad decretada judicialmente no fuera inmediata-mente ejecutable.

Es cierto que el último párrafo del nuevo artícu-lo 539 dispone que siempre que el juez o tribunal en-tienda que procede la libertad o la modificación dela libertad provisional en términos más favorables alsometido a la medida, podrá acordarla, en cualquiermomento, de oficio y sin someterse a la petición departe. Sin embargo, este precepto se está refiriendosiempre al acuerdo de la libertad sin restricciones oa la transformación de una libertad provisional con-creta en otra de índole más favorable, pero no alacuerdo que convierte una detención en una liber-tad restringida.

Una interpretación sistemática y teleológica de-ambas normas pudiera solventar el problema y pro-porcionar una lectura constitucional del artículo 504bis.2, pero es obvio que la nueva norma en ese pun-to no resulta suficientemente clara y precisa.

Otro interrogante que suscita la lectura de los nue-vos preceptos es el relativo a qué sucedería si el fis-cal, después de que el juez hubiera acordado la pri-sión por habérselo instado, rectificara su postura ypresentara un escrito solicitando la libertad. Y la mis-ma cuestión puede plantearse con respecto a la acu-sación particular cuando la prisión haya sido decre-tada sólo a instancia de esa parte.

A la vista de la redacción de ambos preceptos, pa-rece claro que en esos casos el juez debería decre-tar de inmediato la libertad, aunque estimara que noprocede.

La solución, sin embargo, puede originar en esossupuestos algunas situaciones procesales poco edi-ficantes, pues al quedar de facto en poder de las par-

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tes el conseguir la libertad provisional cabe la posi-bilidad de que afloren casos de cierto mercadeo pro-cesal. Sin ir más lejos, en algunos delitos económi-cos en que la prisión se fundamentara únicamenteen la petición de los perjudicados, la acusación par-ticular tendría en su mano un instrumento de pre-sión importantísimo contra el imputado que, proba-blemente, derivaría en pactos extrajudiciales que po-drían comprometer el resultado del proceso, convir-tiendo algunas defraudaciones en delitos meramen-te privados.

Desde una perspectiva más pragmática, se ad-vierte que la audiencia que imponen los nuevos pre-ceptos puede crear no pocos problemas operativospara su celebración, especialmente en las grandescapitales. En efecto, en las ciudades donde existenjuzgados de guardia que reciben un importante nú-mero de detenidos no es descartable que se presen-ten graves dificultades para legalizarlos con la cele-bración previa de una audiencia, especialmente si,como da a entender la ley, es preceptiva siempreque se acuerde la prisión o la libertad provisional.

Los problemas surgirán principalmente cuando lasdefensas, con el fin de evitar una situación de pri-sión, insten la práctica de pruebas que permite laley. Por poner un ejemplo, que se solicite que com-parezcan a declarar dentro de las 72 horas los tes-tigos de cargo de un atraco, de una violación, deunas lesiones o de una estafa. Teniendo en cuentaque esos juzgados suelen permanecer cerrados du-rante las 24 horas siguientes a la guardia, podríansurgir, pues, insalvables dificultades para celebraresas comparecencias probatorias.

También pueden surgir obstáculos que dificultenel trámite de legalización cuando el juzgado de guar-dia no sea el competente para conocer de la causa,hipótesis en la que la comparecencia habría de se-ñalarla y celebrarla el juzgado al que correspondeinstruir el procedimiento.

Por último, en los juzgados de las pequeñas loca-lidades donde no reside un fiscal permanentemen-te, también es factible que las audiencias relativasa las legalizaciones de detenidos tengan problemasde infraestructura que dilaten su celebración.

V. LA REFORMA PENDIENTE

El prelegislador y el legislador fundamentan la im-plantación del requisito de la instancia de parte paraacordar la prisión en la necesidad de potenciar elprincipio acusatorio, así como en la imparcialidad delinstructor que va a dictar el auto de apertura del jui-cio oral y del juez o tribunal que va a enjuiciar elhecho.

Este criterio apareció ya recogido en la sentenciadel Tribunal Constitucional 106/1989. Se trataba deun recurso de amparo interpuesto contra un autoque inadmitió la recusación de un juez al que seachacaba falta de imparcialidad para enjuiciar, porhaber dictado anteriormente la prisión provisional delencausado y por haberlo interrogado en la fase deinstrucción. El TC sienta como doctrina que el acor-dar la prisión provisional no tiene por que erigirse ne-cesariamente en causa de abstención o de recusa-ción a los efectos de preservar la imparcialidad del

juzgador. Dicha pérdida de imparcialidad -sigue di-ciendo- tan sólo habrá que estimarla concurrentecuando el juez de instrucción adopte de oficio estamedida cautelar sin la previa instauración del con-tradictorio. Y como en el caso enjuiciado la prisiónhabía sido acordada de oficio, sin que lo instara par-te alguna, acuerda estimar el amparo.

Esta doctrina resulta poco convincente, habidacuenta que no garantiza la imparcialidad del juzga-dor, según se constata con una mera referencia alos datos empíricos de psicología judicial extraíblesde la práctica diaria. Y decimos esto porque cuandoun juez tiene que dictar una sentencia contra un acu-sado que se halla en prisión por auto dictado por eljuzgador, lo que le precondiciona sustancial mentees que el enjuiciado esté privado de libertad por unaresolución previa del propio juez.

Se considera, pues, de escasa trascendencia quela prisión se dictara de oficio o a instancia de la acu-sación, lo importante es que la prisión la dicta unocomo juez y ello es lo que genera responsabilidad yprecondiciona. No descarga esencialmente de res-ponsabilidad al juez el que la haya o no pedido unaparte, como tampoco aligera el peso que conlleva eldictar un fallo condenatorio el hecho de que la acu-sación la formule el fiscal. Si un juez yerra juzgandono se siente liberado de su responsabilidad por laexistencia de una acusación previa.

Así las cosas, si el legislador quiere implantar unproceso con todas las garantías que salvaguarderealmente el principio de imparcialidad ha de refor-mar el régimen de la prisión provisional en el senti-do que no pueda acordarla el juez que sentencia.Todo lo demás son palabras hueras y juegos delenguaje.

Hasta que ello sea una realidad los jueces segui-rán sentenciando con la carga y la prederminaciónque supone el tener al acusado preso en los mesesprecedentes al juicio, y se seguirá operando con elresabio procesal de las penas adaptadas al períodode prisión preventiva.

La preocupación expuesta aparece avalada por lapropia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos, pues, en sentencia de 24-V-1989(caso HAUSCHILDT), apreció violación del artícu-lo 6.1 del Convenio por falta de imparcialidad de unode los miembros de un tribunal danés que había ra-tificado la prisión provisional del acusado.

Por consiguiente, ni los tribunales ni los jueces delo penal deben acordar prisiones provisionales si loque el legislador pretende es garantizar el principiode imparcialidad.

y en lo que atañe a los jueces de instrucción, es-timamos que carece de excesiva relevancia el he-cho de que dicten un auto de apertura de juicio oralo de procesamiento contra el encausado en prisiónprovisional. Pues, a fin de cuentas, el control de laapertura del juicio oral corresponde a las partes me-diante la formulación de la acusación, y, además, nodictan la sentencia ni dirimen la causa ni en primerani en segunda instancia. A mayor abundamiento, essumamente difícil que con respecto a un imputadoque se halla en prisión provisional no concurran in-dicios para procesarlo o dictar en su contra un autode apertura de juicio oral.

En cambio, estimamos mucho más preocupanteel hecho mismo de que dicte la prisión provisional,dados los efectos irreversibles que ésta produce, elpropio juez que se encuentra embebido en la inves-tigación y precondicionado por ella, pues se corre elriesgo de que se desnaturalice e instrumentalice lamedida, perdiendo así su carácter restrictivo y cau-telar.

Ante ello, y mientras que la regulación estatutariadel ministerio fiscal no ofrezca garantías para quese le asigne la instrucción, sólo cabría desdoblar lasfunciones actuales que competen al juez instructor,atribuyéndole la adopción de la medida cautelar aun órgano judicial diferente, y, como solución provi-sional, mejorar, desde luego, el sistema de recursos.

Sobre ese último extremo, resulta inadmisible queun recurso de apelación o de queja contra un autode prisión tarde un período de tres meses en resol-verse. Se precisa con urgencia una reforma que agi-Iice el trámite en concordancia con la importanciadel control de la prisión provisional.

En este sentido, debiera generalizarse el recursode apelación y acordarse en la misma providenciaque lo admite a trámite deducir testimonio de lo ac-tuado y remitirlo al tribunal competente, ante el quese emplazará a las partes. Y una vez que se reci-ban en la sala las actuaciones, señalar de inmedia-to la vista oral del recurso para que se celebre enlos siete días siguientes. De esta forma, un recursode apelación de esa índole no tendría por que dila-tarse más de quince días. Esto no supone un obje-tivo inalcanzable, por cuanto hay audiencias provin-ciales que están resolviendo los recursos de apela-ción dentro del plazo de los diez días que señala laley, y las impugnaciones contra autos de prisión re-quieren siempre prioridad.

Para finalizar, estimamos que debió aprovechar-se la reforma para introducir como supuesto motiva-dor de la prisión provisional el peligro de ocultacióno de alteración de pruebas. De hecho, los jueces loestán aplicando en la práctica con no poca asidui-dad, pese a que no aparece recogido específica-mente en nuestra legislación procesal. Ello puedeacarrear problemas y suscitar dudas, pues el princi-pio de legalidad procesal es imperativo y conllevauna interpretación restrictiva de la norma cuando setrata de limitar derechos fundamentales. De tal for-ma que sólo cabe acordar la prisión provisional enlos casos admitidos por el legislador.

Es cierto que de la regulación de la prisión inco-municada pudiera inferirse la admisión del riesgo deocultación de pruebas como motivo de la prisión pro-visional, y también que el Tribunal Europeo de De-rechos Humanos deja entrever en alguna resoluciónla posibilidad de aplicarlo de acuerdo con el Conve-nio (STEDH de 16-VII-1971, caso RINGEISEN). Sinembargo, parecía imprescindible recoger ese su-puesto en nuestra legislación, tal como se hace enlos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno(Francia, Italia, Alemania, Portugal y Austria).

Ajeno a ello, el legislador regula como único su-puesto en que cabe, excepcionalmente, acordar laprisión provisional de oficio el de riesgo de fuga, con-vocándose la comparecencia para las 72 horassiguientes.

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Razón de Estado y lucha por los derechos(a propósito de los GAL)

José A. ESTEVEZ ARAUJO

En sus orígenes, el Estado de Derecho liberal pre-tendió -entre otras cosas- ofrecer una solución aldilema que planteaba el reconocimiento del carác-ter soberano del poder político y la necesidad de im-poner límites al ejercicio de ese poder. Bodin, el pri-mer teórico del moderno concepto de soberanía fueincapaz de establecer unos límites que no fueran ex-clusivamente morales. Con el Estado de Derecho Ii-berallos límites que el poder político no debía trans-gredir se identificaron con los derechos del hombrey del ciudadano y se pusieron en marcha una seriede ingeniosos mecanismos (división de poderes, im-perio de la ley, atribución del poder legislativo a unórgano representativo, exigencia de que las leyesfueran generales y abstractas ...), que debían permi-tir establecer frenos al ejercicio del poder estatal sinnegar su carácter soberano.

La arquitectura del Estado de Derecho no permi-te, sin embargo, eludir el problema del ejercicio delpoder en circunstancias excepcionales. De acuerdocon los teóricos liberales, la existencia de un poderpolítico era necesaria para garantizar la efectividadreal de los derechos del hombre. Los derechos hu-manos eran, por consiguiente, fuente de legitimidaddel poder político y, a la vez, objetivo a garantizarpor ese mismo poder. Pero si el Estado es la únicainstitución que puede garantizar el efectivo respetode los derechos humanos, ¿qué ocurre cuando elpoder de ese mismo Estado se encuentra amena-zado? ¿Está justificado que el Estado viole los de-rechos humanos en una situación de crisis para po-der así conservar su poder y volver a cumplir su mi-sión de garantizar esos derechos una vez restable-cida la normalidad? Se trata, dicho en otras pala-bras, del problema clásico de la «razón de Estado»,que podría definirse en términos generales de la si-guiente manera: la apelación a la «razón de Esta-do» se da en los casos en que el poder político vio-la alguno de los fundamentos de su propia legitimi-dad, justificando esa actuación en aras de la con-servación y mantenimiento del propio poder, que seconsidera excepcionalmente amenazado.

El reconocimiento de que el Estado de Derechono escapaba al problema de la razón de Estado lle-vó a la constitucionalización de la posibilidad de sus-pender derechos y garantías, contando para ello conla aprobación del Parlamento. Aparecieron, así, losestados de excepción, de sitio y sus variantes. Entiempos mucho más recientes se dio un paso másen favor del reconocimiento de la razón de Estadocon la «normalización» del estado de excepción. Enpaíses como Italia o Alemania, los «años de plomo»llevaron a la instauración de mecanismos excepcio-

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nales paralelos (policiales, judiciales, carcelarios) decarácter permanente destinados a combatir el fenó-meno terrorista. Estos mecanismos excepcionalesque violaban numerosos derechos y garantías fun-damentales, pusieron de manifiesto una capacidadde expansión incontrolable que los convirtió, en rea-lidad, en instrumentos de represión de la disidenciapolítica.

La instauración de un Estado de Derecho en Es-paña tras cuarenta años de dictadura fue el resulta-do de un proceso de transición que tuvo elevadoscostes. Uno de ellos fue que ese Estado de Dere-cho nació lastrado desde sus inicios por una legis-lación excepcional antiterrorista contra la que losmecanismos de defensa de la Constitución fueronincapaces de reaccionar. De ese modo, la excep-ción se incardinaba en la propia normalidad. Exis-tían unos derechos y libertades, pero había objeti-vos que permitían «justificar» que el Estado losviolase.

La utilización por parte del Estado de los mismosmedios que el «enemigo interior» al que combate su-pone un paso más en la normalización de la excep-cionalidad. Hay, desde luego, un salto cualitativo en-tre la legislación excepcional y el terrorismo de Es-tado, pero la experiencia histórica reciente de paí-ses cercanos ha puesto de manifiesto hasta quépunto una cosa puede favorecer las condicionespara que se dé la otra. El intento de justificar el terro-rismo de Estado en un Estado de Derecho sería, enese sentido, la forma más brutal e inconsistente deapelación a la razón de Estado que pensarse pueda.

La reapertura de uno de los sumarios relativos alas actividades de los GAL ha puesto en primer pIa-no de la actualidad el tema del terrorismo de Estadoen un Estado que se dice «de Derecho» como el es-pañol. Este tema ha surgido en una situación políti-ca caracterizada por una crisis en el interior del par-tido gobernante, un ascenso en las expectativas devoto de la derecha, una cadena de actos de corrup-ción que han ido saliento a la luz y una incertidum-bre acerca de la gobernabilidad del país a corto pla-zo. La mezcla de todos estos elementos, unida a lapeculiar trayectoria del juez que instruye el sumarioconfigura un estado de cosas confuso que a veceslleva a mezclar problemas de distinto carácter. Poreso es importante subrayar que respecto a la inves-tigación acerca de los GAL de lo que se trata es dedeterminar quiénes fueron los responsables de re-clutar, organizar y financiar un grupo terrorista quecometió 26 asesinatos entre 1983 y 1987 y, en par-ticular, si entre esos responsables se encontraban ono determinados miembros del Gobierno y el minis-

terio del Interior. Dicho de otra manera: se trata dedilucidar si en aras de la «razón de Estado», o, -di-cho en términos reiterados recientemente por el se-ñor Vera-, por la necesidad de introducirse en lascloacas para garantizar la seguridad del Estado. elpoder político recurrió al terrorismo entre los años1983-1987.

Si nos situamos en ese contexto, cabe preguntar-se si a la «razón de Estado» puede contraponerseuna «lucha por los derechos» que pudiera justificarlo que otras ocasiones serían considerados «exce-sos». Obviamente este planteamiento genera unámbito de incertidumbre, un peligro de apelacionesextrajurídicas a las exigencias de la lucha por los de-rechos en contra de la razón de estado. Pero estepeligro resulta ineludible. Los debates en torno a te-mas cuyo trasfondo último es lo que genéricamentepodríamos denominar «dilema entre libertad y segu-ridad» parecen poner de manifiesto siempre quequienes discuten parten de una opción fundamental:o prefieren que se garantice la seguridad a costa dela libertad o. por el contrario consideran que la liber-tad debe ser garantizada aunque se ponga en peli-gro la seguridad. Se trata de una opción fundamen-tal en el sentido de que constituye el punto de refe-rencia último de las propias valoraciones. Dicha op-ción suele condicionar también el grado de amena-za para la libertad o para la seguridad que se atri-buye a determinados comportamientos. Por ello re-sulta difícil que en estos debates se dé un auténticodiálogo entre las partes. No sólo existe una contra-posición entre los valores últimos que sirven de pau-tas de juicio, sino que unos atribuyen un mayor pesorelativo a los peligros para la seguridad y otros unmayor peso relativo a los peligros para la libertad,con lo que tampoco puede producirse acuerdo so-bre los términos de la ponderación.

Teniendo en cuenta esas dificultades para el diá-logo y partiendo de una opción fundamental en fa-vor de la libertad, cabe señalar que en este casouno de los términos de la ponderación debe ser lavulneración de derechos fundamentales básicoscomo el derecho a la vida, a la integridad personaly a la libertad personal de las víctimas de las actua-ciones de los GAL. La ponderación de los posibles«excesos» cometidos en la investigación debe rea-lizarse por relación al valor que se atribuya a esosderechos fundamentales vulnerados.

El primer «exceso» que se ha denunciado es queel juez que instruye la causa haya ocupado previa-mente un alto cargo en el Ministerio del Interior. Enrelación a este tema se ha señalado que el viaje deida y vuelta de la judicatura a la pOlítica -permitidopor la ley-, debe ser considerado inconstitucional,que el paso por el ministerio del juez puede haberdado lugar a circunstancias que sean motivos de re-cusación y que esta peculiar situación daña la ima-gen y prestigio de la justicia.

Sobre el tema de la recusabilidad del juez hay ins-tancias competentes para decidir que, en el momen-to de escribir esto (4 de febrero de 1995) se han pro-nunciado en contra de la existencia de motivos derecusación. El viaje de ida y vuelta a la política seconsidera inconstitucional porque no se correspon-de con la figura del juez independiente diseñada por

la Constitución. Es cierto que la Constitución esta-blece limitaciones al ejercicio de determinados de-rechos fundamentales por parte de los jueces, peroel caso es que ésta en particular no la señala y quelas limitaciones al ejercicio de los derechos funda-mentales deben interpretarse, en principio, restricti-vamente. Por otro lado, podría dudarse de la inde-pendencia del juez si el viaje de vuelta de la políticaa la judicatura tuviera como objetivo echar tierra so-bre un asunto acerca del que el ejecutivo no tieneel más mínimo interés en que se hable. Como pare-ce que lo que pretende el juez es justamente lo con-trario, su independencia respecto a las posibles di-rectrices de otros poderes del estado parece quequeda meridianamente demostrada.

Por tanto, parece que el único exceso que podríahaberse cometido aquí es el de haber dañado la ima-gen de la justicia. Es de suponer que este supuestodaño consistiría fundamentalmente en la extensiónde la sospecha entre la ciudadanía de que el juezque instruye el caso no actúa movido por el «purosentido del deber», sino por motivaciones de carác-ter más personal e inconfesable. Si fuera cierto quetal sospecha se ha extendido y que, por consiguien-te, se ha lesionado la imagen de la justicia al ponerde manifiesto que los jueces también son seres hu-manos con sus intereses y pasiones, habría queponderar tal daño con el valor que se atribuya a laslesiones de los derechos a la vida, la integridad per-sonal y la libertad causados por la actuación de losGAL. y en ese caso, la balanza debe inclinarse cla-ramente de un lado. Incluso aunque fuera cierto queel juez actúa por motivos «inconfesables», podríaafirmarse que en este caso el fin justifica los mediosdada la gravedad del problema que se investiga. Encualquier caso -y este es un elemento a conside-rar en la ponderación-, hay que tener en cuentaque son precisamente los sospechosos quienes máshan contribuido a poner en cuestión las motivacio-nes del juez. por lo que el «daño» que se hubierapodido causar a la imagen de la justicia hay que atri-buírselo fundamentalmente a estas personas. queson parte interesada en el asunto.

Otro «exceso» que se ha denunciado sería la vio-lación del principio de la presunción de inocencia.Esta denuncia parte de una confusión entre la res-ponsabilidad política y la responsabilidad penal fo-mentada desde el ejecutivo por su actitud de negar-se a exigir responsabilidades políticas mientras nohaya condenas judiciales. Por otro lado, la efectivi-dad de la responsabilidad política en nuestro país seencuentra con el obstáculo de la falta de referentesculturales claros que hagan pOSible determinarcuándo un cargo público ha superado los límites delo tolerable políticamente y debe dimitir. Las causaspróximas de esta confusión acerca de lo que en po-lítica puede hacerse y lo que no hay que identificar-las con la actitud que se ha adoptado desde el po-der respecto a los casos de corrupción o las refe-rencias que se han hecho a las cloacas del Estado.Sus causas remotas, en especial por lo que respec-ta a las exigencias de la razón de Estado, hay queidentificarlas con el obstáculo a la difusión de unacultura garantista entre la población que supuso la

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imbricación de la legislación antiterrorista en la nor-malidad constitucional.

Desde luego, los agentes principales de la luchade los derechos contra la razón de Estado deberíanser los propios ciudadanos, mediante protestas, de-nuncias, movilizaciones, etc. Sin embargo, aunqueen este caso se han dado iniciativas ciudadanas,quizá esa situación de confusión ha impedido quela sociedad civil tomase a su cargo el papel primor-dial en la denuncia. Este papel lo ha asumido laprensa -o alguna prensa-, que es la que ha lo-grado el objetivo de introducir el tema en la agendapolítica. Y es en relación al papel de determinadosmedios de comunicación que se ha denunciado el«exceso» de un juicio paralelo en la prensa y de laviolación del principio de «presunción de inocencia».

En realidad, el papel de la prensa ha sido en estecaso el de difundir informaciones que constituyen in-dicios de culpabilidad y, sobre todo, que han con-vertido el tema en centro de atención de la opiniónpública, de manera que cualquier intento de darle«carpetazo» constituya un escándalo. Por otro lado,

no parece adecuado hablar de violación del princi-pio de presunción de inocencia en este contextosino, en todo caso de lesiones al honor y a la ima-gen de las personas imputadas y sospechosas. Denuevo aquí hay que utilizar el mecanismo de la pon-deración y considerar si dada la gravedad de los de-rechos fundamentales vulnerados por la actuaciónde los GAL, estos excesos están justificados. Quizáno lo estarían en caso de que los perjudicados fue-ran ciudadanos «de a pie», pero hay que recordarque se trata de ex cargos públicos que en su díaobstaculizaron la investigación acerca del destino delos fondos reservados.

Si se plantea la cuestión en estos términos comouna ponderación entre las consecuencias de un pre-sunto terrorismo de Estado y unos supuestos «ex-cesos» que se han denunciado, parece claro que es-tos últimos tienen un carácter nimio frente a la mag-nitud de los derechos lesionados por la actuación delos GAL. La lucha por los derechos en contra de larazón de Estado permite justificar esos «excesos»,e incluso otros más que pudieran llegarse a cometer.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos. -- ..•......... --•..•..--•••••••••-......•

• •••• ••• •••r--, ~' _ c.postal'

, owecd6n' EspañaQud8d'- :;-~_..,.¡Ma\a 11 mal\OS de ·d, ~ \n16;'Pro Derechos t. ': 28006 Madn .

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Hipótesis para una convocatoria de los ciudadanosinteresados en la paz, la justicia y los derechos

Raniero LA VALLE

1. El nuevo sistema electoral mayoritario, intro-ducido de forma imprevista en Italia, ha cambiadoprofundamente la vida política y la condición políticade los ciudadanos. Debería, en perspectiva, condu-cir a un gobierno eficaz; pero por el momento ha lle-vado a concentrar toda la lucha política sobre el ob-jetivo de la conquista del poder, induce a las fuer-zas políticas a desleír la propia identidad, y a la asi-milación de sus mensajes respectivos para adjudi-carse el electorado intermedio, hace del centro unmítico ave fénix que además quiere cortarse las alas,a derecha e izquierda, privilegia la comunicación es-pectacularizada, solicita el consenso de los ciuda-danos, pero no pide sino que más bien evita su par-ticipación. Las esperanzas, las necesidades, los de-seos, los valores, las opiniones, las manifestacionesy las luchas de millones de ciudadanos, que ayeranimaban el contraste político, hoy han perdido elpulso y se han disuelto en las muestras de unos po-cos centenares de personas seleccionadas con cri-terios estadísticos por las encuestas.

La desaparición o la crisis de los partidos tradicio-nales, el ocaso de las viejas formas de militancia, laprevalencia de las estrategias de la persuasión so-bre la elaboración de los contenidos y la pasión porel bien común, producen un creciente desafecto porla política, la retirada de muchos a lo social o a loprivado, la acentuación del fenómeno de la delega-ción, sin control y a menudo sin mandato.

2. La derrota de cualquier alternativa creíble alsistema social y económico dominante ha marcadoel triunfo del mercado a nivel mundial. Pero esta vic-toria es más que un signo. El mercado, insustituiblelugar de comunicación y de intercambio de bienesy servicios, está incorporándose a todos los ámbi-tos de la vida personal y social, del trabajo a la sa-lud, la enseñanza, la cultura, la información, el me-dio ambiente, haciendo de todo mercado. La políti-ca misma pierde su autonomía y su función de coor-dinar y ordenar los intereses particulares al biencomún.

Con la explosión del mercado, también la empre-sa, que es la gran protagonista del mercado, se re-carga de tareas que desbordan su naturaleza y sucompetencia. Y del mismo modo que en el planomundial las grandes transnacionales determinan lascondiciones mismas de la vida y del desarrollo delplaneta, débilmente mediadas o corregidas por lospoderes políticos nacionales e internacionales, asíen Italia una empresa asume directamente y sin me-diaciones el poder político.

3. El mercado, como cualquier otra institución,no es omnipotente. Hay cosas que el mercado pro-

duce o puede producir naturalmente, en orden a lacreación de la riqueza y al funcionamiento del siste-ma económico, pero existen otras que el mercadopor sí mismo no puede producir, ni siquiera rindien-do al máximo de sus posibilidades. Entre las cosasque no produce el mercado, o, dicho de otro modo,que no son el fruto de automatismos naturales, es-tán la paz y los derechos, sobre todo los de los dé-biles. La paz y los derechos, para existir, deben serqueridos y perseguidos como objetivos específicos;esta tarea la desempeña la política. Si la política estáimpedida para hacerlo o desiste de perseguir estosobjetivos, la paz no se alcanza y los derechos de-saparecen. Con el avance de la organización mo-derna de la sociedad, este papel de la voluntad po-lítica no se debilita, sino que se hace cada vez ma-yor. En efecto, muchas cosas que ayer eran «natu-rales», hoy son artificiales, es decir, deben ser que-ridas. Entre estas cosas está la vida misma. En lasviejas economías de subsistencia era «natural» paralos pobres sobrevivir, aunque con una limitada cali-dad y duración de su vida. Hoy, en la modernidad,no es natural sobrevivir, la vida de cada uno depen-de directamente del consenso y de la aportación delos demás, y en particular los pobres (como bien seadvierte a escala mundial) no pueden sobrevivir sialguien no decide que deban hacerlo. Entonces, to-dos, en este sentido, pueden ser pobres, porque to-dos pueden llegar a encontrarse en una condiciónen la que no pOdrían vivir sin la voluntad y la ayudade los demás. ¿Quién habría dicho, antes de la úl-tima guerra mundial, que los más pObres de todosserían los judíos? La tarea de promover y realizar lavoluntad colectiva de que todos puedan vivir, y vi-van en paz y en la plenitud de sus derechos, es lapropia del poder político.

4. El giro producido en Italia al desarmar a losciudadanos de las garantías previstas para la pro-tección del trabajo, el salario, la salud, la previsiónsocial y la calidad de vida, haciendo inútiles años deluchas y de conquistas sindicales y políticas, sustra-yendo instrumentos y recursos al servicio público yconfiando todo el tejido de las relaciones sociales demanera exclusiva a las leyes del mercado, preparauna sociedad violenta y produce nuevas pobrezas.

Ahora mismo, al crear un estado de inseguridady de temor por el futuro, al poner en discusión de-rechos adquiridos y expectativas legítimas, ha dadolugar a que todos se encuentren más pobres, des-velando la pObreza que permanecía oculta tras deun reciente y todavía precario bienestar. Y hoy,mientras el Estado social camina hacia su disolu-ción, de no intervenir una voluntad política que de-

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tenga esta deriva y relance la construcción de un Es-tado de justicia, el riesgo es que el retroceso lleveal retorno del «estado de naturaleza», en el que elconflicto es permanente y la riqueza y la fuerza so-beranas; estado de naturaleza o «sociedad de lo-bos» que la edad moderna, con la constitución mis-ma del Estado, había creído superar, y que hoy ha-ría la vida imposible a muchos.

A esta condición de violencia interna producidapor el Estado no podría sino corresponder una recu-peración de su violencia externa; la transformaciónde las Fuerzas Armadas de defensivas en ofensi-vas, el paso al ejército profesional, la inclusión. delas mujeres en la milicia armada ya preparan los InS-trumentos; la interpretación ilimitadamente extensi-va de la «defensa de la patria» como «defensa delos intereses» prepara su anticonstitucional legi-timación.

5. La característica más preocupante de la nue-va sociedad que está tomando forma tanto en el pIa-no interno como en el plano mundial, es que al cre-cer su eficiencia, se restringe cada vez más su basesocial' si antes la medida de la solidez y del desarro-llo dei sistema productivo estaba en su capacidadde crear puestos de trabajo, hoy, en cambio, estáen su aptitud para reducirlos y rebajar la incidenciadel factor trabajo respecto de los demás factoresproductivos; en consecuencia, se reduce el númerode las personas que el sistema económico es capazde sostener y que la sociedad considera necesarias;las otras se convierten en sobrantes y con una nue-va palabra son consideradas «excedentes»; son ex-cedente los trabajadores en las fábricas y en los ser-vicios, son superávit los pensionistas, culpables dedejar el trabajo muy pronto y de morirse demasiadotarde, son excesivos los enfermos en relación conlos recursos del servicio sanitario, sobreabundantesy no acogibles los emigrantes, pueblos enteros delSur del mundo están de más para un desarrollo sos-tenible y gran parte de la población mundial es ex-cedentaria y está fuera de la lista, mientras que sehacen políticas y se paga para destruir cultivos y eli-minar ganados, considerados, paradójicamente,tambien ellos excedentes. Al mismo tiempo, los«planes de ajuste estructural» impuestos por lasgrandes instituciones monetarias y financieras inter-nacionales a los países del Sur del mundo, recortano alimentan islas de economía protegida, poniendofuera del mercado y arrojando por debajo de la lí-nea de la pobreza a millones de personas.

Esta nueva discriminación entre necesarios y su-perfluos, entre elegidos y excedentes es más graveque las viejas y recurrentes discriminaciones racia-les, étnicas, religiosas, sexuales; en efecto, es tal elmodo como la sociedad alimenta procesos de mar-ginación y de exclusión que se traducen también enuna marginación y una exclusión, de derecho o dehecho, de la representación política. Y del,~ismomodo que se promovieron luchas y se mOVIlizaronsaberes por la universalidad de los derechos y laigualdad de los excluidos, también hoy tendría quehacerse otro tanto para que todos los seres huma-nos sean vistos como necesarios, ninguno sea con-siderado fuera de la casta o de la lista, para quesean reconocidos y honrados los derechos exclui-

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dos y para que no acabe creándose una sociedadde los que sobran.

Precisamente por esto es necesario trabajar,como dice querer hacer la derecha, para dotar nue-vamente de eficiencia al sistema económico, incre-mentar su capacidad de producción de riqueza'fe im-pedir el empobrecimiento generalizado representa-do por la inflación. Pero esto deberá hacerse dim~n-sionando el sistema económico de acuerdo a la Viday las necesidades de todos, sin que ninguna perso-na, clase o nación sea puesta o considerada fueradel mercado.

6. Es por eso hoy más necesario que nunca quelos ciudadanos se pongan en movimiento, retornan-do la iniciativa y la participación política, por la pazy por la justicia; paz que quiere decir papel que cum-plir en la fundación de nuevas rel,aciones internac~~-nales, justicia, como tarea peculiar del orden poll~l-co, que si hace suyo y tutela el derecho del débil,tanto más garantizará y reforzará el derecho de to-dos. En efecto, paz y justicia son los dos objetivosfundamentales del bien común, mientras la libertad,como decía Croce, es la premisa y la condición detodo.

Podría pensarse en una suerte de Convocatoriapermanente por la paz y los derechos, ~ome.nzandopor los derechos excluidos. Convocatona qUiere de-cir que todos son convocados, por el sólo hecho deser personas, al conocimien~o,y a la compre.n~ión.dela realidad, a perseguir la feliCidad, a la participaciónpolítica, al compromiso por los derechos, a las ur-nas electorales, a la fiesta de la solidaridad y de laliberación. Convocatoria indica también una varie-dad de formas de participación, intervenciones, ac-ción comunes. Se puede convocar y ser convoca-dos para fines y luchas de carácter general, o parainciativas y ocasiones específicas; se puede convo-car y sentirse convocados como individuos o comogrupos, asociaciones, fuerzas organiz~das; se pue-de responder a una convocatoria, considerada apro-piada y necesaria, y no responder a ot~a. Este mo-vimiento amplio y dúctil podría tener, Sin embargo,en algún lugar una forma de estabilidad ~ de conti-nuidad, constituyéndose en Convocatoria perma-nente con contenidos reconocibles y claros, con unprincipio organizativo y asociativo, con inscritos y mi-litantes, con una comunicación interna y una visibi-lidad externa.

7. Esta Convocatoria permanente por la paz ylos derechos, en la medida de su credibilidad y efi-cacia, podría llegar a asumir las formas ~e un ver-dadero y propio sujeto político comprometido en par-ticipar, de las maneras más variadas, tra~icionalesy no tradicionales, pero siempre democráticas y pa-cíficas, en las luchas civiles y políticas.

Entre estas luchas están las competiciones elec-torales, frente a las que habría que decidi~ qué p~-pel asumir. La opción p~dría ser la d~ no. Intervenirdirectamente, sino ofreCiendo la contribución de es-pecíficas propuestas progra":1ática~ a las fu~rzas ya las listas en presenCia, o bien la intervención conuna identidad autónoma, y una autónoma decisiónde participación en una u otra formación.

En favor de esta última opción milita el hecho deque propuestas programáticas avanzadas desdefuera a las fuerzas políticas en competición, en es-

pecial en tema de paz y derechos, no suelen teneréxito, y más en general el hecho de que hoy, tam-bién por efecto de la cultura política dominante y delos mecanismos electorales, la paz y los derchos, ysobre todo los derechos de los pobres y excluidos,y por ello los propios pobres y excluidos, no tienenverdadera y directa representación política. Por esoprecisamente, la tarea de un sujeto político de nue-vo cuño sería suscitar esa representación.

Pero para que en el momento en que se tome esadecisión, el nuevo sujeto pOlítico por la paz y los de-rechos no asuma la figura de un partido tradicional,y por eso mismo se haga superfluo, deberían hacer-se algunas oras opciones posteriores, dirimentes ydecisivas.

8. La primera es no aceptar la reducción de lapolítica a mercado, y por ello no considerar la pro-puesta política como un producto de consumo, asi-milando el programa y el personal político en liza ala mercancía objeto de los «consejos para la com-pra». En la actual sociedad, la máxima expresión desemejante mercantilización es la promoción televisi-va del producto político, mediante la cual las televi-siones comerciales «venden» a las listas y a los can-didatos sectores más o menos amplios de especta-dores, que estas televisiones han adquirido con en-tretenimientos y espectáculos quizá válidos, peroque corresponden a demandas, gustos y preferen-cias que no tienen nada que ver con la política. Laopción consecuente sería, por tanto, no el rechazoarcaico del medio televisivo, sino el rechazo a pa-gar cualquier suma de dinero, fuera de los puros ysimples gastos de producción, para «comprar» o«alquilar» pequeños o grandes patrimonios de «au-diencias» o «contactos». En la sociedad que quere-mos las «almas sencillas» no están en venta. Eneste sentido el nuevo sujeto político tendría ya en sunaturaleza algo diverso de un partido televisivo; nosería tanto una renuncia como una elección: si todono se dice y no se decide a través de la televisiónpagada, es necesario volver al contacto directo, alos coloquios, a las asambleas, a los mítines, a lasplazas, a las palabras que no descienden de lo alto,sino que van y vienen como diálogo en una y otradirección. Y más allá de la modalidad de la comuni-cación, cambia también la figura y la composiciónde una fuerza política; porque a un partido televisivole basta el líder, que habla a todos de una vez conun buen maquillaje y una buena prueba con las lu-ces apagadas; pero para una fuerza política, parauna Convocatoria no televisiva, hacen falta miles ymiles de líderes.

9. La otra opCión definitoria sería la de un modoespecífico de concurrir, como dice el artículo 49 dela Constitución italiana, «a determinar la pOlítica na-cional»; son muchas las maneras en que, en la men-te de la Constitución y en la realidad misma, se de-termina la pOlítica nacional: la legislación, la jurisdic-ción, la interpretación de la Constitución y de las le-yes, las decisiones económicas, la gestión de la in-formación, la educación escolar, las orientacionesculturales, el contraste de opiniones, el desplaza-miento del consenso, etc. Uno de los momentos másrelevantes de la determinación de la política coinci-de sin duda con su ejecución, que es tarea del go-bierno; sin embargo, que el gobierno sea, precisa-

mente, denominado «el ejecutivo» indica que debe-ría no tanto presumir de determinar, y menos total-mente, cuanto sobre todo seguir la política del país;en esto consiste su servicio, su «ministerio». Nadienegaría hoy el papel en todo caso «determinante»del gobierno; pero no es correcto que éste haya aca-bado por identificarse, en la imaginación popular,con el poder, y que sobre él, para su conquista yconservación, haya acabado por concentrarse todala lucha política, con una reducción de la política apoder que no es menos grave que la reducción delpensamiento a la ideología que lo funda. Restable-cer la distinción entre gobierno y poder, y entre po-der y política, aún en su unidad, es una gran opera-ción cultural y política. Por esta razón se puede pen-sar en una fuerza política que concurra a determi-nar la política nacional, pero no en la forma de unaparticipación en el gobierno; y que se presente,pues, bajo la forma no tradicional del sujeto políticono gubernativo, y como tal inmune a la obsesión delpoder. Hacer esto en nombre de la paz y de los de-rechos débiles o perdidos, significaría reconocer quela prioridad y el objetivo inmediatamente posible esdar voz, representación e incidencia política a estosintereses primarios e irrealizados; mientras el hechode que la paz y la justicia estén de verdad en el go-bierno de la sociedad, y con ellas los más débiles,los excedentes, los probres y los excluidos, sería elpunto de llegada de un proceso, sería el signo deuna sociedad ya trasformada; figurárselo o prome-terlo como puro y simple efecto de un acceso al go-bierno, sería ilusión o demagogia.

10. Esto no quiere decir que una tal formaciónpolítica se lanzaría a la oposición. Al contrario, sig-nificaría proponerse como el ala y el alma no guber-nativa de una formación de gobierno, y obligarse ahacer uso, tanto estando en el área de la mayoríacomo si se forma parte del de la oposición, de todoslos instrumentos disponibles, y no sólo del gobier-no, para hacer avanzar la paz y la justicia en la so-ciedad y en el ordenamiento.

11. Muchas son las razones teóricas y políticasque justificarían esta opción. La primera es que, enel pasado, en nombre de la paz, la justicia y otrasgrandes palabras, en el se han perpetrado corrup-ciones y abusos de poder; es necesario, pues, usar-las con discreción y con la garantía de que no se lasesgrimirá como simples cartas a jugar para llegar algobierno, y no serían subordinadas ni sacrificadas ala razón política de la conquista y la conservacióndel poder.

12. Es necesario restablecer y hacer revivir enla conciencia popular la idea de que la política afec-ta a todos los ámbitos de la vida asociada y es ladimensión y la responsabilidad permanente de todapersona como ciudadano, pero que no se concen-tra, no se agota y no tiene su único fin en el gobier-no. En efecto, todos quieren un buen gobierno, y lu-chan por tenerlo, pero no todos quieren gobernar. Ycomo ya existe una distinción de personas y de vo-caciones entre quien ejerce la función jurisdiccionaly la política, del mismo modo puede hacese una dis-tinción de personas y de vocación en el ámbito dela función política, entre quien ejerce la legislacióny el control de confianza sobre el gobierno, y quiense ofrece para gobernar. Esta distinción puede afec-

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tar a las personas pero también a una fuerza políti-ca en cuanto tal. Por lo demás, un partido de masasno gubernativo ya existe, aunque sea de modo im-plícito; es el formado de todos los que trabajan enel ámbito de lo social, en el voluntariado, la coope-ración, las relaciones internacionales, las organiza-ciones no gubernamentales, en la educación debase, y desarrollan una función pública, y por ellopolítica, con gran interés por la legislación, el mejo-ramiento de las instituciones y el desarrollo del or-denamiento, pero no concurren ni aspiran a ejercerfunciones de gobierno. En tiempos de emergencia,como los nuestros, esto puede adquirir visibilidad yvalor institucional.

13. Es necesario tomar conciencia y poner demanifiesto que el poder real que determina la vidade la sociedad no coincide sino en parte con el po-der de gobierno. Son mucho más complejos el jue-go y la influencia de los poderes, poder económicoy monetario, poder de la información y de la tecno-logía, poder militar y judicial, poder de las religionesy de las iglesias, de los sindicatos, de las institucio-nes internacionales, etc. A todos estos planos debellevarse, pues, la acción y la lucha para que la paz,la justicia y los derechos prevalezcan y sean pues-tos en la base de la vida social.

14. El gobierno mismo, como máximo símbolodel poder, está bajo el signo de una ambiguedad.De un lado, tiene un altísimo valor como instrumen-to para realizar el bien común y guiar el camino deuna sociedad libre y justa, a tal punto que hoy toda-vía se repite la afirmación del apóstol de que la au-toridad viene de Dios; por otro, está sumamente ex-puesto al riesgo de la prevaricación del poder, y esel lugar en torno al cual se aglomeran los apetitos,las corrupciones, los carrerismos, los egoísmos per-sonales y de grupo. Ser distintos del gobierno y, almismo tiempo, seguirlo de cerca para que todo go-bierno se esfuerce en ser «buen gobierno», es unaforma de responder positivamente a esta ambi-guedad.

15. Para muchos ciudadanos, escaldados por laexperiencia del viejo régimen político y desilusiona-dos por el nuevo, la política se encuentra bajo el sig-no de un desvalor. Muchos que con conciencia ho-nesta han vivido en las grandes tradiciones políticasde los viejos partidos históricos, se sienten hoy de-fraudados en una parte de su pasado, y no sabencomo retomar un compromiso político, sin volver aencontrarse nuevamente envueltos en los mismoserrores de ayer y en las mismas desilusiones. Enparticular, muchos cristianos, caídos la coartada y elforzamiento a la unidad política de los católicos, es-tán confundidos, por un lado, por la invitación a re-correr los viejos caminos de un modo que carece yadel atractivo original, por otro, por la falta de interésde las nuevas propuestas. Para ellos, como para losherederos de otras tradiciones políticas que se fue-ron degradando en el ejercicio del poder, el redes-cubrimiento de la positividad y del valor de la políti-ca puede alcanzarse a través de la práctica de unapolítica no coyunturalista; entiendo por coyunturalis-mo la ideología que pone el poder por encima de

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todo y que sacrifica por él, cabe que con la disculpade nobles fines, el derecho y también la conciencia(<<Parísbien vale una misa»). El gubernamentalismoes una de las formas modernas del coyunturalismo.Por su causa se puede llegar a cambiar de nombre,identidad, símbolos y banderas, e incluso normati-vas electorales y políticas para conservar o llegar algobierno, por lo demás, sin conseguirlo.

Hacer cuentas con el coyunturalismo es pues lagran cuestión, no sólo de las religiones históricas ysus brazos seculares, sino también de las ideologíaspolíticas y de las fuerzas que se inspiran en ellas.Distinguir la lucha y la militancia política de la luchapor el ejercicio del poder de gobierno puede, al me-nos en una fase, hacer emerger este problema y per-mitir entrever la solución.

16. En fin, la vía de una acción política no gu-bernativa encuentra su razón más decisiva en el he-cho de que hoy, en este salto de época, si es im-portante gobernar la sociedad, es aún más impor-tante pensar la sociedad, refundar las formas eco-nómicas y sociales que se encuentran en un nivelcrítico y mirar su futuro no sólo como una previsiónsino como un proyecto. Esta exigencia es amplia-mente percibida: la Conferencia de El Cairo sobrela población no fue un acto de gobierno, sino un actocognoscitivo y proyectual; por el contrario la cumbrede los G7 en Nápoles no pudo expresar una líneade gobierno para la economía mundial, porque ca-reció de toda capacidad de conocimiento y deproyecto.

La función de conocer y proyectar ha sido siem-pre esencial arte de gobierno. De aquí la distinta re-lación de las clases políticas con los intelectuales ola práctica, representada hoy, sobre todo en Améri-ca, por las agencias de pensamiento encargadas deproporcionar indicaciones al poder. Estas solucionesya no bastan. Es la propia comunidad de los ciuda-danos la que debe elaborar el pensamiento adecua-do a las transformaciones sociales necesarias; es elpensamiento popular que igual que da fundamentoy conserva la sociedad existente, así puede tambiénproducir su transformación. Es profundamente reac-cionario llamar al pueblo a la acción o al consensoy no lIamarle al pensamiento.

Este pensamiento no puede producirse separadode la acción, ni de otra forma que en la participa-ción política. Pero si la participación política no tieneotro fin que el de gobernar, el pensamiento no seproduce e incluso resulta inhibido como contrapro-ducente y dañoso.

Un sujeto político popular, no gubernativo, seríapues un sujeto que lucha por la paz, por la justiciay los derechos, y al mismo tiempo piensa y proyec-ta las vías para realizarlos en las instituciones, en elordenamiento y en la sociedad.

En conclusión, ésta propuesta es la de un gran re-greso a la política, pero a una política liberada deldestino de la pura y simple reducción a una luchapor el poder.

Es a esta política, alta y otra, a la que sobre todoestán llamadas las generaciones jóvenes.

(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ).

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVOPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOY PROCESO ANTE LOS TRIBUNALESC O NT E N C lOS O -AD M I N 1ST RA T IV O S

Eladio Escusol BarraMagistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Doctor en Derecho. Fiscal de Sala del TribunalSupremo (en excedencia)

Jorge Rodriguez-Zapata PérezMagistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia.Letrado del Consejo de Estado. Profesor de Derecho

Constitucional (en excedencia)

Prólogo de Pascua1 Sala SánchezPresidente del Tribunal Supremo y del Consejo

General del Poder judicial

Una exposición sistemdtica de lo que es la Administración Pública,el procedimiento de elaboraci6n de actos administrativos y las

garantías del administrado, tanto en el dmbito del actuaradministrativo como en el dmbito de los procesos.

o t r a s n o v e d a d e s

JUAN IGNAOO LuCA DE TENA, 1528027 MADRID

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Éticas de la informacióny deontologías del periodismo

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Legislación general de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común. 31Ed.Ed. de jesús Leguina Villa

LeyOrgánica del Poder Judicial. 91Ed.Ed. de Víctor Moreno Catena

La protección de la intimidad frente a la transmisióninternacional de datos personalesOIga Estadella Yuste

Lavía subrogatoriaÁngel Cristóbal Montes

la víasubl'Optoria

Reacciones de los políticos ante la judicatura*Cesáreo RODRIGUEZ AGUILERA DE PRAT

Desde los inicios de la transición política el colec-tivo judicial apareció como el menos afectado por lacorrupción de la etapa franquista y ello pese a su tra-dicional subordinación al poder de la dictadura. Esmás, pese al genérico comportamiento conservadorde la corporación judicial, resultó muy importante lacontribución renovadora de un pequeño núcleo ac-tivo de jueces progresistas 1

. Sin embargo, el adve-nimiento del régimen democrático pluralista con laConstitución de 1978 no ha modificado en lo esen-cial el modelo del juez-funcionario, jerárquicamenteencuadrado y políticamente sumiso. Estructura quese remonta formalmente a 1915 al consagrarse en-tonces el tradicional sometimiento judicial al Minis-terio de Gracia y Justicia que siempre actuó comomáximo órgano encargado de la disciplina, los nom-bramientos y, por supuesto, la administración mate-rial de los tribunales.

Este sistema administrativo de la justicia ha he-cho que en España los jueces no hayan sido verda-deros titulares de un auténtico «poder» político in-dependiente, todo ello sin considerar la crónica in-suficiencia de medios materiales y personales. Elgran triunfo electoral del PSOE en 1982 no supusoun vuelco radical de la situación anterior, sino uncontinuismo moderado en aras del pragmatismo po-lítico. En consecuencia, los jueces han tenido bienpoco poder decisorio real a la hora de perseguir ycastigar los abusos en la lucha antiterrorista o anti-corrupción, con pocas excepciones. Dicho de otromodo: el peso del ejecutivo sigue siendo excesivoen el ámbito judicial, ahora incluso reforzado tras lareciente fusión de los Ministerios de Justicia e Inte-rior. Por lo demás, aunque los tribunales se han re-novado de forma apreciable durante los años ochen-ta, tanto desde el punto de vista del reclutamientopersonal (rejuvenecimiento, feminización, pluralidadsocial) como de medios materiales (informática, in-fraestructura), siguen sin culminar el proyecto cons-titucional de configurar un genuino poder judicial

En efecto: muchos juzgados están saturados, losprocedimientos suelen ser exasperantemente len-tos, las resoluciones judiciales distan de ser siem-pre eficaces, la responsabilidad judicial real es tan

• Comunicación presentada en las Jornadas sobre Justice etpouvoir politique organizadas por ellnstitut des Hautes sur la Jus-tice en París, 29 y 30 de septiembre de 1994.

1 A. Doñate, «Los jueces están de moda», Cuatro Semanas yLe Monde Diplomatique, 2, 17, jun. 1994. R. Tijeras, La revolu-ción de los jueces, eds. Temás de Hoy, Madrid, 1994.

2 El número de jueces en España -es poco superior a los dosmil y el presupuesto del Estado dedicado a justicia ha ronado el1 por 100 durante la década de los ochenta. En todo el siglo vein-te hasta hoy sólo en tres ocasiones han sido condenados juecesen activo (1917, 1949 Y 1988). Varios, «La justicia en el banqui-

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sólo teórica, es muy insatisfactorio el modesto al-cance competencial del Consejo General del PoderJudicial (CGPJ), no existe una verdadera policía ju-dicial y no hay forma de poner en práctica el jura-d02• Por una parte, la Ley Orgánica del Poder Judi-cial (LOPJ), pese a sus novedades, ha resultado serbastante continuista al confirmar la inspiración fun-cionarial-administrativa y «no-política» de la activi-dad judicial. Por otra, mucho más decepcionante esel balance del CGPJ, el órgano de gobierno de la ju-dicatura. Tras el sonado conflicto entre éste y lasCortes Generales por el cambio del modo de elec-ción de los vocales judiciales -íntegramente parla-mentario desde 198~ el CGPJ no sólo ha perdidocompetencias, sino que ha sufrido una lottizzazioneen la que han intervenido los principales partidos po-líticos para repartirse sus puestos en proporción asu fuerza. Es evidente que el predominio de los cri-terios de lealtad política ha repercutido en la pérdi-da de protagonismo y de impulso de este órganoque no responde a ninguna de las características detan ambiciosa denominación ya que, en su actua-ción, se ha conseguido que: «sirva para poco másque para exhibir una afonía preocupante ante quie-nes esperamos un cierto ejercicio de exigencia dela "tutela efectiva de jueces y tribunales" que pro-clama nuestra Constitución»3.

Con el advenimiento del PSOE al Gobierno cen-tral en 1982 se ha intensificado el fenómeno de la«jurisdiccionalización» del conflicto político: la mayo-ría absoluta parlamentaria desplazó en buena medi-da la resolución de muchas cuestiones a los jueces.Al margen del uso obstrucionista que los conserva-dores de Alianza Popular hicieron del anterior recur-so previo de inconstitucionalidad ante el TribunalConstitucional para bloquear leyes orgánicas impor-tantes a la hora de concretar el programa socialista(aborto, educación, sindicatos), ha resultado ser ha-bitual entre los políticos acudir a los jueces ordina-rios o amenazar con ello. Se trata de una mera ope-ración de imagen pues, por una parte, el poder ju-dicial es «sacralizado» como instancia neutral y, porotra, resulta casi siempre ineficaz en la práctica porsu lentitud, la dificultad de probar los asuntos y la es-

110»,Temas de nuestra época. El Pafs, VII, 276, 18 febr. 1993 yvarios, «La reforma de la justicia», Temas de nuestra época. ElPafs, VIII, 312, 17 febr. 1994.

3 M. A. Aparicio, Introducción al sistema polftico y constitucio-nal español, Ariel, Barcelona, 1989, pág. 135. C. R. Aguilera dePrat, «Acerca del conflicto de atribuciones entre el Consejo Ge-neral del Poder Judicial y las Cortes Generales en materia elec-toral», Revista Española de Derecho Constitucional n.O19, ene-ro-abril1987. Asimismo, J. Cortezo y otros, «Modernizar la justi-cia». El debate sobre el poder judicial, El Pafs, 28 oct. 1984.

casa predisposición de los políticos a colaborar real-mente con los Tribunales. Recurso, pues, del quehan abusadp algunos dirigentes políticos a fin deconseguir una legitimación formal en lo inmediato yuna dilatación material del asunto, lo que prueba queel objetivo de fondo buscado no es la «justicia» sinoel uso oportunista de la misma.

No es casual que durante una década haya sidode hecho casi imposible formar comisiones parla-mentarias de investigación, con el supremo argu-mento polftico legitimador de que la cuestión estabasub iudice. Para evitar responsabilidades políticasnada mejor que remitirse a las dilatadas resolucio-nes judiciales definitivas (irrecurribles). Por supues-to, lo que se ganó en tiempo se ha perdido ahoraen credibilidad social y, a la postre, ha resultado in-sostenible evadir las responsabilidades políticas alestallar escándalos tan mayúsculos como los deRoldán y Rubio. Comisiones de ambos casos que,por cierto, han desautorizado a los políticos que du-rante años se negaron a formar otras similares parapreservar la «independencia» judicial. La práctica haconfirmado que es perfectamente posible simulta-near la investigación judicial y la actuación par-lamentaria.

En el caso «Banca Catalana», pese a que los in-dicios delictivos eran notorios, los jueces no encon-traron motivos suficientes para procesar al presiden-te de la Generalitat de Catalunya. Desde entonces,la dificultad de hallar pruebas contundentes y lospactos subterráneos entre ciertos partidos han va-ciado de sustancia la «vía judicial» para exigir res-ponsabilidades. Los ejemplos más claros son los de«Filesa» y «Casinos de Cataluña» (o el de las «tra-gaperras» que afecta al PNV) en los que el PSOEy CiU se devolvieron mutuamente los favores políti-cos al rechazar tanto en el parlamento central comoen el autonómico la formación de sendas comisio-nes de investigación de las irregularidades en la fi-nanciación de los partidos. Por lo demás, la larga einfructuosa instrucción del juez Barbero en el asun-to «Filesa» confirma las grandes dificultades a lahora de poder probar estas cuestiones.

No ha podido ser más reacia la actitud del PSOEhacia un «poder» que escapa -al menos parcial-mente- al control político directo. De entrada, mu-chos jueces progresistas no fueron incorporados alproceso de modernización judicial y, a continuación,los primeros conflictos entre el Gobierno central y al-gunos tribunales aumentaron los recelos. Ya en1985 el entonces vicepresidente del Gobierno socia-lista, Alfonso Guerra, señaló sonoramente que«Montesquieu había muerto hacía mucho tiempo».Con ocasión del debate de la legislación antiterro-rista, las torturas, la «seguridad ciudadana» o el usode los fondos reservados, la actitud escrupulosa demuchos jueces se interfirió en la política antigaran-tista del ejecutivo. Así, algunos destacados dirigen-tes políticos socialistas, hipervalorando su propiomecanismo de legitimación representativo, llegaron

4 P. Andrés Ibáñez, «Refrescar la memoria democrática». So-bre el «caso Linaza". El País, 1 dic. 1990.

5 P. Andrés Ibáñez, «Inmunidades del poder». La cuestión delos fondos reservados. El País, 29 abril 1989. E. Gimbernat Or-

a tachar a los jueces de «poder incontrolado». In-cluso hubo quien calificó de «jueces contra la demo-cracia» a los que propugnaron el fortalecimiento delas garantías individuales frente a actos del podergubernativo encaminados a Iimitarlos en aras de unaopaca y discrecional «razón de Estado».

Especialmente intolerable resultó ser la actitud delministro del Interior Barrionuevo en el «caso Lina-za» 4 dado su descarado obstruccionismo frente a lajuez Huertas ya que, de entrada, aquel se negó aque policías acusados de torturas acudieran a lasruedas de identificación judicial por razones de «se-guridad». Típico caso de abuso de poder por partedel Gobierno, finalmente desautorizado por la Au-diencia Provincial de Bilbao (1990). Ex ministro tris-temente célebre, entre otras cosas, por afirmar quela tortura ya no se practicaba de forma «sistemáti-ca» (admitiendo así implícitamente su uso eventual)y por haber condecorado a guardias civiles conde-nados judicialmente por torturas (Audiencia Provin-cial de Guipúzcoa, 1984).

Cuando los jueces quisieron indagar sobre los«fondos reservados» en la investigación sobre labanda terrorista GAL en 1989 el Gobierno central senegó a aclarar tal cuestión amparándose en el se-creto de Estado. El Gobierno socialista no concibiócomo algo normal que un simpl!3 j~ez (en este caso,el famoso Garzón) tuviera facultades para inv.estigarasuntos reputados secretos, pese a que la Consti-tución delegue en los jueces el poder jurisdiccionaldel Estado. La Audiencia Nacional acabó claudican-do ante la imposibilidad de averiguar el uso de los«fondos reservados» y, ante la colisión de derechosentre la seguridad del Estado y la investigación delinstructor predominó el primer criterio. Con ello sepuso fin a la exigencia de responsabilidades por elepisodio más grave de terrorismo de Estado desdela restauración de la democracia en 1977. Aunquejueces progresistas (Andrés Ibáñez) e incluso mo-derados (Martín Castán), así como fiscales (MartínPallín) criticaron que la Audiencia Nacional ampara-se tal impunidad, el resultado efectivo fue el archivodel asunt05.

El último ejemplo clamoroso de la concepción ad-ministrativa que el Gobierno socialista tiene del po-der judicial lo ha brindado el ex ministro del InteriorCorcuera, conocido por su infortunada -y parcial-mente inconstitucional- ley de «seguridad ciudada-da». Su política se encaminó a reforzar la autono-mía policial en detrimento del control judicial. A sujuicio, el garantismo significa obstaculizar la luchacontra el delito. Es más, Corcuera declaró pública-mente que daría órdenes para que no constasen pú-blicamente determinadas diligencias policiales enlos atestados, imputó a ciertas resoluciones judicia-les fines obstruccionistas para la labor policial y, enel colmo de la ignorancia o mala fe institucional,cuestionó la legitimidad de los jueces porque no sonelegidos (octubre de 1991)6. Por lo demás, los po-cos jueces que han decidido intervenir directamente

deig, «Fondos reservados y secreto de Estado». Financiación delos GAL, El País, 8 jun. 1989.

6 P. Andrés Ibáñez, «Garantías y obstáculos». La polémica leysobre la seguridad ciudadana, El País, 8 oct. 1991.

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en política concurriendo a las elecciones no han te-nido después muchas posibilidades de acción: sien-do casos diferentes, piénsese en el archivo delborrador que sobre la eutanasia preparó el senadorRodríguez-Aguilera o en la sonora ruptura del dipu-tado Garzón con el Gobierno socialista al año de suespectacular «fichaje».

En conclusión, la labor del ejecutivo a lo largo delos años ochenta y principios de los noventa ha mos-trado una profunda e inquietante desconfianza enlos jueces, retórica oficial a parte, por supuesto? Al-gunos derechos del artículo 24 de la Constituciónson meras declaraciones de príncipos ya que no hayverdadero interés político de los diversos gobiernosen culminar su desarrollo. Las leyes antiterroristas(1980 y 1984) rompieron el tradicional principio deterritorialidad judicial, centralizando en Madrid el co-nocimiento de ciertas causas. El Fiscal General delEstado ha carecido de la autonomía que su estatutoorgánico le reconoce y, en particular, su ex titular EIi-gio Hernández -cuyo nombramiento ha resultadoser, por cierto, ilegal tal como acaba de señalar elTribunal Supremo- ha sido la expresión más cla-morosa de subordinación política. Asimismo el pro-yecto -de momento en suspenso- de atribuir a losfiscales la función de instructores no puede ser más

7 J. Garcla Méndez e 1. Montejo recuerdan las criticas del 1y11Congresos de las ••Gentes del Derecho» en ••Presencias im-prescindibles». Renovación del Poder Judicial, El Pafs, 8oct. 1990.

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regresivo y lesivo para las competencias judiciales.La pasividad del CGPJ y la dramática impotencia delTribunal de Cuentas han sido la tónica general, asalvo del activismo del Tribunal Constitucional. El ju-rado se ha ido posponiendo sistemáticamente: en1985 la propia LOPJ establecía el plazo máximo deun año para crearlo, disposición que se ha reveladoletra muerta. La «contrarreforma» del entonces mi-nistro de Justicia Ledesma de la Ley de Enjuicia-miento Criminal a propósito de la puesta en libertadde los presos a la espera de juicio fue otra pruebade la desconfianza política en los jueces. En la cues-tión de la insumisión militar/civil sólo la sensibilidadde algunos jueces ha impedido la aplicación de cas-tigos desproporcionados (sentencia de Calvo Cabe-llo en el Juzgado de lo Penal n.O4 de Madrid en mar-zo de 1992).En definitiva, la opción del PSOE por el ccorden pú-blico» , en su versión más tradicional y sólo policialademás, ha ido en claro detrimento del garantismojudicial: algo que ha perjudicado al poder judicialcomo tal y, naturalmente, a los destinatarios de talpolítica, esto es, todos los ciudadanos. En estas cir-cunstancias, parece que sólo la defensa más firmedel Estado de Derecho puede ser un valladar frentea las tendencias expansivas de ejecutivos poco sen-sibles a los límites del poderB.

8 P. Flores d'Arcais, ccSinistra e legalita», Questione Giustizia,XII, 2, oct. 1993, págs. 301-320.

La despenalización de las drogas: tres parábolas históricasy una conclusión 1

Antonio CUERDA RIEZU

PRIMERA PARABOLA

Milán, 1764. Un joven de veintiséis años, llamadoCesare Bonesana, marqués de Beccaria, acaba depublicar un libro. Para escribirlo se ha inspirado enlas largas conversaciones que mantiene en una ter-tulia de nobles milaneses. Estos nobles están em-papados en las aguas revolucionarias de las ideasque se extienden desde París. Se dedican a vitupe-rar el modelo absolutista de Gobierno, y en particu-lar la actuación arbitraria de los jueces, la extendidapráctica de las torturas para extraer confesión a lospresuntos culpables, las pésimas condiciones de lascárceles y mazmorras ... Pero imbuidos del espíritude transformación de la sociedad -tan propio de losperíodos revolucionarios-Ios contertulios proponennuevos ideales, nuevas reglas para el Derechopenal.

El libro que ha terminado de redactar Beccaria lle-va por título Dei De/itti e delle pene. Las últimas lí-neas escritas por su pluma son estas: «Para quecada pena no sea una violencia de uno o de mu-chos contra un ciudadano privado, debe ser esen-cialmente pública, rápida, necesaria, la menor de lasposibles en las circunstancias dadas, proporciona-da a los delitos, dictadas por las leyes.» Esta es laconclusión del joven marqués que todavía hoy per-vive como pauta de un Derecho penal razonable-mente correcto. En otro pasaje de su libro podemosleer los siguiente: «Para que una pena consiga suefecto basta con que el mal de la pena exceda albien que nace del delito ... A medida que los supli-cios llegan a ser más crueles, los ánimos humanos,que como los líquidos se ponen siempre a nivel conlos objetos que los circundan, se encallecen.» Conestas palabras expresa Beccaria lo que hoy cono-cemos como principio de proporcionalidad, que re-quiere que la gravedad de la pena se adecúe a lagravedad del delito. Y añade el marqués que la penadesproporcionada es ineficaz (<<encallece los áni-mos»), sobre todo si no responde a la escala de va-lores que rige en una sociedad determinada.

De toda parábola se deriva una enseñanza ética.Esta es histórico-científica y encierra el siguientemensaje dirigido al legislador: si castigas con penasexcesivamente graves no conseguirás disuadir al hi-potético delincuente. Además, en la actualidad se hademostrado que si los jueces sienten que una penaes desmesurada, emplean diversos mecanismospara eludirla, bien considerando que los hechos no

1 Este articulo desarrolla el publicado bajo el titulo «Despena-Iización de las drogas, una propuesta ••, en el diario El Mundo, de21 de noviembre de 1994.

están probados, bien imponiendo una pena inferior.¿Qué consecuencias tiene ese mensaje remitido allegislador en materia de drogas? En 1988 se endu-recieron en España las penas para los delitos de trá-fico de drogas, regulándose diversas agravaciones;algunas de tales agravaciones pueden alcanzar lanada despreciable pena de veintitrés años y cuatromeses de cárcel (que roza la que corresponde al de-lito de asesinato) y 225 millones de multa; por otraparte, la Ley de Seguridad Ciudadana de 1992 con-sidera infracción administrativa no sólo el consumoo el tráfico de drogas en lugares públicos, sino ade-más que otros toleren estas conductas. De maneraque todo el ciclo de la droga (producción, tráfico yconsumo) está prohibido. Cuando todavía se oyenvoces a favor de agravar estas penas, uno se pre-gunta cuál es el nuevo castigo que se propone: ¿lapena de muerte (prohibida expresamente por laConstitución)? ¿la cadena perpetua (prohibida táci-tamente por la Constitución)? Y todavía quiero for-mular otras preguntas: ¿acaso va a evitar ese ma-yor rigor punitivo las ochocientas muertes que pro-voca anualmente en España el tráfico y consumo dedrogas? ¿acaso va a evitar que existan productores,traficantes y consumidores de drogas? Mi opinión esque no. Mi opinión es que los que quieran seguirsiendo productores, traficantes o consumidores dedrogas, lo van a seguir siendo por mucho que au-menten las penas o sanciones para estas conduc-tas. Si queremos aprender algo de Beccaria, la en-señanza de esta parábola se impone por sí misma:no más penas desproporcionadas para los delitosrelativos a las drogas, porque no consiguen disuadira los potenciales delincuentes.

SEGUNDA PARABOLA

Estados Unidos de América, enero de 1920. El di-putado A. J. Volstead, con el apoyo de las com~ni-dades religiosas y las sociedades de abstemiOs,consigue que se promulgue la ley que lleva su nom-bre y que se convierte en la decimoctava enmiendaa la Constitución. El día 17 de enero de 1920 nacela llamada «ley seca», que prohíbe la elaboración oel tráfico de cualquier bebida embriagante. Las con-secuencias de semejante norma son sobradamenteconocidas, porque todos las hemos contemplado enlas películas sobre el Chicago de los años veinte.Aumentan los bares y tugurios donde se expide ocul-

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tamente el alcohol: si Nueva York contaba en 1919con 15.000 bares legales, en 1921 -bajo el imperiode la ley seca- se calculaban en 32.000 las taber-nas clandestinas. El negocio es redondo, porque laprohibición ha provocado -lógicamente, según lasleyes del mercado- una fulgurante subida del pre-cio del producto. Pero como para mantener el nego-cio resulta preciso acallar algunas conciencias, lascarteras de muchos policías y responsables políticosse ven considerablemente engrosadas; en los me-jores tiempos de la prohibición los sobornos a la po-licía ascendían semanalmente a 30.000 dólares. Lacorrupción se enseñorea de todo. El sindicato del cri-men es omnipotente. De otro lado, al no ser el mer-cado del alcohol ni legal ni transparente, surgen elfenómeno de los gangsters para controlar tan sucu-lento pastel. Las «familias» de Jim Colosimo, deJohnny Torrio, o de Alphonse Capone luchan parahacerse con él. Y comienza el asombroso espectá-culo de los asesinatos por sorpresa y las macabrasvenganzas, seguidos de ostentosos entierros en losque el «capo» que ha ordenado la matanza, abre elcortejo abrazado a la viuda de la víctima. Con eltiempo, el poder y la impunidad de la banda domi-nante obliga a la apertura de nuevos mercados don-de invertir los excedentes (como la prostitución o lasapuestas), o a ampliar los objetivos de actuación(como los atracos a bancos). Este panorama social-analizado de forma magistral por Hans MagnusEnzensberger en su Política y delito- tiene susefectos. «El primer decenio de la prohibición arrojóel balance siguiente: medio millón de detenciones;penas de prisión por un total de treinta y tres milaños; dos mil muertos en la guerra del aguardientede los gangsters; y treinta y cinco mil víctimas de in-toxicación por alcohol», expone Enzensberger.

Se ha repetido hasta la saciedad que Eliot Nessy sus «Intocables» lograron detener a Capone conla acusación de delito fiscal. El mítico jefe mafiosocumplió ocho años de prisión no por los asesinatosordenados, no por las extorsiones, no por los sobor-nos, no por las falsedades, no por la promoción dela prostitución; por ironías del destino, Al Capone es-tuvo tras las rejas por no haber saldado sus cuen-tas con la Hacienda estadounidense.

El paralelismo entre esos sucesos y los que re-cientemente han ocurrido en España, y siguenocurriendo, es revelador. Cambiemos alcohol pordrogas; ley seca por los artículos 344 y siguientesdel Código Penal español; corrupción política y po-licial por corrupción policial y política; muertes a ba-lazos por muertes derivadas del SIDA, o de drogaadulterada o con excesiva pureza; cambiemos in-toxicación debida al alcohol por toxicomanía y dro-godependencia; Al Capone o Johnny Torrio por ma-nuel Charlín (alias «El Patriarca») o Laureano Oubi-ña; cambiemos un Al Capone que se considera a símismo como un benefactor social y que no alcanzaa comprender cómo la sociedad finalmente se vuel-ve contra él, por un Laureano Oubiña que -en el jui-cio «Nécora»- contesta con sorna e incluso chule-ría a las preguntas del fiscal, porque es conscientede que domina un imperio y que las pruebas contraél son escasas.

También es posible obtener frutos de esta pará-bola histórica. En este caso, la enseñanza es socio-

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lógica y dirán de ser tenida en cuenta. Y tal ense-ñanza es que, por curioso que parezca, algunas le-yes penales son criminógenas, es decir, que provo-can más delitos que los que evitan. Cuando se pro-híbe bajo pena algo que es difícilmente controlablepor los instintos humanos, como es la necesidaQ quesienten algunos de evadirse mediante el consumode alcohol o de drogas, necesidad que está inserta-da en las raíces de muchas culturas, la prohibiciónabsoluta de estos productos o bien es ingenua, obien se impone de mala fe. Es posiblemente inge-nua porque la comisión de los delitos de traficar oconsumir alcohol o drogas se va a seguir producien-do y además con tendencia a crecer, ante el acicateañadido de entrar en la esfera de lo oculto y clan-destino. Pero posiblemente la prohibición absolutatambién obedezca a razones poco confesables, decarácter estrictamente económico: en efecto, el pro-ducto prohibido genera colosales beneficios, y pue-de haber muchas almas hipócritamente prohibicio-nistas, cuyos bolsillos se rellenan de esas ga-nancias.

TERCERA PARABOLA

Ginebra, 1939. La Sociedad de Naciones, creadaen 1919 por el Tratado de Versalles con el objetivode mantener la paz mundial, asiste muda e impo-tente a la invasión de Polonia por las tropas alema-nas guiadas por Hitler. Unos Estados enmudecenporque consiguen una buena porción en el repartode las tierras polacas, como la URSS. Otros Esta-dos se sienten impotentes, como ya se sintieron antela guerra civil española o ante el desmembramientode Checoslovaquia. Todos callan y la Sociedad deNaciones languidece. Ese silencio, junto con otrasmuchas causas, contribuye por fin al estallido de laSegunda Guerra Mundial, fracasando la sociedad enaquel objetivo de garantizar la solución pacífica delos conflictos internacionales.

Los ejemplos de pasividad de la comunidad inter-nacional pueden multiplicarse sin esfuerzo: el día 20de diciembre de 1989, tropas norteamericanas inva-dieron Panamá con la excusa del descontento de lapoblación ante la anulación de las elecciones; su ob-jetivo real era capturar a Noriega, acusado de fo-mentar el narcotráfico, lo que consiguieron el si-guiente 4 de enero; una vez secuestrado Noriega,se le trasladó a los Estados Unidos para juzgarle,sin que mediara ninguna solicitud de extradición.Ante semejante violación del Derecho Internacional,nadie protestó. Nadie dijo nada.

¿Qué lección podemos entresacar hoy de aquelsilencio de la Sociedad de Naciones o de otros elo-cuentes silencios de la comunidad internacional?Creo que alguna. Cuando se argumenta que la des-penalización de las drogas no se puede efectuar ais-ladamente por España, porque entonces sería el pa-raíso de los toxicómanos, se dice sólo una verdad amedias. Es cierto que existe el riesgo de que au-mente la presencia de traficantes o consumidores(ésta es la verdad). Pero también es cierto que si seadopta firmemente la política de la despenalización,lo coherente es proponerla y defenderla en los forosinternacionales. Y esto (aquí nos encontramos con

el porcentaje de mentira) no lo ha hecho el Estadoespañol, sino que más bien se ha acobardado antela infundada crítica -procedente sobre todo de losEstados Unidos de América- que nos tildaba depaís Iiberalizador en materia de drogas; por si fuerapoco, el Estado español ha apoyado con todo su ím-petu los tratados internacionales que abogaban poruna mayor represion. Una de dos: o no se persiguela despenalización de las drogas, y entonces la pos-tura española es coherente; o sí se persigue esadespenalización, y entonces no es coherente que enel marco internacional no se promueva esa política.

Ante la inmovilidad de algunos Estados, que con-tinúan aferrados a la solución de la represión abso-luta en materia de drogas, o ante el silencio de otrosque no intentan convencer de lo contrario a la co-munidad internacional, hay que reconocer la durarealidad de que el sistema de la prohibición omni-comprensiva ha fracasado estrepitosamente. Ypuesto que este fracaso es evidente ¿por qué no te-ner la valentía de declararse a favor de la politica dela depenalización? ¿por qué al menos, no probarlo?Más aún: ¿por qué no intentar convencer a los res-tantes Estados de que tal política no es una posturaenloquecida y sin sentido, sino una razonable y ra-zonada en argumentos históricos? Aprendamos,pues, la lección de Ginebra en 1939 o de Panamáen 1989 y evitemos el silencio.

CONCLUSION

Los momentos históricos reseñados -la obra deBeccaria, la época de la Ley Volstead y la crisis dela Sociedad de Naciones o el secuestro de Noriegaen 1990- son ejemplos que nos ponen de relievehacia dónde hay que ir y hacia dónde no hay que iren el ámbito de las drogas. Los buenos ejemplos-Beccaria- y los malos ejemplos -ley seca, apa-tía de la comunidad internacional en 1939 o 1990-están ahí para que nos tropecemos contra la mismapiedra.

