INTRODUCCIN AL DERECHOPROFESOR:JOSE ANTONIO IQUE DE LA PUENTE

CAPITULO I : EL SER HUMANO Y EL DERECHO1. EL SER HUMANO2. SOCIEDAD Y DERECHO3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA4 NOCIN PRELIMINAR DE DERECHO5. LENGUAJE DEL DERECHO 6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO

JustinianoTauresio 482- Constantinopla 565Gobierna 527-565Las InstitutasDigestoCdexNovelas

1. EL SER HUMANOEl ser humano en cuanto a su naturaleza individual se caracteriza porque es la nica esencia que es persona (Xavier Zubir) Es nica porque puede tener conciencia simultnea del propio yo y del entorno que le rodea, y el nico que puede hacerse su propia vida (Jos Luis del Hierro. Introduccin al derecho).La persona humana es una sustancia individual de naturaleza racional, frase atribuida al neoplatnico Boecio. Para Luis Recasens Siches,la vida humana es hacerse a si misma y se hace decidiendo en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente, donde el profesor Jos Luis del Hierro seala que decidir no es sino elegir una de entre varias opciones o posibilidades, optar por aquello que se prefiere. Esto es posible porque la condicin ontolgica del ser humano y que pertenece a su esencia no es otra que la libertad. Segn J.P. Sartre el ser humano est condenado a ser libre, pero el ser humano tiene adems una naturaleza social dentro de su doble naturaleza es un ser individual y un ser social que necesita de la igualdad ante la ley y ante la vida.En las Instituciones de Justiniano D.1.5.2.Hermgenes- Eptome del Derecho. Libro I . As pues como todo derecho haya sido constituido por causa de los hombres trataremos primero del estado de las personas y en las Institutas 12.12 agrega: pues de nada servira conocer el derecho sino tuviramos nocin siquiera de las personas en beneficio de las cules fue aquel establecido.

2. SOCIEDAD Y DERECHONos basamos en el brocardo jurdico del ubi societas, ibi ius, donde hay sociedad existe derecho, y en el ubi ius, ibi ratio, donde hay derecho existe la razn.El ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones sociales. El hombre desde la sociedad primitiva se organiz en tribus, clanes y fratrias y al pasar a la sociedad se organiz en Estado y derecho. Aristteles seal que slo Dios o los necios pueden vivir aislados. El derecho en la feliz expresin de Luis Recasens Sciches es vida humana objetivada en normas En la sociedad las personas regulan su vida con una constelacin normativa integrada por usos, costumbres, reglas del trato social o reglas de cortesa, la moral, el derecho, la religin, etc.Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en su Introduccin al derecho, sobre las normas sociales y la frase de Aristteles en la poltica, los maestros en la Introduccin la derecho de San Marcos: los doctores Juan Bautista de Lavalle y Mario Alzamora Valdez expresaban que ni siquiera Robinson Crusoe logr vivir aislado en una isla pues los alimentos que tomaba y otros objetos provenan de la sociedad.El ser humano y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.

3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANALa conducta humana y su organizacin social e institucional se regulan por conglomerados normativos que los hombres han ido reproduciendo a travs de su vida, desde que los usos crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero o derecho.Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron en primer lugar los mores maiorum o costumbres de los antepasados y la lex como expresin del ius o derecho, pero antes estaba el fas o ley divina.Han transcurrido 27 siglos desde el 21 de abril del 753 a.C. en que se fund Roma y el derecho y sus normas continan siendo un concepto y una experiencia omnipresente en la vida humana. Estas normas organizan las sociedades estatales y tambin la sociedad internacional (ONU)

4. NOCIN PRELIMINAR DE DERECHOMiguel Reale- citando a Heidegger- sealaba que toda pregunta envuelve siempre una intuicin de lo preguntado. No se puede estudiar un tema sin tener del mismo una nocin preliminar. Para la gente comn y corriente, el derecho es ley y orden. Cuando se obra de conformidad con esta regla se comporta segn derecho, cuando no lo hace se comporta torcidamente. Podemos pues decir siguiendo al maestro brasileo que el derecho corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada, pues ninguna sociedad podra subsistir sin un mnimo de orden, direccin y solidariedad. En la intuicin de Dante Alighieri, el derecho no es una relacin cualquiera entre los hombres sino que es aquella relacin que implica una proporcionalidad cuya medida es el mismo hombre, intuicin que conjuga lo conceptos de proporcin y sociabilidad, distinguiendo los derechos en reales y personales, e inspirado en Marco Tulio Cicern.Miguel Reale en su Teora tridimensional del derecho, nos dice que el derecho es norma, valor y hecho, y el derecho es norma ms coaccin, pero dentro de su tridimensionalidad tiene un deber ser histrico.

5. LENGUAJE DEL DERECHOEl maestro y jurista argentino Genaro R. Carri, en su obra Derecho y Lenguaje, nos explicaba la importancia de la precisin en el manejo de la terminologa jurdica y como los juristas romanos fueron tan exigentes en este aspecto, por eso se han mantenido a travs de los siglos y se han proyectado los continentes. Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la comunicacin en una determinada comunidad cientfica, por eso Aristteles distingua entre conocimientos esotricos y exotricos, creando una terminologa en el liceo para los grandes iniciados. El derecho tambin como las ciencias naturales ha creado un lenguaje y se ha convertido en la ciencia de las definiciones.

6. IMPORTANCIA DE LA INTRODUCCIN AL DERECHOEn San Marcos, desde su fundacin el 12 de mayo de 1551, se ense las Instituciones de Justiniano como una introduccin al Derecho.A finales del siglo XVIII se ense Derecho Natural y de GentesLuego como Filosofa del Derecho Posteriormente se intent enseando una Enciclopedia Jurdica. Pero a partir de 1930 se enseo como Introduccin a la Ciencia Jurdica a cargo del maestro Juan Bautista de Lavalle (Barranco 1887- Washington 1970) quien ense la signatura de 1930 a 1946.Continu la obra el doctor Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909. Lima 1993) quien dict el curso como Introduccin a la Ciencia del Derecho hasta 1973.Esta materia busca dar una visin panormica del derecho como experiencia jurdica y teora del derecho (Luis Dez Picazo) Una ciencia introductoria o propedutica, a decir de Reale, que viene a ser un sistema de conocimientos recibido de mltiples fuentes de informacin, destinados a ofrecer los elementos esenciales al estudio del derecho, en trminos de lenguaje y de mtodo, con una visin preliminar de las partes que los componen y de su complementariedad, as como de su situacin en la historia de la cultura. En otro momento el maestro de Sao Paulo exclama: Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir

BIBLIOGRAFAAlzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Lima 1967.Dez Picazo. Experiencias jurdicas y Teora del derecho. Ed Ariel . Barcelona. 1973Du Pasquier, Claude. Introduccin al derecho. Ed Ednaf. Lima 1990. 4ta edicin.Garca Toma, Vctor. Introduccin al derecho. Universidad de Lima. 1986.Hierro, Jos Luis. Introduccin al derecho. Ed. Sntesis. S.A. Madrid 1997.Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Ed. Astrea. Bs. As. 1980.Reale, Miguel. Introduccin la derecho. Ed Pirmide. Madrid. 1984Rubio Correa, Marcial. Introduccin al derecho. Lima 1984.Torres Vsquez, Anbal. Introduccin al derecho. Themis. Bogot. 2001.

DOS CONSIDERACIONES FUNDAMENTALESEtimologa de la palabra derecho.Acepciones de la palabra derecho.

Etimologa de la palabra derechoEl primero en hacer una etimologa de la palabra derecho natural fue San Isidoro Sevilla (556-636 d.C.)Mario Alzamora Valdez,en sus apuntes de clase que conservamos, sealaba que derecho viene del vocablo latino directum participio pasivo de dirigere, que a su vez vena de di, sensacin de continuidad y de regere, que significa dirigir, mandar, gobernar.En el derecho romano viene de fas (ley divina) y de ius (ley humana) como sinnimo de nuestra palabra derechoEl ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como el arte de lo bueno y lo equitativo (ius est ars boni et aequo)Los trminos jurdicos droit (fr.) y diritto (it.)sugieren lo que es recto y el trmino law (ingl.) se relaciona con la raz nrdica log que significa lo establecido, y ius viene de una raz snscrita que significa liga y sirve para ligar o vincular a los individuos (Jos Mara Sinz. Derecho romano.)

