irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la acción de filiación y desistimiento de la acción

7/23/2019 Irrenunciabilidad e Imprescriptibilidad de La Acción de Filiación y Desistimiento de La Acción

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Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la acción de filiación y desistimiento de laacción, efecto de ésta sobre aquélla.

Sergio Arenas Benavides.

I.- Introducción Este ensayo pretende responder a la pregunta de si en las acciones de filiación,

específicamente las acciones de reclamación, el desistimiento hecho por el demandante enla causa genera el efecto propio de este incidente, es decir, extingue las acciones impetradasimpidiendo volver a alegarlas en juicio posterior. Esto, por cuanto pareciera existir unacontradicción entre esta regla, contenida en el art. 150 del Código de Procedimiento Civil(CPC) y la norma del inciso segundo del art. 195 del Código Civil (CC), que estatuye lairrenunciabilidad e indisponibilidad del derecho a reclamar la filiación.

La respuesta a esta interrogante no ha sido desarrollada por nuestra doctrina,mientras que la jurisprudencia, enfrentándose a casos como éstos, llega a conclusionesdiversas. En este trabajo, analizaremos dos fallos, en uno de los cuales se concluye que eldesistimiento sí produce efecto de cosa juzgada en esta clase de juicios, mientras que en elotro se concluye que no puede aplicarse tales institutos en las reclamaciones de filiación. A

partir de ellos, pretendemos extraer las razones que llevan a los jueces a decidir entre una yotra solución, qué principios son aplicables y qué elementos sobraron o faltaron. Para luegollegar a una conclusión sobre cómo debería solucionarse este conflicto, y en base a quérazones.

II.- Conceptos previos Pero antes de analizar los fallos no está de más recordar algunos conceptos

fundamentales para entender el tema que estaremos tratando en este trabajo.1.- Fi li ación y acciones de f il iación: La filiación es la relación jurídica que existe

entre una persona y otra, cuando éstas tienen la calidad de padre, madre o hijo,respectivamente1. La filiación en nuestro derecho reconoce cuatro fuentes: el matrimonio,

el reconocimiento, la adopción y las técnicas de reproducción asistida.Centrándonos en nuestro estudio, la filiación derivada de reconocimiento se obtiene

o de la voluntad del padre mediante el reconocimiento, o mediante las llamadas acciones defiliación ante el juez de familia, que son aquellos juicios por medio de los cuales se puedeobtener para sí el estado civil de padre, madre o hijo respecto de otra persona (acción dereclamación), o invalidar el estado ya existente y eventualmente su reemplazo (acción deimpugnación), por cumplirse las condiciones que la ley establece para su procedencia2. Elfundamento primigenio de esta acción, históricamente y sobre todo actualmente, esresguardar el derecho a la identidad de una persona, en cuanto a su relación familiar. Nuestro derecho, sobre todo a partir de la dictación de la ley 19.585, ha establecido como principios generales la igualdad de los hijos (art. 33 CC), el interés superior del niño como

principio rector (art. 220 CC) y, en materia de establecimiento filiativo, la “libreinvestigación de la paternidad o maternidad” en el art. 195 inc. 1º CC, junto con la preeminencia de la verdad real sobre la formal, con algunas excepciones que resguardan decierto modo la estabilidad de la relación familiar, como la posesión notoria por ejemplo 3.

1 RAMOS PAZOS (2010), t. II, p. 399.2 RAMOS PAZOS (2010), t. II, pp. 424-425 y 445.3 GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 74; CORRAL (1999a), pp. 40-42.



Todo esto con trasfondo en la normativa internacional que reconoce el derecho a laidentidad de la persona, especialmente la Convención Americana de Derechos Humanos(arts. 3, 17, 18), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y laConvención de Derechos del Niño (arts. 7 y 8), que por su ratificación por el Estado chilenoson aplicables según el art. 5 inc. 2º de la Constitución.

Centrándonos en la acción de reclamación filiativa, ésta se regula en los arts. 204 a210 CC, y señala entre otras cosas que esta acción corresponde al hijo (personalmente o susrepresentantes) o al padre/madre, debiendo demandarse conjuntamente a ambos padres o laconcurrencia del otro en los casos requeridos; se establece la caducidad cuando quiendemanda es heredero del hijo fallecido, el hijo es póstumo o los padres mueren antes de 180días desde su nacimiento; la obligatoriedad de demandar simultáneamente la impugnaciónen caso de tener el demandado una filiación determinada; la posibilidad de alimentos provisorios durante el juicio; y la presunción de paternidad por el concubinato(convivencia) de la madre con el padre durante el tiempo de concepción.

Sobre el procedimiento judicial la ley civil no se pronuncia, por lo que se deberecurrir al procedimiento general establecido en la ley 19.968 de Juzgados de Familia(LJF), que en su art. 8 Nº 8 señala estas acciones como de su competencia. Especialatención merece el art. 27, que hace aplicables supletoriamente las reglas del Libro I delCPC en cuanto no obsten a lo esencial del proceso de la ley, y que será fundamental paraentender la concurrencia del desistimiento en sede de filiación. En cuanto al efecto de lasentencia en estos casos, se rompe la regla del art. 3 inc. 2º CC al establecer el art. 315 queel fallo también tiene fuerza respecto de toda persona a quienes a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Esto debe al carácter absoluto que tiene el estado civil, elcual no puede existir para unas personas y no para otras 4.