La conclusión a deducir de estas parábolas es queel método de la prohibición absoluta no sólo no hatenido éxito alguno, sino que, por el contrario, ha co-sechado fracasos. Es preciso probar un nuevo mo-delo que combine una represión relativa -la míni-ma necesaria- y una liberalización controlada delas drogas. Por represión relativa, entiendo el casti-go penal del fomento del consumo de drogas entrejóvenes, discapacitados e individuos sometidos a unproceso de deshabituación. Y por liberalización con-trolada, entiendo que la Administración se encargue

de distribuir y suministrar drogas a aquellos indivi-duos que, libre y conscientemente, asuman los ries-gos que se derivan del consumo. Esta política es laque se corresponde con la imagen de una sociedaddemocrática; efectivamente, en ella el Estado nodebe tutelar a sus ciudadanos hasta el punto de pro-hibirles lo que aquél considera que es nocivo parala salud, sino que las personas son adultos social-mente hablando, es decir, seres libres que optan porfumar o no, por ingerir alcohol o no, por drogarse ono.

Los costes económicos, sociales y humanos deesta nueva política despenalizadora serían menoresque los que se derivan del actual criterio de la totalrepresión. En el sector de la producción de drogasdesaparecería la confrontación -tan hipócrita, tande nuestros días- entre países productores y paí-ses consumidores. En el sector de la distribución,tendería a disminuir el número de mafias y gruposcriminales organizados. Y en el sector del consumo,igualmente se rebajarían las cifras de muertes porsobredosis o por adulteración, y las de enfermeda-des vinculadas a las drogas (SIDA, hepatitis, etc.).Asimismo es lógico pensar que la demanda entraríaen una curva decreciente, que comportaría una dis-minución de los delitos contra la propiedad ejecuta-dos para disponer de medios con los que proveer-see de droga, y que, consecuentemente, serían me-nos los reclusos condenados por delitos patrimonia-les o por tráfico de drogas.

Querría añadir una reflexión sobre el objeto deesta liberalización controlada. Recientemente Car-los López Riaño, secretario de Estado del Plan Na-cional sobre Drogas, ha propuesto depenalizar eltráfico del hachís. Aunque la propuesta me parecepositiva porque abre un resquicio de esperanza Ii-beralizadora, creo que todavía no se correspondecon esa imagen de la sociedad democrática quedeja al arbitrio del individuo cuáles son las vías deescape que desea adoptar, siempre claro está queno dañen a los demás. Si con la propuesta de Ló-pez Riaño las restantes drogas se mantienen inclui-das bajo la prohibición, seguirían produciéndose engran medida los mismos efectos que en la actuali-dad española o con la ley seca. Que sea por tantoel individuo consciente y maduro el que decida siquiere o no fumar hachís, esnifar cocaína, inyectar-se heroína, o consumir éxtasis, pero siempre bajo elcontrol de la Administración.

Diputados, senadores españoles: ¿no hay sufi-cientes motivos para pensar que es necesario y po-sible cambiar la actual política penal sobre lasdrogas?

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ESTUDIOS

Derecho y sistema, observaciones críticas sobreel sistema jurídico

Francisco CUENA SOY

1. CIENCIA Y SISTEMA. EL SISTEMA COMOTEST DE CIENTIFICIDAD

La discusión acerca del sistema en el ámbito delderecho en general, de su posibilidad y su necesi-dad, de sus características y su función e incluso desu mismo concepto, pertenece a esa especial cate-goría de problemas que nunca parecen perder ac-tualidad. Entre las razones que explican la posicióncentral que la cuestión del sistema ocupa en elcírculo de problemas que interesan a toda clase dejuristas -desde los historiadores del derecho a losespecialistas de las más variadas ramas del dere-cho positivo, sin olvidamos, desde luego, de los fi-lósofos y teóricos del derecho--- pueden señalarselas siguientes: el enfoque cientificista que hoy en díaprevalece en el estudio de toda suerte de proble-mas, incluidos los problemas del derecho y la justi-cia 1

; la ingenua fe racionalista -que perdura toda-vía- en la capacidad del intelecto humano para co-nocer y dominar por medios exclusivamente racio-

1 Vid. por todos Bunge, M., La ciencia, su método, su filoso-ffa2, México, 1990, pág. 60: el método de la ciencia debería em-plearse «en toda empresa humana en que la razón haya de ca-sarse con la experiencia, vale decir, en todos los campos excep-to en arte, religión y amor». El planteamiento sobre la ciencia deRussell, B., La perspectiva cientffica2, reimpr. Barcelona, 1989,passim, es muy diferente.

2 Canaris, C.-W., Pensamento sistemático e onceito de siste-ma na Ci~ncia do Direito, trad. portuguesa de A. Menezes Cor-deiro, Lisboa, 1989, págs. 22 Y s.; Calvo García, M., Los funda-mentos del método jurfdico. Una revisión crftica, Madrid, 1994,passim, destaca la preocupación por la certeza y la seguridadcomo constante del método jurídico desde la primitiva búsquedade la racionalidad absoluta del texto, característica de los glosa-dores, pasando por los intentos del positivismo (Kelsen, Hart) deaportar una nueva fundamentación metodológica a la pretensiónde una sola decisión correcta para cada caso, hasta los más re-cientes «desplazamientos de la racionalidad hermenéutica» (Bet-ti, Gadamer, Dworkin, Perelman, etc.), que en último término tam-poco abandonan este ideal ni se liberan de lo que Calvo Garcíallama «la ilusión del método». Sobre el concepto monístico de de-recho predominante todavía en la actualidad, vid. Van Den Bergh,GCJJ, legal pluralism in Roman Law, en The Irish Jurist 4 (1969),pá~s. 338 Y s.

Bunge (supra nt. 1), págs. 25 Y s.; Rudner, R. S., Filosoffade la ciencia social, Madrid, 1973, pág. 76, define el sistema como«el mismísimo corazón de la ciencia»; Russell (supra nt. 1),págs. 41 Y s.; «la ciencia, en su último ideal consiste en una se-

nales todos y cada uno de los aspectos y sectoresde la realidad, sensible o no sensible; la concepción,a todo ello conectada, de la «unidad», la «legali-dad», la «generalidad» o la «coherencia» (lógica ode otra especie) como condiciones necesarias decualquier aspiración moderna al logro de un «ordende justicia» que sea capaz de asegurar valores ta-les como la igualdad, la certeza o la seguridadjurídica2•

El ideal sistemático es claramente un ideal cientí-fico, característico en grado superlativo de la moder-na concepción de la ciencia. Según ésta, las ideasde ciencia y sistema se implican recíprocamente3 yel conocimiento científico es conocimiento sistemá-tico por exigencia indeclinable de su carácter racio-nal4. Lo que posibilita la elaboración de nuestros co-nocimientos en forma de sistema es, según se dicecomúnmente, la unidad y la estructura racional pre-sentes en la realidad y que el sistema aspira a re-presentar o reflejar. La hipótesi!) fundamental detoda ciencia -escribe por ejemplo Coing5- es la

rie de proposiciones dispuestas en orden jerárquico» con una do-ble conexión lógica de inducción (hacia arriba) y deducción (ha-cia abajo); pág. 93: «La ciencia no es en esencia sino la perse-cución sistemática del conocimiento»; Sauer, A. W., JuristischeMethodenlehre, Stuttgart, 1940, pág. 171; «Das System ist dasletze grosse Ziel aller ... Wissenschaften ... Alle Erkenntnis 1stsystematische Erkenntnis».

4 Como apunta Mayer-Maly, Th., Rechtswissenschaff, MOn-chen, 1981, pág. 70, fue el auge del racionalismo lo que potencióel interés por la formación del sistema. Según Kant, razón equi-vale a sistema, la actividad racional sólo es concebible en el sis-tema y sistematizar significa utilizar la ratio: Fikentscher, W., Met-hoden des Rechts in vergleichenden Darstellung IV: Dogmatis-cher Teil, TObingen, 1977, pág. 95; De Lorenzo, J., Experienciasde la razón, Valladolid, 1992, pág. 189, abunda en la misma idea:«Tras Kant, los éxitos de las ciencias naturales, apoyadas en laexplicación causal lineal», convirtieron la idea de sistema «no yaen el modelo metodológico, sino en el único proceso "racional",racionalidad tomada como sinónimo de científico».

5 Coing, H., Geschichte und Bedutung des Systemgedankesin der Rechtswissenschaft, en Osterreichische Zeitschrift fOr 01-fentliches Recht, n.F. 8 (1957/58) = Gesammelte Aufsatze zuRechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1, Frankfurta.M., 1982, pág. 207; (también publicado en Id., Zur Geschichtedes Privatsrecthssystems, Frankfurt a.M., 1962, págs. 9 Y ss., Ytraducido al español: Historia y significado de la idea de sistemaen la Jurisprudencia, México, 1959).

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de que una estructura racional, accesible al pensa-miento, domina el mundo material y espiritual; Ca-naris subraya, por su parte, que el sistema no esmás que «un intento de captar y traducir la unidady la ordenación de un determinado ámbito materialcon medios racionales»6, lo que evidentemente pre-supone que la unidad y el orden existen ya en aquelámbito antes y al margen de cualquier raciocinio so-bre éf. Un sistema científico no podría explicar fe-nómenos que no pueden ser explicados, pero laciencia presupone que todos los fenómenos son, enprincipio, explicables; por tanto, el hecho de que unfenómeno no haya sido explicado no prueba enmodo alguno que sea inexplicable, sino sólo «queno hemos descubierto todavía la teoría pertinente»8.

En íntima conexión con la idea de sistema, la le-galidad se configura también como uno de los ca-racteres esenciales del conocimiento científico,pues, por detrás de la pluralidad y el desorden apa-rente de los fenómenos naturales o sociales, la cien-cia aspira a descubrir las «leyes» que rigen la es-tructura y el proceso del ser y el devenir9 y a cons-truir con ellas su sistema. En conclusión, podría se-guramente decirse, sin temor a exagerar, que demodo semejante a como los habitantes de Esmeral-da, en la película «El mago de Oz», hicieron de unasgafas verdes el paradigma a través del cual se aso-maban a su mundo (y lo veían, claro es, todo de co-lor verde), así también el sistema ha llegado a con-vertirse en el paradigma de la ciencia, siendo la cien-cia misma el paradigma del conocimiento.

Durante mucho tiempo, este prestigio conquista-do por la ciencia como el producto más valioso del

6 Canaris (supra nt. 2), pág. 69.7 Rusell (supra nt. 1), págs. 69 y s., 80, afirma en cambio que

el orden, la unidad y la continuidad son invenciones humanas«como los catálogos y las enciclopedias».

8 «La idea misma de un fenómeno imposible de explicar pa-rece absurda; tal fenómeno sería esencialmente irracional y nues-tra razón se resiste a admitir tal posibilidad»: Alchourron, C.E.-Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurí-dicas y sociales, Buenos Aires, 1987, pág. 231. Rudner (supra nt.3), pág. 31, se muestra mucho más cauto respecto de las posi-bilidades explicativas de la ciencia.

9 Bunge (supra nt. 1), págs. 27 y s., donde califica de «anti-guo prejuicio» la creencia de que lo humano no es legal. Russell(supra nt. 1) pág. 77, señala la imposibilidad esencial y teóricade probar que una serie de fenómenos no está sujeta a leyes-se trataría, en efecto, de la prueba de un hecho negativo-,pero a las vez advierte que «lo más que se puede afirmar es quelas leyes, si existen, no han sido aún descubiertas» (cursiva mía).

10 Hoy todavía, la pugna por situar a la jurisprudencia aliadode las actividades consideradas científicas tiene como propósitoprincipal «atraer para la actividad de los juristas el halo de pres-tigio y aprobación que rodea a toda actividad que pueda desig-narse con la palabra «ciencia»: Santiago Nino, C., Introducciónal análisis del derech04, Barcelona, 1991, pág. 320; en la mismalínea, Puigpelat Marti, F., Sobre la Ciencia del Derecho y el dis-curso racional, en Anuario de Filosofía del Derecho (1986),págs. 237 y s. Para una perspectiva más general, vid. Feyera-bend, P., Adiós a la razón, Madrid, 1987, pág. 128: «Hoy mismolas disciplinas más diversas intentan mejorar su prestigio mos-trando de una u otra forma sus nexos académicos o, como sueleexpresarse, su cientificidad». El ideal científico y el concepto mis-mo de cientificidad en el derecho son ahora cuestioandos por Gia-ro, r., Die /IIusion der Wissenschaftlichkeit, en Index 22 (1994),pá~s. 107 Y ss.

1 De Castro y Bravo, F., Derecho civil de España 1, reed. Ma-drid, 1984, págs. 58 Y s.; Orestano, R., Introduzione allo studiodel diritto romano, Bologna, 1987, págs. 296 Y s.; Perelman, Ch.,Étrique et droit, Bruxelles, 1990, pág. 614. Sobre la función legi-

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humano razonar alentó en muchos juristas una fuer-te aspiración a establecerse como «científicos delderecho» 10 y sostuvo su creencia de que la aplica-ción consciente de técnicas, procedimientos y mo-delos importados de las ciencias matemáticas y na-turales podría garantizar al saber sobre el derechoel estatuto de rigurosa cientificidad que reclamabanpara é111

.Las propuestas más radicales en este sentido fue-

ron pronto desmentidas por la realidad y la experien-cia y, superadas por la incesante reflexión de los ju-ristas, hoy pertenecen en su mayor parte al pasado.Incluso, en nuestros días asistimos a una especiede reflujo de la posición cientificista y a variados in-tentos de revalorizar los procedimientos de la tópicay la retórica como los más adecuados para la scien-tia iuris12• El mismo punto de vista racionalista so-bre la ciencia ha tenido que flexibilizarse y se ha vis-to obligado a admitir, por ejemplo, que la explicacióncausal no es más que un tipo de explicación cientí-fica, que la ley de la causalidad no tiene el alcanceuniversal que se le suponía y que el mundo, ensuma, «es un asunto más confuso de lo que se ha-bía pensado» 13.

Sin embargo, todas estas transformaciones nohan sido suficientes para desterrar el viejo ideal cien-tífico del sistema del horizonte mental de los juris-tas. Firmemente establecida la ecuación cienCia ju-rídica = jurisprudencia sistemática14, la doctrina de-fensora de aquel ideal ha sabido ir pergeñando su-cesivos conceptos y modelos de sistema con el finúltimo de asegurar la presencia de los estudios ju-rídicos, siquiera sea en un modesto lugar, bajo el pa-lio de la Ciencia 15; como si no hubiera, fuera de ésta,

timadora de la cientificidad y sobre los peligros que encierra, Gia-ro (supra nt. 10), págs. 109 Y ss.

12 Vid. Kaufmann, A., Problemgeschichte der Rechtsphilosop-hie, en Kaufmann, A.-Hassemer, W. (Hrsg.), Eintiihrung inRechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwarfl, Heidel-berg, 1989 (hay trad. esp. a cargo de G. Robles: El pensamientojurídico contemporáneo, Madrid, 1992), págs. 125 Y s.; GarcíaAmado, J. A., Teorías de la tópica jurídica, Madrid, 1988,págs. 312 Y ss.; Viehweg, Th., Tópica y Filosofía del Derecho,Barcelona, 1991, págs. 163 Y ss., 176 Y ss. La locución scientisiuris se utiliza aquí con el sentido convencional y comprensivoque le da Orestano (supra nt. 11), págs. 17 Y ss., sin prejuzgar,por tanto, la cuestión de la cientificidad; vid. ya en Id., Ideologia,parola da non far piu paura. Per una «radiografia» della «scientiaiuris", en Edificazione del giuridico, Bologna, 1989, págs. 265 Ys., y en Id., 'Diritto', incontri e scontri, Bologna, 1981, págs. 14 Ys., donde excluye, sin embargo, la actividad «operativa» de losjuristas de la scientia iuris.

13 Rusell (supra nt. 1), págs. 6366 Y s.; Bunge (supra nt. 1),págs. 29; Oppenheimer, J. R., La ciencia y el conocomiento co-mún, Madrid, 1955, págs. 8, 27 Y ss.

14 Engisch, K., Sinn und Tragweite juristischer Sytematik, enStudium Generale, 10 (1957), pág. 173: la jurisprudencia moder-na se basa en cuanto ciencia en la afirmación del método y el sis-tema como criterios de estricta cientificidad; [el artículo de En-gisch ha sido traducido por M. Rodríguez Molinero: Sentido y al-cance de la sistemática jurídica, en Anuario de Filosofía del De-recho (1986), págs. 7 Y ss.]; Horak, F., Rationes decidendi, Aa-len, 1969 págs. 10 Y ss., 26; Von Schwind, F., Osservazioni sto-riche e comparative sulla formazione del sistema giuridico mo-derno, en La formazione storica del diritto moderno in Europa 1,Firenze, 1977, pág. 26; Villar Palasí, Consideraciones sobre elsistema jurídico, en RAP 100-102 (enero-diciembre, 1983),págs. 509 Y s.; Díaz, E., Sociología y Filosofía del derech02,reimpr., Madrid, 1989, pág. 98; Bobbio, N., Teoría general del de-recho, Madrid, 1991, pág. 194.

15 Orestano, R., Verso /'unita della "conoscenza giuridica", enRivista trim. di Diritto Pubblico (1984), pág. 657, habla de «feti-

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ninguna actividad socialmente apreciable y valiosadesde el punto de vista intelectual.

En realidad, las cosas han ido más lejos todavía.El sistema se ha convertido en un absoluto de la ac-tividad jurídica hasta el punto de haber desbordadotodo concepto de ideal «científico» del derecho e in-vadido la misma actividad de interpretación y apli-cación realizada por los abogados o los jueces. Sóloen esta perspectiva resulta inteligible la preguntaque formula Larenz a propósito de las decisionesque estos últimos adoptan: «¿En qué otra cienciasería posible que una determinada respuesta a unapregunta determinada no pudiera calificarse inequí-vocamente de 'verdadera' o 'falsa', sino sólo de'defendible'?» 16

Al margen de que esto que Larenz dice no es ex-clusivo del derecho, sino que sucede en mayor omenor medida en muchas ciencias cuando se des-corre el velo dogmático e ideológico que las entro-niza como conocimiento verdadero, antes de res-ponder a su pregunta (o mejor, precisamente pararesponderla) deberíamos decidir si las preguntasque se le dirigen a un juez y las respuestas que seesperan de él son verdaderamente preguntas y res-puestas de índole científica. Al respecto dice muybien Hernández Gil que hay «artífices del derecho»que no son científicos del derecho, y que ni el)uezni el abogado realizan ciencia en cuanto tales 1 . Enefecto, ¿qué es lo que gana la actuación del juezcuando se la califica de científica? ¿Acaso no es elderecho una parte de la realidad social y no debenser su estudio y su mane¿o serios y rigurosos?; ¿esque no basta con esto?1 Y cuando se habla -enun plano más general- de aplicar el método cien-tífico al derecho o de tratar el derecho de un modocientífico, ¿en qué se está pensando, en el estudiodel derecho, en su determinación y formulación po-sitiva, en su aplicación práctica, en su sola exposi-ción teórica y doctrinal?

chismo por la idea de "sistema"» entre la mayoría de los juristasde la tradición jurídica occidental; sobre el carácter ideológico dela aspiración al sistema, a la dogmática y la cientificidad de lascientia iuris, vid. Id., Ideologia cit., págs. 385 Y ss. El vol. AA.VV.,Prospettive sistematiche nel diritto romano, Torino, 1976, ilustraabundantemente la dependencia ideológica de cualquier intentode construcción sistemática [vid. la rec. de Horak, F., en ZSS, 98(1981), págs. 452 Y ss.]; el sistema es siempre algo que la mentehumana superpone o impone al objeto, por eso cada uno «reco-noce» en el objeto el sistema que le dicta su completa experien-cia intelectual: no hay una estructura sistemática del objeto que-si la hubiera- se impondría con mayor evidencia y uniformidad.

16 Larenz, K., Metodología de la ciencia del derechcl, Barce-lona, 1980, pág. 26. Sobre «derecho y verdad», vid. Recasens Si-ches, L., Experiencia, naturaleza de la cosa y lógica «razonable»,México D.F., 1971, págs. 499 Y ss.

17 Hernández Gil, A., Problemas epistemológicos de la Cien-cia Jurídica, Madrid, 1981, págs. 40, 52; pág. 44: «la preocupa-ción científica se manifiesta más como teoría de la ciencia jurídi-ca que como ciencia jurídica directa»; vid. también Stone, J., Le-gal System and Lawyers' reasoníng, London, 1964, pág. 52: «thepurpose of the lawyer's and judge's procedures is not merely oreven mainly to explore the clarity and uniformity of delineation ofprecepts and concepts and the logical consistency between them,but to apply the precepts and concepts in Iife situations in a wayfor which consistency and logical tidiness are do doubt desidera-ta, but are at a pinch neither exclusive nor decisive desiderata»;Perelman (supra nt. 11), págs. 234 Y s., 488, 663. Giaro (suprant. 10) nts. 39, 41 Y 42, recoge afirmaciones contrarias de la doc-trina sobre este punto.

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Seguramente conviene distinguir entre el derechoy su ciencia, pero ¿cómo sustraerse a la tentaciónde hacer del derecho mismo algo científico? La bie-nintencionada afirmación de Engisch, según la cualpuesto que el derecho y su conocimiento están alservicio de la vida también el sistema jurídico tienevalor vital (<<Lebenswert») y no sólo valor ex positivoo valor didáctico, no deja ser ser un tanto ambiguani excluye, por cierto, el riesgo de mediatizacióncientificista del derech019. También fundamental,aunque muy difícil de fijar, es la distinción entre elmétodo de la ciencia jurídica y el método de la in-terpretación jurídica en cuanto este segundo, utiliza-do por los juristas para explicar, extender o restrin-gir una regla de derecho con vistas a su aplicación,no puede decirse método científico, lo que no es nidebe ser ningún demérito.

Todas estas importantes cuestiones pertenecen alfondo de problemas evocado por la idea de sistemaen su transposición al mundo del derecho. Práctica-mente todas ellas siguen abiertas y es inútil esperarque vayan a recibir una solución definitiva. Por estemotivo, en lo que sigue me voy a limitar a pasar rá-pida revista a algunas de las formas en las que lamoderna doctrina anuda las ideas de derecho y sis-tema, sometiéndolas a crítica tanto desde el puntode vista de su efectiva adecuación a la realidad delo jurídico como desde la perspectiva de su propiaconsistencia interna.

2. EL SISTEMA COMO PRESUPUESTODE LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS

Para la mayoría de los juristas, la existencia realdel sistema jurídico es un presupuesto que se acep-ta sin necesidad de comprobación concreta e inclu-so antes de toda precisión sobre su configuración ysu concept020. El punto de partida es la convicción

18 Villar Palasí (supra nt. 14), pág. 510, parece pensar que sinciencia y sin sistema no puede haber «una auténtica actuaciónlógica y justa». Ahora bien, si sólo la ciencia y el sistema puedengarantizar una actuación lógica y sobre todo justa, parece claroque el juez no puede servirse directamente del derecho tal comoexiste (en su estado «natural») para buscar y fundamentar la so-lución del caso.

19 Engisch (supra nt. 14), pág. 188. Castanheira Neves, A., AUnidade do Sistema Jurídico: o seu Problema e o seu Sentido,en Estudos em Homenagem ao Pro'. Doutor J. J. Teixeira Ribei-ro 11, Boletim da Faculdade de Direito, número especial, Coi m-bra, 1979, pág. 85, advierte muy juiciosamente que el pensamien-to jurídico debe servir a la idea de derecho y no a la de ciencia,ya que es esencialmente «jurisprudencia» (o doctrina jurispruden-cial) y no «teoría»; págs. 86 Y ss.: la construcción del pensamien-to jurídico no puede legitimar que se excluya de él o se neutrali-ce su intención y su compromiso político-normativo y que se ledeforme metodol6gicamente para mejor satisfacer la idea de cien-cia. Como dice De Castro y Bravo (supra nt. 11), pág. 63, puestoque la idea de la justicia «es el criterio organizador y decisorioen toda la realidad jurídica», el método debe determinarse en pri-mer lugar «por el criterio de la adecuación justa y sólo en segun-do lugar por el de la adecuación lógica»; la misma idea expresanBiondi B., Obbietto e metodi della scienza giuridica romana, enScritti Ferrini, Milano, 1946, pág. 247, Y Giero (supra nt. 10),págs. 126 y ss., para la jurisprudencia romana.

20 Catanheira Neves (supra nt. 19), págs. 79 y ss.: «el juristahabla comúnmente, y acríticamente, del sistema jurídico como desu horizonte de referencia natural -y habla así o continúa ha-blando así- en un tiempo cultural en que ... el "sistema" es si-

de que el sistema -al que en un plano primario ypuramente intuitivo se equipara con la noción gené-rica de «orden»- es inherente al concepto mismode derecho y que, por tanto, todo derecho histórica-mente determinado ha de tener su sistema propi021.Hay aquí una asunción implícita de la sistematicidadcomo dimensión ontológica del derech022, lo que notodo el mundo acepta23

; pero además, como verdadestablecida que insensiblemente impregna el len-guaje del jurista y lo carga de significados no cons-cientes ni previstos, tal creencia cae de lleno en loque Scheurer llama «epistemología ingenua», carac-terizada entre otras cosas por la «aceptación no crí-tica de ciertas interpretaciones a las que se da el ni-vel de mitos»; así pues, muchas veces, un «mitoepistemológico», o bien una «creencia» en el senti-do de Ortega24•

En cuanto al recurso habitual de los aserto res delsistema, quienes -con insistencia machacona noexenta en ocasiones de cierta perezosa satisfac-ción- reprochan a sus críticos un supuesto enfren-tamiento con molinos de viento, en cuanto su recha-zo estaría dirigido contra una concepción del siste-ma que, o bien nunca nadie defendió o bien hace

multáneamente perseguido como paradigma decisivo del pensa-miento cientffico y recusado como alíenum en el pensamientopráctico-prudencial»; vid. también Caracciolo, R. A, El sistemaju-rídico. Problemas actuales, Madrid, 1988, págs. 11 y ss.; Santia-go Nino (supra nt. 10), pág. 101: «Preguntarse por la caracteri-zación del concepto de sistema jurídico es otra forma de inquirirpor una definición del concepto de derecho, pues "sistema jurf-dico" y "derecho" -en el sentido de "derecho objetivo"- se usancomo sinónimos»; en págs. 325 y s., Santiago Nino apunta comoun presupuesto no sujeto a prueba de la dogmática jurídica con-temporánea la creencia en la precisión, coherencia y completitud(sic) de los cuerpos legales; Bobbio (supra nt. 14), pág. 193. Lé-vi-Strauss [cit. por Hernández Gil (supra nt. 17) pág. 50] decfaque los juristas «tratan un sistema artificial como si fuera real, ypara describirlo parten del postulado de que sería imposible queencerrara contradicciones. Se los ha comparado muchas vecescon los teólogos».

21 Ya Ihering, R. v., L'esprit du droit romairr, trad. de O. deMeulenaere, Parfs, 1886-1888, 1, pág. 37, decía que el sistemaes un orden que «se extrae del fondo mismo del objeto», el or-denamiento interno de la cosa misma, por lo que cada derechotiene su propio sistema que no conviene a los otros. El sistemaes connatural al derecho como orden, incluidos los derechos defndole o estructura casufstica: asf, de nuevo, Castanheira Neves(supra nt. 19), págs 95 y SS.; también Engisch (supra nt. 14),pág. 189, Y Ayiter, K., Systematisches Denken und Theorie im ro-mischen Recht, en Studi Biscardi 1, Milano, 1982, pág. 21 Y nt.27; según Canaris (supra nt. 2), pág. 22, el pensamiento siste-mático radica, de tacto, inmediatamente, en la idea de derechocomo conjunto de los valores jurídicos más elevados: el principiode justicia con sus concreciones en el principio de igualdad y enla tendencia a la generalización y el valor de la seguridad jurídi-ca; el sistema es inmanente a cada derecho positivo en cuantoconcreción histórica de estos valores; para Modugno, F., arto Or-dinamento, en Enciclopedia del diritto XXX, Varese, 1980: 1. Or-dinamento giuridico, c) Dottrine generali, pág. 681, el derechoexiste cuando la norma está insertada en un sistema y el dere-cho consiste precisamente en el conjunto tendencialmente siste-mático de normas y comportamientos; vid. también Id., págs. 678y ss. Se refieren al sistema más bien como expresión de la cien-cia, Pugliatti, S., Fiducia e rappresentanza indiretta, en RISG(1948), págs. 190 y s.; Fuenteseca, P., Historia y Dogmática enla Jurisprudencia europea, en RDN 11 (1956), págs. 189 y s.: Es-cuela Histórica, págs. 193 y s.: Ihering y la nueva dogmática; Giof-fredi, C., Dommatica e sistematica nello studio del diritto romano,en SDHI, 18 (1952), pág. 251.

22 Esta cuestión fundamental es planteada por Lazzaro, G., v.«Sistema giuridico», en NNDI XVII, Torino, 1970, pág. 462: ¿esla sistematicidad una caracterfstica objetiva del ordenamiento (y

tiempo fue arrinconada25, más que un auténtico ar-gumento parece una cortina de humo, un disfraz trasdel cual se ocultan una o varias nociones de siste-ma (las que aquellos aserto res están dispuestos amantener) que casi siempre participan realmente deno pocos de los caracteres de la concepción supues-tamente fantasmal impugnada por los críticos. Por-que, si bien puede ser cierto que el rechazo del sis-tema siempre se resuelve en el rechazo de determi-nado o determinados tipos de sistema y que sólo acondición de que existiera un único concepto de sis-tema (el cual fuera inadecuado para la jurispruden-cia) podría la tópica erigirse en alternativa de la ju-risprudencia sistemática 6, el contenido mínimo quese exige y se insiste en postular para la idea en ge-neral de sistema jurídico (so pena de convertirla enun aditamento inútil, en una idea teórica destinadaa expresarse a sí misma más que a describir la rea-lidad, o en una cápsula vacía) delata la influencia in-confundible de aquel mismo prototipo o modelo desistema del que elegantemente se dice prescindir;para decirlo de una vez, delata la influencia del lla-mado sistema axiomático o IÓ~ico-deductivo y delmodelo pandectista de sistema 7.

por tanto una categoría ontológica), o simplemente un esquemaconceptual útil para el teórico (es decir, una categorfa metodoló-gica)? Abordaremos este problema infra, & 4.

23 Por ej., Torrent, A., Introducción metodológica al estudio delDerecho romano, Oviedo, 1974, pág. 109 (a propósito de la ina-decuación del método comparativista para el estudio del Dere-cho romano): «Hay que pensar que cada ordenamiento tiene susexigencias, su sistema y, a veces, su ausencia de sistema» (cur-siva mía); Gibert y Sánchez de la Vega, R., Concepto de la His-toria del Derecho español (1947), en Anuario de la Facultad deDerecho de Cáceres, 5 (1987, pág. 358, nt. 97: la organizaciónsistemática del derecho (y su carácter normativo) son sólo mani-festaciones históricas del derecho pero no notas esenciales desu concepto, puesto que hay derecho no sistemático (y derechono normativo).

24 SCheurer, P., Revoluciones de la ciencia y permanencia delo real, Barcelona, 1982, pág. 17; Marfas, J., Introducción a la Fi-losoffa3, Madrid, 1985, pág. 101.

25 Vid., por eje., Diederichsen, U., Topisches und systematis-ches Denken in der Jurisprudenz, en NJW (1966), pág. 700 Y nt.64; Villar Palasf (supra nt. 14), pág. 512; Robles, G., La decisiónen el derecho y la tópica jurfdica, er:! Estudios Legaz Lacambra11, Madrid, 1985, pág. 396; Giaro, T., Ubermethodologische Werk-mittel der Romanistik, en ZSS, 105 (1988), págs. 192 Y s., 196;Weyand, S., Der Durchgangserwerb in der juristischen Sekunde:Systemdenken und Problemdenken im klassischen romischenrecht, GOttingen, 1989, pág. 8.

26 Asf, respectivamente, Gallo, F., Appunti minimi sui "criteri»della sistematica, en AA.W., Prospettive sistematiche (cit. supra,nt. 15), pág. 498; yDiederichsen (supra nt. 25), pág. 700.

27 Una observación parecida hace De Villamor Maquieira, C.,La contribución del pensamiento problemático a la ciencia jurídi-ca, en Estudios Legaz Lacambra 11 (cit. supra, nt. 25), pág. 878.La crftica de Esser, J., Principio y norma en la elaboración juris-prudencial del derecho privado, Barcelona, 1961, pág. 304, alpensamiento sistemático, del que dice está "presidido por el afánde una fundamentabilidad ahistórica [e] inspirado en una optimis-ta confianza en la garantfa supratemporal de la ratio», se dirigesustancial mente contra el sistematismo de signo lógico-deducti-vo, lo cual indica que el ideal o modelo de sistema es precisa-mente éste en primera instancia; (Esser mismo, M(jglichkeitenund Grenzen des dogmatischen Denken im modernen Zivilrecht,en AcP, 172 [1972], pág. 114, dice que el jurista entiende por sis-tema «nur die dogmatische Zusammenfassung vorhandenen Ein-sichten unter wenige sie begrundende und einheitlich angenom-mene Gesichtspunkte»); de igual modo, la crftica de Horak (su-pra nt. 14), págs. 40 Y ss., recae explfcitamente sobre el sistemaaxiomático-deductivo; que éste es «el modelo» de sistema sedesprende también de las objeciones a la tópica formuladas por

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No es rigurosamente cierto, por lo tanto, que loscríticos del sistema se opongan a una concepciónhoy definitivamente superada del sistema jurídico o,aún peor, a una concepción que no ha existido nun-ca. Ante todo porque no es cierto que se opongans610 a esa concepción, y además, porque las raícesde la especulación moderna sobre el sistema jurídi-co son las que son y se encuentran donde se en-cuentran, y es muy sintomático que la percepciónespontánea (aunque por cierto equivocada) que tie-ne el «common lawyer» de los derechos continen-tales del «civil law» sea la de cuerpos coherentesde normas, deducidas de principios generales y or-ganizadas sistemáticamente en códigos escritos do-tados de autoridad28.

Toda idea de sistema --cualquiera- es una ideade orden, así que, cuanto más orden, más y mejorsistema. Por otra parte, el orden más perfecto siguesiendo aquel en el que todas las relaciones de susmiembros y elementos componentes, sean éstos losque sean, se dejan expresar en términos de cohe-rencia lógica y de unidad. Pues bien, a uno le cabesiempre la sospecha de si los juristas defensores delsistema en general no abandonarían de inmediatosus especulaciones sobre diferentes tipos de siste-mas, y sobre las formas tan distintas de concebir in-cluso cada uno de ellos en concreto, en el caso deque se hiciera de pronto posible construir el sistemajurídico como sistema completo, unitario y lógica-mente coherente29• Además, bajo el prisma de esta

Villar Palasí (supra nt. 14), págs. 536 y s. (vid. también infra, nt.29), quien apoyándose en la utilización por el causídico de argu-mentos «no retóricos, sino de dialéctica sistemática lógica y, endefinitiva, cientifica», refleja (quizá de forma inconsciente) su pre-ferencia por este modelo de sistema jurídico. (A Villar Palasí sele puede responder, por otro lado, con la consideración de esosargumentos no retóricos, sino lógicos, sistemáticos y cientfficoscomo otros tantos topoi aceptados por todos en el momento dela discusión judicial; que sea inevitable cultural y psicológicamen-te la postulación de sistema para poder afirmar que una decisiónes justa, segura, cierta o igual no obliga, sin más, a reconocer laexistencia real del sistema postulado.) Norr, D., Divisio und par-titio. Bemerkungen zur romischen Rechtsquellenlehre und zur an-tiken Rechtswissenschaft, Berlln, 1972, pág. 58, destaca el domi-nio del principio de la divisio -propio de una época en la que secreía posible conocer y ordenar la realidad more geometriccr- enla idea de sistema a lo largo de la historia jurídica europea, conesta consecuencia: «Ziel war die logische, hierarchische und IOc-kenlose Ordnung des Rechts».

28 Asi lo señala P. Stein en varios de los ensayos recogidosen el vol. The character and influence of the roman civillaw, Lon-don and Ronceverte, 1988, págs. 38, 73, 132; por su parte, Es-ser, Principio y norma, cit, págs. 57, 278, 281, habla indistinta-mente de sistema cerrado, sistema axiomático y derecho co-dificado.

29 La axiomatización completa de la materia juridica, al menoscomo objetivo teórico, no ha sido nunca abandonada: vid. Neu-mann, U., Jurístische Logik, en Einfiihrung in Rechtsphilosophie(cit, supra, nt. 12), págs. 268 Y s. Su posibilidad es admitida, porejemplo, por Diederichsen (supra nt. 25), pág. 699, que sin em-bargo la considera, por su abstracción, inadecuada e indeseablepara una «Realwissenschaft» como la jurisprudencia. Tambiénpor Villar Palasi (supra nt. 14), pág. 558, de cuya forma de ex-presarse (<<Consu estado actual, todos los ensayos de construiruna ciencia del Derecho axiomática deductiva pueden conside-rarse todavía como vano intento. Sin embargo, es prematuro de-cir que este camino ha de fracasar necesariamente ...») parecedesprenderse una cierta predilección por esta configuración dela ciencia jurídica; curiosamente, aunque recrimina a los criticosdel sistema lo que él llama «ataque maniqueista de las concep-ciones desfiguradas de antemano», pág. 512, Villar Palasí pare-ce ser de aquellos que, si alguna vez se alcanzara por ventura

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sospecha, los conceptos tan dispares de sistemaque la doctrina trabajosamente ha ido elaborando seasemejan a trincheras sucesivas, cada vez más re-ducidas respecto de aquel ideal, a las que ella mis-ma se ha visto obligada a retirarse ante la evidenciadel fracaso repetido de sus concepciones renovadassin descanso. No cabe, creo, acudir aquí a laftran-quilizadora idea del progreso de la ciencia, pues loque más bien hay es una sensación de abandonoforzoso de posiciones conceptuales que no se hanpodido defender y el deseo de seguir usando unapalabra -sistema- de resonancias casi míticas yde implícita remisión a la unidad, la coherencia y lacompletud.

El foco del sistema se ha ido desplazando de losconceptos jurídicos a las normas, de las normas alos principios y de éstos a los valores, pero el siste-ma jurídico no puede ser un sistema sólo de normaso sólo de valores, no puede ser un sistema de sóloun aspecto o elemento de la realidad jurídica, sinode toda ella, pues el derecho es valor y es norma,conceptos y principios, pero también es fuerza, de-cisión, poder, previsión, organización, interés, etc.

Al final, el intento puede reducirse al alumbramien-to de un concepto de sistema lo suficientemente am-plio, o vago, o laxo, como para acoger en él todaslas deformidades de la realidad30, o meramente a ladescripción de «lo que es» (de aquello que se llegaa percibir de lo que es) diciendo que «eso» es el sis-tema31; incluso, otra posibilidad consiste en no com-

la total axiomatización de un orden jurídico real, aplaudiría el lo-gro, por fin, del estatuto de cientificidad plena por parte del de-recho, sin dejar por ello de razonar y defender, hasta ese mismoinstante, el carácter científico del derecho no axiomatizado; porlo demás, es imposible no apreciar contradicción entre la afirma-ción de que «sólo el sistema garantiza un auténtico conocimiento(del derecho) y su inserción científica en la cultura, lo que pro-porciona un saber de verdad y una auténtica actuación lógica yjusta», pág. 510, Y su reconocimiento posterior de que «hay tan-tos sistemas cuantas perspectivas sean posibles, tantas cienciasdel Derecho cuantas sean las posturas del observador»(p~s. 512 y s.).

Una especie de «saco sistemático» como, por ejemplo, el«sistema serial» descrito por Viehweg (supra nt. 12), págs. 80 Ys., 84 Y s., 124 Y s., equivalente al «sistema tópico» que él con-sidera como sistema básico al que pueden ser referidos los de-más sistemas. Contra la consideración de la tópica como méto-do, Diedereichsen (supra nt. 25), pág. 702; Villar Palasí (suprant. 14), págs. 536 Y s.; Weyand (supra nt. 25), pág. 49.

31 Para Burckhardt, W., Methode und System des Rechts, ZO-rich, 1936, pág. 110, la determinación del sistema a posteríorí, to-mándolo del derecho existente, dado o concluido, de manera quela expresión del legislador sea determinante para la sistematiza-ción de su materia y todo derecho positivo tenga también su sis-tema es rechazable: un «sistema» semejante no sería una orden,sino la simple constatación de un hecho. Alchourron-Bulygin (su-pra nt. 8), pág. 102, recuerdan (en oposición a Kelsen, para quiensólo los conjuntos de normas que son coherentes pueden consi-derarse sistemas) que «conjuntos normativos incoherentes noson tan raros, como todo jurista sabe por experiencia», a pesarde lo cual no consideran que haya buenas razones para «limi-tar» la referencia del término "sistema" a los conjuntos coheren-tes, a menos que por "sistema normativo" entendamos un siste-ma normativo puro, es decir, un sistema que carezca de conse-cuencias prácticas; Bobbio, N., Teoría dell'ordinamento giurídico,Torino, 1960, pág. 126, describe el sistema incoherente comoaquel en el que existe tanto la norma que prohíbe determinadocomportamiento como la que lo permite; según él (págs. 119 Yss.), la coherencia no es imprescindible para la existencia del sis-tema, aunque sí necesaria para la justicia del ordenamiento (enel sentido de la certeza y la igualdad); Id. (surpa nt. 14), págs. 216Y ss., 223: la coherencia «es una exigencia, mas no una necesi-

prometerse con un pronunciamiento concreto sobreel concepto de sistema y, sin definirlo previamenteni en ningún otro momento, utilizar este conceptocomo un ••instrumento hermenéutico» para la discu-sión de las diferentes tesis doctrinales a favor y encontra de la perspectiva sistemática32• Todo lo cualhace que la idea de sistema jurídico (la idea del de-recho como sistema), con sus resonancias implíci-tas de unidad completud y coherencia, quede casisiempre, en cierto modo, más allá de una crítica ri-gurosa hasta el final, pues el esfuerzo de los juris-tas se aplica más bien a su defensa.

¿Cuál es el concepto de sistema que se adecúamejor a la realidad del derecho? Seguramente estapregunta implica otra sobre el concepto mismo dederecho y participa del mismo carácter problemáti-co que esta última tiene. Por otra parte, es frecuen-te que el intento de analizar un concepto lo tornemás impreciso y huidizo porque en él se va super-poniendo su historia33. Esto puede suceder, en efec-to. Sin embargo, en la actualidad aún no se ha al-canzado una definición suficientemente precisa, ysobre todo, suficientemente compartida de lo quedebe entenderse por sistema jurídico; lejos de eso,la falta de claridad reinante en este campo, recono-cida por muchos34, parece convertirse en acicate eimpulso inicial para idear nuevos conceptos de sis-tema y acuñar términos y expresiones nuevas queluego cada cual entiende y utiliza a su manera, con-

dad» para la existencia de un ordenamiento jurídico (= sistemajuridico en este contexto).

32 Así es como ha trabajado Weyand (supra nt. 25), págs. 7 yss., espec. pág. 8, con la desagradable consecuencia de quecuando luego habla, por ejemplo, de «sistema abierto» o de «sis-tema interno» no se sabe bien qué es lo que quiere indicar conestos nombres. Vid., por eje., págs. 42 y ss., donde Weyand sepermite tachar de «rechtstheoretisch bedenklich» el concepto am-plio de sistema de Coing sin precisar desde qué concepción delsistema lanza su critica; la mención del «sistema abierto»,pág. 62, a propósito del valor que N. B. Cardozo atribuye al de-sarrollo lógico del derecho; la mención, a propósito también deCardozo, de una «innere systematische Ordnung» en pág. 63; laafirmación de la presencia de un «offenes Systemdenken» tantoen el derecho codificado como en el casuistico: págs. 63 y s. ynot. 352; etc.

33 De Lorenzo (supra nt. 4), pág. 25.34 NOn (supra nt. 27), pág. 57; Wieacker, F., Zur Rolle des Ar-

guments in der romischen Jurisprudenz, en Festschrift far MaxKaser fur 70. Geburtstag, MOnchen, 1976, pág. 9; Fikentscher(supra nt. 4), pág. 85; Villar Palasi (supra nt. 14), págs. 512 Y s.;Cappellini, P., Systema iuris 1. Genesi del sistema e nascita della«scienza» delle Pandette, Milano, 1984, págs. 2 Y ss.; GarcíaAmado, J. A., Teorías del sistema jurídico y concepto de dere-cho, en Anuario de Filosofía del Derecho (1985), págs. 297, 312;Weyand (supra nt. 25), pág. 8; Bobbio (supra nt. 14), págs. 189,192.

35 Mayer-Maly, Th., Divisio obligationum, en The Irish Jurist 2(1967), págs. 375 Y s.; Kaufmann (supra nt. 12), pág. 57; CalvoGarcia (supra nt. 2), págs. 67, 261. Por contra, Fikentscher, Met-hoden des Rechts (cit. supra, nt. 4) 1. Friihe und religiose Rech-te. Romanischer Rechtskreis, TObingen, 1975, págs. 421 y s., im-pugna la identificación «Kodex-Recht (-Denken)»-«System>> (lossistemas -dice- existen, pero aliado de la ley, en la literaturajuridica), aunque reconoce (pág. 420) que la codificación iusna-turalista-positivista ha presidido y preside todavía el moderno pro-blema del método y el sistema.

36 Coing, H., Europaisches Privatrecht (1500 bis 1800) 1. Alte-res Gemeines Recht, MOnchen, 1985, págs. 69 Y ss. Sobre laaportación del iusnaturalismo racionalista a la concepción y a laaspiración al sistema, Wieacker, F., Privatrechtsgeschichte derNeuzei~, GOttingen, 1967, págs. 275 Y s.; StrOmholm, S., Lo svi-

tribuyendo de ese modo a perpetuar la confusión.En estas condiciones, la única vía que quizá permi-ta encontrar alguna orientación es volver los ojos ala historia reciente de la idea jurídica de sistema, notanto para seguir su desarrollo paso a paso cuantocon el propósito de identificar los rasgos que, estan-do ya presentes al comienzo de aquella historia, si-guen centrando el debate actual en torno a esteproblema.

3. BREVE REFERENCIA A LA HISTORIAMODERNA DE LA IDEA DE SISTEMAJURIDICO

Si hay un fenómeno histórico que marca el iniciode una nueva consideración del derecho y de lascientia iuris, ese fenómeno es desde luego la codi-ficación. Respecto del tema que aquí nos ocupa, im-porta señalar que el movimiento codificador repre-senta en la cultura jurídica continental la culminaciónde la idea de sistema35, derivada a su vez de la tra-dición racionalista europea36

• Sin duda, el nacimien-to de la vocación sistemática y las raíces de la ape-tencia de sistema se sitúan más atrás en la historiade la jurisprudencia europea37; por otro lado hay,como es natural, una larga serie de factores no sólojurídicos, sino de toda índole (intelectuales, sociales,políticos, etc.) que conforman, por así decir, el espí-ritu de la época y contribuyen a dar adecuada cuen-

luppo storico dell'idea di sistema, en Rivista Internazionale di Fi-losofia del Diritto 52 (1975), págs. 478 y ss.; Von Schwind (suprant. 14), págs. 24 y s.; Zuleta Puceiro, E., Paradigma dogmático yciencia del derecho, Madrid, 1981, págs. 160 y s.; Kaufmann (su-pra nt. 12), págs. 49 Y ss.; Canatta, C. A.-Gambaro, A., Unea-menti di storia della giurisprudenza europea4 11. Dal medioevoall'epoca contemporanea, Torino, 1989, págs. 226 y ss.; VanCaenegem, R., An historical introduction to private law, Cambrid-ge, 1992, págs. 118 y ss.; Calvo García (supra nt. 2), págs. 34 yss., 44 Y ss. Para una revalorización de la influencia del Derechoromano en la Codificación, especialmente en el Code civil, Wat-son, A., The Making of the Civil Law, Cambridge (Massachus-setts) and London (England), 1981, págs. 99 Y ss.

37 Como minimo, en la época del Renacimiento y el humanis-mo juridico: Sánchez Agesta, L., Historia del sistema de la cien-cia del derecho privado, en Boletín de la Univ. de Granada (1940),págs. 519 Y ss.; Going (supra nt. 5), págs. 202 Y s.; Piano Mor-tari, V., La sistematica come ideale umanistico dell'opera di Fran-cesco Conano, en La storia del diritto nel quadro delle scienze sto-riche, Firenze, 1986, pág. 524; Wieacker (supra nt. 36), págs. 165Y ss.; Carpintero, F., «Mos italicus», «mos gallicus» y el Huma-nismo racionista. Una contribución a la historia de la metodologíajurídica, en lus Commune 6 (1977), págs. 150 Y ss. Luhman, N.,Sistema giuridico e dogmatica giuridica, Bologna, 1978, págs. 35Y s., apunta que a comienzos del siglo XVII la idea de sistemapasa de la astronomía y la teoría musical a la teología, la filosofíay la jurisprudencia como un medio técnico para ordenar las ma-terias de enseñanza una vez que las cuestiones centrales de lacontingencia y de la certeza de la fe se habían revelado como in-solubles al nivel de la discusión conceptual de la Escolástica; unsistema se entendía entonces como un medio para ordenar y cla-sificar conocimientos (y por tanto para fundamentarlos y harcer-los ciertos), pero no era entendido sin más como realidad; se tra-taba de un concepto externo de sistema (externo al material ju-rídico) que pretendía ordenar la materia con gran libertad. Un ecoparcial de estas ideas se refleja en el Lexicon totius latinitatis deA. Forcellini, Bononiae 1965 (ed. original de 1771), vol. IV,pág. 647, s.v. systema, atis: «Solet in scientiarum studiis adhiberipro ingeniose excogitata rerum dispositione, sistema: quo sensutamen deest nobis Latini scriptoris exemplum. Transfertur ad ex-plicanda genera multorum tonorum musicalium»; vid. también s.v.systematicus, a, um.

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ta y razón del fenómeno codificador8. Lo cierto, encualquier caso, es que -en la perspectiva de sutiempo- la codificación fue claramente apreciada ypositivamente perseguida como la forma mejor deconcretar en el campo del derecho aquel ideal sis-temátic039, con las virtudes, que se le atribuyen des-de entonces, de igualdad, certeza y seguridad jurí-dica40. Y lo cierto también es que lo que en ese mo-mento intenta concretarse por medio de los grandescódigos nacionales es una determinada concepciónde lo que es (o debe ser) y de lo que puede el sis-tema en el derecho, y que en esa concepción des-tacan, como notas principales, la unidad del ordenjurídic041, su completud y la ausencia de lagunas42y la organización racional (i.e., jerárquica) de las nor-mas, conceptos y principios, bajo el presupuesto dela coherencia del conjunto, como clave y garantía deun método jurídico que se sirve especialmente deoperaciones de orden lógico (inducción y deduc-ción)43.

En lo sustancial, esta concepción ha dominado elpensamiento jurídico continental prácticamente has-ta el umbral de nuestro tiempo, en el que todavíaejerce una influencia poderosa -basta pensar, porejemplo, en los temas que ninguna indagación so-bre el sistema deja de abordar-, aunque no siem-pre advertida ni mucho menos admitida con suficien-te claridad.

38 Wieacker (supra nt. 36), págs. 322 y ss.; Coing, H., Zur Vor-geschichte der Kodifikation: Die Diskussion um die Kodifikationim 17, und 18. Jahrhundert, en La formazione storica (cit. supra,nt. 14) 11, págs. 797 y SS.; Id. (supra nt. 36), págs. 76 y ss.; Mo-Iitor, E.-Schlosser, H., GrundzOge der Neueren Privatrechtsges-chichttr, Heidelberg-Karlsruhe, 1979, págs. 51 y ss.; Van Cae-n,em (supra nt. 36), pág. 125 Y ss.

9 Sirva esto para matizar la afirmación un tanto excesiva deWeyand (supra nt. 25), pág. 44, de que la codificación no es elresultado necesario de un sistema cientffico de ideas ni tampocoel proceso de la ciencia jurídica hacia el sistema está unido a estapositivización formalmente legal; como dice Wieacker (supra nt.36), pág. 461, las codificaciones se sitúan con frecuencia al finalde periodos creativos de la ciencia jurídica y representan la cul-minación del trabajo sistemático y conceptual de generaciones(cosa distinta es que una nación moderna pueda pasarse sin co-dificación: pág. 460). Por lo demás, el significado tradicional delconcepto de sistema sigue siendo el de «un principio de orden osistema codificado»: BOllesbach, A., Systematische Ansatze, enéinfOhrung in Rechtsphilosophie (cit. supra, nt. 12), pág. 333.

40 Coing, H., éuropiiisches Prívatrecht (1800 bis 1914). 11. 19.Jahrhundert, MOnchen, 1989, págs. 8,12,17,29; también Id. (su-pra nI. 36), págs. 77 y ss.: Hassemer, W., Rechtssystem und Ko-dification: Die Bindung des Richters an das Gesetz, en EinfOh-rung in Rechtsphilosophie (cil. supra, nt. 12), pág. 216. Como yahemos apuntado (supra nI. 21), Canaris (supra nI. 2), págs. 22 ySS., piensa que la idea de sistema jurídico se justifica a partir delos valores más elevados del derecho: el principio de justicia, consus concreciones en el principio de igualdad y en la tendencia ala generalización, y el valor de la seguridad jurídica. Para una con-sideración crítica del código como instrumento de certeza, vid.Cannata-Gambaro (supra nt. 36), págs. 313 y ss.

41 De Castro y Bravo (supra nt. 11), pág. 176; Rescigno, P.,Generalita e specialita dei codici nel sistema del dirítto privato, enLa sistematica giurídica. Storía, teoría e problemi attuali, Firenze,1991, pág. 345; Coing (supra nt. 40), págs. 15 y s., resaltando larelación entre unidad jurídica y unidad nacional.

42 Wieacker (supra nt. 36), pág. 436, nt. 19; Molitor-Schlosser(supra nt. 38), pág. 51; Coing (supra nt. 36), pág. 78: «Unter ei-nem Code versteht man ... ein systematisch aufgebautes, in kla-ren Prinzipien, sprechendes, umfassendes Gesetz, welches min-destens einen ganzen Lebensbereich, wenn nicht das GesamteLeben einer gegebenen Gesellschaft ordnet».

43 Wieacker (supra nI. 36), págs. 276, 316 Y ss.; Zuleta Pucei-ro (supra nI. 36), pág. 62; Paradisi, B., Qualche riflessione preli-

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Con Savigny la «sistematicidad» se convierte enatributo de la propia realidad jurídica, con lo que elsistema del derecho (o el sistema de la ciencia delderecho) no será ahora otra cosa que el reflejo fielde una realidad orgánica y ya en sí misma sistemá-tica44. Luego, por medio de la Escuela Histórica elsistema llega a la Pandectística, que convierte esteconcepto en el núcleo de una nueva ciencia jurídicacuyo tema y objetivo principal serán la elaboracióndogmática y la construcción sistemática del de re-ch045. Los fundamentos filosóficos de la scientia iu-ris van renovándose con el tiempo, cambia su tras-fondo ideológico y se suceden las escuelas de pen-samiento jurídico. Y sin embargo, a lo largo de todoeste proceso el perfil definitorio de aquella concep-ción ori~inaria del sistema se conserva con perfectanitidez4 e incluso se acentúa en sus rasgos más ca-racterísticos; tal es lo que sucede, en efecto, con laexacerbación -por la llamada Jurisprudencia deconceptos- de la consideración del orden jurídicoen cuanto tal como totalidad sistemática cerrada, li-bre de lagunas y lógicamente coherente47.

En cuanto a las modernas corrientes positivistas,sin necesidad de demasiada precisión puede decir-se en general que no tienen un concepto diferentede sistema ni comparten, en este punto, un ideal dis-tinto del ya enunciad048. Más bien sucede lo con-

minare sul"sistema giuridico", en La sistematica giuridica (cit. su-pra, nt. 41), pág. 7; Van Caenegem (supra nI. 36), pág. 140.

44 Fuenteseca (supra nt. 21), págs. 189 y s.; Wieacker (suprant. 36), págs. 369 y ss., 374; BIOhdorn, J., «Kantianer» un Kant.Die Wende von der Rechtsmetaphysik zur «Wissenschaft» vomPositiven Recht, en ZSS 90 (1973), págs. 315 y ss.; Coing, H.,Savigny und die deutsche Privatrechtswissenschaft, en Savigy yla ciencia jurídica del siglo XIX (Anales de la Cátedra FranciscoSuárez, Univ. de Granada, n.O18-19/1978-1979), págs. 42 y s.;Herberger, M., Dogmatik. Zur Geschihte von Begríff und Metho-de in Medizin und Jurisprudenz, Frankfurt a.M., 1981, págs. 389y ss.; Zuleta Puceiro (surpa nI. 36), págs. 83 y ss.; Weyand (su-pra nt. 25), págs. 12 y ss.; Paradisi (supra nt. 43), pág. 19; Irti,N., Metodo sistematico e leggi speciali (owero Del Diritto comericerca), en La sistematica giuridica (cit. supra, nt. 41), pág. 279;Calvo García (supra nt. 2), págs. 74 y s., 78 y S.

45 Raggi, L., 11metodo della giurisprudenza romana (Iezioni),en Scritti, Milano, 1975, pág. 184; Coing (supra nt 44), pág. 98;Zuleta Puceiro (supra nI. 36), pág. 61 ; Cannata-Gambaro (supranI. 36), págs. 283 y ss.; Aguilera Barchet, B., Introducción jurídi-ca a la Historia del derecho, Madrid, 1994, págs. 57 y s., Ores-tano (supra nt. 11), pág. 262, ve en el racionalismo de Puchtauna grave regresión hacia las posiciones mantenidas un siglo an-tes por Wolff, de aquí su juicio negativo.

46 Como signo de esta continuidad puede mencionarse algu-nos de los legados que, según Wieacker (supra nt. 36), págs. 373y ss., recibió la Escuela Histórica del derecho natural: a) el siste-ma (Pandektensystem), y b) el método (demostrativen Methode)de la formación del sistema y los conceptos y, de la deducciónlógica de las decisiones a partir del sistema y los conceptos.

47 Vid. Wieacker (supra nt. 36), págs. 433 Y ss.; Fikentscher,Methoden des Rechts (cit. supra, nI. 4). 111. MitteleuropiiischerRechtskreis, TObingen, 1976, págs. 91 Y s.; Molitor-Schlosser (su-pra nI. 38), págs. 76 Y ss.; Coing (supra nt. 40), págs. 47 Ys., don-de sintetiza el programa del dogmatischen JahrbOcher fundadopor el primer Ihering; Kaufmann (supra nI. 12), págs. 109 Y ss.

48 Vid. Fuenteseca (supra nI. 21), pág. 198; García Amado (su-pra nt. 12), pág. 292. Kaufmann, A., Beitrage zur juristische Her-meneutik, Koln-Berlin-Bonn-MOnchen, 1984, págs. 39 Y s., 82 Ys., da una explicación de esta coincidiencia entre el iusnaturalis-mo y el positivismo jurídico: ambos se orientan en sentido axio-mático, se basan en el pensamiento codificador y son deudoresdel racionalismo; presupuesto (expreso o tácito) común a ambastendencias en la defensa de este modelo de sistema es la con-

trario: la reducción de la materia jurídica al ius posi-tum (en el extremo, su reducción a los enunciadosde la ley) contribuye en todo caso a reforzar los ca-racteres más formales del concepto (a estas alturastradicional) de sistema jurídic049.

Este conciso recordatorio sirve para damos cuen-ta de que existe un modelo determinado de sistemajurídico -quizás hoy en trance de ser abandonadoo no sé si incluso superado por otro modelo diferen-te- que es el que funciona como punto de referen-cia efectiv05o, de tal forma que lo que la gran ma-yoría de los juristas actuales nombra cuando irre-flexivamente habla de sistema jurídico, por ejemplo,cuando el abogado argumenta basándose en laexistencia, admitida de antemano, del sistema, ocuando el profesor se afana en exponer en un tra-tado tal o cual parte del sistema jurídico, es justa-mente éste tipo o modelo de sistema.

4. LA SISTEMATICIDAD COMO DIMENSIONONTOLOGICA DEL DERECHO

Orestano señala con acierto que la palabra siste-ma tiende a atribuir al objeto al que se aplica una es-pecie de coherencia interna que se ofrece de modoespontáneo a la mente51. En este sentido, aceptarque el derecho es sistemático, o sea, que su formapropia de ser y bajo la cual normalmente se presen-ta es el sistema, puede ser ciertamente muy tran-quilizador. Entre otras razones, porque ofrece unabase teórica idónea para toda especie de especula-ción o estudio de tema jurídico en el que convengaeventualmente echar mano de tal presupuesto. Aho-ra bien, cuando se afirma que la posibilidad del sis-tema (y también su existencia efectiva) se deben aque la propia materia que constituye su objeto tieneya una configuración unitaria, una existencia organi-zada52 o incluso una estructura racional, cabe pre-guntarse si no se estará confundiendo la existencia

vicción de que el derecho tiene su sede en normas y sólo en ellaspuede ser buscado.

49 No carece de significado, en este orden de ideas, que losmás asiduos intentos de formalización en sentido axiomático delderecho sean precisamente los que se producen en el ampliocampo del positivismo jurídico.

50 La persistente influencia de este modelo se advierte, porejemplo, en Wieacker (supra nt. 36), pág. 542, cuando, tras se-ñalar que la tarea actual de los tribunales superiores consiste enla coordinación de la jurisprudencia en la unidad espiritual y mo-ral del orden jurídico en su conjunto, añade que no es posibleatender a esta función de vigilancia sin una constante orientaciónhacia una coherencia jurídico-conceptual sistemática y sin con-tradicciones. Viehweg, Th., Tópica y jurisprudencia, Madrid, 1986,pág. 124, recuerda que aunque nunca se ha realizado la cons-trucción de un sistema jurídico en sentido lógico, su existencia sepresupone usualmente en el pensamiento jurídico; Id. (supra nt.12~, págs. 82 y 125.

1 Orestano (supra nt. 11), págs. 133 y ss. Oretano prefiere eltérmino dispositio (o bien «schemi ordinanti»: págs. 420 y ss.),con el que quiere dar a enteder que el orden es en todo caso ex-terior a la materia a ordenar y que la coherencia, allí donde seencuentra, es siempre el resultado de nuestra reflexión y ela-boración.

52 Coing (supra nt. 5), págs. 191 y ss.; Larenz (supra nt. 16),pág. 479; Menezes Cordeiro, introducción a la trad. portuguesade Canaris, Pensamento sistemático (cit. supra, nt. 2), pág. LXIV.

53 Feyerabend, P., La ciencia en una sociedad libre, Madrid,1982, pág. 25: «obviamente, el orden no es inherente a la mate-

del sistema mismo con la existencia de los varios ydispersos elementos susceptibles de ser ordenadossistemáticamente (y por cierto, habría que añadir, node un solo modo). Ello porque la virtud de lo real esprimariamente la de ser, no la de ser racional o irra-cional, ordenado o caótico: estos últimos conceptosno son, en realidad, más que interpretaciones pormedio de las cuales nuestro intelecto se representala realidad y se apropia de ella53. Así pues, las in-coherencias y fracturas que nos presenta la realidadno son tales en sí y por sí, sino sólo bajo la miradadel observador y en vista del interés que a éstemueve54.

Por otra parte, existencia simultánea no equivale,sin mas, a existencia organizada en sistema. Ningu-na dificultad de orden lógico impide reconocer queel desorden puede darse incluso dentro de conjun-tos compuestos por elementos de naturaleza perfec-tamente homogénea: éste es un dato de nuestra ex-periencia cotidiana. Y siendo esto así, a fortiori de-berá admitirse también la posibilidad de que elemen-tos de distinta procedencia, originados en momen-tos históricos diferentes y de finalidad e inspiracióna veces divergente existan unos aliado de los otros,sin armonía o coordinación sistemática pero con re-laciones que no siempre son de exclusión recíproca.

Estas reflexiones colocan bajo una luz problemá-tica la cuestión de la sistematicidad como dimensiónontológica del derecho -esto es, como su objetivi-dad o naturaleza-, y en realidad la resuelven ya ensentido negativo. Con todo, no está de más recor-dar aquí que la reflexión sobre este problema se vefrecuentemente entorpecida por la confusión, palpa-ble en muchos autores, entre dos nociones que de-bieran permanecer bien distintas: la noción de sis-tema del derecho y la de sistema de la ciencia delderech055, dando a estos términos el mismo signifi-cado que Vi llar Palasí asigna a las expresiones «sis-tema objetivo» y «sistema lógico»: «un sistema ob-jetivo se descubre; el sistema lógico se crea»56.

Recogiendo el pensamiento de Paine sobre el de-

ria y, por consiguiente, ha de ser impuesto desde el exterior»; DeLorenzo (supra nt. 4), pág. 214: «la naturleza no tiene por quécorresponder icónicamente con lo que nos puede parecer más ra-zonable en un momento y en un contexto determinado». Refirién-dose a las «Realwissenschaften», Horak (supra nt. 14), pág. 27,escribe: «der logische Zusammenhang Iiegt erst in der Wissens-chaft vor, nicht schon in ihrem Material», y añade que lo mismosucede con la ciencia jurídica en la medida en que se ocupa deconocer el derecho que ya existe; Tammelo, l., On the LogicalOpeness o, Legal Orders, en The American Journal o, Compar-tive Law 8 (1959), pág. 203: «Principies of logic are in tremselvesnot principies of law but only principies for the aprehension andcommunication of law».

54 Scheurer (supra nt. 24), pág. 163: «Una visión del mundosirve para imponer cierta coherencia en la variedad innumerablede los fenómenos ... En definitiva es el individuo el portador delcosmos».

55 Gueli, V., Dottrina dello stato e del diritto, Roma, 1959,pág. 354: las ciencias jurídicas dogmáticas pasan inadvertida-mente de la exigencia de unidad sitemática del derecho a la afir-mación de su existencia objetiva; Zuleta Puceiro (supra nt. 36),págs. 163 Y ss.

56 Vi llar Palasí (supra nt. 14), pág. 515; pág. 522: «Sistema ló-gico y sistema objetivo es tanto como sistema de conocimientoo sistema real». Fikentscher (supra nt. 4), págs. 97 Y s., distin-gue entre systema mundi y systema hominis, el sistema jurídicopertenecería en cuanto producto humano a esta segunda ca-tegoría.

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recho como sistema, García Amado dice muy bienque «del hecho, por lo demás dudoso, de que laCiencia del Derecho tenga carácter sistemático, nose sigue que el material con que trabaja contengatambién un sistema»57. Como planteamiento de par-tida, esta distinción es admitida en general por ladoctrina, lo que no impide, sin embargo, que algu-nos autores terminen atribuyendo más o menos di-rectamente al derecho el mismo carácter sistemáti-co que les parece debe tener su ciencia.

Lo dicho es cierto, por ejemplo, en el caso de Ihe-ring, para quien, siendo tarea de la ciencia reducira elementos lógico-sistemáticos las disposicionesque el legislador establece en forma inmediatamen-te práctica58, el sistema se concibe, sin embargo,como un orden que «se extrae del fondo mismo delobjeto» 1 como el ordenamiento interno de la cosamisma5 . Hernández Gil considera, por su parte, quelos objetos de la ciencia (del derecho) no tienen queestar producidos por ella (pues la elaboración nor-mativa del derecho no es, según él, una actividadpropiamente científica)60, pero ve como una dificul-tad el margen de artificialidad, convencionalismo yarbitrio con que la elaboración normativa se puedeproducir61. Sin embargo, desde el punto de vista deuna ciencia del derecho la artificialidad, el conven-cionalismo y el arbitrio no deberían representar nin-gún problema: lo patológico es también objeto de laciencia. A no ser que se entienda que un objeto Gu-rídico) deja de ser propio de una ciencia que se ocu-pa del derecho cuando le afecta determinada pato-logía; pero entonces es la propia ciencia, concebidaademás de una forma bien precisa y ya conocida, laque genera su objeto, con lo que de nuevo se noscuela de rondón un cierto concepto «científico» dederecho. Cuando Sánchez Agesta se pregunta porla función que el sistema cumple en el conocimientocientífico del derecho, si es construcción del objetocon cuya naturaleza se identifica o se refiere sim-plemente a su exposición científica, en suma, si laciencia del derecho privado es ontológica o teoréti-ca62, los mismos términos en los que formula el pro-blema ~on mayor precisión, el problema mismo

57 Peine, F. J., Das Recht als System, Berlin, 1983: vid. Gar-cra Amado (supra nt. 34), pág. 302. Lipari, N., Sistematica giuri-dica e nuovo contrattualismo, en La sistematica giuridica (cit. su-pra, nt. 41), págs. 151 y s., advierte sobre el equívoco que se daen el mundo del derecho: en las otras ciencias, sistemático no esel objeto de la ciencia sino la propia ciencia, mientras que parala actividad del jurista se pretende, en cambio, que el carácter sis-temático se refiera a aquellO de lo que el jurista discurre, a lasnormas, y no al discurso del jurista sobre las normas.

58 Ihering (supra nt. 21) 1, págs. 39 y ss.; 111, págs. 74 y s.: «Eri-ger le droit en systeme ... c'est lui enlever ... sa forme pratique ex-térieure, sans diminuer pour cela sa force pratique interieure»;«Oans le systeme, en effet, la matiere a pris un état organisé ...

59 Vid. supra, nt. 21.60 Con un razonamiento parecido, Giaro (supra nt. 10),.

pág. 123, llega a considerar la «jurisprudencia científica» en con-junto como una contradictio in adiectio.

61 Hernández Gil (supra nt. 17), pág. 36.62 Sánchez Agesta (supra nt. 37), pág. 658. Para Pugliatti (su-

pra nt. 21), pág. 197, el sistema de la ciencia jurídica no es me-ramente formal: en su raíz es sistema de la realidad social encuanto realidad jurídica.

63 As!, por ejemplo, Stone (supra nt. 17), pág. 26: «This unity[of legal order], apparent from so many angles to macroscopic ob-servation, is curiously at odds with the teeming disorder observa-ble when we look microscopically at the hurly-burly movement of

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que plantea- son ya el fruto de la mencionadaconfusión.

Teniendo, pues, presente la diferencia entre laciencia del derecho y su objeto, podemos ahora ana-lizar brevemente la hipótesis de la naturaleza siste-mática del orden jurídico en general. Lo primero quenos sale al paso es la afirmación optimista de dichocarácter sistemático, acompañada, eso sí, de algu-nas advertencias sobre el adiestramiento, punto devista (macroscópico), dirección del interés y perspi-cacia del observador que deben permitirle percibir laarmonía y la unidad de algún modo presentes de an-temano en la estructura y el movimiento del ordenjurídico63. Naturalmente, no nos convence esta ma-nera de hacer responsable al observador de su pro-pia percepción del orden jurídico como un sistema,sobre todo porque ni aun cuando han coincididoadiestramiento, punto de vista, dirección del interésy profundidad de la mirada adecuados, la unidad yla armonía postulados han recibido ilustración yprueba en concreto, sino sólo de forma abstracta ygeneral64, y porque, al final, se acaba por recono-cer que la armonía y la unidad toleran lagunas, in-coherencias e ineficiencias con tal de que el ordenjurídico funcione65.

La naturaleza sistemática del derecho podría de-ducirse también de su consideración como recta ra-tio. En esto consiste el intento de Esser66, quienapunta en este sentido que «ningún corpus iuris essólo masa, sino que en primera línea es sistema, fi-jado por los datos de esta masa, de principios quepermiten al juez la selección, aplicación y creaciónde normas positivas». Esser precisa que su posturano niega la complejidad histórica y política de las ma-sas de derecho positivo ni afirma una jerarquía in-temporal de los principios, pero precisamente poraquí es por donde empieza a fallar su teoría. Enefecto, al confiar a la jurisprudencia práctica la res-ponsabilidad de entresacar de los conglomerados ju-rídicos existentes los principios sistemáticos perma-nentes mediante decisiones continuamente reinte-gradoras y la tarea de ponderar los fines y principiosopuestos buscando la unidad67, Esser cae en una

legal norms in the legal process»; pág. 28: «and yet, of course,sensitive ears can still hear the symphonic strains above the harshcacophonies of the immediate and the detail. Clearly perceptionof this harmany and unity is a function not merely of the structureand movement of legal order, but also of the training, point ofview, direction of interest, and depth of insight of the observer».

64 As! lo reconoce Stone (supra nt. 17), pág. 53: «Even thegreat analytical systematisers ... have not pretend that their resultsafford an actual picture of the structure of any empirically givenlegal system (...). In general, we reamin convinced that the greatanalytical systems are intended as abstract intellectual modelswhich may help us to understand actual legal orders or aspectsof these. They are not intended to "show forth" the empirical as-pects themselves».

65 Stone (supra nt. 17), pág. 28: «The legal order may be afunctioning unity despite its gaps, incoherences and inefficien-ces».

66 Vid. Esser, Principio y norma cit., págs. 288 y ss.67 Esser, Principio y norma, cit, pág. 289: «Examinar los con-

glomerados de derechos crecidos en el curso de la historia paraentrasacar de ellos los principios sistemáticos permanentes, esmisión no de una especulación teorética, sino de decisiones con-tinuamente reintegradoras de la jurisprudencia práctica, la cualtiene que ponderar la antinomia de los fines, y, por tanto, la opo-sición de los principios, fundiendo en una sola pieza los fragmen-tos de planes e ideolog!as jurídicas».

petición de principio a la que bien pudiéramos lla-mar «postulado de sistema», Si los jueces son losencargados de indentificar los principios sistemáti-cos permanentes y de reintegrar continuamente consus decisiones el sistema jurídico, resulta que laexistencia de éste queda entregada a la sentenciajudicial y depende de ella; ahora bien, los jueces notienen más remedio que sentenciar, pero del hechode que sentencian y lo hacen buscando el funda-mento de sus decisiones en el derecho positivo o,con mayor amplitud, en el derecho existente, no sesigue la existencia en éste del sistema68, Con unprocedimiento semejante, podría erigirse un sistemaen cualquier circunstancia y prácticamente con cual-quier material. La pregunta es, sin embargo, ¿quévalor tendría este sistema?

Podemos finalmente preguntamos qué es lo queasegura la entidad sistemática del derecho. Descar-tada la ciencia, que a lo sumo elabora su sistema(aunque contando como es obvio con el derechoexistente), la identificación de un hipotético elemen-to unificador que pudiera aportar su fundamento alsistema se muestra extraordinariamente problemá-tica; así lo indica la revisión por Cappelleti de la po-sibilidad de basar el sistema en el fin de derecho,en su forma, en su contenido, en los actores del sis-tema jurídico o en sus destinatarios69.

Tampoco podemos conformamos con decir que lamera calificación de jurídico complica la nota siste-mática de lo así calificado. El principio típico del po-sitivismo jurídico más en boga se muestra a este res-pecto completamente insatisfactorio: si la condiciónsistemática de las normas jurídicas ha de ser con-secuencia únicamente de su «validez», entendien-do por este concepto la identificación de las normascomo tales y la determinación de su pertenencia alorden jurídico conforme a criterios predominante-

68 Hablando de la completud del ordenamiento jurídico, VillarPalasí (supra nt. 14), pág. 520, observa que «la complitud (sic)del Ordenamiento es su posibilidad permanente de dar siempre,y en todo caso respuesta, a todo problema jurídico». ¿Debemosentonces pensar que bastaría con que hubiera alguien con poderde responder y decidir para que toda respuesta o decisión dadapor él a un problema jurídico pudiera afirmar su pertenencia al or-denamiento? Sobre el problema de la completud, vid. infra, & 6.c.

69 Vid. Cappelleti, M., Contestazione della "sistematica giuridi-ca", en La sistematica giuridica (cit. supra, nt. 41), pág. 369.

70 Vid. por ejemplo, con esta orientación, Caracciolo (supra nt.20); Moreso, J. J.-Navarro, P. E., Orden jurfdico y sistema jurfdi-co, Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sis-temas jurfdicos, Madrid, 1993.