Acepciones de la palabra derechoLa palabra derecho es polismica, as encontramos:1 Derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero es el derecho ley, el sistema de normas de un Estado, la Constitucin y las leyes. El segundo es el derecho como facultad, capacidad, atribucin para exigir algo que nos pertenece.2 Derecho positivo y derecho vigente. El primero viene de positum, derecho promulgado y sancionado por el Estado, en Roma lex. El segundo es el derecho positivo imperante en un Estado o en el derecho internacional y que no ha sido derogado.3 Derecho positivo y derecho natural. El primero es el derecho creado por el Estado. El segundo es un derecho que la decir de Sfocles en Antgona es un derecho anterior y superior al derecho escrito, al derecho estatal, que nadie sabe quin lo cre y existe desde siempre. Ejemplo: El derecho a no quedar insepulto.

4 La idea y sentimiento de justicia (derecho justo). La primera idea que la gente tiene del derecho junto con la nocin de ley es la idea de justicia y rectitud por ser la justicia el valor ms alto del derecho. Ulpiano sealaba que el derecho es la constante y permanente voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde. Lo contrario es el derecho injusto 5 El derecho-ciencia. Ciencia jurdica. La ciencia del derecho. Biondo Biondi: Arte y ciencia del derecho.6 El derecho-institucin. Las instituciones vienen a ser el conjunto de normas que regulan una determinada materia, ejemplo: instituciones del derecho constitucional, del derecho civil, la institucin del divorcio, de la hipoteca, etc. Tambin se define a las instituciones como aquello que el hombre ha creado para que le sobrevivan.

CAPITULO II: El derecho y otras formas de cultura. Los poderes rectores de la conducta humana.

Normas religiosas. Los convencionalismos sociales. Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el derecho.Las relaciones entre la moral y el derecho. La genealoga de la moral y el derecho. Los imperativos categricos kantianos.Las etapas histricas en la evolucin de las relaciones entre la moral y derecho.Diferencias entre moral y derecho.Bibliografa.

Normas religiosas. Los convencionalismo sociales. UsosEn 1913, el jurista ingls Paul Vinogradoff escriba que la vida del hombre es regulada por un sistema de normas sociales (Introduccin al derecho. F.C.E.)Entre las normas sociales advertidas por el jurista ingls tenemos las normas o tradiciones religiosas, que son usos sociales que las personas cumplen teniendo como su ms alto valor la fe y la idea de salvacin del alma. Por ejemplo los cristianos, musulmanes, judos aparte de sus mismos derechos son confesionales. Hay que distinguir tambin las normas tcnicas, creadas por la ciencia y por la tcnica para el manejo de determinados soportes tecnolgicos.

Los convencionalismo sociales vienen a ser las reglas o normas de urbanidad como las reglas de cortesa, entre ellas el saludo, la presentacin en pblico, las reglas de la moda, vienen a ser reglas del trato social o comitas gentium, y en su valor ms alto el decorum y el qu dirn. Estn relacionadas con el derecho y tambin con la moral. El saludo puede convertirse en derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son cambiantes y estn en relacin con la concepcin del mundo imperante en una poca (paidea) Nietzsche ha sealado que las reglas de cortesa tienen la utilidad de ser aceites sociales que sirven para lubricar las relaciones humanas.

Las relaciones entre la moral y el derecho. La genealoga de la

Schopenhauer sealaba que es realmente fcil hablar de moral, lo difcil es definirla.Para Rudolf von Ihering (1818-1892), el tema de las relaciones entre la moral y el derecho es uno de los ms difciles de la teora del derecho. Le llam el valle de los naufragios o el cabo de Hornos del derecho. El maestro Mario Alzamora Valdz haca mencin al tringulo de las Bermudas de la teora del derecho.Para Kant, la tica tiene dos columnas, una es la moral y otra es el derecho. La moral se cumple por imperativo categrico y el derecho como razn prctica debe ser el mnimum de moral exigible por el Estado. En referencia al cumplimiento del deber Kant nos dice, citado por Jos Ingenieros en su obra Las fuerzas morales , que dorma cuando soaba que la vida era belleza y luego advert que ello era deber

Las etapas histricas en la evolucin de las relaciones entre moral y derechoPodemos sintetizar en tres las etapas histricas de las relaciones entre moral y derecho:Primera etapa: La de confusin e indiferenciacin entre moral y derecho. Desde que aparece el derecho hasta el perodo clsico del derecho romano en los dos primeros siglos de Cristo. Jess ya distingui entre moral y derecho al proclamar: Dar al Csar lo que es de Csar y a Dios lo que es de Dios

Segunda etapa: La de integracin entre moral y derecho.En la edad media de la cristiandad el derecho natural equivala a la moral cristiana. La teologa era la ciencia del momento. Se dice que la filosofa era ancella theologicae, por ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio (resolucin anti-divorcista) Nadie puede desatar en la tierra lo que Dios ha atado en los cielos

Tercera etapa: La de separacin de conceptos entre la moral y el derecho atribuida a Christian Thomasius (Fundamentos de derecho natural y de gentes. Tecnos. Madrid. 1994) Su tesis fue fundamentada en 1705- De tranquilitas vitae -, donde moral = foro interno y, derecho = foro externo. Pero debemos afirmar que la separacin es de conceptos, porque segn Ihering, todo derecho debe tener su fundamento en la moral.

Diferencias entre moral y derecho.Las diferencias entre moral y derecho son:Moral: Principalmente internaDerecho: Predominantemente externa. Moral: Surge de manera unilateral.Derecho: Es alteridad, es bilateral.Moral: Es autnoma.Derecho: Es heternomo.Moral: Incoercible.Derecho: Coercible.Moral: Se cumple por imperativo categrico.Derecho: Se impone por sancin y coaccin. Moral: AconsejaDerecho: Obliga.

BibliografaGarca Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Ed. Porra. Mxico. 1989.Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.Nino, Carlos Santiago. Derecho, moral y poltica. Ed. Ariel. Barcelona. 1994.Prez Nieto, Leonel. Introduccin al estudio del derecho. Ed. Harla. Mxico. 1989.Reale, Miguel. Teora tridimensional del derecho. Edeval. Valparaso.1978.Sinz, Jos Mara: Derecho romano 1. Limusa Noriega Editores. Mxico. 1994.

CAPTULO III. LA CIENCIA DEL DERECHO. La ciencia del derecho. Escuelas que estudian su objeto y mtodo segn Antonio Hernndez Gil.A) La escuela del derecho natural.

La ciencia del derecho. Escuelas que estudian su objeto y mtodo.Las ciencias jurdicas se desenvuelven en el campo de la imputabilidad -leyes del deber ser- y pertenecen al mundo de la cultura (Marco Gerardo Monroy Cabra)Siguiendo a don Antonio Hernndez Gil en su Metodologa del derecho identificamos las orientaciones crticas de las principales direcciones metodolgicas:A) La escuela del derecho natural.B) La escuela histrica del derecho.C) La escuela exegtica del derecho de Napolen.

D) La escuela de la dogmtica jurdica.E) El positivismo jurdico.- El positivismo normativista.- El positivismo formalista.- El positivismo finalista.- El positivismo sociolgico.F) La escuela del derecho libre alemn.G) El mtodo del caso norteamericano.H) La escuela del derecho socialista- Teora del Estado y del Derecho.I) Los derechos confesionales o religiosos (Judo- Musulmn, etc.)

A) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL 1. El derecho natural en la antigedad.En la etapa homrica. El derecho natural en la Ilada y la Odisea. El derecho natural cosmolgico. Las fuerzas de la naturaleza.La etapa de la tragedia griega y el derecho natural. Sfocles en Antgona exclamando ante el tirano Cren en defensa de la sepultura de Polinice: Hay un derecho anterior y superior al derecho escrito, existe desde tiempo inmemoriales, nadie sabe quin lo cre, existe desde siempre.

El derecho natural en la sofstica. Trasmaco y la ley del ms fuerte. Alcidamas y la proteccin del dbil.El derecho natural en Scrates, Platn y Aristteles.El derecho natural de los estoicos. Panecio de Rodas (180-110 a.C) y la categora humanidad. Los romanos y el derecho natural

2. El derecho natural cristiano-medieval. La patrstica y el iusnaturalismo. San Agustn (Numidia 354-430 d.C,)Obispo de Hipona. La ciudad de Dios. La escolstica. Toms de Aquino (1225-1274 d.C.) La naturaleza de las cosas y el derecho natural. Influencia del Estagirita en el Aquinate.3. El derecho natural moderno. Hugo Grocio. (1583- 1645) De iure belli ac pacis .Sobre el derecho de la guerra y la paz. (1625). Cristian Thomasius (1655-1727) Derecho natural y de gentes La sociabilidad como fundamento del derecho natural.

Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berln1694) Derecho natural y de gentes. Gran sistematizador del derecho natural. Derecho a la crtica, a la razn, base posterior de los derechos del hombre y del ciudadano4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del derecho natural. Neotomismo. Neo-iusnaturalismo, base de la doctrina de los Derechos Humanos, desde el espaol Francisco Surez (Granada 1548-1617) y su obra De legibus ac deo legislatore.

BIBLIOGRAFAMantilla Pineda, Benigno. Filosofa del derecho. Editorial Temis. Bogot. 1996.Monroy Cabra, Marco G. Introduccin al derecho. Undcima edicin. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot. 1998.Preciado Hernndez, Rafael. Lecciones de filosofa del derecho. Editorial Temis. Bogot. 1996.Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949.Welzel, Hans. Introduccin a la filosofa del derecho. Biblioteca jurdica Aguilar. Madrid.1979.

CAPTULO IV: LA CIENCIA DEL DERECHO (II)

B) LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHOC) LA ESCUELA EXEGTICA DEL DERECHO

B) LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO

Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento est en las costumbres de los pueblos, en el espritu colectivo o alma del pueblo o Volksgeist .La costumbre es del legislador annimo y permite que el derecho se renueve y vivifique constante y permanentemente a diferencia del cdigo que va a ser el cementerio de la costumbre. Sus fundadores fueron Gustavo Hugo ( 1768-1834) y Federico Carlos von Savigny (1779-1861) Primero redactaron un manifiesto de la escuela histrica y posteriormente en 1814 y 1815 Federico Carlos von Savigny escribi su obra De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho, polemizando con el jurista alemn Andr Thibaut, quien pretenda codificar el derecho alemn en una poca en que Alemania viva en una reaccin contra la influencia francesa de Napolen en lo poltico, en lo jurdico y lo militar, aparte que Alemania no estaba unificada. En ese tiempo estaba constituida por 300 principados inconexos de base feudal. Su unidad se lograra recin en la dcada de los setenta del S.XIX.

La escuela histrica del derecho sealaba que la costumbre era una prctica reiterada y permanente de los hombres y de los pueblos que ellos la reconocan como derecho en base a la opinio iuris sive necesitatis.La costumbre se forma por consuetudo y se pierde por desuetudo. Es la fuente ms remota del derecho. Esta escuela se opuso -con Gustavo Hugo y Savigny- a la codificacin por razones prcticas y doctrinarias en razn que Alemania, segn ellos a diferencia de Thibaut, no estaba preparada para la codificacin que era un hecho de la revolucin burguesa de Francia. Por eso, a esta escuela Nstor Gorostiaga la ha denominado la escuela del romanticismo jurdico o del renacimiento del nacionalismo alemn.

Savigny, maestro de la Universidad de Marburgo y posteriormente de la Universidad de Berln, se fundament en el estudio del sistema del derecho romano actual y posteriormente sistematiz una interpretacin doctrinaria del derecho que hasta el presente tiene vigencia en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas Se desarroll polemizando con la escuela exegtica de los juristas de Napolen. A ella pertenecieron originalmente adems Otto von Gierke, Eugene Ehrlich y tambin Rudolf von Ihering, que despus se separ y particip de la pandectstica alemana.Don Jorge Basadre deca que sostener que la costumbre surga del espritu del pueblo constitua una falacia, pues en la historia la esclavitud tambin fue una costumbre y sin embargo no vino del alma colectiva de los esclavos, como se puede ver de la rebelin de Espartaco (73 al 71 a.C.)

C) LA ESCUELA EXEGTICA DEL DERECHO

Es conocida tambin como la escuela de los juristas de Napolen o escuela de la exgesis. Fueron formados por la Revolucin Francesa.Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis fue el padre del Code , como se le recuerda en su Discurso preliminar al Proyecto deCdigo Civil francs, promulgado por Napolen el 21 de marzo de 1804.La comisin que encargo de la redaccin del Cdigo Civil estuvo a cargo de cuatro juristas:Francois Denise Tronchet, Jean Etienne Marie Baptiste Portalis, Felix Julien Jean Bigot de Preameneu y Jacques de Maleville.Posteriormente Jean Charles Demolombe, exgeta francs, sustent los principios bsicos de la Escuela de la exgesis:1. Los textos sobre todo: Mi divisa, mi profesin de fe es sta: los textos sobre todo2. La sumisin a la autoridad y la prohibicin de interpretar el Cdigo. M. Bugnet dira: Yo no enseo derecho Civil. Yo enseo el Cdigo de NapolenNapolen revisaba la obra de la Comisin Redactora del Cdigo Civil formulando dos preguntas a cada artculo o norma: es justa? es til?

Napolen revisaba la obra de la Comisin Redactora del Cdigo Civil formulando dos preguntas a cada artculo o norma: es justa? es til?Es la era de plena codificacin, superando la poca de la recopilacin. Napolen busc concretar en ms de dos mil artculos los fundamentos de al Revolucin Francesa.Se declaraba la propiedad burguesa sobre los medios de produccin. Es el derecho positivo promulgado por el Estado-Nacin de los franceses.Un cdigo empieza a envejecer al da siguiente de su promulgacin deca Portalis y Napolen a su vez peda no interpretar mi Cdigo porque interpretar es malograr el CdigoEl Cdigo napolenico ha influenciado en el sistema romano-germnico y en nuestra codificacin civil desde la Confederacin Peruano-Boliviana al Cdigo de 1852, 1936 y 1984 en materia civil.La escuela exegtica fue resistida por la Escuela histrica del derecho alemn.

El Cdigo napolenico ha influenciado en el sistema romano-germnico y en nuestra codificacin civil desde la Confederacin Peruano-Boliviana al Cdigo de 1852, 1936 y 1984 en materia civil.La escuela exegtica fue resistida por la Escuela histrica del derecho alemn.El mtodo exegtico analiza literalmente la ley, la descompone en sus partes. La exgesis divide la ley en sus elementos constitutivos para analizarla.La dogmtica une, unifica lo antes dividido para construir principios, fundamentos, conceptos del Derecho.

BIBLIOGRAFABasadre, Jorge. Fundamentos de la historia del derecho. Librera Internacional. Lima . 1956.Gorostiaga, Nestor, Gustavo Hugo, Savigny y Ihering. Tres vidas ilustres. Editorial Depalma. Bs. As. 1945 Mantilla Pineda, Benigno. Filosofa del derecho. Editorial Temis. Bogot. 1996.Monroy Cabra, Marco G. Introduccin al derecho. Undcima edicin. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot. 1998.Portalis, Jean Etienne Marie B. Discurso Preliminar del Proyecto del Cdigo Civil Francs. EDEVAL. Valparaso.1978. Preciado Hernndez, Rafael. Lecciones de filosofa del derecho. Editorial Temis. Bogot. 1996.Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949.Welzel, Hans. Introduccin a la filosofa del derecho. Biblioteca jurdica Aguilar. Madrid.1979.

CAPTULO V: LA CIENCIA DEL DERECHO ( III) D) La escuela de la dogmtica jurdica.E) El positivismo jurdico.- El positivismo normativista.- El positivismo formalista.- El positivismo finalista.- El positivismo sociolgico.

D) La escuela de la dogmtica jurdicaEs la teora del derecho positivo o jurisprudencia. Ciencia dogmtica, sistemtica jurdica, jurisprudencia tcnica o jurisprudencia dogmtica (Marco G. Monroy Cabra. Introduccin al Derecho)Fue desarrollada por la Pandectstica alemana, escuela que elabor el Cdigo Civil de Alemania con Rudolf von Ihering y Bernard Windscheid. Este Cdigo, conocido por sus siglas en alemn como BGB, fue promulgado en 1896, cuatro aos despus del fallecimiento de Ihering y entr en vigencia a partir del 1 de enero de 1900.