2.- Desistimiento de la demanda: Es un incidente procesal por el cual eldemandante declara su intención de no perseverar con su acción. Se rige por el título XVdel Libro I del CPC, el cual exige que se ponga en conocimiento del demandado para que

luego, con o sin su respuesta, el tribunal acepte o no esta renuncia. El efecto deldesistimiento se halla en el art. 150 CPC, que señala “la sentencia que acepte eldesistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, conrelación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia

del juicio a que se pone fin”. Así, esto se convierte en un verdadero equivalente jurisdiccional de la sentencia, generando cosa juzgada5, la cual es tanto formal (en cuanto al juicio mismo ya acabado) como material (en cuanto a cualquier acción futura, procediendola excepción del art. 176 CPC). Especial atención merece la última frase, muy similar a loseñalado en el art. 315 CC para las acciones filiativas.

Sobre la naturaleza del desistimiento, Couture la considera un ejemplo del principiode disposición que rige en el proceso civil, opuesto al principio de oficialidad de otras sedes

como penal o familia, advirtiendo sí que no puede entenderse de forma absoluta suaplicación, toda vez que los límites propios de esta acción son el interés público o losderechos de terceros6. Esto, que se refleja en el art. 12 CC acerca de la renuncia dederechos, será importante más adelante para entender el conflicto materia de este ensayo.

4 ALESSANDRI et al. (6ª ed. 1998), p. 435.5 COLOMBO (1997), P. 90-91; RODRÍGUEZ (2010), pp. 166 y 170-171.6 COUTURE (2005), pp. 153-154.



3.- Conclusión previa al análi sis ju r isprudencial : El conflicto al que se llega aquí parte de la base de que la irrenunciabilidad del art. 195 CC, basada en la protección delderecho a la identidad de la persona y la posibilidad de búsqueda de la misma, encuentrauna contradicción con el ejercicio de una voluntad que tiene efectos permanentes como loes el desistimiento según el art. 150 CPC. Surge entonces la duda de si en el caso de que se produzca el hecho fáctico de que un demandante de reclamo filiativo primará una u otranorma, concurriendo los principios de cada instituto legal. Es decir, si la irrenunciabilidadimplica que toda renuncia, incluido el desistimiento, es ineficaz, o si la seguridad jurídicaque da esta figura debe primar.

III.- Fallos

a.- Desistimiento produce efecto de cosa juzgada en reclamación de fi l iaciónCalderón Ortiz con Calderón Crispin, acción de reclamación de filiación (4º Juzgado

de Familia de Santiago, 14 de julio de 2008, rol C-468-2007; Corte de Apelaciones de

Santiago, 21 de noviembre de 2008, rol 4436-2008; Corte Suprema, 4ª sala, 13 de abril de

2009, rol 720-2009) En este caso, el demandante Marcelo Calderón Ortiz demanda a Marcelo CalderónCrispin para que, previas las pruebas de rigor, se declare que aquél es hijo de filiación nomatrimonial de éste. El demandado opone la excepción de cosa juzgada toda vez que en elaño 2000 el mismo demandante solicitó lo mismo ante el 21º Juzgado Civil de Santiago(rol2278-2000), causa en la que se desistió de seguir tras la etapa probatoria ya que llegó a laconvicción de que no era hijo del demandado. En primera instancia, tras el reconocimientode firma en el escrito de desistimiento invocado por el demandado, el juez de primerainstancia aceptó la excepción de cosa juzgada por desistimiento dando por finalizado el procedimiento, en aplicación de los arts. 150 y 177 CPC.

El demandante apela de esta decisión en segunda instancia, señalando que conforme

al art. 195 CC la acción de reclamación de filiación es irrenunciable e imprescriptible, porlo que el desistimiento de la primera causa no produciría el efecto de extinguir la acción, yaque sólo produce cosa juzgada la declaración de ser falsa o verdadera una filiación, lo quesólo se produce por sentencia. La Corte, previo un análisis de la historia de las dos accionesde filiación, confirma la decisión de primera instancia. Dilucidando los efectos que tiene lasentencia interlocutoria de la primera causa sobre la segunda, establece que el efecto del art.150 CPC es la extinción de toda acción y la liberación del demandado de la pretensióncontraria, siendo un equivalente jurisdiccional de la sentencia. En cuanto a la naturaleza dela acción, señala que el 195 CC prohíbe la renuncia anticipada, pero no obsta a que una vezincoada en demanda se pueda renunciar a ella, produciéndose en este caso la extinción detodo derecho contenido en ella. Por otro lado, según la Corte, la regla del 150 CPC es de

aplicación general, no existiendo en estas acciones disposición alguna que excluya suaplicación, y que esta norma no se contradice con los principios del derecho filiativo. Eltribunal de alzada concluye señalando que en ambas acciones el demandante era mayor deedad cuando interpuso esas demandas y se desistió en la primera de ellas.

El demandante y apelante recurre de casación en el fondo, alegando una aplicaciónerrónea de los arts. 195, 198 inc. 1º y 316 CC en relación con los arts. 150, 175 a 177 CPCy art. 61 N° 2 LJF, más las reglas de interpretación de arts. 22 y 24 CC, principalmente por



aplicación errónea de leyes incompatibles entre sí. Señala básicamente los mismosargumentos que en su apelación, resumidos en que la acción de filiación, como una típicade derecho de familia no participa de mismos principios que el proceso ordinario civil,agregando que, de aceptarse la interpretación de los sentenciadores de primera y segundainstancia se estaría perdiendo el derecho a la identidad, lo que no resulta ya que eldesistimiento es una forma de renuncia. La Corte Suprema rechaza la casación,compartiendo similares argumentos del tribunal de segunda instancia en el sentido de quelo que se pretende con el art. 195 CC es prohibir la renuncia anticipada, pero que ello noimpide que, una vez ejercido el derecho mediante la acción judicial no pueda desistirse deesta acción asumiendo los efectos propios de este incidente. Por otro lado, se rechazan lasalegaciones de colusión por cuanto no se advierte existencia de ello, y la alegación del principio de oficialidad del art. 198 CC por cuanto esta norma es de ejercicio meramentefacultativo del tribunal.