71 Esta crítica es formulada por IRTI (supra nt. 44), págs. 301y s.; vid. también Ferrajoli, L., El derecho como sistema de ga-rantfas, en Jueces para la Democracia 16-7/2-3 (1992), págs. 63y s. Sobre la concepción kelseniana del ordenamiento jurídicocomo sistema dinámico basado en un criterio puramente formalde pertenencia de las normas, Bobbio (supra nt. 31), págs. 70 yss., e Id. (supra nt. 14), págs. 190 y ss.; Calvo García (supra nt.2), págs. 125 y ss. y, en sentido crítico, págs. 135 y ss.: en su bús-queda de la única solución correcta para cada caso, «Kelsen selimita a enmascarar con las características de una validez abso-luta la aceptación compleja y difusa de las decisiones interpreta-tivas y del razonamiento jurídico en su conjunto» (pág. 141) Y re-cubre con el manto de la validez objetiva del deber ser aquellasmanifestaciones del ser que se producen conforme a las reglasdel sistema. Sobre la «textura abierta» del derecho y la «rule o(recognition» de Hart, Id., págs. 146 y ss.

72 Irti (supra nt. 44), pág. 303; vid. también Nieto, A., La orga-nización del desgobierncr, Barcelona, 1987, págs. 144 y ss. So-bre el «postulado» o el «modelo dogmático» el legislador racio-

mente formalistas7o, no puede desconocerse que launidad asegurada por la pertenencia al mismo orde-namiento nada dice sobre el contenido y las relacio-nes de las normas, por lo que no puede tomarse enabsoluto como prueba de que éstas constituyen unsistema71; en realidad, la adopción de la idea de per-tenencia como fundamento del sistema viene a serun conformarse con la inexistencia del sistema, pueséste debería en todo caso responder a unos míni-mos requisitos de integración, coordinación y cohe-rencia; teniendo en cuenta esto, afirmar que una nor-ma jurídica «pertenece» a un sistema jurídico no esdecir otra cosa sino que esa norma existe.

¿Podría integrarse quizás esta perspectiva positi-vista con algún tipo de garantía que asegurase la sis-tematicidad del material jurídico-normativo desde lamisma fuente en que éste es producido? Parecebastante improbable. Fijémonos tan sólo en lo queocurre con la producción legislativa en los moder-nos Estados de derecho: aparte de que la raciona-lidad del legislador (un legislador, por cierto, cadavez más difuso y policéntricoJ es un postulado queya no convence a casi nadie7 , la proliferación y dis-persión de las normas y el número cada vez mayorde leyes especiales son fenómenos que impiden,por la magnitud que han alcanzado, que los propiospoderes públicos se manejen con soltura, seguridady eficacia en el laberinto del derecho positivo. Estees un fenómeno que resulta especialmente eviden-te en el campo incontenible del Derecho administra-tiv073

, pero que no es ni mucho menos exclusivo deél. Más bien al contrario: en la medida en que el Es-tado moderno tiende a servirse del derecho comoun instrumento para la realización de las más varia-das políticas sectoriales y sociales, el mismo proble-ma afecta a la totalidad del ordenamiento jurídico ya cada una de sus partes74

, Todo lo cual represen-

nal, Igartua Salaverria, J., El postulado del legislador racional (en-tre metodologfa y mitologfa), en RVAP 28 (1990), págs. 113 y ss.,espec. págs. 115 y s.; Santiago Nino (supra nt. 10), págs. 328 yss.; Calvo García (supra nt. 2), págs. 58 y ss.

73 Villar Palasí (supra nt. 14), pág. 512, reconoce que «el líoes tan caótico que ni siquiera la Administración puede cumplir suspropias disposiciones. Existe el deber, por ejemplo, de señalarlas disposiciones que se derogan tras la aprobación de una ley.En muchos casos el laberinto es tan descomunal que nadie seatreve a cumplir lo que está mandado»; Nieto (supra nt. 72),págs. 146 Y s. La vuelta a los principios generales del derechopropugnada por algunos administrativistas es en parte un inentode escapar a estos problemas: «sólo un esqueleto firme de prin-cipios generales puede permitir orientarse en el magma innume-rable de dichas normas [sc., del Derecho administrativo], en sumayor parte ocasionales e incompletas, sometidas, además, a unproceso de cambio incesante y continuo» (Garcia de Enterría,E.-Fernández, T. R., Curso de Derecho administrativo 16, Madrid,1993, págs. 77 Y ss.).

74 Es de gran interés el análisis de Calvo García (supra nt. 2),págs. 263 Y ss., sobre las consecuencias derivadas del uso delderecho como medio para realizar políticas sociales (el llamado«derecho útil» o «derecho regulativo»): «administrativización» y«sociologización» del derecho, explosición legislativa, pérdida deabstracción y generalidad (lógica y material) de las normas, au-mento de la discrecionalidad y la inseguridad jurídica. Reflexio-nes parecidas pueden encontrarse en otros autores: Von Schwind(supra nt. 14), pág. 26; Lipari (supra nt. 57), págs. 153 Y s.; Ferra-joli (supra nt. 71), págs. 61 Y ss.; también Wieacker (supra nt.36), pág. 554, que llama la atención sobre la pérdida de la uni-dad de la conciencia jurídica como consecuencia de factores ta-les como la atomización de la legislación, la proliferación de ju-risdicciones especiales y el debilitamiento de los tribunales ordi-

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ta un claro alejamiento de cualquier ideal viable desistema en el derech075.

La creencia en la flexibilidad, en la blandura del or-den jurídico sistemático para acoger y asimilarsecualquier cuerpo extraño arrojado a él requiere unaprofesión de fe que es como tal inexigible, y, en au-sencia de ella, la realidad que nos enfrenta es la deun derecho positivo que puede al menos ser no sis-temático, contradictorio, incoherente76. Pero conesto la pregunta inicial acerca de la entidad objeti-vamente sistemática del derecho se torna en cues-tionamiento de la legitimidad de una ciencia del de-recho estricta o exclusivamente sistemática, pues enefecto, ¿cómo exponer sistemáticamente sin alterar-lo aquello que se concibe como asistemático?77

El sistema del derecho no existe ontológicamen-te, el sistema ni siquiera es imprescindible para elderecho, sino útil, a lo sumo, para su mejor conoci-miento: su función es por tanto instrumental78. Enconsecuencia, el método llamado sistemático nopuede ser más que un método experimental al quele incumbe probar en cada caso el carácter sistemá-tico de los materiales jurídicos concretos, sin des-cartar de modo aPsriorístico la hipótesis de materia-les asistemáticos 9.

5. DISTINTAS MANERAS DE CONCEBIREL SISTEMA EN EL DERECHO

En general, al sistema se le atribuyen unas virtua-Iidades que tienden a convertirlo en garante no sólode la corrección científica del derecho, sino inclusode la justicia de su aplicación práctica. Sin embar-go, cuando llega el momento de concretar qué es loque se entiende por sistema en el derecho apare-cen dificultades llamativas que obligan a pensar quehay algo importante que falla en la teoría del ordenjurídico como sistema e indican a la vez que la no-ción correspondiente todavía no pertenece al voca-

narios frente a las cada vez más numerosas resoluciones admi-nistrativas previas.

75 Frosini, V., arto Ordinamento, en Enciclopedia del dirittoXXX, Varese, 1980: 1. Ordinamento giuridico, a) Filosofia del di-ritto, pág. 462: cuanto más se complica un conjunto (también ju-rídico) en las relaciones entre los elementos que lo componen,tanto más tiende a convertirse en desorden como «exceso de ór-denes», como se observa, por ejemplo, en la experiencia de lainflación legislativa.

76 Burckhardt (supra nt. 31), pág. 127. Ya las leyes (los códi-gos) tienen por misión la regulación de las relaciones jurídicas yno la construcción de un sistema: Zajtay, l., Begriff, System undPriJjudiz in den Kontinentalen Rechten und in Common Law, enAcP 165 (1965), pág. 113.

77 Burckhardt (supra nt. 31), pág. 127; según este autor(págs. 125 y s.), la construcción lógica y sistemática del derechoes ante todo tarea del legislador y sólo de la ciencia cuando aquélno ha llegado a cumplirla, pero «el teórico llega siempre dema-siado tarde» para resolver las contradicciones y colmar las lagu-nas que el legislador dejó, pues debe trabajar con el material quele ~roporciona la ley.

6 De Castro y Bravo (supra nt. 11), pág. 446; Gibert y Sán-chez de la Vega, R., Método de la Historia del Derecho español,en Anuario de la Facultad de Derecho de Cáceres 8 (1990),pág. 270; Gibert encuentra la diferencia entre el sistema históricoy el sistema jurídico en la tolerancia del primero respecto de ele-mentos en si mismos contradictoios o ajenos entre sí, elementosque el segundo tendría que eliminar. Una buena prueba de queel sistetma no es imprescindible en el derecho y de que puededarse un derecho no sistemático que funcione a satisfacción es

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bulario pacífico de los juristas. Donde mejor se com-prueban estas dificultades es, en efecto, en el planode la terminología: proliferan las denominaciones re-lativas al sistema y cada una de ellas es portadorade un significado singular que, además, ni siquierase mantiene constante de unos autores a otros80.

Aquí no vamos a ocupamos de aquellos concep-tos de sistema que califican separadamente la es-tructura del objeto y su reconstrucción por el sujeto(partiendo de la división entre ambos); de algunosde ellos ya hemos hecho mención: sistema objeti-vo-sistema lógico; systema mundi-systema hominis;en general, sistema del derecho-sistema de la cien-cia del derech081. Baste señalar a este respecto queel derecho, siendo una creación del hombre y lasfuerzas sociales, escapa probablemente a tan tajan-te división, lo que seguramente plantea nuevos pro-blemas en relación con su naturaleza sistemática delos que podemos ahora prescindir.

Lo que nos interesa en este momento son másbien las determinaciones específicas del sistema delderecho, quiero decir de su concepto. Como antesapuntaba, la diversidad terminológica es en estomuy notable, por lo que, en aras de la simplicidad,conviene limitarse a las expresiones de uso más fre-cuente y por ende más significativas.

S.a. El sistema axiomático o lógico-deductivo.Con el que menos problemas se plantean es con elllamado sistema axiomático o lógico-deductivo, quesuscita el rechazo, o por lo menos la prevención, dela mayor parte de la doctrina moderna. Lo primeroque se le reprocha es su irremediable carácter abs-tract082, que pone en cuestión su utilidad y su valordesde el punto de vista y para las necesidades dela jurisprudencia como actividad empírica. A esta pri-mera objeción se añaden otras que tienen que vercon la irreductibilidad en sentido lógico de la mate-ria jurídica a ordenarse en el sistema83 y con la im-

la ofrecida por la historia del Derecho canónico: vid. Gaudemet,J, Essais de systématisation en drait canonique, en La sistema-tica giuridica (cit. supra, nt. 41), págs. 165 y ss.; el ejemplo es es-pecialmente interesante por cuanto, como señala Gaudemet(págs. 169 y ss., espec. 171), la elaboración científica de que fueobjeto el Derecho canónico en los siglos XIII Y XIV no fue unidaa su sistematización.

79 Irti (supra nt. 44), pág. 303.80 Por eso dice Garcia Amado (supra nt. 34), pág. 312, que la

noción de sistema jurídico no es un concepto que remita por símismo a un contenido indubitado, de modo que su sola menciónbaste para centrar el tema del discurso; y Bobbio (supra nt. 31),pág. 78, que «el término sistema es uno de aquellos términos conmuchos significados que cada uno usa según su propia con-veniencia».

61 Podríamos quizás añadir la distinción de Falzea, A., Siste-ma culturale e sistema giuridico, en La sistematica giuridica (cit.supra, nt. 41), pág. 41, entre sistema real (<<conjunto de existen-cias» que ya en su realidad objetiva presenta un modo de ser es-tructurado unitariamente) y sistema ideal (<<conjunto de concep-tos» conectados orgánicamente por un mismo principio); la cien-cia, la filosofía o el arte serían sistemas ideales; la costumbre, lareligión y el derecho, sistemas reales por pertenecer a la vidaefectiva de una sociedad dada.

62 Por ej., Burckhardt (supra nt. 31), págs. 49, 110; Engisch(supra nt. 14), pág. 182; Diederichsen (supra nt. 25), pág. 699;Norr (supra nt. 27), pág. 58; Castanheira Neves (supra nt. 19),págs. 151 y ss.; Vallet de Goytisolo, J., Metodologfajurfdica, Ma-drid, 1988, págs. 148 Y ss.

63 Vid., entre otros, Engisch (supra nt. 14), págs. 175 y s.; Ka-

posibilidad de eliminar por completo de éste las la-gunas84 y las contradicciones8 . La crítica se com-pleta con el señalamiento de la arbitrariedad (desdeel punto de vista lógico) inherente a la elección delos axiomas que han de servir de base al sistema86,y al final se concluye afirmando la inviabilidad de unsistema semejante: no ha existido nunca en el pa-sado ni es dable esperar su existencia en el futuro.

En realidad, con los progresos de la lógica con-temporánea ha ido cambiando el significado del mé-todo axiomático y de la axiomatización en el dere-cho. La construcción de un sistema axiomático úni-co y comprensivo de la totalidad del orden jurídicoha sido abandonada, al menos como objetivó reali-zable de inmediato; se considera posible aplicar elmétodo axiomático a cualquier materia con indepen-dencia de cuáles sean sus contenidos concretos; seentienden de forma distinta y más rigurosa que enel pasado las operaciones lógicas de subsunción einducción y se trabaja con proposiciones en lugar decon conceptos. Estos rasgos entre otros87 marcanuna significativa diferencia entre la axiomatizacióndel derecho en sentido actual y los intentos sistema-tizadores del iusnaturalismo racionalista y del pos-terior positivismo científico y legal. Y a pesar de todoello, la abundante coincidencia en las críticas men-cionadas nos indica que el tipo de sistema que serechaza es percibido con cierta uniformidad por losautores. En otros términos, parece que por sistemaaxiomático o lógico-deductivo se entiende de formaconstante un tipo de sistema que destaca las co-

ser, M., En tomo al método de los juristas romanos, Valladolid,1964, pág. 11; Horak (supra nt. 14), pág. 41; Perelman, Ch.-Ol-brechts-Tyteca, K., Traité de l'Argumentation. La nouvel/e rhéto-riqutl, Bruxelles, 1970, pág. 176; Perelman (supra nt. 11),págs. 502 y SS.; Drez Picazo, L., Experiencias jurfdicas y teorfadel derechiT, Barcelona, 1993, págs. 190, 192,263; Canaris (su-pra nt. 2), págs. 30 y ss., 68 y SS.; Boquera Oliver, J., Derechoadministrativcf', Madrid, 1991, pág. 22.

84 Wieacker (supra nt. 36), pág. 437, que piensa, sin embar-go, que la totalidad del orden jurídico escrito y no escrito es com-pleta per definitionem (esto es diferente de lo que dice Perelman[supra nt 11], págs. 571, 758, etc.: para evitar el «déni de justi-ce» el juez se ve en la necesidad de argumentar como si el sis-tema jurrdico que aplica fuera completo y coherente); Lombardi,L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 19674 págs. 240 ySS.; Coing, H., Grundziige der Rechtsphilososphie , Berlin-NewYork, 1985, pág. 352; Alchourron-Bulygin (supra nt. 8), págs. 98y s.; Canaris (supra nt. 2), págs. 38 y ss., 199 y s., 239 y ss.; MO-lIer, F., Juristische Methodik', BerUn, 1989, pág. 71, 79. Gada-mer, H. G., Verdad y métodcfl, Salamanca, 1988, pág. 613, con-sidera absurda la sola idea de una dogmática ideal completa enla que la fuerza productora de derecho inherente al caso particu-lar esté predeterminada lógicamente, es decir, la idea de una dog-mática que contenga al menos en potencia todas las verdades ju-rrdicas en un sistema coherente; además advierte que esta im-posibilidad de un sistema coherente y completo se da aun cuan-do ningún cambio de las relaciones sociales o cualquier otra al-teración histórica de la realidad haga aparecer como anticuado oinadecuado el derecho vigente: «la distancia entre la ley y el casoaparece como absolutamente irremediable».

85 Lazzaro (supra nt. 22), pág. 462; Canaris (supra nt. 2),págs. 40 y ss., 101 Y s., 200 Y ss.; Perelman (supra nt. 11),págs. 621 y s., 762. En general, ante cualquier conflicto de inte-reses son varias las soluciones que pueden buscar su apoyo enlas normas del sistema; pretender que de todas ellas sólo aque-lla que finalmente acoge el tribunal en su sentencia es la solu-ción conforme con el sistema y prevista por él es aproximada-mente lo mismo que creer en los poderes taumatúrgicos de losjueces; como dice Horak (supra nt. 14), pág. 38, hablando del usode la analogra, el juez que tiene que encontrar una decisión in-tenta siempre (incluso de forma inconsciente) asegurarla, como

nexiones lógicas entre sus miembros y que en defi-nitiva concibe el orden jurídico como una totalidaddotada de un orden lógico y libre de lagunas.

Esto es en lo que parece haber acuerdo en recha-zar. y sin embargo, si uno observa con cuidado seda cuenta de que existe una situación un tanto pa-radójica en la que conviven las declaraciones de for-mal oposición al sistema deductivo con ciertos indi-cios que apuntan hacia una aceptación del mismo--o al menos una influencia- inconsciente o sola-pada88, de tal forma que podría decirse que aquelloque se expulsa por la puerta intenta colarse de nue-vo por la ventana (y hasta cierto punto lo consigue).No se trata sólo de la seguridad con que un autorcomo Lantella se aplica a descubrir en el "discursojurídico romano» indicios de "sistema coherente»(concepto éste que en una de sus acepciones--conjunto de enunciados conectados entre sí lógi-camente y todos derivados de un principio común-equivale al de sistema axiomático o lógico-deducti-vo) como si la viabilidad de un sistema jurídico axio-mático (coherenteJ fuera cuestión probada y pacífi-camente admitida 9; o de la facilidad con que un se-gundo autor (Bretone) identifica el sistema "en elsentido riguroso del término» con un conjunto unita-rio y completo de proposiciones organizadas de for-ma conceptual-deductiva90. Ni sólo de que Esser,que admite la recíproca influencia del sistema y elproblema91, declare -ello no obstante-- la superio-ridad del sistema cerrado -término que para él sig-nifica lo mismo que sistema axiomátic092- nada

si esa decisión fuera la única posible y no una entre las variasposibles.

88 Asr Engisch (supra nt. 14), págs. 176 Y s., remitiéndose al& 7 del libro de Viehweg, Th., Topik und Jurisprudenz (Tópica yjurisprudencia, cit. supra, nt. 50, págs. 121 Y ss., espec.pág. 124). Esser, Principio y norma, cit., pág. 61, afirma que elpensamiento axiomático sólo puede ser fructffero «si la base delos axiomas es lo bastante amplia y verificable inductivamente so-bre el common sense del presente ••.

87 Vid. García Amado (supra nt. 12), págs. 213 Y ss., 296 Y ss.Sobre el carácter instrumental de la lógica formal modema, vid.por ej., Klug, U., Lógica jurfdica, Caracas, 1961, págs. 16,29 Ys., 212 Y ss.

88 Por eso, no le falta un punto de razón a Viehweg (supra nt.50), pág. 123, cuando, al analizar las relaciones entre la tópica yla axiomática, considera al método axiomático como la expresiónmás prcisa de la sistematización en el derecho; también Coing(supra nt. 5), págs. 191 Y s., señala que el concepto estricto desistema es el de sistema deductivo; en palabras de Recasens Si-ches (supra nt. 16), pág. 515, éste es el sistema «en el sentidoradical, puro y máximo" de la palabra, cuya imposibilidad en elderecho continuamente destaca: pág. 103, 353 Y ss., 424 Y ss.,513 y ss., 520, 540 Y s. Engisch (supra nt. 14), pág. 177, apuntapor su parte que el método axiomático quisiera ser un métodocientffico ideal, aunque --<lice- no es el único método de siste-matización cientrfica.

89 Lantella, L., l/lavara sistematico nel discorso giuridico ro-mano (Repertorio di strumenti per una lettura ideologica), en Pros-pettive sistematiche (cit. supra nt. 15), págs. 128 Y ss. En honora la verdad hay que decir que Lantella no se olvida de la dificul-tad de encontrar entre los realmente existentes un discurso jurl-dico enteramente coherente (o enteramente «discreto», términoutilizado por Lantella, como puesto al de sistema coherente, paraindicar un conjunto de enunciados independientes cuya conside-ración unitaria se debe tan sólo a la circunstancia de que todosellos concurren en la descripción de un único sector del co-nocimiento).

90 Bretone, M., Storia del diritto roman07, Bari, 1992, págs. 303Y s., hablando de la técnica jurisprudencial en Roma.

91 Esser, Principio y norma, cit., págs. 303 Y S.92 Vid. Esser, Principio y norma, cit., págs. 57, 278 Y s.

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menos que en fuerza creativa y en elasticidad93.También se trata, y sobre todo, de la persistencia

con que la discusión sobre el sistema en el derechose vertebra en torno a las características de comple-tud, coherencia y unidad, lo que puede ser señal deque tales características forman parte del contenidoesencial del concepto de sistema sin más (y por con-siguiente de cualquier concepto de sistema), o biende que por medio de ellas perdura la influencia delviejo modelo sistemático, que en tal supuesto ven-dría a funcionar como ideal no declarado. Y tambiénde la insistencia con que algunos autores siguen su-brayando la existencia de ciertas semejanzas entreel sistema jurídico y el sistema axiomático (y preci-samente, entre otras, la exigencia de no contradic-ción, completud e independencia94), de donde nohay más que un paso a la afirmación de la perfectaconveniencia de este último tipo de sistema para lamateria jurídica.

S.b. Sistema externo y sistema interno. La re-flexión jurídica moderna se esfuerza en alcanzar unaaproximación mayor y más matizada a la realidadconcreta de cada ordenamiento jurídico por mediode instrumentos conceptuales renovados, como sonla distinción entre sistema externo y sistema internoo entre sistema abierto y sistema cerrado. Nos ocu-pamos aquí de la primera95.

En términos muy generales podría decirse que laidea de sistema externo es la idea de un orden deexposición o representación de la materia jurídicadestinado principalmente a facilitar el conocimientoy la enseñanza del derecho vigente o la aplicaciónpráctica del mismo, mientras que el sistema internorepresenta aquel mínimo de lógica que permite se-parar el derecho del puro arbitrio, o también la co-herencia racional y valorativa que es inherente al de-recho en cuanto tal y que éste necesita para funcio-nar adecuadamente.

93 Esser, Principio y norma, cit., págs. 305 y s.: «Cualesquieraque sean los cimientos de tal sistema cerrado, su herencia espi-ritual y el aliento político recibido, es innegable su superioridaden fuerza creadora, elasticidad y claridad frente al tratamientoproblemático que procede paso a paso a través de la historia».

94 Opalek, K.-Wolenski, J., Das Problem der Axiomatisierungdes Rechts, cit. por Garcia Amado (supra nt. 12), pág. 211; esteúltimo autor entiende el método axiomático como una actividaddirigida a presentar una disciplina cualquiera (en nuestro caso, elderecho) bajo la forma de sistema axiomático, lo que en principiono es una defensa de esta clase de sistema como la propia porexcelencia del derecho.

95 Como es bien sabido, fue Heck, Ph., Begriffsbildung und In-teressenjurisprudenz, TObingen, 1932, págs. 139 y ss., quien pri-mero llamó la atención sobre la contraposición entre sistema in-terno y sistema externo del derecho.

96 Castán Tobeñas, J., La ordenación sistemática del derechocivil, Madrid, 1954, págs. 14 y ss.; Engisch (supra nt. 14),págs. 177 y ss.; Horak (supra nt. 14), págs. 26 y ss.; Larenz (su-pra nt. 16), págs. 439, 479, 481; Mayer-Maly (supra nt. 4),págs. 68, 71; Villar Palasi (supra nt. 14), págs. 515; Cappellini (su-pra nt. 34), pág. 11; Menezes Cordeiro (supra nt. 52), págs. LXIVy ss.; Cappelletti (supra nt. 69), pág. 370; Fazzalari, E., Sistemae processo, en La sistematica giuridica (cit. supra, nt. 41),pág. 214. Para la postura de Savigny, vid. Herberger (supra nt.44), págs. 393 y SS.; Paradisi (supra nt. 43), pág. 20; para la deIhering, supra nls. 21 y 58.

97 No es éste el caso de Canaris (supra nt. 2), pág. 26, queseñala explícitamente que el sistema externo no es el «sistemadel derecho» en el sentido de una ordenación internamente co-nectada (o unidad de sentido interior del derecho); ni probable-

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Simplificando, uno estaría tentado de decir queesta distinción se corresponde con la otra, ya cita-da, entre el sistema del derecho y el sistema de laciencia del derecho; se trataría entonces tan sólo deuna forma diferente de plantear la consabida proble-mática acerca de la naturaleza sistemática de 1¡1ma-teria jurídica. Esto, sin embargo, puede resultar de-sorientador y es desde luego insuficiente.

Es cierto que la opinión más difundida, a partir yade Savigny, considera que es la ciencia la que ela-bora el sistema externo del derecho y que en cam-bio el sistema interno es expresión de la unidad y elorden inherentes «ontológicamente» a la materia ju-rídica96. Pero no lo es menos que también se en-tiende, en general, que la idea de sistema externo(al menos como orden con que se presentan las nor-mas en códigos y leyes) es tan aplicable al derechoen sí mismo considerado como pueda serio la de sis-tema interno. En consecuencia, habría que dar porsentado que todo derecho tiene tanto su sistema ex-terno como su sistema intern097, no faltando, eneste sentido, los juicios relativos a un derecho cual-quiera (por ejemplo, el Derecho romano) en los quese afirma que sus defectos y carencias desde el pun-to de vista de la sistemática externa nada dicen desu sistema interno, que no se vería afectado porellos98.

Hay, pues, al menos dos grandes visiones del sis-tema externo: una como sistema científico o didác-tico y otra como orden (o más bien como aspecto)externo de la materia jurídica en su presentación pri-mera y espontánea, pudiéramos decir99. Unicamen-te el primero es el sistema elaborado por la cienciadel derecho y sólo a él parece referirse la caracteri-zación que hace Larenz del sistema externo comosistema «abstracto-conceptual» 100, o sea, basadoen la elaboración de conceptos abstractos con uncontenido de realidad tendencialmente cada vezmás reducido. En el otro sentido, en cambio, es de-

mente tampoco el de Pattaro, E., Modelli di discorso, tipi di sis-tema e funzione di principí, en La sistematica giuridica (cit. supra,nt. 41) pág. 264, pues dice que la sistematización --en la cienciajurídica romana- de las proposiciones normativas deducidas delos principios por divisiones en genera, species y partes no for-ma parte del sistema: se refiere a la transmisión del sistema, noa su producción, concierne a la didáctica, no a la ciencia.

98 Vid., por eje., Mayer-Maly, Th., rec. de E. HolthOfer, Sach-teil und SachzubehOr im romischen und im gemeinsam Recht,Berlin-New York, 1972, en ZSS 90 (1973), pág. 513; también lasobservaciones de Koschaker, P, Europa y el Derecho romano,Madrid, 1955, págs. 249, 279, sobre el conocimiento instintivo oconsciente del sistema por parte de los juristas y sobre el siste-ma teóricamente elaborado o «sentido» por ellos (Menezes Cor-derio [supra nt. 52], pág. LXIV: «el sistema existe, se tenga o node él una consciencia especifica»), y las de Weyand (supra nt.25), págs. 63 y s., nt. 352, sobre el orden sistemático interno delcommon law angla-americano: a la casuistica externa -dice We-yand- no tiene por qué corresponderse una casulstica interna,la diferencia especifica del case law frente al derecho codificadoconsiste en la casuística como forma de representación externadel derecho; en parecido sentido se expresan Esser, Principio ynorma, cit., pág. 265, Y Kaser (supra nt. 83), págs. 14 y s., 35.

99 Vid. Castán Tobeñas (supra nt. 96), pág. 15; Esser, Princi-pio y norma, cit., pág. 265, que distingue entre «sistema oficial»codificado y «sistema escolástico»; Kaser (supra nt. 83), pág. 12;Diederichsen (supra nt. 25), pág. 700; Lazzaro (supra nt. 22),págs. 463.

100 Larenz (supra nt. 16), págs. 438 y s., 446 y s.; contra Ca-naris (supra nt. 2), pág. 82 nt. 141.

cir, como orden o aspecto exterior de las normas ju-rídicas, el sistema externo tiene, lógicamente, encada caso una fisonomía concreta, la que sea, porlo que no parece en absoluto acertado reducirlo almodelo de sistema codificado -por tanto, cerrado---que fija las reglas con precisión conceptual y sepresta al trabajo deductivo axiomático101.

Por lo que se refiere al sistema jurídico interno, enla actualidad predomina su concepción como siste-ma de fines o de valores 102 o como orden axiológi-co o teleológico de «principios generales del dere-cho" 103. Pero no falta quien lo concibe también-aunque sea, en algún caso, para mostrar su re-chazo por él- como sistema de do~mas o concep-tos104 o como sistema deductivo10 ; e incluso hayquien refiere el sistema interno a la ciencia delderecho 106.

Vemos, pues, que hay cierta inestabilidad en elcontenido asignado a estos conceptos por la doctri-na. Ahora bien, estas oscilaciones en el concepto semultiplican y se agudizan cuando se pasa al proble-ma de la relación que se supone debe existir entreel sistema externo y el sistema interno de un mismoderecho. Baste apuntar, a este respecto, que el fun-damento mismo de la distinción entre ellos se des-morona si se considera --como lo hace, por ejem-plo, Fazzalari107- que todo sistema, aunque forma-do sobre la realidad y debiendo corresponderse conella (so pena de carecer de validez teórica y opera-tiva), es siempre de carácter extrínseco; o, peor aún,que la necesidad de imponer un orden desde fuera(sistema externo en la primera acepción) presupone

101 Esta es la idea de Esser, Principio y norma, cit., págs. 57,265, 281, etc.

102 Esta es la concepción de, por ejemplo, Engisch (supra nt.14), págs. 177 y ss., que atribuye con todo al sistetma interno (te-leológico, según él) una cierta deducibilidad interna «cinnere Fol-gerichtigkeit») y cierta elasticidad debida a la discreción legisla-tiva (pág. 180); Larenz (supra nt. 16), págs. 439,478 Y ss., des-tacando que el sistema interno (unidad valorativa interna del or-den juridico) es dinámico, abierto, fragmentario y tiene la estruc-tura de la historicidad; Villar Palasi (supra nt. 14), pág. 515: la co-herencia interna del derecho es axiológica (vid., sin embargo,pá~. 561, crlticamente sobre el sistema teleológico).

03 Canaris (supra nt. 2), págs. 18 y ss., 66 Y ss., 76 y ss. (vid.Garcra Amado [supra nt. 34], págs. 305 Y ss.); Id., Die Festste-I/ung van Liicken im Gesetz2, Berlin, 1983, págs. 97, 124; Cas-tanheira Neves (supra nt. 19), págs. 164 y ss., passim; segúnCastanheira, lo axiol6gico-normativo se colocaria frente a lo te-leológico-funcional en una dialéctica de prioridad: págs. 125 y ss.

104 Cappelleti (supra nt. 69), pág. 370; implicitamente, Koscha-ker (supra nt. 96), págs. 249; Castán Tobeñas (supra nt. 96),pág. 15, distingue en la construcción del sistema el punto de vis-ta dogmático (ordenación interna) y el didáctico (ordenación ex-terna, plan de exposición). No es del todo clara la concepción delsistema interno de Kaser (supra nt. 83), pues dice (pág. 12) quepor él hay que entender "que las normas y conceptos singularesestán perfectamente de acuerdo entre sr y se derivan de ciertosconceptos generales», pero más adelante (págs. 35 y s.), refirién-dose en concreto al Derecho romano, afirma que la sistemáticainterna es "la coherencia interna de las normas halladas empiri-camente» (sistema abierto en contraposición al sistema cerradode las codificaciones), y por último dice (pág. 46) que en el De-recho romano no se pasó de "atisbos de sistema interno» al fal-tar todavra "los conceptos generales, que hubieran hecho posi-ble una superestructura teorética».

105 Vid. Coing (supra nt. 5), págs. 192 Y s., sobre esta con-cepción del sistema interno, que él mismo no comparte: pág. 207;Lazzaro (supra nt. 22), pág. 464, rechaza también la idea del sis-tema intrlnseco como sistema deductivo.

106 Fikentscher (supra nt. 4), págs. 102 Y s., donde mencionael ,,"aussere" System des Kodex» y el ,,"innere" der Rechtswis-

el estado caótico de los datos y, por tanto, la inexis-tencia de nada que merezca el nombre de sistemainterno 108. Que el sistema externo (de nuevo en elprimer sentido) acaso refleja de modo sólo parcialel orden interno del derecho -y además, posible-mente desde puntos de vista no coincidentes conlos de éste109-. O en fin que, siendo necesario paraimponer un orden a la masa de las normas y parapoder manejarlas, el sistema externo no puede darrespuesta a las cuestiones jurídicas ni permite porsí solo descubrir las conexiones de sentido internasdel derechollO

.

El manejo de conceptos de contenido tan variablese muestra ciertamente difícil, problemático inclusopor la inseguridad obligatoria que produce, pero qui-zá quepa decir que lo que por detrás de ellos se per-cibe es la voluntad de apuntalar la idea del derechocomo orden, salvando la dificultad que en este sen-tido representa el aspecto «externo" tantas vecescaótico y -<>tras tantas- deficientemente organiza-do del material jurídico a base de afirmar su unidady coherencia «internas", situando de esta forma ta-les caracteres en un plano que, por lo pronto, hacemucho más difícil su verificación concreta 111.

En todo caso, haciendo nuestro provisionalmenteel planteamiento implícito en la distinción entre sis-tema interno y sistema externo, digamos que no re-pugna la posibilidad -no sólo teórica- de construirel sistema jurídico externo, de exposición o repre-sentación, de formas diferentes e incluso muy dis-tantes entre Síl12

, como tampoco --creemos- la

senschaft» diciendo hablar de ,,"ausseres" und "inneres" Systemim Sinne von Canaris» (!). Lazzaro (supra nt. 22), págs. 463 y s.,hace una reseña de los distintos modos de entendre el sistemaintrlnseco como modelos cognoscitivos del derecho y como cri-terios orientadores de la actividad interpretadora del jurista.

107 Fazzalari (supra nt. 96), pág. 214.108 Así Cappellini (supra nt. 34), pág. 11; Cappelletti (supra nt.

69), pág. 370. Por el contrario, Canaris (supra nt. 2), págs. 13,112 Y ss., partiendo de la distinción de Eisler entre sistema lógi-co (o cientrfico) y sistema objetivo o real, afirma que el primerode ellos debe corresponderse lo más fielmente posible con el se-gundo, por lo que la formación jurrdica del sistema sólo será rea-lizable cuando su objeto, el derecho, presente tal sistema objeti-vo; en este mismo sentido, Castanheira Neves (supra nt. 19),pá~. 91, nt. 52; también Coing (supra nt. 5), pág. 192.

09 Engisch (supra nt. 14), pág. 180; Lazzaro (supra nt. 22),pág. 462. En cambio, Menezes Cordeiro (supra nt. 52), pág. LXIX,considera que el sistema externo aspira a comunicar el internohaciéndolo accesible al estudio y al aprendizaje y propone la su-peración de la contraposición entre las dos clases de sistema me-diante su srntesis: "cuando se habla de sistema, en el Derecho,se tiene en mente una ordenación de realidades jurídicas, toma-das en sus conexiones inmanentes y en sus fórmulas de ex-teriorización» .

110 Más que permitirlo, lo impediría, según la opinión de La-renz (supra nt. 16), págs. 446 Y s., 481. De nuevo, Menezes Cor-deiro (supra nt. 52), pág. LXVIII, es de opinión diferente, pues afir-ma que sólo el manejo del sistema externo permite conocer lasconexiones materiales internas del derecho, advirtiendo ademásque tales conexiones quedarran fuera de la cultura y el derechosi permanecieran desconocidas; para Giaro (supra nt. 25),págs. 205 Y s., la formación del sistema externo debe entender-se sólo como descubrimiento de las estructuras lógicas y los prin-cipios fundamentales del ordenamiento.

111 Insistiremos en este punto cuando hablemos de la unidad,la coherencia y la completud como caracteristicas del sistema: in-fra & 6.

112 La afirmación de Sánchez Agesta (supra nt. 37), págs. 663Y s., de que no existe un sistema único, verdadero, eterno, sinouna variedad de sistemas posibles, más o menos templado su ri-

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posibilidad de que el sistema externo de un deter-minado derecho pueda ser calificado como irracio-nal (si es que es oportuna la aplicación aquí de talcategoría). Pero el sistema jurídico interno, de uni-dad y coherencia racional y valorativa, parece queno puede ser más que uno y de una forma, aunquese quiera sostener su condición menos perfecta odefinirlo como sistema móvil, dinámico o abierto.Pues en verdad, lo que probablemente se escondedetrás de calificativos como éstos es un problemamucho más grave que el de los límites inmanentesdel sistema: la movilidad constante y la apertura delsistema interno hacen que la «unidad de sentido delordenamiento jurídico» en que se dice que el mismoconsiste (Canaris) resulte sencillamente inaprensi-ble ni aun cuando una norma de rango superior (laConstitución, por ejemplo) quisiera aferrarla en unenunciado concret0113

• Queda abierta, por lo tanto,la duda de si el llamado sistema interno del derechoes algo más que una abstracción incapaz de captarni un solo momento real del derecho en perpetuomovimiento.

S.c. Sistema abierto y sistema cerrado. Según laTeoría General de Sistemas, los sistemas abiertosse definen por su tendencia hacia una evoluciónconstante y un orden estructural, y los sistemascerrados, por su tendencia a la indiferenciación desus elementos y al desorden (!), hasta alcanzar unadistribución uniforme de la ener~ía. Un sistemaabierto -nos dice Ferrater Mora 11 - es aquel que,sin perder ninguna de las ventajas de la ordenaciónsistemática, es capaz de acoger nuevos problemasy de modificarse continuamente. El sistema cerrado,en cambio, permanece aislado del medio y es inca-paz de adaptarse a las circunstancias y de desarro-llarse. Todos los sistemas identificables sobre latierra son necesariamente abiertos, siendo la aper-tura, o sea, el intercambio de materia y energía conel medio, una indispensable condición de la existen-cia misma del sistema. En consecuencia, los siste-mas llamados cerrados, o bien no son verdaderossistemas, o bien lo son pero sólo de carácter teóricoo hipotético115

•

¿Hasta qué punto puede ser útil este par de con-

gor lógico en la circunstancia histórica, se refiere al sistema dela ciencia del derecho, como lo indica ya el título de su trabajo.

113 La evolución de un sistema dinámico puede concebirsecomo «una cierta trayectoria en un espacio de estos posibles»en la que el sistema no es «nada más que la localización mo-mentánea de uno de esos estados»: Scheurer (supra nt. 24),pág. 61.

114 Ferrater Mora, J., Diccionario de Filosofía 4, reimpr. Ma-drid, 1990, pág. 3064.

115 Fikentscher, W., Methoden des Rechts (cit. supra nt. 4) 11.Anglo-amerikanische Rechtskreís, TObingen, 1975, págs. 68 Y s.;Id. (supra nt. 4), págs. 115 y s., 120; García Cotarelo, R., Críticade la teoría de sistemas, Madrid, 1979, págs. 13 Y s.; BOllesbach(supra nt. 39), págs. 335 Y s.

116 Así lo recuerdan Esser, Principio y norma cit., pág. 57 nt.140, y Fikentscher (supra nt. 115), pág. 68 nt. 157; Id. (supra nt.4), pág. 115.

117 Schulz F., History of Roman Legal Science, Oxford, 1946,pág. 69 (= págs. 133 Y s. de la trad. italiana: Storia della giuris-prudenza romana, Firenze, 1968). Norr (supra nt. 27), pág. 58,sospecha que bajo los eslóganes modernos de sistema cerradoy sistema abierto «no se esconde otra cosa que la contraposi-

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ceptos para captar la realidad efectiva del derecho?O bien, con un planteamiento sin duda más concre-to, ¿cómo y con qué sentido los utiliza la doctrinaen la comprensión y explicación del orden jurídico?,¿qué relación guardan el sistema abierto y el siste-ma cerrado con los sistemas externo e interno a losque nos hemos referido en el apartado anterior?

Según parece fue Fritz Schulz, un romanista, elprimero en hablar de sistema abierto y sistemacerrado en referencia al derech0116

• En realidad,Schulz hablaba sólo de un «open system» (al queconsideraba propio de la jurisprudencia romana defines de la República) como contrapuesto al «short,hard-and-fast system» que Cicerón proponía comomodelo para el derecho en su obra De iure civili inartem redigendo117• No es del todo claro, por otrolado, qué entendía Schulz por sistema abierto, puesya en una obra anterior había dicho, a propósito dela misma cuestión, que la actividad de los juristas ro-manos es «esencialmente asistemática y casuísti-ea», pero también que el Derecho romano está pro-visto de un «sistema extraordinariamente elástico yflexible» 118.

Si ya en su estreno en el escenario jurídico quedaun poco en la penumbra del sobreentendido el sig-nificado preciso del sistema abierto para el derecho,la relativa ambiguedad que acompaña desde enton-ces al uso de este concepto (en menor medida tam-bien al de su opuesto, el sistema cerrado) no debeextrañarnos demasiado. Una afirmación muy exten-dida es, por ejemplo, la de que el sistema jurídico in-terno es de carácter abierto. Con esto se quiere dara entender que se trata de un sistema dinámico yhasta cierto punto móvil que admite no sólo cambiosen el tipo de combinación de sus elementos (princi-pios o valores) y en su alcance y recíproca limita-ción, sino también el descubrimiento y la irrupciónde elementos nuevos; que es, en este sentido, unsistema incompleto, inacabado e inacabable; frag-mentario también, por cuanto no todas las normasy reglamentaciones pueden integrarse en él; y queestá sometido a continua revisión y reelabora-ción 119. Cada autor aporta su propio matiz al con-cepto de sistema que utiliza, con lo que con un tér-mino idéntico en cada caso se expresan contenidosque pueden diferir al menos parcialmente12o

; esto,

ción estóica, caída en el olvido, entre diairesis y merismos, entredivisio y partitio».

116 Schulz, F., Principios del Derecho romano, trad. esp. de M.Abellán Velasco, Madrid, 1990, págs. 86 Y 38 respectivamente.Llama la atención sobre esta inseguridad de Schulz, Fikentscher(supra nt. 115), págs. 67 Y S.

119 Vid. Larenz (supra nt. 16), págs. 174, 478 Y ss.; Id., Met-hodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), Berlin-Heidelberg-New York-Tokyo, 1983, págs. 58, 357, 360. TambiénPugliatti (supra nt. 21), págs. 198 Y s., 201; Id., la giurisprudenzacome scienza pratica, en RISG (1950), pág. 65; Engisch (suprant. 14), págs. 187 Y s.; Castanheira Neves (supra nt. 19), págs.171 y s., nt. 301, passim; Mayer-Maly (supra nt. 4), págs. 71 Y s.;Coing (supra nt. 84), pág. 353; Canaris (supra nt. 2), págs. 106 yss.; Id. (supra nt. 103), pág. 107, nt. 172; Perelman (supra nt. 11l,págs. 505 Y s.; Pawlowski, H. M., Methodenlehre fur Juristef'l,Heidelberg, 1991, págs. 118 Y ss., con puntualizaciones im-portantes.

120 Vid. por ejemplo, las precisiones y reservas sobre la mo-vilidad como característica del sistema abierto formuladas por En-gisch (supra nt. 14), pág. 188. Y Canaris (supra nt. 2), págs. 130Y ss. Para Lumia, G., Lineamenti di teoria e ideologia del dirittcl,

en cualquier caso, es perfectamente normal y asu-mible sin especial dificultad.

Los problemas, sin embargo, comienzan a surgircuando se observa que existe como mínimo otra for-ma muy distinta de entender el sistema abierto. Conla concepción que acabamos de resumir, este tipode sistema se muestra en principio adecuado paracualquier derecho esté o no codificado 121. En cam-bio, esta nueva concepción identifica sin más el sis-tema abierto con la tópica y lo sitúa frente a un sis-tema cerrado que a su vez identifica con el derecholegislado o codificado o directamente con el sistemaaxiomático o deductivo 122; algunos autores, espe-cialmente romanistas, afirman por su parte que elsistema abierto, opuesto o no explícitamente al sis-tema cerrado de leyes y códigos, es característicode un derecho casuístico y jurisprudencial como fueel Derecho romano, pero sin que quede claro deltodo si al hablar de derecho casuístico, jurispruden-cia/ o problemático entienden referirse o no a algodistinto de la tópica 123. En todo case, esta represen-tación del sistema abierto como sistema tópico su-pone la recuperación de la tópica bajo la vestiduradel sistema, cuando hace sólo unas décadas, a raízde la publicación del fecundo libro de Viehweg so-bre estos problemas, se ensalzaba o repudiaba elmétodo tópico respectivamente como el más apro-piado para la jurisprudencia o como el más alejadode la visión sistemática del derecho e incluso incom-patible con ella 124. En realidad, sin embargo, la de-finición del sistema abierto como sistema tópico lo-gra superar sólo de forma aparente el enfrentamien-to entre las dos posturas que protagonizaron la con-troversia inicial, a saber, el carácter tópico -i.e., nosistemático- de la jurisprudencia frente a la condi-ción sistemática del orden jurídico conforme al mo-delo más riguroso de sistema, o sea, el sistema axio-mático o lógico-deductivo. Prueba de que el enfren-

Milano, 1978, págs. 69 y s., sistema cerrado significa simplemen-te sistema independiente.

121 Probablemente debe entenderse en este mismo sentido laafirmación de Weyand (supra nt. 25), pág. 64, nt. 352, de que el«pensamiento sistemático abierto» es posible tanto en un dere-cho codificado como en uno casuístico.

122 Esser, Principio y norma, cit., págs. 57, 281, 297; no se ol-vide que para Esser sistema cerrado, derecho codificado y siste-ma axiomático significan lo mismo: vid. supra, nt. 28; tambiénpara Kaser (supra nt. 83), pág. 12; Kaufmann, A., Analogie und«NaturderSache»2, Heidelberg, 1982, pág. 50; Id. (supra nt. 12),págs. 125 y s.; Viehweg (supra nt. 12), págs. 80 y s., 84 y s., 124y s. También para Weyand (supra nt. 25), pág. 62, el sistemaabierto se contrapone al sistema axiomático, pero éste no se iden-tifica con el derecho codificado.

123 Aparte de Schulz, citado más arriba, vid. Kaser (supra nt.83), págs. 9 y s., 35 y s., 47: dada su estructura casuística, el or-denamiento jurídico romano sigue «un método empírico, inducti-vo, análogo al de la tópica»; Alvarez Suárez, U., La jurispruden-cia romana en la hora presente, Madrid, 1966, págs. 112 y s.;García Garrido, M. J., Derecho privado romano 11. Casos y deci-siones jurisprudenciales2, Madrid, 1984, págs. 71 y s.: la jurispru-dencia romana es el prototipo de sistema abierto; con anteriori-dad sobre sistemas abiertos y cerrados, acogiendo las ideas deEsser y Viegweg, Id., Casuismo y Jurisprudencia romana, Ma-drid, 1976, págs. 113 y ss.; Talamanca, M. (ed.), Lineamenti distoria del diritto roman02, Milano, 1989, pág. 429. Giaro (suprant. 25), pág. 188, advierte que en ocasiones se usa la palabra tó-pica como «doble» de casuística, con lo que se la convierte enun término superfluo. Contra la igualación del casuismo romanoa la tópica, Torrent, A., Problemas romanisticos de aplicación fo-rense, Zaragoza, 1993, págs. 18 y s.

tamiento de alguna forma continúa la encontramos,por ejemplo, en la peristente caracterización del sis-tema cerrado (en cuanto sistema jurídico) comoaxiomático o deductivo.

Las reacciones suscitadas por la obra de Viehwegsacaron a la luz la existencia de ciertos tipos o mo-delos de sistema distintos del lógico-deductivo ycuya adecuación para el derecho se afirmaba y de-fendía. Y por aquí pudo venir la desde luego subsi-guiente conversión de los catálogos de topoi inicia-les de Viehweg en sistemas «seriales» o tópicos 125,un hallazgo que no parece en absoluto convincentepues diluye toda la mucha o poca sustancia que laidea de sistema, aplicada al derecho, pudiera po-seer126•

Por otra parte, en toda esta discusión se percibe,claramente presente, el propósito de buscar un mar-co conceptual adecuado para la explicación de loque suele llamarse la «recíproca influencia del sis-tema y el problema» 127, aunque, desde el punto devista de una crítica rigurosa que se cuestiona la uti-lidad para el derecho del concepto de sistema y elmanejo que de él hace la doctrina, podríamos ha-blar de la presencia, también aquí, de ese esfuerzopor salvar la posibilidad de seguir afirmando la na-turaleza sistemática de la realidad jurídica del queya más arriba hemos hecho mención. Canaris, porejemplo, admite la primacía del pensamiento tópico,incluso de lege lata, en algunos sectores del dere-cho alemán vigente, determinado, según él, por unsistema «jerárquico» e «inmóvil» 128, pero al mismotiempo señala que los catálogos de topoi sólo sepueden conseguir con la ayuda del sistema internodel orden jurídico y recuerda que la solución de cadacaso o problema jurídico singular viene siempreguiada por el derecho preexistente y su sistema, alos cuales se debe referir y en los cuales debe bus-car su fundamento 129; en este mismo sentido En-

124 Como ilustración de cada una de estas dos valoraciones,baste recordar las recensiones del libro de Viehweg debidas res-pectivamente a Coing (favorable a I~ tópica) y Diederichsen (enconunto contrario a ella): Coing, H., Uber einen Beitrag zur rechts-wissenschaftlichen Grundlagenforschung, en Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophie 41 (1954/55), págs. 436 y ss.; Diederich-sen, U., Topisches und systematisches Denken in der Jurispru-denz, cit. supra, nt. 25.

125 Viehweg (supra nt. 12), págs. 80 y s., 124 y s., 127.126 Vid. Canaris (supra nt. 2), pág. 243, nt. 1a. Como apunta

García Cotarelo (supra nt. 115), pág. 65, la complejidad de los sis-temas no es una «complejidad caótica»: supone diversidad, perotambién orden.

127 Para un resumen de la cuestión en la doctrina, vid. GarcíaAmado (supra nt. 12), págs. 157 y ss.

128 En esto último consiste para este autor el sistema cerrado(del derecho privado alemán), en el que cada cuestión jurídica sepuede decidir mediante deducción a partir de conceptos y valo-res fundamentales dados y entre los cuales existe una rígida je-rarquía: Canaris (supra nt. 2), págs. 134 y s.; Id. (supra nt. 103),pág. 107, nt. 172; sobre los campos posibles de intervención dela tópica (fundamentalmente en caso de lagunas de valoración),Canaris (supra nt. 2), págs. 239 y ss., 269 y ss.; vid. también Ka-ser (supra nt. 83), págs. 10, 14; Diederichsen (supra nt. 25),pá~. 703 Y ss.

Canaris (supra 103), pág. 107, not. 172; Id. (supra nt. 2),págs. 260 nt. 45, 269; Diederichsen (supra nt. 25), págs. 702, 704;Villar Palasí (supra nt. 14), pág. 543; Santiago Nino (supra nt. 10),págs. 109 Y s. Vid., no obstante, Perelman (supra nt. 11),págs. 571 y s., 758 y s., sobre la obligación que incumbe al juezde juzgar tratando el conjunto de normas que tiene que aplicarcomo si formaran un sistema completo y coherente.

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gisch manifiesta que tampoco un orden jurídico em-pírico y casuístico excluye el sistema, del cual nopuede prescindir13o• También Esser se detiene enel análisis de la interacción existente entre el proble-ma y el sistema, una relación que él ve en la con-traposición, explícita en su caso, entre el sistemaabierto y el sistema cerrado. Entre ellos habría unaespecie de tensión dialéctica que implica la rupturadel sistema por el problema y la posterior absorcióno asimilación de éste por aquél; de esta forma, «losconocimientos y experiencias ganados gracias a lacasuística, son atribuidos al Código, para poderlosutilizar deductivamente como normas supremas delsistema ••131• En definitiva, según Esser, ni la «evo-lución 'abierta' de los problemas •• puede a la largapasarse sin un complejo deductivo que permita lacomprobación racional de las soluciones y su inte-gración en el sistema, ni ninguna «axiomática 'cerra-da' •• basada en un sistema deductivo puede renun-ciar a su posterior ampliación mediante el pensa-miento problemático que opera a partir del cas0132

•

¿Sería exagerado quizá resumir esta cuestión dela interdependencia del sistema y el problema di-ciendo que el sistema se encuentra inevitablementeen quiebra permanente (y en permanente recons-trucción) como consecuencia de la continua irrup-ción de problemas nuevos? Y si fuera así, ¿podría-mos ver en el sistema algo más que una piadosa as-piración, útil, seguramente, en la medida en que con-tribuye a la orientación de la labor de legisladores yjuristas en general, pero en definitiva inalcanzable?y por otro lado, la afirmación de que el sistema in-terno del derecho es necesariamente un sistemaabierto, ¿expresa de verdad una certeza, o es sólouna intuición? Téngase en cuenta, a este respecto,que I¡¡s líneas de esa apertura no se dejan recono-cer fácilmente: cambian de continuo, y no sólo dibu-jan el perfil por donde el derecho avanza y se ex-tiende a la regulación de los nuevos aspectos de lavida social y económica, sino que pueden aparecertambién -aparecen, de hecho, con notable frecuen-cia- en los sectores más tradicionales y consolida-dos de la realidad jurídica.

130 Engisch (supra nt. 14), pág. 189: «Auch eine "empirische"Rechtsordnung, die sich von Fall zu Fall und von Einzelregelungzu Einzelregelung weitertastet, wachst nach immanenten Prinzi-pien, die insgesamt ein inneres System ergeben, das wissens-chaftlich erfassbar und darstellbar ist ••; Kaser (supra nt. 83),pá&s. 14 y s.

1 Esser, Principio y norma, cit., págs. 208 y s.; así describeEsser aste proceso: «Un determinado problema de hecho obligaa elaborar una solución que de momento se encuentra de modocasulstico, sin preocuparse de los principios, y luego se enlazapragmáticamente con algún pasaje adecuado de las fuentes; sólocuando no hay ya manera de sí/enciar las contradicciones del sis-tema, se reconoce que aquellos pasajes son utí/ízados sólo paradar un apoyo sistemático a un principio que los rebasa. Segui-damente, las nuevas figuras y categorías dogmáticas son inclui-das en el conjunto del sistema, considerándolas como inmanen-tes a éste»: págs. 211 y s.; en pág. 111, nt. 104, ejemplifica conla elaboración de la doctrina de la culpa in contrahendo por Ihe-rin~ Vid. también Santiago Nino (supra nt. 10), págs. 326 y s.

Esser, Principio y norma, cit., págs. 303 y s. En el mismosentido, Horak (supra nt. 14), pág. 33.

133 Fikentscher (supra nt. 4), págs. 117 y s., 120, donde llegaa decir que los sistemas cerrados constituyen un adecuado fun-damento para las dictaduras y que son fragmentarios y de carác-ter principalmente tópico; Id. (supra nt. 115), págs. 64 y ss.: Der

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Las dos concepciones del sistema abierto vistashasta ahora y que lo caracterizan respectivamentecomo sistema móvil e incompleto en permanentequiebra y reconstrucción y como sistema tópico enel sentido de Viehweg y Esser son, si no las únicas,sí las más importantes. A la primera de ellas se ase-meja todavía el enfoque de Fikentscher, que hacedepender la apertura del sistema de la existencia deun espacio libre de regulación jurídica (<<eínrechts-freíer Raum ••) sin el cual el derecho no podría avan-zar. En cambio, los sistemas cerrados niegan laexistencia de tal ámbito libre de regulación jurídicay son, por ello, sistemas intemporales (zeítlos) y des-provistos de recursos frente a la modificación de lascircunstancias 133. La clausura del sistema viene acoincidir en este caso con su completud134

: un sis-tema jurídico sería universal (y en este sentido com-pleto) porque todo aquello que no regula en sus nor-mas positivas no está desprovisto de regulación (de-voíd of law), sino regulado en sentido negativ0135

•Ahora bien, entendida de este modo, la completud-clausura del sistema intenta simplemente dar satis-facción a una necesidad lógica espurea y en defini-tiva descartable, pues, como dice Stone muy expre-sivamente, «being unregulated cannot be a 'mode'of being regulated ••136

.

Mención aparte merece, por último, una terceraopinión según la cual el sistema abierto representaun punto intermedio entre el sistema axiomático ocerrado, basado en la deducción lógica de las solu-ciones, y el «sistema tópico •• en el cual la soluciónse extrae del problema mismo prescindiendo en ge-neral de reflexiones fundadas lógicamente en la ra-zón: sistema abierto sería entonces aquel que ad-mite la existencia de interdependencias entre el ra-zonamiento axiomático y los pensamientos tópi-cos 137.

Para concluir este apartado parece oportuno des-tacar escuetamente tres puntos seguros de conflic-to entre las principales concepciones del sistemaabierto y el sistema cerrado elaboradas por la doc-trina (y cuya disparidad constituye el primer obstá-culo para su uso eficaz):

1. Quienes parten -y son muy numerosos,

fallrechtsfreie Raum. Das «offene» System. Sobre la teoría delrechtsleerer Raum, vid. Modugno (supra nt. 21), págs. 720 y s.;Canaris (supra nt. 103), págs. 40 y ss., precisando el significadopráctico de este concepto y delimitándolo frente al concepto dela~una.

34 Stone (supra nt. 17), págs. 188 y ss., trata de los sistemasjurldicos (<<legal orders ••) abiertos y cerrados desde el punto devista del «principio de la completud del sistema ••.

135 Este «principio legal residual negativo •• o «principio declausura •• podría tener cualquiera de estas dos formulaciones:«está prohibido todo lo que no está permitido ••, o bien «está per-mitido todo lo que no está prohibido ••; vid. Fikentscher (supra nt.4), ~ág. 120.

1 6 Stone (supra nt. 17), pág. 192; para una critica del «prin-cipio de clausura ••, vid. Modugno (supra nt. 21), págs. 721 y SS.;Canaris (supra nt. 103), págs. 49 y s.; Santiago Nino (supra nt.1o~,págs. 199 y s., 282 y ss.

3 Von Schwind (supra nt. 14), págs. 13 y s. No es fácil deciren qué medida se acerca a esta postura la visión de Giaro (su-pra nt. 25), pág. 188, de una concepción tópica (adecuada, se-gún él, para caracterizar al menos algunos aspectos de la «rO-mische Rechtsfindungsweise ••) entendida como camino interme-dio entre la deducción automática y rígida dentro de un sistemaaxiomático y el ciego y desordenado tanteo de una búsqueda delderecho a la vez empírico-pragmática y autoritaria.

como hemos podido ver- de la idea de queel sistema interno del derecho es siempre yde modo necesario un sistema abierto, segu-ramente estarán en desacuerdo con la consi-deración de todo derecho codificado o basa-do de forma preferente en la legislación comosistema necesariamente cerrad0138

.

2. Es rechazable sin más la igualación del dere-cho codificado con el sistema (cerrado) axio-mático o deductivo, tanto porque la experien-cia de los modernos derechos continentalesle otorgan un rotundo desmentido como por-que, situando de nuevo a esos derechos bajoun paradigma del sistema ya periclitado, ame-naza con inhabilitarlos desde el punto de vis-ta de las modernas concepciones sistemá-ticas.

3. La configuración del sistema interno como sis-tema abierto (en el sentido de Larenz y ea-naris) implica un claro rechazo del llamadosistema tópico.

6. UNIDAD, COHERENCIA Y COMPLETUDCOMO CARACTERES ESENCIALESDEL SISTEMA JURIDICO

Los conceptos tienen su propia historia como latienen los hombres que los crean, y como sucedecon la historia de los hombres, también la de los con-ceptos es siempre muy significativa.

Páginas atrás, al recordar (en el & 3) las raícesde la especulación doctrinal moderna en torno a losproblemas del sistema jurídico, señalábamos cómo,en un momento decisivo del pensamiento jurídicoeuropeo, llegó a fraguarse con la consistencia delgranito una idea, un modelo de sistema en el quedestacaban como notas principales la unidad, la co-herencia y la integridad o completud. La más per-fecta realización de este modelo creyó poderse con-seguir con el sistema deductivo o axiomático, pues-to luego en cuarentena ante la tozuda resistencia dela realidad jurídica a someterse a sus requerimien-tos y por último degradado de ideal sistemático amétodo de sistematización científica.

Se inventaron después otras teorías que admitie-ron ya, unas de ellas, la inevitable incompletud detodo sistema jurídico, otras, sus probables fallasfrente al requisito de la coherelilcia, y que colocaronla característica de la unidad en un plano -llamadoa veces material- dominado por los principios, los

138 Según David, R.-Grassmann, G., EinfUhrung in die gros-sen Rechtssystemen der Gegenwarf, MOnchen, 1989, pág. 447,los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia romano-germánica son de sistema cerrado, el derecho inglés en cambioes un sistema abierto.

138 Así lo afirman también Alchourron-Bulygin (supra nt. 8),págs. 98 y s., y Recasens Siches (supra nt. 16), págs. 426 y s.Un sistema abierto no puede ser omnicomprensivo: Fikentscher(supra nt. 4), págs. 116 y s.; el «sistema total» (Gesamtsystem)como expresión intelectual de la unidad del ordenamiento jurídi-co debe ser concebido y descrito, según Pawlowski (supra nt.119), págs. 120 y s., como sistema cerrado. En cambio, Engisch(supra nt. 14), pág. 186, considera que no es imposible en prin-cipio un sistema jurídico total y señala que existen programaspara su realización, impedida en la práctica, sin embargo, por laimponente cantidad de la materia.

valores o los fines, o bien, según otra orientación, lahicieron depender de un criterio de derivación y je-rarquía normativa estrictamente formal.

Hoy se afirma que el sistema jurídico es posible apesar de las lagunas y las antinomias, palmario re-conocimiento de que tanto unas como otras consti-tuyen obstáculos importantes que cualquier teoríadel sistema se ve precisada a superar o al menos aeludir. En cuanto a la unidad del sistema, no bastahoy con afirmar simplemente su existencia comoalgo de suyo necesario y merecedor en consecuen-cia de sumisa aceptación aun en ausencia de unacomprobación empírica siempre difícil y más que di-fícil problemática.

Destacadamente, éste sigue siendo el contenidode la discusión actual sobre el sistema en el dere-cho. Y si el punto de partida fue un ideal de sistemaunitario, coherente y completo, puede decir~ queahora se trata --de ello se sigue tratand?-f ~e al-canzar (o quizás, mejor, de conservar) un tipC¡fdesis-tema lo más unitario, lo más coherente y lo máscompleto posible.

6.a. Unidad. Respecto del problema de la uni-dad del sistema jurídico, me parece necesario sen-tar esta afirmación inicial: es imposible lograr la in-tegración sistemática de todo el ordenamiento jurí-dico139

• Adelantándome a la crítica más fácil diré queésta no es una afirmación banal. La naturaleza om-nicomprensiva del sistema es uno de los dogmasnormales con los que viene trabajando el razona-miento jurídico, y es lógico que así sea porque asílo requiere la operatividad más plena a la que sinduda aspira cualquier concepto de sistema 140. Sinembargo, es evidente que con el aumento de su ex-tensión disminuye el rigor del sistema 141, Y más aúnlo es que la alternativa comúnmente propuesta de li-mitar el sistema a una rama del derecho o a un sec-tor del ordenamiento 142 parte del reconocimiento dela inexistencia de un único sistema jurídico, de unsistema jurídico unitario.

Repárese, por lo demás, en la escasa utilidad quecabría obtener de la idea de sistema jurídico si, le-jos ya del sistema unitario y omnicomprensivo de latotalidad del derecho, el jurista hubiera de resignar-se a la existencia de una pluralidad de sistemas par-ciales dentro, incluso, del Derecho civil o del Dere-cho administrativo; y conste que esta última obser-vación no se refiere solamente a la utilidad de la ideade sistema para una consideración científica del de-

140 Dice Villar Palasí (supra nt. 14), pág. 520, que «la unidadfunciona como elemento integrativo del sistema y como postula-do del mismo»; según Paradisi (supra nt. 43), pág. 11, el concep-to de sistema «implica la totalidad del ordenamiento o, al menos,del derecho privado, y tiene significado precisamente en la me-dida en que comprende el todo» (cursiva mía).

141 Giaro (supra nt. 25), pág. 192; por eso -añade Giaro ennt. 41-, en la jurisprudencia sólo es posible encontrar sistemasparciales.

142 Vid., por ejemplo, Albanese, B., Premesse allo studio deldiritto romano, Palermo, 1978, pág. 19, nt. 14: en cada sociedad,el derecho objetivo puede ser considerado oportunamente comoun todo orgánico pese a ser de formación e inspiración hetero-génea. De ahí que la reflexión jurídica tienda frecuentemente areconstruir un sistema para cada sector general que se puede dis-tinguir en el derecho objetivo.

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recho (que, según De Castro, reclamaría precisa-mente como postulado la unidad sistemática)143.

El análisis penetrante que desde hace años vienedesarrollando N. Irti ha puesto de manifiesto la exis-tencia, por detrás de la unidad aparente del sistemajurídico, de una pluralidad de sistemas que no tole-ran su encuadramiento como subsistemas o ele-mentos de otro sistema más amplio que a todos loscomprenda, sino que configuran a lo sumo un «po-Iisistema» cuya unidad, rica y heterogénea, es ase-gurada sólo por la Constitución que ocupa el vérticede la pirámide normativa 144.Y aun así, podríamospreguntamos todavía en qué consiste y cómo se al-canza esa unidad que la Constitución supuestamen-te garantiza, si se trata de la unidad formal resultan-te del respeto a la jerarquía de fuentes y del controlde constitucionalidad de las normas o de alguna uni-dad de sentido interno del derecho que se base enlos principios y valores consagrados por la normasuprema, los cuales, misteriosamente difundidos através de los más mínimos vasos del «organismo»jurídico, lleguen por igual a todos los ámbitos de larealidad social con la que la Constitución se corres-ponde.

La unidad del primer tipo, compatible tanto con la«selva de diposiciones aisladas» y con las antino-mias entre ellas como con la pluralidad de conjun-tos normativos dotados de su propia estructura or-denada145, nos parece, en verdad, muy poco inte-resante. Es el tipo de unidad que se consigue fácil-mente en el «saco sistemático» que solemos desig-nar con el nombre de ordenamiento jurídico y quedeja crudamente planteada la cuestión crucial de lacoherencia 146.

Por su parte, la unidad del segundo tipo (de valo-res y principios generales), propia como hemos vis-to del sistema jurídico interno cuando se lo caracte-riza por su movilidad y su apertura 147,se enfrenta aun obstáculo ciertamente difícil de superar como es

143 De Castro y Bravo (supra nt. 11), pág. 61.144 Irti, N., L'eta della decodificazione, Varese, 1979, págs. 25,

65 Y s., 72 y s.; Id. (supra nt. 44), págs. 302 y ss.; Pattaro (suprant. 97), pág. 276. También Viehweg (supra nt. 50), pág. 128, seha referido al «tejido jurídico total» como «una indefinida plurali-dad de sistemas» cuya conciliabilidad dentro de un sistema om-nicomprensivo no es estrictamente comprobable; en la misma lí-nea, De Villamor Maquieira (supra nt. 27), pág. 880; Díez Picazo(supra nt. 83), págs. 193 Y s., 195; vid. también Nieto (supra nt.72), págs. 140 Y ss., sobre el carácter retórico y evanescente dela vinculación de la ley a la Constitución; pág. 143, sobre la plu-ralidad de ordenamientos jurídicos, con frecuencia contradicto-rios./sdebido a la configuración autonómica del Estado español.

1 Es afirmación de Villar Palasí (supra nt. 14), págs. 522,528, que habla, en todo caso, de «tendencia a la unidad».

146 Irti (supra nt. 44), págs. 300 Y ss. Consciente de este pro-blema, Villar Palasí (supra nt. 14), págs. 534, 539 Y s., 555, se-ñala que la unidad y la coherencia del sistema son elementos in-ternos de naturaleza axiológica, no impuestos desde fuera al or-denamiento; aunque también los presenta como elementos «con-formadores del sistema en la interpretación» (pág. 534) o «defi-nitorios del sistema jurídico del Derecho como ciencia»(pá~ 539).

1 Vid. supra, nt. 117. Castanheira Neves (supra nt. 19),págs. 88, 123 Y ss., 164 Y ss.; Canaris (supra nt. 2), págs. 66 Yss.; sobre la diferencia (más bien la proximidad) entre valores yprincipios, págs. 86 y s., nt. 147. Por otra parte, los principios ge-nerales participan de la misma mutabilidad que afecta al ordena-miento jurídico del cual se extraen: Paradisi (supra nt. 43),pág. 28; precisamente, la crítica de Pawlowski al sistema de prin-cipios generales, de valores o de conceptos jurídicos generales

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el de saber cuáles son esos valores sobre los quesupuestamente se apoya la unidad sistemática. Re-ferir ésta, como lo hace Castanheira, a la «axiologíacomún presupuesta por nuestras propias divergen-cias (ideológicas, sobre todo)>>148,deja el problemasin resolver, pues en efecto, o bien se piensa de for-ma parecida a Bartosek, quien -con una clarividen-cia y una simplicidad seguramente poco envidia-bles- sostiene que la unidad del ordenamiento ju-rídico resulta «de la única y compacta voluntad dela clase dominante, decisiva para eliminar las even-tuales contradicciones entre las normas del derechomaterial» 149,o bien, en otro caso, se reconoce quela identificación de los valores verdaderamente vi-gentes en una realidad social plural y compleja queasume el conflicto como forma normal y frecuentede relación entre sus miembros, y no digamos ya ladefinición concreta de esos valores, su apreciaciónjerarquizadora y su misma composición y conjun-ción, son tareas un tanto desesperadas que sóloabordándolas dentro de un marco ideológico concre-to es posible resolver150. Fuera de ese marco, tam-poco el recurso a los valores aporta una solución sa-tisfactoria al problema de la unidad del sistema jurí-dico; aparte de que, por la vía de las antinomias ylas incoherencias y de la deficiente coordinación en-tre distintos sectores del ordenamiento, seguramen-te podría descubrirse también la coexistencia de va-lores (no digamós de intereses) contradictorios porlo menos en parte.

Si alguna conclusión se extrae de lo anterior es,una vez más, el fracaso de la idea sistemática. Launidad resulta no ser más que un postulado del sis-tema, una proposición de la que se parte en la cons-trucción del concepto de éste, pero que no es evi-dente por sí misma ni se puede demostrar de formaconcreta; un carácter ficticio del ordenamiento jurí-dico que la doctrina ha transferido del pensamientoal ordenamiento concebido abstractamente151. A lo

parte de la constatación de que debe ser reconstruido a partir delas leyes existentes, por lo que expresa los valores del legisladoractual y sólo sirve como sistema descriptivo o de exposición: vid.,Pawlowski (supra nt. 119), págs. 68, 82 Y ss.

146 Castanheira Neves (supra nt. 19), pág. 128.149 Bartosek, M., Diritto romano e teoria dello Stato e del Di-

ritto, en Estudios Sánchez del Río y Peguero (Temis 21, Zarago-za, 1967), pág. 85, nt. 84. Nótese que la unidad de la que hablaBartosek se consigue también por la vía interpretativa, cambian-do únicamente el presup~sto ideológico del que la misma parte.••Alles hangt davon ab, wer wem Werte vorschreibt»: Fikentscher(su~a nt. 4), pág. 121.

1 En este sentido se pronuncia también Vallet de Goytisolo(supra nt. 82), págs. 331 Y s., también pág. 392, donde habla de«la nebulosidad del piélago de los valores con su tópica irreso-luble si no es ideológicamente»; coincide en esta crítica, aunquedesde una perspectiva completamente diferente, Bergalli, R., Pro-tagonismo judicial y cultura de los jueces, en Jueces para la De-mocracia 19/2 (1993), pág. 15. Pawlowski (supra nt. 119),pág. 84, resalta, por su parte, que la decisión basada sólo en unsistema de valores o principios generales, o de conceptos abs-tractos parecidos, hace inevitable el recurso a actos volitivo-arbi-trarios como complemento del asunto a decidir. Tarello denunciala función asistemática que asume la argumentación jurldica fun-dada sobre valores en tiempos de conflictividad elevada: vid. Li-pari (supra nt. 57), pág. 157. Por lo que respecta alordenamien-to jurídico como sistema de intereses en el que la conjunción devarios intereses se resuelve lógica y necesariamente en un «in-terés total unitario» (así Falzea [supra nt. 79J, págs. 45 y s.), lacrítica puede ir en esta misma línea.

151 Frosini (supra nt. 75), pág. 648.

sumo, hablar de la unidad del sistema jurídico, e in-cluso decir que la misma no es un dato sino una ta-rea y que sólo se consigue por su reconstrucción aposterion152, no pasa de ser una declaración de bue-nas intenciones con las que enfrentarse a lo real, ala realidad de cualquier derecho en su concretaexistencia.

6.b. Coherencia. El problema de la coherenciaestá ligado necesariamente al de la unidad. La ple-na coherencia supone la unidad perfecta y ésta fa-cilita en no poca medida la consecución de aquélla;a la inversa, la unidad irrealizable es tanto un impe-dimento de la coherencia como una señal que acu-sa su falta.

En general, la coherencia es apreciada como unode los atributos esenciales del sistema jurídico has-ta el punto de haberse señalado que lo que consti-tuye a un ordenamiento en sistema es, precisamen-te, la relación de coherencia entre sus partes com-ponentes 153.Y si decimos «en general» es porquese matiza en ocasiones que la coherencia absolutaes exclusiva de los sistemas formales ~entre los queno se cuentan los sistemas jurídicos)15 y porque re-cientemente se admite la existencia y viabilidad desistemas normativos incoherentes 155.

La coherencia es un amplio concepto que abarcamuy distintas facetas; lo más inmediato es la ausen-cia de contradicciones y por tanto, en el más latosentido, la inexistencia de antinomias, pero tambiénencaja en este concepto la necesidad en ciertomodo previa de que cada proposición jurídica, con-siderada individualmente, esté dotada de un signifi-cado racional y comprensible, adviértase bien, noque sea rigurosamente clara y unívoca, pero sí queno sea absurda. Podemos, por otra parte, pregun-tamos cuál es el plano en el que la cuestión de lacoherencia debe plantearse, si en el puramente nor-mativo o más bien en el axiológico, y junto con ello,en qué momento debe ser apreciada su presencia:si ya en el material jurídico tal como existe antes dela sentencia judicial o en el pronunciamiento mismoque actúa su aplicación práctica concreta 156.Lo queya nadie discute seriamente, a estas alturas, es quela coherencia que el derecho necesita no es de or-den meramente lógico ni puede, en consecuencia,

152 AsI Castanheira Neves (supra nI. 19), págs. 167, 170. Parala unidad a posteriori del ordenamiento jurfdico, en una perspec-tiva normativfstica, vid. Modugno (supra nI. 21), págs. 703 y s.

153 Bobbio (supra nI. 14), págs. 189, 195, que advierte expre-samente que la coherencia no se refiere al ordenamiento comoconjunto sino sólo a la relación entre sus partes individuales; vid.también Burckhardt (supra nI. 31), págs. 121 y s.; Modugno (su-pra nI. 21), págs. 705 y s.; Mayer-Maly (supra nI. 4), pág. 67: «je-der juristische Systementwurf soll die Rechtsordnung als folge-richtg erweisen ••; Villar Palasl (supra nI. 14), págs. 515, 533 Y s.,555; Fazzalari (supra nI. 96), pág. 213.

154 Perelman/Olbrechts-Tyteca (supra nI. 83), pág. 262; Perel-man (supra nI. 11), págs. 505, 694 Y s., 762.

155 Vid. supra, nI. 31; Stone (supra nI. 17), pág. 180: «clearlythere are many points at which even the most systematic law fallsshort of ordeliness in whatever terms this be conceived; and itmay indeed be that certain antinomies are inescapables in any le-gal order which actually functions". Por el contrario, CastanheiraNeves (supra nI. 19), págs. 104 Y s., entiende que la ausencia decontradicción, con la coherencia y consecuencia implicadas enella, es para el derecho una exigencia lógica o de posibilidad en

venir asegurada por el solo uso, aunque sea riguro-so, de las leyes de la lógica 157.