La dogmtica complementa la exgesis. Es complementaria para la Teora del Derecho y para la Ciencia jurdica. La exgesis divide, analiza la ley; la dogmtica, en cambio, une, construye conceptos, definiciones, principios, fundamentos.Por ejemplo: Luis Jimnez de Asa en su prologo a Las defensas penales declara:Yo soy un dogmtico del derecho, pero nunca olvido que soy un socialista Jan Broekman en su obra Derecho, Filosofa del Derecho y Teora del Derecho resalta que en primer lugar, el derecho positivo es la representacin jurdica de la realidad social. En segundo lugar, la dogmtica es la fuerza dominante ( y la nica forma) del derecho positivo y, en cuanto tal, de nuevo una representacin de ese derecho

E) El positivismo jurdicoAl siglo XIX lo denominaron siglo del positivismo y del cientificismo o el nuevo romanticismo de las ciencias segn la descripcin de Nicola Abbagnano en su Diccionario de FilosofaMario Alzamora Valdez en su Filosofa del derecho distingue entre positivismo cientfico y filosfico, del positivismo jurdico, basado en la interpretacin del derecho positivo vigente nacional e internacional, pero respaldado por la influencia del positivismo en general.Positivismo viene del latn positum. Se refiere a una ley sancionada y promulgada por el Estado, es decir Derecho-Ley

Positivismo normativistaEs el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga 11-X-1881- Berkeley 19-IV-1973) El derecho como un sistema de normas alejado de todo lo metajurdicoContempla al derecho como una ciencia del espritu, aunque la consideracin de las meras estructuras lgicas no es suficiente.Su doctrina es la del positivismo jurdico. A la cabeza de todo el sistema normativo se encuentra la norma hipottica fundamental.La distincin ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy estrecho, limitado al ser real. tambin las normas son ser-ser ideal.Para la teora socialista no se puede separar el ser del deber ser, como en la guillotina de Hume

Positivismo formalista

Unos de sus mximos exponentes fue Rudolf Stammler (1856-1938) de la Escuela neokantiana de Marburgo.Esta escuela enfoca el concepto de derecho como categora del pensamiento, pero en su derecho justo. Se basa en exigencias morales de libertad e igualdad que contradice la manera de ver el derecho de un modo puramente formal, basados en Kant y con criterios a priori.Para Stammler, las formas del derecho aseguran un sistema autrquico, soberano, vinculante de un querer o voluntad, inviolable y sometido a sancin (ver: Helmut Coing Fundamentos de Filosofa del Derecho)

Positivismo finalistaEs teleolgico. Proviene del griego thelos: finalidad, fin de las cosas.Rudolf von Ihering (1818-1892) Se busca el fin en el Derecho. La lucha por el Derecho, que se dirige a la realizacin de fines, expresada en la frase: El derecho protege bienes y se dirige a sus finesLa justicia como el thelos del derecho, el orden pblico y la seguridad jurdica y el bien comn.

Positivismo sociolgicoLos constitucionalistas o institucionalistas franceses del siglo XIX Len Duguit, Maurice y Andr Hariou, van a buscar los fundamentos y la dinmica social del Derecho. Andr Hariou sintetiza esta tendencia del positivismo al afirmar : Cuando ms me alejo de la Sociologa, ms me alejo del Derecho. Cuando ms me alejo a la Sociologa, ms me acerco al Derecho.

BibliografaBroekman, Jan. Derecho, Filosofa del derecho y teora del derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot. 1997 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurdica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofa del Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949. Errzuriz Mackenna., Carlos Jos. Introduccin crtica a la doctrina jurdica de Kelsen. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1987.

CAPTULO VI. LA CIENCIA DEL DERECHO (III) F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE ALEMAN.G. EL MTODO DEL CASO NORTEAMERICANO

F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE ALEMANLa escuela del derecho libre alemn fue formulada por el jurista alemn Hermann Kantorowicz, nacido en Posne el 18-XI-1877 y fallecido el 12-II-1940 en Cambridge- Inglaterra.En 1906, bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius, public su libro La lucha por el derecho, utilizando dicho seudnimo por su admiracin al jurista romano que public en el 314 a.C. el texto de las frmulas de leyes actionis, preparadas por el colegio de pontfices y que democratiz el procedimiento formulario, al tomarlo de su maestro Apio Claudio, el ciego.

Su obra es una reaccin al excesivo formulismo y legalismo de la escuela exegtica del derecho que continu cien aos despus de la promulgacin del Cdigo Civil francs con el formalismo excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo jurisprudencial, impidiendo el acceso al derecho vivo, que debe ser tomado en cuenta por los jueces al interpretar y aplicar las normas con el mtodo libre, en el sentido que toma en cuenta tambin las costumbres de los pueblos, la tradicin, la opinin pblica, la situacin poltica, la doctrina, es decir la realidad concreta de un pas, pero sin dejar de lado el ordenamiento jurdico, como lo sostuvo posteriormente en su trabajo La definicin del derecho traducida al castellano por la editorial Revista de Occidente (Madrid, 1964)

Esta escuela del derecho libre tiene tambin su antecedente en Francia, en la obra de Francois Geny (1861-1959), y su libro Mtodos y fuentes de interpretacin del derecho privado positivo donde reacciona igualmente contra el excesivo formalismo de la escuela exegtica del derecho que converta a los jueces en autmatas de la aplicacin de la ley, para exigir como mtodo la ratio legis y la ocassio legis, es decir lo dado y lo construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la obra del cientfico y del legislador.Claude du Pasquier el maestro de Neuchatel en su Introduccin al derecho, resea la influencia del pensamiento de H. Kantorowicz sobre los legisladores del Cdigo Civil suizo de 1912, y para interpretar las leyes de manera sistemtica recurre al jurista germano que es el exponente mximo de la escuela del derecho libre alemn.

G. EL MTODO DEL CASO NORTEAMERICANO

El mtodo del caso norteamericano es una sistemtica y tcnica de interpretacin y aplicacin del derecho norteamericano as como un mtodo de enseanza y aprendizaje del derecho en las universidades, partiendo de las particularidades de su sistema jurdico anglo-norteamericano.Est bajo la influencia del sistema jurdico anglo-sajn consolidado por la invasin normanda de Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar al rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey jurista Enrique II (1154-1189) y el arzobispo de Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por orden de dicho rey en la catedral de Londres el 29 de diciembre de 1170.

Es un sistema jurdico que rene tres caractersticas:La unidad, la jerarqua y la tradicin. Se le conoce como el common law, basado en los precedentes judiciales como obra de los tribunales en la institucin del jurado de jueces de hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como institucin dirigida por el Lord canciller para superar las deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurdico basado en la costumbre y en el case law, es decir un derecho eminentemente casustico a diferencia del sistema jurdico romano germnico que en general debe partir de la teora y de la dogmtica para analizar exegticamente la ley.

Consiste en analizar primero el hecho concreto en su vigencia sociolgica y en su realismo para luego aplicar la ley y el derecho a la manera que en la universidad de Bolonia enseaba Bartolo de Sassoferrato a sus alumnos: primero les daba un caso y les peda que lo resuelvan de acuerdo a su sentimiento e idea de justicia y, luego, les peda que apliquen el derecho.

Don Eduardo J. Couture, maestro del Uruguay, en su estudio sobre este mtodo en 1937 consider que de manera general no era aplicable a nuestros estudios universitarios de derecho sino, al igual que los romanos, como mtodo casustico en las clases prcticas y en los seminarios de derecho, como complemento de las clases magistrales y tericas que son las que corresponden a nuestros ordenamientos jurdicos orientados por el sistema jurdico romanista, romanesco o romano-germnico.

BibliografaBroekman, Jan. Derecho, Filosofa del derecho y teora del derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot. 1997 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurdica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofa del Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949. Errzuriz Mackenna., Carlos Jos. Introduccin crtica a la doctrina jurdica de Kelsen. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.Kantorowicz, H. La definicin del derecho. Revista de Occidente. Madrid. 1967.

CAPTULO VII. LA CIENCIA DEL DERECHO (IV)H) La escuela del derecho socialista- Teora del Estado y del Derecho.I) Los derechos confesionales o religiosos (Judo- Musulmn, etc.)

H) La escuela del derecho socialista. Teora del Estado y del Derecho.Del socialismo utpico francs al socialismo cientfico con Karl Marx, que afirmaba en el Proceso a los socialistas de Colonia (1852) que el derecho es la expresin de la voluntad de las clases dominantes y que la ley tuiene una cmara alta que declara el derecho y una cmara baja que la restringe o la niegaLa estructura determina la superestructura, y a su vez sta reacta dialcticamente sobre la otra. Es una interaccin estructura-superestructura.

El Estado surge con las clases sociales, al superarse la comunidad primitiva.Las formaciones histrico-sociales econmicas y jurdicas han sido esclavista, feudal, capitalista y socialista. La humanidad constituir una asociacin libre y superior de productores.La bsqueda del hombre y la mujer total.

I) Los derechos confesionales o religiosos (Judo- Musulmn, etc.)

EL DERECHO JUDO.Es un sistema jurdico-histrico confesional. Sus fuentes de derecho provienen de la Biblia y el Talmud.La Torah, ley de Moiss, recibida de Yaveh en el Sina.El Pentateuco en el Antiguo Testamento.

El Talmud es la enciclopedia jurdica del pueblo hebreo. Son siete libros.Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusaln.Destacan en ambos libros la Institucin de la Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de los 7 Jueces de Samuel.Hay interpretaciones y actualizaciones y actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que tambin eran sus juristas con la Mishn y a Guemar.