Analizando este fallo, podemos observar que los tribunales hicieron una aplicaciónmás bien generalista de las normas en conflicto, estableciendo que en este caso que la regla procesal, en cuanto contenida en una norma general como lo es el CPC, debe ser aplicadacuando no haya expresamente una excepción de aplicación de esa norma. Como la normadel 195 CC – y en general las normas sustantivas o procesales de familia- no señalan demanera expresa la no concurrencia del desistimiento, se entiende entonces que en estoscasos el desistimiento sí produce cosa juzgada material permanente. A favor, puede decirseque esta decisión es correcta en cuanto a la construcción de la solución jurídica a partir delderecho existente, completando la falta de contenido de unas normas con otras, y que llevaa una conclusión que a simple vista parece muy razonable. Es una sentencia muy lógica,que da una solución muy simple y entendible incluso para los legos. Sin embargo, toda esasimpleza tiene su lado negativo y es que termina aplicando un criterio formalista, apegado ala norma pero sin considerar el trasfondo del asunto. En efecto, se hace una menciónsomera a que el efecto del desistimiento no contradice los principios que informan el

derecho filiativo, pero no desarrolla una explicación más acabada acerca de por qué elefecto extintivo de la renuncia no es contradictorio con el derecho a la identidad. Nomenciona tampoco el tema de la seguridad jurídica derivada de la cosa juzgada, que podríahaber sido un argumento bastante valioso para sostener la decisión.

En realidad, y aunque en ninguna de las instancias se menciona, podría señalarseque estamos frente a la aplicación de la Teoría de los Actos Propios, representada en el principio “venire contra factum non potest” y cuyo significado básico es que no esadmisible otorgar efectos jurídicos a una conducta de una persona que se plantea encontradicción flagrante con un comportamiento voluntario anterior 7. La segunda demandarepresentaría una contradicción con un hecho voluntario que fue el desistimiento en la primera, que más encima el demandante declara tener la convicción de no ser el hijo por las

pruebas aportadas, por lo que este obrar no puede ser aceptado en virtud de este principio.Por lo demás, como se menciona reiteradamente, el demandado es mayor de edad y portanto debería ser más estricta la aplicación del art. 8 CC, toda vez que ejerció de maneradirecta la acción y no mediante representante legal. Esto marca una diferencia con el fallo

7 PARDO (1992), p. 61. Sobre esta teoría como límite de los derechos subjetivos, véase EKDAHL (1989), pp.31-32.



que sigue, en que la beneficiaria es una menor de edad, lo que determinaría la diferencia decriterios.

b.- I rr enunciabi li dad implica que desistimiento no produce cosa juzgadaRetamales Serrano con Huerta Vergara, acción de reclamación de filiación (Juzgado

de Familia de San Fernando, rol C-257-2005; Corte de Apelaciones de Rancagua, 14 dediciembre de 2006, rol 396-2006; Corte Suprema 4ª sala, casación en fondo, 26 de abril de

2007, rol 406-2007) En esta causa, la demandante, en representación de su hija Jennifer, solicita al

tribunal que, hechas las pruebas de rigor, se declare que el demandado es el padre de laniña. El requerido opone la excepción de cosa juzgada por desistimiento, toda vez que sedemandó por lo mismo al 2º Juzgado de Letras de San Fernando en 2002 (rol 16.165),causa que terminó por desistimiento de la demandante. El Juzgado de Familia resuelve noaceptar la excepción del demandado, acogiendo a trámite la acción la que terminó con elreconocimiento forzado de la niña como hija del susodicho.

El demandado apeló, señalando que se debió acoger la excepción de cosa juzgada

por desistimiento, toda vez que la norma del 150 CPC era de aplicación general y no existeexcepción expresa en el 195 CC. El tribunal de alzada confirma el fallo de segundainstancia, argumentando que el reclamo de filiación es una acción propia del derecho defamilia, que tiene por características especiales el ser irrenunciable e imprescriptible, paralo cual el 195 CC debe necesariamente relacionarse con el principio general del art. 12 delmismo código. Alude la corte que si la norma es explícita en cuanto a esos caracteres era justamente para evitar su efecto extintivo, pensando en casos como el del desistimiento. Secita a Abeliuk para decidir que la cosa juzgada en materias de filiación sólo puede producirse por sentencia que declare la existencia o no del vínculo parental según se extraedel art. 315 CC8. Se concluye entonces que el desistimiento de la primera acción intentada por la demandante no produce el efecto de cosa juzgada. El fallo recuerda asimismo que,

aparte del rechazo a la excepción, el juzgado a quo se ocupó de resolver el fondo y declararque el apelante como padre de la niña de autos, mencionando como argumentos la negativainjustificada de ir al examen biológico y la no controversia sobre el aporte monetario quehacía a la madre, que sirvió como presunción de paternidad. Hay voto de minoría delministro Vásquez, quien estuvo por revocar el fallo y reconocer el efecto de cosa juzgadadel desistimiento señalando que en el caso concurren los requisitos de los arts. 150 y 177CPC, ya que el desistimiento es aplicable en sede de familia al no haber excepción expresa, por lo que los efectos del mismo son aplicables en el caso.