La misión de buscar la coherencia incumbe des-de luego, y en lugar muy principal, al propio legisla-dor. Así lo hacía notar, hace más de cincuenta años,Burckhardt158, quien -pensando todavía en la co-herencia del orden jurídico en términos de correc-ción formal (lógica) del mismo- inevitablementetuvo que enfrentarse con el problema de la relaciónentre la sistemática y el método de la construcciónlógica -es decir, la coherencia- y la justicia del or-denamiento. Su solución, tan superficial como opti-mista, consistía en afirmar que sólo el contenido jus-to o correcto, o sea, la verdad, admite ser construi-do con consecuencia lógica completa 159. Por otraparte, consciente de que no siempre logra el legis-lador cumplir con las exigencias de la construcciónlógica y sistemática del derecho, Burckhardt confia-ba subsidiariamente a la ciencia esta tarea.

La experiencia común de todo jurista prueba, enefecto, que el material jurídico en bruto, dado, noestá ni mucho menos libre de contradicciones e in-coherencias de vario tipo, si es que no ocurre, enmás de una ocasión, que el «valor» de la coheren-cia es deliberadamente inmolado en el altar de laconveniencia política en el que tan asiduamente sa-crifica ellegisladorl60.

Recae entonces sobre el intérprete el deber deconstruir la coherencia. Pero aquí surge un proble-ma: ¿qué es lo que obliga al juez a introducir cohe-rencia allí donde el legislador no supo o no quiso in-troducirla? Se dice, por ejemplo, que la norma jurí-dica tiene un derecho a la existencia por el mero he-cho de haber sido promulgada, de ahí que la inter-pretación deba esforzarse por buscar una vía paraque la norma tenga sentido o, en su caso, para re-solver una antinomia 161.Esto, sin embargo, suponeuna verdadera petición de principio.

Alternativa o acumulativamente se puede invocartambién la pura y simple necesidad en que se en-cuentra el juez de solucionar el caso ante él plan-teado con base en la suposición, impuesta quizá porla justicia o la juridicidad de su decisión -se puedemencionar en este sentido el postulado de la segu-ridad jurídica-, de que el ordenamiento que aplicaes coherente (coherente no sólo en en sentido lógi-co, sino también, por ejemplo, con una idea de jus-

general (no sólo normativa) postulada inmediatamente por el prin-cipio de igualdad.

158 Vid. Perelman (supra nI. 11), pág. 762. Según Villar Palasf(supra nI. 14), pág. 517, la coherencia intema se refiere a la con-sistencia de las decisiones que derivan del sistema.

157 Recasens Siches (supra nI. 16), págs. 157 y ss.; Canaris(su~a nI. 2), págs. 220 y ss.

1 Burckhardt (supra nI. 31), págs. 110 y s., 125 ys.159 Vid. Burckhardt (supra nI. 31), pág. 122 Y nI. 2: «ganz fol-

gerichtig kann sicher nur der richtige Inhalt, die Wahrheit, aufge-baut werden ••.

160 «La "desdiferenciación" de los sistemas jurldico y polfticoque determina la utilización del derecho con fines de polltica so-cial determina un auge considerable del recurso a la ambigiie-dad calculada en la formulación de las normas jurldicas que de-finen los objetivos de la intervención estatal •• (Calvo Garcla [su-pra nI. 2], pág. 267), Y ocurre que esos objetivos son tan nume-rosos y tan poco circunscritos ...

161 Messineo, F., Variazioni sul concetto di «rinunzia al/a pres-crizione», en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ. 11 (1957), pág. 516, cit.por Bobbio (supra nI. 14), pág. 213.

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ticia, coherente en el respeto y la promoción de cier-tos valores). Ahora bien, en esta actitud el juez o engeneral el intérprete no se coloca objetivamentefrente al sistema, sino que participa ya en el siste-ma, captado de antemano por sus requerimien-tos 162;se trata, en efecto, de una actitud forzada porel dogma de la coherencia a sostener -y por endea demostrar- que cualquier contradicción es sóloaparente o derivada de una mala interpretación, algoque recuerda la situación originada por la pretensiónde Justiniano de imponer por la fuerza de la ley laconvicción (y el postulado) de la inexistencia de an-tinomias en su compilación: const. Oeo auctore, 8;const. Tanta, 15. La interpretación además es del in-térprete y se humilla siempre ante cada nueva dis-posición con la que el legislador puede destruir susconstrucciones. ¿Y qué decir, por fin, de la coheren-cia del sistema antes de la intervención del juez yde tantos casos en los que el juez no llega aintervenir?163

Por otra parte, la interpretación es muy poderosa,tanto, que una norma carente en su Iiteralidad desentido -y carente por tanto de sentido en el inte-rior del sistema-, pero con el mencionado «dere-cho a existir» podría ser salvada por el intérpretecasi a pesar de sí misma, cabría decir. Si en los ca-sos extremos es la propia jurisprudencia la que con-sigue la coherencia de «lo normativamente incohe-rente», si ante las antinomias llamadas reales (i.e.,insolubles) queda el intérprete «abandonado a símismo» por la carencia de criterios o el conflicto en-tre los que podrían facilitar su solución 164,no hay hi-pérbole -tampoco reparo- en afirmar que por estavía hermenéutica y jurisprudencial nunca faltará lacoherencia. Eso sí, se tratará de una coherencia degrado menor, limitada cada vez a un ámbito concre-to y bastante reducido y desde luego no extensiblea la totalidad del ordenamiento jurídico 165. En defi-nitiva, se tratará de una coherencia del caso momen-táneamente producida en un punto específico delocéano jurídico y con repercusiones más o menoslejanas y numerosas en otros puntos de ese océa-

162 Simpson, A. W. B., The Common Law and Legal Theory,en Oxford Essays in Jurisprudence (Second Series), Oxford,1973, pág. 97: «to argue that this or that is the correct view, asacademics, judges, ar¡d Counsel do, is to participate in thesystem, not simply to study it scientifically. For the purpose of ac-tion the judge or legal adviser must of course choose between in-compatible views, selecting one or other as the law, and the fic-tion that common law provides a unique solution is only a way ofexpressing this necessity». Las palabras se Simpson se refierenen genral a la controversia jurídica y al common law, pero el arogumento que se extrae de ellas es válido también para el proble-ma de la coherencia, al menos, en lo que respecta a lasantinomias.

163 Fazzalari (supra nt. 96), pág. 216, afirma la prevalencia delsistema y la expulsión de las normas incompatibles. Con esta óp-tica distinta, Moreso-Navarro (supra nt. 70), págs. 101 y ss., lla-man la atención sobre el problema de las normas inválidas y ci-tan (en pág. 106) a E. Bulygin en relación con el supuesto de unaley inconstitucional: «( ...) es el pronunciamiento del TribunalConstitucional el que determina la aplicabilidad de la ley. Si el Tri-bunal dice (erróneamente [!]) que la leyes constitucional, la leyserá aplicable, aunque no sea válida en el sistema».

164 Respectivamente, Villar Palasí (supra nt. 14), págs. 533 ys., y Bobbio (supra nt. 14), pág. 204. Sobre el conflicto entre cri-terios, vid. Modugno (supra nt. 21), págs. 713 Y ss.

165 Coherencia como aspiración: Díez Picazo (supra nt. 83),pág. 196; Bobbio (supra nt. 14), págs. 209 Y ss., alude a las va-

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no, pero de la cual no se puede deducir la coheren-cia del océano en su conjunto: esta última es el ob-jeto de una hipótesis que la solución jurídica y legal-mente correcta de los casos particulares no confir-ma ni puede confirmar en el plano normativo.

Si pasamos ahora brevemente al plano de IQsva-lores en los que se inspira el ordenamiento, habráque empezar por asumir que hay entre ellos contra-dicciones, no sólo como fruto de la historia ~ de la«tendencia individualizadora de la justicia» 1 6, sinocomo inevitable resultado de una complejidad so-cial167 que sólo un legislador absoluto que impusie-ra su coherencia podría intentar dominar.

En efecto, el intento de basar la coherencia delsistema -como el de basar su unidad- en lo axio-lógico (por lo tanto, en lo más difícil de racionalizary hasta de constatar, en lo más opinable y suscep-tible de interpretación) no puede quedarse en la pe-rezosa afirmación 'de que en el juego jurídico y enel juego social que a él subyace las cuentas, al fi-nal, mal que bien terminan por cuadrar, como lo pro-baría el hecho de que no hay desajustes o tensio-nes tan incontrolables que pongan en peligro la con-tinuidad de lo establecido. No basta con esto, asíque de nuevo nos encontramos con que la coheren-cia, en este caso axiológica, se da acabadamente(cuando se da) sólo en presencia del caso concretoresuelto por el juez 168:una coherencia?! de nuevo, in-terpretativa y de alcance limitad016 . Enlazando,pues, con lo dicho en el apartado anterior sobre lafalta de unidad axiológica en el sistema, podemosconcluir que, si no es en esta forma concreta, no seve el sentido de afirmar la coherencia valorativa delsistema jurídico.

6.c. Integridad o completud. Para aquellos queparten de la existencia de un orden jurídico naturaldel cual el derecho positivo no es nunca más queuna explicitación parcial y aproximada, el problemade la completud o integridad del sistema jurídico, elproblema, en suma, de las lagunas que inevitable-

riadas técnicas de la hermenéutica jurídica a las que puede acu-dir el intérprete en uso de un verdadero y propio derechodiscrecionaL

166 Larenz (supra nt. 16), pág. 480; Canaris (supra nt. 2),páR,s. 199 y s.

7 Mayer-Maly (supra nt. 4), pág. 68, que, pese a reconocerla complejidad del proceso social y la consiguiente concurrenciaen cada ordenamiento jurídico de muy diferentes principios, afir-ma que debido a la conexión entre derecho y valoración sociallos sistemas jurídiCOS deben ser vistos ante todo como estructu-ras de principios: Bobbio (supra nt. 14), págs. 202 Y s., llama «an-tinomias de principio» a las que se producen cuando el ordena-miento jurídico está inspirado en valores contrapuestos o en ideo-l<>!:líasopuestas; también Modugno (supra nt. 21), pág. 707.

66 Vid. Recasens Siches (supra nt. 16), págs. 536 Y s., págs.537 Y ss., sobre los principios axiológicos implícitos en la interpr-tación jurídica «razonable» Pawlowski (supra nt. 119), pág. 86,se refiere también, aunque desde un punto de vista diferente, ala consistencia de las decisiones previas relevantes para la solu-ción del caso planteado, y en este sentido contrapone el sistematotal (Gesamtsystem) a la sistematización, o sea, a la formaciónde sistemas parciales (Teilsystemen).

169 Vid. Castanheira Neves (supra nt. 19), pág. 165. Este esel reverso de la afirmación de Canaris (supra nt. 2), pág. 234, se-gún la cual el sistema axiológico o teleológico permite aislar lascontradicciones de forma que la perturbación que éstas signifi-can no se extienden al conjunto del sistema.

mente presenta un ordenamiento jurídico positivocualquiera, es en realidad un falso problema que seresuelve sólo con pensar que aquellas lagunas loson únicamente de la ley (del derecho positivo) perono del derecho o sistema jurídico total. En cambio,en el marco del monopolio estatal sobre el derecho,la cuestión de las lagunas adquiere una importanciaespecial con el positivismo legalista y la codificación,a los que se debe en definitiva el llamado «dogmade la completud» ~Dogma der Uickenlosigkem en suversión moderna 1 o, ya que la articulación de la doc-trina de la división de poderes con la prohibición del«déni de justice» (non Iique~ según el conocido mo-delo francés -que convierte al juez en un simpleinstrumento de aplicación de la ley, obligado sin ex-cusa a sentenciar cuantos casos le sean sometidosmediante las normas existentes de antemano en elsistema 171_ hace de la plenitud una necesidad dog-mático-conceptual y de funcionamiento del sistemay coloca, en consecuencia, en primerísimo plano elinterés por las lagunas -para negar en primera ins-tancia su existencia- y por las técnicas que podríanservir, si las hubiera, para colmarlas dentro delsistema 172.

El dogma de la completud tiene dos modelos teó-ricos principales, el del «espacio jurídico vacío» y elde la «norma general negativa» o principio de clau-sura, que distan, ambos, de ser satisfactorios. El pri-mero de ellos sostiene la plenitud del ordenamientojurídico argumentando que o bien existe el derecho,y entonces no puede haber lagunas, o bien se da lalaguna, y entonces no existe el derecho sino el ám-bito de lo jurídicamente indiferente o espacio jurídi-co vacío. De acuerdo con el segundo, las lagunasquedan excluidas por la presencia en el sistema deuna norma -llamada norma general negativa o ex-cluyente--- que permite todo aquello que las normasparticulares del sistema no prohíben expresamen-te173; ninguna acción, ningún caso quedaría de estemodo fuera de la previsión del sistema jurídico, éstesería completo y las lagunas meramente aparentes.

Ahora bien, sobre la teoría del espacio jurídico va-cío se ha señalado, por una parte, que la definiciónde un ámbito en el que la libertad humana es irre-

170 Bobbio, N., Lacune del diritto, en NNDIIX, Torino, 1975,págs. 419 y s.; Id. (supra nt. 14), pág. 225; Larenz (supra nt. 16),pág. 364; Modugno (supra nt. 21), pág. 720; Kaufmann (supra nt.12); pág. 84. Para un recorrido crítico por las sucesivas posicio-nes doctrinales en esta materia, vid. De Castro y Bravo (suprant. 11), págs. 474 y ss.

171 Code Napoleón, arto 4: «Le juge qui refusera de juger, sousprétexte du silence, de I'obscurité ou de I'insuffisance de la loi,pourra étre poursuivi comme coupable de déni de justice ••.

172 Vid. Perelman (supra nt. 11), págs. 770 y s., 775; Bobbio(supra nt. 14), pág. 223. Si bien la communis opinio ve en el ar-tículo 4 del Code civil el reconocimiento de la existencia de lagu-nas que el juez debe suplir a base de técnica interpretativa, enun plano teórico no es indefendible la tesis (ya sostenida por Kan-torowicz) de que el mencionado precepto tiene el significado pre-cisamente contrario, a saber, la reafirmación a toda costa de lacompletud del ordenamiento jurídico, de donde la prohibición del«déni de justice ••pretextando falta de ley aplicable; apoya en estesentido la precedente admisión del «referé legislatif •• (vid. Perel-man [supra nt. 11], págs. 774 y s.).

173 Según los casos, la norma general negativa puede ser pen-sada también como norma prohibitiva de todo aquello que las nor-mas particulares no permiten expresamente. No vamos a entrar

levante para el derecho resulta no sólo difícil en elplano teóric0174, sino peligrosa en sus consecuen-cias prácticas dado que libertad no protegida jurídi-camente equivale a licitud en el uso de la fuerza pri-vada; y por otra, que dicha teoría no resuelve, sinoque elude, el problema de las lagunas que existendentro del sistema 175.

En cuanto a la idea de la norma general negativa,tampoco ofrece una base adecuada para la comple-tud del sistema jurídico. En primer lugar, por la ne-cesidad de contar con la existencia, al lado de ella,de una «norma general inclusiva», en muchos ca-sos explícita, que prescribe en caso de laguna la uti-lización de la analogía pero deja en manos del intér-prete la decisión, ante el caso concreto, sobre si seda o no la razón de semejanza con el caso previstopor las normas particulares, de tal forma que proce-da, si la semejanza se da, aplicar la norma generalinclusiva y resolver por analogía, y si no se da, apli-car la norma general negativa (respectivamente, ar-gumentum a simili y argumentum a contrario); todolo cual significa que los casos no expresamente re-gulados, en ciertas hipótesis más o menos frecuen-tes, pueden llegar a tener dos soluciones posibles yperfectamente contrarias, entre las que debe elegirel juez colmando con su decisión una laguna (aquíresuelta en antinomia) motivada por la carencia enel sistema de criterios que puedan orientar la elec-ción entre la norma general inclusiva y la norma ge-neral excluyente o negativa 176. Aparte de esta ob-jeción, la teoría de la norma general negativa es in-satisfactoria también porque deja planteados y sinresolver algunos problemas técnicos importantesque tienen que ver con la forma concreta en que esanorma debe ser concebida (pues no es lo mismo,por ejemplo, entenderla como una norma pertene-ciente al sistema que autoriza la conducta no prohi-bida por las normas particulares del mismo quecomo la simple inexistencia de una norma particularprohibitiva de esa conducta 177) y especialmente conla posibilidad de extenderla uniformemente a todoslos casos no regulados y a todos los sectores del de-recho positivo; en definitiva, con su carácter de nor-ma «general» 178. A todo lo cual se podría añadir to-

en esta cuestión cuyo trasfondo tiene un claro componente polí-tico o ideológico.

174 Canaris (supra nt. 103), págs. 40 Y s.; Díez Picazo (suprant. 83), pág. 278: «La falta de ley no transforma la cuestión encuestión no jurídica ••.

175 Vid. respectivamente, Bobbio (supra nt. 14), págs. 230 Yss.; y Modugno (supra nt. 21), págs. 720 Y S.

176 Vid. Modugno (supra nt. 21), págs. 722 Y ss.; Bobbio (su-pra nt. 14), págs. 235 Y ss. En relación con la analogía, Horak (su-pra nt. 14), pág. 36, señala que el juez está obligado a senten-ciar dentro del marco que le ofrece la ley, y cuando la ley le per-mite o le prescribe el uso de la analogía no puede decidir si seda o no ésta en el caso en cuestión si no es desde sus propiospuntos de vista valorativos y vistiendo su arbitrium con el gabánde la aplicación de la ley. Vid., sin embargo, Larenz (supra nt.16), pág. 384, que subraya la vinculación del juez a los mediostécnicos del pensamiento teleológico.

177 Vid. al respecto, Santiago Nino (supra nt. 10), págs. 199 Ys., 282 Y ss.

178 Larenz (supra nt. 16), pág. 371. Canaris (supra nt. 103),pág. 50, recuerda que la falta de una decisión positiva no equi-vale a la existencia de una regulación negativa y que el silenciodel legislador no significa necesariamente que no quiera una de-terminada regulación; recuérdese también lo que decía Stone (su-

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davía que, por su condición de norma en muchos ca-sos implícita, la norma general negativa supone sinmás una traición a la concepción positivista del de-recho a la que en principio debería servir de apoyoo complemento 179.

Tanto la idea del espacio jurídico vacío como lade la norma general negativa son construccionesteóricas que intentan recuperar la confianza en elideal de la completud, minado por la comprobaciónempírica repetida del carácter necesariamente limi-tado de la previsión legislativa y, por consiguiente,de la insuficiencia del material jurídico positivo fren-te a la variabilidad incesante de los casos de la vida.Ambas niegan el problema de las lagunas, ningunalo resuelve.

El sistema jurídico reconoce su propia incomple-tud cuando provee los medios que han de servir paracorregirla. Por otra parte, estos medios no se apli-can por lo general a la búsqueda de una norma queya existe y pertenece al sistema, sino que persiguenla creación de una norma jurídica nueva para uncaso nuevo. En efecto, todo caso que llega ante unjuez reclama de éste una solución que, para ser ju-rídica, debe ser argumentada (motivada) de maneraque trasparezca su vinculación con el derecho vi-gente: como dice Larenz, «el desarrollo judicial delDerecho -pues de esto se trata- precisa una fun-damentación llevada a cabo metódicamente si esque su resultado ha de justificarse como 'Derecho'en el sentido del orden jurídico vigente»180. Sin em-bargo, cuando se trata de un caso nuevo, no previs-to ni regulado todavía, esto no quiere decir que, alresolverlo, el juez esté sólo aplicando normas pre-viamente existentes en el sistema ni mucho menosque las normas ~ue aplica pertenezcan ya, sólo porello, al sistema 18 . Incorrecto sería, por tanto, inferirla completud del sistema jurídico del hecho de quetoda controversia, aunque sea nueva e imprevista,pueda ser -y de hecho lo sea- decidida ju-rídicamente 182.

Más que de sistema completo, pues ninguno lo esde modo efectivo, podría hablarse quizá de sistemacompletable, o sea, de un sistema consciente de susinsuficiencias y lagunas que intenta ofrecer los ins-trumentos necesarios para remediarlas 183. Pero,puesto que esos instrumentos quedan confiados de

pra nt. 17), pág. 192: «being unregulated cannot be a "mode" ofbein9 regulated».

17 De Castro y Bravo (supra nt. 11), pág. 477.180 Larenz (supra nt. 16), pág. 362.181 Modugno (supra nt. 21), págs. 719, 730 Y s.; de forma poco

convincente, Diez Picazo (supra nt. 83), pág. 279, defiende eldogma de la plenitud diferenciando entre norma aún no formula-da e inexistencia de la norma.

182 Como viene a decir Villar Palasí (supra nt. 14), pág. 520.Wieacker (supra nt. 36), pág. 437, tras servirse de este argumen-to para afirmar la completud per definitionem del orden jurídico to-tal, termina señalando que la ausencia de lagunas es una ficción-«aber eine justizpolitische gewollte Fiktion», precisa.

183 Se tratarla de un sistema móvil y abierto: Stone (supra nt.17), págs. 26 y s.: «The more serious gaps, and antinomies bet-ween norms are the obstinate products of a going legal order, pre-cisely because it is a going order. No doubt, the legislator can inconcrete cases solve the problems caused by the gaps and an-tinomies; but since the legal order still goes on thereafter, newgaps and antinomies will continue to be thrown up by the newtes-ting situations, or by problems wholly newborn from a changingsociety». Fazzalari (supra nt. 96), pág. 216, habla de sistema au-

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nuevo al intérprete, y si bien la actuación de éste noes en modo alguno completamente libre o arbitrariasino que debe atenerse a los procedimientos técni-cos de la interpretatio iuris y seguir las orientacio-nes marcadas desde el mismo sistema, la integra-ción del sistema jurídico pasa necesariamente por elreconocimiento del poder creativo de los jueces 184y es muchas veces de carácter episódico y ocasio-na1185.Por lo mismo, es posible todavía la existen-cia de lagunas no colmables o, al menos, de lagu-nas insolubles dentro y con la ayuda del sistema. Eneste apartado entran por derecho propio las llama-das por Canaris «lagunas de denegación de justi-cia» «<Rechtsverweigerungs/Ocken») o «lagunas devalores», inevitables desde el momento en que,como dice este autor, «una 'completud teleológica'del derecho existe tan poco como una completud ló-gica del mismo»186, pero, de un modo más general,creemos que lo que define la presencia de lagunasno colmables es la incapacidad del ordenamiento ju-rídico para afrontar y resolver problemas determina-dos, tanto da que éstos hayan surgido de una situa-ción social y económica modificada como que se tra-te de hipótesis cuya regulación el legislador recha-zó en su día de forma consciente187 porque lo queen ambos casos importa es que la solución debebuscarse por medios que el sistema no ha previstoy, en última instancia, necesita de la intervención dellegislador. El carácter más o menos infrecuente o sise quiere excepcional de estos supuestos no loshace menos significativos a la hora de afirmar la in-completud del sistema jurídico, de la que, junto conel desarrollo judicial del derecho -que parte, sí, delsistema, pero para ir más allá de él- constituyen laprueba definitiva.

7. CONCLUSION

Llegados al término de nuestra reflexión, podemospreguntamos de nuevo por la utilidad de concebir elderecho en términos de sistema.

La apelación a la idea de sistema tuvo en su ori-gen el sentido de buscar para la justicia y la igual-dad un fundamento y una garantía tan concordescomo fuera posible con la nueva concepción racio-

tosuficiente como sistema que puede colmar lagunas dentro y nomás allá del límite de los valores que están ordenados en él.

184 Bobbio (supra nt. 14), pág. 241; Calvo García (supra nt. 2),pág. 111. Larenz (supra nt. 16), pág. 360 Y s., 398, y Wieacker,F., Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der aussergesetzli-chen Rechtsordnung, Karlsruhe, 1958 = Ausgewiihlte Schriften2, Frankfurt a.M., 1983, pág. 45, recuerdan lo fluida que ha lle-gado a ser la frontra entre interpretación de la ley y Rechts-fortbildung.

185 Modugno (supra nt. 21), pág. 725.188 Canaris (supra nt. 103), págs. 139 Y ss., 144 Y SS., 172 Y

ss.; Id. (supra nt. 2), págs. 239 Y ss. (la solución de este tipo delagunas es, dice Canarias, págs. 241,270 Y s., un campo ade-cuado para la intervención de la tópica); también Larenz (suprant. 16), págs. 395 Y ss.

187 No es convincente, por lo tanto, la tesis de Larenz (suprant. 16), págs. 336 Y ss., según la cual la laguna es sólo una «"in-completez contraria al plan" de la ley» cuya existencia debe en-juicisarse exclusivamente desde la óptica de la propia ley, con laconsecuencia (págs. 369 y s.) de que la idea de una «laguna delderecho» como «incompletez contraria al plan» de todo el ordenjurídico no se ajusta a la idea de un sistema abierto.

nalista-estatalista del derecho que iba imponiéndo-se. Por eso se intentó inicialmente perfilar el siste-ma jurrdico de la manera lógicamente más rigurosa:como sistema unitario, coherente y completo, mane-jable con los instrumentos de la lógica formal y has-ta dotado de una fuerza expansiva o productiva ca-paz de impulsar su crecimiento orgánico y au-tónomo.

¿Qué queda hoy de todo eso? Relativamentepoco (aunque no tan poco como se dice normalmen-te) en el plano de la reflexión teórica y doctrinal; bas-tante más en el de la «mitologra jurrdica» efectiva.La supuesta fuerza creadora del sistema sufre hoyun descrédito total y ha perdido su vigencia ante laconstatación de que en el sistema no hay nada queno se haya introducido previamente en é1188• Encuanto a la unidad, la coherencia y la completud,nuestra indagación ha extendido sobre ellas un den-so velo de escepticismo que modera sólo muy leve-mente la reciente transformación de estos concep-tos en principios regulativos, valores o ideales a losque el ordenamiento jurrdico deberra de tender ince-santemente a lo largo del tiemp0189, ya que la ver-dadera cuestión es si tal tendencia se aprecia o node modo efectivo en la marcha concreta de cada de-recho en particular y aqur la respuesta no puede,muchas veces, ser afirmativa 190.

Permanece, con todo, la noción misma del dere-cho como sistema, una idea a la que la doctrina noquiere renunciar pero a la que tampoco ha sabidodar hasta ahora un contenido suficientemente cons-tante y compartid0191• De esta variablilidad en sucontenido, reflejo a su vez de la dificultad de casarlas sucesivas construcciones de los teóricos con larealidad concreta del derecho, nace el cuestiona-miento de la utilidad de la noción teórica de sistemajurrdico.

Por su lado, el jurista práctico sigue en general

188 Orestano, «Diritto» cit., pág. 49: es como definir el triángu-lo como figura geométrica de tres lados y luego complacerse endescubrir que tiene también tres ángulos, o viceversa, y que pue-de ser rectángulo, isósceles o escaleno; De Castro y Bravo (su-pra nt. 11), pág. 413: «La fuerza creadora del sistema sólo pue-de admitirse cometiendo una confusión metodol6gica o un enga-ño g>lItico».

1 9 Por todos, Modugno (supra nt. 21), págs. 704, 734.190 Como señala Lipari (supra nt. 57), pág. 154, el punto de re-

ferencia objetivo de cualquier posible sistematicidad desaparececomo consecuencia de la inseguridad que afecta incluso a la vi-

instalado en el dogma o la ficción del ordenamientojurrdico unitario, completo y coherente. A él no le in-teresa el sistema como aspiración o como tenden-cia sino que se enfrenta con el ordenamiento en in-tenta manejarlo como dato y como hecho: de aqures de donde nace su seguridad y sin esta base lecostarra argumentar. De todos modos, se trata deuna ficción, todo lo útil que se quiera pero una fic-ción impuesta, seguramente, por una tradición jurr-dica muy consolidada y por un modelo formativo per-fectamente inscrito en ella. El ser concientes de estonos obliga a ser también prudentes en nuestras afir-maciones acerca del carácter necesario y objetivodel sistema en el derecho: el hábito de hacer y depensar las cosas de una determinada manera no de-berra llevamos a confundir esa manera con el únicoprocedimiento posible, y en definitiva, si la mente delos juristas puede manejar simultáneamente varioscriterios contradictorios sin sentir colisión entreellos 192, ¿por qué no ver en esta capacidad la herra-mienta (o al menos, una de las herramientas) quepermite a los juristas tratar con naturalidad una rea-lidad jurrdica menos perfecta y ordenada de lo quesu visión sistemática desearra?

Por último, es de sospechar que en el mismo ins-tante en que se intenta trascender del sistema jurr-dico como orden expositivo o de representación, ocomo simple aspecto exterior del derecho (sistemaexterno en la terminologra al uso), en ese mismo ins-tante el concepto de sistema se convierte en uno detantos modelos teóricos, propios de la dogmáticamoderna, cuya aplicación al estudio de un derechodel pasado --como pueda ser, por ejemplo, el De-recho romano- entraña una fuerte dosis de anacro-nismo y supone, en definitiva, un claro prejuicio dog-mático. Esto, sin embargo, constituye el asunto deotra investigación que deberemos emprender en elfuturo.

gencia de los enunciados normativos en concreto a que conducela extraordinaria complicación de algunos ordenamientos moder-nos; Castán Tobeñas (supra nt. 96), págs. 7, 119, recuerda el es-tado de desorden «natural» del derecho positivo, fruto entre otrascosas de la historia.

191 Como dice Paradisi (supra nt. 43), pág. 9, el sistema estambién variable en su entidad concreta, y únicamente se man-tiene el dogma de su propia naturaleza sistemática, consideradopor muchos como algo necesario e irrenunciable.

192 Friedman, L. M., Systematization in the Common Law, enLa sistematica giuridica (cit. supra, nt. 41), pág. 259.

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Los anillos de la serpiente. Transformaciones del derechoentre el trabajo y el consumo

Víctor ABRAMOVICH y Christian COURTIS

INTRODUCCION

La intención de este artículo es la de proponer algu-nas claves de análisis de la historia contemporáneadel derecho, a partir de sus relaciones con la eco-nomía. Para ello postulamos la existencia de suce-sivos modelos o paradigmas jurídicos, surgidos dela juridización de una actividad central y del conjun-to de relaciones que la definen, a la que denomina-mos espacio simbólico de pertenencia social. Esteespacio, cuyos elementos definitorios sugerimos alo largo del texto, presenta características contras-tantes:

- Por un lado, determina la incorporación efec-tiva al conjunto social, y por ende, instituye uneje de atribución de derechos.

- Por otro lado, constituye un territorio de con-flicto social, y por ello, se establece como ám-bito generador de conflictos jurídicos.

La idea que pretendemos sugerir es que, dadocierto grado de evolución de este espacio de perte-nencia social, el derecho va generando estructurasque lo codifican, estableciendo mecanismos quepermiten ajustar las formas jurídicas a los principa-les ámbitos conflictivos de integración social. Otrade nuestras intenciones es la de señalar la actualocurrencia de un cambio de este espacio simbólicode pertenencia, desplazado del trabajo al consumo,hecho que nos permite hipotetizar acerca de la cons-titución de este nuevo espacio, y de las modificacio-nes jurídicas que podrían sucederle.

Para aclarar la abstracción de estos términos, pro-ponemos una breve ejemplificación histórica denuestra tesis. La brevedad del artículo y nuestra su-maria intención de presentar algunas de estas ideashace que utilicemos un punto de vista de gran ge-neralidad histórica y geográfica, sin mayores preci-siones puntuales. Sin embargo, gran parte de estosprocesos pueden seguirse en cada situación nacio-nal particular. Partimos de la génesis del derechomoderno, representada paradigmáticamente por elproceso de codificación.

LA SOBERANIA DEL SUJETO V LOSPRINCIPIOS DE DERECHO CIVIL

El espacio de pertenencia social que se juridiza através de la codificación del derecho civil es la acti-vidad de libre intercambio de mercancías entre ciu-dadanos autónomos. Los corolarios jurídicos que sedestacan tradicionalmente a partir de esta constata-ción tienen que ver generalmente con el respeto ab-

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soluto del derecho de propiedad. Sin embargo, noes éste el punto que nos interesa abordar. Desde elpunto de vista de la estructura del derecho, y parti-cularmente en lo que hace a los actores que el de-recho acepta y a las consecuencias jurídicas de susactos, los caracteres fundamentales de la juridiza-ción de aquella actividad son las siguientes: a) au-tonomía de la voluntad; b) responsabilidad personaldel actor por sus propios actos; c) garantía de la res-ponsabilidad con el patrimonio del actor, y d) inopo-nibilidad ante terceros de los actos jurídicos celebra-dos entre partes (res inter alios acta). Estos elemen-tos presuponen además el carácter individual de losactores jurídicos (que incluso impone la construcciónde la noción de persona de existencia ideal a par-tir de la noción de persona de existencia visible), yla igualdad de condiciones entre los sujetos de la re-lación jurídica. Haciéndose eco del modelo diseña-do por la economía política clásica, la formulaciónoriginaria del derecho civil establecía las pautas quepermitieran al ciudadano burgués comprar y venderlibremente en el mercado, haciéndolo plena y per-sonalmente responsable de las consecuencias desus transacciones. Los elementos que el derecho ci-vil califica como atributos abstractos de la persona-lidad (nombre, estado civil, capacidad, domicilio, pa-trimonio) están en realidad inspirados en la descrip-ción de los sujetos que efectivamente reúnen estosatributos en la vida social. No es antojadizo que elmismo goce de derechos civiles y políticos estuvie-ra prácticamente subordinado a la calidad de pro-pietario burgués. En consecuencia, el derecho asig-na al sujeto (al sujeto-propietario) las condicionesnecesarias para desenvolver la actividad que repro-duce su pertenencia social privilegiada. Del mismomodo, sin embargo, lo somete personalmente a losriesgos que deriven de sus transacciones.

Para el modelo de la libre transacción del merca-do, el intercambio de mercancías no sólo constituyela forma de triunfar, sino también la forma de morir.En este sentido, se trata del territorio de conflicto so-cial que caracteriza la consolidación legal del capi-talismo del siglo XIX, desde la propia descripciónque hacen sus protagonistas. Participando del inter-cambio de mercaderías se es parte de la sociedad,y al mismo tiempo, se corre el riesgo de dejar deserio.

La exactitud de la descripción de esta forma depertenencia social funciona solamente durante unperíodo temporal limitado. La creciente industrializa-ción, la constitución de actores económicos colecti-vos, la importancia cada vez mayor de las socieda-des comerciales, van minando el presupuesto del

sujeto individual, y con él, los caracteres de la juri-dización de los que hablábamos antes. La autono-mía de la voluntad comienza a sufrir excepciones,al igual que la responsabilidad personal y subjetiva.El propio derecho privado va incorporando estas mo-dificaciones a través de dos vías. Por un lado, seadoptan formas de responsabilidad antes descono-cidas, consistentes en mecanismos de socializaciónde los riesgos de la explotación industrial (respon-sabilidad objetiva, responsabilidad por la creación deriesgo) y de figuras tendientes a revisar el alcancede los acuerdos voluntariamente concertados (de-sarrollo de la lesión subjetiva, abuso del derecho).También cambia el vínculo entre obligaciones indi-viduales y patrimonio: a través del nacimiento de lassociedades comerciales, el patrimonio se desvincu-la de los sujetos particulares, limitando su respon-sabilidad y facilitando la circulación y acumulaciónde capitales de titularidad anónima. Por otro lado,se independizan ámbitos de regulación a los que seconfiere un estatuto propio, como el derecho comer-cial, el derecho de las locaciones, o el derecho dedaños por la cosa 1

. Más allá de estas diversas ex-cepciones que va incorporando el derecho privado,nos detendremos a continuación en un cambio cua-litativo que define un nuevo paradigma en el tipo decodificación que hace el derecho de las relacionessociales: el nacimiento del derecho laboral.

EL NACIMIENTO DEL DERECHO LABORAL:NUEVOS ACTORES, DISTINTASRESPONSABILIDADES

La primer superación del paradigma clásico delderecho civil surge con el nacimiento de una nuevarama del derecho, que viene a codificar de modo es-pecífico las relaciones de empleo que se verificanen el marco de la definitiva consolidación de la pro-ducción industrial en masa. Lo que en el marco delderecho civil constituía simplemente una relacióncontractual más (el contrato de locación de servi-cios), regulada a través de los principios generalesdel contrato, que a su vez derivan de los presupues-tos y caracteres que enumeráramos antes, pasa adar sustento a un nuevo tipo de estructura jurídica,que viene a negar explícitamente la subsistencia dealgunos de esos presupuestos y caracteres. La basede esta modificación parte de reconocer la existen-cia de un nuevo tipo de relación, funcional al mode-lo de explotación industrial, entre el patrón o empre-sario y el trabajador asalariado. Este reconocimien-to implica dejar de lado, al menos en varios aspec-tos sustanciales, los presupuestos de la relación ju-rídica que caracterizaban al derecho civil clásico, esdecir, el carácter individual de los sujetos de la re-lación y la igualdad de condiciones entre las partes.En el modelo del derecho laboral se hace visible, demodo hasta entonces inédito, la existencia de suje-tos colectivos, la patronal y la representación obrera(sindicatos, federaciones), y el reconocimiento jurí-

1 Bustamente Alsina, J., Teoría de la responsabilidad civil, Bs.As. (1972); de Trazegnies, F., «El derecho civil ante la posmo-dernidad», en JA del 11/IV/1990; Goldemberg, l., Indemnización

dico de la denominada «autonomía colectiva», en-tendida como facultad de los sujetos colectivos deimponer reglas generales de contratación para ám-bitos determinados de la actividad industrial.

Este reemplazo tiene consecuencias sobre el res-to de los caracteres del modelo. En el caso de la au-tonomía de la voluntad, si bien no se disuelve abso-lutamente como principio, queda sujeta a redefini-ción, en particular por modificarse el carácter de losactores de la relación jurídica. Ya no se trata sola-mente de la voluntad declarada de una persona in-dividual, sino también de la voluntad de organizacio-nes colectivas. Surge entonces el problema de la ex-presión de la voluntad de los sujetos colectivos, y enespecial de los mecanismos de representación delgrupo y de sus efectos. En este campo, las relacio-nes laborales, que proceden de un contexto de re-laciones entre sujetos privados, van adquiriendo uncarácter público ostensible, tomando prestadas ca-tegorías que provienen del derecho político. Confir-mando esta tendencia, aparece un nuevo rol del es-tado en relaciones que en el modelo del derecho ci-vil se consideraban situadas en el ámbito privado.El estado va a participar como tercer actor en la re-lación jurídica entre capital y trabajo, y esto desdedos perspectivas. Por un lado, los convenios colec-tivos y el contrato individual de trabajo adquierenuna forma rígida, determinada legislativamente. Setrata de convenios y contratos regulados, donde ri-gen normas imperativas cuyo incumplimiento deter-mina o bien la invalidez de los acuerdos entre loscontratantes, o bien su reconducción automática ha-cia figuras legalmente establecidas. Esto constituyeun fuerte recorte al principio de autonomía de la vo-luntad de las partes. Por otro lado, el estado parti-cipa como mediador en conflictos de trabajo, y suvoz es fundamental para determinar la validez o in-validez de acuerdos bilaterales (por ejemplo, en elcaso de la homologación de convenios colectivos detrabajo) o de acciones unilaterales (por ejemplo, enla declaración de legalidad o ilegalidad de una huel-ga) de los sujetos de la relación colectiva de traba-jo. Sin embargo, es necesario destacar que el reem-plazo de sujetos individuales por sujetos colectivosno es absoluto. Por una parte, como lo hemos men-cionado, el reemplazo se verifica en el ámbito de es-tablecimiento de condiciones generales de contrata-ción laboral (derecho colectivo del trabajo). Pero porotra parte, subsiste la relación individual de trabajoentre cada asalariado y su empleador (derecho in-dividual del trabajo). Si bien se reconoce la funciónreglamentaria de los sujetos colectivos, generalmen-te se los mantiene al margen de los conflictos indi-viduales de trabajo, lográndose así una mutilación yatomización del conflicto entre capital y trabajo. Ensegundo término, al menos para una de las partes,la responsabilidad subjetiva e individual del actor de-saparece, siendo reemplazada por criterios objetivosde atribución de responsabilidad del empleador porlos daños que el trabajador pudiera sufrir en ocasiónde la prestación de trabajo. En tercer lugar, también

por daños y perjuicios, Bs. As. (1993); Wieacker, F., Historia doOireito Privado Moderno, Lisboa (1990).

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se debilita la inoponibilidad frente a terceros de losconvenios celebrados entre partes: la celebración deconvenios colectivos de trabajo que en algunas le-gislaciones tienen efectos tanto sobre los trabajado-res afiliados al sindicato como sobre los no afiliados,las políticas concertadas de closed-shop (prohibiciónpara la patronal de emplear trabajadores no sindi-calizados), las posibilidades de discusión colectivacomo consecuencia de situaciones laborales parti-culares son muestras de esta tendencia.

Si, de acuerdo a nuestra hipótesis, esta nueva mo-dalidad de juridización de las relaciones laboralesconstituye un paradigma jurídico novedoso, deberíaresponder a una modificación del espacio simbólicode pertenencia social. En este sentido, no es aven-turado afirmar que, con la definitiva consolidación dela producción industrial en masa, el libre intercam-bio de mercaderías pierde importancia en favor deltrabajo. El trabajo (y, en esta etapa de desarrollo his-tórico de la producción capitalista, especialmente eltrabajo industrial) constituye, por un lado, un nuevoespacio de integración social, política y jurídica. Eltrabajador goza ahora no sólo de derechos especí-ficamente laborales, sino que, en el marco del esta-do de bienestar, accede a beneficios sociales y cre-diticios, aumenta su posibilidad de consumo, y acre-cienta su participación política. Pero por otro lado,el trabajo constituye el espacio primordial de conflic-to y reivindicación obrera. En consecuencia, el de-recho laboral representa la formalización jurídica delos temas y mecanismos habilitados para la nego-ciación de intereses en el marco de las relacionesde trabajo. El marco histórico de desenvolvimientodel nuevo paradigma jurídico representado por el de-recho del trabajo es justamente aquel consistente enla consolidación de la producción industrial en masa,de acuerdo a su clásica formulación taylorista-fordis-ta2. De este modo, el ámbito crecientemente juridi-zado por el derecho del trabajo es del trabajo indus-trialllevado a cabo en el espacio de la fábrica. Paraconfirmarlo basta observar el tipo de regulación quecaracteriza al derecho laboral clásico: estrictas dis-posiciones sobre el régimen de la jornada de traba-jo (horarios, licencias), descripción del lugar de tra-bajo y de las tareas a desarrollar, jerarquías, pode-res de dirección y control del empleador, mecanis-mos de determinación y protección de la remunera-ción (principio de intangibilidad de la remuneración),deberes de seguridad del empleador, cobertura dela indemnización por despido, solidaridad de los in-termediarios y subcontratistas del empleador, etc.

Suele presentarse al derecho laboral como el re-sultado de conquistas obreras, como una concesiónque la lucha obrera arranca a los propietarios de losmedios de producción. De acuerdo al modelo quepretendemos sugerir, el derecho del trabajo no hacemás que constituir un espacio jurídico para circuns-cribir el ámbito del conflicto laboral y dirimir de acuer-

2 El término cetaylorista-fordista» constituye una simplificaciónque designa dos conjuntos de postulados de racionalización delproceso de trabajo y de establecimiento de pautas de economíade tiempo que no necesariamente coincidieron históricamente.Cfr. Nefta, J. C, El proceso de trabajo y la economfa de tiempo,Buenos Aires (1990), págs. 337-9. Por razones de brevedad, loutilizamos en un sentido poco riguroso, para describir la raciona-

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do a reglas previsibles las controversias planteadasdentro de ese ámbito. Por supuesto, ha generadomayores derechos para el trabajador, en especial sise compara su situación con el estatuto que lo regíadurante la adscripción del contrato de locación deservicios al modelo contractual del derecho civil. Yen este sentido, ha significado avances relativos dela posición del trabajador. Sin embargo, el derecholaboral también se impone como exigencia horizon-tal de los propios propietarios industriales. La cons-titución de reglas de juego comunes entre emplea-dores, y la posibilidad general y homogénea de pre-ver el alcance y el contenido de las controversiascon los trabajadores no hacen más que establecercondiciones más transparentes del mercado de pro-ducción industrial, y en este sentido representantambién un avance para los empleadores, ya que susituación mejora sensiblemente con respecto a la in-certidumbre causada por la constante eventualidadde conflictos obreros en fábricas. ce(L)arazón de serdel Derecho del trabajo como instrumento de media-ción e institucionalización del conflicto entre trabaja-dor asalariado y capital y que le reviste de un carác-ter ambivalente o contradictorio no (es) otra que elequilibrio estructural entre los intereses de los anta-gonistas en juego (poder de dirección del empresa-rio/estatuto protector de los derechos del trabaja-dor). Al propio tiempo que instrumento de protecciónde las relaciones sociales capitalistas, cuya domina-ción legaliza y reproduce, el Derecho del trabajo li-mita la explotación de la fuerza de trabajo y garan-tiza importantes medios de defensa y lucha a la cla-se trabajadora»3.

LA MINIMIZACION DEL DERECHO LABORAL.LA DECADENCIA DEL TRABAJO INDUSTRIAL

Si, como lo hemos adelantado, el modelo de re-laciones del derecho laboral codifica básicamentelas relaciones industriales características del perío-do de expansión de la producción industrial enmasa, los cambios económicos y políticos sobre laproducción industrial tendrán impacto a su vez so-bre la operatividad real del derecho laboral. En efec-to, asistimos desde mediados de la década del se-tenta a una sustancial modificación de la actividadindustrial, que ha tenido dramáticos efectos tanto so-bre la incidencia del derecho laboral en las relacio-nes sociales, como sobre la propia estructura del de-recho laboral. La reconversión que afecta a la indus-tria, el creciente desplazamiento de mano de obrahacia el sector servicios, la automatización que ca-racteriza a la producción industrial contemporánea,plantean dudas sobre las posibilidades de subsis-tencia del derecho laboral de acuerdo al modelo quecaracterizó su período de auge. ceLalógica clásicadel Derecho del trabajo presupone ciertamente la

Iización del proceso de trabajo industrial que caracterizó el esta-blecimiento de la producción en masa.

3 Palomeque López, M., Derecho del trabajo e ideologfa, 4.·ed., Madrid, 1989, pág. 27; cfr. AAW, Le droit capitaliste du tra-vail, Grenoble (1980); Jeammeaud, A., cela democratización dela sociedad a merced de las ambigOedades del estado de dere-cho», en Crítica Jurídica n.O8 (1988).

expansión económica o, al menos, la estabilidad delsistema económico. El derecho del trabajo apareceentonces como un derecho de la redistribución delos recursos y en su seno se desenvuelve una ne-gociación colectiva de mejora y una acción obrerade contestación»4.

Puestas en duda estas esperanzas de expansión,la subsistencia intacta del derecho del trabajo (almenos en los términos de su formulación clásica)entra en crisis. Algunos de los factores que pode-mos señalar como prueba de esta crisis son lossiguientes:

- Pérdida de incidencia del derecho laboral: escada vez menor la cantidad de gente que re-cibe la protección del derecho laboral. Améndel creciente problema estructural del desem-pleo, en la población ocupada las tasas de sin-dicalización están en continua baja. El sindica-lismo atraviesa por un período de crisis de re-presentatividad nunca antes experimentado.

- Pérdida de eficacia de las armas de presiónde los trabajadores: el derecho de huelga, tra-dicional mecanismo de presión y de asegura-miento de los derechos laborales, se hace in-viable cuando el reemplazo de trabajadores escada vez más fácil por la escasez del trabajoy por la pérdida de calificaciones debida a lacreciente automatización.

- Cambios en la estructura ocupacional: el sec-tor servicios, caracterizado por una dinámicaradicalmente distinta de aquella propia de laproducción industrial, se convierte cada vezmás en el segmento productivo que reúne lamayor cantidad de trabajadores. Las caracte-rísticas propias del sector servicios (mayorflexibilidad operativa, distintos tiempos, distin-ta medida de productividad) obligan a estable-cer excepciones a los principios generales delderecho laboral, establecidos sobre el moldede las relaciones industriales. Por otro lado, eldesarrollo de un sector informal, al margen dela regulación del derecho laboral, o bien esta-blecido en forma de complemento a las rela-ciones del derecho laboral, como modo deabaratar costos, también da cuenta de estefenómeno.

- Automatización, nuevas formas de organiza-ción del trabajo: los cambios en la estructuraproductiva se verifican también en el interiorde la empresa industrial. A la incorporación denuevas tecnologías de producción, expulsivasde mano de obra, se suman nuevas formas deorganización del trabajo, caracterizadas por lapolivalencia, la nueva estructuración de la pro-ducción en grupos autónomos, el cambio enlas funciones de la calificación laboral. A laconcepción industrial fordista, que planteaba laautosuficiencia absoluta de la empresa, seoponen formas de producción denominadastoyotistas, que subdividen las etapas de pro-ducción en unidades industriales más peque-ñas, separando así las responsabilidades decada unidad. La producción industrial se com-

4 Palomeque López, M., op. cit., pág. 21.

prime y se orienta a la oferta, más que a la ge-neración de demanda. El almacenamiento deproductos (stockeo) tiende a reducirse al míni-mo; el control de calidad se transfiere al mis-mo equipo de producción. Los efectos jurídi-cos de estos cambios son designados a tra-vés del rótulo de flexibilizaci6n laboral: esteproceso complejo incluye cambios en el tipode contratación que realizan las empresas in-dustriales, y cambios en la propia legislaciónlaboral, que intenta recuperar parte de las re-laciones de trabajo desplazadas hacia otrasáreas, adaptándose a las nuevas modalidadesde producción. Resurgen múltiples excepcio-nes al régimen relativamente estable del con-trato de trabajo: contratos a término, subcon-trataciones, trabajo domiciliario a destajo, nue-vas formas de remuneración. El régimen de re-presentación sindical clásico pierde vigencia yqueda parcialmente disuelto por la organiza-ción del trabajo industrial en grupos relativa-mente autónomos. Las reivindicaciones tradi-cionales vinculadas al reconocimiento salarialde la calificación laboral también son afecta-das por este tipo de cambios. El intento deadaptar las instituciones tradicionales a la nue-va organización de la producción debilita lastradicionales «conquistas» del trabajador. Enel marco de las relaciones individuales del tra-bajo, se reducen o directamente se eliminanlas indemnizaciones derivadas de la extinciónde la relación laboral; se aumenta el poder dedeterminación del empleador en materia dehorario de trabajo, descansos y licencias; seexpande la facultad empresarial de modifica-ción de las condiciones de trabajo y tareasasignadas Uus variandl); se limita la responsa-bilidad patronal en materia de accidentes detrabajo e incluso se tiende a desplazar el ac-cidente de trabajo hacia el ámbito de la segu-ridad social; se reemplaza el sistema de pro-tección tradicional de remuneración, abando-nando el principio de intangibilidad de las re-muneraciones y sustituyéndoselo por acuer-dos colectivos o individuales que consagranrebajas remuneratorias, por el otorgamiento deasignaciones no remuneratorias, o bien por latendencia a vincular las modificaciones sala-riales con aumentos de productividad o con laparticipación en las ganacias de la empresa.Se registra además una fragmentación de laresponsabilidad del grupo empresarial en su-puestos de segmentación de la organizaciónde la producción, y una profundización del re-conocimiento de la situación de «emergencia»empresarial, dejándose de lado los principiosirrestrictos de responsabilidad empresarial porel riesgo de su actividad. En el ámbito de lasrelaciones colectivas de trabajo, se induce alos trabajadores a la negociación por empre-sa, en lugar de la tradicional negociación porrama; se relativiza el concepto de personeríagremial, central para el modelo sindical por ra-

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mas de actividad; se establecen nuevos ámbi-tos de diálogo e intercambio de información(grupos autónomos, consejos de calidad) en-tre empleador y asalariados, que debilitan elrol negociador del sindicato; se modifica radi-calmente la estructura jerárquica y los princi-pios de calificación del asalariado.

La flexibilización designa entonces dos tipos deprocesos:

a) La reconversión de la empresa industrial,orientada ahora a producir en series flexibles,de acuerdo a las exigencias múltiples de lademanda. Esta reconversión se ha realizadoa través de la conjugación de dos factores,una incorporación creciente de tecnología(electrónica, robótica, telemática, etc.) quemodifica la concepción tradicional de la líneade montaje, y un nuevo tipo de organizacióndel trabajo, que pretende superar las rigide-ces del fordismo.

b) La modificación de la estructura y el conteni-do del derecho laboral, que pretende adaptar-se a la flexibilización productiva y reducir loscostos empresariales provenientes de las car-gas sociales que pesan sobre el empresarios.

La suma de estos factores determina un fenóme-no que denominaremos «minimización del derecholaboral», consistente en la pérdida de incidencia delderecho laboral sobre la vida de gran parte de la po-blación económicamente activa. El número de per-sonas amparadas por el derecho laboral es menor,y el amparo que reciben los trabajadores beneficia-rios de la legislación laboral sufre también modifica-ciones que lo hacen más relativo. La antigua protec-ción plena del derecho laboral no desaparece total-mente, sino que tiende a quedar reducida a los sec-tores productivos de mayor calificación, ligados a lastareas esenciales para el funcionamiento de la em-presa. El resto de los trabajadores industriales, y elresto de los trabajadores en general, quedan some-tidos a nuevos regímenes jurídicos, caracterizadospor su inestabilidad y alto grado de rotación, y poraumentar el grado de discrecionalidad por parte delempleador y disminuir el poder de negociación porparte del trabajador. En palabras de André Gorz: «Lasociedad de la desocupación es la que progresiva-mente se sitúa ante nuestros ojos: por un lado unamasa creciente de desempleados permanentes, porotro una aristocracia de trabajadores protegidos, yentre ellas un proletariado de trabajadores en una si-tuación precaria realizando las tareas menos califi-cadas y más ingratas»6.

5 Cfr. Castillo, J. J. (ed.), La automación y el futuro del trabajo,Madrid (1983); Moreno, O. (ed.), Desafíos para el sindicalismo enla Argentina, Bs. As. (1993).

6 Gorz, A., Adiós al proletariado, Bs. As. (1989), pág. 11; cfr.también Coriat, B., El taller y el robot, México (1992), págs. 231y ss.

7 Cfr. Bell, D., El advenimiento de la sociedad postindustrial,Madrid (1976); Dahrendorf, R., Clase y conflicto en la sociedadindustrial, Madrid (1981); Touraine, A., La sociedad postindus-trial, Barcelona (1969). Con respecto a la modificación del con-

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¿UN NUEVO ESPACIO DE PERTENENCIA?

Los cambios experimentados por el papel de laproducción industrial en la estructura económica ysocial de las sociedades contemporáneas han lleva-do a muchos autores a postular la vigencia de unanueva etapa histórica, a la que se denomina socie-dad post-industrial, post-capitalista, post-escasez yen ocasiones post-moderna. Paralelamente, se haseñalado una modificación en el tipo de control so-cial predominante, consistente en el abandono delmodelo de las sociedades disciplinarias y su reem-plazo por sociedades denominadas de control. Másallá del rótulo utilizado, es indudable el impacto delcuadro que presentáramos en el párrafo anterior so-bre el lugar del trabajo como espacio de pertenen-cia social. El trabajo industrial, que caracterizaba lasexpectativas obreras de integración, está en crisis ytiende a retraerse7

. El trabajo en el sector serviciosasume formas jurídicas eventuales, de baja remune-ración y alta rotación de tareas. Daniel Bell describela situación del siguiente modo: «(D)urante más decien años, la "cuestión obrera" dominó a la socie-dad occidental. El conflicto entre trabajadores y pa-tronos oscurecía todos los demás conflictos socia-les fundamentales. (...) El hecho crucial es que la"cuestión laboral" en cuanto tal ya no es central, nitiene la fuerza sociológica y cultural suficiente parapolarizar todas las demás cuestiones en torno a sueje»8. Es difícil establecer con claridad cuál sería en-tonces la actividad que reemplazaría al trabajo comoespacio de pertenencia social, dada la ausencia dedistancia histórica que nos separe del problema quenos ocupa. De acuerdo a algunos de los autores ci-tados, el espacio que se perfila como sucedáneo deltrabajo es el del conocimiento. Más allá de recono-cer la importancia del conocimiento (o bi~n de la in-formación) como nuevo eje de la dinámica social, nocreemos que estos elementos ocupen un lugar si-milar al que venimos describiendo como espacio depertenencia social9. Lo que pretendemos sugerir eneste artículo es que el espacio que caracteriza lapertenencia social, así como el territorio de conflic-tos sociales actualmente vigente, se ha desplazadodel trabajo al consumo. Si bien esta suposición estálejos de ser definitiva, nos permite al menos postu-lar algunas explicaciones plausibles, por ejemplo, ala idea que se nos presenta diariamente desde eldiscurso político y los medios de comunicación ma-sivos: la recuperación económica no pasa por lareindustrialización, sino por la reactivación del con-sumo. Los índices de empleo pierden en este con-texto significado como indicadores de la integracióndel tejido social; el creciente desempleo es irrele-vante para esta nueva lógica. El signo de pertenen-cia social más tangible pasa a ser el consumo deproductos cada vez más sofisticados, y no la pro-

trol social, cfr. Deleuze, G., «El devenir revolucionario y las crea-ciones políticas. Entrevista con Tonio Negri», en No Hay Dere-cho n.O6 (1992), Y «La sociedades de control», en Ajo Blancon.O 51 (1993).

B Bell, D., op. cit., págs. 194-5.9 El conocimiento o la información vendrían más bien a ocu-

par el lugar que el capital cubrió en la etapa moderna preindus-trial, y el capital más la tecnología cubrieron en la etapa indus-trial. Podríamos describir este lugar como «motor de la dinámicasocial».

ducción industrial. Más que a través de la celebra-ción del trabajo fabril, el avance que supera la mo-dernidad se presenta a través de imágenes sobre elshopping center. De acuerdo a este modelo, pocoimporta la pérdida de puestos de trabajo, mientrassea posible generar más consumo.

Paradójicamente, este nuevo protagonismo delconsumo ha sido explicado como efecto de las trans-formaciones en la producción industrial. Cuando laincorporación de tecnología y la progresiva reformu-lación de técnicas de organización del trabajo habi-litan a la industria a revertir la escasez y a produciruna oferta mayor que la potencialmente consumible,el efecto de saturación del mercado produce unagran fragmentación de la demanda. De modo que ala tradicional producción fordista de productos idén-ticos en serie, se opone un nuevo tipo de produc-ción, forzada ahora por la demanda, de una serie pa-ralela de productos similares, con variaciones pocosignificativas, pero sensibles a la masiva diversifica-ción del consumo.

El período de los mercados crecientes y deman-dantes de productos estandarizados que justifica lafábrica organizada en función de los principios deltaylorismo y el fordismo se agota a mediados de ladécada del setenta, marcando el comienzo de unnuevo período caracterizado por los crecimientosmás lentos y por la diferenciación productiva. Las in-novaciones organizacionales y la incorporación denuevas tecnologías en los procesos productivos ten-dieron a mantener las ventajas económicas de laproducción de grandes volúmenes, reemplazando laestandarización por los llamados «productos dife-renciados». De ello resulta la necesidad de líneasflexibles de producción capaces de fabricar produc-tos diferentes sin una mayor reorganización y conuna reducida demora de ajuste. Como dijimos, estecambio en el interior de las unidades productivas tie-ne estrecha vinculación con las profundas transfor-maciones en el mercado de bienes de consumo. Apartir de los setenta, tanto en los sectores de pro-ductos terminados (automóviles, electrodomésticos)como en los de bienes intermedios (siderurgia, pe-troquímica, vidrio) los mercados pasan de ser glo-balmente solicitantes (situación en la que las empre-sas tenían mercados garantizados, pues la deman-da era potencialmente superior a la oferta) a ser glo-balmente oferentes: con frecuencia las capacidadesinstaladas se han vuelto superiores a las demandassolventes. La demanda cautiva y sumisa se volvióimprevisible y exigente.

Estos procesos simultáneos que se alimentan re-cíprocamente provocan cambios profundos en laeconomía capitalista. La fábrica abre paso a la em-presa. La sobreproducción de bienes que ya nocuentan con beneficios asegurados provoca a suvez un masiva transferencia de recursos hacia elsector servicios. El capital, que tenía su mira en laproducción y su conflicto central en el mercado detrabajo, traslada su atención al producto y se enfren-ta a un nuevo ámbito de conflicto: el del mercado debienes de consumo y servicios. Al tiempo que el po-der de los trabajadores asalariados se desvanece

10 Cfr. Coriat, B., El tal/er y el robot, cit.; Lancaster, K., Mo-dem Consumer Theory, Brookfield (1990).

lentamente, Lin contrapoder incipiente, el de los con-sumidores y usuarios, permite presagiar nuevos es-pacios y formas de enfrentamiento, convirtiendo almercado de bienes y servicios en un nuevo espaciode pertenencia social.

En estas condiciones de producción, se inviste alconsumidor de un espacio decisivo de soberanía: esél quien decidirá finalmente cómo se configura el tipoy volumen de la producción y de los servicios ofre-cidos 10. Mientras que, por las razones recordadasen párrafos anteriores, el espacio representado porel trabajo entra en crisis, el consumo abre un nuevoterritorio de participación en la estructura producti-va. La colocación de los excedentes requiere sofis-ticar la estrategia de la empresa en cuanto a la or-ganización de servicios de venta, y torna indispen-sable alimentar los mercados internos y conquistarnuevos mercados, captando círculos de consumido-res especificados cuyas demandas estén determi-nadas. El mercado de bienes de consumo y servi-cios se caracteriza entonces por presentar a un tiem-po un proceso de concentración e internacional iza-ción del capital que sostiene la oferta, frente a unademanda fuertemente atomizada y estratificada enfunción de los intereses de los oferentes.

Ahora bien, ¿qué consecuencias jurídicas traeeste tipo de desplazamiento? De acuerdo a nuestratesis, a cada cambio del espacio de pertenencia so-cial corresponde un cambio en la estructura del de-recho, dada por un tipo de juridización de situacio-nes anteriormente desconocida que constituye unnuevo paradigma jurídico. Pues bien, este nuevoámbito jurídico está representado por el denomina-do derecho del consumo. El derecho se transformapara incorporar y a un tiempo controlar el nuevo con-flicto, rompiendo nuevamente con los principios delderecho civil clásico y gestando, de esa manera, unnuevo paradigma.

Los cambios profundos en la forma y alcances delas transacciones económicas condicionan la apari-ción de nuevos tipos de relaciones jurídicas alteran-do la estructura tradicional de los contratos. El con-trato, que en palabras de Max Weber es el mediode comunicación del mercado, resulta el instituto demás rápida adaptación al nuevo tipo de transaccio-nes económicas. De tal manera, el interés en fomen-tar la velocidad de las contrataciones y la estrategiade dirigir la oferta de bienes y servicios a consumi-dores estratificados, facilita la aparición de los de-nominados «contratos de adhesión a cláusulas pre-dispuestas» o «contratos en masa ••, en los cualesel contenido del sinalagma es determinado de ante-mano por la empresa vendedora de bienes o servi-cios, mediante formularios prototípicos destinados aun estrato de consumidores donde la voluntad delcontratante se transforma en mero asentimiento. Laevidente debilidad del consumidor individual se re-fleja en la falta de proporcionalidad de las prestacio-nes que caracterizan este tipo de acuerdos. Esta cir-cunstancia determina el inmediato interés del Esta-do en intervenir en su regulación: si bien justificadamoralmente por la corrección de las desproporcio-nes, esta intervención se explica más profundamen-

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te por la necesidad de proteger los «mecanismos na-turales del mercado» evitando distorsiones a la librecompetencia entre los oferentes, ya afectada por lacreciente concentración de capitales.

Las nuevas formas de contratación que se dan lospropios agentes y la regulación estatal que tiende afijar las reglas del incipiente conflicto con el fin deproteger las «leyes del mercado» conforman un nue-vo paradigma jurídico denominado derecho del con-sumidor o del consumo. Hablamos de un nuevo pa-radigma por cuanto los presupuestos del derecho ci-vil clásico resultan nuevamente desplazados. Comohemos visto, el acuerdo de voluntades (consenti-miento) entre personas libres e iguales (dos cives ro-manos o dos propietarios burgueses) que tras unanegociación razonada establecen obligaciones recí-procas más o menos proporcionadas a las cualesse ajustan como a una ley, respondiendo con su pa-trimonio ante el incumplimiento, es el modelo de re-lación incuestionada que explica y da forma al con-trato civil. Sólo como excepción se admite que elconsentimiento pueda en ciertos casos estar vicia-do, o que las prestaciones puedan ser despropor-cionadas por el aprovechamiento de un estado denecesidad, o desfasarse por un acontecimiento im-previsto, o que en determinados supuestos, su exi-gibilidad tal como han sido pactadas puede ser abu-siva. El derecho del consumidor presupone un nue-vo modelo de relación: la empresa (o el grupo deempresas que dominan un sector del mercado) que,tras una cadena de circulación que parte del fabri-cante, impone a un consumidor individual la adqui-sición de un producto o servicio exigiendo su adhe-sión a condiciones que ha predispuesto en funciónde un sujeto ideal al que ha dirigido la oferta. De talmodo, la ausencia de negociación, la desigualdadentre las partes, la posible desproporción de las obli-gaciones, la posibilidad de abusos o explotación delas necesidades de la parte más débil, la probableintención de la empresa de evadir los compromisosasumidos mediante cláusulas ambiguas u ocultas(letra chica), constituyen el nuevo marco referencialde operacion jurídica. Corresponde señalar que la si-tuación ideal que sirve de base a la nueva normati-va contiene casi todos los elementos que el dere-cho civil clásico consideraba irregulares o excepcio-nales en relación a la situación ideal que presupo-nía. No resulta difícil, por lo tanto, imaginar por quéel nuevo tipo de conflictos característicos del mer-eado contemporáneo no pudo ser retenido por el tipode relaciones jurídicas imaginadas por el paradigmatradicional.

Otro elemento caracterizador de la nueva norma-tiva contractual es la facultad amplia del Estado deintervenir en el contrato. En el ámbito del derecho ci-vil la abstención del Estado y el respeto de la auto-nomía de la voluntad de los contratantes sólo regis-traba contadas excepciones, como por ejemplo el re-gistrado en materia de arrendamientos urbanos, du-rante cortos períodos denominados de «emergenciaeconómica». Como vimos, sólo en materia de rela-

11 V. articulo 37 de la Ley 24.240; cfr. Mosset Ithurrarspe, J.y Lorenzetti, R., Defensa del consumidor, Sta. Fe. (1993); StiglitzG. y otros, Defensa de los consumidores de productos y servi-

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ciones laborales el derecho contractual tradicionalse convierte, a partir de la intervención estatal, enun derecho reglamentario. En forma similar, en elnuevo ámbito del mercado del consumo, el estadoparticipa preventivamente en el contrato (y aun enla oferta pública anterior al mismo) mediante el es-tablecimiento de normas mínimas de protección quetienen carácter imperativo y que se denominan «or-den público económico de protección». También in-terviene con propósitos reparadores, instituyendo laposibilidad de decretar nulidades parciales o bien através de la regla de interpretación en contra del pre-disponente, lográndose una verdadera recomposi-ción del contenido original del negocio 11.

Otro espacio de tensión entre el paradigma emer-gente y el derecho civil tradicional es el concepto yalcance de la responsabilidad originada en dañoscausados por los productos elaborados. Hemos yareferido cómo en los orígenes de la revolución in-dustrial y del maquinismo, el concepto de culpa entanto fundamento excluyente del deber de reparar eldaño fue paulatinamente desplazado por la idea deriesgo profesional con la incorporación del nuevo pa-radigma del derecho del trabajo. Esta noción se in-sertó luego en el derecho civil, a partir de la teoríadel riesgo creado.

El nuevo fenómeno de la responsabilidad por losproductos elaborados, que acompaña el desarrollode la producción y el comercio en masa, debió en-contrar sus propias reglas para adjudicar el resarci-miento, forzando a veces las nociones tradicionalesde culpa o riesgo. En el common law, el problemade la reparación de las nuevas formas de daño a losconsumidores se resolvió mediante el estableci-miento de principios o reglas que prevén distintossupuestos de responsabilidad del fabricante y cir-cunstancias eximentes (por ejemplo, error en el di-seño, fallas en la fabricación, omisión de instruccio-nes o advertencias, uso inadecuado del produc-to, etc.). En el caso del derecho continental, más re-sistente al cambio, se acuñaron nuevos conceptospara atribuir el daño entre los contratantes, procu-rando mantener el problema en los marcos tradicio-nales de la responsabilidad civil. Uno de los prime-ros factores de atribución utilizados en el ámbitocontinental fue el «deber de seguridad» del fabrican-te. De acuerdo a esta noción, todo contrato lleva im-plícita la obligación de los contratantes de no cau-sarse daño. Se trata de una llamada obligación deresultado, de manera que basta la existencia deldaño para acreditar el incumplimiento. Sin embargola regla res inter alios acta (el contrato es inoponiblea terceros) actuó como una barrera infranqueablepara extender la responsabilidad contractual hastael fabricante cuando había existido intermediaciónen la comercialización del producto, por lo que en ta-les supuestos el deber de seguridad tal como habíasido previsto resultaba inútil. Se echó mano enton-ces de la teoría del «riesgo creado» al poner en cir-culación el bien, y se avanzó sobre la idea de la res-ponsabilidad objetiva extracontractual y la solidari-dad en la cadena de circulación de las mercaderías,

cios, Bs. As. (1994); Stiglitz, G. y R., Derecho y defensa de losconsumidores, Bs. As. (1994).

no sin motivar profundos debates y disidencias doc-trinarias. En algunas legislaciones se propone la teo-ría del «riesgo social», trasladando la responsabili-dad por el producto al Estado o a un régimen de se-guro obligatorio, pero doctrinariamente se cuestionala idea dado que -se dice- desincentiva los actospreventivos y multiplica los riesgos para los con-sumidores 12.

Otro elemento diferenciador del sistema es la apa-rición de organizaciones colectivas que, represen-tando intereses difusos de los consumidores, pue-den intervenir en las relaciones obligacionales con-cretas entre éstos y los fabricantes. Se trata de unanueva excepción al res inter alias, ya que estos su-jetos colectivos poseen legitimación para demandarel cumplimiento de los compromisos contractuales yentablar acciones legales, tanto para requerir la nu-lidad de cláusulas abusivas como para exigir, porejemplo, resarcimiento patrimonial por daños causa-dos por los productos elaborados. Si, como dijimos,el nuevo paradigma surge en un mercado de ofertaconcentrada y demanda atomizada en el que el Es-tado se mostraba deseoso de impedir que la debili-dad de los consumidores alterara la fijación de losprecios, la aparición de sujetos colectivos de consu-midores genera una nueva disyuntiva, que vista des-de un punto de vista económico puede enunciarseasí: por un lado, las asociaciones resultan útiles paraequiparar las relaciones de fuerza entre la demanday la oferta, pero por otro, pueden generar nuevas ydesconocidas rigideces en la demanda de produc-tos, alterando imprevistamente los precios y condi-ciones de venta. Como puede verse, se trata de unalínea argumental similar a la generada por el surgi-miento de los sindicatos en relación al salario en elmercado del trabajo. Desde el punto de vista políti-co, los sujetos colectivos de consumidores bien po-drían representar en el futuro un nuevo contrapoder,alterando las modalidades del conflicto. Sin embar-go, a diferencia de los sindicatos en los orígenes delconflicto obrero, la enorme estratificación de los con-sumidores, alentada desde una oferta que procuradiferenciar múltiples sectores con preferencias diver-sas de consumo, parece el principal escollo para quelos nuevos sujetos colectivos representantes de con-sumidores se tornen importantes referentes socia-les. Resulta también cierto que la estabilidad y ho-mogeneidad de las relaciones laborales generan en-tre los trabajadores problemas comunes y vínculosde solidaridad que no parecen emerger del acto fu-gaz del consumo. Sin embargo, si admitimos que elconsumo representa un nuevo espacio de pertenen-cia social, bien puede predecirse, a partir de la de-fensa de los intereses de los consumidores, el ad-venimiento de una nueva dirigencia social y política.

Así como el derecho del trabajo se presentó comoel resultado de largas luchas obreras que veían cris-talizadas sus conquistas, el derecho del consumidorse justifica moralmente como instrumento útil paracontrarrestar la desprotección de los sujetos en elmercado y simultáneamente evitar distorsiones ensus «leyes naturales». Sin embargo, más allá de

12 Bustamante Alsina, op. cit.; Goldemberg, op. cit.; Kelly, J.A., Responsabilidad del fabricante, Bs. As. (1987).

esta explicación, la nueva reglamentación del pro-blema del consumo significa en otro sentido, del mis-mo modo señalado en el caso del derecho del tra-bajo, una vía para igualar la situación de las empre-sas (igualación de sus costos, su poder negocial, suresponsabilidad, sus reglas de contratación) frenteal incipiente conflicto social del consumo. Como di-jimos, el capital ve de a poco trasladarse el espaciode resistencia desde la fábrica al mercado. Si bienel nuevo espacio de tensión tiene su origen en losfactores económicos ya mencionados, éste recibe elimpulso del Estado que, como señala Norbert Reich,mantiene una doble política. Por un lado incentiva elcontrapoder de los consumidores para nivelar en loposible demanda y oferta y tornar más previsible elproceso de formación de precios. En sentido inver-so, desincentiva la formación de un contrapoder quepueda inflexibilizar la demanda y descontrolar elmercado. Del mismo modo, si bien por un lado au-menta el costo del mercado al extender la respon-sabilidad de la empresa, y controlar la falta de pro-porcionalidad de las prestaciones en los contratos,por otro, iguala el poder de las empresas para afron-tar el nuevo espacio de conflicto equiparando susposiciones a través de la unificación de las reglasde su concurrencia al mercad013. En este últimosentido, no es extraño que muchos juristas conside-ren antecedentes del actual derecho del consumolas leyes que desde los años cuarenta combaten lasformaciones monopólicas y la competencia desleal.

El sentido horizontal del nuevo derecho (el obje-tivo de igualar costos y condiciones de competenciaentre empresas incluso en relación a mercados ex-tranjeros), a pesar de no ser el más explicitado nievidente, explica el arduo debate acerca de las fa-cultades de las organizaciones de defensa de losconsumidores y sobre las diversas soluciones pro-curadas en materia de responsabilidad civil de losfabricantes.

Si bien la denominación «derecho del consumi-dor» tiene una fuerte carga positiva que resalta la re-lación vertical entre demandantes y oferentes, de-jando en un segundo plano la relación horizontal en-tre las empresas, lo cierto es que el nuevo derechotampoco es un derecho reivindicativo, ni protectorio,ni moralizador, sino un derecho de organización ycontrol del mercado de bienes y servicios en tantonuevo espacio central de conflicto dentro del capitaly entre el capital y las personas.

Como puede verse, la noción de derecho del con-sumo desarrolla alguna de las excepciones que tam-bién el derecho laboral planteaba a los principios delderecho privado clásico. Fran(lois Ewald planteaesta continuidad a través de la noción de derechosocial. El derecho social se caracterizaría por:

- Ser de un derecho de grupos y no de indivi-duos. El individuo goza de sus beneficios sóloen la medida de su pertenencia a un grupo; setrata de un derecho del individuo situado ocalificado.

- Ser un derecho de desigualdades, que pre-tende constituirse en instrumento que las com-

13 Reich, N., Mercado y derecho, Barceona (1985), cap. IV.

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pense. Se trata de un derecho que tiende aconcebir la relación jurídica como estructural-mente desigualitaria, rechazando la concep-ción del contrato en término de equilibrio delas prestaciones, autonomía de la voluntad oprotección del consentimiento.

- Hallarse ligado fundamentalmente a una so-ciología, cuya tarea es la de señalar cuáles sonlas relaciones sociales pertinentes, qué rela-ciones ligan a las clases, cuáles son sus ne-cesidades y aspiraciones, desplazando así ala filosofía o a la moral, que se presentabancomo fundamento del derecho civil clásic014.

