EL TTULO INVENTTELO VOSLA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS DE POLTICA CRIMINAL Y SU FUNCIN EN LA JURISDICCIN PENAL. Un dilogo entre la Filosofa del Derecho y la Teora Jurdico-Constitucional. (Sugerencia)

La justicia con toga[footnoteRef:1] de Ronald Dworkin comienza con un pasaje totalmente perturbador contndonos que cuando Oliver Wendell Holmes, magistrado de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, se diriga al Tribunal llev en su carruaje al joven estudiante Learned Hand, quien al bajarse de ste le dijo de forma emotiva haga justicia magistrado, a lo que el magistrado le respondi Ese no es mi trabajo!. Qu se hace entonces en un Juzgado, Tribunal o Corte sino es hacer justicia? Podra uno preguntarse ante una respuesta tan paradjica como esa. Pues bien, esta situacin se encuentra ntimamente vinculada al material con el que fallan los funcionarios cuando resuelven sus casos, principalmente si se trata de hard cases[footnoteRef:2], dado que ante esa hiptesis ellos deben utilizar principios[footnoteRef:3] quizs enfrentados y en un ejercicio de balanceo[footnoteRef:4] decidir la solucin correcta para cada caso, justificando sus premisas y conclusiones precisamente en principios jurdicos y no en simples convicciones o ideologas polticas. [1: Libro y pgina] [2: Poner que significa segn el libro los derecho en serio de dworkin] [3: Poner la definicin que trae alexy en el libro teora de los derechos funamentales y la que trae dworkin en su libro los derecho en serio] [4: Poner la definicin que trae oscar meja quintana en un texto que te envo ahora]

Si llevramos lo reseado anteriormente al plano de la Filosofa del Derecho y la Teora Jurdica[footnoteRef:5], tendramos que dos de los autores ms grandes de la materia, desde visiones distintas, Robert Alexy y Ronald Dworkin, han llegado a una serie de conclusiones similares, el menos en los siguientes puntos: primero, que el ordenamiento jurdico no se encuentra compuesto nicamente de reglas[footnoteRef:6], sino tambin de principios; segundo, que ante hard cases el juzgador no falla de forma arbitraria y discrecional[footnoteRef:7] sino basndose en principios; y tercero, que esos principios poseen sin lugar a dudas un carcter jurdico, aun cuando encierren en su mdula la esencia moral de la pretensin de correccin[footnoteRef:8]; esto es, la justicia. [5: Poner la distincin entre teora general del derecho y filosofa del derecho segn unos texto que te envo. Para unos son iguales para otros no.] [6: Buscar que significa para cada uno en los mismos libros que te dije] [7: Buscar en el libro el concepto del derecho de hart que es fallar discrecionalmente ] [8: Sobre la pretensin de correccin te envo un texto de alexy. Pons que significa]

Quizs ninguna dificultad revestira las anteriores afirmaciones, sino fuera porque existen otra serie de principios, quizs borderline entre las directrices polticas[footnoteRef:9] y los principios propiamente jurdicos, cuya esencialidad y destinatarios no se encuentran an clarificados. Nos estamos refiriendo a los principios de poltica criminal, los cuales poseen una teleologa limitativa y racionalizadora del ius puniendi[footnoteRef:10] y cuya observancia, inclusive en un estado de Derecho[footnoteRef:11], es condicin sine que non para considerar que el sistema penal es jurdico y no el simple producto de la arbitrariedad y el capricho legislativo. [9: Dworkin trae esta distincin en os derecho en serio ponela] [10: Pone la definicin que ms te guste de ius puniendi ac. Quizs se la de Mir Puig. Y luego pone as [Cfr. Y pones toda tu biblioteca de penal en la que hablen de esa definicin con la pgina correspondiente]] [11: Pone la diferencia entre Estado de Derecho y Estado Social de Derecho segn la Corte Constitucional, esa si buscala vos]