El demandado recurre de casación en el fondo en contra de esta decisión, repitiendolos mismos argumentos y señalando como artículos infringidos el 150 y 177 CPC, noaplicándolos cuando era procedente. El tribunal rechaza el recurso, pronunciándose

primeramente sobre el interés manifestado por el recurrente, señalando la Corte Supremaque el vicio denunciado no influye en lo dispositivo del fallo, toda vez que no se solicita petición alguna en cuanto a la decisión de fondo que es paralela a la excepción.

De lo observado, concluimos que en este caso el tribunal hizo una aplicacióndecidida y profunda de los principios informadores que reglan las acciones de filiación,

8 Véase ABELIUK (2000), p. 138



estableciendo que ante estos principios el art. 150 CPC no tiene fuerza, toda vez que nosólo el 195 CC, sino todo el derecho de familia – y en especial el aspecto filiativo- tiene por principio la primacía de la verdad real por sobre la verdad formal9. En efecto, cuando serefiere a que la acción de filiación es una “típica acción de familia”, entendemosincorporado un elemento teleológico, aunque no se desarrolla mayormente en los fallos,cual es el completo y eficaz amparo de los derechos de la persona, que no pueden sercoartados por aspectos legalistas o formalistas. En este sentido, se concilia estainterpretación con la garantía de protección del núcleo esencial de los derechos del art. 19 N° 26 de la Constitución. La referencia al art. 12 CC en relación con esta institución es primordial ya que por regla general las normas de familia son de orden público, atendido elefecto que tienen estas instituciones sobre la vida de las personas y en especial de ciertotipo de personas – como los menores de edad-, por lo que su disposición por las personasestá muy limitada para justamente proteger los derechos derivados 10. Así, el 195 CC tieneun alcance más amplio si consideramos el principio del art. 12, por lo que para el tribunal lairrenunciabilidad del derecho abarca no sólo su disposición anterior sino también la posterior al juicio. Echo de menos, sí, una mayor fundamentación, pudiendo habermencionado alguna de las normas constitucionales o de tratados internacionales queexpresan lo que aquí aparece tácitamente, habida cuenta de la ambigüedad (o vacío) quehallamos en el texto del inciso segundo del 195 CC, lo que desarrollaremos más adelante.

Por otro lado, es dable señalar que esta interpretación se condice con lo existente enotras acciones propias del Derecho de Familia, tales como los alimentos (arts. 332 inc. 1°CC), el cuidado personal (arts. 225 y 226 CC), o incluso la filiación ya determinada en elcaso del art. 320 CC, en que la cosa juzgada no es material o definitiva, sino sólo formal, permitiendo su variación en aras del interés protegido por ellas. Así, la naturaleza de los juicios de familia no admitiría una solución tan rígida como lo es la cosa juzgada pordesistimiento, a la luz de la tendencia propia del área jurídica en que se enmarca11.

Por otro lado, es destacable el hecho de que, aparte de resolver el tema del efecto del

desistimiento, el tribunal de primera instancia se avocara a resolver la cuestión de fondo. LaCorte Suprema lo invoca como fundamento para rechazar la casación ya que o no fuealegado por el recurrente o la supuesta infracción de ley no influía en esta decisión. Anuestro entender, esto puede relacionarse con el principio de inexcusabilidad en cuanto aresolver el conflicto (art. 76 inc. 2º Constitución y 10 inc. 2º C. Orgánico de Tribunales) ycon dejar claro que en esta clase de procesos debe darse una solución efectiva para elresguardo del interés comprometido. No debemos dejar pasar tampoco el hecho de que la beneficiaria de esta acción es una menor de edad y predomina el interés superior del niñoen relación con su derecho a la identidad y la protección familiar. En todo caso, queda laduda de si, por haberse decretado la paternidad por negativa injustificada del demandado aexaminarse, se está optando realmente por una verdad material sobre la formal, aunque

puede basarse en el mismo principio protector antes señalado.Sobre el voto de minoría, hay poco que hablar por tener las mismas características y

por tanto mismas críticas hechas al caso Calderón en cuanto a excesiva literalidad en laaplicación de la ley y falta de justificación respecto de los principios de la norma.

9 GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 56.10 RAMOS PAZOS (2010), t. I, p. 16.11 Véase RAMOS PAZOS (2010), t. II, p. 558-559, y GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 107.



IV.- Análisis general de los fallos Luego del relato y análisis preliminar de cada fallo, corresponde ahora hacer un

examen acerca de las principales instituciones que concurren en estos casos.1.- Acción de fi li ación, indisponibi li dad y edad: En primer lugar, veamos en las

acciones de filiación cómo se debería entender la irrenunciabilidad del inc. 2º del art. 195CC, que fue el quid de los juicios antes estudiados. La pregunta a hacerse es si lairrenunciabilidad significa indisponibilidad del mismo derecho, y cuál es su extensión. Unarespuesta a ello puede ser afirmativa, entendido que por la naturaleza de la acción, el propósito de la ley y la concurrencia de otras instituciones jurídicas, la irrenunciabilidad del195 CPC debe entenderse en un sentido amplio, si pensamos que la regla general del 12 CCim pone como límites el “exclusivo interés personal” del renunciante. Ésa es la respuesta delcaso Retamales, donde se señala que, al ser explícito el legislador en cuanto a esta prohibición, debe entenderse que el efecto de ello es amplio, por cuanto la intención esevitar justamente el efecto extintivo propio del desistimiento. En cambio, una respuestanegativa se inclinaría por un sentido restringido de esa indisponibilidad, en que sólo se