De acuerdo a Ewald, el derecho del trabajo (y dela seguridad social) es sólo la primera expresión his-tórica del derecho social, pero también revistiríanese carácter el derecho del consumo, el derecho delos accidentes, el derecho ambiental y el derecho aldesarrollo.

Más allá de la posibilidad cierta de involucrar alderecho laboral y al derecho del consumo dentro deuna matriz común, creemos que es útil señalar lastendencias en las que el derecho del consumo sealeja del derecho del trabajo, ajustándose de mododistinto al espacio de pertenencia social que le daorigen. El primer punto que nos interesa señalar esel siguiente: si bien el derecho del trabajo es un de-recho cuyos actores son al menos parcialmente gru-pales, el tipo de relación diseñada por el derecho la-boral sigue correspondiendo al modo de relacióncara a cara entre individuos pensada por el derechoprivado. El sustrato de la relación jurídica entre la pa-tronal y la parte obrera está dada por una interac-ción diaria y estrecha: la prestación de trabajo. Elnexo que los vincula es prácticamente personal, tan-to en la relación de trabajo individual como en la co-lectiva. El derecho del consumo rompe totalmentecon este modelo de relaciones cara a cara. Las re-laciones entre productor y consumidor son absolu-tamente impersonales: la única interacción entreambos actores de la relación jurídica es el fugaz mo-mento del consumo.

En segundo término, la forma de constitución his-tórica de los sujetos colectivos de ambos modelosmuestra diferencias. El surgimiento de sindicatospreexistió a su reconocimiento jurídico, vinculándo-se su creación con la práctica política fundamenta-da en proyectos de orden revolucionario. Distinto esel caso de las ligas o asociaciones de consumido-res, que en principio se nuclean a los fines de lograrel respeto de derechos y reglamentaciones vigen-tes, logrando paulatinamente la extensión de su es-tatuto de derechos, especialmente en lo que se re-fiere a su legitimación procesal. Es difícil registrar eneste tipo de asociaciones reivindicaciones utópicaso revolucionarias 15. Este perfil distinto entre sujetos

14 Ewald, F., «Le droit du travai/: une légalité sans droit?», enDroit Social n.O11 (1985), págs. 723-8, y «A concept o( sociallaw», en Teubner, G. (ed.), Di/emmas o, law in the welfare state,Berlfn (1986), págs. 40-75.

15 Es muy interesante consultar al respecto los trabajos deLouis Pinto acerca de la constitución de asociaciones de con su-

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colectivos refleja una diferencia profunda entre eltipo de relaciones sociales generado por el trabajoy el tipo de relaciones sociales generado por el con-sumo. El tipo de respuesta social generada por el es-pacio de pertenencia social del trabajo puede ser ca-racterizada como «densa», e implica un mayor en-volvimiento en la actividad política, un alcance ma-yor en sus reivindicaciones, cierta distancia críticacon respecto a la legalidad formal, una prácticaconstante de confrontación y negociación con el otropolo del conflicto. El tipo de respuesta social gene-rada por el consumo puede ser descrita como «lá-bil» o «difusa», y se caracteriza por un menor alcan-ce en sus reivindicaciones, limitadas al propio espa-cio del consumo y raramente extendidas a las mo-dificaciones de otras condiciones de la vida social,un menor contacto con organizaciones políticas deotro orden, un nivel menor de contacto directo conel polo opuesto del conflicto (los productores), limi-tado casi siempre a los casos de vulneración de de-rechos. Parece no existir; al menos claramente, unacontrapartida «consumista» a la utopía obrera de lacogestión y participación en la dirección y gananciasde las empresas. El grado de movilización de lasasociaciones de consumidores no parece poder al-canzar hoy en día los picos más altos de moviliza-ción del movimiento obrero.

Un tercer nivel de diferencias, vinculado con el an-terior, consiste en la ausencia de espacio de crista-lización jurídica del resultado de negociaciones en-tre ambos polos del conflicto en el ámbito del con-sumo. No hay equivalente «consumista» a los con-venios colectivos de trabajo. Las asociaciones deconsumidores limitan su acción al lobby legislativocuando pretenden ampliar sus reivindicaciones, alli-tigio judicial cuando discuten violaciones de sus de-rechos, y a la acción directa de desprestigio públicode las empresas a las que se considera violadorassistemáticas de principios de lealtad comercial o pu-blicitaria o de seguridad y calidad de la producción.Pero no existe atribución para pactar a priori las con-diciones de producción, circulación o publicidad delos bienes o servicios ofrecidos. Esta función quedareservada a la reglamentación estatal. En este sen-tido, el rol que asignaba el derecho laboral al sindi-cato era mucho más amplio que el asignado por elderecho del consumo a los sujetos colectivos que locaracterizan, tomando el estado la atribución de de-terminar las condiciones que limiten las facultadesde los productores.

Estas diferencias son sólo algunos ejemplos deldistinto carácter cualitativo del modo de integraciónsocial determinado por el trabajo y por el consumo,y de las correlativas diferencias en su juridización.El tema ha recibido poca atención, especialmentedesde el punto de vista del derecho, y ofrece un ricoy vasto campo de investigación.

midores en Francia. V. Pinto, L., «Le consommateur: agent éco-nomique et acteur politique», en Revue Fran~aise de Sociologien.o31 (1990), págs. 179-200, y «La gestion de un label politique:la consommation», en Actes de la Recherce en Sciences Socia-les n.o91-2 (1992), págs. 3-19. Cfr. también Wieviorka, M., L 'é-tat, le patronat et les consommateurs, París (1977).

ALGUNAS PRECISIONES FINALES

Finalmente, queremos volver sobre algunos as-pectos que hacen a la definición de lo que denomi-namos espacio simbólico de pertenencia social. Enprincipio, es importante aclarar que el hecho de queplanteemos cierto reemplazo sucesivo de distintosespacios de pertenencia social, y en consecuenciade distintos modelos de estructuración jurídica, noimplica postular la desaparición total del espacio ymodelo jurídico anterior, sino sólo un desplazamien-to de importancia simbólica, y en definitiva una ma-yor incidencia económica en la estructura de ocupa-ción y producción de una formación social determi-nada. No estamos planteando que el libre intercam-bio de mercaderías, el trabajo o el consumo consti-tuyan el único espacio que determine la integraciónal conjunto social, sino solamente señalando ten-dencias que sugieren su creciente importancia enlos respectivos períodos históricos. El desplaza-miento del modelo individual de relaciones propio delderecho civil por el esquema de relaciones colecti-vas del derecho laboral no implica la desaparicióndel primero, sino únicamente una mayor importan-cia relativa, calificada por el número de personasabarcadas por este nuevo modelo de relaciones ypor el mayor peso económico que genera la activi-dad regulada por el derecho laboral (es decir, el tra-bajo industrial). Del mismo modo, no estamos plan-teando que en nuestros días se esté produciendouna desaparición total del esquema del derecho la-boral a favor de nuevas formas de relación jurídicadel estilo del derecho del consumo, sino una mini-mización, o pérdida relativa de importancia de las re-laciones laborales, frente a un desplazamiento sim-bólico hacia áreas ligadas al consumo como espa-cio de inserción social. Este gradual cambio de pa-radigmas puede explicarse mejor como un procesode complejización del derecho, antes que como unproceso de eliminación de un tipo de estructura ju-rídica por otro más novedoso.

Emplear el molde de la teoría de los paradigmassupone también aceptar las consecuencias de nor-malización del nuevo paradigma constituido sobre elámbito del saber particular que adquiere vigencia.En el campo del derecho esto significa la constitu-ción de un nuevo sistema de ideas, descrito en ge-neral como principios o instituciones del derecho encuestión, y el desarrollo de una dogmática jurídicaque da forma y ordena el contenido de la nueva co-dificación de acuerdo a aquellos principios. Se hacaracterizado tradicionalmente este proceso comode «autonomización» de una rama del derecho. Engeneral el proceso consiste en la creación de un es-pacio de interpretación teórica y práctica propio, ve-rificado en lo académico con la creación de cátedrasen las universidades, o bien con el desarrollo de unanueva bibliografía propia de la materia, y concreta-do en la práctica jurídica con la creación de un fueropropio (como, por ejemplo, los tribunales del traba-jo), y con el desarrollo de la legislación pertinente.Es interesante señalar además algunas de las con-

16 Cfr. Faria, J. E., «Dogmática jurídica y conflicto social», enCrítica Jurídica n.O9 (1988), págs. 37-45.

secuencias del desarrollo de la dogmática en ámbi-tos particulares del derecho: la dogmática cumple almismo tiempo una función progresiva, extendiendoel campo particular del saber en cuestión, y una fun-ción conservadora, manteniendo una ostensible ten-sión entre la normalización del saber jurídico y lasmodificaciones producidas en el ámbito del conflictosocial regulado. El problema del cambio de paradig-mas jurídicos debe atravesar y quebrar esta tensión:durante un período determinado, la dogmática de-sarrollada por un paradigma intenta dar cuenta e in-terpretar los cambios sociales a través de modifica-ciones ad hoc de sus propios principios. Denomina-remos a este fenómeno «plasticidad» de los para-digmas jurídicos. Cuando el tipo de modificación dela realidad social sea tan importante que resulte im-posible extender aún más esta plasticidad (por ejem-plo, con la modificación de lo que denominamos es-pacio simbólico de pertenencia social), se producela constitución de nuevos paradigmas. Por supues-to, es difícil determinar el momento preciso en quese produce este cambio, que más que un reempla-zo abrupto constituye un proceso de paulatina im-posición de un nuevo paradigma en ascenso. Perouna buena guía para estudiar los momentos de mo-dificación de paradigmas estará dada cuando las es-tructuras de un paradigma vigente no sean ya aptaspara retener jurídicamente el conflicto social emer-gente. La suma de presiones destinadas al cambioes ejercida desde todos los márgenes del conflicto,ya que se trata de instalar normativamente las res-pectivas posiciones de fuerza en el conflicto, esta-bilizándolas, de manera que el derecho actúa al mis-mo tiempo como un espacio para garantizar la per-durabilidad de ciertos intereses y como una vía paradetener su extensión ilimitada. Ya hemos visto cómoel derecho laboral extiende el estatuto de derechosdel trabajador asalariado, mientras que limita la ex-tensión del conflicto e iguala a los empleadores, ase-gurando condiciones de competencia similares en elmercado. El derecho del consumo consolida nume-rosos derechos en favor de los consumidores, perotambién funciona como válvula que controla la ex-tensión de esos derechos e iguala las cargas de losempresarios frente a los conflictos motivados por elconsumo masivo consagrando el postulado de la li-bre concurrencia.

Si bien los nuevos paradigmas jurídicos reflejancambios de la estructura económica, también actúandirectamente sobre el conflicto social fijando suscausas y sus límites. Exportado al ámbito del dere-cho, el conflicto social adquiere una nueva defini-ción: los términos, intereses, reivindicaciones, suje-tos y espacios físicos que conformaban el conflictooriginal son reemplazados por nuevos conceptos,sujetos, derechos, ámbitos y mecanismos de discu-sión 16. Esta redefinición de conflictos sociales entérminos jurídicos y su procesamiento en el propioámbito del derecho es útil para entender la existen-cia de desajustes entre la evolución de los conflic-tos sociales y la velocidad con la que el derecho pue-de dar cuenta de esta evolución.

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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

Anotaciones al Proyecto de Ley Orgánica del Tribunaldel Jurado1

Antonio DEL MORAL GARCIA

PREAMBULOEl cumplimiento del mandato que contiene el ar-

ticulo 125 de la Constitución relativo a la implanta-ción del Jurado en la justicia penal fue el primeranuncio, nada más acceder al cargo, del actual mi-nistro de Justicia e Interior (entonces, sólo Justicia).Los trabajos prelegislativos comenzaron su andadu-ra muy pronto. Las iniciales llamadas a la colabora-ción de todas las asociaciones de profesionales re-lacionados con la justicia perderlan todo lo que ha-bla de entusiasmo, al menos aparente, ante las re-sistencias del equipo ministerial a recoger las suge-rencias, algunas tremendamente justas, a los diver-sos borradores. Esa actividad cuajó finalmente enun Proyecto de Ley Orgánica que tuvo entrada enel Parlamento el 20 de mayo de 1994. Su tramita-ción luego se ralentizó, aunque últimamente se haanunciado un nuevo impulso a ese proyecto legis-lativo cuya trascendencia no escapa a nadie. Y nosólo porque suponga la reinstauración del Jurado ennuestro proceso penal. También, y esto conviene su-brayarlo, porque el Proyecto no se limita a efectuarlas reformas necesarias para la introducción del Ju-rado. Va mucho más lejos y de forma inoportuna, seintentan variar algunos temas cruciales del sistemaprocesal penal que poco o nada tienen que ver conla reinstauración del Jurado. AsI sucede con el régi-men de la prisión preventiva, el antejuicio, la valo-ración de la prueba o, muy particularmente, con lafase de instrucción que se edifica sobre principiosmuy distintos a los de los procesos penales vigen-tes, sin que existan razones confesables que justifi-quen esa disparidad. Utilizando una plástica y ex-presiva imagen, se ha comparado el «tardlo desarro-llo legal de la institución del Jurado» con «una es-pecie de caballo de Troya en cuyas oscuras cavida-

, En sus Iineas maestras, el esquema de este trabajo respon-de a la intervención oral en una mesa redonda que tuvo lugar el22 de julio de 1994 en el curso sobre «El Jurado •• celebrado enSan Lorenzo de El Escorial en el marco de los Cursos de Veranode la Universidad Complutense de Madrid que dirigió don LuisMartl Mingarro, decano del ilustre Colegio de Abogados deMadrid.

2 Crespo Barquero, Aproximación al nuevo modelo de Instruc-

des se apiñan, esperando el momento de tomar porsorpresa nuestro Derecho Procesal, conceptos, mo-delos y principios» nuevos que se quieren introducirclandestinamente, como de contraband02

, confian-do en que el debate central --el Jurado-- distraigala atención de esas otras reformas de no menorfuste.

Es justo reconocer que el texto está muy elabo-rado y pensado. Se han buscado en algunos puntosproblemáticos soluciones imaginativas. Pero es untexto muy complejo. Por ello no sorprende que pro-liferen los defectos técnicos y la ausencia de con-cordancias con los preceptos comunes de la Ley deEnjuiciamiento Criminal. La tan ambiciosa como in-necesaria pretensión de instaurar un nuevo modeloprocesal completo para el juicio por jurado, incluidala fase de instrucción, genera un complicado siste-ma, asimilable a un delicado mecanismo de reloje-rla, donde lo dificil es que no falle alguna de sus pie-zas. Los artlculos del texto tienen en muchos casosuna desmesurada extensión. Eso representa unamala pedagogla legislativa. Las cautelas adoptadasa la hora de fijar el marco de competencia del juiciopor jurado contrastan con la osad la que se muestra,en contra de las voces abrumadoramente mayorita-rias de todas las asociaciones que fueron consulta-das para, sin timideces ni prudencia alguna, injertarun nuevo modelo de instrucción junto al clásico dela Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De otra parte, en muchos de los pasajes de la nor-ma proyectada se descubren fórmulas propias de la-boratorio: aptas para merecer sesudas consideracio-nes en debates de teóricos de salón, pero que no re-sisten su contraste con la realidad práctica que seolvida al introducirse soluciones que van a plantearinnumerables problemas. Se está pensando en unidflico proceso penal en que el imputado está pen-

ción Penal previsto en el Anteproyecto de Ley Orgánica del Tri-bunal del Jurado ponencia presentada al curso «El Jurado y laReforma Procesal •• organizado por la Secretaria Técnica de laFiscalia General del Estado y celebrado en Madrid los dlas 27 a31 de marzo de 1994, pág. 52 del texto mecanografiado. El tra-bajo. de gran interés y especial luminosidad, está en vias depublicación.

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diente del proceso que se le sigue y acude dócil-mente a todas las comparecencias y citaciones; ac-titud ésta que no abunda en la práctica. La articula-ción de numerosas citaciones, comparecencias yaudiencias, auténticos cuellos de botella en el trá-mite procesal, provocarán dilaciones en el procesopor ¡ncomparecencias del sujeto pasivo. Esa sensa-ción de desapego de la realidad que transmiten mu-chos aspectos de la ley al aplicar sus esquemas alos procesos que cotidianamente se ventilan ennuestros Tribunales llama más la atención al pen-sarse que alguna de las más relevantes plumas queha intervenido en la redacción del Texto ha sidoguiada por la mano de un Magistrado en activo.

Estas líneas no pretenden un estudio sistemáticoy completo del Proyecto de Ley del Jurado. Se vana espigar exclusivamente algunos temas para reali-zar unos comentarios condicionados por una dobleóptica. De un lado, se utilizará predominantementeel prisma de la práctica para analizar las solucionesdel texto: comprobar cómo funcionaría el sistemaque se pretende introducir imaginando supuestosprácticos concretos. De otro lado el proyecto se en-juiciará exclusivamente desde el punto de vista dela técnica jurídica. Conscientemente orillo todo el de-bate previo sobre los grandes temas como la con-veniencia y oportunidad del jurado; la alternativa en-tre jurado puro y escabinado; la selección de jura-dos ... Evidentemente que tengo mis ideas al respec-to, pero estas anotaciones tienen pretensiones másmodestas. Aunque no tengo ningún inconvenienteen desvelar de forma simplemente enunciativa esasideas para que el lector pueda hacer uso del institu-to de la recusación ya desde el principio y no puedaacusarme de enmascarar mis recelos frente a la ins-titución del Jurado bajo objeciones de pura técnicajurídica realizadas a un concreto Proyecto de Ley deJurado. Entre los inconvenientes y las ventajas delJurado personalmente pienso que pesan más aqué-llos. Aunque tampoco tengo ningún empacho en re-conocer como jurista -y esa razón sería suficientepara dictar la Ley del Jurado- que el artículo 125de la Constitución3 obliga al legislador a establecerel Jurado y creo que cualquier interpretación que in-tente extraer de tal precepto constitucional otra con-secuencia resulta manipuladora4• Por más que enmi opinión hubiese sido preferible no condicionaresa materia constitucionalmente y deferirla a una de-cisión del legislador. Y en la alternativa jurado puro-escabinado, me decanto también, por motivos que

3 Por no hablar de la clamorosamente incumplida disposiciónadicional 1.' de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4 Aunque el tema no deja de ser discutible y ha sido discutido.Al respecto, e incluyendo una breve reseña de los partidarios deuna u otra opción interpretativa, pueden verse Serrano Butrague-ño, El Jurado a la luz del artículo 83 de la Ley Orgánica del Po-

. der Judicial en «Actualidad Aranzadi», año 11I, n.O121; o Gonzá-lez-Cuellas Serrano, Por fin, el jurado, en «Acutalidad JurídicaAranzadi», año IV, n.O151. De los debates parlamentarios, sinembargo, pueden extraerse argumentos para defender que el ar-tículo 125 de la Constitución no impone la institución del Jurado,sino que meramente la permite.

5 Se trata de una nueva versión, corregida y ampliada, de unatécnica ya utilizada por el legislador en otras ocasiones. El para-digmático botón de muestra de estas fórmulas legislativas, dig-nas de cabalísticos estudios, es el párrafo 2.° de la Diposición

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ahora no es pertinente exponer en este momento,por éste último. Baste aquí indicar como muchos delos puntos problemáticos que aparecerán en las pá-ginas siguientes encontrarían soluciones más fáci-les y nítidas en el marco del Escabinado.

y hecha ya en el pórtico de estas páginas estaconfesión previa, procede pasar a desbrozar algu-nas de las numerosas cuestiones que sugiere la lec-tura del proyecto.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DEL JURADO

Está fijada a través de una alambicada y muy de-ficiente técnica legislativa que responde a puras ra-zones estéticas y ornamentales. En lugar de esta-blecer con claridad el ámbito de competencias delTribunal del Jurado y dejar abierta la posibilidad deque se amplíe a través de sucesivas modificacioneslegislativas, se opta por fijar en el articulado de laley un cuadro de competencias (art. 1); para a con-tinuación suspender la vigencia de ese régimen has-ta que se apruebe el tantas veces prometido Códi-go Penal de nueva planta y establecer otro marcode atribuciones que es el real (disposición transito-ria 1."). Finalmente el texto hace un brindis al sol dis-frazado de disposición transitoria (la 2.") al hablar dela progresiva ampliación del marco de competenciasdel Jurado «conforme lo permita la consolidación so-cial de la institución».

No es que no se esté de acuerdo con lo que es-tablece la disposición. Es que ese no puede ser ja-más el contenido de una disposición normativa. Pa-rece ignorarse que el legislador presente no puedevincular al legislador futuro. Esto es algo obvi05.

Lo lógico era trasladar el contenido de la disposi-ción transitoria 1." al artículo 1.° y dejar sin más laspuertas abiertas para que el legislador futuro amplíeo reduzca ese ámbito de competencias. Pretendercondicionar al legislador futuro es ponerle puertas alcampo. Si el futuro legislador quiere con motivo dela aprobación del nuevo Código Penal actualizaresas competencias, bastará con que modifique ex-presamente a través de una disposición adicional detal cuerpo legal el artículo 1 de la Ley del Jurado. Ysi no lo desea, desoyendo así el «presunto» -«pre-sunto» porque no es tal pese a su apariencia- man-dato del inciso inicial de la disposición transitoria 1."del Proyecto de Ley del Jurado, no tendrá más quederogarlo a través de la Ley Orgánica que apruebeel Código Penal.

Transitoria de la vigente Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo,de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Recordémos-lo. En el párrafo primero se afirmaba la competencia de los Juz-gados Centrales de Instrucción y la Audiencia Nacional para co-nocer de los delitos cometidos por personas integradas en ban-das armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebel-des. El párrafo segundo reza así: «La legislación que pueda mo-dificar esta atribución de competencias se inspirará en el princi-pio de inmediación judicial». Al igual que se decía antes se pue-de estar de acuerdo con ese principio. Pero lo que resulta unaestulticia jurídica es plasmar ese principio en una disposición le-gal dictada para que oblique al legislador futuro. Este podrá ha-cer caso o no a ese principio. Si discrepa de la misma a la horade modificar esa atribución de competencia no tiene más que de-rogar esa norma: es más, necesariamente y en todo caso tendráque derogarla.

Más claramente todavía la disposición transito-ria 2.· está vacía de todo contenido normativo y notiene ningún grado de vinculatoriedad para ellegis-lador futuro quien, si no comparte ese criterio, no tie-ne más que derogarla o, sencillamente, desoírla. Lle-vada al esperpento, la técnica utilizada supondríatanto como una ley que contuviese una disposicióntransitoria estableciendo que tal ley no será aplica-ble hasta que así lo disponga otra ley posterior y enla forma en que lo disponga esa ley posterior.

Entrando en la glosa de las competencias espe-cíficas del Tribunal del Jurado es precisa en primerlugar una referencia a los aforamientos. Los afora-dos quedan sometidos al Tribunal del Jurado, sin ex-clusión alguna como expresa el inciso final delar tículo 1.2. La constitucionalidad de esa previsiónen cuanto alcanza a los aforamientos establecidospor la Norma Fundamental es muy discutible. LaConstitución habla de enjuiciamiento por la Sala delo Penal del Tribunal Supremo y esa afirmación noparece cohonestable con la atribución de facultadespara el enjuiciamiento al Tribunal del Jurado. Ade-más con esa previsión pierden toda razón de ser losaforamientos en el ámbito de la competencia del Tri-bunal del Jurado. La Sección de Hecho se forma demanera idéntica -no puede ser de otra forma- queen un supuesto de no aforamiento. La diferencia es-tribará exclusivamente en la categoría del Magistra-do que integra la Sección de Derecho con lo quepierde su razón de ser el aforamiento. Esa garantíaquedará se traducirá exclusivamente en la pérdidade posibles recursos. Por este portillo, de otra par-te, podremos encontrar al Jurado resolviendo su-puestos de terrorismo, lo que en un principio ha que-rido evitarse. En efecto, el conflicto entre las normascompetenciales de la Audiencia Nacional y los afo-ramientos, ha sido resuelto por el Tribunal Supremodando prevalencia a éstos, con lo que el Tribunal delJurado en supuestos de competencia por razón deaforamiento del Tribunal Supremo o de un TribunalSuperior de Justicia podrá venir obligado a enjuiciardelitos relacionados con elementos terroristas.

En la selección de los delitos atribuidos a la com-petencia del Tribunal del Jurado han de buscarse in-fracciones caracterizadas por la simplicidad de la ac-ción típica. En principio los delitos contra la vida sepresentan como un buen ejemplo de ello. Por esoes acertada la decisión del Proyecto de incluirlos enla panoplia de competencias del Tribunal del Jura-do. Pero no debe olvidarse la extremada compleji-dad técnica que rodea en ocasiones el enjuiciamien-to de estas infracciones. Piénsese en la comisiónpor omisión, donde sólo se puede decidir sobre laculpabilidad o inocencia si se goza de conocimien-tos de técnica jurídica, a veces muy complicadospara un lego. En el Proyecto actualmente en trami-tación se confía a la Sección de Hecho no sólo la fi-jación de los hechos probados sino también la de-

6 Siempre que se le haya presentado ese abanico de califica-ciones, lo que no siempre sucederá, tema que también planteaotros problemas adicionales que luego se analizarán.

7 Gisbert Gisbert y Mares Roger, El proyecto de Ley del Jura-do: sinopsis y observaciones criticas en «Revista General del De-recho», año L, n.O600, septiembre de 1994; pág. 9106.

8 En la primera fase, a tenor de la disposición transitoria 1.·,

claración de inocencia o culpabilidad lo que es unagrave equivocación y engendrará grandes proble-mas si no se corrige en la tramitación parlamenta-ria. Un ejemplo real extraído de la práctica de los Tri-bunales ilustrará lo que se quiere expresar. Dos toxi-cómanos se inyectan heroína juntos. Uno de ellospierde el conocimiento enseguida. Su compañero in-tenta reanimarlo, sin conseguirlo. Asustado, final-mente, lo deja abandonado, sin dar aviso a nadie.Fallecido el acompañante e iniciado el correspon-diente proceso penal, la acusación particular postu-lará una condena por homicidio, consiguiendo el pro-cesamiento. Si tales hechos hubieran de ser enjui-ciados bajo la vigencia del Proyecto de Ley en tra-mitación, el Jurado deberá pronunciarse no sólo so-bre los hechos y la intención del acusado (posibledolo eventual), sino también sobre la calificacióncomo homicidio, imprudencia u omisión del deber desocorr06, lo que supone presumir en el Jurado unosconocimientos jurídicos (dolo eventual; posición degarante ...) que sólo el especialista en derecho pe-nal puede poseer. Hay temas, también en los deli-tos contra la vida, empapados de grandes dosis detecnicismo jurídico que desaconsejan que el vere-dicto del jurado se extienda al juicio de inocencia oculpabilidad.

La competencia del Jurado respecto a los delitoscontra la vida, se ciñe en el Proyecto a los delitosconsumados (art. 7.1) lo que en mi opinión es unacierto. Aunque por algunos se ha apuntado que lalimitación obedece a razones de tipo económic07

,creo que existen también motivaciones de conve-niencia técnica. Las difusas fronteras entre los deli-tos consumados de lesiones y los delitos frustradoscontra la vida hace preferible que la fijación de esoslinderos sea confiada en cada caso concreto a unTribunal profesional. Esa cuestión de carácter sus-tantivo, además, repercutiría en el buen orden pro-cesal enturbiando la claridad del procedimiento. Laconversión, por mor de un cambio de tipificación enel acto del juicio oral, de un procedimiento comúnen otro competencia del Jurado ha de ser muy en-gorrosa y dilatoria y el mantenimiento de la compe-tencia del Jurado para los delitos no consumadoscontra la vida sería un marco especialmente aptopara propiciar esas situaciones (cambio de la acu-sación por lesiones consumadas en otra por homi-cidio frustrado).

En cuanto a los delitos cometidos por los funcio-narios públicos que también se atribuyen a la com-petencia del Tribunal del Jurado (art. 1.1.b)8, tam-bién se encuentran algunos que pueden ser de en-diablada complejidad. Así los delitos de malversa-ción donde muchas veces el soporte probatorio casiexclusivo es un abultado volumen de documentosjunto con informes periciales contrapuestos, cuyoestudio y valoración exige conocimientos técnicos ymucha paciencia. No se trata de figuras delictivas

los delitos de infidelidad en la custodia de presos e infidelidad enla custodia de documentos (arts. 362 a 366); limitaciones a la li-bertad sexual (art.383 y 384); cohecho y los casos más carac-terizados de las malversaciones de caudales públicos (arts. 385a 396); y los fraudes y exaciones ilegales, negociaciones prohi-bidas a los funcionarios y tráfico de influencias (art. 400 a 404bis c).

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adecuadas para confiar su enjuiciamiento a un Ju-rado puro.

Otras de las infracciones incluidas, como las exac-ciones ilegales, necesitan para su correcto enjuicia-miento de conocimientos jurídicos de alta cualifica-ción técnica en muchos casos. No es posible dar unveredicto de inocencia o culpabilidad como exige elProyecto al Jurado Puro sin contar con esos co-nocimientos.

LAS MODIFICACIONES EN LA FASEDE INSTRUCCION

El Proyecto introduce un procedimiento nuevopara la instrucción de las causas por delitos de lacompetencia del Tribunal del Jurad09, lo que no tie-ne ningún sentido, salvo que se barrunten motiva-ciones poco confesables. El juicio con jurado no exi-ge especialidades en la fase de instrucción. Así lodemuestra la experiencia histórica: ninguna de nues~tras precedentes leyes de Jurado realizaban modifi-caciones en la fase de instrucción.

Los textos previos al Proyecto se caracterizabanpor una fuerte restricción a los pOderes y facultadesdel Instructor. Las unánimes críticas de las asocia-ciones de jueces, fiscales y secretarios consiguie-ron, si no hacer desaparecer esa desafortunada ini-ciativa, sí al menos suavizar el alcance de la modi-ficación. El Proyecto en este punto se aparta sensi-blemente del inicial Borrador y esas limitaciones alos poderes del Instructor han sido muy edulcoradasy matizadas en los textos sucesivos, aunque en cier-ta medida persisten. Y esta consideración hace quetodavía tenga menos sentido el mantenimiento deese nuevo tipo de instrucción a unir a los dos ya exis-tentes: el procedimiento abreviado (con sus subes-pecialidades) y el sumario ordinario.

La convivencia de diversos tipos de procedimien-tos genera grandes inconvenientes que se agigan-tan si el esqueleto de los diversos tipos procesaleses dispar. El objeto del proceso penal se va definien-do progresivamente y su mutabilidad a lo largo delproceso, provoca la necesidad de transformar el pro-cedimiento cuando la variación de tipo penal deter-mina una modificación del cauce procesal. Esoscambios son soportables cuando los tipos procesa-les se edifican sobre principios idénticos y respon-den a un esquema similar, sin perjuicio de algunasvariaciones (como sucede con el procedimientoabreviado y el sumario). Pero originan un desgasteprocesal inútil cuando las desemejanzas entre unoy otro cauce obligan a repetir casi íntegramente todala fase de instrucción. Y a eso se presta el sistemadiseñado por el Proyecto. Se prevé el cambio delprocedimiento de la Ley del Jurado a los procedi-mientos ordinarios al finalizar la fase de instrucción(art. 32.4), sin necesidad de reiterar diligencias.Igualmente se prevé la prorrogación de la compe-tencia del Tribunal del Jurado para conocer de undelito no atribuido legalmente al mismo, si así resul-

9 Piénsese en la modificación de una violación a un delito desolicitación sexual o la inclusión de éste; o la mutación de un de-

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ta de la modificación de conclusiones en el acto deljuicio oral (art. 46.3). Pero no se articula ninguna res-puesta para el supuesto inverso. Si en el momentodel juicio seguido ante el Juez de lo Penal o Audien-cia Provincial la acusación modifica sus conclusio-nes y califica los hechos como constitutivos de undelito competencia del Tribunal del Jurado, la únicasolución será la de decretar en ese momento la con-versión del procedimiento al previsto en la Ley delJurado y la necesidad de iniciar desde el principiotoda la instrucción, pues la instrucción realizada através de los cauces de los procedimientos comu-nes, no es homologable con la prevista para los de-litos competencia del Tribunal del Jurado.

La Exposición de Motivos que acompaña al Pro-yecto intenta inútilmente justificar la introducción deese nuevo modelo de instrucción para las causascompetencia del Tribunal del Jurado. El esfuerzo,por definición, ha de ser infecundo y sin fuerza sua-soria. Porque si el nuevo procedimiento tiene tantasventajas, ¿por qué no se implanta para todos losprocesos? Y, si no es así, ¿por qué se establecepara el Tribunal del Jurado? Lo que nunca se con-seguirá es convencer sobre la necesidad de que elproceso con Jurado esté dotado de una instrucciónedificada sobre principios y trámites distintos que elresto de los procesos penales. Se ahonda así en laesquizofrenia procesal que caracteriza nuestro sis-tema.

Junto a la ya apuntada limitación de los poderesdel Instructor, la fase de instrucción se caracterizaen el nuevo tipo procesal frente al modelo tradicio-nal, por la introducción en gran medida de los prin-cipios de preclusión y concentración, junto con la po-tenciación de la oralidad. A mi juicio tales principioscrean un clima sofocante y se compadecen mal conla flexibilidad que ha de caracterizar la fase de ins-trucción: cada asunto tiene unas peculiaridades pro-pias y la actividad instructora es poco apta para serencasillada en momentos preclusivos. El artícu-lo 27.4 del Proyecto, por ejemplo, es preocupante,pues parece dar a entender que el retraso en un solodía del Ministerio Fiscal en presentar la solicitud deapertura del juicio oral determinará ineludiblementeel sobreseimiento de la causa.

La actividad procesal previa al juicio oral se articu-la a base de continuas comparecencias y audien-cias que entroncan con el principio de concentracióny que, según enseña la práctica, suelen ser motivode dilaciones por las frecuentes e inevitables sus-pensiones. Junto a la audiencia previa a la decisiónsobre la libertad o prisión que se establece para to-dos los procedimientos y que se analizará después,la instrucción de las causas competencia del Tribu-nal del Jurado comienza con una comparecencia(art. 25) a la que deben asistir el imputado asistidode letrado, el Fiscal y demás partes personadas.Igualmente han de ser convocados los perjudicadosy ofendidos por el delit01o. Junto a otros contenidos,en esa comparecencia se ha de formular por las par-tes la solicitud de diligencias de investigación queconsideren oportunas. La aparición de nuevos im-

lita de apropiación indebida en un delito de malversación; por in-dicar dos ejemplos perfectamente imaginables.

10 Que en algunos casos pueden ser muchos.

putados11 determinará la"necesidad de nuevas com-parecencias similares. Y la aparición de nuevas im-putaciones obligará a reproducir igualmente la com-parecencia.

Tras la práctica de las diligencias de investigaciónresultantes de la resolución que sigue a la compa-recencia, se da traslado a las partes para la solici-tud de apertura del juicio oral, aunque cabe pedirnuevas diligencias 12 en el preclusivo término de lostres días siguientes al de la comparecencia o al deaquel en que se practique la última de las diligen-cias acordadas, lo que obliga a las partes a estar es-pecialmente atentas para evitar que transcurra eseplazo perentorio. Olvida el prelegislador que la de-negación de algunas diligencias de investigación so-licitadas es susceptible de apelación y que el recur-so puede resolverse con posterioridad al trámite detraslado a las partes acusadoras para solicitar laapertura del juicio oral. No se ha previsto algo se-mejante a lo establecido en el párrafo último del ar-tículo 622 para el procedimiento ordinario.

Obviando ahora otras posibles incidencias, tras lapetición de apertura del juicio oral sigue la denomi-nada audiencia preliminar, donde pueden practicar-se nuevas diligencias de prueba y cuya finalidad esproporcionar al Juez los elementos para decidir so-bre la apertura o no del juicio oral (arts. 30 y 31).Aunque todavía el Instructor después de esa audien-cia está facultado para acordar nuevas diligenciasantes de decidir (art. 32.3).

Abierto el Juicio oral se emplaza a las partes anteel Tribunal competente, donde igualmente puede sernecesaria una vista previa tramitada con arreglo alo previsto para los artículos de previo pronuncia-miento para resolver las cuestiones previas que congran amplitud prevé el artículo 36.1 .

El sistema que se ha expuesto esquemáticamen-te resulta excesivamente complejo y encorseta lafase de instrucción de forma poco deseable, lo quepone de relieve con más fuerza la improcedencia dediseñar un sistema de instrucción nuevo para el ám-bito del Tribunal del Jurado. Sistema que, por otraparte, es difícil de armonizar con muchas de las ins-tituciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alno haberse establecido las necesarias concordan-cias. Entre otras, la rebeldía. No se prevé nada parael supuesto de que el imputado esté en paraderodesconocido y por tanto no pueda celebrarse la com-parecencia que prevé la ley. 0, al menos no puedarealizarse ni con su presencia ni con la de su letra-do. Aunque el modelo puede funcionar en investiga-ciones muy simples, sus complicados engranajeshan de chirriar necesariamente en los casos de in-vestigaciones complejas (por ejemplo, grandes mal-versaciones), donde la rigidez del nuevo modelo deinstrucción va a ser fuente de dilaciones.

11 o «presuntos inculpados» como reza la redacción del nue-vo articulo 309 bis que propone el Proyecto incurriendo en un de-fecto que hereda del actual articulo 118. El confusionismo a lahora de designar a la parte pasiva del proceso Penal llega así ennuestra ley al paroxismo. Junto al «imputado», «presunto reo»,«procesado ••, «encartado», «acusado ••, tenemos al «presunto in-

MEDIDAS CAUTELARES: EL NUEVO REGIMENDE LA PRISION PROVISIONAL

La prisión provisional es también afectada por elProyecto de Ley del Tribunal del Jurado de forma in-necesaria, como señaló en su informe el ConsejoGeneral del Poder Judicial. La reforma es particular-mente desdichada en estos momentos en que se halevantado una polémica sobre la prisión preventivapor causas nada desconocidas y muy sospechosas.Precisamente en una época en que el uso de la pri-sión preventiva que hacen los Jueces es mucho máscauta y constitucional, se han desatado las críticasa la misma tachando de abusivas las decisiones delos Jueces de Instrucción cuando determinadas per-sonas de los estratos sociales más altos han sido so-metidas a tal medida, en lo que representa algo másque una simple coincidencia. Del famoso «entranpor una puerta y salen por la otra ••, palabras cuyoeco todavía resuena por su cercanía en el tiempo yque estaban en boca de responsables políticos y demuchos sectores sociales, se ha pasado a la denun-cia del vigente régimen de prisión preventiva, comosi ésta fuese un invento de los últimos años, desco-nocido anteriormente. Ahora parecen descubrir mu-chos que existe la prisión preventiva. No es quecomparta plenamente el régimen de prisión preven-tiva que establece nuestra Ley de EnjuiciamientoCriminal en sus artículos 503 y 504 que, desde lue-go, son susceptibles de algunas mejoras. Pero sihay un momento poco adecuado para abordar su re-forma sería éste.

El Proyecto incorpora un nuevo artículo 504 bis.2que introduce las siguientes novedades:

- Tras la detención es preceptiva en el plazo desetenta y dos horas la celebración de una au-diencia con la asistencia preceptiva del Minis-terio Fiscal, imputado y letrado de la defensa.También han de ser convocadas el resto delas partes personadas. La audiencia es obliga-da aunque el Juez no tenga duda alguna deque debe acordarse la libertad provisional, loque supondrá una prolongación injustificadade la situación de detención en algunos casos.

- La decisión sobre la procedencia de decretarla libertad o prisión provisional sólo puede pro-ducirse tras la celebración de esa audiencia.Para acordar la prisión es necesario que algu-na de las partes la inste (nueva merma a lospoderes del Juez de Instrucción, que sería ló-gica en un contexto normativo en que estuvie-se debidamente reforzada y garantizada la im-parcialidad del Ministerio Fiscal).

- En la audiencia se pueden proponer mediosde prueba siempre que sean susceptibles depracticarse en el acto o dentro de las veinti-cuatro horas siguientes. Nada se dice sobrelas facultades del instructor de denegar talesmedios de prueba y, en su caso, de los even-tuales recursos.

culpado ••, expresión cuyo significado no se alcanza a compren-der. O se es inculpado o no se es inculpado. Pero qué se quieradecir con la fórmula ••presunto inculpado» es algo enigmático.

12 Supuesto que es frecuente en la práctica en que de la rea-lización de unas diligencias se deriva la necesidad de solicitarotras nuevas.

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- La audiencia ha de celebrarse precisamenteante el Juez o Tribunal que deba conocer dela causa. Aparece así un grave problema prác-tico: las detenciones practicadas fuera del par-tido judicial del Juez llamado a conocer de loshechos. Problema que se acrecienta con la ne-cesidad de desplazamiento del detenido cuyaasistencia a la audiencia es preceptiva. Y noparece muy factible la celebración de esa au-diencia a través del auxilio judicial.

- Si la audiencia no puede celebrarse, el Juezpuede acordar la prisión o la libertad pero de-berá convocarla de nuevo dentro de las seten-ta y dos horas siguientes. No se prevé qué su-cederá si tampoco puede llevarse a cabo porincomparecencia del imputado. La experienciaenseña que son muchos los imputados quedesoyen sistemáticamente las citaciones, loque puede convertir el sistema en una cadenaininterrumpida de citaciones y suspensiones,cuando en algunos casos sería evidente la pro-cedencia de la libertad provisional a la vista dela pena señalada al delito y demás circuns-tancias.

- En el párrafo 4.0 del nuevo precepto se intro-duce un importante matiz que parece modifi-car el régimen de la prisión preventiva actual:para decretar la prisión provisional parece exi-girse además de los presupuestos generalesde los artículos 503 y 504 la constatación deque existe «riesgo de fuga», aunque la fórmu-la empleada es gramaticalmente incorrecta 13.En una primera aproximación se desprendeque la exigencia de riesgo de fuga para decre-tar la prisión provisional sólo jugará en el casode que la audiencia no haya podido celebrar-se pero no en los demás casos en que deberáestarse exclusivamente a lo dispuesto en losartículos 503 y 504 de la ley. Pero el auténticoriesgo estriba en que se intente extrapolar esenuevo requisito a todos los supuestos exigien-do siempre para toda decisión de prisión laexistencia de riesgo de fuga y olvidando quela prisión provisional cumple otras finalidades(prevención espeCial; evitar ocultación depruebas ...). En los delitos de mayor gravedadla prisión preventiva se impone, cuando labase probatoria es sólida, aunque esté com-pletamente descartado el peligro de fuga.

Ese régimen, excesivamente rígido a mi juicio, secompleta con una modificación del artículo 539.Toda decisión a lo largo del curso de la causa queagrave la situación personal del imputado habrá deir precedida de una audiencia en los términos des-critos. Con una salvedad, la prisión puede adoptar-se directamente cuando el Juez o Tribunal entien-dan que hay riesgo de fuga, si bien en tales casosdeberá celebrarse la audiencia a posteriori.

13 Se dice: ••Si por cualquier razón la comparecencia no pu-diera celebrarse, el juez acordará la prisión o libertad provisional,si concurrieren los presupuestos y estimase riesgo de fuga ...».Parece en una interpretación puramente literal que el riesgo defu~a ha de concurrir para decretar la libertad provisional.

4 A este respecto resultan de enorme interés los trabajos de

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ESPECIALIDADES EN MATERIA DE PRUEBA

Marginando otras cuestiones más generales, mu-chas de ellas de psicología jurídica o incluso meta-jurídicas 14, y centrándonos en el Proyecto de Leyque se comenta, lo que más llama la atención eneste punto es el régimen especial de valoración dela prueba sumarial que se aparta radicalmente de loestablecido jurisprudencialmente y a impulsos tantodel Tribunal Constitucional como del Tribunal Supre-mo para el resto de los procesos. Resultaría super-fluo exponer ahora detalladamente las líneas de esajurisprudencia que es ya bien conocida y es aplica-da diariamente por todos nuestros Jueces y Tribu-nales. El principio general de que la sentencia ha dedictarse con arreglo a las pruebas practicadas en eljuicio (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)no es tan absoluto que haga perder todo su valorprobatorio a la actividad sumarial. Las diligencias su-mariales pueden servir de base para dictar una sen-tencia condenatoria cuando han sido reproducidasen el juicio oral; cuando su resultado ha podido sersometido a contradicción; o en los supuestos, conciertas matizaciones, en que se hace imposible sureproducción en el juicio oral (caso de testigos falle-cidos o en desconocido paradero). El artículo 730 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal debidamenteinterpretado mantiene su vigencia. Igualmente lasdeclaraciones sumariales realizadas con todas lasgarantías, aunque luego sean rectificadas en el actodel juicio oral, permiten al Juez o Tribunal entrar adilucidar qué versión de los hechos merece mayorcredibilidad y, en su caso, basar la sentencia con-denatoria en la declaración sumarial debidamentecontrastada en el acto del juicio oral. Todos cuantosdesempeñan su labor en los tribunales penales co-nocen múltiples casos en que la presunción de ino-cencia se considera destruida precisamente en vir-tud de confesiones o declaraciones sumariales. Sig-nificativamente frecuente es ésto en delitos contrala vida: la confesión inicial ante el Juez de Instruc-ción es luego desmentida en el acto del juicio y, sinembargo, aquélla, es tomada en consideración, almerecer mayor fiabilidad, como elemento decisivopara motivar una sentencia condenatoria.

Pues bien este sistema jurisprudencial, lleno dematices y de contrapesos, quebrará completamenteen el juicio ante el Tribunal del Jurado si el Proyectode Ley llega a cobrar vigencia con su actual re-dacción.

El Proyecto traza los nuevos perfiles de esta cues-tión en sus artículos 34 y 44.5. El primero de los pre-ceptos citados ordena al Juez de Instrucción, alacordar la apertura del juicio oral, la deducción detestimonio de los escritos de calificación de las par-tes, el propio auto de apertura del juicio oral y las di-ligencias no reproducibles y que hayan de ser rati-ficadas en el acto del juicio oral. Estas diligencias su-

Paul de Velasco, Estudios psicosociales sobre la toma de deci-sión de los miembros del jurado y De la composición y del vere-dicto del jurado. Comentarios psicológicos al Anteproyecto de Leydel Jurado en «Jueces para la Democracia», números 14 y 20,respectivamente.

mariales (un informe de balística; el informe deautopsia; o en general los informes periciales) pue-den ser exhibidas al Jurado durante la práctica dela prueba (art. 44.4).

El régimen es distinto para el resto de las diligen-cias sumariales. Las partes pueden pedir testimoniode las mismas para utilizarlas durante el juicio oral(art. 34.3). En el curso de éste las partes pueden in-terrogar a acusados, testigos y peritos sobre las po-sibles contradicciones entre las declaraciones o in-formes que están prestando en ese acto y las queverificaron durante la fase de instrucción(art.44.5.1°). Hasta aquí todo resulta adecuado.Pero lo más grave viene a continuación. A tenor delinciso final del arto 44.5.10 las declaraciones suma-riales previas no pueden ser objeto de lectura en elacto del juicio, lo que dificulta la forma de interrogarsobre las posibles contradicciones, aunque sí pue-den unirse al acta que será entregada al jurado an-tes de reunirse para deliberar (art. 51.3). Y, por fin,el artículo 44.5.2.0 proclama enfáticamente que «lasdeclaraciones efectuadas en la fase de instrucciónno podrán constituir prueba sobre los "hechos enellas afirmados». De esa forma parece que el pre-legislador está pensando en que las contradiccionespuestas de manifiesto en el juicio pueden constituirun elemento indiciario para no dar credibilidad a loque se ha declarado en el juicio, pero nunca pue-den servir para apoyar la convicción precisamenteen la declaración sumarial. Esto es absurdo y con-tradice no ya sólo la doctrina jurisprudencial al res-pecto, sino también la lógica, alentando un indesea-ble impunismo en muchos casos. Algunos ejemplospueden adornar ese aserto:

- No es infrecuente en los delitos contra la vidaque el imputado confiese los hechos ante elJuez de Instrucción, debidamente asistido deletrado. Y tampoco lo es que llegado el mo-mento del juicio oral, cuando ya ha tenido oca-sión de meditar sobre las consecuencias deesa confesión y sobre la inexistencia de otraspruebas de cargo suficientes, se retracte. Enel sistema actual el Tribunal a la hora de dic-tar sentencia podrá basar la condena exclusi-vamente en esa inicial confesión si le merecetotal credibilidad, siempre que en el acto deljuicio oral se haya interrogado sobre esa con-fesión. En el sistema ideado por el Proyectode Ley, las cosas cambian. Si el acusado nie-ga los hechos en el acto del juicio oral, cabrála posibilidad de interrogar sobre esas contra-dicciones, pero como la declaración anteriorno puede leerse en el juicio oral, quedará laduda de hasta qué punto puede utilizarse esaconfesión para fundamentar el veredicto deculpabilidad. Y, sobre todo, bastará que el acu-sado se niegue a declarar sobre esos extre-mos usando su derecho constitucional, paraque quede completamente prohibida I~ posibi-lidad de valorar la inicial confesión, por clara,convincente y detallada que haya sido en vir-tud del mandato expreso del artículo 44.5.2.0

del Proyecto.- Idénticos son los resultados respecto de las

declaraciones de los coimputados. La negati-

va del coimputado en el acto del juicio oral adeclarar sobre sus imputaciones sumarialesfrente a otros acusados, impide absurdamen-te entrar a valorar las mismas.

- Con las declaraciones testificales sucede algosemejante, aunque con algunas modulacio-nes. El testigo no puede negarse a declarar.Pero sí puede ampararse en el olvido para re-chazar toda explicación de eventuales contra-dicciones y afirmar con rotundidad que lo quedeclara en el juicio oral es lo que se ajusta ala realidad. De esa forma también va a ser másque problemática la posible utilización de susdeclaraciones sumariales, aunque exista laconvicción absoluta de que son más fieles alo realmente sucedido.

- Y, por último, queda el tema de las pruebas su-mariales que, por motivos independientes dela voluntad de las partes, no pueden reprodu-cirse en el acto del juicio (art. 730 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal) como sucede conel testigo sumarial fallecido inesperadamenteo ilocalizable al empezar las sesiones del jui-cio oral. Aunque aquí las cautelas deben sermayores, no cabe, como se deduce del Pro-yecto, negar toda relevancia a esa actuaciónsumarial.

El principio de valoración de la prueba practicadaen el juicio oral no puede ser tan absoluto que llevea negar toda relevancia probatoria a las actuacionessumariales. Singularmente es válida tal apreciaciónpara aquellas actuaciones sumariales que se hayanrealizado con arreglo al principio de contradicción ycon asistencia de todas las partes y posibilidad depreguntas y repreguntas, lo que va a suceder confrecuencia en el procedimiento diseñado en el Pro-yecto en el que la primera declaración del imputadoy, en su caso, de muchos de los testigos, se reali-zará en la comparecencia prevista en el artículo 25con asistencia de los letrados respectivos y presen-cia del propio imputado. Salvado el principio de con-tradicción, no tiene sentido negar relevancia proba-toria a esas declaraciones.

Y menos sentido tiene aún establecer un doble ré-gimen de valoración de la prueba sumarial según es-temos ante un Tribunal del Jurado o ante los proce-dimientos comunes. ¿Qué motivo existe para sermás escrupuloso y riguroso a la hora de valorar laprueba sumarial en los delitos de la competencia delTribunal del Jurado? El sistema puede dejar muymalparado el principio de la verdad material, irrenun-ciable en el ámbito del proceso penal. Pero si seconviniese en que el modelo del Proyecto es el ade-cuado, ¿por qué reducir su vigencia al procedimien-to competencia del Tribunal del Jurado? Otra vezemerge esa esquizofrenia intolerable: estableci-miento de delitos cuya probanza, por imperativo le-gal y no por razones relacionadas con sus estructu-ras típicas, es más difícil que en la generalidad delas infracciones penales. En un asesinato cuyo en-juiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado laconfesión sumarial del acusado, asistido de letrado,pero desmentida en el acto del juicio determinará laabsolución si no existen otros elementos de convic-ción suficientes por sí solos. Si ese mismo asesina-

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to por haber sido cometido por un nacional fuera denuestras fronteras, es enjuiciado por la AudienciaNacional, la confesión sumarial, en las mismas con-diciones, podrá determinar una sentencia condena-toria. Por esa vía se crea un escenario adecuadopara cierto impunismo en el ámbito del Tribunal delJurado que puede conducir a su desprestigio social.Los delitos sometidos a tal Tribunal, y entre ellos loscometidos por los funcionarios públicas, gozarán deun régimen de valoración de la prueba más severoque el resto de los delitos.

En otro orden de cosas, no se prevé específica-mente en el Tribunal del Jurado la posibilidad de quese practiquen pruebas no propuestas por las partespero que el Tribunal considere necesarias, tal ycomo sucede en los procedimientos ordinarios (art.729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Posible-mente se trate de una omisión consciente15• Peroaunque fuese así creo que el Proyecto deja margenpara sostener la interpretación, que considero másconveniente, de la viabilidad de ese mecanismo pro-cesal que sirve igualmente al principio de la verdadmaterial, no dejando que el Tribunal quede constre-ñido por la desidia, olvido -consciente o no- o pa-sividad de las partes acusadoras. En la regulacióndel Proyecto parece que esa facultad habría de re-sidenciarse en el Magistrado-Presidente del Tribu-nal del Jurado, lo que no es coherente, pues quienha de valorar la prueba y debe decidir si resulta ne-cesaria la introducción de nuevos elementos deprueba debe ser el propio Jurado. Como no resultacongruente que la suspensión del juicio por incom-parecencia de testigos sea decidida autónomamen-te por el Magistrado-Presidente, sin intervención al-guna del Jurado. Quien debe valorar la prueba es elórgano adecuado para decidir si resulta imprescin-dible la declaración de un testigo no comparecido.La valoración que a tales efectos haga el Magistra-do-Presidente puede correr por terrenos muy distin-tos de la que haga el Tribunal del Jurado. El temano está específicamente previsto en el Proyecto deLey y sería plausible que en esa decisión de sus-pensión o no se confiriese intervención al Jurado.

En materia de conformidad, al igual que ha suce-dido con el procedimiento abreviado, se olvida elprelegislador de prever la conformidad producida enla fase intermedia a través de los escritos de califi-cación (art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal). Y si en el procedimiento abreviado tal lagunaha podido ser suplida por el régimen supletorio es-tablecido en el artículo 780, en el procedimientocompetencia del Tribunal del Jurado la cuestión pre-senta más dificultades por las peculiaridades y pue-de llevar a la necesidad de constituir el Jurado -pro-cedimiento engorroso y enojoso-, pese a existir yaesa conformidad plasmada en los escritos de con-clusiones.

Sí se contempla en el artículo 48 la disolución delJurado por conformidad al inicio del juicio, siempreque las penas se mantengan dentro de los límitesde seis años de privación de libertad. En esos ca-

15 No comparto en absoluto las consideraciones apuntadaspor algunas sentencias sobre la inconstitucionalidad de tal pre-cepto, en doctrina que, sin embargo, no puede estimarse conso-

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sos se faculta al Magistrado-Presidente para acor-dar la continuación del juicio cuando considere queexisten motivos bastantes para estimar que el he-cho justiciable no ha sido perpetrado o que no lo fuepor el acusado (art. 48.2). Semejantes atribucionesse le otorgan cuando, pese a la conformidad, esti-ma que los hechos pueden no ser constitutivos dedelito o puede existir una causa eximente o atenuan-te no apreciada. Pero en tales supuestos, al igualque en el procedimiento abreviado (art. 790.3.~) nose lleva a cabo íntegramente el juicio, sino única-mente una audiencia a las partes antes de someteral Jurado el objeto del veredicto. Dos observacionessugiere este punto. De un lado que el prelegisladorno ha contemplado otros posibles motivos, como laprescripción del delito, que debieran permitir recha-zar la conformidad. Y, de otro, que la apreciación deuna eximente que aparezca como muy probablepero no segura, puede exigir la práctica de ciertaprueba en el juicio, como la pericial. Y en esos su-puestos, en caso de conformidad, el Magistrado-Presidente habrá de estar a tal conformidad, que-dándole vedada improcedentemente la posibilidadde iniciar el juicio a los efectos de decidir sobre laconcurrencia o no de esa eximente, o, en su caso,atenuante.

La articulación que se da al principio de presun-ción de inocencia resulta ingeniosa. Se presentabacomo tarea ardua la de combinar con el Tribunal delJurado la consolidada doctrina jurisprudencial, reple-ta de matices y excepciones que sólo un técnico enderecho puede conocer, sobre el principio constitu-cional de presunción de inocencia. Al finalizar el jui-cio oral, la defensa puede solicitar del Magistrado-Presidente o éste decidir de oficio la disolución delJurado si considera que la actividad probatoria decargo desarrollada es insuficiente para motivar unasentencia condenatoria sin vulneración del principioconstitucional de presunción de inocencia (art. 47),en cuyo caso al término del tercer día deberá dictarsentencia absolutoria motivada. El Proyecto pareceexigir una decisión inmediata. Pero la lógica imponeque en muchos casos el Magistrado-Presidentedeba utilizar un cierto tiempo para adoptar esa de-cisión de gran relevancia. No obstante amenaza unpeligro a la vista de los términos en que aparece re-dactado el Proyecto. El Magistrado-Presidente, parano usurpar las funciones del Jurado, debe limitarsea constatar si existe actividad probatoria de cargo.No puede entrar a valorar ese bagaje probatorio. Suposición en ese momento será semejante a la quedebe adoptar el Tribunal Supremo al decidir un re-curso de casación por vulneración de la presunciónde inocencia; o el Tribunal Constitucional al exami-nar un recurso de amparo por vulneración del cita-do derecho fundamental. El Magistrado-Presidenteha de plantearse exclusivamente si en el caso dedictarse una sentencia condenatoria la misma po-dría ser anulada por vulneración de la presunción deinocencia. No puede ir más allá y en particular debevencer la tentación de disolver el Jurado en todos

Iidada en la Sala 2.' del Tribunal Supremo al existir otros pronun-ciamientos que apunta en la dirección contraria (sentencias de 1de diciembre de 1993).

los casos en que personalmente considere que éldictaría una sentencia absolutoria por no parecerlesuficientemente convincentes los elementos proba-torios de cargo aportados. Como esa decisión es fá-cilmente revisable y para disipar esos peligros, creoque debiera articularse alguna forma de impugna-ción de la misma (¿apelación ante la Sala de lo Ci-vil y Penal del Tribunal Superior de Justicia?: artícu-lo 846 bis a), que, por lo expuesto, no supondría enmodo alguno romper con el principio de la única ins-tancia, al igual que tampoco afecta a ese principiola revisión de sentencias condenatorias por el Tribu-nal Supremo por vulneración de la presunción deinocencia.

El tratamiento de la prueba ilícita no merece unjuicio favorable pues deja muchas cuestiones sinresolver. Al personarse las partes ante el Tribunaluna de las cuestiones previas que pueden planteares la vulneración de algún derecho fundamental(art. 36.1.b). Por ahí puede reconducirse la impug-nación de una prueba sumarial por considerarla i1í-cita, correspondiendo al Magistrado-Presidente, trasla tramitación como artículo de previo pronuncia-miento, la decisión al respecto, decisión que es sus-ceptible de apelación ante la Sala de lo Civil y Pe-nal del Tribunal Superior de Justicia (apelación quetendrá indudables efectos dilatorios). No se vuelvea aludir al tema de la prueba i1ícitahasta llegar al mo-mento de las instrucciones que ha de dirigir el Ma-gistrado-Presidente al Jurado, una vez finalizado eljuicio e inmediatamente antes de comenzar la deli-beración. El apartado 3 del artículo 52 establece queen ese trámite de instrucciones del Magistrado-Pre-sidente ha de advertir a los componentes del Jura-do para que •• no atiendan a aquellos medios pro-batorios cuya i1icitud o nulidad hubiese sido decla-rada por él ••.

El tratamiento, una vez más, es marcadamente in-suficiente y soslaya los grandes problemas que seesconden tras la prueba i1ícita. De un lado no se pre-cisa con claridad en qué momento el Magistrado-Presidente deberá haber hecho esa declaración dei1icitud. Ciertamente que puede hacerlo en el trámitede las cuestiones previas, pero es claro que ese mo-mento no puede ser preclusivo a tales fines, pues lai1icitud de una prueba puede ponerse de manifiestocon posterioridad e incluso durante el propio juiciooral. Durante éste no prevé el Proyecto nada sobretal declaración de i1icitud y su posible impugnación.De otra parte, la declaración de i1icitud de una prue-ba exige conocimientos jurídicos, por lo que sólo untécnico en derecho puede realizar esa declaración.Pero no es sólo una cuestión jurídica pues en ellase entremezclan también temas fácticos de pura va-loración probatoria. Así, los supuestos en que se dis-cute si el delito era flagrante o no a los efectos deestar autorizada una entrada en el domicilio sin ne-cesidad de mandamiento judicial. Para determinar sihay o no flag rancia será preciso en primer lugar de-terminar cúal era la situación fáctica, lo que muchasveces no aparece con claridad y exige valoracionesprobatorias. O, utilizando otro ejemplo paralelo, a ve-ces la cuestión de si la entrada y registro es pruebalícita o no, depende de determinar si hubo o no con-sentimiento del titular del domicilio. Este puede ne-gario y afirmarlo sin embargo los agentes policiales.

La cuestión de si los resultados de ese registro do-miciliario superan el test de legalidad y por tantopueden ser valorados como elementos de convic-ción exige una valoración de una cuestión puramen-te fáctica: efectivamente en el supuesto concretohubo consentimiento o no. Una vez más se entre-mezclan cuestiones fácticas y jurídicas, sin que elProyecto haya acertado a dar una solución clara.Hasta que no se fijen los hechos, lo que correspon-de al Jurado el Magistrado-Presidente no podrá de-terminar si la prueba es lícita o no. V confiar esa de-cisión al Magistrado-Presidente supone, de un lado,usurpar las funciones más propias del Jurado: la fi-jación de los hechos. V, de otro, correr el riesgo deque su valoración fáctica no coincida con la que rea-lice el Tribunal del Jurado. En este punto, al igualque en la necesaria motivación de las sentencias, elescabinado se presenta como una vía apta para sor-tear airosamente algunas difíciles encrucijadas, encuanto evita la a menudo imposible tarea de discri-minar cuestiones fácticas y jurídicas.

EL VEREDICTO

El Proyecto pretende armonizar las característicasdel Jurado Puro con las exigencias constitucionalesde motivación de las sentencias, en labor que no esnada fácil. El artícu lo 59.1.d), al expresar el conte-nido del acta de la votación, aborda esta cuestión alindicar que en su cuarto apartado el acta habrá decontener «una sucinta explicación de las razonespor las que han declarado o rechazado declarar de-terminados hechos como probados ••. No será sen-cillo en muchos supuestos compatibilizar las diver-sas apreciaciones de cada uno de los miembros delJurado que pueden estar motivados en su votaciónpor consideraciones muy dispares y, a veces, inclu-so contradictorias. Por esas dificultades esa sucintaexplicación puede llegar a degenerar en una simplefórmula ritual donde ser enumeren sin aditamentoargumental alguno los distintos elementos de prue-ba practicados.

Muchas más disfunciones puede generar la atri-bución al Jurado no sólo de la determinación de losenunciados fácticos que se consideren probados,sino también de la declaración de culpabilidad o in-culpabilidad de cada uno de los acusados por cadauno de los delitos imputados (art. 59.1.c). Estamosante un grave desacierto, porque para realizar la de-claración de culpabilidad o inculpabilidad se preci-san conocimientos jurídicos de los que carece el Ju-rado. No se trata ya de que ese pronunciamiento so-bre la culpabilidad o no pueda resultar contradicto-rio con los hechos que se declaran probados, cues-tión que queda resuelta en el Proyecto mediante ladevolución del acta al Jurado por el Magistrado-Pre-sidente (art. 61.1.d). Están en juego otras cues-tiones.

Dado que el veredicto alcanza no sólo a las cues-tiones fácticas sino también a su calificación jurídi-ca, en la determinación de su objeto el Magistrado-Presidente debe incluir el delito o delitos por los queel acusado debe ser declarado culpable o no culpa-ble (art. 50.1.d) y e). La declaración de culpabilidado no ha de versar precisamente sobre los delitos

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contenidos en el escrito donde el Magistrado plas-ma el objeto del veredicto. De ahí que se prevea, ainiciativa del Magistrado, la posibilidad de «añadir ...calificaciones jurídicas favorables al acusado (y dis-tintas de las efectuadas por las acusaciones), siem-pre que no impliquen una variación sustancial delhecho justiciable ••. Pero esa posible adición se hacepor el Magistrado-Presidente a tenor de la valora-ción de la prueba que él pueda verificar (art. 50.1.g),pues desconoce por qué derroteros va a discurrir lavaloración realizada por el Jurado. Los posiblescambios de tipificación penal pueden ser muy varia-dos. Un delito de malversación de caudales públi-cos, por ejemplo, puede convertirse en un delito deapropiación indebida, según la valoración de la prue-ba que se haga. O un delito de homicidio en un de-lito de imprudencia con resultado de muerte. O elmismo delito de homicidio en un delito de omisióndel deber de socorro. Si el Magistrado-Presidenteconsidera que el resultado de la prueba conduce aun delito de homicidio por dolo eventual y, por tan-to, se abstiene de incluir en el escrito para la deter-minación del objeto del veredicto otras posibles ca-lificaciones, puede surgir la sorpresa de que el Ju-rado defina como probados hechos constitutivos deun delito de imprudencia, pero declare la no culpa-bilidad por el delito de homicidio, única calificaciónincluida en el escrito y única por la que puede pro-nunciarse el veredicto de inocencia o culpabilidad.Igual puede suceder con la malversación de cauda-les públicos y la apropiación indebida. V los ejem-plos podrían multiplicarse (asesinato y homicidio; ho-micidio y omisión del deber de socorro; ...). Es al me-nos dudoso que en esos casos el Magistrado-Pre-sidente pueda devolver el acta, aunque a la vista delos artículos 61.1.d) y 62.1 podría interpretarse quesería factible proceder a la devolución del acta al Ju-rado incluyendo ex nava la calificación novedosaque puede resultar de los hechos declarados proba-dos. Pero, aún admitiéndose esa solución, no se en-tiende el porqué de ese empecinamiento en confiaral Jurado una cuestión puramente jurídica como ladeclaración de culpabilidad o inocencia para some-terla luego al visto bueno del Magistrado-Presidentea través del mecanismo de devolución del acta. Esmás lógico que se confiriese directamente la facul-tad de extraer las consecuencias jurídicas de las de-claraciones fácticas realizadas por el Jurado al Ma-gistrado-Presidente y no crear ese absurdo meca-nismo de aparentar que esa decisión la adopta el Ju-rado cuando, en definitiva, a través de la devolucióndel acta, será el Magistrado-Presidente quien deci-da si la valoración jurídica es correcta o no, partien-do de los hechos probados definidos por la Secciónde Hecho.

EL SISTEMA DE RECURSOS

Se producen aquí también sensibles variacionesa través de la extensísima disposición final 2.8 quededica a esta materia sus apartados 14 a 17. Lassentencias dictadas en el ámbito de la AudienciaProvincial y en primera instancia por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado son apelablesante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente

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Tribunal Superior de Justicia. V, a su vez, frente ala resolución que decida la apelación cabe recursode casación.

El cuadro de la impugnabilidad de las sentenciasen el proceso penal quedará configurado de la si-guiente forma:

- Frente a las sentencias dictadas por el Tribu-nal del Jurado será posible la apelación y lacasación.

- Frente a las sentencias dictadas por el Juzga-do de lo Penal, exclusivamente apelación.

- V, por fin, las sentencias dictadas por la Au-diencia Provincial serán recurribles exclusiva-mente en casación.

La disparidad de régimen no se entiende ni esjustificable.

Sin embargo el recurso de apelación en el ámbitodel Tribunal del Jurado no es tal. Se configura comoun auténtico recurso extraordinario por motivos ta-sados, lo que rompe con toda la tradición procesal:a partir de la entrada en vigor de la Ley quedaráninservibles todos los tratados clásicos de DerechoProcesal que definían la apelación como el más ca-racterizado de los recursos ordinarios.

Los motivos tasados de este innovador recurso deapelación están enumerados en el que será nuevoarto 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,donde se recogen los clásicos motivos de casaciónpor quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (letra a), y porinfracción de precepto legal o constitucional (arts.849.1 de la Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LeyOrgánica del Poder Judicial), aunque ceñidos éstosa los errores en la calificación legal, determinaciónde la pena y fijación de responsabilidades civiles (le-tra b). La letra d) recoge un motivo exclusivamenteaplicable al Tribunal del Jurado: la indebida disolu-ción del Jurado.

Los restantes motivos representan variaciones so-bre un mismo tema: la presunción de inocencia. Porun lado, la letra c) establece como motivo de apela-ción la desestimación de la disolución del Jurado porinexistencia de prueba de cargo. Ante la existenciade ese motivo carece de sentido el siguiente que li-teralmente reza así:

«Que se hubiese vulnerado el derecho a la pre-sunción de inocencia porque, atendida la pruebapracticada en el juicio, carece de toda base razona-ble la condena impuesta ••.

La redacción de esa norma proviene de las suge-rencias contenidas en el informe del Consejo Gene-ral del Poder Judicial al Anteproyecto. Por ese por-tillo se introduce la posibilidad de revisar completa-mente la valoración de la prueba que haya realiza-do el Jurado, minándose los mismos fundamentosde la Institución: el Tribunal profesional impone endefinitiva sus criterios sobre valoración de la prue-ba, pues el término «razonable •• no es un límite pre-ciso para fijar los contornos de la potestad de revi-sión de la prueba del Tribunal de Apelación. El po-sible exceso de los Tribunales de Apelación en esarevisión de la valoración de la prueba, suplantandoel criterio del Tribunal del Jurado por el propio, difí-cilmente va a poder ser corregido a través del recur-so de casación dados los limitados cauces de éste.La interpretación más o menos laxa de ese motivo

puede provocar que en algunos territorios la apela-ción frente a las sentencias del Tribunal del Juradose convierta en una auténtica apelación (novum iu-dieium) aunque solo para las sentencias condenato-rias, subvirtiendo las mismas bases de lo que signi-fica un Tribunal del Jurado.

Aunque existan razonadas y muy atendibles tesisdoctrinales que tienden cada vez más a identificarel clásico in dubio con el principio constitucional depresunción de inocencia, lo cierto es que conformea nuestra jurisprudencia ordinaria y constitucional,ambos principios han de permanecer netamente di-ferenciados. Existiendo un mínimo de actividad pro-batoria de cargo, queda salvada la presunción deinocencia, y la valoración de esa prueba ha decorresponder en exclusiva en un sistema de Juradoa éste, sin que la misma pueda ser revisada por unTribunal profesional. La inexistencia de prueba decargo -ámbito propio de la presunción de inocen-cia- se hará valer a través del motivo contenido enla letra c) del artículo 846 bis c) antes comentado.Este otro motivo de la letra d) o es poner albarda so-bre albarda o es introducir la posibilidad de que elveredicto del jurado sea revisado por jueces profe-sionales. Pero sólo el veredicto condenatorio y no elabsolutorio. Y si se permite esa revisión, como haceel Proyecto, han de conferirse a la acusación lasmismas armas: permitir que el Tribunal de apelaciónpueda revisar la sentencia absolutoria por no ser ra-zonable la valoración de la prueba que se ha hecho.En el fondo late una cierta desconfianza al Jurado yel temor a que se dicten veredictos condenatorios in-tolerables para un profesional por ausencia de prue-ba suficiente.

Existe otra disfunción importante en esos motivosde apelación que, posiblemente, haya pasado inad-vertida al prelegislador. No está previsto un motivoparalelo al error faeti que contempla el párrafo 2.·del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal. Lo que significa que ese motivo no podrá invo-carse en la inicial apelación pero sí posteriormenteen la eventual casación contra la sentencia de ape-lación. Se trata de un grave defecto que debiera serenmendado durante la tramitación parlamentaria. Laúnica solución acorde con lo que significa el Juradoes suprimir ese motivo de casación para los juiciosen el ámbito del Tribunal del Jurado.

Se admite la adhesión a la apelación también por

motivos distintos a los alegados por el impugnanteprincipal en contra de la reiterada línea jurispruden-cial (por todas, sentencia de 16 de septiembre de1994 de la Sala 2." del Tribunal Supremo), lo queconsidero un acierto. Seguramente eso es lo que hamotivado un cambio en la terminología: no se le lla-ma ya adhesión al recurso, sino recurso supeditadode apelación, que, en lo formal y sólo en lo formal,depende del recurso principal, de modo que si ésteno se mantiene, aquél no se sustanciará tampoco.

Por lo demás, la tramitación del recurso de ape-lación prevista en los artículos 846 bis d) y e) es ex-tremadamente sencilla y no suscita especiales co-mentarios. La regulación es paralela a la previstapara la apelación en el procedimiento abreviado conla única especialidad de que se impone la vista obli-gatoria ante el órgano ad quem, lo que obliga a in-troducir un trámite de emplazamiento. El plazo pararecurrir es de diez días. Del recurso se da trasladoen el propio órgano a quo al resto de las partes paraque lo impugnen o formulen el denominado recursosupeditado de apelación en un plazo de cinco días.Sólo en el caso de interponerse ese nuevo recurso,se da un traslado similar al recurrente principal. Acontinuación vienen los emplazamientos y la vistapreceptiva ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribu-nal Superior de Justicia. En mi opinión el estableci-miento de la vista obligatoria introduce un elementoretardatorio sin que pueda decirse con propiedadque viene impuesta por el principio de oralidad queexige fundamentalmente que la actividad probatoriase lleve a cabo oralmente, pero no que las alega-ciones se realicen de igual forma.

La previsión de dos recursos sucesivos para es-tas causas (apelación y casación), de otra parte,hace prever que la resolución definitiva de las cau-sas sometidas al Tribunal del Jurado vendrá con unretraso muy superior a las del resto de las causaspor delito. Si a esto unimos las apreciaciones reali-zadas anteriormente en torno a la prueba y los mo-tivos del recurso de apelación, la conclusión es queen el Tribunal del Jurado, legalmente y sin entrar enotras consideraciones, será más difícil llegar a unpronunciamiento condenatorio pues se reduce elámbito de la prueba de cargo valorable. Y los pro-nunciamientos llegarán con lentitud superior a la delresto de los procesos. No es ésta una buena ante-sala para la consolidación social de la Institución.

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Derecho administrativo sancionadory jurisprudencia constitucional

Isabel PERELLO DOMENECH

Frente a la situación anterior a la vigencia de laConstitución de 1978, en la que la regulación pre-constitucional ofrecía grandes dosis de inseguridaden esta materia, nuestra Norma Fundamental some-te la potestad sancionadora de la Administración auna serie de límites y principios cuya finalidad espreservar los derechos de los ciudadanos. Como harecordado el Tribunal Constitucional en su STC77/1983, nuestra Constitución no ha excluido la exis-tencia de una potestad sancionadora de la Adminis-tración, sino que, lejos de ello, la ha admitido en elartículo 25, aunque sometiéndola a las necesariascautelas que preserven y garanticen los derechosde los ciudadanos. Estas garantías son los límitesque el ejercicio de la potestad sancionadora se es-tablecen en los artículos 24 y 25 de la Constitución,y que como se declaró por el Tribunal en su STC18/1981, de 8 de junio de 1981, coinciden, sustan-cialmente, con los principios del orden penal, y lite-ralmente se decía en la referida sentencia «los prin-cipios inspiradores del orden penal son de aplica-ción, con ciertos matices, al derecho administrativosancionador, dado que ambos son manifestacionesdel ordenamiento punitivo del Estado». Esta doctri-na se ha reiterado en múltiples ocasiones por el Tri-bunal en sus sentencias, entre otras, SSTC 18/1987,212/1990, 246/1991, 26/1994, 146/1994.

Precisamente en la nueva Ley de Régimen Jurí-dico de las Administraciones Publicas y del Proce-dimiento Administrativo Común, Ley 10/1992, de 26de noviembre, en su Título IX, se aborda la ordena-ción de la potestad sancionadora de las administra-ciones, y se establecen los principios sustanciales yde procedimiento a los que ha da acomodarse elejercicio de la referida potestad por parte de las Ad-ministraciones Públicas. Principios que derivan, enmuchas ocasiones, y a veces, literalmente, de la in-terpretación que de los mismos ha efectuado el Tri-bunal Constitucional.