Sin embargo, an se desconoce la naturaleza[footnoteRef:12] de los principios de poltica criminal porque ms all del rtulo nominativo que tienen, no es posible determinar si son de carcter dogmtico, normativo, poltico, moral o filosfico y en consecuencia, si estos estn llamados a limitar nicamente el poder constituido o si tambin pueden servir como fundamento para la toma de decisiones en la funcin jurisdiccional de tipo penal. [12: Explic la expresin naturaleza de algo basndote en tres autores: Gustav Radbruch est en librito que tens bscalo, Alexy en el texto sobre la naturaleza de la filosofa del derecho y en un texto de Joseph raz que te envo]

Para lograr desentraar la anterior situacin problemtica se explicar, de manera inicial, el significado de la expresin hard cases y la forma como los principios son utilizados para la resolucin de los mismos, dilucidando la configuracin que dichas estructuras poseen desde tres puntos de vista: el paradigma interpretativo de Ronald Dworkin, la teora no-positivista de Robert Alexy y la perspectiva jurdica de la Corte Constitucional. Esto conllevar tambin, la necesaria clarificacin de una pregunta fundamental de teora del derecho que el profesor Dworkin planteara en su libro Una cuestin de principios[footnoteRef:13] y que es la siguiente: Cundo los jueces resuelven un caso difcil toman decisiones polticas? Y adems Deben ser polticas sus decisiones? [13: Poner completa la referencia y pgina del libro]

Una vez solucionados todos esos interrogantes pasaremos a determinar el significado, alcance y desarrollo de la poltica criminal a nivel general, valindonos para ello de las teoras jurdico-penales de Hassemer, Claus Roxin y Jess Mara Silva Snchez, con el objetivo de lograr un dilogo entre las conclusiones obtenidas en esta primera parte con la perspectiva de la Corte Constitucional.

Posteriormente, se llevar a cabo una investigacin dirigida a determinar cules son los principios de poltica criminal que las teoras jurdicos penales del funcionalismo alemn moderado [Roxin, Schnemann y sus discpulos] han determinado como bsicos para la edificacin de un derecho penal y procesal penal, analizando luego de ello la recepcin y configuracin que de los mismos le ha realizado la doctrina Espaola [especialmente en cabeza de Mir Puig, Muoz Conde, Silva Snchez y Luzn Pea] y la Colombiana. En relacin con dichos principios de poltica criminal ser indispensable establecer no nicamente el catlogo de ellos, sino tambin el alcance, los elementos y la estructura que los componen para as determinar la naturaleza o esencialidad de todos ellos.

De all se dar paso a establecer los mismos objetivos anteriores, pero esta vez auscultando la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin Penal producida desde la expedicin de la Constitucin de 1991, analizando crticamente la misma con base en las conclusiones que hayan sido obtenidas de la exploracin doctrinal reseada en el prrafo anterior.

Finalmente, se llevar a cabo una respuesta en torno al hecho de las preguntas que fueran formuladas al inicio de toda esta investigacin doctoral, y relativas al hecho de si: primero, la naturaleza de los principios de poltica criminal es de ndole jurdica o no; segundo, si an pueden seguir siendo llamados principios de poltica criminal aquellos que se encuentran taxativamente consagrados en la Constitucin Poltica [positivizados] o si por el contrario stos son de diferente ndole y en consecuencia distintos a los de poltica criminal; y tercero, si los jueces pueden y deben, o no, al momento de tomar sus decisiones jurdico-penales tener en cuenta principios de poltica criminal, y si fuera as, si esto debera extenderse a todos los principios de poltica criminal o nicamente a los positivizados constitucionalmente [esto ltimo, en el entendido de que la investigacin doctoral arrojara como una de sus conclusiones el hecho de que un principio de poltica criminal sigue siendo de tal ndole cuando una Carta Constitucional lo consagra, porque si no, se desechara ese punto ante la conclusin de que una eventualidad como esa le hace perder el carcter de principio de poltica criminal y lo convierte, sencillamente, en principio jurdico de carcter normal]