prohíbe la renuncia anticipada de ese derecho, pero que como toda prohibición debeentenderse en sentido estricto, acotada sólo a los casos que la ley expresamente señala, y enel caso del 195 CC no debe extenderse la irrenunciabilidad a aspectos no contemplados enella, ya que no prohíbe por ejemplo renunciar a sus efectos económicos (que se sujetan a laregla general de los derechos), aplicando además el adagio de que donde no distingue ellegislador no corresponde hacerlo al intérprete (en este caso el juez). Aquí es la solución delcaso Calderón, que aplica la solución antes señalada. En ambos casos, aunque con diversasolución, parece aplicable la regla del Derecho de Familia según la cual la voluntad personal puede concurrir a la creación del acto, pero que los efectos del mismo escapan aesa voluntad y la ley impone su propio criterio12.

También nos preguntamos si la edad del demandante es argumento para favorecer la

aplicación de una norma sobre otra, que de hecho se menciona expresamente en el casoCalderón. Podría decirse que sí, ya que la presencia de una institución tan fuerte como lo esel “interés superior del niño”, a que deben atender los jueces de familia conforme al art. 12LJF, y otras normas tanto locales como internacionales en que se propende al resguardo dela identidad del niño, conforman una protección especial al menor de edad que no es posible aplicar con igual fuerza a una persona mayor 13. Sin embargo, es criticable esta ideatoda vez que el derecho a la identidad es un derecho que le asiste a toda personaindependiente de su edad, y no puede hacerse distinción entre menores y mayores de edadsin un razonamiento atendible, por lo que sería una discriminación arbitraria14. En todocaso, en el caso Retamales, a diferencia de Calderón, el hecho de que la niña de autosactuara mediante la representación legal de su madre implica necesariamente una mayor

protección, toda vez que la voluntad de la niña no pudo ser expresada de manera directa, nien el primer juicio ni en el segundo, y entendiendo que el interés superior del niño debe sertambién atendido por los padres de un menor (art. 222 CC), es plausible pensar que se

12 GANDULFO (2007), p. 208.13 Véase BAEZA (2001), p. 356.14 BARCIA y RIVEROS (2013), p. 193.



desechó la excepción del demandado entendiendo que esto último era una traba al deber dela madre de considerar ese interés.

2.- Desistimiento, voluntariedad, segur idad jurídica y estabi li dad fami l iar: Lafigura del desistimiento, a diferencia de otras como el abandono, implica un ejercicio devoluntad del actor de un proceso, un ejercicio consciente y deliberado de renunciar al juicio, de ahí que su efecto sea tan potente en materia civil, en que no sólo extingue laacción respecto del mismo juicio, sino que en toda posible disputa futura y no sólo entre las partes sino también en quienes hubiera afectado el primer juicio.

En este sentido, la excepción de cosa juzgada por desistimiento, fiel a la existenciadel elemento de voluntariedad, es un caso en que aflora la Teoría de los Actos Propios, queya explicamos anteriormente. Ahora bien, la pregunta es si esta teoría debiera concurrir enestos casos. La jurisprudencia de familia, sin mencionarla, la ha considerado para el caso enque un padre que reconoció a un hijo luego pretende impugnar tal reconocimiento,rechazando su acción por cuanto ese acto fue voluntario15. A partir de ello, es dablereconocer que, si en un sentido se establece que un acto voluntario de reconocimiento esinmodificable, debería ser también aplicable para un desistimiento de reclamación.Volvemos entonces sobre lo dicho en cuanto a la independencia de los efectos del acto defamilia respecto de la voluntad que los creó o concurrió a crearlos. Sin embargo, la dudasurge en el caso Retamales. Si bien en un considerando del fallo de segunda instancia sehabla de que hubo diferencia en cuanto a los sujetos activos (y por tanto no habría identidadde personas), tenemos que volver sobre el tema de la representación de la niña, el deber parental del 222 CC y con ello concluir que en este caso no puede dejarse a la niña “a susuerte”, más aun cuando no tuvo oportunidad de participar en esa decisión, sin considerarque a futuro podría tener interés en conocer su origen, y el desistimiento le impediríaejercer tal derecho16.

Otro tema respecto del efecto del desistimiento se plantea en cuanto a la seguridad jurídica como garantía, que en ambos casos puede ser invocada como principio para

justificar las decisiones tomadas en ellos. De partida, en el caso Calderón, la seguridad jurídica se encuentra a juicio de los sentenciadores en la sentencia interlocutoria dedesistimiento de la primera causa, donde se aceptó el desistimiento y se aplicó en formaliteral y lógica la regla del art. 150 CPC en relación con la del 177 del mismo cuerponormativo. La cosa juzgada, entonces, obró como una solución de clausura basada en laautoridad del juez y su potestad, cuya importancia radica en que su dictado tiene un efectoimportante como garantía de que la ley es vigente y tiene fuerza 17. Por otro lado, deberelacionarse esta solución con el principio “non bis in idem” como garantía procesalreconocida en instrumentos de derechos humanos del que la cosa juzgada es derivada 18, yque creemos aplicable más allá del derecho penal. En cambio, en el caso Retamales laseguridad jurídica puede tener su base en la preeminencia de la verdad real por sobre la

formal. La sentencia, el desistimiento, son ante todo decisiones de autoridad o personalesque pueden tener o no correlato en el mundo real, y en el Derecho de Familia, a partir de la

15 “Santos Fredes con Flores Vergara” (Corte Suprema, rol 3011-2011, 11 de agosto de 2011), considerandotercero.16 BARCIA y RIVEROS (2013), p. 197.17 COLOMBO (1997), pp. 122-123.18 MAÑALICH (2011), p. 147 y 156.



tendencia de los últimos años, la seguridad debe entenderse en cuanto a la certeza de loshechos (verdad real) antes que en las suposiciones del derecho (verdad formal).