Conviene analizar separadamente estos princi-pios extraídos del ámbito penal y que definen los lí-mites del ejercicio de la potestad sancionadora delas Administraciones Públicas, y de los derechos delos ciudadanos frente a ella.

1. LA DOBLE GARANTIA DEL DERECHOFUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD DE LASINFRACCIONES Y SANCIONESADMINISTRATIVAS: LOS PRINCIPIOS DELEGALIDAD Y TIPICIDAD

A) El principio de legalidad

Ha sido constante y uniforme la doctrina del Tri-

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bunal Constitucional en orden al alcance y significa-do del derecho fundamental contenido en el artículo25.1 C.E., en el sentido de considerar que el dere-cho allí enunciado incorpora la regla nullum crimennulla poena sine lege, extendiéndola al ordenamien-to administrativo sancionador, y que incorpora unadoble garantía. La primera, de orden material, y al-cance absoluto, refleja la especial trascendencia delprincipio de seguridad jurídica en los ámbitos Iimita-tivos de libertad individual, y se traduce en la impe-riosa necesidad de predeterminación normativa delas conductas i1ícitas y de las sanciones correspon-dientes, mediante conceptos jurídicos que permitandeducir, con suficiente grado de certeza, las conduc-tas que constituyan una infracción y las penas o san-ciones aplicables. La segunda, de carácter formal,hace referencia al rango de las normas tipificadorasde las infracciones y reguladoras de las sanciones,por cuanto el término «legislación vigente», conteni-do en el citado precepto constitucional, es expresi-vo de una reserva de ley en materia sancionadora(SSTC 42/1987, 305/1993, 45/1994, entre otras).

Por lo que se refiere a la garantía formal derivadadel artículo 25.1 C.E., se ha precisado por el Tribu-nal que, si bien es cierto que el alcance de la reser-va de ley en el ámbito administrativo no puede sertan riguroso en relación con la regulación de las in-fracciones y sanciones administrativas como por re-ferencias a los tipos y sanciones penales en sentidoestricto -bien por razones que atañen al modeloconstitucional de distribución de las potestades pu-blicas, bien por el carácter, en cierto modo insupri-mible de la potestad reglamentaria en ciertas mate-rias (STC 2/1987, de 21 de enero)-, no lo es me-nos que aquel precepto constitucional exige, encada caso, «la necesaria cobertura de la potestadsancionadora de la Administración en una norma derango legal (STC 77/1983), habida cuenta del carác-ter excepcional que los pOderes sancionatorios enmanos de la Administración presentan ••.

Sin embargo, en relación con la referida garantíaformal, el Tribunal ha realizado una serie de matiza-ciones y especificaciones respecto a la posibilidadde que los reglamentos colaboren con las leyes enla operación de tipificación de las conductas, y en re-lación con la posible validez de las normas precons-titucionales carentes de rango legal. Por lo que serefiere a estas últimas, el Tribunal declaró que no esposible exigir la reserva de ley de manera retroacti-va para anular disposiciones reguladoras de mate-rias y de situaciones respecto de las cuales tal re-serva no existía de acuerdo con el Derecho anteriora la Constitución, concretamente declaró que el prin-

cipio de legalidad que se traduce en reserva abso-luta de ley no incide en disposiciones o actos naci-dos al mundo del Derecho con anterioridad al mo-mento en que la Constitución fue promulgada (SSTC11/1981, 15/1981, 42/1987). Por consiguiente, laConstitución no deroga las normas preconstitucio-nales por falta de rango, y lo que produce es la de-rogación de las normas anteriores que deslegalizanun sector a efectos sancionadores, y así el Tribunalha señalado que el artículo 25 de la Constituciónobliga al legislador a regular por sí mismo los tiposde infracción administrativa, y las sanciones que lesean de aplicación, sin que sea posible que, a partirde la Constitución, se puedan tipificar nuevas infrac-ciones ni introducir nuevas sanciones o alterar elcuadro de las existentes por una norma reglamen-taria cuyo contenido no este suficientemente prede-terminado, o delimitado por otra con rango de ley(STC 305/1993). Sólo se excluye de esta regla ge-neral aquellos supuestos en que la norma postcons-titucional se limita, sin innovar el sistema de infrac-ciones y sanciones en vigor, a aplicar ese sistemapreestablecido al objeto particularizado de su propiaregulación material. Así se declaró expresamente enlas SSTC 83/84 y 42/1987, en las que se decía queno se produce una vulneración de las disposicionesdel artículo 25 C.E., si se dictan normas reglamen-tarias sancionatorias que representen un mero com-plemento o desarrollo de normas, aun sin rango le-gal, válidamente existentes. Justamente por ello, ar-gumenta el Tribunal en la STC 42/1987, no cabe du-dar de la norma reglamentaria sancionadora poste-rior a la Constitución, que se limita, sin innovar el sis-tema de infracciones y sanciones en vigor, a aplicarese sistema preestablecido al objeto particularizadode su propia regulación material, pues, en realidad,se trata mas bien de una reiteración de las reglassancionadoras establecidas en otras normas másgenerales, por aplicación a una materia singulariza-da incluida en el ámbito genérico de aquellas. De-bemos recordar en relación con las normas post-constitucionales que se limitan a reproducir el con-tenido de aquellas, las SSTC 305/1993, y 45/1994,en las que se sostiene que si la Administración os-tentara potestades sancionadoras no amparadaspor una norma de rango legal, ello supondría con-vertir en inoperante el principio de legalidad de la ac-tividad sancionadora de la Administración, con sóloreproducir, a través del tiempo las normas reglamen-tarias sancionadoras preconstitucionales, mante-niéndose así, in aeternum, después de la Constitu-ción, sanciones sin cobertura legal incumpliéndosede esta manera el artículo 25.1 C.E.

Por lo que respecta a la colaboración reglamen-taria, el Tribunal ha señalado que la reserva de leyno excluye la posibilidad de que las leyes conten-gan remisio(les a normas reglamentarias, pero sique tales remisiones hagan posible una regulaciónindependiente y no claramente subordinada a la ley(STC 83/84), pues esto último supondría degradarla garantía esencial que el principio de reserva deley entraña, como forma de asegurar que la regula-ción de los ámbitos de libertad que corresponden alos ciudadanos depende exclusivamente de la vo-luntad de sus representantes. Por ello, debe refutar-se contraria a las exigencias constitucionales, no

sólo la regulación reglamentaria de infracciones ysanciones carente de toda base legal, sino también,en el ámbito de las relaciones de sujeción general,la simple habilitación a la Administración, por normade rango legal, carente de todo contenido materialpropio, para la tipificación de los ilícitos administra-tivos y las correspondientes consecuencias sancio-nadoras (STO 42/1987). Por tanto, lo que está ve-dado es la remisión al reglamento que haga posibleuna regulación independiente, y no claramente su-bordinada a la ley, pero no la colaboración regla-mentaria en la normativa sancionadora (SSTC61/1990,83/1990,93/1992). Concretamente, el Tri-bunal para admitir la colaboración reglamentaria conla norma sancionadora, ha exigido que en la ley quesirva de cobertura, se determinen suficientementelos elementos esenciales de la conducta antijurídi-ea, y la naturaleza y los límites de las sanciones aimponer (STC 3/1988). Finalmente, en este ordende cosas, también en la STC 305/1993, se ha reite-rado por el Tribunal que la Constitución obliga al le-gislador a regular por sí mismo los tipos de infrac-ción administrativa y las sanciones que le sean deaplicación, sin que sea posible, que a partir de laConstitución, se puedan tipificar nuevas infraccionesni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro delas existentes por una norma reglamentaria cuyocontenido no este suficientemente predeterminado,o delimitado por otra con rango de Ley (STC305/1993).

B) El principio de tipicldad

Puede definirse este principio como la descripciónlegal de una conducta específica a la que se conec-ta una sanción administrativa. Este principio consti-tuye una de las garantías esenciales que se derivandel derecho fundamental reconocido en el artículo25.1 C.E., y consiste, según el Tribunal Constitucio-nal, en la exigencia de lex praevia, scripta, y certa.

Con la referencia al principio de tipicidad se iden-tifica en la jurisprudencia constitucional, la garantíamaterial derivada del derecho fundamental que in-corpora el artículo 25.1 e.E., que posee un alcanceabsoluto y refleja la especial trascendencia del prin-cipio de seguridad jurídica, traduciéndose en la exi-gencia de predeterminación normativa de las con-ductas ilícitas y de las sanciones correspondientes,esto es, que la ley describa ex ante el supuesto dehecho al que anuda la sanción, definiendo con lamayor precisión la acción prohibida y la punicióncorrelativa, que sólo puede consistir en la prevista le-galmente (STC 196/1991). Concretamente, el Tribu-nal ha declarado que afecta por un lado, a la tipifi-cación de las infracciones, por otro, a la definicióny, en su caso, graduación o escala de las sancionesimponibles, y, como es lógico, a la correlación ne-cesaria entre los actos o conductas, ilícitas tipifica-dos y las sanciones correspondientes a los mismos,de manera que el conjunto de las normas punitivasaplicables permita predecir con cierto grado de cer-teza las conductas que constituyen una infracción yel tipo y grado de sanción del que puede hacersemerecedor quien la cometa (STC 219/1989).

Asimismo, ha señalado el Tribunal que la exigen-

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cia de que los preceptos legales o reglamentariosque tipifiquen infracciones deban definir con la ma-yor precisión posible los actos, omisiones, o conduc-tas sancionables, no impide la utilización de concep-tos jurídicos indeterminados, siempre que su concre-ción sea razonablemente factible en virtud de crite-rios lógicos, técnicos o de experiencia y permitanprever, con suficiente seguridad, la naturaleza y lascaracterísticas esenciales de las conductas consti-tutivas de la infracción tipificada (STC 69/1989). Deigual manera, el Tribunal ha afirmado que no vulne-ra la exigencia de lex certa la remisión que el pre-cepto que tipifique las infracciones realice a otrasnormas que impongan deberes y obligaciones con-cretas de ineludible cumplimiento, de forma que suconculcación se asuma como elemento definidor dela infracción sancionable misma, siempre que seaasimismo previsible, con suficiente grado de certe-za, la consecuencia punitiva derivada de aquel in-cumplimiento o transgresión (STC 219/1989, de 21de diciembre). Es decir, se admite la colaboraciónen la tipificación de los reglamentos, a fin de com-pletar la definición de la infracción, justificada por laimposibilidad o por la dificultad de que la ley con-temple y concreten detalladamente su contenido.

C) Las denominadas «relaciones de sujeciónespecial» y las matizaciones de su régimen

Lo hasta aquí expuesto es aplicable, indudable-mente, en las relaciones de sujeción general con laAdministración, sin embargo, por lo que se refiere alas denominadas «relaciones especiales de suje-ción», esto es, cuando existe una especial vincula-ción entre la Administración y un ciudadano, comoocurre, por ejemplo con los funcionarios públicos ocon los concesionarios, existen una serie de modu-laciones que conllevan a una relativización de lasexigencias del artículo 25.1 C.E.

Precisamente, esta cuestión se trata por el Tribu-nal Constitucional en las SSTC 87/85, 2/1987,219/1989, Y 93/1992, Y 57/1994, en las que se con-tienen una serie de matizaciones, en este orden,como ocurre con las disposiciones sancionadoras delos colegios profesionales, y sus requisitos (STC93/1992).

Esta modulación, sin embargo, no implica que lasreglas comunes del derecho administrativo sancio-nador vengan a desaparecer en estos ámbitos de re-laciones especiales. Así, ha señalado el Tribunal quedesde luego, una sanción carente de toda base nor-mativa legal devendría, incluso en estas relaciones,no sólo conculcadora del principio objetivo de lega-lidad, sino lesiva del derecho fundamental (STC2/1987). Asimismo ha declarado en la STC 61/1990,que incluso en las relaciones de sujeción especialresulta inconstitucional una sanción carente de todabase legal y ha recordado que una cosa es, en efec-to, que quepan restricciones en el ejercicio de los de-rechos en estos casos, y otra que los principiosconstitucionales (y los derechos fundamentales enellos subsumidos) puedan ser también restringidoso perder eficacia y virtualidad.

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2. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Para abordar el análisis de este principio, convie-ne recordar que la regla nullum poena sine culpa esun principio estructural básico, reconocido en laConstitución, y que implica la exclusión de la impo-sición de sanción por el mero resultado, y sin aten-der a la conducta negligente del ciudadano (STC76/1990). Esto es, no hay responsabilidad sin cul-pa, principio que rige, por supuesto, en el ámbito delderecho administrativo sancionador, pues en la me-dida que es manifestación del ius puniendi del Es-tado resulta inadmisible en nuestro ordenamiento unrégimen de responsabilidad sin culpa (STC246/1991). En referencia a ésta, en la STC219/1988, se decía que el elemento definidor de laculpa es el subjetivo, en su doble significado de vo-luntariedad en la acción u omisión y de responsabi-lidad personal o por actos propios. Por consiguien-te, se rechaza por el Tribunal la posibilidad de queexista en nuestro ordenamiento un régimen de res-ponsabilidad objetiva.

En la STC 76/1990, al resolver un recurso de in-constitucionalidad y cuestiones acumuladas sobre laLey General Tributaria, el Tribunal declaró partien-do de que el precepto cuestionado decía que las in-fracciones tributarias son sancionables, incluso a tí-tulo de mera negligencia, que en tal precepto, porun lado, se esta dando por supuesta la exigencia deculpabilidad, en los grados de dolo y culpa o negli-gencia grave, y de otro, que, más allá de la simplenegligencia, los hechos no pueden ser sancionados.Es claro, por tanto, que la realización objetiva de laacción u omisión tipificada como infracción adminis-trativa, sin hacer referencia a la voluntad del sujetoinfractor, no puede ser objeto de sanción, por resul-tar inadmisible un régimen de responsabilidad obje-tiva o sin culpa (STC 246/1991).

Este principio, sin embargo, se encuentra modu-lado cuando se trata de la culpabilidad de las per-sonas jurídicas. A diferencia de lo que ocurre con elderecho penal, en el ámbito del derecho administra-tivo sancionador se admite la imputabilidad de laspersonas jurídicas, reconociéndoles capacidad in-fractora. Pero tampoco en el caso de las personasjurídicas puede admitirse la responsabilidad objeti-va, pues como ha declarado el Tribunal, en las in-fracciones administrativas cometidas por estas per-sonas jurídicas, no desaparece el elemento subjeti-vo de la culpa, sino que su aplicación es, necesa-riamente diversa a la de las personas físicas. Estadistinta construcción de la imputabilidad de la auto-ría de la infracción nace de la propia naturaleza deficción jurídica a la que responden estos sujetos. Fal-ta el elemento volitivo en sentido estricto, pero no lacapacidad de infracción, y, por consiguiente, la re-prochabilidad directa que deriva del bien jurídico pro-tegido de la norma infringida, y de la necesidad deque tal protección sea realmente eficaz, y del riesgoque, en consecuencia, debe asumir la persona jurí-dica que esta sujeta al cumplimiento de dicha nor-ma (STC 246/1991).

Por lo que se refiere a la responsabilidad solida-ria, el Tribunal, en la STC 76/1990, en la que se re-solvía el reproche de inconstitucionalidad realizadoal artículo 38.1 de la Ley General Tributaria, afirma-

ba que no es trasladable al ámbito de las infraccio-nes administrativas la interdicción constitucional dela responsabilidad solidaria en el ámbito del dere-cho penal, puesto que no es lo mismo responder so-lidariamente cuando lo que está en juego es la liber-tad personal, que hacerlo a través del pago de unacierta suma de dinero en la que se concreta la san-ción tributaria, siempre prorrateable, a posteriori, en-tre los distintos responsables individuales, y recuer-da su doctrina acerca de que la recepción de losprincipios constitucionales del orden penal por el de-recho administrativo sancionador no puede hacersemecánicamente, y sin matices, esto es, sin ponde-rar los aspectos que diferencian a uno y a otro sec-tor del ordenamiento jurídico.

3. EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

Este principio, conocido por el aforismo ne bis inidem, que prohíbe que se sancionen los hechos quehayan sido sancionados penal o administrativamen-te, en los casos en que se aprecie identidad de su-jeto, hecho, y fundamento, o, dicho en otras pala-bras, como la prohibición no sólo de imposición dedos sanciones administrativas, sino también, de unasanción penal, y otra administrativa, ha sido recono-cido por el Tribunal Constitucional como una conse-cuencia de los principios de legalidad y tipicidad con-sagrados en el artículo 25.1 C.E. Así, desde una delas primeras sentencias, la 2/1981, se declaró quesi bien no se encuentra recogido expresamente enlos artículos 14 a 30 de la Constitución, este princi-pio va íntimamente unido a los principios de legali-dad y tipicidad de las infracciones. Posteriormente,en la STC 94/1986, se afirmó que aunque el princi-pio ne bis in idem no aparezca constitucionalmenteconsagrado de manera expresa, esta omisión no im-pide reconocer su vigencia en nuestro ordenamien-to, porque está íntimamente unido a los de legalidady tipicidad.

También este principio general tiene su excepciónen aquellos supuestos en que exista una relación desupremacía especial de la Administración, comopuede ser la relación de funcionario, servicio publi-co o concesionario, que justifica el ejercicio del iuspuniendi por los tribunales, y, a su vez, la potestadsancionadora de la Administración.

Sin embargo, la simple existencia de una relaciónde supremacía especial no justifica, sin más, la im-posición de la doble sanción por los mismos hechos,sino que, esta circunstancia puede justificar, en al-gunos casos, la doble sanción. Así se ha precisadoen la STC 234/1991 , en la que se decía que no bas-ta simplemente con la dualidad de normas para en-tender justificada la imposición de una doble san-ción al mismo sujeto por los mismos hechos, puessi así fuera, el principio ne bis in idem no tendría másalcance que el que el legislador quisiera darle. Paraque la dualidad de sanciones sea constitucionalmen-te admisible, es necesario, además, que la norma-tiva que la impone pueda justificarse porque contem-pla los mismos hechos desde la perspectiva de uninterés jurídicamente protegido, o, si se quiere, des-de la perspectiva de una relación jurídica diferenteentre sancionador y sancionado. Para que sea ad-

misible jurídicamente la sanción disciplinaria im-puesta en razón de una conducta que ya fue objetode condena penal, es indispensable, además, queel interés jurídicamente protegido sea distinto, y quela sanción sea proporcionada a esa protección. Asípues, admitida en tales casos la compatibilidad en-tre las sanciones penal y administrativa, del princi-pio ne bis in idem se deriva, conforme a lo declara-do en la STC 77/1983, tanto la vinculación de la Ad-ministración al relato fáctico de la sentencia, comola primacía del proceso penal sobre el administrati-vo. Literalmente se decía en aquella ocasión que elcitado principio "conduce también a la imposibilidadde que, cuando el ordenamiento permite la dualidadde procedimientos, y en cada uno de ellos ha de pro-ducirse el enjuiciamiento y la calificación de unosmismos hechos, el enjuiciamiento y la calificaciónque en el plano jurídico puedan producirse se hagancon independencia, si resultan de la aplicación denormativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lomismo en lo que se refiere a la apreciación de loshechos, pues es claro que un mismo hecho no pue-de existir y dejar de existir para los órganos del Es-tado». Consecuencia de lo dicho, puesto en co-nexión con la regla de la subordinación de la actua-ción sancionadora de la Administración a la actua-ción sancionadora de los tribunales de justicia, esque la primera no puede actuar mientras no lo ha-yan hecho los segundos, y deba en todo caso res-petar, cuando actúa a posteriori, el planteamientofáctico que aquellos hayan realizado.

A modo de conclusión, podemos afirmar que enlos supuestos de que exista un procedimiento penalsobre los mismos hechos, se paraliza el procedi-miento administrativo, y, los hechos que se establez-can en la sentencia penal, deben ser respetados yvinculan a la Administración sancionadora.

4. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DELAS NORMAS SANCIONADORAS: SUEXCLUSION COMO UNA DE LASGARANTIAS DERIVADAS DELARTICULO 25 C.E.

Este principio, entendido como el derecho a noser condenado o sancionado por acciones u omisio-nes que en el momento de producirse no constitu-yan delito, falta, o infracción administrativa, según lalegislación vigente en aquel momento, no es, segúnreiterada doctrina del Tribunal Constitucional, unagarantía derivada del artículo 25.1 C.E. En efecto, elTribunal ha mantenido en varias ocasiones que el ar-tículo 25.1 C.E. no reconoce a los ciudadanos el de-recho fundamental a la aplicación retroactiva de unaley penal más favorable que la anteriormente vigen-te (SSTC 8/1981,15/1981,131/1986,22/1990). Sinembargo, si tal principio no es susceptible de un re-curso de amparo, tiene su reconocimiento en el ar-tículo 9.3 C.E.

A pesar de ello, en el artículo 128 de la vigenteLRJAP, se establece la regla de la irretroactividaden su apartado 1.°, y la excepción en el apartado 2.°,de manera que la regla general, en este ámbito, esque sólo pueden aplicarse normas sancionadoras envigor en el momento de ocurrir los hechos, que de-

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finan la conducta u omisión como infracción admi-nistrativa. La excepción a esta regla la constituyenlas disposiciones sancionadoras mas favorables,que sí tendrán efectos retroactivos.

5. UNA BREVE REFERENCIA A LAPROHIBICION DE LA APLICACIONANALOGICA IN PEIUS DE LAS NORMASSANCIONADORAS

Otro de los principios esenciales del derecho pe-nal que el Tribunal Constitucional ha declarado apli-cable al derecho administrativo sancionador, es elde la prohibición de la aplicación analógica in peius,de las normas sancionadoras. Desde la STC75/1984, se ha declarado que el artículo 25.1 C.E.,exige que sólo se pueda aplicar la sanción previstaa aquellas conductas que reúnan los elementos deltipo descrito y sean objetivamente perseguibles.Esta prohibición de aplicación analógica in peius, delas normas penales, es reiterada en las SSTC199/1987, 23/1988, Y 182 1990, es, por tanto apli-cable a las infracciones y sanciones administrativas(STC 182/1990).

6. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES ENEL PROCEDIMIENTO: REFERENCIA ALDERECHO A LA PRESUNCION DEINOCENCIA

El Tribunal Constitucional reconoció la aplicaciónde las garantías previstas en el artículo 24 C.E. alprocedimiento administrativo sancionador ya en laSTC 18/1981, en la que se afirma los principiosesenciales reflejados en el artículo 24 C.E. en ma-teria de procedimiento han de ser aplicables a la ac-tividad sancionadora de la Administración. Pero eltrasvase de estas garantías del proceso al cauce delderecho administrativo sancionador no se hace demanera mecánica ni automática, sino que viene li-mitada por las particulares necesidades del procedi-miento sancionador y por ello advierte el Tribunal enla referida Sentencia que los principios esencialesdel proceso se aplican al procedimiento administra-tivo sancionador en la medida necesaria para pre-servar los valores esenciales que se encuentran enla base del precepto, y la seguridad jurídica que ga-rantiza el artículo 9 de la Constitución. Y por ello con-cluye que no se trata por tanto de una aplicación li-teral, dadas las diferencias apuntadas, sino con el al-cance que requiere la finalidad que justifica la pre-visión constitucional. No se produce una recepciónindiscriminada de las garantías procesales conteni-das en el artículo 24 C.E. porque como señala el Tri-bunal, hay que operar con cautela cuando se tratade trasladar garantías constitucionales extraídas delorden penal y su aplicación al derecho administrati-vo sancionador, de modo que esta operación nopuede hacerse de forma automática, porque la apli-cación sólo es posible en la medida que resultencompatibles con su naturaleza (STC 246/1991).

Así ocurre, en relación con la garantía constitucio-nal de defensa, sobre la que el Tribunal ha declara-do que la garantía del orden constitucional, también

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en el ámbito del procedimiento sancionador, exigeque el acuerdo se adopte a través de un procedi-miento en el que el presunto inculpado tenga opor-tunidad de aportar y proponer las pruebas pertinen-tes y alegar lo que a su derecho convenga. En loque se refiere a la garantía de asistencia letrada,como garantía constitucional conectada al derechode defensa no despliega su eficacia sobre los pro-cedimientos administrativos, implicando la nulidad,por inconstitucional, de lo en ellos actuado. En de-finitiva, las exigencias constitucionales derivadas delartículo 24.2 C.E., se cumplen, como queda dicho,cuando la sanción es impuesta después de un pro-cedimiento en el que se ofrece audiencia al admi-nistrado y se le permite hacer uso de medios deprueba y contradicción en la defensa de sus dere-chos e intereses (STC 30 de enero de 1995; r.a.3149/92).

Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la pre-sunción de inocencia, el Tribunal ha señalado quees un principio esencial del Derecho administrativosancionador, en cuanto es un derecho fundamentalreconocido en el artículo 24.1 C.E., y aplicable, sinexcepciones en el ordenamiento sancionador (STC42/1989, 138/1990, 212/1990, 246/1991, 27/1993,105/1994, 120/1994, 154/1994, 283/1994, entreotras). Así, ha manifestado el Tribunal Constitucio-nal que dado que toda resolución sancionadora, seapenal o administrativa, requiera a la par la certezade los hechos imputados, obtenida mediante prue-bas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad so-bre esos mismos hechos, y que el artículo 24.2 C.E.rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetivacomo la inversión de la carga de la prueba en rela-ción con el presupuesto fáctico de la sanción (STC76/1990).

El Tribunal también ha matizado que la traslaciónde la presunción de inocencia al ámbito administra-tivo sancionador perfila su alcance y sólo cobra sen-tido, cuando la Administración fundamenta su reso-lución en una presunción de culpabilidad del sancio-nado carente de elemento probatorio alguno. Cua-lesquiera otras incidencias acaecidas en la tramita-ción del expediente (ponderación por la Administra-ción de los materiales y testimonios aportados, lici-tud de los mismos ...), son cuestiones que, aunquepueden conducir a la declaración judicial de nulidadde la sanción por vicios o falta de garantías en el pro-cedimiento (SSTC 68/1985 y 175/1987), en modo al-guno deben incardinarse en el contenido constitu-cional del derecho a la presunción de inocencia,pues éste no coincide con las garantías procesalesque establece el artículo 24.2 C.E., cuya aplicaciónal procedimiento administrativo sancionador sólo espOSible «con las matizaciones que resulten de supropia naturaleza» (STC 120/1994).

Uno de los temas mas debatidos y que ha dadolugar a un pronunciamiento por el Tribunal, es el re-lativo a la presunción de certeza de los testimoniosde los inspectores o denunciantes. Precisamente enel ámbito del derecho administrativo, existen mu-chas normas que establecen la presunción de ino-cencia de los testimonios de los funcionarios a losque se les reconoce la condición de autoridad; asíocurre, por ejemplo con las actas extendidas por lainspección de trabajo, pues de acuerdo con lo esta-

blecido en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, estándotadas de certeza respecto de los hechos refleja-dos en las mismas, que hayan sido constatados porel inspector actuante, salvo prueba en contrario.

El Tribunal se pronunció sobre esta cuestión enrelación con el artículo 145.3 de la Ley General Tri-butaria, que dispone que las actas extendidas porlos inspectores tienen naturaleza de documentos pú-blicos y hacen prueba de los hechos que motiven suformalización, salvo que se acredite lo contrario. Ensu sentencia STC 76/1990, el Tribunal refiere quelas actas suponen una presunción de certeza de loshechos, pero no de la culpabilidad y, precisamentela presunción de inocencia atañe al juicio estimativode la culpabilidad. Así se decía que toda resoluciónsancionadora, sea penal o administrativa, requierea la par certeza de los hechos imputados, obtenidamediante prueba de cargo, y certeza del juicio deculpabilidad sobre los mismos hechos, de maneraque el artículo 24.2 C.E. rechaza tanto la responsa-bilidad presunta y objetiva como la inversión de lacarga de la prueba en relación con el presupuestofáctico de la sanción. Además, se continúa afirman-do que tal precepto no establece una presunción le-gal que dispense a la Administración de toda prue-ba respecto a los hechos sancionados, y ello por-que el precepto parte de un medio probatorio válidoen derecho, como es el acta levantada por la ins-pección, que son medios de prueba a efectos de lodispuesto en la LPA y la LJCA, leyes que se remi-ten a los medios de prueba generalmente admitidos,y a las normas del proceso civil ordinario, con arre-glo a las cuales habrán de calificarse como docu-mentos públicos artículo 1218 C.C., y, como tales,hacen prueba, aun contra tercero, del hecho quemotiva su otorgamiento y de la fecha de este. Y, entodo caso, la norma admite expresamente la acre-ditación en contrario, por lo que constituye sólo unprimer principio de prueba de los hechos imputadosy no resulta vinculante para el órgano encargado deimponer la sanción, y el valor o eficacia del acta ha-brá de medirse en cada caso a la luz del principiode libre valoración de la prueba. A modo de conclu-sión, el acta de la Inspección constituye una pruebamás que el interesado podrá destruir presentandopruebas en contrario.

De la anterior sentencia, se puede concluir que lapresunción de inocencia comporta: 1.°) que la san-ción este basada en actos o medios probatorios dacargo o incriminadores de la conducta reprochada;2.°) que la carga de la prueba corresponde a quienacusa, sin que nadie este obligado a demostrar suinocencia; 3.°) y que la insuficiencia en el resultadode las pruebas, libremente valoradas por el organis-mo sancionador, debe traducirse en un pronuncia-miento absolutorio, y 4.°) que la presunción de ino-cencia se manifiesta en la doble vertiente de los he-chos, y de la culpabilidad.

Asimismo, el Tribunal, en su STC 109/1986, de-claró que el derecho a ser presumido inocente, que

sanciona y consagra el apartado 2 del artículo 24C.E., además de su obvia proyección como límite dela potestad legislativa, y como criterio condicionadorde las interpretaciones de las normas vigentes, esun derecho subjetivo público que posee eficacia enun doble plano. Por una parte opera en las situacio-nes extraprocesales y constituye el derecho a reci-bir la consideración y el trato de no autor o no par-ticipe en los hechos de carácter delictivo o análogosa estos y, determina, por ende, el derecho a que nose apliquen las consecuencias o efectos jurídicosanudados a hechos de tal naturaleza en las relacio-nes jurídicas de todo tipo. Opera el referido derecho,además y fundamentalmente, en el campo procesal,en el cual, el derecho y la norma que lo consagradeterminan una presunción, la denominada «pre-sunción de inocencia», con influjo decisivo en el ré-gimen jurídico de la prueba.

En relación con la presunción de inocencia, surgela cuestión relativa a la carga de la prueba, que esdonde se hace operativa. En la STC 303/1993 sedijo por el Tribunal que tal presunción supone quela carga probatoria corresponde a los acusadores, yque toda acusación debe ir acompañada de proban-za de los hechos en que consiste. También en laSTC 229/1988, entre otras, se afirmó que la presun-ción de inocencia es una presunción iuris tantum,que puede desvirtuarse con una mínima actividadprobatoria, producida con todas las garantías proce-sales, que puede entenderse de cargo, y de la quese puede deducir la culpabilidad del acusado.

Por lo que se refiere al proceso de destrucción detal presunción, que es posible, al ser iuris tantum, elTribunal ha venido exigiendo que: a) ha de suponerla prueba de los hechos constitutivos; b) de los ele-mentos integrantes del tipo; c) que no puede hacer-se por simples indicios y conjeturas, y d) que ha deestar suficientemente razonada. En relación a laprueba indiciaria, el Tribunal ha mantenido en diver-sas sentencias, que aunque referidas a una materiapenal, su doctrina es perfectamente aplicable al de-recho administrativo sancionador, que el derecho ala presunción de inocencia no se opone a que la con-vicción judicial en un proceso penal pueda formarsesobre la prueba indiciaria, pero para que esta pue-da desvirtuar tal presunción, debe satisfacer las si-guientes exigencias constitucionales: los indicioshan de estar plenamente probados -no puede tra-tarse de meras sospechas-, y el órgano judicialdebe explicitar el razonamiento en virtud del cual,partiendo de los indicios probados, ha llegado a laconclusión de que el procesado realizó la conductatipificada como delito. Y que la valoración libre o enconciencia de la prueba no equivale a valoración deindicios carente de razonamiento alguno, cuando esprecisamente a través de la actividad de juicio so-bre los hechos probados como el órgano judicial lle-ga a deducir otros que le permitan subsumir la con-ducta en el tipo (SSTC 174/1985, 175/1985,64/1994,283/1994).

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Sobre la argumentación en materia de hechos. Comentariocrítico a las tesis de Perfecto Andrés Ibáñez

Manuel ATIENZA

1. Una de las insuficiencias más notables de lasteorías de la argumentación jurídica que se han ela-borado en las últimas décadas es la escasa o nulaatención que prestan a la argumentación en materiade hechos. Esa carencia es particularmente graveen relación con el Derecho penal, cuya aplicaciónplantea más a menudo cuestiones relativas a laprueba de los hechos que problemas de interpreta-ción normativa. Argumentar en Derecho penal es,más que otra cosa, una argumentación sobre los he-chos, aunque ciertamente se trate de hechos cuali-ficados por (o vistos a través de) normas.

Si del campo de la teoría de la argumentación ju-rídica pasáramos al de la dogmática procesal, el jui-cio que habría que hacer no sería muy distinto: lacuestión de la motivación de los hechos no ha cons-tituido -al menos, hasta fechas muy recientes- uncentro de interés de los procesalistas; a ello ha con-tribuido, sin duda, tanto la exclusión legal del con-trol de los hechos por vía de casación, como unapráctica judicial que ha tendido a reducir al mínimo-cuando no simplemente a eludir-la obligación demotivación.

En este contexto, el trabajo de Perfecto AndrésIbáñez, Acerca de la motivación de los hechos en lasentencia penar, me parece de una gran importan-cia, al menos por estas dos razones. La primera esque analiza el tema considerando en profundidad lostres niveles a los que acabo de hacer referencia --elde la práctica judicial, el de la doctrina procesal y elde la teoría del Derechcr- lo que, entre nosotros, esalgo verdaderamente inusual. Y la segunda es quesu propuesta para orientar la práctica -y la cultu-ra- jurídica al respecto me parece fundamental-mente correcta. Las críticas que voy a presentar aquía ese trabajo se refieren básicamente a cuestiones<le un tipo que podría llamarse conceptual y no pre-tenden configurar una alternativa a esa propuesta,sino que, en todo caso, tratarían de precisarla.

Pero antes de emprender esa labor de crítica, qui-zás convenga presentar, aunque sea muy breve-mente, las tesis centrales de ese trabajo.

2. En mi opinión, esas tesis se dejan sintetizaren los diez siguientes puntos:

2.1. La importancia de la obligación de la moti-vación -y, en particular, de la motivación de los he-chos en la sentencia penal- radica no sólo en ra-zones de tipo intraprocesal, sino también (sobre

1 El trabajo ha aparecido publicado en «Doxa», n.O12, 1992,págs. 257-299, y constituye una reelaboración de la intervencióndel autor en el curso del Consejo General del Poder Judicial so-bre «La sentencia penal» celebrado en ese mismo año. Mi ex-

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todo) en razones extraprocesales o políticas: se tra-ta de hacer posible un control racional del poder ju-dicial. Ahora bien, donde el juez (penal) detenta unmayor poder es precisamente en relación con los he-chos, y de ahí que la exigencia de control adquieraen este campo una especial significación.

2.2. El juez no se entiende directamente con loshechos, sino con proposiciones relativas a los he-chos. Además, el propio juez contribuye inevitable-mente a configurar de alguna manera los hechos dela sentencia, pues lo que existe no son «datos bru-tos», sino datos que él interpreta a partir de una de-terminada red conceptual, ideología, etc. En conse-cuencia, la argumentación sobre los hechos no de-bería concebirse como una simple descripción ex-terna (es decir, desde fuera) de hechos objetivos.

2.3. Los hechos psicológicos (por ejemplo, la in-tención requerida para que una determinada con-ducta caiga bajo un determinado tipo penal) no sonjuicios de valor (sólo susceptibles de una aprecia-ción subjetiva) ni tampoco juicios de inferencia, sinoprecisamente hechos que, eso sí, pueden ser másdifíciles de establecer que los que conciernen a laconducta externa de los agentes. En ambos casos,establecer como probado un hecho no puede versecomo el fruto de una deducción, sino de una induc-ción: la conclusión de ese razonamiento no puedetener nunca valor de certeza, sino de probabilidad,por más que en ocasiones se trate de una probabi-lidad particularmente alta.

2.4. La actividad probatoria del juez tiene simili-tudes, como a veces se ha señalado, con la que lle-va a cabo el historiador o el detective cuando tratande establecer ciertos hechos. Sin embargo, lo quecaracteriza a la primera es, sobre todo, la utilizaciónde un método inductivo, lo que supone que sus con-clusiones -como se ha dichcr- tienen sólo un va-lor de probabilidad. Respecto de la prueba, el juezno hace deducciones.

2.5. El principio de la libre convicción (frente alde la prueba legal o tasada) no significa que el jueztenga plena libertad para establecer qué considerao no como un hecho probado. Por el contrario, laobligación de motivar los hechos implica que el jueztiene que justificar racionalmente por qué consideraun determinado hecho como probado, aunque su ra-zonamiento sólo pueda lIevarle a conclusiones pro-bables.

posición es, a su vez, un desarrollo de mi intervención en el 11 Se-minario de teoría y práctica de la argumentación (Alicante, mayode 1993).

2.6. La representación del razonamiento del juezcomo «un silogismo» es equivocada. Lo que hay-Perfecto Andrés Ibáñez sigue aquí la opinión deLuigi Ferrajoli- son más bien tres inferencias: unainferencia inductiva (que concluye con una proposi-ción como ••Fulano ha causado la muerte de Men-gano»); una inferencia deductiva (cuya conclusiónsería «Fulano ha cometido un delito de homicidio»);y un silogismo práctico (que permite por fin llegar ala conclusión -la parte dispositiva de la sentencia-de que «Fulano debe ser condenado a tal pena»).

2.7. La corrección de la argumentación inducti-va del juez debe evaluarse a partir de algunos crite-rios como los siguientes: a) la inferencia debe tenerun referente empírico identificable; b) la hipótesisacusatoria (la conclusión del razonamiento) debe serratificada por más de un hecho; c) cuantas menos in-ferencias tengan que hacerse hasta llegar a la con-clusión, tanto más fiable será ésta; d) la hipótesisdebe resistir las contrapruebas de la defensa; e) de-ben quedar desvirtuadas todas las hipótesis alterna-tivas, y f) si hay varias hipótesis, hay que optar porla más simple.

2.8. Las máximas de experiencia funcionancomo premisas de la argumentación y tienen un va-lor variable. Pero no confieren al argumento certezaabsoluta (o sea, no lo convierten en deductivo), por-que no son leyes de forma universal, sino la simpleconstatación de ciertas regularidades dadas. Por lodemás, una máxima de experiencia tiene tambiénque estar fundada racionalmente.

2.9. La sentencia debe ser un texto autosuficien-te que sea comprensible para un tercero (para la so-ciedad). Por eso, no basta con indicar cuáles sonlos hechos que se consideran probados. Hay quedar también las razones que permitieron al juez lle-gar ahí. El acto judicial es así más difícil, pero ad-quiere también una mayor legitimidad.

2.10. La argumentación sobre los hechos puedeser, y debe ser, controlable en casación y a ello nose opone el principio de inmediación. La inmedia-ción consiste en que el juez ha de tener, en el juiciooral, una percepción directa de los hechos (mejor:de los medios de prueba de los hechos), pero a par-tir de aquí lleva a cabo inferencias que pueden sercontroladas por el tribunal supremo. Lo que justifi-caría ese control es que el defecto o la carencia demotivación -incluida la motivación fáctica- produ-ce siempre indefensión (art. 24 CE) y encarna unaforma de ejercicio arbitrario de un poder públicoproscrita también por la Constitución (art. 9.3 CE).

3. Las críticas que me propongo formular a es-tas tesis son también en número de diez pero-como en seguida se verá- no se refieren a todosy cada uno de los anteriores puntos. Más bien po-dría decirse que la mayoría de ellas se refieren aciertas consecuencias o presupuestos que se co-nectan con algunas de las anteriores tesis. Pero vea-mos ya cuáles son esas críticas:

3.1. Una consecuencia que Perfecto Andrés Ibá-ñez extrae de las anteriores tesis es que la senten-cia exige un «estilo diverso del convencional» y«probablemente» también «una nueva estructura»(pág. 261). Ahora bien, aunque el autor no precisaqué habría que entender por una «nueva estructu-ra» (los cambios en cuanto al estilo se refieren a ha-

cer más claro y explícito el contenido de la senten-cia, lo que resulta enteramente razonable), pareceque ello tendría que estar conectado con la críticade la teoría del silogismo presentada en el anteriorpunto 2.8. y que lleva a «estructurar» las sentenciasen las tres partes consabidas (fundamentos de De-recho, antecedentes de hecho y/o hechos probadosy parte dispositiva) que se corresponden, respecti-vamente, con la premisa mayor, la premisa menory la conclusión del silogismo. Sin embargo, esta for-ma de estructurar la sentencia es no sólo inobjeta-ble, sino necesaria: el contenido de la resolución ju-dicial ---esto es, una norma individual y concreta-sólo puede entenderse justificada si la misma pue-de verse como la consecuencia lógica de una pre-misa normativa general conjuntamente con una pre-misa fáctica que establezca que ha tenido lugar unhecho subsumible en el «supuesto de hecho» de lanorma. A esto es lo que la teoría de la argumenta-ción jurídica suele denominar «justificación interna»,en cuanto componente necesario (pero no siempresuficiente) de la justificación judicial.

3.2. Con respecto al problema (ciertamente cen-tral) de en qué consiste la motivación, nuestro autordistingue dos posturas tradicionales que caracterizacomo sigue: la primera identifica la motivación con«la individualización del iter lógico jurídico medianteel que el juez ha llegado a la decisión» y entiende,pues, la motivación como una actividad «de tipo pre-valentemente descriptivo»; la segunda, por el con-trario, «atribuye a la motivación un carácter más bienjustificativo, que opera como racionalización a pos-teriori de la decisión previamente tomada». Frente aambas, Andrés lbáñez -siguiendo también aquí aFerrajoli- entiende que la actividad motivadora deljuez ha de tener «un estatuto esencialmente cog-noscitivo, único que puede conferir a la decisión ju-diciallegitimidad política y validez desde el punto devista epistemológico y jurídico» (pág. 262). Sin em-bargo, tanto la caracterización de la segunda postu-ra como su propuesta parecen discutibles:

a) Lo que hace discutible la mencionada carac-terización es que, en realidad, con ello no seestá caracterizando una postura, sino dos. Esdecir, una cosa es entender la motivacióncomo justificación (esta sería, por ejemplo, miposición), y otra muy distinta es entender quemotivar significa racionalizar a posteriori unadecisión previamente tomada. Prueba de elloes que quien piensa de esta segunda forma(es típicamente el caso de un realista jurídicocomo Jerome Frank) está al mismo tiemponegando que las decisiones judiciales pue-dan, en sentido estricto, justificarse.

b) Lo que hace discutible la propuesta de An-drés Ibáñez es que no parece que algo quetiene un carácter esencialmente práctico (unadecisión) pueda reducirse a, o entenderse bá-sicamente como, una operación esencialmen-te cognoscitiva. De hecho, el propio autor, ha-cia el final de su trabajo, viene a reconocer (ci-tando a Gianformaggio) que «motivar (...) sig-nifica justificar» (pág. 291), esto es, vendría aentender la motivación precisamente en unode los sentidos que anteriormente había des-calificado.

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e) Parece obvio que «motivar» es una palabraambigua que puede significar tanto explicar omostrar las causas -los motivos- de unefecto (la decisión), como también aportar ra-zones que permitan considerar una determi-nada acción (una decisión) como algo correc-to o aceptable. Si se acepta esta distinción,me parece que la obligación de «motivar» lassentencias no puede entenderse más que eneste segundo sentido, es decir, equivaliendoa «justificar».

3.3. Al distinguir los «hechos psicológicos» delos «juicios de valor», Andréslbáñez acepta implíci-tamente una caracterización de estos últimos (sufuente al respecto es nada menos que Ayer) en tér-minos puramente emotivos; esto es, un juicio de va-lor no sería más que la manifestación de un senti-miento de aprobación o desaprobación. Ahora bien,esta caracterización no sólo resulta discutible, sinoque no parece encajar muy bien con la tesis centraldel artículo. Pues si los juicios de valor fuesen apre-ciaciones meramente subjetivas, eso querría decirque no pueden ser controlables racionalmente, yesairracionalidad se trasladaría también inevitablemen-te a la motivación de la sentencia (dada la incues-tionable relevancia de los juicios de valor). Dicho deotra forma, la propuesta del autor (especialmente sise considera su pretensión de ver la motivacióncomo una operación esencialmente cognoscitiva) noparece fácilmente compatible con una concepciónemotivista -no cognoscitivista- de la ética.

3.4. Es cierto que los elementos cognoscitivos oepistemológicos son de una gran relevancia en lamotivación de la sentencia y no cabe tampoco dudade que donde mayor peso adquiere lo que PerfectoAndrés lbáñez llama el «interés epistemológico» deljuez es precisamente en relación con la determina-ción de los hechos. Sin embargo, ese elemento estáen el artículo comentado (y en la obra de Ferrajolique le sirve de inspiración) claramente exagerado.

Donde quizás se vea mejor esa exageración esen relación con el principio de presunción de inocen-cia que Perfecto Andrés Ibáñez presenta, en mi opi-nión, de una forma distorsionada. Según él, ese prin-cipio es expresión legal del interés epistemológicodel juez, es decir, de que «la búsqueda de la ver-dad ha de ser ajena a otro interés que no sea pre-cisamente ése» (pág. 266), pues las garantías pro-cesales y penales no son sólo garantías de libertad,sino de verdad (pág. 284). Así, en la inferencia in-ductiva que realiza el juez «cobra un valor esencialde signo positivo la falacia del argumentum ad igno-rantiam» que el autor entiende se comete «cuandose sostiene que una proposición es verdadera sim-plemente sobre la base de que no se ha demostra-do su falsedad (...) y que es falaz en todos los con-textos excepto en uno: la corte de justicia»(págs. 273-4).

Ahora bien, es cierto que la tarea del juez en laindagación de los hechos está dirigida a la búsque-da de la verdad, pero lo que no parece es que la pre-sunción de inocencia cumpla aquí un papel episte-mológico. Su función no es la de servir para mejorconocer unos hechos (quien se propone simplemen-te conocer, como el historiador o el detective, no

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opera justamente con ese principio), sino la de evi-tar que pueda tener lugar un resultado indeseable(la condena de inocentes), para lo cual se está dis-puesto a asumir el riesgo de un resultado que tam-poco se desea (la absolución de culpables), peroque se considera menos malo que el otro. En defi-nitiva, la institución no responde a un interés de tipocognoscitivo o teórico, sino de carácter práctico, yesto es precisamente lo que hace que la presunciónde inocencia no sea un caso de la falacia del agu-mentum ad ignorantiam: al utilizar ese principio, eljuez no argumenta en el sentido de pasar de «noestá suficientemente probado que Fulano haya co-metido el delito X» a «es verdad que Fulano no hacometido el delito», sino que de la primera proposi-ción (conjuntamente con el principio en cuestión) sepasa a «Fulano debe ser absuelto del delito X», esdecir, la conclusión es un enunciado práctico, noteórico.

¿y cómo puede pensarse que el principio de quees nula la prueba i1ícitamente obtenida -otro ejem-plo de garantía procesal- obedece fundamental-mente a un interés cognoscitivo, cuando lo que su-pone es precisamente un límite a la búsqueda de laverdad? En los días anteriores a la redacción de estetrabajo, los periódicos publicaron la noticia de queel Tribunal Constitucional había dado la razón a unasentencia de la sala de la Audiencia Provincial deMadrid de la que había sido ponente el propio An-drés lbáñez y en la que se absolvía a una personaacusada de tráfico de drogas, porque la policía ha-bía procedido a su detención (habiéndole ocupadoasí una determinada cantidad de droga) tan sólo so-bre la base de una «actitud sospechosa». ¿Acasopodría pensarse que si, en ese caso, la detenciónse hubiera hecho en forma correcta (por ejempo, conun mandamiento judicial), el hecho de la posesiónde la droga adquiriría una certeza que de otra formano tenía? ¿En virtud de qué principio epistemológi-co? ¿Es simplemente -o fundamentalmente- el in-terés de la búsqueda de la verdad lo que le lleva enun caso como éste a tomar una tal decisión?

3.5. Al examinar las relaciones entre el modelodel juez y el del detective, Andrés Ibáñez descartaque el razonamiento del juez obedezca a lo que Peir-ce llamaba una abducción, mientras que sí aceptaesta caracterización para los razonamientos tipoSherlock Holmes. Ahora bien, nuestro autor tiene,en mi opinión, razón al dudar de que se pueda es-tablecer una distinción con alguna nitidez entre la in-ducción y la abducción pero, precisamente por esto,yo no veo que se pueda sostener con facilidad queel operar judicial obedece a un modelo de tipo in-ductivo, mientras que el del detective seguiría el pa-trón de la abducción. Andrés lbáñez parece consi-derar como características de la inferencia judicial,en primer lugar, que «en el punto de partida, existeya una hipótesis (la hipótesis acusatoria»>; y, en se-gundo lugar, que «la indagación judicial no lleva ala construcción de teorías» (pág. 276). Sin embargo,la primera característica no me parece que haga re-ferencia a alguna peculiaridad del razonamientosino, en todo caso, a una cierta división del trabajoque por lo demás es relativa: el detective debe es-clarecer un caso, esto es, arribar a una hipótesis

acusatoria, pero también puede perfectamenteocurrir que a un detective se le encargue examinarsi las pruebas de que se dispone son o no suficien-tes para sostener una determinada hipótesis; y eljuez tiene que comprobar si las pruebas aportadasacreditan una cierta hipótesis, pero la tarea argu-mentativa -investigadora- del juez puede, natural-mente, haber empezado mucho antes. Y por lo quese refiere a la segunda característica, esto es, a laconstrucción o no de teorías, no me parece que que-pa hacer ninguna distinción relevante entre la inves-tigación del juez y la del detective. En mi opinión, ladiferencia que habría que trazar entre ambos tiposde argumentación es que la del juez está inmersaen un determinado contexto institucional que le fijaun tipo de límites de los que carece el investigador:así, por ejemplo, aun cuando la investigación hubie-se vulnerado el principio de presunción de inocen-cia o el de la prueba i1ícitamente obtenida, un detec-tive puede perfectamente tener muy buenas razo-nes (razones de orden cognoscitivo) para llegar a laconclusión de que X fue quien cometió el delito, aun-que esas serían razones que un juez (en cuanto taljuez, esto es, en cuanto órgano que tiene que justi-ficar en Derecho una decisión) no puede utilizar.Pero, dentro de los límites fijados por el Derecho, eltipo de argumentación sobre los hechos que efec-túa un juez no me parece que difiera en lo esencialde lo que Peirce parecía entender por abducción.Uno de los ejemplos que el autor norteamericano po-nía de abducción es éste: ••En cierta ocasión desem-barqué en un puerto de una provincia de Turquía ysubí, paseando, a una casa que iba a visitar. Encon-tré a un hombre encima de un caballo, rodeado decuatro jinetes que sostenían un dosel sobre su ca-beza. El gobernador de la provincia era el único per-sonaje que puede tener tan gran honor, por tanto in-ferí que aquel hombre era él»2. Ahora, dígaseme siesto difiere en mucho de la argumentación que seencuentra en una sentencia de 17 de enero de 1992de la sala de la Audiencia Provincial de Madrid dela que también fue ponente Andrés Ibáñez (como seve, yo no considero que los argumentos ad persa-nam sean necesariamente falaces). El problema queahí se discutía era si un hombre casado que habíainstalado un artilugio en el aparato telefónico de sucasa para registrar las llamadas pretendía con elloenterarse de la vida íntima de su esposa (lo que su-pondría la comisión de un ilícito penal), o simplemen-te controlar que no estaba pagando una factura ex-cesiva por defecto de la línea telefónica. En el apar-tado de hechos probados se argumentaba así:••debe concluirse que en el caso examinado hubopor parte del apelante el propósito deliberado de to-mar conocimiento de las conversaciones de su es-posa. Esto se infiere en forma razonable de lapreexistencia de una situación familiar conflictiva yde la utilización consciente de un medio no sólo ade-cuado, sino incluso específico para aquella fina-lidad».

2 El ejemplo lo tomo de Tomas A. Sebeok y Jean Umiker-Secbeok, Sherlock Holmes y Charles S. Peirce. El método de la in-vestigación, Paidós, Barcelona-Buenos Aires-México, 1987. Estaopinión respecto a la caracterización de la argumentación sobrelos hechos del juez y del detective la habla ya sostenido en Las

3.6. Mi mayor discrepancia con el artículo dePerfecto Andrés Ibáñez se refiere probablemente ala crítica -y a la exposición- de la teoría del silo-gismo. El autor nos dice que «la representación idealdel modo de razonar del juez como un silogismo (oo.)ha sido eficazmente cuestionada en su capacidaddescriptiva» y que, además, esa teoría cumple unafunción ideológica (Andrés Ibáñez sigue aquí a Ta-ruffo) porque ••más que describir el juicio, construyeun modelo abstracto e ideal de juicio: se plantea unasituación en la que la norma es un dato preexisten-te, en un ordenamiento positivo completo y sistema-tizado, cuya interpretación en vista de la aplicaciónal caso concreto consiste en una actividad esencial-mente cognoscitiva de carácter sistemático. Se pre-supone además que una actividad de este géneroes en todo caso necesaria y suficiente, sin que de-ban intervenir operaciones y apreciaciones no redu-cibles dentro del módulo del polisilogismo»(pág. 281).Ahora bien, en mi opinión, esa crítica está mal diri-gida, por la sencilla razón de que la teoría del silo-gismo -y, en general, la lógica deductiva- no pre-tende describir el proceso del razonamiento, sinocontrolar su validez y de ahí que ofrezca modelosabstractos e ideales del razonamiento. Pertenece noal contexto de descubrimiento de los razonamientos,sino al contexto de su justificación. Por eso también,no tiene sentido atribuir carácter ideológico a la teo-ría del silogismo judicial porque en lugar de descri-bir el juicio construya un modelo ideal de juicio(pues, en ese caso, toda la lógica deductiva seríaideológica), aunque sí que sería probablementeideológico pretender que la justificación de las deci-siones judiciales puede hacerse siempre (o a menu-do) sirviéndose únicamente de deducciones (desilogismos).

3.7. La caracterización que Perfecto Andrés Ibá-ñez hace de la argumentación deductiva y de la in-ductiva, resulta, en mi opinión, no del todo clara, por-que el autor presenta esta distinción más en térmi-nos epistemológicos que propiamente lógicos. Se-gún él, una deducción vendría a ser un argumentoque lleva a un conocimiento necesariamente verda-dero y una inducción un argumento que sólo permi-te alcanzar conclusiones con un mayor o menor gra-do de probabilidad. Ahora bien, esto no es exacta-mente lo mismo que decir que un argumento deduc-tivo es aquel en el que si las premisas son verda-deras, entonces también lo es necesariamente laconclusión, mientras que en un argumento de formainductiva es posible que las premisas sean verda-deras y sin embargo no lo sea la conclusión. Si seacepta esta segunda caracterización (que respondea la forma lógica de la inferencia, esto es, el tipo deconexión que se da entre las premisas y la conclu-sión, y no a la calidad epistemológica como tal dela conclusión), entonces es perfectamente posibleque un argumento de forma inductiva nos lleve a una

razones del Derecho. Teorfas de la argumentación jurfdica, Cen-tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 36-39. So-bre la abdución véase también el trabajo de Pablo Bonorino, en«Doxa ••, n.O14.

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conclusión que tenga un mayor grado de certezaque otro de forma deductiva (pero que parta de pre-misas más o menos dudosas).

3.8. En relación con la propuesta recogida en elanterior apartado 2.6 y consistente en ver en el mo-dus operandi del juez tres inferencias en lugar deuna sola, hay una afirmación que me parece erró-nea y otra --cuando menos- discutible. El error-o, quizás, la errata- consiste en que, por un lado,se afirma que la conclusión de la inferencia deduc-tiva en que consiste la calificación de los hechos(<<Fulano ha cometido un homicidio») «no tiene laforma de las proposiciones normativas, sino de pro-posiciones aserlivas» pero, por otro lado -pocas lí-neas después-, se dice que las premisas del silo-gismo práctico (una de ellas es que «Fulano ha co-metido un homicidio») «son normativas» (pág. 282).Y lo que me parece discutible es pensar que tantola inducción en que consistiría la prueba de los he-chos como la deducción a que obedecería la califi-cación jurídica de los mismos son simplemente ar-gumentaciones «relativas a la existencia o inexisten-cia de determinados hechos y preceptos legales»,es decir, en uno y otro caso «se tratará de enuncia-dos de los que puede predicarse verdad o falsedad»(pág. 282). El propio Andrés Ibáñez reconoce que eljuez contribuye a «construir» el supuesto de hechoy que esa operación implica una «actividad interpre-tativa» (pág. 265). ¿Pero cabe efectuar una opera-ción interpretativa sin presuponer normas -no sólola existencia de normas, sino su aceptación? ¿Sonlos enunciados interpretativos meramente verdade-ros o falsos? ¿Y acaso no intervienen en la pruebade los hechos y en su calificación juicios de valor?

3.9. La sustitución del modelo del silogismo porel de las tres inferencias señaladas en el apartado2.6 me parece cuestionable. A las razones que hedado anteriormente, cabe añadir las siguientes:

a) No queda claro si se trata de una propuestadescriptiva, es decir, que muestre cómo dehecho los jueces llegan a una determinadadecisión (a través de un proceso argumenta-tivo) o si, por el contrario, se trata de un mo-delo de justificación que no pretende descri-bir el proceso real de la argumentación, sinoofrecer un esquema con el que controlar lacorrección (formal) de la argumentación.

b) Si se trata de lo primero, entonces el modeloparece no sólo bastante pobre (es razonable

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pensar que la toma de una decisión implicabastante más que esas tres operaciones),sino que tampoco parece ajustarse a la reali-dad (no está nada claro que el juez procedade acuerdo con el orden ahí establecido: fija-ción de los hechos-calificación normativa delos mismos-parte dispositiva o incluso queexista de hecho una separación entre esastres operaciones).

c) Si se trata de lo segundo, entonces no se vecuál es la ventaja de sustituir el silogismo tra-dicional. Es más, yo no creo que haya aquíen realidad ninguna sustitución. El silogismopráctico subsiste igual, y lo que ocurre es queal mismo se le añade una cadena de dos in-ferencias cuya conclusión sería la premisafáctica del referido silogismo (algo que --cla-ro ésta- no choca en absoluto con el mode-lo que se pretende descalificar).

d) Además, el modelo de Ferrajoli (entendido eneste segundo sentido) parece claramente in-completo, en cuanto que sólo tiene en cuentalas inferencias que llevan como conclusión ala premisa fáctica, desentendiéndose de lapremisa normativa.

3.10. En un cierto momento de su trabajo, An-drés lbáñez critica la opinión de quienes (como RuizVadillo) no consideran necesario ni obligado «que eljuez o el tribunal hagan un examen exhaustivo de laprueba y expliquen el por qué de la relevancia dadaa cada medio en concreto». Lo que justificaría estoes que «en un tribunal colegiado (...) no todos losmiembros en su intimidad llegan a la conclusión dela culpabilidad y, por tanto, a la credibilidad de unaprueba frente a otra, por el mismo camino y conidéntico recorrido». Por ello --concluye Ruiz Vadi-110- «lo importante es decir cuáles son los hechosinequívocamente probados, y de ellos obtener lacorrespondiente conclusión» (pág. 293).

Ahora bien, la crítica de esta postura (y la consi-guiente defensa del anterior punto 2.9) debería lIe-varle -me parece- a Perfecto Andrés Ibáñez a ex-cluir el sistema del magistrado ponente en la redac-ción de las sentencias. De otra forma, no veo quese pueda fácilmente conjugar -y éste es el granode razón de la tesis de Ruiz Vadillo- tres exigen-cias que se desprenden -explícita o implícitamen-te- del texto comentado: que la sentencia sea untexto completo; que sea coherente; y que se respe-te el principio de sinceridad.

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De nuevo sobre motivación de los hechos.Respuesta a Manuel Atienza

Perfecto ANDRES IBAÑEZ

Manuel Atienza ha tenido la amabilidad de dedi-car una parte de su tiempo, primero, a la lectura de-tenida de mi artículo «Acerca de la motivación de loshechos en la sentencia penal» (Doxa, n.O12, págs.257 y ss.; también en La sentencia penal, de variosautores, CGPJ, Madrid 1992), y de prolongar, lue-go, esa dedicación en un trabajo en el que exponecon detalle una serie de dudas y puntos de dis-crepancia.

Todas las observaciones dan en el blanco decuestiones de innegable densidad problemática y,así, la invitación a responder a sus interrogantes, nopuede tener por mi parte más que una acogida to-talmente positiva y a la vez agradecida. De estemodo, Manuel Atienza me ofrece la posibilidad --ély el lector juzgarán- de aclarar mis posiciones, ytambién de reflexionar nuevamente sobre un asuntode los más sugerentes que la jurisdicción penal plan-tea a quienes nos dedicamos a ella. Me parece jus-to, además, subrayar la importancia de que -comoaquí sucede- estas cuestiones, que por la riquezade sus implicaciones teóricas desbordan el campoestrictamente procesal, encuentren el eco que me-recen y necesitan en el interés de los filósofos y teó-ricos del derecho.

Seguiré en mi exposición el orden que mi interlo-cutor ha establecido en la suya.

Ad 3.1. Es cierto que hago referencia y no expli-cito suficientemente lo que considero debería ser lanueva estructura de la sentencia penal, en vista dela exigencia constitucional de motivación. Trataré dehacerlo ahora brevemente.

El modo tradicional de sentenciar limitaba todo lorelacionado con la quaestio (acti a la declarción apo-díctica de los hechos considerados «probados». Deahí, se pasaba sin más elaboración a extraer -casicomo por yuxtaposición- determinadas consecuen-cias juridicas, mediante la invocación de algunospreceptos. Todo el esfuerzo motivador se concen-traba en este segundo momento, en cuyas particu-laridades no cabe entrar ahora.

Las insuficiencias de tal modo de proceder sonbastante obvias, si se atiende a la exigencia elemen-tal de hacer de la sentencia un texto comprensibley dotado de cierta aptitud autoexplicativa, que escondición de posibilidad de la defensa frente. a la de-cisión de los concernidos por ella.

Hoyes algo comúnmente aceptado que el impe-rativo del artículo 120,3 de la Constitución se refieretambién a los hechos, y esta convicción está refor-zada por la exigencia del artículo 248,3 de la Ley Or-gánica del Poder Judicial de que las sentencias ex-

presen los «antecedentes de hecho». Sin embargo,parece no haber una conciencia clara de lo que debecolocarse bajo esa etiqueta.

Creo que en los «antecedentes de hecho» tieneque dejarse constancia de los actos de prueba pro-ducidos, de los criterios de valoración utilizados ydel resultado de esa valoración. Todo ello con la ne-cesaria precisión analítica, previa a una evaluacióndel material probatorio en su conjunto. Dicho de ma-nera sintética, se trata de expresar los anteceden-tes probatorios, de dar cuenta del proceso de ela-boración de los datos de ese carácter, de modo queel lector de la sentencia pueda entender por qué seafirman ciertos hechos como probados.

Ad 3.2. En mi trabajo, hay, en efecto, dos usosdel término «justificación», que se explican en cadacaso. Uno, para expresar lo que la motivación nodebe ser, esto es: dar a posteriori apariencia de pro-ceso consciente al de adopción de una decisión to-mada -previamente- de forma emotiva o incons-ciente. Y otro, aquel al que me refiero citando aGianformaggio, y que es el que confiere a la moti-vación «un estatuto esencialmente cognoscitivo».Esto en el sentido de que la motivación está consti-tuida por discursos producidos en apoyo de tesisasertivas, es decir, que afirman o niegan sobre labase de datos obtenidos contradictoriamente en elcurso de la actividad probatoria, o bien sobre la basede una determinada interpretación de una disposi-ción. El deber de motivar asumido de esta forma,aun cuando se materialice en un momento posterioral de la decisión propiamente dicha, preactúa sobrelos procesos intelectuales que preceden a la adop-ción de la misma Ouicio de hecho y juicio de dere-cho), imprimiendo racionalidad y un grado de auto-consciencia a las inferencias. Así resulta que la de-cisión propiamente dicha, es decir, el fallo, tiene ca-rácter práctico, pero sus antecedentes tienen una di-mensión prevalentemente teórica.

En todo caso, es preciso señalar que la afirma-ción de que el juicio tiene carácter cognoscitivo esuna proposición normativa, que se orienta a la rea-lización de un modelo, que es el que Ferrajoli ha ca-racterizado como «garantista».

Ad 3.3. Mi pretensión en este punto era señalarque, sea cual fuere el concepto que se tenga de los«juicios de valor», éstos son algo esencialmente di-ferente --en contra de lo que reiteradamente sos-tiene la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tri-bunal Supremo- de los hechos psicológicos. Lasafirmaciones relativas a éstos son verificables y re-

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futables (hubo o no hubo en el sujeto de la acciónintención de matar). Los juicios de valor, en cambio,no son ni verdaderos ni falsos. La verdad es que mipropósito más que hacer profesión de emotivismo ala Ayer (que, tiene razón Manuel Atienza, probable-mente sería «una pasada»), era tratar de señalarcon el máximo de expresividad la distancia que exis-te entre las inferencias inductivas relativas a hechosy los juicios de valor. Por lo demás, es claro que és-tos tienen, también, un campo de operaciones en lasentencia y pueden ser argumentados racional-mente.

Ad 3.4. Manuel Atienza expresa la duda de quela presunción de inocencia cumpla un papel episte-mol6gico. Piensa que la institución no responde aun interés de tipo cognoscitivo, sino de carácterpráctico: evitar que pueda tener lugar un resultadoindeseable (la condena de inocentes).

Estoy de acuerdo en que la efectividad del princi-pio de presunción de inocencia es el medio más idó-neo para garantizar que no se produzca ese resul-tado indeseable. Ahora bien, entiendo, con Ferrajo-Ii, que si eso sucede es precisamente porque un pro-ceso penal de esa inspiración es el que hace posi-ble, en general, el mayor grado de aproximación ala verdad empírica. Es decir, la determinación, enlas mejores condiciones, de lo realmente aconteci-do en un supuesto concreto.

Es cierto que la tarea de los jueces y tribunalesno es puramente teórica, pero tiene una inequívocadimensión de ese carácter, que se concreta en unaexigencia de rigor lógico y epistemológico en el tra-tamiento de los datos de hecho y de los enunciadosnormativos; y que se superpone y refuerza la dimen-sión más propiamente garantista.

Cuando la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porejemplo, regula con minuciosidad la forma en quedebe producirse la manipulación de los vestigios deldelito; relativiza el valor de la confesión autoinculpa-toria que no aparezca suficientemente confirmada;busca la autenticidad en los testimonios, prevé otrostantos dispositivos de garantía, garantía que es, so-bre todo, la del respeto de la genuinidad de los ele-mentos fácticos sobre los que tendrá que fundarseulteriormente el juicio.

En este sentido, la presunción de inocencia hastaprueba en contrario es, como sostiene Ferrajoli, unagarantía de verdad: la garantía contra la aceptacióncomo verdaderas de hipótesis acusatorias inciertas.La circunstancia de que se considere error judicialúnicamente a la condena del inocente y no a la ab-solución del culpable es por demás elocuente.

Creo que la presunción de inocencia tiene esa di-mensión de carácter teórico o cognoscitivo, a la quese refiere 1.M. Copi, al tomarla como ejemplo de ar-gumento ad ignorantiam. Es prec.isamente esa cir-cunstancia la que la ha acreditado como instrumen-to especialmente útil para llegar a un resultado prác-tico: la tendencial eliminación del riesgo de que per-sonas inocentes sean condenadas.

En ese contexto, hay motivos para pensar -fren-te a la duda que expresa Manuel Atienza- que elprincipio de inutilizabilidad de las pruebas mal ad-quiridas se orienta eficazmente a la búsqueda deuna verdad procesal de notable mejor clase en el

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plano epistemológico que la verdad material que ha-cía posible el proceso inquisitivo con su ausencia delímites a la acción investigadora. Es una paradojasólo aparente la de que justo cuando el proceso pe-nal se pone como objetivo un tipo de verdad en apa-riencia más débil, es cuando se sitúa en condicio-nes que le permiten acceder a mejores resultadosen el orden del conocimiento.

Esta afirmación podrá parecer chocante en elcaso de declaración de i1icitud de un medio de prue-ba cuyo resultado, de facto y en el supuesto concre-to, hubiera conducido a consecuencias claramenteincriminatorias (el hallazgo de una cantidad de dro-ga en un registro domiciliario irregular, es el ejem-plo más gráfico). Ahora bien, es necesario tener encuenta que las formas procesales cuya inobservan-cia se sanciona con tacha de expulsión del procesode los datos adquiridos con infracción de las mis-mas, se orientan a dar transparencia y a hacer con-trastables en el futuro debate tanto los frutos que sepredican de la actividad investigadora como el modoen que se ha llevado a cabo la actividad misma.

Es cierto que la expulsión de la tortura del catálo-go de los medios probatorios se debió a razonesesenciales de humanidad. Pero en la conciencia dequienes se opusieron a ella estuvo asimismo bienpresente la evidencia de los muchos procesados delantiguo régimen que por ese medio se confesaronautores no sólo de delitos que no habían cometido,sino incluso de actos de imposible realización. Hoyestá suficientemente demostrado que ese modeloprocesal no se adaptaba objetivamente al fin de ob-tener conocimiento empírico sobre actos persegui-bles efectivamente realizados. Era, por el contrarioy sobre todo, un instrumento de cierta lucha total, yno sólo contra el delito, sino contra el mal.

Se refiere Manuel Atienza a una sentencia de laque yo había sido ponente, que absolvía a una per-sona detenida en «actitud sospechosa», que, re-currida por el fiscal, fue confirmada por el TribunalConstitucional, al considerarla razonablemente mo-tivada. Se pregunta Manuel Atienza si de haberserealizado la detención en forma correcta -sugiereque «por ejemplo, mediante mandamiento judi-cial»-Ia posesión de la droga, en ese caso, adqui-riría una certeza de otro modo inexistente.

La razón de cuestionar la eficacia probatoria deelementos de convicción adquiridos mediante unadetención como la de referencia, no estaba en la au-sencia de un puro requisito formal al que se estu-viera atribuyendo, en la sentencia absolutoria, valorsacramental. No era sólo una cuestión de rupturadel rito. Se negaba validez a una actuación policial,al reputarla irregular porque no había sido precedi-da de la apreciación de los mínimos indicios de po-sible actividad criminal, en ese caso inexistentes. Apesar del fruto de la intervención, se pudo compro-bar que había sido rigurosamente arbitraria. Losagentes, en las condiciones dadas, carecían de ha-bilitación legal para hacer lo que hicieron, a tenor delo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta ley se rige en la materia por un paradigmaindiciario. No cabe duda de que, al contener las ac-tuaciones policiales dentro de esos límites, estable-ce una importante garantía de la libertad personal.Pero no se trata sólo de eso, se busca también la

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funcionalidad global de ese género de intervencio-nes a la prevención/persecución de delitos concre-tos. Los únicos que, antes y constitucionalmente, seha decidido castigar con una pena.

En este sentido, el sistema en su versión más ge-nuina, pretende promover, ya en la actividad de losagentes de orden público, un modelo de interven-ción de cierta calidad racional, en cuanto condicio-nado a la previa percepción -no presuposición in-tuitiva- de datos incriminatorios de alguna consis-tencia objetiva. El sistema, es obvio -y quizá lo másimportante-, trata mejor a la gente. Pero no sóloeso. Cierto que puede llevar en ocasiones a tenerque negar existencia procesal a datos de realidadinobjetable, pero hay experiencia sobrada para ase-gurar que evita muchísimas más actuaciones infun-dadas -ya ex ante- porque nunca habrían servidopara descubrir un delito, al carecer de toda relacióncon una eventual verdad penalmente relevante. Algoque haría de ellas -de haber llegado a producirse,como otras que se dan, no obstante la falta de indi-cios- puros actos de poder arbitrario.

Las consideraciones precedentes evidencian, contodo, que, en el caso que Manuel Atienza toma comoejemplo, la predisposición normativa de la garantíaque resultó omitida -falta de indicios de delito parala detención- miraba más a preservar la libertad dedeambulación que a otra cosa. Y en esto no le faltarazón, porque el hallazgo de la droga fue conse-cuencia de un cacheo practicado en el marco de unade tantas cuestionables actuaciones policiales deprevención genérica, por razones de «seguridadciudadana» .

Donde la funcionalidad del principio de presunciónde inocencia a la obtención de una verdad de ma-yor calidad desde el punto de vista cognoscitivo esmás perceptible, es en diligencias como las antesevocadas, prescritas por las leyes procesales parala investigación sobre el cuerpo del delito y la ob-tención de piezas de convicción. Con ellas -con lasrelativas al registro de la vivienda, por ejemplo- sebusca, desde luego, reducir al mínimo posible la le-sión del derecho a la intimidad domiciliaria, pero asi-mismo y muy en particular, asegurar la máxima fi-delidad a la verdad del dato objetivo, en el trasladoal tribunal de los elementos de hecho relevantespara el enjuiciamiento.

Ad 3.5. La alusión al modo de operar del detec-tive en relación con el juez tenía encaje en una par-te de mi artículo dedicada a los modelos de referen-cia utilizados para tratar de explicar el tipo de acti-vidad del segundo. Por tanto, cualquier intento deasimilación no pasaría de tener un valor puramenteindicativo, una vez establecido el dato -éste sí fun-damental- de la naturaleza inductiva de las inferen-cias judiciales relativas a los hechos.

Dentro del carácter esencialmente aproximativode la afirmación de posibles similitudes, me pareceentender que el modus operandi del juez de instruc-ción o del fiscal, cuando sea éste el investigador, po-dría responder al patrón del razonamiento por ab-ducción, en la medida de que, a partir de un resul-tado, analiza vestigios y razona hacia atrás tratandode elaborar una hipótesis explicativa. Otro sería, encambio, el caso del juez o tribunal encargados del

enjuiciamiento, cuya actuación comenzaría justo apartir de esa hipótesis, para evaluarla, verificarla, yaceptarla o desecharla en concurrencia con otras hi-pótesis alternativas formuladas por la defensa.

Por lo demás, va de suyo que, en efecto, el juezse halla inmerso en un marco institucional, del quese derivan toda una serie de exigencias.

En el ejemplo de Peirce con el que Manuel Atien-za ilustra su argumentación, el juez de instrucción oel fiscal investigador operarían ante el jinete que allíse describe como dice que lo hizo el filósofo ameri-cano. Esto es, analizando las particularidades de loshombres a caballo conforme a algunas máximas deexperiencia, podrían inferir quién de ellos era el go-bernador. El juez encargado de juzgar se hallaría,en cambio, ante el jinete ya calificado hipotéticamen-te de gobernador, y su labor consistiría en verificarsi los datos empíricos ofrecidos y tratados de la for-ma que se ha dicho justificarían de forma racional-mente aceptable la atribución de esa calidad a unode los caballistas.

Algo parecido es lo que sucedió en el caso de lasentencia a que se alude, de la que fui ponente: ha-bía que optar entre dos hipótesis que se ofrecían yaformuladas al tribunal, de las cuales una -a juiciode éste- tenía, claramente, más confirmaciones enlos datos probatorios, asimismo aportados, y, poreso, fue la que prevaleció.

Ad 3.6. Creo que la diferencia que en este pun-to advierte Manuel Atienza entre su posición y lamantenida en el trabajo de referencia no es tal. Por-que lo que allí se critica no es el silogismo en tantoque modelo normativo, sino cierta ideología del si-logismo de amplia difusión en los tribunales dejusticia.