DERECHO MUSULMN.Es el derecho de una de las tres religiones del libro, un derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la recitacin del arcngel san Gabriel en el monte Hira:El Corn, la primera fuente moral, religiosa y jurdica del Islam (del 622 al 632 d.C.) expresndose como interpretaciones del legado del profeta: Los sunnitas que dan valor tambin a la Sunna, dichos y hechos atribudos a Mahoma transmitidos en forma oral y,Los chitas, shitas o ismailes, que se basan en la interpretacin del yerno de Mahoma, Al. De ah viene la denominacin chita o shita( Shiat Ali=partido de Al)

Bodenheimer. Teora del derecho. Editorial F.C.E. Mxico. 1942.Dorantes. Luis. Qu es el derecho. UTEHA. Mxico. 1962.Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Obras Escogidas. Editorial Progreso. Mosc .1980Marx, K. Prlogo a La Filosofa del derecho de Hegel. Editorial Claridad. Buenos Aires 1953. Marx, K. Proceso a los socialistas de Colonia. Obras Escogidas. Editorial Progreso. Mosc.1980Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949

LAS TESIS DE KIRCHMANN Y SUS IMPUGNADORESLA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN (1802-1884)LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANN

LA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN (1802-1884)En 1847, el Fiscal de Berln, en un jueves jurdico, expres su discurso: La jurisprudencia no es ciencia, publicada el mismo ao bajo el ttulo de el carcter a-cientfico del Derecho, traducido as al castellano en 1949 por el profesor Werner Goldschmidt, para la editorial Losada.El ttulo haca referencia al Derecho de su tiempo en Alemania, sosteniendo que no haba alcanzado el nivel de una ciencia debido a sus retrasos y lagunas. Debido a que tena un objeto de estudio contingente Kirchmann sostena que su mtodo no le permita lograr el avance de las otras ciencias. Una ciencia que hace de lo contingente su objeto se convierte ella misma en contingente

El derecho positivo y sus leyes buenas o malas influyen en su objeto, lo que no ocurre con las leyes de la naturaleza, as medie equivocacin como en la tesis geocntrica de Ptolomeo donde la tierra sigue girando alrededor del sol y las flores hoy como hace ms de dos mil aos, en el jardn de Plinio, o ayer en el paraso siguen brotando fragantes En el derecho predomina el capricho y la voluntad del legislador as dos o tres decisiones del legislador pueden convertir bibliotecas enteras en montculos de basuraOtra traduccin de la obra nos la ofrece la de Antonio Truyol y Serra bajo la Editorial Civitas de Madrid de 1949

LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANNHoy el concepto de ciencia es ms amplia, se ha superado el criterio reduccionista de ciencia que le atribua dicha categora slo a las ciencias naturales.Ahora todos o la mayora aceptan el nivel cientfico del derecho que al decir de Biondo Biondi, es un arte, una ciencia, tambin una sistemtica y una tcnica orientada por la Filosofa del derecho. Vase al respecto la obra de Manuel Nez Encab de Valladolid y de la Complutense y Angel Latorre Segura en su Introduccin al Derecho.

Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurdica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofa del Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949Truyol y Serra, Antonio. El derecho no es ciencia. Editorial Civitas. Madrid.1949.

CAPTULO VII: DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO OBJETIVOSISTEMA JURDICO-ORDENAMIENTO JURDICOEL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVOEL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL Y EL ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS JURDICASLA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIN INICIALEL HECHO BSICO FUNDANTE O EL PODER- GREGORIO PECES BARBA

EL

CAPTULO VII: DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO SUBJETIVOFORMAS DEL DERECHO SUBJETIVONATURALEZA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS- TESIS

EL DERECHO OBJETIVOEl derecho objetivo est integrado por el sistema de principios, normas e instituciones del derecho reconocidos por el estado vigente histricamente como Estado nacional.

EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVOEl Estado y el derecho forman un todo indisoluble, pues han surgido al mismo tiempo. Segn Norberto Bobbio (Turn 1909-2004) , juntos constituyen el Estado de Derecho, que es aquel donde gobiernan las leyes, ms no los hombresEl Derecho objetivo en el Estado es el derecho positivo vigente.El Derecho de nuestro tiempo es cada vez ms un Derecho estatal. ( Marcial Rubio. Introduccin al Derecho)

SISTEMA JURDICO-ORDENAMIENTO JURDICOEl ordenamiento jurdico de cada pas forma parte de una cultura, tradicin jurdica o un sistema jurdico que los identifica como pertenecientes a una ideologa jurdica predominante.El Per pertenece al sistema jurdico romano-germnico desde la invasin espaola.

EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL Y EL ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS JURDICAS

El derecho forma un ordenamiento superpuesto de normas jurdicas graduadas jerrquicamente, donde la Constitucin es la norma-normarum de mayor jerarqua y las otras normas se subordinan a ella, as como las de menor a las de mayor jerarqua.

LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIN INICIAL

Todo el ordenamiento jurdico se fundamenta en una norma fundante, la constitucin inicial ficticia, que Hans Kelsen seal como inexistente en 1969.

EL HECHO BSICO FUNDANTE O EL PODER- GREGORIO PECES BARBA

El hecho fundante bsico es el poder, segn Gregorio Peces Barba, es la relacin poder y derecho, en nuestro caso, en la constitucin inicial del Estado peruano, la derrota del colonialismo y las bases constituyentes de 1822.

EL DERECHO SUBJETIVO

Es el reverso de la moneda. Es el derecho facultad, pretensin o atribucin para exigir algo que nos pertenece a otro.Para Hans Kelsen, el Derecho subjetivo emerge del Derecho objetivo.Para Abelardo Torre, es una posibilidad de accin, autorizada por una norma jurdica

FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVOEn Enrique Aftalin, encontramos tres formas del Derecho subjetivo:A) Como pretensin para exigir a otro el cumplimiento. Ejemplo: El acreedor exige el pago debido.B) Como derecho de libertad o facultad de seoro. Ejemplo: El derecho a la vidaC) Como poder para crear, modificar o extinguir derecho y obligaciones. Ejemplo: Contratos, testamentos.

NATURALEZA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS-TESISSobre la naturaleza de los derechos subjetivos podemos mencionar tres tesis:1. La tesis de la voluntad o querer, de los juristas alemanes G. F. Puchta (1798-1846) y Bernard Windscheid (1717-1792) El Derecho como poder o seoro de la voluntad, reconocida por la norma jurdica (Monroy Cabra Marco. Introduccin al Derecho. Pg 220 y ss)

2. La teora del inters jurdicamente protegido, por Rudolf von Ihering (1818-1892) y desarrollada en el Libro II del Espritu del Derecho romano.3. Las tesis eclcticas del jurista alemn George Jellinek (1851-1911), que conjuga la voluntad y el inters en la fundamentacin del derecho. Miguel Reale menciona entre ellas a las tesis de Giorgio del Vecchio.

Otras tesis abordan la unidad o distincin entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo, clasificando a los derechos subjetivos en:- Absolutos y relativos.- Reales y personales.- Pblicos y privados.

BIBLIOGRAFAAftalin, Enrique R y Vilanova, Jos. Introduccin al derecho. Editorial Abeledo-Perrot. Bogot.1994.Monroy Cabra, Marco G. Introduccin al derecho. Editorial Temis. Bogot. 1998.Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980.Reale. Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. Madrid.1984

CAPTULO VIII: SUJETO-OBJETO DEL DERECHO. RELACIN JURDICA

El Sujeto de Derecho. La tesis de los dos sujetos.La persona humana, el sujeto primordial y por excelencia. La concepcin antropomrfica y normativa. La persona humana, siempre sujeto, nunca objeto. Persona jurdica individual. Persona jurdica colectiva.La proteccin internacional de los Derechos Humanos y el principio pro homine.El objeto del Derecho como contenido de la relacin jurdica. Las cosas, bienes, derechos y experiencias jurdicas.La relacin jurdica en Savigny y Ihering.

El Sujeto de Derecho.Parte de la necesidad de la existencia de sujetos pretensores y obligados para cualquier ordenamiento jurdico.El sujeto de derecho como todo ente capaz de ser titular (Monroy Cabra, Marco y Garca Maynez, Eduardo)Titular de facultades y deberes jurdicos.No se debe hablar de un solo sujeto, sino de los Sujetos de Derecho.Tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer derechos en lo nacional y en la comunidad internacional, entre Estados, as como entre organismos internacionales.

La persona humanaLa personalidad es la capacidad, facultad o potestad para asumir obligaciones y derechos.La persona es el sujeto de la relacin jurdica.La persona humana es el Sujeto del Derecho por excelencia.La persona natural y la persona colectiva son personas jurdicas.