Esto nos lleva a pensar si la regla del art. 27 LJF, que aplica el Libro I del CPCcomo supletorio, implica sólo aspectos procesales excluyendo aquello ligado a losustantivo, lo que sustentaría la tesis del caso Retamales, o también en cuanto a cosas mássustantivas como el derecho derivado de la decisión judicial, que sería la premisa del casoCalderón.

Un tema relacionado con el de la seguridad jurídica, y que suele alegarse en estasmaterias, es el llamado derecho a la estabilidad familiar, que es considerado el principaladversario del derecho a la identidad, lo que de hecho fue advertido al momento delegislarse sobre la materia19. Si bien ninguno de los dos fallos lo trata expresamente, esnecesario atender este tema toda vez que una demanda de este tipo implica problemas nosólo en el plano personal sino también en lo económico (alimentos, derechos sucesorios).La estabilidad familiar no está expresamente consagrada como un derecho, por lo que debeextraerse a partir de la interpretación de diferentes normas, como la Constitución (art. 19 N° 4), las leyes referidas a la filiación o los tratados internacionales20. En todo caso, la protección de este interés ha sido considerada por el legislador, al establecer entre otrasmedidas, que los juicios de filiación deben ser secretos y la indemnización por perjuicios(art. 197 CC). No obstante, esas protecciones podrían no alcanzar a servir para salvaguardarla conmoción que genera este tipo de causas21.

3.- Tendencia protectora del Derecho de Fami li a: Todo este conflicto entre el 150CPC y el 195 CC tiene un trasfondo, cual es la tendencia protectora que se observa en elDerecho de Familia, y que se puede resumir en que hay un alejamiento de la idea“autonomista” del Derecho Civil clásico para considerar criterios más realistas, como es eneste caso la protección de la parte más débil, en especial los niños. Todo ello, a raíz de lasobligaciones contraídas por el Estado en instrumentos internacionales y de la adaptación dela normativa interna a esos principios, amén de la notable influencia doctrinaria y

jurisprudencial en ese sentido22.Así, si observamos el caso Retamales, existe una intención jurisdiccional clara de ir

en ese sentido, aun cuando no exista una mención certera de ello, estableciendo que estatendencia obliga a una interpretación no literal ni simplista de la ley, sino integrarla en los principios ya mencionados, señalando que esta acción, como las de Familia, debenconducirse por este camino, abandonando las concepciones que no se avengan con estatendencia. Esto es lo que justamente se echó en falta en el caso Calderón, donde se dio unalectura literal de la ley y se excusaron en la condición de adulto del demandante paradesentenderse del tema, olvidando hacer una mejor fundamentación para establecer por quéaquí no se siguió esa tendencia, o mejor aún, cómo su decisión sí se avenía con ella.

19 GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 74.20 Este principio puede construirse a partir del art. 14 N° 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos o arts. 11 y 17 de la Convención Americana de DD.HH.21 Véase CORRAL (1999b), p. 131, y GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 78.22 Sobre esta tendencia véase TAPIA (2007).



V.- En busca de una solución Hecho el análisis acerca de las instituciones que concurren en estos fallos, cómo las

aplican los tribunales y qué elementos pueden inferirse de ello, queda entonces dilucidarcuál debería ser la solución al conflicto entre el art. 150 CPC y el 195 CC, a partir delestudio realizado. Y la verdad es que no es fácil hallar una respuesta clara. El tema aquí pasa porque hay un vacío, o más bien una indeterminación, en cuanto a qué norma predomina sobre otra. Es plausible, por una parte, darle la preeminencia del art. 150 CPC,ya que, como se dijo antes, es una solución sencilla y lógica, que resguarda el derecho a laestabilidad familiar evitando que se abuse de las demandas con evidente perjuicio para lamisma y las personas. Pero por otro lado, también es aceptable defender la primacía del art.195 CC a partir de la tendencia del Derecho de Familia a erigirse como instancia de defensade derechos fundamentales de las personas, especialmente los referidos a su personalidad,entre los que se cuenta el Derecho a la Identidad.

Entonces, el desafío es hallar una solución a este conflicto, en que chocan no sólonormas jurídicas sino también derechos que son importantes para el desenvolvimiento de la persona en su entorno. Y básicamente, existen dos caminos para llegar a la conclusión quequeremos: uno de disyuntiva, pensar en que un instituto debe predominar sobre el otro, yotro más “conjuntivo”, hallar los límites de ambos derechos para que no se invadanmutuamente.