En efecto, es frecuentísimo que los jueces afirmende las propias resoluciones que responden al esque-ma del -o que constituyen un- silogismo, con ob-jeto de recabar para ellas un estatuto de racionali-dad que en último término deberá reforzar su auto-ridad. Y esto se hace como claúsula de estilo, sinque presuponga necesariamente un determinadoestándar de calidad en la elaboración de las premi-sas, ni en el uso de los argumentos.

Por eso me refería a la cuestionable aptitud des-criptiva del silogismo referido al operar registrableen ese tipo de sentencias, en la que, muchas veces,sus autores no se someten a las exigencias norma-tivas del modelo del operar deductivo, sino que úni-camente tratan de cubrir su trabajo con el manto deautoridad del mismo, no obstante no haber ajustadoa él su actuación. Esto sin perder de vista que in-cluso un uso correcto del silogismo en el plano dela justificación «interna», siempre dejaría pendientela cuestión de la justificación «externa», es decir, delas premisas de aquél.

Ad3.7. Es posible que en algún pasaje de mi ar-tículo me haya expresado con respecto al razona-miento deductivo de una forma elíptica capaz de su-gerir una lectura como la que refiere Manuel Atien-za. Pero, previamente, en la página 270, apuntabaque, como es obvio, la verdad de la conclusión estáen función de la verdad de las premisas y del rigorformal en el tratamiento de éstas.

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Ad 3.8. Manuel Atienza me hace ver aquí ---conrazón- la necesidad de ser más preciso en el usodel término «normativo». Trataré de hacerlo en loque sigue, para evitar que mi exposición pueda darlugar a una defectuosa inteligencia de la descompo-sición analítica que Ferrajoli ---con todo rigor- hacedel clásico silogismo.

La conclusión del primer silogismo de los tres enque, según este autor, se articula el razonamiento ju-dicial, cuando las premisas probatorias abonan la hi-pótesis de la acusación, puede ser: «Fulano ha cau-sado la muerte a Mengano». Esta es, claramente,una tesis asertiva y fáctica. Expresa una verdad pro-cesal, obtenida en virtud de una metodología induc-tiva y, en consecuencia una verdad de tipo pro-babilista.

La conclusión del segundo silogismo -resultantede subsumir o clasificar esa afirmación de hecho enun precepto penal- sería: «Fulano ha cometido unhomicidio». Cierto que es una conclusión, ya no dehecho, como la precedente, sino de derecho, perocreo que eso no impedirá que pueda caracterizár-sele de asertiva. En el sentido de aserto de conte-nido jurídico, que expresa lo que se formula comouna verdad opinable a la que se llega mediante laatribución de significado a una norma general, la delartículo 407 del Código Penal.

Ahora bien, hacer riguroso el discurso a partir deaquí exige, es cierto, algo que yo no hice expresa-mente. Debería haber precisado el modo en queusaba, en cada caso, el término «normativo», que,en efecto, no es el mismo en la conclusión del se-gundo silogismo (ya expuesta) y en la del tercero,que será: «Se impone a Fulano la pena de tantosaños de reclusión menor». Aquí se toma «norma»en el sentido restrictivo de norma del caso concretoo norma singular, en que se resuelve el fallo o partedispositiva de la sentencia.

En resumen, en el primer silogismo no apareceningún precepto. El que figura en el segundo, lohace bajo la forma de una tesis metalingOística queafirma ---como premisa jurídica- lo que se entien-de que dice la disposición citada del Código Penal,en virtud de un acto de interpretación. La conclusiónaquí es una conclusión de derecho. Esta se integra,a su vez, en el tercer silogismo como una de sus pre-misas; y, junto con otra que se forma de la mismamanera, pero a partir del precepto regulador de lapena en abstracto, permite llegar a la conclusión,constituida por la norma singular, única de este ca-rácter que comparece, y lo hace como conclusión fi-nal, en todo este proceso.

Ad 3.9. La sustitución por Ferrajoli del modelodel silogismo por tres inferencias es claro que cons-tituye, como he anticipado, una descomposiciónanalítica de aquél, y en tal sentido lo enriquece,puesto que clarifica las implicaciones teóricas delprocedimiento de formación de las tradicionales pre-misa mayor y premi~a menor y el modo de actuarcon ellas. Así funda una distinción -esencial en elmodelo garantista del autor- entre los dos tipos deactividad cognoscitiva: el conocimiento jurídico porvía interpretativa; y el conocimiento fáctico, a travésde la formación de las pruebas, que son las premi-sas del primer silogismo. Poniendo de relieve en

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cada caso el estatuto de los diversos problemas yla diversidad también de las técnicas de garantía conque afrontarlos.

y no olvida las cuestiones relativas a la interpre-tación, ni se desentiende de la premisa normativa,de la que se ocupa incidentalmente en muchos mo-mentos de la obra, pero de manera específica, den-tro del capítulo 3 (El poder punitivo entre verificacióny valoración), en el apartado 9 (La interpretación. Elpoder de denotación y las garantías penales,págs. 117 y ss. de la edición española).

Puesto que se trata de un análisis lógico, no pre-tende describir el modo de operar empírico de losjueces. En realidad constituye -y así lo ha califica-do repetidamente su autor- un esquema de controldel razonamiento judicial. Y en este sentido, no su-pone la reducción de la decisión a «tres operacio-nes», sino la demarcación de tres campos de ope-raciones y el ofrecimiento al operador de pautas me-todológicas rigurosas para actuar en cada uno deellos.

Desde mi punto de vista tiene una utilidad extraor-dinaria, en cuanto brinda instrumentos teóricos perode inmediata aplicación a la práctica jurisdiccional,tratada -diría que por primera vez en esta perspec-tiva- de modo sistemático. Sobre todo en el áreadel conocimiento fáctico, donde me parece que laaportación del autor es más original, y viene a cu-brir un vacío abismal en la materia. Basta compro-bar la ausencia de bibliografía al respecto y, en otroorden de cosas, el caos metodológico reinante en lapráctica, a algunos de cuyos aspectos más salien-tes he aludido en mi trabajo.

Ad 3.10. La última de las cuestiones suscitadaspor Manuel Atienza recae sobre un tema fundamen-tal: la motivación de la convicción judicial, en gene-ral, y de los tribunales colegiados, en particular. Y lohace para cuestionar mi posición decididamente fa-vorable a que se deje constancia explícita en la sen-tencia, no sólo de los medios de prueba de que seha dispuesto, sino del rendimiento extraído de cadauno de ellos y del criterio de valoración o máximade experiencia empleado a tal efecto.

Este punto de vista lo expresé en discrepancia conel de Ruiz Vadillo, para quien «lo importante es de-cir cuáles son los hechos inequívocamente proba-dos, y de ellos obtener la correspondiente conclu-sión». Punto de vista éste en el que Manuel Atienzave «un grano de razón».

La forma de entender el principio de libre convic-ción judicial frente a la que yo manifestaba una ac-titud polémica es la de mayor tradición en los tribu-nales de justicia, muy bien sintetizada en un manualpráctico ampliamente difundido en los años sesen-ta, debido a Sáez Jiménez y López Fernández deGamboa. Decían estos autores: «no hay por qué ra-zonar, y sería procesal mente incorreto hacerlo, so-bre qué elementos de juicio han contribuido a for-mar la convicción del sentenciador o sentenciado-res. La ley quiere simplemente que formen un esta-do de juicio, de conciencia, de opinión y que tal es-tado se proyecte al resultando de hechos pro-bados».

El resultado constatable de este modo de operares un juicio (y un juez) oracular que sigue estando

presente todavía en la más reciente jurisprudencia,sobre todo cuando se trata de la -mal- llamadaprueba «directa» (no hay prueba que no sea indicia-ria). Por todas, la sentencia de la Sala Segunda, de12 de febrero de 1993, ponente Conde Pumpido, enla que se dice que la convicción que produce esaclase de prueba «depende de una serie de circuns-tancias de percepción, experiencia y hasta intuición,que no son expresables a través de la motivación».

El problema es conjugar esta actitud con el deberincondicionado de motivación de las sentencias, quesi se hace preciso por razones de garantia en algúncampo, es justamente en el de los hechos. Y ¿cómoasegurar la racionalidad y controlabilidad del juiciode hecho; como justificarlo en lo que tiene siemprede opción, si no es expresando los criterios de va-loración que lo sustentan?

Se entiende la oposición a hacerlo. Por una par-te, es obvio que ningún espacio de poder se cedefácilmente. En segundo término, existe una fuerte re-sistencia del juez a aceptar que su conocimiento dela quaestio facti se mueve en el ámbito siempre in-seguro del conocimiento probable, una suerte de co-nocimiento débil, que casa mal con cierta mitologíade lo judicial. En fin, la motivación de los hechos, sidebe hacerse con rigor, incrementa sensiblementela dificultad de la elaboración de las sentencias, ylas hace más vulnerables a la crítica.

Es en el contexto diseñado en estas breves con-sideraciones donde debe enmarcarse el problemamás específico en el que -siguiendo las indicacio-nes de Ruiz Vadillo- hace especial hincapié Ma-nuel Atienza: ¿es posible motivar la convicción pro-batoria en un tribunal colegiado, cuando no todossus miembros llegan, en su intimidad, a la conclu-sión de culpabilidad por el mismo camino?

La pregunta reproduce un viejo planteamiento: elque ofrece como única alternativa posible a la prue-ba legal la de la libre convicción del juez, interpreta-da en una clave irracionalista.

Pues bien, el sistema acusatorio, fundado sobreel carácter contradictorio del juicio, presupone unaconcepción racional de la convicción judicial, inclui-da la del tribunal colegiado. Por eso impone previa-mente el juicio de relevancia sobre cada uno de losmedios de prueba propuestos. Este juicio implica yauna valoración anticipada de la posible aptitud decada uno de aquéllos para dar confirmación a la hi-pótesis fáctica mantenida por la parte que solicita supráctica. El juicio de relevancia sólo puede expre-sarse en una resolución motivada, y recae, precisa-mente, sobre la capacidad de producir convicción ín-tima que puede predicarse de cada medio de prue-ba interesado.

El principio de contradicción impone a las partesla obligación de aportar elementos de juicio; y es ob-vio que el enjuiciamiento debe ser un ejercicio de re-flexión regido por imperativos de racionalidad, queha de versar sobre aquellos. Es decir, no puede li-mitarse a la formación de una impresión global delgénero de la implícita en la vieja «valoración conjun-ta de la prueba», que prescinda del análisis de cadamedio en particular.

Por otra parte, y ya en esta perspectiva más con-creta, evaluar un testimonio --que es seguramente,

de todos los medios de prueba, el que mayor espa-cio abre al despliegue de las impresiones- no essimplemente experimentar el sentimiento de empa-tía o de rechazo provocado por el que lo presta. Setrata -sin restar importancia a los aspectos relati-vos a la mise en scene, que nunca dejarán de teneralguna relevancia- de analizar el discurso del quedepone en sus aspectos formales y, muy en parti-cular, en los de fondo: los datos ofrecidos, el conte-nido empírico de los mismos, su correspondencia ofalta de correspondencia con otros de distintas fuen-tes ...

A los tribunales colegiados se les reconoce unamayor garantia de calidad de juicio, por eso sueleatribuírseles competencia para conocer de los juiciosde otros jueces o tribunales y/o de los asuntos demás complejidad. Esa presunción de mayor calidadde juicio está en función, precisamente, de la dia-léctica crítica que posibilita la pluralidad de sujetosque concurre al enjuiciamiento. De aquí se deriva laexigencia de que la convicción íntima del tribunaltenga que formarse, no por la simple yuxtaposición

'mecánica del resultado de las íntimas conviccionesindividuales, sino a través de un debate interno so-bre la misma formación de éstas y de su resultado.

Es obvio que en todos los casos de enjuiciamien-to, con independencia del carácter unipersonal o co-legiado del tribunal, las impresiones subjetivas es-tán llamadas a jugar algún papel y su existencia esun dato con el que no podría dejar de contarse. Loque demanda el paradigma de racionalidad asocia-do al principio de libre convicción y al deber de mo-tivación del juicio de hecho que aquí se defiende, esque se tienda a alcanzar el mayor grado posible decontrol de los datos de esa procedencia, mediantesu contrastación con otros más objetivables, paraconferir el máximo de rigor lógico y epistemológicoal proceso decisional.

La convicción íntima -a pesar de lo que parecensugerir muchas sentencias y, sea o no conscientede ello el juzgador, individual o colegiado- es el fru-to, no de alguna experiencia mística, sino de la atri-bución de una cierta eficacia a cada medio probato-rio, y, al fin, se resuelve en una elección, que recaesobre una determinada hipótesis. Pues bien, la mo-tivación debe ilustrar necesariamente acerca delproceso de formación de aquella convicción: debedejar constancia de los datos empíricos que se va-loran como probatorios, de las inferencias realiza-das a partir de los mismos, y de los criterios de quese haya hecho uso para obtener de ellos la conclu-sión en que consisten los hechos probados. En estoradica la garantía. Y, si así no fuera, ¿con qué fun-damento podría el miembro de un tribunal justificarsu discrepancia en la valoración de los resultadosde un determinado medio de prueba?

Una cosa es cierta: el modelo es exigente y com-plica sensiblemente el trabajo del juez. Pero diríaque es precisamente de eso de lo que se trata.

Este modo de entender la convicción judicial y lamotivación de la misma no está reñido en absolutocon la figura del magistrado ponente. En el contextodiseñado, éste tiene un papel: expresar y justificar--como mediador e intérprete del pensamiento del

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tribunal (Carnelutti)- la conclusión del juicio dehecho.

La defendida es, por otra parte, la vía que permitehacer de la sentencia un texto completo: se explica-rá de manera suficiente a/por sí misma, sin dejar zo-nas vacías entre los hechos probados y las conclu-siones de derecho.

Es garantía de coherencia, puesto que realizar de-terminadas inferencias en la perspectiva de tenerluego que cumplir el deber de explicitarlas y justifi-

carlas por escrito, impone sin duda un plus de rigoren la comprobacion de cual sea el rendimiento efec-tivo de cada una de ellas y evita que se produzcansaltos en el aire.

Me parece que, operando de este modo, se ase-gura también el respeto al principio de sinceridad,puesto que a través de la lectura de la motivaciónfáctica resultará perceptible el grado de autenticidadde las razones alegadas en apoyo de la conclusióndel juicio de hecho.

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INTERNACIONAL

Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivoen la República Federal Alemana. (Crisis del modelo

y perspectivas de reforma)1

Raoul MUHM

La labor del fiscal en Alemania, desde hace algu-nos años, es objeto de ásperas críticas. La opiniónpública está percibiendo, con estupor y aprensión,la aparente incapacidad de los fiscales para ejercerla acción penal frente a personajes influyentes delmundo político y económico2

•

En efecto, en estos casos, demasiado a menudolas actividades de los fiscales se caracterizan por«diligentes inercias •• y fáciles archivos. Fenómenoséstos que han dado lugar a la creación de una co-misión parlamentaria de investigación en el Land Ba-den-WOrttemberg, sobre las connivencias entremiembros del gobierno y las fiscalías3.

Ahora, este malestar inherente al modelo alemánde la acusación pública se ha visto posteriormenterelanzado por los recientes éxitos alcanzados por lamagistratura investigadora italiana en el ámbito delos procesos relativos a las relaciones i1ícitas entrepoder político y poder económico. Tales resultadosfavorables han inducido a parte de la prensa a pro-pugnar la emulación del modelo italiano, en tantoque caracterizado, a diferencia del alemán, por la in-dependencia del ministerio fiscal frente al poder eje-cutiv04. Y es que, como es bien sabido, el modeloalemán del ministerio público se caracteriza por unaestrecha dependencia jerárquica de los fiscales res-pecto del ministro de Justicia, es decir, del eje-cutiv05.

Ahora puede producir perplejidad constatar quelos miembros de la Asamblea Constituyente alema-na, no obstante la experiencia del uso arbitrario de

1 Este artrculo ha sido publicado en Questione Giustizia,n.O 4/1993.

2 Entre otros muchos, pueden verse: Diet Zeit, 18 de junio de1993, pág. 21; Siiddeutsche Zeitung, 7 de julio de 1993, pág. 2;23 de febrero de 1993, pág. 4; 7 de julio de 1993, pág. 39; 23 deenero de 1993, pág. 1.

3 Bericht und Beschlussempfehlung des Untersuchungsauss-chusses «UnabhAngigkeit van Regierungsmittgliedem und Straf-verfolgungsbehOrden» - Landtag van Baden-WOrttemberg, 10.Walhperiode, Drucksache 10/6666, 17 de febrero de 1992.

4 Puede verse en atento análisis en Von italien lemen (trad.:Aprender de Italia), Tageszeitung, 24 de julio de 1993, pág. 11;SOddeutsche Zeitung, 5 de agosto de 1993, pág. 3.

aparato judicial por parte de la dictadura nacional-socialista, no se hubieran preocupado de sancionarconstitucionalmente ni la independencia personaldel fiscal ni la institucional del ministerio público. Esnecesario recordar al respecto, en este contexto,que aunque la Ley Fundamental de la República Fe-deral Alemana (Grundgesetz) tenga en algunos as-pectos un valor paradigmático6, por desgracia resul-ta insuficiente en lo relativo a la configuración de ins-tituciones jurídicas dirigidas a establecer una dife-renciación entre los conceptos del estado de dere-cho y del garantismo. Así, son raras las normasconstitucionales en materia de derecho penal, dere-cho procesal penal y ordenamiento judicial. Por eso,sería vana la búsqueda de algunas instituciones bienconocidas a los operadores del derecho italiano.Además hay que constar que la Ley Fundamentalno atribuye expressis verbis rango constitucional,por ejemplo, ni al principio de presunción de inocen-cia (art. 27,2° Constitución italiana), ni al que exigeque las penas tiendan a la reeducación del conde-nado (art~ 27,3°). La Ley Fundamental no prevé si-quiera la inviolabilidad del derecho de defensa entodo momento y grado del procedimiento (articu-lo 24,2"f. Ni se preocupa tampoco de sancionar laexistencia de un órgano de autogestión de la magis-tratura parangonable al Consiglio superiore dellaMagistratura, ni, como ya se ha dicho, de garantizarla independencia del ministerio público. La Asam-blea Constituyente alemana desplazó sobre ellegis-lador y la jurisprudencia la tarea de desarrollar y rea-lizar el concepto del estado de derecho.

5 KelinknechtlMeyer, Strafprozessordnung Kommentar, C. H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 41.' edición, 1993,págs. 1718-1720; Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur Strafpro-zessomung, e H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 2.'edición, 1987, pág. 1807; LOwe-Rosenberg, Die Strafprozessord-nung und das Gerichtsverlassungsgesetz, Groskommentar, Wal-ter de Gruyter, Berlin-Nueva Yor, 23.' edición, 1979, sub § 146GVC, págs. 33 y ss.; Roxin, Strafverlahrensrecht, C. H. Beck'scheVerlagsbuchhandlung, Munich, 23.' edición, 1993, págs. 44 y ss.

6 Por ejemplo en lo que concieme a la estructuración del mo-delo federal, asr como a la institución de la moción de censuraconstructiva.

7 Roxin, op. cit., pág. 125.

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Es obvio que este vacío constitucional ha influidoen la legislación sobre el tema que nos ocupa y, másexactamente, sobre la no-/egiferación, así, el códigoprocesal penal (StPO, promulgado el 1 de febrerode 1877) y la Ley sobre el Ordenamiento Judicial(GVG, promulgada el 27 de enero de 1877) perma-necen claramente, hoy todavía, no obstante las re-formas, bajo el influjo de una elaboración concep-tual retrógrada y autoritaria8. Es evidente que seme-jante contexto normativo determina el status y el pa-pel de los fiscales.

Es necesario poner de relieve que, en lo que serefiere a la posición jurídica del fiscal, se puedeconstatar, desde la entrada en vigor de la Ley Fun-damental, una notable dicotomía, por lo demás bas-tante inusual en la cultura jurídica alemana, entre ju-risprudencia y doctrina. En efecto, una doctrina muyautorizada señala la exigencia de una reforma de laestructura jerárquica de las fiscalías9. Y, en referen-cia al principio constitucional del estado de derecho,se sostiene la existencia de un mínimo de indepen-dencia del ministerio público gracias a una interpre-tación restrictiva, constitucionalmente adecuadora,de las normas del código de procedimiento penal yde la ley sobre el ordenamiento judicial1O

•

De este modo, el primer problema que se planteaes el de la naturaleza jurídica del ministerio público.Parte de la doctrina ve en él un órgano del ordena-miento judicial, aplicando al mismo el concepto depoder judicial a los efectos del artículo 92 de la LeyFundamental11. En virtud de este planteamiento, ladoctrina deduce la independencia del fiscal -asimi-lándolo a la categoría de juez- del artículo 97,1° dela Ley Fundamental. Esta equiparación resulta re-chazada no sólo por la jurisprudencia, sino tambiénpor la mayoría de la doctrina, dado que los artículosmencionados prevé n que el poder judicial sea con-fiado únicamente a los jueces (Richtet')12. Para la ju-risprudencia y la doctrina mayoritaria el ministeriopúblico es un órgano de administración y tutela dela justicia sui generis (Organ der Rechtspflege suigeneris) que forma parte del poder ejecutiv013.

De aquí se deriva la licitud de un estatuto rígida-mente jerárquico del ministerio ~úbIiCO, tal comoestá previsto en el texto normativo 4. En efecto, con-forme a la ley sobre el ordenamiento judicial, cadafiscal está sujeto, según los §§ 146 Y 147 GVG, al

8 Lamprecht, Wie transparent ist die Justiz?, en ZRP, 93,páus. 372 y ss.

Lowe-Rosemberg, op. cit., sub § 146 GVG, págs. 38 y ss.;Pfeiffer, op. cit.,·pág. 1810; Wagner, Derobjektive Staatsanwalt-Idee und Wirlichkit, en JZ, 74, 320; Arndt, Umstrittene Staatsan-

waltchaft, en NIW, 61, 1616; Roxin, op. cit., pág. 51.10 Roxin, op. cit., págs. 48 y ss.; Fezer, Strafprozessrecht, 1,

Verlag C. H. Beck, Munich 1.· edición 1986, pág. 28.11 Wagner, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwalte, en

NJW, 63, pág. 8; Henn, Zum Ministeriel/en Weisungsrecht gege-naber der Staatssanwaltschaft, en DRIZ, 72, pág. 152.

12 Roxin, op. cit., pág. 48; LOwe-Rosemberg, op. cit., sub§ 146GVG, pág. 37.

13 Roxin, op. cit., pág. 48; Fezer, op. cit., pág. 29; Kleink-necht/Meyer, op. cit., págs. 1708 y ss.; Guarnieri, Magistratura epolitica in Italia, 11 Mulino, Bolonia 1992, pág. 56.

14 Roxin, op. cit., pág. 48; Bader, Staatsgewalt un Rechtspfle-ge, en JZ, 1956, pág. 4; LOwe-Rosenberg, op. cit. sub § 146 GVG,páft 35.

Kelinknecht/Meyer, op. cit., págs. 1718-1719; Pfeiffer, op.cit., pág. 1810; Fezer, op. cit., págs. 27 y ss.

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poder de dirección e instrucción no sólo ~enéricosino específico, de su superior jerárquiGo 5. Estepuede ser tanto el fiscal jefe de la propia fiscalía (Le/-ter der Staatsanwaltschaft) como el fiscal generalante el Tribunal de arelación, o, en fin, el ministrode Justicia del Land' .

Es preciso recordar que en Alemania existe unabipartición de la administración de justicia. Esta, porregla general, es competencia de cada uno de losLander, de manera que los fiscales ante los tribuna-les y ante los tribunales de apelación dependen delministro de justicia del Land. Unicamente la FiscalíaFederal ante el Tribunal Federal de Casación depen-de de la administración federal y, por tanto, del mi-nistro federal de Justicia 17.

Hay que señalar que, como consecuencia de la ar-ticulación jerárquica, al amparo del § 145 GVG, elsuperior tiene, además, en cualquier momento de lainvestigación, el poder de avocación, es decir, de ha-cerse cargo de la misma, sustituyendo en ella al fis-cal encargado 18. Mientras el derecho de sustituciónpuede ser ejercido también por el ministro de Justi-cia, el de avocación compete únicamente a los su-periores dentro el ministerio público 19. Esto quieredecir que será el fiscal jefe del Land, o el de la Re-pública Federal el encargado de ejercer, eventual-mente, por instrucción del ministro de Justicia, comoúltimo superior jerárquico interno, el derecho de avo-cación. De lo que se sigue, en conclusión, que el po-der político puede influir en cualquier fase del pro-ceso sobre el curso de la acción penal, tanto orde-nando el archiv02o, como decidiendo las modalida-des del trámite, sustituyendo a los fiscales encarga-dos, o avocando las investigaciones.

Además, hay que tener en cuenta que el ejerciciode las aludidas decisiones del superior jerárquico noestá sujeto a obligaciones formales, puesto que losmismos no deben ser motivadas ni documentadas21

•

Una instrucción oral, por ejemplo, sería absoluta-mente suficiente. Por otra parte, es necesario dejarconstancia de que contra las decisiones del supe-rior jerárquico no hay prevista tutela judicial22.

En vista de lo expuesto, la doctrina mayoritaria esfavorable a la limitación de los poderes del superiorjerárquico, sobre todo en consideración al hecho deque el principio de obligatoriedad de la acción ~enalconoce en Alemania numerosas excepciones 3. El

16 Fezer, op. cit., págs. 27 y ss.; KleinknechtlMeyer, op. cit.,1718-1719.

17 Hay que señalar que la Fiscalia Federal es, a tenor de losarticulos 142a y 120 del ordenamiento judicial, excepcionalmentecompetente para los delitos de terrorismo, espionaje, atentadocontra la constitución, etc., o sea, únicamente parar aquel tipo dedelitos que lesionan los intereses institucionales de la RepúblicaFederal Alemana en su totalidad.

18 Roxin, op. cit., pág. 49; LOwe-Rosemberg, op. cit., sub§ 145GVG, pág. 29.

19 Fezer, op. cit., pág. 27; Pfeiffer, op. cit., pág. 1808.20 Obviamente, dentro de los límites de los §§ 258a, 344 StGB

(código penal de la República Federal Alemana), que prohiben elfavorecimiento personal en actos propios del oficio y el abuso deéste mediante una persecución indebida.

21 LOwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, pág. 40; Pfeiffer,op. cit., pág. 1809.

22 BGHZ 42, 170; KleinknechtlMeyer, op. cit., pág. 1719; LOweRosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, pág. 35.

23 Fezer, op. cit., pág. 19; Roxin, op. cit., pág. 76.

principio de obligatoriedad (Legalitatsprinzip), a dife-rencia del sistema italiano (véase el arto 112 de laConstitución), no está sancionado constitucional-mente, sino que se deduce del principio de igualdad(art. 3 Grungesetz)24. Tal principio, así obtenido, sepone en conflicto con el principio constitucional deproporcionalidad25. De ello se sigue que el principiode obligatoriedad, tal como se encuentra previsto enel § 152, ~ del código procesal penal alemán, estádelimitado por el principio de oportunidad (Opportu-nitatsprinzip, véanse los §§ 153 Y siguientesStPO)26, el cual a su vez es expresión del principioconstitucional de proporcionalidad27. Según el prin-cipio de oportunidad, cuando el delito sea conside-rado de escasa entidad y no exista un interés públi-co en la acción penal, el fiscal puede pedir el archi-vo al juez competente o, en algunos casos, decidirel mismo el archiv028.

En este punto hay que decir que los fiscales hanarchivado frecuentemente por propia decisión, enaplicación del principio de oportunidad, precisamen-te en aquellos casos en que se hallaban implicadospersonajes del mundo político y de las altas finan-zas29. Esto hace aún más comprensible la preocu-pación de la mayoría de la doctrina que teme en de-terminados casos una aplicación peligrosamente in-dulgente de las normas que regulan el archivo. Ladoctrina, en el intento de limitar la relación de subor-dinación del fiscal en el ejercicio de la acción penal,propugna a veces la tesis de la inexistencia de unvínculo jerárquico entre el ministro de Justicia y cadafiscal individualmente considerado, acogiendo elpunto de vista que asimila la función del ministeriopúblico al poder hudicial, en cuanto órgano del orde-namiento judicial 0. En ocasiones se mantiene la te-sis de los límites implícitos del derecho de emitir di-rectivas e instrucciones, en atención a la naturalezadel ministerio público, en cuanto órgano sui generisde administración y tutela de la ~usticia, sujeto a losdeberes de veracidad y justicia3 . Otros exponentesde la doctrina son de la opinión de que, al menosen la fase de juicio oral, el fiscal deberá poder ac-tuar según su propia convicción y conciencia, go-zando de plena autonomía32 ..

Ahora bien, por más que pueda sentirse la exigen-cia de independencia del fiscal, el contexto norma-tivo no presta base a las aludidas construccionesdogmáticas33. Así, la jurisprudencia en la materia seha atenido siempre a una interpretación tradicionalde las disposiciones relativas al status y al papel delministerio públic034.

24 BVerfGe, 9, 223; KelinknechtlMeyer, op. cit., pág. 625;Roxin, op. cit., pág. 76; Fezer, op. cit., pág. 7.

25 Fezer, op. cit., pág. 8.26 Roxin, op. cit., pág. 76.27 Fezer, op. cit., pág. 8.28 Roxin, op. cit.: hay que recordar que, cuando el fiscal sea

de la opinión de que el hecho no constituye delito o Que no hasido cometido, tendrá siempre la facultad de archivar por sí mis-mo el procedimiento, es decir, sin intervención alguna del juez.

29 Véase al respecto la nota 1.30 Wagner, op. cit., en NJW, 63, pág. 8.31 Roxin, op. cit., págs. 48 y ss.; Fezer, op. cit., pág. 28.32 Roxin, op. cit., pág. 49; Lowe-Rosenberg, op. cit., sub § 146

GVG, pág. 42.

Pero lo cierto es que las evidentes carencias delsistema vigente en Alemania en la cuestión del sta-tus y el papel del ministerio público, vista la imposi-bilidad de una solución interpretativa, han llevado areclamar una reforma global de su estrutura jerár-quica35. El proyecto ministerial de reforma de 1976,propuesto por el ministro federal de Justicia, preveíala introducción de una serie de garantías en favordel fiscal subaltern036. Así, por ejemplo, en el §146,10 GVG del proyecto de ley se contempla quelos fiscales tienen el derecho de ejercer sus propiasfunciones, en el ámbito de las directivas e instruc-ciones de sus superiores, de manera autónoma ybajo su personal responsabilidad37. El § 146,~ GVGdel proyecto de ley introduce el deber de documen-tar por escrito las instrucciones impartidas por el su-perior a propósito de un procedimiento específic038.Cuando por motivos de urgencia, las instruccionesaludidas tuvieran que ser impartidas de forma ver-bal, deberán ser confirmadas por escrito dentro delas cuarenta y ocho horas siguientes. Además, el §146a, 10 GVG del proyecto de ley sanciona el dere-cho del fiscal subalterno de no seguir las instruccio-nes relativas a un proceso específico, salvo en casode urgencia, cuando dude de la licitud de la instruc-ción o esté convencido de su i1icitud39. En fin, el §146b, 10 GVG del proyecto de ley establece el prin-cipio de plena autonomía del fiscal durante el juciooral40.

De este modo se quiere al menos limitar el poderjerárquico interno y externo, es decir, del ejecutivo,aumentar la transparencia del funcionamiento delministerio público y conferir así como reconocer ma-yor dignidad profesional y moral al fiscal, al menosen la fase del juicio oral4 .

Parece oportuno al respecto poner de manifiestoque, aunque en relación a un modelo dogmático-ins-titucional notablemente diferente, el proyecto de re-forma, tomando en consideración la exigencia deuna mayor independencia del ministerio público, pre-vé la introducción de garantías y mecanismos querecuerdan, por lo menos en su función de aportarmayor transparencia, algunas disposiciones del có-digo procesal penal italiano. Véase, por ejemplo, elartículo 53,10 de este último, que sanciona la plenaautonomía del ministerio público en el ejercicio desu función durante el juicio oral, o bien el artícu-lo 372,10 del mismo texto legal, que prevé la obliga-ción de motivar el decreto de avocación.

Hay que recordar también que la necesidad deuna reforma del sistema jerárquico del ministerio fis-cal en Alemania no ha sido advertida únicamente

33 Fezer, op. cit., pág. 29; Lowe-Rosenberg, op. cit., sub § 146GVG, pág. 37.

34 KleinknechtlMeyer, op. cit., pág. 1719.35 Lowe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, pág. 41; Pfeiffer,

op. cit., pág. 1809.36 Lowe-Rosenberg, op. cit., sub § 145 GVG, pág. 41; Pfeiffer,

op. cit., pág. 1810.37 Pfeiffer, op. cit., pág. 1810; Lowe-Rosenberg, op. cit., sub §

146 GVG, pág. 40.38 Lowe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, pág. 40; Pfeiffer,

op. cit., pág. 1810.39 Véase al respecto nota 40. Lowe-Rosenberg, op. cit., sub §

146 GVG, pág. 40.40 Lowe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, pág. 41.41 Lowe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, pág. 42.

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por la doctrina y los técnicos ministeriales, sino quela misma exigencia se ha visto respaldada durantela invest~ación parlamentaria del Land Baden-WOrt-temberg . Esta, en efecto, examinó las conniven-cias entre el ministro de Justicia y los funcionariosde la fiscalía, que a menudo decidieron el archivo dela acción penal en casos en los que se hallaban im-pliedos personajes estrechamente ligados a miem-bros del gobierno43. En el ámbito de esta investiga-ción parlamentaria los representantes de la FDP, elpartido liberal de la coalición gubernamental enBonn, sostuvieron que las actividades de la fiscalíano resultaron ser conformes a las obligaciones im-puestas por la ley44, además lamentaron la existen-cia de un excesivo interés por parte del ministro deJusticia del Land Badem-WOrttemberg por las vicisi-tudes del desarrollo de la acción penal en relacióncon personajes influyentes en estrecha relación con

42 Véase al respecto el informe de la comisión parlamentariade investigación, citado en nota 2.

45 Idem, pág. 20.44 Idem, pág. 924.

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los representantes gubernamentales45. Y concluye-ron proponiendo que los fiscales puedan actuar demanera análoga a como lo hacen los jueces, es de-cir, con independencia y sin sujeción a instruccio-nes46. De este modo se desvanecerían las sospe-chas de connivencias e ingerencias i1ícitas. Por últi-mo, se sugirió una reforma con el fin de eliminar laactual estructura jerárquica de subordinación a ins-trucciones47.

De lo que se ha expuesto cabe llegar a la conclu-sión de que el modelo de fiscal alemán, caracteriza-do por la estrecha dependencia jerárquica del eje-cutivo, no parece idóneo ni para garantizar una ac-tuación libre de influencias externas y por consi-guiente imparcial, ni para asegurar la realización delprecepto constitucional de igualdad frente a la ley.

lTraducción del italiano, de Perfecto ANDRES IBA-NEZ).

45 Idem, pág. 925.46 Idem, pág. 925.47 Ibidem, pág. 925.

Notas sobre el Consejo Superior de la Magistraturaen Portugal

Orlando AFONSO

1. EVOLUCION HISTORICA

Durante el régimen dictatorial de Salazar/Caeta-no, o sea, durante la vigencia de la Constitúción de1933, el Poder Judicial era considerado como unode los poderes soberanos del Estado; sin embargosu independencia era únicamente de naturaleza for-mal y material en atención a la inexistencia de inter-vención directa a nivel de la decisión. Mientras tan-to, la magistratura dependía orgánica y económica-mente del poder ejecutivo.

El artículo 71 de la Constitución de 1933 afirmabaque ceLasoberanía reside en la Nación y tiene comoórganos al Jefe del Estado, la Asamblea Nacional,el Gobierno y los Tribunales.» En su artículo 119 laConstitución garantizaba la inamovilidad y el carác-ter vitalicio de los jueces, pero no disponía nada so-bre su independencia. Era el Estatuto Judicial de en-tonces, Decreto-Ley n.O44.278, de 14 de abril de1962, el que en su artículo 111 decía que la magis-tratura judicial es independiente, consistiendo esaindependencia en el hecho de ejercer el magistradosu función de juzgar según la ley, sin sujeción a ór-denes o instrucciones ... La materia no tenía, pues,consagración constitucional y su legislación ordina-ria ni siquiera constituía reserva de competencia dela Asamblea Nacional. De este modo, la indepen-dencia material de la magistratura estaba sujeta alos dictámenes del legislador ordinario, existiendo,por otra parte, un vínculo orgánico con el ministro deJusticia según se podía inferir del Estatuto Judicial,que en su artículo 124 decía que «Los nombramien-tos, promociones y cualesquiera destinos de los ma-gistrados judiciales son hechos por despacho del mi-nistro de Justicia, en los términos de este estatuto ...»

La fiscalización y la superintendencia administra-tiva y disciplinaria sobre los servicios judiciales, conexclusión de los del Ministerio Público, pertenecía alConsejo Superior Judicial, órgano superior jerárqui-co de toda la organización judicial, el cual repartíasu competencia con otros órganos y entidades. (Ar-tículo 399 del Estatuto).

El Consejo Superior Judicial (de acuerdo con el ar-tículo 400 del Estatuto) estaba constituido por unpresidente, un vicepresidente y tres vocales (presi-dentes de los Tribunales de Relación), todos ellosjueces consejeros nombrados por Decreto del minis-tro de Justicia. También formaba parte del Consejoun juez secretario, Juez de Primera Instancia nom-brado por el ministro de Justicia en comisión perma-nente de servicio.

Sus atribuciones eran meramente informativas yconsultivas del ministro de Justicia, encontrándose

toda su actividad subordinada directa o indirecta-mente al poder tutelar del Ejecutivo.

***

Con el restablecimiento de la democracia despuésdel 25 de abril de 1974, el proceso de transforma-ción del poder político en Portugal repercute a niveldel sistema judicial. Son consagrados constitucional-mente los principios de independencia de los tribu-nales y de autogobierno de la magistratura. El ar-tículo 205 de la Constitución de la República Portu-guesa de 1976 viene a decir que «Los tribunales sonórganos de soberanía con competencia para admi-nistrar justicia en nombre del pueblo» y el artículo208 dice que «Los tribunales son independientes yestán sujetos únicamente a la ley.». Por su parte, elartículo 223 n.O1° viene a afirmar que «La ley deter-mina las reglas de composición del Consejo Supe-rior de la Magistratura, el cual deberá incluir miem-bros elegidos por los jueces de entre sí.» Y el n.O2del mismo artículo, que «El nombramiento, destino,traslado y promoción de los jueces y el ejercicio dela acción disciplinaria competen al Consejo Superiorde la Magistratura.»

El principio de independencia se establece, biena nivel de la Constitución, bien a nivel de ley ordi-naria, garantizado por los principios de inamovilidady de no responsabilización de las decisiones, a noser en los casos expresamente consignados en laley.

La ley n.O82/77 de 6 de diciembre (Ley Orgánicade los Tribunales) disponía en su artículo 3.° n.O2que la independencia de los tribunales judiciales secaracterizaba por el autogobierno de la magistratu-ra judicial, por la inamovilidad e irresponsabilidad delos jueces y por la no sujeción de éstos a cuales-quiera órdenes o instrucciones, salvo el deber deacatamiento de las decisiones pronunciadas en víade recurso por los tribunales superiores.

Con la Ley n.o 38/87 de 23 de diciembre, la ex-presión «autogobierno de la magistratura judicial»dejó de existir, habiendo sido eliminada del artícu-lo 3° n.o2, cuya redacción dispone: «la independen-cia de los tribunales judiciales está garantizada porla existencia de un órgano exclusivo de gestión y dis-ciplina de la magistratura judicial...».

Ese órgano de gestión y disciplina es el ConsejoSuperior de la Magistratura.

Autogobierno o gobierno de la magistratura no fueúnicamente una modificación semántica; correspon-dió a una alteración de la composición constitucio-nal del Consejo Superior de la Magistratura, que

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dejó de contar con una mayoría de jueces para te-ner asiento en él una mayoría de miembros desig-nados por el presidente de la República y por laAsamblea de la República (Parlamento).

La composición del Consejo Superior de la Ma-gistratura evoluciona, pues, desde 1976 hasta el mo-mento presente, así:

En su versión original la Constitución disponía,como dijimos, en el artículo 223 n.O1.°, que compe-tía a la ley ordinaria determinar las reglas de com-posición del Consejo Superior de la Magistratura, fi-jándose que éste debería incluir miembros elegidospor los jueces entre sí. El legislador constitucionalde 1976 remitía, pues, al legislador ordinario la com-posición del Consejo.

Como resultado de la disposición constitucional,el Decreto-Ley n.O926/76 de 31 de diciembre, enuso de una autorización legislativa, vino a aprobarla Ley Orgánica del Consejo Superior de la Magis-tratura, determinándose que éste estaría constituidosolamente por magistrados, con una única excep-ción, la de cuatro funcionarios de la justicia, ya queéstos se encontraban entonces subordinados a sugestión y disciplina.

Con la llegada de la ley n.O85/77 de 13 de diciem-bre, que aprobó el primer estatuto de los magistra-dos judiciales después de la Constitución de 1976,la composición del Consejo, incluyendo todavía unamayoría de magistrados, pasó a tener una fórmulamixta: jueces y miembros extraños a la judicatura(presidente de la República, proveedor de Justicia ycuatro personalidades designadas por la Asambleade la República), según el artículo 140 del Estatutode los Magistrados Judiciales, ley n.O85/77, de 13de diciembre.

2. REGIMEN ACTUAL

El actual texto constitucional, o sea, en su revi-sión de 1989, adoptó como esquema organizativofuncional la creación expresa de un órgano que, poreso mismo, tendría el estatuto de órgano constitu-cional, con especificación de su propia composicióny con la denominación, ya anteriormente consagra-da, de Consejo Superior de la Magistratura.

La Constitución supone un máximo de densidadnormativo-constitucional del legislador.

Existe reserva de Constitución para la creación delórgano, la delimitación del ámbito subjetivo de sucomposición, la especificación de sus miembros ysu modo de designación.

Así, el artículo 220 de la Constitución dice que elConsejo Superior de la Magistratura está presididopor el presidente del Tribunal Supremo de Justicia,y compuesto por:

Dos vocales designados por el presidente de laRepública, siendo magistrado judicial uno de ellos.

Siete vocales elegidos por la Asamblea de laRepública.

Siete jueces elegidos por sus pares en armoníacon el principio de representación proporcional.

Por lo expuesto, se reitera que la composición delConsejo sufrió una rápida evolución conociendo tresfórmulas distintas: 1) Organo compuesto exclusiva-mente por jueces, natos o elegidos. 2) Organo de

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composición mixta, de jueces y miembros extrañosa la magistratura. 3) Y finalmente, la actual soluciónque reforzó la posición del componente extraño a lamagistratura.

La actual composición del Consejo obedece a tresreglas: mayoría de miembros designados por el pre-sidente de la República y por la Asamblea de la Re-pública, o sea, por los órganos de soberanía elegi-dos por sufragio popular, creándose de esta formamecanismos de legitimación democrática del poderjudicial y evitándose formas de autogestión corpora-tiva de la magistratura; consagración de un autogo-bierno mitigado de la magistratura, traducido en lapresencia de un número significativo de miembroselegidos por los propios jueces, de entre sí; entregade la Presidencia del Consejo al presidente del Tri-bunal Supremo de Justicia, como manera de evitar,a través de esa unión personal de cargos, cualquierconflicto de legitimidad o de autoridad, y forma de re-forzar la posición de los jueces del Tribunal Supre-mo dentro del Consejo.

En conclusión, podemos decir que el Consejo, ensu composición tiene una mayoría de jueces (nuevede sus diecisiete miembros), y sin embargo, una mi-noría de jueces elegidos por sus pares (siete jueceselegidos).

Determina la ley (ley n.O21/85, de 30 de julio, Es-tatuto de los Magistrados Judiciales) que los juecessean elegidos por sufragio secreto y universal, se-gún el principio de representación proporcional y elmétodo de la media más alta, mediante la elabora-ción de listas respaldadas por un mínimo de veinteelectores (artícu lo 139 n.° 2 Y 141) habiendo en cadalista un juez del Tribunal Supremo, que será el vice-presidente del Consejo, dos jueces de Segunda Ins-tancia (Tribunales de Relación) y cuatro jueces dePrimera Instancia (uno por cada Distrito Judicial).Los vocales elegidos por la Asamblea de la Repú-blica (Parlamento) son designados en los términosde la Constitución y del Reglamento de la Asamblea(artículo 139 n.O1 del Estatuto).

3. COMPETENCIA

Dice el artículo 136 del Estatuto que el Consejoes un órgano de gestión y disciplina de la magistra-tura judicial, disponiendo el artículo 219 de la Cons-titución que el nombramiento, destino, traslado ypromoción de los jueces y el ejercicio de la accióndisciplinaria competen al Consejo, en los términosde la ley, salvo las garantías previstas en la Consti-tución, como son la independencia, la inamovilidady la no responsabilización por sus decisiones.

De esta manera, compete al Consejo Superior dela Magistratura, entre otras funciones (artículo 149del Estatuto):

a) Nombrar, destinar, trasladar, promover, des-tituir, apreciar los méritos profesionales, ejer-cer la acción disciplinaria, y en general, prac-ticar todos los actos de idéntica naturaleza ati-nentes a los magistrados judiciales, sin per-juicio de las disposiciones relativas a la pro-visión de cargos por vía electiva.

b) Apreciar los méritos profesionales y ejercer laacción disciplinaria sobre los funcionarios de

la justicia, sin perjuicio de la competencia dis-ciplinaria atribuida a los jueces.

c) Emitir parecer sobre documentos legales re-lativos a la organización judicial y al Estatutode los magistrados judiciales, y en general,sobre materias relativas a la administración dejusticia.

d) Estudiar y proponer al ministro de Justicia de-cisiones legislativas con vistas a la eficienciay al perfeccionamiento de las institucionesjudiciales.

e) Elaborar el plan anual de inspecciones.f) Ordenar inspecciones, investigaciones y pes-

quisas a los servicios judiciales.g) Aprobar el reglamente interno y la propuesta

de presupuesto relativos al Consejo.h) Adoptar las providencias necesarias para la

organización y buena ejecución del procesoelectoral.

i) Alterar la distribución de procesos en los tri-bunales con más de una sala, a fin de asegu-rar la igualdad y operatividad de los servicios.

j) Establecer prioridades en la tramitación decausas que se encuentren pendientes en lostribunales por un período considerado excesi-vo, sin perjuicio de los restantes procesos decarácter urgente.

k) Fijar el número y composición de las seccio-nes del Tribunal Supremo de Justicia y de losTribunales de Relación.

1) Ejercer las demás funciones conferidas porley.

Este es el elenco de competencias estatutaria-mente fijadas, además de otras que numerosa le-gislación dispersa le comete, principalmente la quehace referencia a la parte final de las preparaciónpara la magistratura judicial, o la que atañe a la de-signación de magistrados para integrar determina-dos órganos del Estado.

Las competencias del Consejo no están previstasconstitucionalmente, cabiendo al legislador ordinariodeterminarlas por vía parlamentaria con mayoría re-lativa, lo que no nos parece correcto ya que toda lamateria estatutaria, como es el caso, debería tenerque ser aprobada por mayoría cualificada evitándo-se que tan importantes atribuciones puedan depen-der de una mayoría simple parlamentaria (o sea, deuna mayoría simple de partido).

Hemos descrito de forma sucinta la naturaleza,composición y atribuciones del Consejo. Pasemosahora al análisis de algunos problemas suscitadosen torno a él.

4. PROBLEMAS ACTUALES, EXTERNOSE INTERNOSEl tema del Consejo, de su composición, de sus

poderes, de sus atribuciones, de sus relaciones (in-cluso las de toda la magistratura judicial) con los de-más poderes del Estado y de la sociedad portugue-sa, ha adquirido particular actualidad.

Motivo de polémicas y debates, polo de interesesde políticos, de jueces y de periodistas, ha sido lle-vado al centro de una disputa más amplia y que sereconduce al control del poder judicial.

Si bien es verdad que muchas fuerzas políticas ysociales han colocado correctamente el debate so-bre la esencia del Consejo y de la magistratura engeneral, en el marco político-constitucional de unode los poderes del Estado y en el de su importanciaen el ordenamiento democrático, tenemos, con todo,que registrar que la polémica levantada en estos doso tres últimos años, sobre todo por el Poder Ejecu-tivo, se ha limitado a pretender justificar las tentati-vas de reducir la composición y los «poderes» delConsejo, a fin de mantenerlo tan sólo como órganode mera administración, aunque se conceda que seade «alta administración».

Así, en una primera fase, por vía legislativa, el Go-bierno pretendió alterar la forma de elección de losjueces vocales del Consejo. Se quiso sustituir el sis-tema electoral universal (por todos los jueces delpaís) por un sistema de elección por estratos o ca-tegorías de jueces, según el cual cada una de lasinstancias y el Tribunal Supremo elegirían respecti-vamente sus jueces. Este tipo de elección estratifi-cada fraccionaría en el seno del Consejo el peso es-pecífico de los jueces elegidos por sus iguales, divi-diéndolos en tres cuerpos distintos (Primera y Se-gunda Instancias y Tribunal Supremo) permitiendoun mayor juego a las influencias externas. La cor-porativización a nivel de cada instancia era patentey la jerarquización manifiesta. El sistema de aislaren pequeños núcleos a los miembros del Consejoabría las puertas a la monocefalia (en la persona desu presidente o vicepresidente) y a su total opa-cidad.

La solución defendida por el ejecutivo era abso-lutamente inconstitucional. Eso mismo vino a ser de-clarado por el Tribunal Constitucional, que rechazóel texto inviabilizando su promulgación. En verdadla composición del Consejo según el documento quese analiza violaba frontalmente dos principios cons-titucionales: el de que los jueces forman un cuerpoúnico (y no tres estratos) y el de que el método elec-tivo debe operar de acuerdo con el sistema de re-presentación proporcional (lo que obliga a integraren cada una de las listas presentadas a la elección,a jueces de todas las instancias).

En una segunda fase, después de este desaire le-gislativo, vino el partido del Gobierno (y nuevamen-te por iniciativa del Ejecutivo) a proponer, en sedede revisión constitucional, la alteración completa dela denominación y composición del Consejo, esta-bleciéndose, en su sustitución, un Consejo SuperiorJudicial (que englobaría al Consejo Superior de laMagistratura y al Consejo Superior del Ministerio PÚ-blico) compuesto por personalidades extrañas a lasmagistraturas, sin magistrados elegidos por sus pa-res, sino designados por inherencia con otros car-gos, a los que se sumarían miembros designadospor el Parlamento (no magistrados).

La composición de este nuevo tipo de Consejoobedecería, en suma, a las siguientes reglas: a) uni-ficación de las magistraturas; b) postergación delprincipio electoral para el cuerpo de magistrados conasiento en el Consejo; c) control externo y extrañoa las magistraturas; d) subordinación jerárquica (au-sencia de primera instancia), ye) partidismo. En elfondo se intentaba crear de esta forma un Consejode compromisos: en los planos de la política judicial,

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de la gestión de los tribunales, de las inspeccionesy la apreciación de méritos, del disciplinario, de losacuerdos con el Ejecutivo, de los accesos a lacarrera ...

El proyecto mereció críticas por parte de ambasmagistraturas y de amplios sectores de la abogacía,que una vez más veían en él la tentativa de un níti-do control del poder judicial.

No habiéndose materializado la revisión constitu-cional, otra vez vio el Gobierno fracasar la tan de-seada alteración del Consejo, si bien la viabilidaddel proyecto se encontraba de salida comprometidafrente a la expresa toma de posición por los parti-dos de la oposición (secundados por el apoyo doc-trinal de notables constitucionalistas) que desde elcomienzo se habían mostrado contrarios a las pre-tensiones del Ejecutivo en esta materia.

Al invocar, los pocos defensores del nuevo mode-lo de Consejo, como fundamentos para la modifica-ción, una mayor transparencia en la forma de selec-ción de los miembros del Consejo, ausencia de cri-terios corporativistas, mayor legitimación democráti-ca del órgano, entre otros, incidían, de cara al textopropuesto, en una inevitable contradictio in terminis.

En el fondo, simplemente y sin metafísica la cues-tión era solamente una: «es preciso controlar a lasmagistraturas, y controlarlas a través de un órganoque no sea su corifeo».

Es evidente que esta cuestión nos conduce a otra:«¿Quién teme a Virginia Woolf? ¿Y por qué

razones?

***

Es evidente, también, que cualquier debate sobreel redimensionamiento de la composición, del posi-cionamiento y de los poderes del Consejo puedeconducir a la discusión sobre la independencia dela magistratura que muchas veces se intenta redu-cir, cuando no eliminar, no a nivel de los grandesprincipios constitucionales (ampliamente consagra-dos y pregonados), sino a nivel de la creación demecanismos legales que vacían el concepto de in-dependencia o que vuelven inoperante al PoderJudicial.

y la cuestión ahora suscitada es tanto más impor-tante cuanto lo es la atención que los ciudadanosprestan, ya a la justicia-institución, ya a la justicia-función. Y esa atención tiene que ver, por un lado,con la necesidad de disponer en el aparato del Es-tado de un poder que resuelva eficazmente sus con-flictos de intereses y por otro, resulta de la necesi-dad que tiene cualquier hombre de ver, día a día, re-conocida la justicia como valor fundamental del de-recho, confrontándose, coherentemente, la legitimi-dad jurídica por esa pauta axiológica, y teniendo enconsideración que el Estado de Derecho tiene queser un verdadero Estado de Justicia.

Porque «hacer justicia» tiene un significado mu-cho más profundo que el de la simple aplicación au-tomática de la ley, y es que la función de juzgar nopuede ser reducida a una legis dictio silogística pro-nunciada por un funcionario de justicia.

Hacer justicia implica la existencia de alguien in-vestido de la función de juzgar: un tercero en rela-ción al litigio a resolver y en relación a las partes,

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consecuentemente imparcial, que diga el Derecho,que es mucho más que decir la ley.

Hacer justicia implica, pues, la existencia de unPoder Judicial independiente.

Independiente para que pueda con imparcialidad,entre otras funciones, controlar la legalidad de losactos de la Administración y la legitimidad constitu-cional de los actos de los Poderes Legislativo o Eje-cutivo en cuanto órganos legiferantes.

Independiente para que pueda ser el garante delos derechos humanos, para que pueda ser el ga-rante de las libertades de los ciudadanos, protegién-doles del poder arbitrario, o sea, del poder cuya le-gitimidad no se fundamenta en la ley.

Porque la independencia del Poder Judicial pue-de colocar en crisis, y efectivamente ha colocado enella a sectores de la vida política que no podrán yaejercer su control sobre él, no es de admirar que enla actualidad (con miedo a Virginia Woolf) se vuelvaa cuestionar por un lado la legitimidad y la indepen-dencia de la magistratura, y por otro, al órgano quedebe ser su garante, el Consejo Superior de laMagistratura.

***

La experiencia ha demostrado que el Consejo Su-perior de la Magistratura en Portugal, compuesto enlos términos constitucionales hoy en vigor, ha colo-cado al gobierno de la judicatura, por un lado, fueradel control del Ejecutivo, y evitado, por otro, el«autogobierno de los jueces» mediante un ciertogrado de coordinación con la representación de lasoberanía popular.

Este modelo ha permitido a los jueces ejercer suscompetencias constitucionales y legales indepen-dientemente de la voluntad política de aquéllos queen determinada coyuntura puedan tener la mayoría.El modelo constitucionalmente previsto ha funciona-do como una composición democrática que permiteno solamente la representación del cuerpo judicial,sino también la de la voluntad popular expresada porel Parlamento y el presidente de la República, sinque, con todo, haya concesión alguna al juego delas mayorías parlamentarias.

No basta, sin embargo, que el Consejo tenga unacomposición y una forma de selección de sus miem-bros estructuradas en bases democráticas. Es pre-ciso que el Consejo sea eficaz, detente poderes ymedios necesarios para su gestión, posea peso ins-titucional en materia de política judicial, tenga auto-nomía administrativa y financiera, sea órgano garan-te de la independencia y no medio de limitación deésta.

y en este particular, debemos reconocer quesiempre es difícil conjugar la posición y los poderesdel Consejo con la independencia de la magis-tratura.

Esta independencia, así como la del magistrado,de la cual el Consejo debe ser el garante, transfierehoya este órgano dificultades acrecentadas ante unjuez llamado a desempeñar un papel mucho máscreativo en la interpretación de la ley.

Nos encontramos ante un pluralismo jurisdiccionalcorrelativo a un pluralismo social y referenciado porvalores constitucionales a los cuales el juez se lIa-

ma en el ejercicio de su jurisdicción. Esta nueva for-ma de «decir el derecho» produce indudablementeuna menor certeza en el derecho pronunciado, unamenor uniformidad en la jurisdicción y una nuevaconcepción de la legalidad, pero necesariamenteproduce también, en nuestra opinión, una mayor jus-ticia: de hecho, la experiencia ha demostrado como,a través de la referencia a los valores constituciona-les, los jueces han venido a intervenir en nuevasáreas del derecho antes intocadas, como son la de-fensa de los derechos de los ciudadanos o de los lla-mados derechos difusos.

Todo esto debe proporcionar a un órgano comoel Consejo, problemas de coordinación a fin de quelas diversidades y los contrastes jurisprudencialesno produzcan en los ciudadanos desconfianza ha-cia los jueces y su actividad. Sin embargo, surge otroproblema: ¿Cómo realizar tal finalidad sin interferiren la actividad judicial?

Toda esta problemática transporta a nuevos pIa-nos las competencias a atribuir al Consejo.

Competencia para la gestión de la formación y ac-tualización cultural de los magistrados, proporcio-nándoles espacios de intercambio de experienciasy de confrontación de los diversos modos de inter-pretación de las normas llamados a aplicar.

Competencia para la selección de los candidatosa la magistratura judicial, dedicando especial aten-ción a su formación.

Competencia para la homogeneización de los ac-tos procesales y de los estilos forenses a fin de evi-tar tratamientos diferenciados al público en los dis-tintos tribunales.

Así como exigir de sus miembros una particularatención a las evoluciones sociales y políticas y unesfuerzo continuado de actualización y de adapta-ción a las nuevas situaciones.

Pero el Consejo no sólo se ve confrontado con elnuevo papel que los jueces son llamados a desem-peñar en las modernas sociedades democráticas ycon los desafíos que les son presentados por lasnuevas concepciones de los actuales Estados deDerecho, donde a nivel decisorio, las exigencias de

creatividad e innovación se sobreponen a veces ala mera subsunción.

Hoy el Consejo rige un cuadro de jueces social yculturalmente heterogéneo, encuadrados en su ma-yor parte en familias nucleares (donde ambos cón-yuges trabajan), con una compenetración cultural ur-bana, y modelo de valores diferenciados.

Esta realidad acarrea nuevas dificultades: a) difi-cultades de movimiento y destino de los magistra-dos; b) dificultades de repartos acumulativos de ser-vicios; c) dificultades de homogeneización de losprocedimientos; d) dificultades de apreciación de losméritos ...

Para éstas y otras cuestiones no está preparadoel Consejo sin una profunda remodelación orgánicainterna, que pasa necesariamente por la atribucióny distribución a cada uno de sus miembros, de fun-ciones específicas (distribución por ramos), por lacreación de un cuerpo consultivo con especialistasen varias áreas, desde la sociología al derecho, laeconomía, la informática, etc.; por la creación de unasección con competencias para la valoración de losméritos y para la disciplina: ésta última precisa serrevisada.

***

Sería interesante hacer un informe crítico sobrelas características fundamentales del Consejo Supe-rior de la Magistratura, de su independencia frentea los otros poderes, de sus relaciones con el Mini~-.terio de Justicia, con el presidente de la Repúblicay con la Asamblea de la República; de sus relacio-nes con los jueces.

Cada uno de estos asuntos por sí solo da para unartículo y ni el tiempo ni el espacio permiten mayo-res desarrollos.

Espero haber dado una panorámica actualizada ycrítica, aunque superficial, del Consejo Superior dela Magistratura y de los problemas relacionados conaquél y con ésta.

(Traducción de Carlos LOPEZ KELLER).

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El derecho indígena frente a la cultura jurídica dominantede los jueces

Oscar CORREAS

La expresión «derecho indígena» puede tener dis-tintos sentidos. Para nosotros, exclusivamente eneste trabajo, será el conjunto de textos que contie-nen normas efectivas en comunidades que mantie-nen, en grado variable, elementos culturales indíge-nas. Parece que, conforme con las informaciones deque disponemos, provenientes de los antropólogos,no existen ya, prácticamente, sistemas «indígenas»,sino conjuntos normativos en los que conviven nor-mas precoloniales, coloniales y modernas. No obs-tante, dentro de los límites de estas líneas, la expre-sión «derecho indígena» es apropiada.

La preocupación que intentamos desarrollar tienecomo centro la siguiente pregunta: ¿por qué el es-tado, esto es, el sistema jurídico hegemónico, noconsigue aceptar la presencia de otros sistemas ju-rídicos alternativos eficaces, por más declaracionesque se hagan en favor de la legitimidad del reclamoindígena de respeto a sus normas? ¿Por qué los jue-ces son tan reacios a aplicar las normas efectiva-mente existentes en las comunidades indígenas?

1. DE LA EXISTENCIA DE SISTEMASJURIDICOS y DE LA CULTURADE LOS JURISTAS

Kelsen lo ha dicho muchas veces, y parece habersido aceptado por la teoría jurídica contemporánea:un sistema jurídico existe cuando es eficaz. Y lo escuando la mayor parte de las normas que lo inte-gran, la mayoría de las veces, son efectivas. Un sis-tema eficaz es válido. Y las normas que lo integranson válidas precisamente porque pertenecen a unsistema válido, que lo es por ser eficaz: 1

Se presume que una norma es válida tansólo cuando el sistema de normas, es decir, elorden al que pertenece esa norma, tiene rea-lidad en los hechos hasta cierto grado; esto es,si las normas de ese orden son observadas enconjunto y por lo general. 2

Esto remite al problema de la existencia -quepara Kelsen es lo mismo que validez- de las nor-mas. ¿Cuándo puede decirse que una norma exis-te? Se han dado varias respuestas.

Para algunos una norma existe cuando es vividacomo obligatoria por los jueces. Esto remite a laideología de los funcionarios encargados de aplicar

1 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, México, UNAM,Pá¡s. 201 y SS., en especial pág. 224.

Kelsen, Hans, Derecho y paz en las relaciones internaciona-les, México, FCE, pág. 93.

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normas. Para otros una norma existe cuando esefectivamente aplicada por esos funcionarios. Lospuntos de contacto entre estas dos posiciones sonfáciles de ver. En efecto, si los funcionarios las apli-can, es porque las viven como obligatorias. De cual-quier manera sí se percibe la diferencia: para unosse trata de la ideolo~ía de los funcionarios, paraotros de su conducta.

Para Kelsen, las normas son válidas si cumplenestos requisitos: haber sido producidas conformecon una norma superior, ser efectivas en cierto gra-do y pertenecer a un sistema válido -que lo es porser eficaz.

Puede verse que para la TGD, en cualquiera deestas variantes, que son las más prestigiosas, laexistencia de las normas depende de su efectividad.O, dicho de otra manera, no hay normas que nosean efectivas al menos en un grado políticamentesignificativo.

Este problema es el conocido como validez del de-recho. La pregunta es: ¿cuáles son las normas vá-lidas? Y la respuesta de la TGD es: las que son efec-tivas (además de haber sido producidas conformecon la constitución, al menos según Kelsen). Y ¿quéquiere decir que son válidas? Esta es una cuestióndebatida. Para algunos, como Ross, el concepto devalidez le sobra a la teoría jurídica. No cumple nin-gún papel. Lo que interesa saber es cuáles normasse aplicarán y no otra cosa, a la que parecería refe-rirse la palabra «validez». Para Kelsen, que una nor-ma es válida quiere decir que debe ser aplicada. Yprecisamente éste es nuestro problema: ¿Cuálesnormas deben ser las aplicadas cuando hay conflic-to entre las del sistema indígena y el sistema domi-nante del estado mexicano? Obsérvese que quienesdescartan la necesidad de hablar de validez no pue-den responder a este problema; sólo pueden con-testar a la pregunta ¿cuál es el derecho que se apli-ca? Pero no a la pregunta ¿cuál es el derecho quedebe aplicarse? Puede, ciertamente, decirse queeste último problema no es científico sino político.Que al jurista no le interesa lo que el derecho debeser, sino lo que es. De alguna manera esta objeciónes razonable. Pero a nosotros no nos interesa si elproblema que planteamos no es científico y «cae»en la política. Lo que nos interesa es la defensa delderecho de los indígenas a aplicar sus propiasnormas.

3 Véase Ross, Alf, Sobre el derecho y la Justicia, Buenos Ai-res, EUDEBA, 1974, págs. 29 y ss., Pattaro, Enrico, Elementospara una teoría del derecho, Madrid, Debate, 1985, págs. 230Y ss.

Entonces, si la teoría dice que las normas que de-ben aplicarse son las que realmente se aplican, lasefectivas, y no, por caso, las pretensiones dellegis-lador que nunca llegan a tener efectividad, ¿por quélos funcionarios del estado dominante, en caso deconflicto, aplican las normas que no son efectivasen la comunidad indígena? ¿Se trata de que la teo-ría no sirve? ¿Se trata de que los jueces no sabenla teoría del derecho? ¿Se trata de que se rebelancontra ella? ¿Se trata de que tienen consigna de re-solver a favor de la validez del sistema hegemónicoaun en contra de la teoría jurídica?

La TGD ha arribado a las conclusiones que he-mos visto, adviértase, en contra de la ideologíacorriente entre los juristas formados en nuestras es-cuelas de derecho. En efecto, lo que se nos enseñaes que el derecho vigente, el que se debe aplicar,es el producido por el gobierno. El que está expre-sado en las leyes escritas, en los códigos, en las re-copilaciones publicadas por las editoriales comercia-les, que son las que se usan en clase. Nunca, enlas clases dogmáticas, se nos dice que los teóricosdel derecho afirman otra cosa distinta. Es fácil verporqué: las escuelas de derecho están al serviciodel poder y a éste le conviene que los funcionariosencargados de decir qué es derecho y qué no lo es,digan que lo es el que el gobierno quiere que sea.V ésta es la razón por la cual los funcionarios, edu-cados en esas escuelas de derecho, consideran«válidas» las normas dictadas por el poder al mar-gen de cualquier especulación de la teoría jurídica.Con tales funcionarios, cada vez que haya colisiónentre ambos sistemas jurídicos, triunfará el dominan-te (que lo es precisamente porque esos funcionariosle prestan su apoyo y la fuerza de que disponen).

11. EL RECONOCIMIENTO DE SISTEMASJURIDICOS y EL DERECHO INDIGENA

Las normas son válidas, o existen, cuando perte-necen a un sistema que es eficaz. Nadie se propon-dría siquiera el problema de saber si las normas delderecho romano son válidas: el sistema al que per-tenecían no tiene ninguna eficacia. Pero ¿qué es loque hace que un conjunto de normas sea ese «con-junto», es decir, un sistema?

Como se sabe, la teoría jurídica ha respondido di-ciendo que constituyen un sistema todas las normasque pueden ser reconocidas por el uso de ciertas re-gias, que, a su vez, son aceptadas sin que tenganque ser reconocidas por uso de otras reglas su-periores.

En las comunidades indígenas, pero también enotras cuyos integrantes son mestizos o blancos, su-cede el mismo fenómeno: sus miembros reconocenlas normas que deben obedecer a partir de ciertasoperaciones ideológicas aprendidas. V saben per-fectamente cuáles son sus normas y cuáles las quepretenden ser impuestas desde el exterior, desde elestado dominante.

Pues bien, tales comunidades, con todo derecho,ven al sistema dominante como nosotros vemos alsistema estadounidense. V les produce la mismareacción que a nosotros el intento de sernos aplica-das normas extranjeras. Difícilmente haya quien de-

fienda la acción del gobierno estadounidense en elcaso del médico secuestrado en territorio mexicanoy juzgado ante tribunales de aquél país. EstadosUnidos, en cambio, defendió la aplicación extraterri-torial de su legislación. Pues bien, los indígenas es-tán tan indignados con la aplicación de normas ex-trañas como nosotros lo estamos con exactamentela misma pretensión estadounidenese.

Lo que no estamos acostumbrados a considerar,es que existen, en varios países latinoamericanos,muchos sistemas jurídicos; no uno solo. Aun cuan-do los sistemas conocidos como Estados UnidosMexicanos o República Mexicana o República Gua-temala o República del Ecuador, sean los dominan-tes, los hegemónicos, los más poderosos, no sonlos únicos. Lo cierto es que sus normas no son efec-tivas en un gran número de comunidades indígenas.V por ello constituyen comunidades jurídicas comola nuestra, con el mismo derecho a existir y a resis-tir las pretensiones extranjeras. No es posible se-guirlo negando: si un sistema jurídico existe porquees eficaz, y lo es porque sus normas son efectivas,entonces las comunidades indígenas constituyensistemas jurídicos. V, extremando las cosas, si,como dice Kelsen, el estado no es otra cosa que elorden jurídico, tenemos que el pluralismo jurídico im-plica pluralismo estatal. Hay varios estados en elterritorio que reivindican esos estados, aun cuandouno de ellos sea el hegemónico.

Bien, pero ¿por qué eso es tan difícil de aceptar?V, como consecuencia, ¿por qué es imposible quelos funcionarios entiendan que si las normas válidasson las efectivas, si son efectivas las del derecho in-dígena y no las del dominante, entonces las que de-ben aplicar son las del primero y no las del segundo?

111. EL PODER Y LA CULTURA JURIDICA

No estamos acostumbrados, los juristas, a consi-derar suficientemente la contribución que nuestracultura y nuestra ciencia hacen al ejercicio del po-der. V no estamos acostumbrados, precisamenteporque nuestra cultura consiste en la elisión del pro-blema del poder en el entrenamiento «científico» ad-quirido en la facultad de derecho.

1. El positivismo jurídico y la validezde las normas jurídicas

Es más o menos común oír que el positivismo ju-rídico sostiene que las normas son válidas por elsolo hecho de haber sido producidas por un funcio-nario autorizado por una norma superior, y siempreque haya seguido el procedimiento establecido porla constitución para la creación de normas. Esto noes así. La TGD no sostiene eso como hemos visto.

V si alguien pretende que con esto se entrega elreconocimiento de las normas jurídicas en brazos dela Sociología Jurídica, hay que decir que en efectoasí es: el reconocimiento de una norma como jurídi-ca depende del reconocimiento del sistema al quepertenece como eficaz, lo cual a su vez requiere,para su comprobación, de alguna forma de obser-vación sociológica. Es decir: un científico del dere-

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cho reconoce una norma como jurídica, porque re-conoce como eficaz el sistema al que pertenece esanorma.

2. Jurista interno y jurista externo

Ahora bien, ese jurista puede actuar como el an-tropólogo (le llamaremos aquí jurista «externo») queno cumple una función social en la comunidad ob-servada, o bien puede actuar como lo hacen los ju-ristas (<<internos») en la sociedad contemporánea entanto que profesionales del reconocimiento del de-recho que «debe» aplicarse. Cuando actúa comoesto último, el jurista interno, al reconocer una nor-ma como válida, esto es, como debiendo ser aplica-da bajo amenaza de sanción si así no sucede, re-conoce la legitimidad de la autoridad del funcionarioque la dictó y le presta el apoyo de su ciencia cuyaobjetividad, en tal caso, queda comprometida.

El jurista interno reconoce esa autoridad utilizan-do reglas de reconocimiento que le son inculcadasen el momento de su formación como tal profesio-nal. Esas reglas no coinciden necesariamente conlas que utiliza el jurista externo. La formación, aca-démica, del jurista, constituye su cultura jurídica.

Pero también existe un jurista interno del sistemaindígena, que es el encargado de decir cuáles sonlas normas aplicables, y, frecuentemente, aplicarlasfundando en ellas una resolución. La formación, noacadémica, del funcionario del sistema indígena,constituye, también, su cultura jurídica. Los juristasexternos de este sistema son los antropólogos y, enmenor medida, los sociólogos.

Ambos juristas, el interno y el externo, tienen dis-tinta función social. El interno forma parte del fenó-meno que describe puesto que el sistema jurídico eseficaz, entre otras cosas, porque precisamente elconjunto de esos juristas cumple la función social dedecir cuáles son las normas válidas, con lo cual lashace eficaces y por lo tanto produce la condición dela validez que proclama. Puede decirse que el dis-curso jurídico tiene el efecto performativo de la cons-trucción de la eficacia del sistema normativo. Encambio el jurista externo tiene como objeto de ob-servación a todos los elementos que constituyen laeficacia del sistema, entre los cuales está la prácti-ca de los juristas internos.

3. La función de la teoría y la ciencia jurídicas

Otra cosa que es necesario tener cuidadosamen-te en cuenta, es que la TGD puede bifurcarse endos tendencias: la de quienes pretenden que la teo-ría solamente proporciona conceptos para describirnormas y no proporciona en cambio consejos paraaceptar normas, y la de quienes aceptan como po-sible que una teoría proporcione, no sólo conceptospara describir objetivamente las normas válidas,sino también elementos para aceptar normas. La pri-mera sería la postura de quienes pensaran que laciencia jurídica es una que realizan sólo los juristasexternos, mientras que la segunda sería la de quie-nes pensaran que es una ciencia para ser practica-da por los juristas internos.

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Es decir, esta teoría podría suponer que quien lausa para describir normas, lo hace desde un puntode vista «externo», desde «fuera» del sistema jurí-dico, o bien podría suponer que quien la usa lo hacepara practicar el derecho con el objetivo de lograr laproducción de ciertas y no otras resoluciones porparte de los encargados de producirlas. Esta teoríatrataría, según la primera posición, de explicar cómoactúan los que reconocen las normas y, en su caso,criticar su método. Según la otra posición, la teoríaserviría para decirles cómo deben hacer para reco-nocerlas o aplicarlas.

y si se preguntara a esta teoría porqué los juris-tas reconocen las normas que dicta el estado y no,por ejemplo, las de comunidades indígenas (perovale lo mismo para cualquier forma no estatal o pa-ra-estatal de grupos), la teoría se vería obligada acontestar diciendo que los juristas son educadospara ello. La educación que reciben esos juristasconstituye, precisamente, uno de los elementos dela eficacia del sistema en su conjunto. Lo que los ju-ristas hacen es, al reconocerlo, darle eficacia a esesistema por encima de cualquier otro. Porque si nin-gún jurista, ningún profesor de derecho reconocie-ra, ninguna facultad de derecho enseñara a recono-cer, como derecho, a las normas producidas por fun-cionarios en violación de las normas de las comuni-dades indígenas, ¿cómo justificarían esos funciona-rios su actividad violatoria de esas normas? Obsér-vese que si los miembros de la' Suprema Corte hu-bieran sido educados en reconocer como derecholas normas producidas por las comunidades debase, la única manera de someter a éstas, sin elapoyo ideológico que le prestan esos jueces, seríala fuerza antijurídica, ilegítima. Póngase de esta ma-nera: si ningún jurista aceptara jamás ser juez o fun-cionario de un gobierno dictatorial ¿cómo se lasarreglarían los dictadores para gobernar un estadomoderno? Es decir, la actividad de los juristas inter-nos constituye la eficacia del sistema jurídico de cu-yas normas dicen que son válidas.

Dicho de otra manera: para ejercer el poder, paraconstituirse en grupo hegemónico, es necesario lo-grar la efectividad de las normas que se dictan, ypor tanto la eficacia generalizada del sistema nor-mativo que legitima el poder de quien produce esasnormas. La eficacia propia del sistema jurídico con-siste en la permanencia del grupo dominante comotal grupo que domina. Pero para ello, precisa hacerefectivas las normas que integran ese sistema. Locual obliga a disponer de un cuerpo de funcionariosdedicados a hacer efectivas las normas y eficaz elsistema. Y las normas son efectivas porque son apli-cadas por esos funcionarios. Pero para que éstoslas apliquen deben saber reconocerlas e «interpre-tarlas» conforme resulta funcional para la eficaciadel sistema. Y «saber» reconocerlas implica una cul-tura específica que debe ser producida a través deuna educación especializada. Esto es lo que suce-de en la facultad de derecho: la introyección de unacultura y el aprendizaje de una técnica interpretati-va. Sin ello no hay efectividad de normas y por tan-to eficacia del sistema; sin lo cual, a su vez, no haypermanencia en el poder.