Persona jurdica individual. Persona jurdica colectivaLa persona jurdica individual, la persona humana, la concepcin antropomrfica (E. Aftalin) y normativa (Hans Kelsen)La persona jurdica colectiva o persona jurdica Institucin es una fictio iuris.Segn Francesco Ferrara, citado por Monroy Cabra, las personas jurdicas slo existen por el Derecho y para el Derecho, pues sin reconocimiento del derecho, slo hay individuos.

Las personas jurdicas pueden ser de Derecho Privado o de Derecho Pblico.La persona humana, principio y fin del Estado y del Derecho en la concepcin de Hermogeniano (II d.C).

La proteccin internacional de los Derechos Humanos y el principio pro homine

El ser humano slo puede ser sujeto, no puede ser objeto como en el esclavismo o el feudalismo, o en los derechos arcaicos absolutistas y teocrticos. ( Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de la ONU. Pars, 10 de diciembre de 1948 )

El objeto del Derecho como contenido de la relacin jurdica.El objeto del Derecho como contenido de la relacin jurdica se refiere al conjunto de cosas como los bienes corpreos o incorpreos, muebles, inmuebles, bienes intelectuales o espirituales y tambin derechos sobre derechos como los derechos reales de garanta.La relacin jurdica se da entre sujetos:A) Sujeto activo, titular o beneficiario de la relacin.B) Sujeto pasivo, deudor de la prestacin principal.C) El vnculo de la atribucin, capaz de ligar a una persona con otra.D) El objeto, razn de ser del vnculo constitudo.

Ejemplo de la relacin jurdica son el negocio jurdico y los contratos de compra venta.En el Derecho Internacional podemos citar el derecho de los Tratados entre estados y entre Estados y organismos internacionales regulados por las Convenciones De Viena (Viena I-1969 y Viena II-1986)

La relacin jurdica en Savigny y Ihering.

Miguel Reale seala, al reconocer un trabajo de Savigny sobre la relacin jurdica ( Los fundamentos de la ciencia jurdica ) que, uno de los elementos esenciales de la experiencia jurdica es la relacin jurdica y afirma que Ihering lleg a decir que la relacin jurdica es a la ciencia del derecho, como el alfabeto es a la palabra (Reale, Miguel. Introduccin al Derecho, pgina 171)

BibliografaDiez Picazo, Luis. Experiencias jurdicas y Teora del Derecho. Editorial Ariel. Barcelona. 1973.Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentacin Egolgica de la teora general del derecho. EUDEBA. Buenos Aires. 1974. Reale, Miguel. Teora tridimensional del derecho. Editorial Tecnos. Madrid. 1984.

CAPTULO IX: LA GRAN DIVISIN DEL DERECHOUlpiano. Las Instituciones.Ius publicum. Ius Privatum.Justiniano y el Corpus Iuris Civilis romano.Montesquieu. El Derecho Poltico.Juan Jacobo Rosseau. El Contrato Social. Principios de Derecho poltico.El derecho social.Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y derecho corporativo Existe un tertium iuris?Disciplinas jurdicas fundamentales.

Ulpiano. Las InstitucionesUlpiano (170 Tiro-227 Roma) en sus Instituciones distingui al derecho romano clsico en ius publicum y ius privatum, pero lo hizo por lo que Justiniano (emperador de Bizancio del 527 al 565 en sus tambin llamadas Instituciones, inspiradas en la obra de Ulpiano, dijo que era por razones didcticas o de enseanza del derecho pues para ellos el derecho en su esencia es uno slo.

Ius publicum. Ius PrivatumEl ius publicum es el derecho pblico que regula las relaciones entre las civitas o res pblica, principado o imperio y los particulares.El ius privatum regula las relaciones entre los particulares que en las Instituciones del jurista romano Gayo son las relaciones entre las personas, las cosas, la familia- sucesiones, las obligaciones y los contratos. El derecho privado viene a ser el derecho civil romano, que inicialmente fue el derecho quiritario, de quirites en homenaje al dios romano Quirino.

Justiniano y el Corpus Iuris Civilis romanoJustiniano y Teodora llevaron adelante la gran obra recopiladora y codificadora del derecho romano clsico disperso y tambin algo del preclsico y del post-clsico, reuniendo a diecisis juristas, siendo los ms importantes Triboniano, Tofilo y Doroteo, quienes concibieron un derecho pblico para Bizancio (o Constantinopla) en sus relaciones imperiales y del ius gentium y el ius naturalis en sus relaciones con los extranjeros, y el derecho civil de las Instituciones, el Cdex, el Digesto o Pandectas y las Novelas que recopilaban las Constituciones Imperiales donde haban elementos no slo de derecho privado sino tambin de derecho pblico.

Montesquieu. El Derecho PolticoCharles de Secondat (1689- 1755), Barn de Montesquieu en su obra El espritu de las leyes publicada en 1748, dividi el derecho para su mejor comprensin en derecho poltico o derecho pblico y en derecho privado o derecho civil. Al convertir al derecho pblico en derecho poltico sent las bases del derecho poltico y constitucional y fue el preludio del estado de derecho alumbrado por la revolucin francesa.

Juan Jacobo Rosseau. El Contrato Social. Principios de Derecho poltico.

J. J. Rousseau (Ginebra 1712- Ermnonville1778) public en 1762 su obra El Contrato Social, cuyo subttulo es Principios de derecho poltico, llamndole as a la integracin de la ciencia poltica y le derecho lo que tambin va a denominarse teora general del estado y derecho constitucional.La obra de Rousseau fundamenta el derecho poltico o derecho pblico en la soberana del pueblo y fue la base de la declaracin de independencia norteamericana y de la revolucin francesa.

El derecho social.Con el auge del pensamiento socialista en Europa se habl del derecho social en la poca de la guerra civil en Francia de 1848 a 1850, sealando un nuevo campo del derecho de los trabajadores y del derecho de la seguridad social que va a ser reconocido por el mismo canciller prusiano Otto Bismarck, llamado el canciller de hierro.

Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y derecho corporativo Existe un tertium iuris?Guillermo Cabanellas en su obra Derecho sindical y corporativo, se preguntaba si era posible un tertium iuris o un tercer derecho aparte del derecho pblico y el derecho privado, teniendo su auge el derecho social luego de la segunda guerra mundial y junto a los procesos de descolonizacin de los pueblos y el desarrollo de la doctrina de los derechos humamos, principalmente inspirados en el Pacto de Derechos econmicos Sociales y culturales, aprobados por la Asamblea General de la ONU en Nueva York el 16XII-1966, conocidos tambin como los derechos humanos de la segunda generacin, generndose la siguiente ecuacin histrico-jurdica donde le derecho privado era penetrado por el derecho pblico y el derecho pblico dominado por el derecho social y que de acuerdo a la lgica de Juan Bautista Vico, parece que estamos retornando en un corsi despus del ricorsi de los 90.

Disciplinas jurdicas fundamentales.

A Filosofa del Derecho. Es la misma filosofa reflexionando sobre el tema jurdico. Originalmente surgi en Grecia slo como filosofa. En Roma, Ulpiano dijo que el derecho era veritas filosofa y, posteriormente se le llam derecho natural, siguiendo las reflexiones que antes de Ulpiano haba elaborado Marco Tulio Cicern (106-43 a.C) en De los Oficios y de las leyes. Hasta le siglo XVIII se estudi como Derecho natural y de gentes con la obra de Heinecio en el San Marcos de la Colonia. Pero en 1797, Gustavo Hugo jurista alemn public su obra Tratado de Derecho Civil y Filosofa del Derecho popularizndose para la filosofa jurdica la denominacin de Filosofa del Derecho. La filosofa del derecho estudia el ser del derecho (Ontologa jurdica), el conocimiento del derecho (Gnoseologa jurdica), el deber ser del derecho (Axiologa jurdica) y la lgica dentica o Lgica Normativa.

Disciplinas jurdicas fundamentalesA La Filosofa del Derecho.B La Dogmtica Jurdica.C La Sociologa del Derecho.D la Historia del Derecho

A La Filosofa del DerechoLa Filosofa del Derecho es importante porque mejora el razonamiento jurdico. Al mejorar el razonamiento jurdico mejora muestra prctica y la mejorar la prctica, mejora el pensamiento adquiriendo una forma superior, por eso la filosofa del derecho ilumina las regiones oscuras de la teora del derecho.No hay tcnica sin ciencia, ni ciencia que no sea orientada por la filosofa.

B La Dogmtica Jurdica.