1.- Preeminencia de un derecho sobre otro: La elección de cuál derecho debe primar puede depender de diversos factores, pero lo que debe primar es la razonabilidad deesa elección. Para autores como Ekmekdjian, el principal factor a considerar es ladisponibilidad que puede tenerse sobre este derecho, sus efectos o sus elementos anexos23.Así las cosas, se dice ampliamente por nuestra doctrina que, por regla general, los derechosderivados de las relaciones de familia son indisponibles, en vista de su afectación deintereses que van más allá de la persona misma24, teniendo fundamento legal en los arts. 12,2450 y 2498 CC. En tanto, los otros derechos con los cuales se enfrenta no suelen tener esa

restricción y son más disponibles, ya que por ejemplo la estabilidad familiar basada en la privacidad tiene excepciones, por ejemplo, para asuntos penales, y la seguridad jurídica dela sentencia tiene sus límites en que, salvo excepciones, no afecta más que al caso queresuelve, por aplicación del art. 3 inc. 2º CC, sin olvidar lo ya mencionado en orden a queen otras acciones de familia la modificación judicial por cambio de circunstancia esaceptada para resguardo del interés comprometido en ellas. Por tanto, según esta óptica elderecho a la identidad del 195 CC predomina sobre el 150 CPC.

2.- Criterio de concili ación o equil ibr io: El otro criterio para dirimir el conflicto pasa por fijar dónde termina el efecto de uno y otro, de manera que puedan subsistir pacíficamente. La idea que subyace aquí es el llamado “contenido esencial” del respectivoderecho, por el cual no puede estar tan limitado por la ley que haga ilusoria esta garantía. El

problema que se presenta no es sólo procurar que ninguno de estos derechos termine“destruyendo” al otro, sino que su convivencia no se convierta en una suerte de“neutralización” que termine privándolos de eficacia y al final no se camine al fin querido por el legislador. Entonces, la tarea de conciliación no pasa sólo por fijar sus límites, sino

23Citado por MENDEZ (2006), p. 23-24.24 RAMOS PAZOS (2010), t. I, pp. 15-16.



por buscar interpretaciones que produzcan los efectos queridos por el legislador 25. Ennuestro derecho se recoge en el N° 26 del art. 19 de nuestra Constitución esta proteccióndel contenido esencial.

De este modo, se puede pensar en una interpretación que concilie lo establecido enel 195 CC con el 150 CPC, y podría pensarse en una solución que dé cabida a unainvestigación de la paternidad post-cosa juzgada, pero que limite el efecto patrimonial deella, cercano a lo que autores como Barcia y Riveros llaman la “acción de identidad”, quetiene motivos meramente informativos para el demandante26. No obstante, la cosacambiaría si la persona beneficiaria fuera menor de edad, ya que ahí concurriría el interéssuperior del niño y otras normas relativas a esto, lo cual debería dar mayor margen al juez para otorgarle más efectos jurídicos. Esto limitaría la aplicación tan rígida de unainstitución como el desistimiento cuyo fin es esencialmente patrimonialista, propio de laépoca de dictación del CPC.

Pero por otro lado, esto permite mantener el desistimiento y sus efectos comogarantía de seriedad. Bien se señala en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción,que igual que en el caso Calderón aplicó el art. 150 CPC por sobre el 195 CC, pero dio unargumento adicional que explicaba el porqué de la necesidad de que predominara, que “ deno aceptarse así, los juicios podrían promoverse indefinidamente hasta lograr unaresolución favorable, lo que conspira contra la inmutabilidad de la cosa juzgada y la

certeza y seguridad jurídicas que deben proporcionar las decisiones judiciales”27. Dio a

entender, así, que el abuso del derecho a la identidad también representa un problema parala eficacia de los derechos involucrados. Ese fue un argumento que faltó en los fallos deCalderón y que pudo dar más peso a la decisión judicial.

3.- Elección personal: No ha sido fácil escoger entre una opción u otra, ambastienen fundamentos plausibles que podrían inclinar la balanza para uno u otro lado, peronuestra decisión final es que debe preferirse la aplicación del art. 195 inc. 2º CC, en unsentido amplio de la palabra “irrenunciabilidad”, por sobre el efecto de cosa juzgada por

desistimiento del 150 CPC, estableciendo de este modo que el desistimiento de la acción dereclamación de filiación no produce efecto de cosa juzgada. Los motivos que nos llevan aesto son los siguientes:a) La regla del 195 CC es de orden sustantivo, implica una aplicación directa en el hecho,mientras que la del art. 150 CPC es parte del derecho procesal, es de orden adjetivo, quetiene un carácter instrumental para la efectividad de la normativa sustantiva. La seguridad jurídica, más que nada, se debe hallar en el derecho sustantivo por ser el más incidente en laconfiguración jurídica, sobre todo por el carácter más instrumental del derecho procesal 28. b) La opción por el 195 CC se apoya en todo un entramado legal y de principios cuya metaes la protección y fomento de derechos fundamentales de la persona, como son el derecho ala identidad, derechos que por su importancia social van más allá del interés personal de

quien los ejerce (de nuevo 12 CC), en cambio el 150 CPC no tiene todo este apoyo y más bien queda como resabio de los antiguas concepciones del derecho y el proceso civil en que

25 Cayuso, citado por MENDEZ (2006), p. 25-27.26 BARCIA y RIVEROS (2013), p. 188-189. También CORRAL (2010), p. 84.27 “Rodríguez Guzmán con Salazar Recabal” (Corte de Apelaciones de Concepción, rol 125-2010, 2 de juliode 2010), considerando séptimo.28 Sobre la relación derecho sustantivo-derecho adjetivo véase OLASO (2008), p. 27.