La función de la ciencia jurídica pasa desaperci-bida porque hay dos actos IingUísticos de reconoci-

miento del derecho. El primero sucede cuando unfuncionario obedece una norma dictada por su su-perior; en ese momento produce un acto IingOístico-que puede o no ser seguido de una acción visi-ble- que le otorga a la misma su efectividad. Porejemplo, esto sucede cuando un juez tiene por váli-da una norma y la usa para fundar una sentencia.Ese uso de la norma por el funcionario autorizadopor ella misma, es uno de los muchos actos de obe-diencia que le otorgan efectividad a esa norma.

El segundo acto IingOístico sucede cuando el cien-tífico del derecho produce el reconocimiento de esanorma como válida porque la observa eficaz. Porejemplo, esto sucede cuando un profesor de Dere-cho Civil, que conoce y acepta la TGD, enseña cuá-les son las normas que integran el código vigente.y sabe cuáles son esas normas porque sabe queson efectivas conforme con su experiencia, y sabe,por otra parte, que el sistema jurídico al que corres-ponde el código es un sistema eficaz. Si sólo obser-vara la producción de un discurso normativo pero nosu obediencia, diría que la norma no es válida porinefectiva. (Obsérvese que nos colocamos en el su-puesto de que el jurista conoce y aplica la TGD; locual no corresponde con nuestra experiencia: sabe-mos que la mayoría de los juristas, ni conocen niaplican la TGD). La TGD habría sido utilizada en elsegundo discurso; no en el primero. El primero esobjeto de la ciencia fundada en esa teoría. En efec-to, la mal llamada «ciencia» jurídica, la que practicael juez o el abogado, es un discurso que es estudia-do por la TGD y que, además, debería sujetarse alos cánones propuestos por la teoría. Y puesto queen realidad no lo hace, decimos que es una pseu-dociencia. Puede observarse desde ahora el asuntoal que le apuntamos: la llamada ciencia jurídica, laque practica el jurista interno común, es lo que lepermite reconocer las normas que usa; pero esapseudociencia que posee, no es otra cosa que la cul-tura jurídica aprendida en la facultad de derecho.

4. La cultura jurídica y la facultad de derecho

Obviamente, esta teoría, la que aquí reseñamos,no es la que se enseña en las escuelas de derecho.Lo que allí se enseña es que las normas valen por-que se dictan conforme con la constitución. Lo cual,obviamente, es lo que quiere el poder: que una capasocial especialmente entrenada, diga que debe obe-decerse como derecho, lo que el poder quiere quese haga. Por lo tanto, una comunidad indígena quetiene la mala suerte de haber quedado incluida enalgún estado «constitucionalizado», debe regirse porlas normas de esa constitución, aún cuando éstahaya sido producida precisamente en violación detodas sus normas y precisamente como consecuen-cia de su conquista violenta.

Obsérvese que si se enseñara la TGD, y ésta sos-tiene que las normas válidas, esto es, las que de-ben aplicarse, son las efectivas, entonces, dentro dela comunidad indígena, las normas que deberíanaplicarse, tenerse como válidas, deberían ser las delsistema indígena y no las del estado u orden jurídi-co dominante.

La cultura aprendida en la facultad de derecho

contiene dos elementos de distinto grado de diafa-nidad, si se me permite la expresión. Es claro, diá-fano, que se aprende una técnica hermenéutica.Pero no es tan claro que se introyecta una culturaestatista y monista.

En el conjunto de los discursos circulantes en lafacultad de derecho, está siempre supuesto queexiste el estado y que, además, éste es uno, indivi-sible, soberano. La unidad del estado es supuestaen los cursos de Filosofía o Ciencia Política que seimparten no en todas las escuelas. Aunque, de to-dos modos, la enseñanza dogmática, no es rozadapor algunos cursos filosóficos o sociológicos. Es no-table que en el aprendizaje del derecho civil, comer-cial, laboral, administrativo o constitucional, no se in-corpora expresamente ninguna teoría jurídica. Si al-gún profesor tiene veleidades teóricas, tal vez co-mience el curso con una introducción sociofilosófi-ca. Pero luego, en la explicación dogmática de laley, todo se resuelve en la lectura e interpretaciónde los textos, dando por supuesto que existe un es-tado, único, que soberanamente produjo tales tex-tos.

Es decir, la cultura estatista es introyectada su-brepticiamente; no es teorizada; no es expresa; esque la tarea misma de interpretación de la ley supo-ne lo que criticamos: que existe un solo estado yque él produce un solo sistema jurídico. Esto suce-de porque al leer un texto e identificar en él una nor-ma, por el solo hecho de declarar que hay allí unanorma, se produce un acto IingOístico de reconoci-miento de la autoridad que lo produjo. Y como esaautoridad es la misma que resulta celebrada por estatécnica de reconocimiento, y como esa autoridad sepresenta como única, el declararla como autoridadimplica hacerla única. En esta trampa del lenguajese encuentra la cultura estatista y monista.

Se comprende entonces que los juristas así edu-cados, están pertrechados para desconocer la plu-riculturalidad jurídica y el pluralismo jurídico. Y secomprende el eminente servicio que la cultura jurí-dica rinde al poder.

IV. LA CIENCIA JURIDICA y LA EFICACIADEL SISTEMA NORMATIVO

Conviene repetir que la ciencia jurídica es partedel fenómeno que dice estudiar. Y por tanto no es,en realidad, tal ciencia. Me refiero a las ciencias delos juristas internos, que es el tipo de saber que cier-ta tendencia de la TGD quiere canonizar como cien-cia que merece los mismos respetos que todas lasciencias. Se trata de una tendencia, la mayoritaria,del positivismo jurídico en su vertiente analítica. Pue-de observarse que esta tendencia busca siempre es-tudiar las condiciones de producción de los enuncia-dos que producen los juristas internos en el desem-peño de sus tareas, partiendo del supuesto de quetales enunciados son «científicos». Estudian cómoproceden y han procedido los abogados, diciendoluego que eso es ciencia jurídica. Y, además, la úni-ca ciencia del derecho, expulsando así otras posibi-lidades como la Sociología, la Psicología, la Semio-logía y, por supuesto, la Crítica Jurídica.

Esta tendencia, por otra parte, proviene de una es-

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cuela filosófica que ha desarrollado la clasificaciónde los usos del lenguaje entre usos descriptivos yprescriptivos. Por otra parte, es también tributaria dela filosofía que prohíbe la conexión entre ser y de-ber, entre descripciones y prescripciones. Y, comotributaria del positivismo de Kelsen, concibe a laciencia jurídica como descriptiva prohibiéndole lla-mar científicos a discursos que contienen prescrip-ciones, esto es, «ideología».

Con estas ideas acerca de la ciencia, la tenden-cia analítica de la que hablamos, sostiene que losabogados producen enunciados descriptivos acercadel derecho, que pueden ser separados, metodoló-gicamente, de los otros enunciados, prescriptivos,que producen los juristas sobre la base de los pri-meros. De esta manera queda salvada, como cien-tífica, la actividad de los abogados. Pero de tal ma-nera que si se mostrara que esa actividad es en rea-lidad prescriptiva y al servicio de la política, dejaríade ser ciencia.

Pues bien; la ciencia jurídica, o desde nuestropunto de vista, la cultura jurídica aprendida en la fa-cultad de derecho, no puede ser ciencia conformecon esos cánones, porque en realidad forma partedel fenómeno del poder; no es cierto que «estudia»el derecho: en realidad lo hace.

Si observamos que las formas jurídicas domina-das, como el derecho indígena, pierden siempre labatalla ante los jueces y abogados del sistema do-minante, y nos preguntamos porqué es así siendoque las normas indígenas son las válidas conformecon la teoría, la respuesta es que el sistema domi-nante lo es porque sus funcionarios, en uso de la«ciencia», reconocen como válidas las normas delsistema celebrado en la facultad de derecho. Y al re-conocerlas como válidas, las hacen efectivas, con locual, a su vez, hacen eficaz el sistema dominante.

Cuando «científicamente» se «describe» una nor-ma, haciendo uso descriptivo del lenguaje, es decir,produciendo enunciados «objetivamente comproba-bles», lo que en realidad se hace es reconocer la au-toridad de quien produce las normas. Y adviértaseque lo único que convierte en «legítima» tal autori-dad es ese reconocimiento. No hay ninguna otrafuente de legitimidad sino el acto lingUístico del re-conocimiento; del reconocimiento de que, lo que elpoder quiere, es, además, lo que se «debe» hacer.

Cuando «científicamente» se «describe,> una nor-ma, en un enunciado «objetivo», en realidad se re-comienda su aplicación. De nada vale que estos po-sitivistas digan que reconocer una norma no es lomismo que aceptarla moralmente. Que la acepten ono, es algo que al poder lo tiene con poco cuidado;porque el rechazo ético es precisamente eso: políti-ca, es decir, no científico. Lo más importante ya seha logrado: que cultísimos filósofos declaren la ca-tegoría científica del acto de reconocimiento delpoder.

Declarar válida una norma en un enunciado des-criptivo, significa que esa norma «debe» aplicarse.Lo que «debe» quiere aquí decir, ha sido debatido.Pero por más discusión acerca del significado seala que haya, de todos modos no deja de ser ciertoque ese «debe» es una coacción psicológica paralos jueces y demás funcionarios: todos ellos sabenque no aplicar normas declaradas válidas acarrea la

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peor sanción a que puede ser sujeto un funcionario:quedar fuera del presupuesto. Que ese «debe» seasemánticamente poco claro, no quiere decir que nosea muy claro pragmáticamente. Que los filósofosdiscutan qué quiere decir, no implica que sociológi-camente no sea muy eficaz.

La ciencia jurídica, por lo tanto, es el elementoprincipal de la efectividad de las normas: es porqueesas prescripciones son declaradas derecho válido,que alguien las aplica haciéndolas efectivas y dan-do, por tanto, eficacia general al sistema. Gratuitoservicio de la ciencia al poder.

Esta es la ciencia cuya práctica se enseña en lafacultad de derecho. Que, por lo tanto, no es unaciencia según los propios cánones de quienes la de-claran tal, puesto que es parte del objeto que diceestudiar: es parte del fenómeno de la efectividadque, como hemos visto, es la condición de la vali-dez de las normas. Y si declarar la validez de unanorma, es decir, describirla, es el objeto de la cien-cia jurídica, pero si tal validez está condicionada porla efectividad, entonces la efectividad, efecto de laciencia, es también objeto de esa ciencia. Escamo-tear este fenómeno de discurso descriptivo con efec-tos prescriptivos, es otro de los nudos de la culturajurídica introyectada en la facultad de derecho. juntoa la ideología de la unidad del estado.

V. LA CONSTITUCION MEXICANA

El 28 de enero de 1992, la constitución mexicanafue reformada agregándosele al artículo 4.°, el si-guiente que quedó como su primer párrafo:

La Nación mexicana tiene una composición pluri-cultural sustentada originalmente en sus pueblos in-dígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollode sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recur-sos y formas específicas de organización social, ygarantizará a sus integrantes el efectivo acceso a lajurisdicción del Estado. En los juicios y procedimien-tos agrarios en que aquellos sean partes, se toma-rán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicasen los términos que establezca la ley.

Como se ve, se reconoce la pluriculturalidad y elpluralismo jurídico, en principio. Lo primero que cabepreguntar es con qué derecho el estado mexicano«reconoce» la existencia de sociedades con muchoanteriores al sujeto recognoscente. Puede fácilmen-te entenderse que se trata de una injusticia notoria:los indígenas estaban aquí desde antes; sólo la con-quista, cruel y violenta, pudo llevar las cosas hastaesta situación. Si el artículo «reconoce» es porquepreviamente ese orden jurídico subsumió, i1egítima-mente, las sociedades indígenas en el estado de lasociedad dominante. Es esta injusticia la que quedamarcada por este artículo 4°. Lo justo sería que nohubiese ninguna razón para un artículo como éste.

Bien; pero frente al hecho consumado de la domi-nación, cruel y bárbara, se ha considerado ahora lanecesidad de poner una cortapisa a la aplicación dela ley del estado mexicano a las sociedades y cul-turas preexistentes. Si el artículo dice eso que dice,es porque los funcionarios de ese estado no reco-nocían la pluriculturalidad (es obvio que si la hubie-sen reconocido, nadie hubiese luchado por esta nue-

va redacción). Tampoco han venido reconociendosus «lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos(éstos menos que nada) y formas de organizaciónsocial» (si lo hubiesen hecho no se habría reforma-do la constitución).

El artículo 4.° requiere, según su propia redacción,«una ley» reglamentaria. Es esa ley, que aún debedictarse, la que «protegerá y promoverá» el desarro-llo de su lengua, cultura y normas jurídicas. Es esaley la que establecerá «los términos», es decir, lamedida, en que esas normas serán aplicables en losjuicios agrarios. Por otra parte, como se sabe, laconstitución antigua, la de 1917, que protegía las for-mas precapitalistas de tenencia de la tierra, ha sidoreformada de modo que en adelante, se espera, latierra circule como cualquier otra mercancía delmundo capitalista. Esto, desde luego, pone, en elmismo nivel constitucional, una cortapisa al menta-do «reconocimiento» de las costumbres jurídicasagrarias de las comunidades indígenas.

La ley necesaria para poder invocar la validez delas culturas y el derecho sometidos, no se ha dicta-do aún. Y no puede menos que avizorarse una agriodebate entre los sectores sociales proclives a la pro-tección de estas sociedades cuasi indígenas, y losque promueven el liberalismo económico. Se ha vis-to sobradamente que el capitalismo es refractario atodo entendimiento con formas precapitalistas de te-nencia de la tierra. Y si hay una mentalidad proca-pitalista es la del liberalismo hoy llamado «neo».Este conflicto entre indigenismo y capitalismo no de-jará de mostrarse en la eventual discusión de unaley reglamentaria de este artículo 4°.

Y, por cierto, pase lo que pase, con o sin ley re-glamentaria, la cultura jurídica enseñada en la facul-tad de derecho, tendrá un papel fundamental en lasuerte de esta voluntad constitucional.

Casi con seguridad habrá una sector mayoritariode juristas, «estatistas monistas», que propondránla clásica fórmula que consiste en aceptar la cos-tumbre siempre que no atente contra el orden juri-dico, dominante, agreguemos nosotros. Conformecon esta ideología, la ley deberá decir que se apli-carán las costumbres indígenas siempre y cuandono atenten contra el orden recongnoscente. Se tra-ta, obviamente, de una trampa. Que «no atente»contra el derecho, quiere decir que no se admitiránnormas que promuevan conductas diversas a lasque exige el estado dominante. Y si no se aceptaeso, en realidad, por más que lo diga la constitución,resultará que se negará, otra vez, el pluralismojurídico.

Sin embargo la redacción del artículo es suficien-temente confusa como para que sea muy defendi-ble una interpretación contraria. En efecto, la cons-titución dice que debe haber una ley que debe pro-teger y promover el derecho indígena (<<costumbres»y «organización social»). De modo que si tal ley nopermitiese eso, sería inconstitucional y no deberíaaplicarse.

El artículo 4.° dice, luego, que en el especificocaso del derecho agrario, se respetará el derecho in-dígena, pero, ahora sí, siempre que no contravengaal derecho dominante (<<enlos términos que esta-blezca la ley», dice). Si tal ley, por ejemplo en obe-

diencia de la política procapitalista, destruyera lasformas comunales, los defensores del liberalismopodrían decir que no se trataría de una norma in-constitucional porque el artículo 4.° prevé que habráuna ley reglamentaria. Pero, y esto es crucial, la re-dacción de la constitución establece al derechoagraria como una excepción: es sólo para esta cla-se de conflictos que la ley reglamentaria establece-rá los límites del derecho indígena. Pero para todaslas otras materias no se ha establecido tal cortapi-sa. En todas las otras materias jurídicas, la consti-tución dice que debe dictarse una ley que debe per-mitir el desarrollo del derecho indígena. Es más,debe promoverlo. En otros términos, la constituciónmanda «manos fuera» de las comunidades indíge-nas. Lamentablemente no manda claramente «piesfuera» de la tierra de los pueblos indios.

Puede imaginarse el resultado que tendría un re-curso por inconstitucionalidad de una ley que pongaalguna cortapisa al derecho indígena, por ejemploen términos de matrimonio, de delitos o de formasde elección de autoridades. ¿Que resolverá unaCorte Suprema educada según la cultura universita-ria del sistema dominante? ¿Tiene elementos parareconocer el pluralismo jurídico cuando no tiene con-ciencia de la pluriculturalidad del país? Supongamosque la ley reglamentaria establezca que en términosde derecho de familia y de derecho penal, se acep-tarán las normas indígenas siempre que no seancontradictorias con la legalidad mexicana. Y supon-gamos que alguien es perseguido por bigamia con-forme con las leyes mexicanas. Y supongamos queel perseguido plantea la inconstitucionalidad de laley en virtud de la cual se le persigue, aduciendoque el artículo 4.° de la constitución obliga a las le-yes inferiores a aceptar como válidas las normas in-dígenas conforme con las cuales no hay tal bigamia¿Qué resolverá la Suprema Corte? Si se atuviera ala TGD, debe resolver que las normas válidas sonlas efectivas; y ésas son las del derecho indígenaque, supongamos, autorizan la bigamia. Si se atu-viera a la constitución, debe resolver que la leyesinconstitucional puesto que el artículo 4.° manda quetodas las leyes inferiores reconozcan el derecho in-dígena. Pero si se atiene a su cultura jurídica, sos-tendrá que no puede haber estados dentro de esta-dos soberanos, que el mexicano es el estado reco-nocido como gerente de esta parte del planeta, yque no puede haber normas por encima de las deeste estado. Y como no reconocerá la pluriculturali-dad, estará impedida para reconocer el pluralismojurídico, declarará la constitucionalidad de la ley re-glamentaria, encarcelará al indio rebelde, y contri-buirá con su cultura a la efectividad de las normasdel derecho dominante, y por lo tanto a la eficaciadel estado mexicano.

El reconocimiento del derecho indígena no depen-de por tanto de la TGD ni de la propia constitución;más parece que depende de la cultura jurídica intro-yectada en la facultad de derecho. Pareciera que sino se consigue superar esta dificultad el camino nohabrá comenzado a andarse en realidad. Bien sa-bemos que una de las maniobras del poder es la pro-ducción de normas inefectivas pero eficaces; inefec-tivas por incumplidas, eficaces porque coadyuvan alobjetivo del poder: reproducirse.

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Brasil: magistratura y guerra de posiciónLédio Rosa DE ANDRADE

INTRODUCCION1

El autor, como juez de derecho en Brasil, trabajafrente a una realidad social terrible2 y tiene la obli-gación legal de aplicar justicia (en el concepto tradi-cional, dogmático). En sus once años de profesiónha advertido que la aplicación legal de justicia esmuy poco para quien desea la construcción de unasociedad racional, decente, justa en sentido mate-rial, o sea, donde todos los ciudadanos puedan vivircon un mínimo de dignidad, sin hambre, sin miseria,con salud, con educación y demás garantías desubsistencia.

El resultado de la prestación jurisdiccional oficialaún es insuficiente no sólo para las personas que as-piran a cambios, sino, principalmente, para el pue-blo que sufre los colorarios de la injusticia social. Asíse llega al convencimiento de que la aplicación delderecho en los moldes habituales es más bien unagarantía de manutención del status quo, de las re-laciones sociales de poder y de producción, que delintento de erigir una sociedad efectivamente de-mocrática.

Ante esa convicción se propone una forma alter-

1 Ese texto fue escrito originalmente como trabajo final de laasignatura Interpretación de Gramsci, de responsabilidad del pro-fesor Francisco Femández Buey, en el curso de Doctorado Filo-sofla Jurídica, Moral y política, de la Universidad de Barcelona.Después ha sufrido pocas modificaciones. Desde ya se subrayala importancia de la advertencia de la nota 4.

~ Los siguientes datos sociales demuestran la situación deBrasil: la concentración de renta es una de las más grandes delplaneta. El 1 por 100 de los más ricos del pueblo es dueño del17,3 por 100 de la riqueza nacional (el 5 por 100 de la misma cla-se tiene el 39,4 por 100), y el 50 por 100 de los más pobres tie-nen sólo el 10,4 por 100. La última década registró el empobre-cimiento del 90 por 100 del pueblo, que tenía el 53,4 por 100 dela riqueza nacional y ahora tiene stlo el 46,8 por 100, mientrasel10 por 100 enriqueció aumentando su patrimonio del 46,6 por100 al 53,2 por 100. Más expresivo aún ha sido el enriquecimien-to del 30 por 100 obtenido por el 1 por 100 de la población, enel mismo período de seis años. Hay en las calles brasileñas 60millones de personas (número superior a la población de la ma-yoría de los países del mundo) clasificados como miserables. El40 por 100 del pueblo tiene hambre, más o menos 70 millonesde personas. El 30 por 100 de losniños sufren de desnutrición,existiendo, en consecuencia, un promedio de mil muertos diarios.Cuatro niños, también por día, son asesinados por los escuadro-nes de la muerte y por la policía, con un total de 1.440 por año.Existe, además, 36 millones de niños necesitados, ocho millonesen las calles y, alrededor de 10 millones explotados e esclaviza-dos en el trabajo. Finalmente, 500 mil niñas prostituidas y con pro-blemas de drogadicción. Actualmente esas estadísticas son su-peradas y la realidad es mucho peor. (Andrade, Lédio Rosa de:Juiz alternativo a poder judiciário. SP, Editora Académica, 1992,143 p.). Frente a esa realidad ••la mayoría de los brasileños prác-tica una omisión silenciosa. Dicen: ••Yo no mato a los niños, perotampoco me importa que sigan vivos». (Matanza de niños pobres:

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nativa de actuar al magistrado, con el propósito demudar los efectos de su labor. Por tanto el presen-te estudio pretende analizar el concepto de guerrade posición hecho por Antonio Gramsci4 y verificarla posibilidad de que los magistrados actúen desdeese paradigma.

Se empieza, en el primer capítulo, con el estudiode la concepción gramsciniana de la guerra de po-sición y su visión sobre el derecho. En el segundose hace una breve reseña histórica sobre el movi-miento brasileño denominado derecho alternativopara seguir justificándose la posibilidad arriba men-cionada.

1. GUERRA DE POSICION

La. El concepto de Gramsci

Se tiene que demostrar, para empezar, la diferen-cia fundamental entre guerra de posición (o revolu-ción pasiva) y guerra de movimiento (o de ataquefrontal). La segunda es muy conocida en la historiade la humanidad. Es cuando el pueblo coge las ar-

limpieza étnica a la brasileña, Tiempo de hoy, núm. 589, pág. 67,agosto de 1993).

3 Puede parecer demasiado sencilla esa aseveración antetoda la crítica marxista hecha al derecho burgués. Todavía en elseno de la magistratura de un país del tercer mundo, recién sa-lido de una dictadura militar, distante de la realidad del orbe rico,puede simbolizar mucho (como mínimo una esperanza) para lapoblación pobre y también para la experiencia jurídica, debido ala fuerza emblemática del juez de derecho. Eso sin hablar de losposibles riesgos que corren las personas que actúan de esaforma.

4 El análisis de una de las categorías teóricas elaboradas porGramsci no es tarea fácil, pues se necesita un conocimiento detodos sus conceptos, que son muchos. Además su obra es muyamplia y él es hoy un autor clásico del pensamiento contempo-ráneo. Aunque el objetivo de este trabajo no sea otro que el deefectuar un examen del concepto guerra de posición (sin quereragotar el tema) y su aplicación a un hecho histórico determinado,el movmiento llamado derecho alternativo en Brasil, yeso de unaforma sencilla, quizá para ser leído por personas ajenas al cono-cimiento científico Ourídico, filosófico, político, etc.), se tiene con-ciencia de que puede quedar perjudicado el contenido de este en-sayo, en término de rigor científico, por no profundizar el asunto,al revés, presentarlo de una forma simple, para posibilitar su en-tendimiento por personas neófitas. Entretanto, como el propioGramsci ha dicho, ••conducir a una masa de hombres a pensarcoherentemente y de manera unitaria el presente real es un he-cho "filosófico" mucho más importante y "original" que el descu-brimiento, por parte de un "genio" filosófico, de una nueva ver-dad que queda en patrimonio de pequeños grupos intelectuales.»Gramsci, Antonio: Introducción al estudio de la ti/osotia. Trad. deMiguel Candel, Barcelona, editorial Crítica, 1985, pág. 42 (seriegeneral estudios y ensayos, 145).

mas para luchar de forma violenta (con derrama-miento de sangre) contra la clase dominanteS, conel objetivo de cambiar el bloque históric06. Se pue-den citar como ejemplos la revolución francesa(1789), la soviética (1917) y la mexicana (1916), en-tre tantas otras. La revolución pasiva, como se verámás adelante, es la lucha por el cambio del bloquehistórico, pero sin violencia física, sin armamento.

El triunfo de la revolución soviética ha puesto demanifiesto la guerra de movimiento como la tácticarevolucionaria preferida por los comunistas, comotambién por cualquiera otro grupo revolucionario.Sin embargo, ésta no fue tan eficaz en Occidentecomo lo fue en Oriente. Un hecho histórico/estruc-tural puede ser identificado como el móvil de todoello, es decir, la gran diferencia de estructura y delbloque histórico de las sociedades Orientales res-pecto a las sociedades Occidentales.

••En Oriente, el Estado lo era todo y la so-ciedad civW era primitiva y gelatinosa; en Oc-cidente, entre Estado y sociedad civil habíauna relación equilibrada: a un movimiento delEstado, inmediatamente se percibía una sóli-da estructura de la sociedad civil. El Estadoera apenas una trinchera avanzada, trás lacual había una firme cadena de fortalezas y ca-samata; la proporción varía de Estado para Es-

5 Clase dominante es el grupo social que somete a las demásclases sociales a su forma de vivir (ideología) mediante la fuerza(dominio) y/o mediante formás más sútiles de tutela intelectual ymoral, como la propagación y reproducción de sus creencias pormedio de sus aparatos ideológicos, como la escuela, las iglesias,la familia, el derecho, los partidos políticos, medios de comunica-ción de masa, etc. (dirección).

6 Hay libros escritos sobre el concepto de Bloque Histórico,siendo muy extenso su contenido. Se puede entenderlo como laestructura (en sentido amplio) de una sociedad en un determina-do momento histórico, incluyendo las correlaciones de fuerzas,de poder, de producción y las ideologías. El gráfico de abajo, pre-sentado por el profesor Nilson Borges en el curso de maestría dela Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil, en la asignatu-ra Teoría de las Relaciones Internacionales, lo define mejor:

BLOOUE HISTORICO

Sociedad Política(gobierno, Estado en sentido

SUPERESTRUCTURA estricto, aparatos represivos).Sociedad Civil(aparatos privados de hegemo-nía:escuelas, partidos políticos,

VINCULO ORGANICO etc.).-R,....e,....la....,ci,....on-e-s-d,...e-p-r-od~u-c-c,..,.ió-n--

INFRAESTRUCTURA (economía: industria, comercio yagricultura).

Entre superestructura e infraestructura, al igual que entre so-ciedad civil y polrtica, no hay una dicotomía de hecho (es máspara efectos didácticos, académicos). En realidad esas estructu-ras están vinculadas, en sincronía unas con las otras, sin una se-paración clara. El vínculo orgánico es efectuado por los intelec-tuales (ver nota 11).

7 Otro concepto fundamental de Gramsci es el de sociedad ci-vil o aparatos privados de hegemonfa. Son todas las entidadesde actuación polftica fuera del Estado y sin el uso de la repre-sión .•• Por tanto, el Estado en sentido amplio, "con nuevas de-terminaciones", comporta dos esferas principales: la sociedad po-Ifties (que Gramsci también llama "Estado en sentido estricto" ode "Estado coerción"), que es formada por el conjunto de los me-canismos a través de los cuales la clase dominante detenta el mo-nopolio legal de la represión y de la violencia, y que se identificacon los aparatos de coerción bajo control de las burocracias eje-

tado; como es evidente, pero precisamenteeso requería un cuidadoso reconocimiento decarácter nacional.» 8

Por consiguiente, se volvió necesario profundizarestudios sobre una nueva estrategia de lucha in-surrecta.

La forma inicial de apartar la clase dominante delpoder e instituir el socialismo, como ya menciona-do, era la violenta (guerra de movimiento). El pue-blo (clase obrera), mediante el uso de las armas, ungran día consigue la victoria, triunfa la revolución,arrebata el mando de la sociedad de la burguesía,cambia el bloque histórico e instaura una nueva for-ma de vivir.

Una vez no viable la lucha armada, ¿cúal es la for-ma de combate que el pueblo puede usar contra laclase dominante? ¿Como expulsarla del dominio ydirección de la sociedad? En la nota 5 se ha men-cionado qUe la clase dominante ejerce su poder dedos maneras. Una por la fuerza, la dominación. Enese caso no existe el consentimiento de los ciuda-danos para el ejercicio del dominio y sólo la coer-ción es el medio para conseguirlo. En la otra forma,la clase dominante se metamorfosea en clase diri-gente y ejerce el poder no sólo por la violencia, mástambién con el consentimiento de la sociedad civil.En este caso los mandatarios tienen hegemonía9, o

cutivas y policial-militar; y la sociedad civil, formada principalmen-te por el conjunto de las organizaciones responsables por la ela-boración y/o difusión de las ideologías, comprendiendo el siste-ma escolar, las Iglesias, los partidos polfticos, los sindicatos, lasorganizaciones profesionales, la organización material de la cul-tura (revistas, periódicos, editoriales, medios de comunicación demasa), etc." Coutinho, Carlos Nelson. Gramsci: un estudio sobresu pensamiento polftico, Rio de Janeiro, Editora Campus, 1989,pág. 76-77. Ese libro fue editado en 1981, por otra editorial (vernota siguiente), pero hubieron muchas modificaciones (la inclu-sión de dos capftulos más y la exclusión de textos escogidos deGramsci), motivo por lo cual se trabaja con las dos publicaciones.

6 Coutinho, Carlos Nelson: Gramsci. Porto Alegre, L PM edi-tores, 1981, pág. 202. (Colecáo fontes do pensamento polrtico, 2).

9 Clase hegemónica es aquella que ejerce el poder modo pa-cífico y cuya ideología es aceptada por la sociedad civil. Hay unaidentidad de ideologías entre los que mandan y los que obede-cen. Los primeros incorporan como suyas las reivindicaciones delos segundos y hacen de sus intereses los intereses de esos. Laclase dominante utiliza los órganos de elaboración y difusión deideologías en la sociedad civil para mantenerse en el poder e im-pedir cambios en el bloque histórico .•• Comentando el ensayo deGramsci sobre A cuestione meridional, observó sugestivamenteLuciano Gruppi: "La hegemonía es eso: determinar los trazos es-peclficos de una condición histórica, de un proceso, volverse pro-tagonista de las reivindicaciones de otros estratos sociales, de lasolución de las mismas, de modo a unir en tomo suyo esos es-tratos, realizando con ellos una alianza en la lucha contra el ca-pitalismo y, de ese modo, aislando el propio capitalismo". Cou-tinho, Carlos Nelson. 1989. Op. cit. pág. 39. Ese trecho trata delconcepto de hegemonía, pero más de la conquista de la mismapor la clase trabajadora, en la lucha contra el capitalismo. Un con-cepto más objetivo es lo siguiente: ••Gramsci entiende la hege-monía primeramente en su sentido etimológico de "conducir","ser gura". La contrapone a la idea de dominio para resaltar lacapacidad de una clase de ser guía mediante la organización delconsenso y la dirección política, intelectual y moral de toda la so-ciedad. Constituye, pues, una nueva visión del poder, dado queestá conectada a la noción ampliada del Estado propia de Grams-ci, así como a una nueva compresión de la política de alianzas,que es concebida como la suma de educación, dirección y orga-nización de otras clases sociales para formar una voluntad co-lectiva. La hegemonra es considerada tanto dirección ideológico-política de la sociedad civil como combinación de fuerza y con-

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sea, su ideología es mayoritaria en la sociedad civil.Gobernar sólo por medio de la coerción, sin he-

gemonía, es muy difícil y tarde o temprano la clasedominante es destituida de su función. Gobernar conhegemonía es más duradero. Entonces la estrategiade la guerra de posición es crear una crisis orgáni-ca10, llevando la clase dominante a una situación in-sostenible de ejercicio de poder, hasta que la mis-ma caiga de su sitio como una fruta madura cae deun árbol.

Por lo tanto, la guerra de posición es una cons-tante búsqueda de posiciones en la sociedad civil,con el objetivo de alejar la ideología dominante dela ideología de las masas, creando una crisis hege-mónica, buscando una crisis orgánica con desesta-bilización de la clase dominante y cambio del blo-que histórico.

Ocupar posiciones o espacios significa el hechode que personas (intelectuales orgánicos)11 actúenen el seno de la sociedad civil (sindicatos, escuelas,movimientos estudiantiles, partidos políticos, todotipo de asociaciones, iglesias, prensa, televisión,magistratura -¿por qué no?- etc.), convirtiendo locotidiano (seudo neutral) en una actividad política,en una acción no corporativa, pero con conciencianacional, es decir, «la clase obrera debe volverseclase nacional: debe superar cualquier espíritu cor-porativista y asumir como suyos todos los proble-mas efectivos de la nación» 12, erigiendo un contra-discurso ideológico al oficial, distanciando la masade los detentadores del poder, hasta construir unasituación de crisis que permita cambiar/transformarel bloque histórico.

Un ejemplo mismo, presentado de forma simplifi-cada, puede ayudar para la comprensión del tema.En 1964 se instauró en Brasil una dictadura militar,que llegó al poder vía golpe de Estado. Era un go-bierno de coerción, pero poco a poco fue diseminan-do su ideología, la de seguridad nacional (siempresin abdicar de la fuerza). Lo hizo por medio de la

senso, de coerción y persuasión para lograr el control de esa so-ciedad." Salazar, Rafel Dlaz. E/ proyecto de Gramsci, Barcelona,Editorial Anthropos y Ediciones HOAC, 1991, pág. 228. (Pensa-miento critico/pensamiento utópico, 58).

10 La crisis orgánica es una profunda crisis de poder, un totalalejamiento entre la clase mandante y la obediente, suficientepara posibilitar el cambio de bloque histórico. Es una crisis de in-fraestructura (crisis económica) y una crisis de superestructura(Crisis de hegemonla). «Contra Rosa, Gramsci insiste en el he-cho de que, "[en los] Estados más adelantados, (...) la "sociedadcivil" se transformó en una estructura muy compleja y resistentea las "irrupciones" catastróficas del elemento económico inme-diato (crisis, depresiones, etc.): las superestructuras de la socie-dad civil son como el sistema de las trincheras en la guerra mo-derna. "Ese sistema de mediaciones -implicando un "retrocesode las barreras económicas", o sea, una mayor autonomla de lopoUtico- vuelven las crisis revolucionarias en las sociedades "oc-cidentales" en algo más bien complejo. Tales crisis y a no se ma-nifiestan inmediatamente como resultados de crisis económicas,mismo aparentemente catastróficas, y no impone, por lo tanto,una solución rápida y un ch oque frontal; ellas se articulan en va-rios niveles, englobando un perIodo histórico más o menos largo.De ahl porque Gramsci, para definirlas, se refiere a la noción de"crisis orgánica", o sea, a una crisis que a diferencia de las "cri-sis ocasionales" o "coyunturales" -no comporta la posibilidadd~. una solución r~pida por parte ~e las clases dominantes y sig-nifica una progresiva desagregaclón del viejo "bloque histórico".Si la "crisis orgánica", en su aspecto económico, se presentacomo manifestaciónde contradicciones estructurales del modo de

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prensa, de la escuela (creando asignaturas especí-ficas como educación, moral y cívica para niños ypara adultos), de la iglesia y por muchos otros me-dios, como álbum ·de cromos para chicos, fútbol ydemás aparatos ideológicos del Estado. Los milita-res mantuvieron el poder con tranquilidad hasta ladécada de los años ochenta, cuando tuvo lugar untotal distanciamiento entre la ideología oficial y la so-ciedad civil. En las calles, en los bares, en las es-cuelas, en las iglesias nadie más aceptaba la ideo-logía de la seguridad nacional. Los militares no másse identificaban con los intereses populares y, has-ta mismo, de buena parte de la burguesía. Hubo untotal aislamiento del gobierno. También se inició unacrisis económica y la dictadura militar tuvo que en-tregar el gobierno a los civiles.

Ese hecho histórico tuvo mucho de guerra de po-sición, pues la izquierda brasileña realizó un cons-tante trabajo de politización en la sociedad civil y nofueron pocos los intelectuales que llevaron un nue-vo discurso ideológico por todos los sitios. Comoilustración se puede mencionar las reivindicacionessalariales de los profesores (también las reivindica-ciones de los estudiantes), que eran conducidos porlas calles (incluyendo muchos reaccionarios), don-de gritaban palabras de orden como «el pueblo uni-do jamás será vencido», siempre dirigidos por inte-lectuales orgánicos de izquierda. Así se dio la crisisde hegemonía, que culminó en una crisis orgánicade la dictadura. Al final del régimen de fuerza ha-bían millones de personas en las calles exigiendoelecciones directas para presidente de la República.

Por falta de una conciencia de clase nacional ypor una absoluta desorganización, no hubo un cam-bio de bloque histórico. Al contrario, los partidos con-servadores, incluyendo algunos de la oposición(como el Partido del Movimiento Democrático Brasi-leño, en la época el mayor partido político de Amé-rica Latina), llegaron a un «acuerdo de transición»,frenaron el pueblo en las calles, haciendo que vol-vieran a sus hogares, cambiaron el gobierno en unas

producción, ella aparece --en el aspecto superestructural, pollti-co-ideol6gico- como crisis de hegemonfa. Y Gramsci la defineasl: ••Si la clase dominante perdió el consenso, o sea, ya no es"dirigente", por eso es únicamente "dominante", detentora de lapura fuerza coercitiva, eso significa precisamente que las gran-des masas se separan de las ideologias tradicionales, que ya nocreen en lo que antes creían, etc. La crisis consiste precisamen-te en el hecho de que lo viejo muere y lo nuevo no puede na-cer" ••. Coutinho, Carlos Nelson, 1989, op. cit. págs. 92-93.

11 Gramsci entiende el intelectual no como una persona per-teneciente a una elite de ilustrados, llenos de conocimientos cien-trficos, filosóficos, etc. sino como a un individuo capaz de actuaren la sociedad civil con Iiderazgo sobre otros. Puede ser hastaun analfabeto. Lo importante es su actividad transformadora. Elintelectual tradicional trabaja para mantener el bloque histórico yel intelectual orgánico trabaja para cambiarlo. «El modo de serdel nuevo intelectual ya no puede consistir en la elocuencia, mo-tor exterior y momentáneo de los afectos y las pasiones, sino enel mezclarse activo en la vida práctica, como constructor, orga-nizador, "persuasor permanente" precisamente por no ser puroorador, y, sin embargo, superior al esplritu abstracto matemático;de la técnica-trabajo pasa a la técnica-ciencia y a la concepciónhumanista histórica, sin la cual se sigue siendo "especialista" yno se llega a "dirigente" (especialista + polltico) .•• Gramsci, An-tonio. Anto/ogfa. Traducción, selección y notas de Manuel Sacris-tán, 11." edición, México, Siglo Veintiuno Editores, 1988,pág. 392.

12 Coutinho, Carlos Nelson: (1989), op. cito pág. 94.

elecciones indirectas, siendo elegido un viejo políti-co conservador llamado Tancredo Neves, que mu-rió antes de asumir el gobierno, tomando entoncesposesión otro político de derechas, José Sarney, queformó gobierno con un montón de militares.

La crisis brasileña empeoró, la clase dominanteestá ahora más rica de lo que nunca había sido, elpueblo infinitamente más pobre y la sociedad civildesagregada. Ese ejemplo es bueno pues demues-tra una guerra de posición y su fracaso, al igualcomo la necesidad de preparar las estructuras ne-cesarias para el cambio de bloque histórico despuésde la crisis orgánica.

Por lo tanto la guerra de posición es una lucha lar-ga, día a día, sin fecha para la victoria, donde los in-telectuales buscan presentar el nuevo modelo debloque histórico y desacreditar el viejo, creando unagujero, un hiato, una desconexión, entre el discur-so legitimador de la clase dominante y los interesesde la clase dominada, instaurando una total separa-ción entre ellas, para procurar crear una crisis orgá-nica y el cambio paulatino del bloque histórico.

Lb. Gramsci y el derecho

Aunque sea de forma sencilla, es importante pre-sentar la concepción de Gramsci sobre derecho.Para él el derecho representa el medio, el instrumen-to, por el cual el Estado 13 lleva a cabo su políticaideológica.

«Si cada Estado tiende a crear y a mante-ner cierto tipo de civilización y de ciudadano(y, por tanta, de convivencia y de relaciones in-dividuales), y tiende a provocar la desapariciónde ciertas costumbres y actitudes y a difundirotras, entonces el derecho será el instrumentode esa finalidad Ounto con la escuela y otrasinstituciones y actividades) y tendrá que serelaborado para que sea conforme a ese fin,máximamente eficaz y productivo de resul-tados .••14

Además, afirma: «el derecho es el aspecto repre-sivo y regresivo de toda la actividad positiva de ci-vilización desarrollada por el Estado .••15

Gramsci entiende que el Estado opera fundamen-talmente sobre la infraestructura, pero dice que nose puede abandonar la superestructura, donde es-tán las instituciones jurídicas. De esa forma, no veel derecho como una simple forma de dominación,un mal en sí. Acepta una nueva noción de derecho,pero liberado «de todo residuo de transcendencia y

13 Para aclararlo mejor sigue su concepto de Estado: «El Es-tado se concibe, sin duda, como organismo propio de un grupo,destinado a cre~r las condiciones favorables a la máxima expan-sión de ese grupo; pero ese desarrollo y esa expansión se con-ciben y se presentan como la fuerza motora de una expansiónuniversal, de un desrrollo de todas las energras "nacionales", osea: el grupo dominante se coordina concretamente con los inte-reses generales de los grupos subordinados, y la vida estatal seconcibe como un continuo formarse y superarse de equilibriosinestables (dentero del ámbito de la ley) entre los intereses delgrupo fundamental y los de grupos subordinados, equilibrios en

de lo absoluto; de todo fanatismo moralista, prácti-camente.( ...) Una concepción del derecho que ha deser esencialmente renovadora no puede encontrar-se ya de modo íntegro en ninguna doctrina preexis-tente (tampoco en la doctrina de la escuela llamadapositiva, particularmente en la doctrina de Ferri) .••16

Se cree que es posible sustentar teóricamente underecho alternativo según el pensamiento deGramsci. Los juristas alternativos, como se verá másadelante, intentan construir esa nueva concepcióndel derecho, sin dogmas y de una forma libre,

11. GUERRA DE POSICION y MAGISTRATURAALTERNATIVA

En este capítulo se estudiará la posibilidad teóri-ca -para fundamentar una praxis jurídica- de quelos jueces de derecho, o algunos de ellos, actúencomo intelectuales orgánicos, en todos los sentidoshasta ahora estudiados, con el fin de cambiar el blo-que histórico. Al revés de la ortodoxia de algunos au-tores marxistas, que sólo ven el derecho y, en con .•secuencia, a los magistrados, cOmo pura expresiónde la dominación de clase, se pretende demostrarser posible al juez de derecho también luchar porcambios en la sociedad, con el propósito de edificaruna verdadera democracia.

El paradigma para el presente análisis es el mo-vimiento jurídico denominado Derecho Alternativoque actualmente se desarrolla en Brasil.

Il.a. Breve histórico17

En agosto de 1990, un importante periódico bra-sileño, llamado «Jornal de la Tarde ••, de Sáo Paulopublicó un artículo titulado «Magistrados gaúchos18sitúan el derecho por encima de la ley ••, con el pro-pósito nítido de ridiculizar un grupo de jueces de de-recho del Estado de Rio Grande del Sur, Brasil, sien-do protagonista el magistrado Amílton Bueno deCarvalho, líder de los mismos, que se reunían espo-rádicamente para discutir la Ciencia Jurídica, a par-tir de una visión crítica, al igual de debatir nuevas for-mas de aplicación del derecho positivisado.

Al contrario de lo pretendido por el órgano de laprensa, el artículo no desmoralizó, sino que divulgóla existencia de magistrados no ortodoxos, posee-dores de una percepción crítica del derecho, y lo quees más importante, de jueces de derecho no confor-mes con la .prestación jurisdiccional, con la prácticatradicional del Poder Judicial, en especial en la so-lución de los problemas sociales, y que tenían un mí-nimo de organización. Muchos otros jueces también

los cuales los intereses del grupo dominante prevalencen, perohasta cierto punto, no hasta el nudo interés económico-corpora-tivo.» Gramsci. Antología. Op. cit. pág. 415.

14 Gramsci. Antología. Op. cit. pág. 399.15 Gramsci, Antonio. Antología. Op. cit. pág. 400.16 Gramsci, Antonio. Antología. Op. cit. pág. 399.17 La fuente de los datos es la propia participación del autor,

uno de los primeros jueces no gaúchos a asumir el movimiento,eso ya en el año 1990.

16 Gaúchos son las personas que nacen/viven en el Estado doRio Grande do Sul, Sur de Brasil.

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descontentos con la «orden establecida» empeza-ron a comunicarse con los jueces «gaúchos» y tam-bién escribieron muchos artículos en otros periódi-cos en su defensa.

A los jueces se les llamó jueces alternativos y eltema pasó a formar parte de todas las discusionesen los medios jurídicos, en particular en el debateacadémico. El juez Amílton era (como hoy siguesiendo) invitado para dar conferencias, todas las se-manas, en universidades, asociaciones profesiona-les y congresos (de estudiantes, abogados, jueces,etc.) y demás actividades donde había discusión ju-rídica. Hoy en día muchos otros juristas hacen lomismo.

El movimiento transcendió a la magistratura y seextendió a todos los demás ramos de la actividad ju-rídica, tales como ministerio público, abogacía, ma-gisterio, enseñanza, etc.

En septiembre de 1991 hubo el I Congreso Inter-nacional de Derecho Alternativo, en Florianópolis,Estado de Santa Catarina, Sur de Brasil. La previ-sión de participantes era de, en el máximo, ocho-cientas personas. Cuando se llegó a mil doscientasinscripciones los organizadores tuvieron que limitarel número de asistentes por falta de espacio físico.En el Congreso se decidió la creación de una comi-sión central organizadora del movimiento, hoy trans-formada en el Instituto de Derecho Alternativo-IDA.

Se realizó, en el mismo lugar, el I Encuentro In-ternacional de Derecho Alternativo del Trabajo, enagosto de 1992 y el 11Congreso Internacional de De-recho Alternativo, septiembre de 1993. El SeminarioNacional de Derecho Alternativo, ha sido hecho enRio de Janeiro, julio de 1993. Se realizó en marzode 1994 el 11Encuentro Internacional de Derecho Al-ternativo del Trabajo, también en Florianópolis y enabril de 1994 el I Congreso de Derecho Civil Alter-nativo, na ciudad de Blumenau, SC, Brasil. En el fi-nal de julio de 1994, ahora fuera de las fronteras bra-sileñas, se sucedió el curso Seguridad Jurídica y Crí-tica del Derecho en Iberoamérica, en la UniversidadInternacional de Andalucía, Huelva, Andalucía, Es-paña, con la presencia de juristas españoles, brasi-leños, argentinos, colombianos, chilenos y mejica-nos. En ~se curso la gran mayoría de las ponenciasfueron sobre derecho alternativo, incluso hubo undebate para discutir el tema Función Judicial y De-recho Alternativo, con la presencia de dos magistra-dos brasileños, Amílton Bueno de Carvalho y LédioRosa de Andrade y dos magistrados españoles, Per-fecto Andrés Ibáñez y Juan Romeu. En todos esoscongresos participarán muchos juristas brasileños ytambién de otros países, como André-Jean Arnaud(Francia), Oscar Correas (México), Carlos Cárcova(Argentina), Víctor Moncayo (Colombia), entre otros.Hubo muchos otros congresos y encuentros más pe-queños, por todo el Brasil, siendo imposible citarlos.

Se han publicado muchos libros como: Leccionesde Derecho Alternativo, varios autores, dos volúme-

19 No se puede decir que el movimiento de Derecho Alterna-tivo sea un movimiento marxista. Sin embargo, no hay duda so-bre la fuerte influencia de los escritos marxistas (bastante deGramsci) en muchos de sus miembros.

20 Muchos juristas alternativos poseen un discurso iusnatura-

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nes; Magistratura y Derecho Alternativo, Derecho Al-ternativo en la Jurisprudencia, Amílton Bueno de'Carvalho; Ministerio Público y Derecho Alternativo,Antonio Alberto Machado y Marcelo Pedroso Gou-lart; Juez Alternativo y Poder Judicial, Lédio Rosade Andrade; Introducción a la Sociología Jurídica Al-ternativa, Edmundo Lima de Arruda Jr.; Leccionesde Derecho Alternativo del Trabajo, varios autores;Enseñanza Jurídica y Derecho Alternativo, HorácioWanderlei Rodrigues; Lecciones de Derecho CivilAlternativo, varios autores; Razón y RacionalidadJurídica, varios autores y Revista de Derecho Alter-nativo, semestral, actualmente en el segundo volu-men. Todas estas obras han sido publicadas por laeditorial Académica, de Sáo Paulo, Brasil. La cali-dad de los libros es muy buena y son distribuidospor todo el territorio nacional.

Se crearon dos asignaturas en universidades so-bre Derecho Alternativo, en licenciatura en la Uni-versidad del Sur de Santa Catarina, UNISUL, ubica-da en TubarFo, SC, Brasil y en postgrado en la Uni-versidad Federal de Santa Catarina, UFSC, Floria-nópolis, SC, Brasil.

Actualmente en Brasil el movimiento de DerechoAlternativo es la única oposición de peso al derechotradicional, contando con muchos adeptos, inclusivejueces de segundo grado. Es debatido en todas lasuniversidades, congresos y reuniones sobre CienciaJurídica. Es, sin duda, una fuerte corriente del dere-cho contemporáneo brasileño.

Il.b. El movimiento

Los magistrados que empezaron el movimiento dederecho alternativo lo hicieron contrastando la acti-vidad tradicional del Poder Judicial con la realidadsocial brasileña. En el inicio no había mucha teoríay se hablaba de cosas sencillas, como: los pobrestambién poseen derecho a participar y ganar las de-mandas jurídicas civiles y no sólo a participar, comoreos, en las criminales. Yeso ha sido fuertementecriticado por los juristas tradicionales (casi todosmuy conservadores).

Poco a poco el movimiento fue adquiriendo uncontenido más profundo, adentrándose en la críticaal derecho y en el marxism019. Una de sus críticasbásicas es contra la neutralidad jurídica. Denuncian-do el carácter de clase del derecho, su función ideo-lógica, los jueces alternativos (y después todos susmiembros) luchan contra la función histórica de pro-tección de las clases privilegiadas ejercida por el de-recho positivista. Sin neutralidad, los juristas, en unasociedad dividida en clases, tienen que optar poruna de ellas. La no opción es una opción en favorde los controladores de los aparatos de Estados. Enel caso de los alternativos, la opción es por las cla-ses menos favorecidas, por las personas sencillas.

Pregonan la supremacía de la justicia sobre el de-rechifo. Esa crítica es contra la calidad formal de la

lista/idealista sobre el concepto de justicia, bien como sobre elpropio objetivo del movimiento. Hay mucho de religioso entre susmiembros. Sin embargo, muchos otros, entre los cuales el autor,discrepan de este punto de vista. denuncian la función ideológicatambién del discurso iusnaturalista. ven en el religioso un otro fac-

justicia. Desean practicar la justicia de hecho, ma-terializada en conquistas reales y concretas de lasclases miserables.

También se hace una práctica iconoclasta de losdogmas establecidos del derecho tradicional, en es-pecial a su discurso técnico-formal, lógico-deducti-vo, que intenta justificar la aseveración de que to-dos los problemas sociales encuentran respuestasen el seno de la teoría jurídica dogmática. Se puederesumir diciendo ser el derecho alternativo un movi-miento de crítica a la sistematización de origen kel-siano del ordenamiento jurídico oficial, principalmen-te de sus consecuencias, o sea, el alejamiento delderecho (identificado como ley) de la realidad social.Se busca, por lo tanto, nuevos paradigmas de legi-timación para el uso del jurídico, eso con un com-promiso ético y moral con la democracia, con laigualdad y con el fin de la miseria.

No es el objetivo de este trabajo profundizar el es-tudio sobre los presupuestos teóricos del DerechoAlternativo, más sin hacer un análisis de su praxisbajo el concepto de guerra de posición ya visto.

El primer punto en común es la politización de locotidiano jurídico. Los juristas alternativos, tambiénllamados juristas orgánicos (influencia de Gramsci),hacen de sus prácticas profesionales una tentativade no permitir el distanciamiento de las cuestionesjurídicas de los problemas sociales. Procuran mez-clar el mundo jurídico con el mundo real, con lo co-tidiano de la sociedad civil. Así se busca dar, mu-chas veces, soluciones políticas para problemashasta entonces tratados de forma solamente jurídi-ca. La cuestión de los sin-tierra21 contra los terrate-nientes es un bueno ejemplo. El sistema legal es to-talmente favorable a los últimos, pero los alternati-vos, de fundamental importancia los jueces de de-recho, hacen una hermenéutica crítica, invierten elsentido de la legislación, ampliando el conceptoconstitucional de función social de la propiedad yquedan al lado de los desposeídos. Ese es un pro-blema más político que jurídico. Es, en verdad, unpunto fundamental de la estructura del actual bloquehistórico. En siendo así, la lucha alternativa es en elsentido de enflaquecer esos pilares, esas fuertesconstrucciones jurídicas, para ampliar espacios de-mocráticos y buscar el cambio del bloque histórico.

Por otro lado, muchos abogados alternativos ha-~en un trabajo de organización de esas gentes,como de muchas otras asociaciones, procurandodar un carácter siempre de masa, global, en las rei-vindicaciones jurídicas.

Los miembros del movimiento, así como los inte-lectuales orgánicos definidos por Gramsci, desem-peñan una actividad de Iiderazgo y luchan paraconstruir una crisis de hegemonía, por lo menos enel ámbito del derech022, creando nuevos paradig-mas, apartando la ideología jurídica tradicional nosólo de los juristas, sino de toda la sociedad. Son

tor de dominación/alienación y entienden no ser con base en undiscurso metafísico que se cambiará la sociedad.

21 Sin-tierra son campesinos brasileños queno tienen dondetrabajar (no son propietarios de tierras) y que se organizaron enun movimiento nacional para luchar contra el latifundio y en favorde la reforma agraria.

22 Es importante dejar bien claro que los juristas alternativos no

transformadores sociales, responsables por el vín-culo orgánico entre sociedad política y sociedad civil.

Actúan en muchas asociaciones (profesionales ypopulares), en sindicatos, en los partidos políticos,'en las escuelas, en la administración pública y dejusticia, ocupando espacios y conquistando posicio-nes. Muchos movimientos populares organizados,como sin-tierra, trabajadores, estudiantes, etc., hoyconsiguen victorias en el Poder Judicial, que antañono eran posibles, pero que ahora, gracias a los es-pacios conquistados, son una realidad.

Los jueces alternativos están intentando transfor-mar uno de los más eficaces aparatos ideológicos yrepresivos del Estado, el Poder Judicial, en un me-canismo de liberación (por lo menos en parte) de laclase expoliada. En el mínimo buscan suministrarmedios de lucha para eso.

El movimiento está en todo el país, no es corpo-rativo y busca la mejora de vida para todas las cla-ses miserables y también la clase obrera, que sonclases nacionales.

Aún se batalla por una sincronía entre el movi-miento de derecho alternativo y los demás movi-mientos sociales, para hacer un combate en conjun-to contra la estructura dominante, procurando el ale-jamiento de la sociedad civil de su ideología. Tam-bién se desea construir las bases de una nueva for-ma de vivir, o sea, los cimientos de un nuevo blo-que histórico. Por lo tanto, la práctica de los juristasalternativos se encuadra en los presupuestos teóri-cos de la revolución pasiva.

La guerra de posición es una estrategia para serusada en toda la sociedad, pero también en el ám-bito de la Ciencia Jurídica y es eso lo que los juris-tas alternativos están procurando hacer.

CONCLUSION

Algunos problemas necesitan ser mejor estudia-dos para llegar a la conclusión de este trabajo.

En Brasil ya no se lucha contra una dictadura mi-litar, pues hace mucho que el país cuenta con unademocracia bajo el concepto formalista liberal. To-davía existe un fuerte conflicto entre, por un lado elpueblo hambriento y empujado cada vez más parala miseria y por otro una pequeña clase rica que im-pone una terrible dictadura económica. Ese es unproblema estructural del capitalismo en los paísespobres, donde ni siquiera fueron implantadas las ba-ses iniciales del Estado del bienestar. Una de lascuestiones pendiente es: ¿la guerra de posición tra-bada por los magistrados alternativos tiene por finel cambio del actual bloque histórico capitalista porotro bloque histórico socialista o comunista como de-seaba Gramsci?

Se cree que el viejo maniqueísmo capitalismo ver-sus comunismo ya está superado por la historia. No

pretenden, ni siquiera en teoría, hacer un cambio de bloque his-tórico solo por vía jurídica. Ellos tienen conciencia de que sola-mente con la participación de todos los sectores de la sociedadcivil es posible un cambio. Sin embargo, desean hacer su parteen la guerra de posición, buscando ocupar espacios democráti-cos y no actuar de manera reaccionaria como es común en losjuristas.

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necesariamente la lucha contra el capitalismo tieneque llevar al comunism023. Se entiende que la cam-paña para cambiar el bloque histór:co es una formade intentar modificar las relaciones sociales de po-der, producción y distribución. Y para hacer eso seha de alterar la estructura capitalista como, porejemplo, la organización jurídica actual del Estado,hecha bajo el concepto de propiedad privada, me-noscabando la propia vida. Sin embargo ello no sig-nifica edificar una nueva organización jurídica si-guiendo un catecismo ya preparado y acabado, unanueva religión u ortodoxia.

Por lo tanto, en el presente trabajo, se piensa enun nuevo bloque histórico, pero no según una doc-trina dogmática, y sí en un proceso dialéctic024, lle-no de incógnitas, donde los ciudadanos puedan ha-cer su propia historia.

«Las incógnitas son más numerosas que loshechos conocidos y controlables, y cualquierade esas incógnitas es capaz de derribar una in-ducción aventurada. La historia no es un cál-culo matemático: no existe en ella un sistemamétrico decimal, una numeración progresivade cantidades iguales que permita las cuatrooperaciones, las ecuaciones y la extracción deraíces. La cantidad (estructura económica) seconvierte en ella en cualidad porque se haceinstrumento de acción en manos de los hom-bres, de los hombres, que no valen sólo por elpeso, la estatura y la energía mecánica de-sarrollable por los músculos y los nervios, sinoque valen especialmente en cuanto son espí-ritu, en cuanto sufren, comprenden, gozan,quieren o niegan.»25

Lo que se desea es retirar la conducción del pro-ceso histórico de las manos de los controladores dela sociedad, para Iiberarlo, para permitir su desarro-llo de una forma abierta, mudable, con el objetivo dedar acceso a todos los ciudadanos a los bienes yservicios de consumo y no reconstruir el comunis-mo. No se sabe como será ese nuevo bloque histó-rico, pero no se puede detener el movimiento porello. La historia lo dirá.

Otra duda dice respecto a la posibilidad de con-seguir una hegemonía crítica entre los juristas, unacláse históricamente conservadora, en especial losmagistrados. Se puede pensar que sea una utopía,pues tal hecho es casi imposible de alcanzar, tenien-do en cuenta las estructuras intrínsecas del aparatojurídico. Sin embargo, como ya se ha demostrado,existen juristas -y también muchos magistrados-críticos, no satisfechos con las actuales estructurasde la sociedad. Por consiguiente, esos profesiona-les necesitan hacer alguna cosa en sus actividades

23 El desmoronamiento de los regímenes comunistas es un he-cho histórico. El retorno de esos países al capitalismo (sin inten-tar construir una tercer opción) un equívoco, tanto que ya se ha-bla -y mucho- debido a los enormes problemas surgidos en elárea económica, en el retorno al antiguo régimen. Par adar unosolo ejemplo, basta ver las últimas elecciones en Polonia.

24 Interesante: ••Se tiene la sensación de que la dialética esuna cosa muy ardua y difícil, en la medida en que pensar dialéc-ticamente va contra el sentido común vulgar, que es dogmático,

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laborales y no se cree sea el abandono de sus con-vicciones la mejor escoja. De esa forma, luchar porel cambio es un camino. Si es o no posible alcanzarhegemonía es otra incógnita que forma parte de lahistoria, pero que no puede impedir el seguimientodel movimiento.

El punto central es la faena para cambiar la so-ciedad y sobre eso «se entiende posible la transfor-mación social por formas pacíficas, pudiendo, losmagistrados, participar de esa liza con destaque,empezando por que entiendan el lugar que ocupan,perciban a quien ha servido su forma de actuar y mo-difiquen su práctica judicial. Por lo tanto, cuando sehabla de revolución, no se está predicando, de for-ma alguna, la lucha armada, pues no es esa la úni-ca, ni la mejor, opción para la mudanza de la socie-dad. Al contrario, se entiende como el proceso dia-léctico de la búsqueda de hegemonía de una nuevavisión, guerra de posición, conforme la conceptúaAntonio Gramsci, la forma más eficaz de alterar lasrelaciones de poder, sin grandes traumas, sufrimien-tos o hecatombes, y, también, la más justa, puespermite a la población escoger su propio camino. Ac-titud revolucionaría, de nuevo, porque tiende a mo-dificar las instituciones, imponer el uso del poderequitativo, transferir el mando de la sociedad, entre-gando al propio pueblo la dirección de su destino,transformándolo en autor de su historia.»26

Todos los hombres son filósofos dice Gramsci,pero no todos practican la filosofía. Los juristas al-ternativos procuran practicarla, pero de manera de-mocrática, pues «filósofo democrático es el filósofoque quiere modificar "el ambiente cultural" del queforma parte, pero acepta al mismo tiempo ser modi-ficado por este ambiente que "actúa como maestro"porque le obliga a una continua autocrítica.»27

BIBLlOGRAFIA

1. Andrade, Lédio Rosa: Juiz Alternativo y PoderJudiciário. Sáo Paulo. Editora Académica, 1992,143 p.

2. Coutinho, Carlos Nelson: Gramsci. Porto Alegre.L PM Editores, 1981, 232 p. (Colec;áo fontes dopensamiento político, 2).

3. Coutinho, Carlos Nelson: Gramsci: um estudosobre seu pensamiento político. 28 ed., Rio deJaneiro, Editora Campus, 1989, 142 p.

4. Gramsci, Antonio: Introducción al estudio de lafilosofía. Trad. de Miguel Candel. Barcelona,Editorial Crítica, 1985, 218 p. (Serie general es-tudios y ensayos, 145).

5. Gramsci, Antonio: Antología. Trad. de SacristanManuel. 11.8 ed., México, Siglo Veintiuno Edito-

ávido de certezas perentorias y tiene la lógica formal como ex-presión.» Gramsci. Introducción. Op. cito pág. 101.

25 Gramsci. Antología. Op. cito pág. 45.26 Andrade, Lédio Rosa: Juiz alternativo y poder judiciario. Sáo

Paulo, Editora Académica, 1992, pág. 84-86.27 Gerratana, Valentino: Dialogando con Gramsci en el pre-

sente: cuestiones de método. Trad. de Josep Torrell, MientrasTanto, Barcelona, núm. 52, pág. 116, nov.ldic. 1992.

res, 1988, 520 p. (Biblioteca del pensamientosocialista, serie los clásicos).

6. Gerratana, Valentino: Dialogando con gramscien el presente: cuestiones de método. Trad. deJosep Torrell, Mientras Tanto, Barcelona, n. 52,p. 113-127, nov./dic. 1992.

7. Matanza de niños pobres: limpieza étnica a la

brasileña, Tiempo de hoy, núm. 589, p. 67,agosto de 1993.

8. Salazar, Rafael Díaz: El proyecto de gramsci.Barcelona, Editorial Anthropos, coedición Edi-ciones HOAC, 1991,510 p. (Pensamiento críti-co/pensamiento utópico, 58).

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APUNTES*

• No era el mejor día

Sala Segunda del Tribunal Supremo en pleno. Sedelibera acerca del tratamiento que haya de darsea la denuncia del Partido Popular sobre las posiblesirregularidades producidas en el Ministerio del Inte-rior, en el manejo de los «fondos reservados ••.

Hay acuerdo casi total sobre el carácter delictivode los hechos, para el supuesto de que hubieranacontecido en la forma que se dice por los denun-ciantes. Sólo una opinión divergente: la de José Au-gusto de Vega Ruiz. Para él lo denunciado carece-ría por completo de relevancia penal, por lo que sólocabe el archivo.

La mañana, y con ella sesión, está próxima a con-cluir, es más bien tarde. En esto, se abre la puertay asoma discretamente un ujier. Busca con la mira-da, y, en voz alta, dirigiéndose al magistrado discre-pante, dice (más o menos): «Perdone, don José-Au-gusto, pero le llama el ministro de Justicia. Quieresaber si continúa esperándole ••. Sigue un silencio deplomo, similar al que, según el autor del Apocalip-sis, se produjo «cuando el Cordero abrió el séptimosello ...••

No existe regla escrita que impida a un magistra-do de la Sala Segunda del Tribunal Supremo hablarcon el ministro de Justicia, ni siquiera porque lo seatambién de Interior. Pero, teniendo tantos como tie-ne el año, ese no era, desde luego, el mejor día.

iDemasiado para el corpus iuris!

• Puede que Dios no los haya criado, pero ...

Ellos se juntan. No falla. Será la atracción fatalque produce el vértigo del abismo, o el morbo queirradia la oscuridad impenetrable en que se precipi-ta todo lo que fluye a través de la cloaca. Lo ciertoes que, al final, siempre se encuentran: los implaca-bles -diríase que eternos, de tan iguales a sí mis-mas- guardianes de los desagOes y el tradicionalexponente de la prensa conservadora de este país.

Ya sucedió con la muerte turbia de Enrique Rua-no (eran otros tiempos, aunque, según el asunto, pa-rece que no del todo). En un momento posterior, al-tamente significativo, sería -es sólo un ejempl<r-

• Sección a cargo de la Redacción,

el caso Linaza: quienes tengan memoria todavía re-cordarán el· trato miserable prodigado a ElisabethHuerta, obligada a compartir ·'a' portada del rotativocon un etarra. Podría hacerse un nutrido suma y si-gue, al ritmo de las peores vicisitudes de lo que jus-tamente se ha descrito como «autonomía policial ••.

Hoy le toca a Garzón, al que se imputa, con cri-terio estrictamente informativo, eso está claro, unasincreíbles vacaciones a costa de los «fondos reser-vados ••. La información, es obvio, ha partido de don-de tenía que partir, llegando, como siempre, justo adonde debía llegar.

No cabe duda: «el fin no justifica los medios ••; perocada fin elige su medio.

• Un caso de indefensión

El diputado y ex ministro José Barrionuevo hizopública y rasg~da protesta de indefensión, por el he-cho de seguirse un proceso contra presuntos impli-cados en el caso GAL. A pesar de no habérsele for-mulado ninguna imputación por el juez instructor, élse autoconstituyó voluntariosamente en la condición

. de imputado reclamando los derechos propios deesa situación. El juez consideró no tener -() no te-ner todavía- base para avanzar en tal dirección yello le hizo a Barrionuevo sentirse nada menos quecomo Galileo Galilei frente a la Inquisición.

La afirmación parece exagerada, sobre todo si secompara la reducción al silencio y a la soledad im-puesta al sabio por el Santo Tribunal, con la locua-cidad agresiva y coral desplegada por el político so-cialista y quienes con él se han solidarizado. Y laexageración se hace patada al dato histórico, cuan-do se piensa en la abrumadora distancia que sepa-ra la desinteresada labor del ilustre pisano, empe-ñado en el noble esfuerzo de barrer el cielo con supequeño telescopio, en pos de los astros, de la ocu-pación bastante más interesada y mucho másterrestre de quien con tanta falta de fundamento yde sentido le nombra.

Eso sin contar, ya en otro plano, con la punta quealgún humorista avisado sacó de la desafortunadaevocación de GALileo GALilei precisamente en elentorno del caso GAL.

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• Otro

No puede sorprender la estrategia defensiva cles-plegada por el ex secretario de estado, Vera, si serecuerda que hace algo más de una decena de añoscalificó de «terrorismo psicológico» alguna irrepro-chable actuación judicial en el País Vasco, motiva-da por acciones de agentes policiales que podríanconstituir delitos.

Como para sumarse a la moda, tampoco aquí hafaltado, en una de tantas entrevistas, la evocacionde un referente literario: en este caso el Gramsci delos Quaderni del Carcere (!)

• Y otro

También Eligio Hernández proclamaba urbi etorbe su situación de indefensión, en apasionado diá-logo con Javier Sardá en la Cadena SER. En estecaso indefensión «de magistrado en ejercicio», quele hacía concebir la esperanza de que el Fiscal delEstado y el Consejo General del Poder Judicial,cumpliendo con su deber legal, decía, y las asocia-ciones judiciales, le dieran amparo -repetía com-pulsivamente- por esa su condición de «magistra-do en ejercicio». Recordaba a Machado y se poníaun tanto épicamente, como víctima, en el lugar deaquel «españolito» en situación de riesgo por enfria-miento cardíaco.

y hay algo de verdad, Eligio Hernández es hoy«magistrado en ejercicio». Pero no lo era en los añosde los GAL, durante los que ejerció cargos en el áreade Interior; ni en la época de la conversación conAmedo, en que desempeñaba el de Fiscal Generaldel Estado en situación de latente -algunos diríanque patente- ilegalidad.

Por eso, aunque no pueda reprochársele que re-cibiera al ex policía de la forma que lo hizo, si esque, como señala, recibía a todos los penados quese lo pedían para hablar con él de sus asuntos, locierto es que no pudo hacerlo como «magistrado enejercició». Por eso, Hernández es posible que ten-ga un problema, pero es su problema.

• y dos conclusiones

Primera: si los señalados son -como parece, ajuzgar por la intensidad y la calidad del ruido- loscasos de indefensión que en este país merecen serdenunciados, no hay duda: nuestro sistena procesalpenal goza de una salud democrática envidiable. Asípues, tranquilos.

Segunda: el status de indefenso, en ciertos su-puestos, aviva la memoria literaria y parece que es-timula la vocación escénica.

• No hay equipo

Un diario del pasado 14 de enero ponía en bocade López Riaño la siguiente declaración: «el equipoque está contra la droga, tanto judicial, como poli-cial, como políticamente, no tenemos miedo a entrar

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en los patrimonios de estos criminales organiza-dos».

Seguía el texto: «El delegado del Gobierno parael Plan Nacional sobre Drogas, Carlos López Riaño,anunció ayer que en breve se realizarán dos o tresnuvos embargos similares a los que se han llevadoa cabo en el pazo Bayón».

La idea de que ante fenómenos de cierta grave-dad jueces y policías deben cerrar filas y militar enel mismo equipo ha podido resultar sugestiva desdeuna óptica no particularmente afinada de lo que sig-nifica la separación de poderes y la distribución deroles institucionales, sobre todo en ciertas materias,en el Estado de derecho.

La experiencia enseña que ese producto subcul-tural ha impregnado incluso medios que deberianhaber quedado a salvo de tal tipo de contaminacio-nes. Es el caso de alguna zona de la Audiencia Na-cional: jueces y policías amigos, operaciones conefectos especiales y en cinemascope, cuota de pan-talla compartida, condecoraciones y, al final, uso tác-tico de las ventajas derivadas de esa situación porla parte fuerte de la relación, que es la que habríaconseguido ampliar su propio espacio a expensasdel ajeno.

Lo que sugiere López Riaño entra dentro del mis-mo capítulo de perversiones del papel de la jurisdic-ción. El juez no juega en ningún equipo. Como juezno participa ni podría participar en cruzadas, luchasy otras aventuras de dudosa épica contra ningún tipode mal. El juez debe moverse sólo en su terreno yen la perspectiva del caso concreto sometido a suconsideración.

Por eso, no hay equipo, ni López Riaño puede ser,y menos en materia de diligencias judiciales, comoson los embargos, su portavoz.

• Los 'conversos' de la prisión provisional

Muchos cualificados exponentes de la mayoría po-lítica, que se mostraron complacientes con la leyCorcuera, y, antes, comprensivos con la contra-re-forma de la prisión provisional, ahora, precisamenteahora, expresan su preocupación por las garantíasy, en especial, por el uso de la prisión provisional.Como lo hacen sin especificar y no resulta posibleconstatar en ellos una zozobra similar antes de aho-ra, parece razonable asociar la inquietud que lesasalta a la circunstancia de que nuestras cárcelesden albergue en este momento a ciertos huéspedesilustres, en algún momento vinculados al área degobierno.

Ello hace que no se entienda demasiado bien esapreocupación, suscitada, al fin y al cabo, por presosextraordinariamente bien defendidos -en todos losfrentes, incluido el teórico-, cuyos derechos cono-cen un reverdecimiento primaveral y hasta televisi-vo y que gozan, además, de la tenaz asistencia de

.un parlamentario que, de tanto visitar, habría dejadosin trabajo a la mismísima Concepción Arenal.

Quizá valdría la pena reservar siquiera una partede tan exquisita sensibiidad para las decenas de mi-les de presos de a pie. Al menos hasta que les vaya

llegando el turno para hacer uso de su constitucio-nal derecho a un tiempo de Telediario en la PrimeraCadena.

• De jueces y democracia

Las actuales vicisitudes del caso GAL hacen de-cir a Arzallus que «los jueces deben pasar una prue-ba democrática ••.

Cualquier juez que crea en el Estado de derechodeberá tener claro que en esta profesión, como entodas las que comportan ejercicio de poder y la po-sibilidad de incidir coactivamente sobre los derechosajenos, cada acto de este género es un test aplica-do a su sensibilidad democrática. Y en ese sentido,siempre será pequeño el rigor en la exigencia.

Ahora bien, cuando quien se autopropone comotribunal examinador es el conocido -mejor: nuncasuficientemente conocido- político vasco', que hasuspendido en la asignatura de democracia a la mis-mísima Constitución Española de 1978, es comopara estar alerta .

• iPobre ley!

Nació con prisa para resolver, a cualquier precio,una cuestión política. La calidad de sus frutos en eseplano, a la vista está.

Existe consenso universal acerca de que no diósolución adecuada a ningún problema técnico, y deque, además, creó otros antes inexistentes.

Tiene en su curriculum la tacha de inconstitucio-nalidad del juez que instruye y juzga y una seria ad-vertencia sobre la constitucionalidad soft del actualmodelo de Consejo.

Pues bien, por si no fuera bastante, algún consti-tucionalista ha emprendido últimamente una apara-tosa campaña en favor de la inconstitucionalidad delrégimen previsto para los jueces que fueran nom-brados para desempeñar «cargo político o de con-fianza ••. ¡Es lo que le faltaba a la pobre! .

• ¿Prejuzgador prejuzgable?

El presidente del Tribunal Constitucional ha cues-tionado públicamente la imparcialidad del magistra-do Garzón en el caso Gal. No ha dicho nada, encambio; acerca de las consecuencias de esa opi-nión sobre la suya propia, a la hora de juzgar en elrecurso de amparo ya promovido ante aquella altainstancia por el imputado De Justo.

• Roldán: ¿Extradición a la medida?¿De quién?

En el momento de cerrar esta edición, a caballoentre dos ministeriales ruedas de prensa y con la im-presión en la calle de que pudieran existir tambiénruedas de molino ~n lo que está cayendo desdehace tiempo sobre este país- sólo cabe preguntar-se si no será verdad que los bordes interno y exter-no de la ley son tan poco claros, tan imprecisos,como los veía -hace poco- un famoso general...

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