B Dogmtica Jurdica. Es el estudio de la teora del derecho positivo vigente en un Estado o en la comunidad internacional. Para algunos tericos la dogmtica jurdica viene a ser la ciencia jurdica en sentido restringido y para otros en sentido estricto.La dogmtica parte de la exgesis o el anlisis de la ley que cumple con la operacin intelectual de dividir la ley para estudiarla en sus partes, mientras la dogmtica une lo que ha sido separado para construir o elaborar conceptos, principios, fundamentos, definiciones a partir del estudio del troquelado normativo vigente o derecho positivo dndole a stos conceptos una validez a priori, tomado el trmino por Savigny o Ihering en el siglo XIX a la manera de los dogmas de la religin que no se discuten en le desarrollo de la pandectstica alemana. En cambio en el common law, por ser su derecho principalmente casustico, la dogmtica es menos rgida que en el sistema jurdico romano-germnico.

C La Sociologa del DerechoC Sociologa del Derecho. Llamada tambin Sociologa Jurdica, cuyo precursor ha sido Aristteles en la antigedad y en el S. XVIII Montesquieu con su obra Causas de la grandeza y derrota de los romanos, donde sealaba que en la ley influye el clima y los pueblos. La sociologa del derecho estudia los fundamentos y la dinmica social del derecho como lo seal Eugenio Ehrlich en la Escuela histrica del derecho y despus George Gurvitch, quien distingua una macro, una micro y una Sociologa gentica del derecho

D la Historia del Derecho

D Historia del Derecho. Estudia la evolucin de los sistemas jurdicos en la humanidad desde sus orgenes hasta nuestros das, buscando determinar las lneas de tendencia o las constantes jurdicas que han precedido la evolucin de los sistemas jurdicos desde los derechos arcaicos a los derechos del mundo clsico antiguo, insistiendo en estudiar el panorama mundial de los sistemas legales como lo hara el historiador norteamericano John Henry Wighmore .En nuestro pas la historia del derecho se ense desde el 12 de mayo de 1551 en cada curso del derecho sobre todo en el Digesto. Pero el 13-IV-1875, el Consejo de la Facultad de Derecho acord ensear como curso autnomo separado del Derecho Romano el curso de Historia del Derecho Peruano, cuyo primer maestro fue el doctor Romn Alzamora y su asistente Ricardo Aranda. Al comenzar el siglo XX Manuel Vicente Villarn y desde 1927 don Jorge Basadre, continuando Juan Vicente Ugarte del Pino, Juan Jos vega Bello, la doctora Ella DunbarTemple cop sus Instituciones Jurdicas Peruanas junto a Federico Geng Delgado.

Algunos tericos del derecho incluyen al Derecho Comparado y los Derechos Humanos entre las disciplinas jurdicas fundamentales.Disciplinas del Derecho Pblico. Por ejemplo el Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional. Derecho Penal. Derecho Procesal Penal. Derecho Internacional Pblico, Derecho Administrativo, Derecho Municipal, etc..Disciplinas del Derecho Privado. Las materias de Derecho Civil. Ttulo Preliminar y Derecho de las personas. Acto Jurdico. Derecho de los Contratos. Derecho de familia. Derecho de Sucesiones. Derecho comercial y empresarial. Derecho Registral y Notarial. Derecho Internacional Privado, etc. Disciplinas del Derecho Social. Entre las disciplinas del derecho social que resurgen como tal el Derecho del Trabajo. Derecho de la Seguridad Social. Derecho de Cooperativas y Mutuales. Derecho de la Proteccin del Medio Ambiente,etc.

Bibliografa

Adomeit, Klaus. Introduccin a la teora del derecho. Lgica normativa. Teora del Mtodo. Politologia jurdica. Editorial Civitas. Madrid 1984.Alighieri, Dante. De la monarqua. Editorial Losada. Buenos Aires.1966.Kantorowicz, Hermann. La definicin del derecho. Revista de Occidente. Madrid. 1964.Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Buenos Aires. 1997Stammler, Rudolf. La gnesis del derecho. Editorial Calpe. Madrid. 1925.

CAPTULO X: FUNCIONES DEL DERECHOA. LA FUNCIN REPRESIVA DEL DERECHOB. LA FUNCIN ATRIBUTIVA DEL DERECHOC. LA FUNCIN ORGANIZATIVA DEL DERECHO

A. LA FUNCIN REPRESIVA DEL DERECHO

El poder estatal y los factores reales de poder constituyen la fuente material del Derecho.La coercibilidad distingue al derecho de la moral.La coercibilidad es la posibilidad lgica de la interferencia de la fuerza para el cumplimiento de la norma (Miguel Reale. Introduccin al derecho. Pg.103)

La coaccin es un trmino tcnico empleado por los juristas, implica violencia fsica y squica para exigir el cumplimiento de las normas, pero dentro de un ordenamiento constitucional enmarcado en la proteccin internacional de los Derechos Humanos viene a constituir la funcin represiva del Estado.Desde sus orgenes el Estado,ha ausmido el ius puniendi o la centralizacin y monopolio del derecho de castigar para superar la venganza privada, la venganza del clan, la venganza de sangre y la vindicta pblica. As ha atravesado por un proceso desde las penas desproporcionadas al talin. Del talin y las ordalas al Wergeld, la composicin y la indemnizacin.Del talin al derecho penal humanista, luego cientfico y regulado por los derechos humanos.

La funcin represiva del estado es regulada y controlada por la Constitucin, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la educacin y la cultura democrtica de un pueblo.En el Estado de Derecho, el nico lenguaje del Estado debe ser el Estado.

B. LA FUNCIN ATRIBUTIVA DEL DERECHOLa funcin atributiva busca regular la convivencia social dando certeza y seguridad a la vida social para realizar el valor de la justicia como afirmaba Luis Recasens Siches.De esta manera las personas pueden vivir en paz y los conflictos de intereses se resuelven por el imperio de la ley, desarrollando una jurisprudencia de intereses, que no debe ser incompatible con una jurisprudencia de conceptos, a partir de la nocin de bien comn y de los tres grandes preceptos de Ulpiano: honeste vivere, alteren non laedere y suum cuique tribuere, buscando en todo momento realizar el valor supremo del derecho que es la justicia que se orienta hacia el bien que es el sol del mundo de los valores, afirmando de esta manera las funciones republicanas de gobierno para mantener al paz social, la seguridad jurdica y la justicia social (bien comn)

C. LA FUNCIN ORGANIZATIVA DEL DERECHOLa funcin organizativa de un Estado de derecho se da a partir de la organizacin del poder poltico, en la representacin poltica de un Estado y Gobierno con democracia adems de representativa, participativa y deliberativa, conscientes que no hay ni modernidad, ni democracia sin derechos humanos.El derecho por tanto organiza el Estado constitucional y la sociedad internacional de la ONU, buscando la paz y la seguridad colectiva internacional.

BIBLIOGRAFAAnrquez Novoa, Gastn y Anrquez Novoa Alvaro. La legitimidad del derecho. Hacia una teora personalista. Editorial jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1994.Legaz y Lacambra, Luis. Filosofa del Derecho. Editorial Bosch. Barcelona. 1979.Monroy Cabra, Marco G. Editorial Temis. Introduccin al derecho. Santa Fe de Bogot. 1998Reale, Miguel. Teora tridimensional del derecho. Editorial Tecnos. Madrid. 1984.Stammler, Rudolf. La gnesis del derecho. Breviarios de Ciencias y Letras. Editorial Calpe. Madrid. 1925.Sumner Maine, Henry. El derecho antiguo. Parte general y parte especial. 2 tomos. Tipografa de Alfredo Alonso. Madrid. 1893.

CAPTULO XI: SOBRE LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOSRELACIN JURDICAINSTITUCIN JURDICASITUACIN JURDICA

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOSLos llamados conceptos jurdicos fundamentales provienen de la Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos, que aparece en la Alemania de la segunda mitad del siglo XIX, cuyos mximos exponentes van a ser Ernest Zittelmann, Karl Binding, Georg Jellinek y Rudolf von Ihering (Jos Luis del Hierro. Introduccin al Derecho, pg.169)

LA RELACIN JURDICASe comprende a los otros conceptos jurdicos fundamentales a la relacin jurdica, que incluye los conceptos de persona y personalidad jurdica, ya abordados en un captulo anterior. Estudiaremos adems la institucin jurdica y la situacin jurdica, sin agotar los conceptos jurdicos de la Jurisprudencia de Conceptos alemana con los avances de los siglos XX y XXIi

Anteriormente, al ocuparnos de la relacin jurdica como la relacin entre sujetos sobre un objeto, explicamos los cuatro elementos de la misma: el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho u objeto y el vnculo jurdico.El vnculo que establece la norma jurdica entre los elementos que integran su contenido, se denomina relacin jurdica ( Mario Alzamora Valdez. Introduccin a la ciencia del derecho. Dcima edicin EDDILI. 1987, pgina 142)

Alzamora tambin nos explica que la funcin normativa del derecho consiste en establecer relaciones jurdicas (ob.cit., pg.143) y que nos ocupamos de los hechos jurdicos que en la vida real nos rodean.Tal base la encontramos en la relacin jurdica, de al cual cada derecho en particular no es sino un aspecto particular aislado mediante la abstraccin...(pues) la sentencia sobre el derecho particular slo puede ser verdadero y convincente en cuanto parte de la visin total de la relacin jurdica (Savigny. Federico. Relacin jurdica. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires. 1949, pginas 29-30)Para Savigny la construccin orgnica de a relacin jurdica constituye el elemento espiritual de la prctica jurdica (ob.cit.,pg.30)

LA INSTITUCIN JURDICALa institucin jurdica es para Savigny el fundamento ms profundo de la regla y de la relacin jurdica (ob.cit.,pgina 31)Para este jurista alemn cada relacin jurdica se halla debajo de una institucin jurdica (ibdem)Las instituciones jurdicas se encuentran dentro de un sistema y slo pueden comprenderse en su contexto, siendo los juristas romanos favorecidos en este aspecto, vinculando la teora con la prctica.