se privilegiaba el orden familiar tradicional, lo cual contraría la regla del art. 16 LJF que esen sí un límite a la aplicación del art. 27 de la misma. Otras jurisprudencias han hecho elejercicio de ponderar la cosa juzgada con los principios rectores de la filiación,determinando que ésta, debido al entramado legal que las sustenta, tiene preeminenciarespecto de aquélla29.c) Relacionado con lo anterior, la opción preferencial por el 195 CC implica una superacióndel marco rígido de la norma literal al considerar en la interpretación y armonización de laley un trabajo teleológico, de buscar la intención final del legislador en cuanto a lasinstituciones que concurren, con el objeto de que el espíritu de las normas se exprese en suverdadero sentido y tenga el efecto que el legislador ha buscado. Así, si la tendenciamoderna del Derecho de Familia, a partir de la ley 19.585, es la reconciliación entre ley yrealidad, no puede ser menos el derecho adjetivo que sirve a su cumplimiento, por lo queéste no puede contradecir este espíritu. En definitiva, la aplicación del 150 CPC por sobreel 195 CC sería un retroceso en ese camino.

VI. Proponiendo una solución (a manera de conclusión)

¿Debería prohibirse el desistimiento en acciones filiativas? Si pensamos que el art.12 CC establece que la renuncia de derechos debe mirar “al interés individual delrenunciante” y en el caso de la filiación existe un interés público o social comprometido,entonces no debería permitirse al demandante desistirse de ella. Sin embargo, esta soluciónno parece tomar en cuenta que sin una cortapisa eficiente puede abusarse del sistema,cerrando y reabriendo causas, saturando el sistema y poniendo incertidumbre en cuanto a laefectividad de la norma jurídica. Entonces, la solución pasa porque se mantengan ambassoluciones, con predominio del derecho a la identidad.

¿Cómo hacerlo entonces? Siendo explícita la ley filiativa en cuanto a la

concurrencia del desistimiento, permitiendo que pueda deducirse en esta clase de juicios, pero limitando sus efectos. Así, por ejemplo, en materia de impugnación de paternidad, si

no se pide conjuntamente la reclamación se regirá por las reglas generales, primando el art.150 CPC, porque claro, la persona en este caso ya tiene una filiación determinada y eldesistimiento sí ayuda a su estabilidad familiar y a su derecho a la identidad. En cambio, para el caso de la acción de reclamación, pueden establecerse como límites, primero, queno operará el efecto de cosa juzgada si el demandante o “beneficiario” de esta acción esmenor de 18 años (aplicándose así el interés superior del niño en cuanto al derecho a buscarsu identidad), o si quien intentare la acción por segunda vez alegare que su desistimiento se produjo por vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). En todo caso, para evitar queesto se desvíe, se propone que sólo podrá intentarse esta acción por una segunda y últimavez, y en este caso, si el demandante vuelve a desistirse, ahora sí se producirá el efecto delart. 150 CPC con toda su fuerza, y además procediendo la indemnización de perjuicios (lo

que no es sino un corolario de lo establecido en el art. 197 inc. 2º CC).Sin perjuicio de lo anterior, puede incluirse también la idea de Barcia y Riveros de

consagrar una acción de identidad que no tenga ninguna consecuencia filiativa, sino sólo para efectos de conocer el origen de la persona, conforme a la frase final del art. 195 inc. 2º

29 Véase al respecto “Jarjalakis con Musalem” (Corte Suprema, rol 3784-2013, 24 de septiembre de 2013),considerando cuarto.



CC, solucionando problemas como el del art. 206 CC, y sería congruente con los principiosde identidad y dignidad humana.



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JURISPRUDENCIA

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c. Corte Suprema, rol 720-2009, 13 de abril de 2009 (casación en el fondo), en LegalPublishing (www.legalpublishing.com), código: CL/JUR/9571/2009 [consulta: 31 de mayode 2014]

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Legal Publishing (www.legalpublishing.com), código: CL/JUR/3944/2006 [consulta: 1 de junio de 2014]

b. Corte Suprema, rol 406-2007, 26 de abril de 2007 (casación en fondo), en Portal Corte

Suprema, sitio del Poder Judicial (http://suprema.poderjudicial.cl) [consulta: 1 de junio de2014].

Meramente citada1. Santos Fredes con Flores Vergara (2011). Corte Suprema, rol 3011-2011, 11 de agosto de 2011

(casación en el fondo), en VLex (www.vlex.com), código: VLEX-311832978 [consulta: 13 de juniode 2014].

2. Rodríguez Guzmán con Salazar Recabal (2010). Corte de Apelaciones de Concepción, rol 125-2010, 2 de julio de 2010 (apelación), en Legal Publishing (www.legalpublishing.com) código:CL/JUR/3579/2010 [consulta: 13 de junio de 2014].

3. Jarjalakis con Musalem (2013). Corte Suprema, rol 3784-2013, 24 de septiembre de 2013(casación en el fondo), en Legal Publishing (www.legalpublishing.com) código: CL/JUR/3579/2010[consulta: 13 de junio de 2014].

4. Retamales Serrano con Huerta Vergara Juzgado de Familia de San Fernando, rol C-257-2005(acción de reclamación de filiación), citado en los fallos de apelación y casación en el fondo de losmismos (texto no disponible).

http://www.legalpublishing.com/












http://suprema.poderjudicial.cl/



http://www.vlex.com/

















irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la acción de filiación y desistimiento de la acción

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