En la Historia del Derecho Peruano, se inici el estudio de las Instituciones Jurdicas Peruanas, desde 1946, con la doctora Ella Dunbar Temple, continuando en la facultad de Derecho y Ciencia Poltica, con su asistente el doctor Federico Geng Delgado, el mismo que es autor de la Historia del Derecho Peruano, quienes definan a las instituciones como todo aquello que el hombre ha construido para que le sobreviva. Es decir las Instituciones del Derecho Romano, francs, peruano, etc., respecto a la propiedad, la posesin, la herencia, el ayllu, la hipoteca, la comunidad de marca o aldea, los municipios, el Estado, etc., como conjunto de normas que regula una determinada materia.

Para Ihering, las Instituciones son el esqueleto del derecho, tal como lo cita Marco Gerardo Monroy Cabra en su Introduccin al Derecho (pgina 91), recordando que el creador de la Teora de la institucin, el francs Maurice Hariou, las defina como un ncleo de preceptos jurdicos que reglamentan relaciones de igual naturaleza como el matrimonio, la propiedad, el testamento, etc.

La Teora Analtica del Derecho, en la construccin de los hechos jurdicos como en su elaboracin jurdica, es un acontecimiento social, cuya forma bien determinada es la institucin social con fundamento antropolgico, basada en una teora del comportamiento para explicar la actuacin humana de manera terica y respaldadas en la facticidad de los hechos.Para Hart y Seale las instituciones son sistemas de reglas constitutivas (Broekman, Jan. Derecho, Filosofa del Derecho y Teora del Derecho. Editorila Temis. Bogot. 1977. pgs. 92,93, 94 y 95)

SITUACIN JURDICAEs la ley puesta en accin mediante un hecho jurdico o en funcionamiento frente a un complejo normativo (Marco Gerardo Monroy Cabra. Ob. Cit., pg 90)Para Claude Du Pasquier citado por Monroy Cabra- es el conjunto de derechos y deberes determinados o eventuales que el derecho atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones (ibdem)

Los abogados, magistrados, litigantes y periodistas, al preguntar por la situacin jurdica de alguien, nos encontramos con la interrogante de Capitant: de qu reglas de derecho se es sujeto? (ibdem)

BIBLIOGRAFAAlzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Dcima edicin. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.Broekman, Jan M. Derecho , Filosofa del Derecho y Teora del Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogot. 1977.Del Hierro, Jos Luis. Introduccin al derecho. Editorial Sntesis. Madrid. 1977. Garca Toma, Vctor. La ley en el Per. Tcnica de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin. Editorial Jurdica Grijley. EIRL. Lima. 1985.Monroy Cabra, Marco. Introduccin al Derecho. 11 edicin. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogot. 1998.Reale, Miguel. Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. S.A. Madrid.1984.Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del Derecho. Editorial Losada S. A. Buenos Aires. 1949.

CAPTULO XII: DEBER JURDICO Y SANCINA DEBER JURDICO1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER JURDICO.2. LA RELACIN DEBER JURDICO Y DEBER MORAL.3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURDICO.B LA SANCIN1. CONCEPTO DE SANCIN.2. CLASES DE SANCIONES.3. COERCIN Y COACCIN.4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO EN RELACIN A LA FUERZA.

A DEBER JURDICO

1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER JURDICO.El deber jurdico se corresponde con la situacin del sujeto pasivo de la relacin jurdica, constituye un concepto jurdico fundamental. Para Jos Luis del Hierro, hablando sobre su naturaleza, afirma que se mantiene una profunda controversia doctrinal. Hunde sus races en los orgenes de la modernidad en la famosa polmica acerca de la diferenciacin entre moral y derecho.

Segn Mario Alzamora, antes de los aos 60 esta diferenciacin tena escaso inters entre los juristas. Muchos de ellos pensaban que se referan a un tema de la moral. Adems los juristas se referan de manera general al derecho y slo de manera secundaria al deber. Sin embargo, ya la Constitucin francesa de 1795 adems de los derechos de los ciudadanos constitucionaliz sus deberes. Debemos recordar que la Constitucin espaola post-franquista del 27-XII-1978 establece los deberes fundamentales de los ciudadanos y los poderes pblicos (Del Hierro, J. L. Introduccin al derecho. Pg, 179)

Sobre la naturaleza del deber jurdico tres actitudes tericas han enfocado este problema. La primera tesis es de Julius Binder quien neg en forma terminante la existencia de los deberes jurdicos, sealando que el deber no es un concepto jurdico, pues el derecho no nos obliga jurdicamente a nada. (Mario Alzamora Valdez. Introduccin a la ciencia del Derecho. Pg., 176. )

La segunda tesis afirma que los deberes jurdicos poseen existencia y carcter propio y son diferentes a los deberse morales. Exponente de esta tesis fue Christian Thomasius en sus Fundamentos de Derecho Natural en 1705, que consider que el deber moral corresponda al foro interno y el deber jurdico al foro externo.La Teora Pura del Derecho contrapone el deber jurdico al deber moral.

La tercera tesis doctrinaria identifica ambas clases de deberes y corresponde a la teora de San Agustn y Santo Toms de Aquino.Para Santo Toms el deber jurdico constituye una categora del deber moral. Tambin Jellinek considera que el deber jurdico se impone slo como autoobligacin vale decir como deber moral.(Mario Alzamora Valdez. Ibdem. pgs.177-178)

2. LA RELACIN DEBER JURDICO Y DEBER MORAL.Los deberes morales y los deberes jurdicos constituyen dos especies del deber, donde el deber moral se orienta por el bien, que es el sol del mundo de los valores, y por las dems virtudes, y el deber jurdico se orienta la ejercicio de la virtud de la justicia, recordando que la prctica de los valores constituye la virtud, como explicaban en clase Augusto Salazar Bondy y Mario Alzamora Valdez.

Como ejercicio de la justicia, el deber jurdico exige la intervencin del animus de la gente, pues sin el animus- dice Alzamora- tendremos el justum pero no el justificatio. En otras palabras- explicaba el jurista cajamarquino- se da la justicia-orden social mas no la justicia-virtud. Ejemplo: La cancelacin de una deuda. Cuando lo hacemos sin voluntad o con voluntad contraria, hemos cumplido un acto de justicia, pero no hemos practicado la virtud de la justicia. Se requiere el reconocimiento y la adhesin de la conciencia para que se de el deber., recordando a Hans Welzel, que afirmaba que la coaccin coacciona, pero no obliga.(Mario Alzamora Valdez. Ibdem. Pg 179)

Debemos mencionar que el doctor Mario Alzamora explicaba y enseaba que el deber moral debe impulsar el cumplimiento del deber jurdico cuando este deber se infiere de un derecho justo, pues su lectura iba de la lectura de la Ciudad de Dios de Agustn Aurelio de Hipona a una lectura atenta y meditada de la Summa Teolgica de santo Toms de Aquino. Por tal razn, al tratar del deber jurdico, consultaba permanentemente al iusfilsofo alemn Hans Welzel y al obispo de Turn Giuseppe Graneris en su obra Contribucin tomista a la filosofa del derecho.

3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURDICO.El deber jurdico, en su obligatoriedad, est indisolublemente asociado a la norma jurdica. En la mayora de autores, desde Bentham, continuando con Austin, hasta Kelsen o Hart, y desde Recasens Siches hasta Peces Barba o Genaro Carri. Lo es porque existe una norma de derecho positivo que as lo determina. Tiene que estar reconocido por una norma que pertenezca al ordenamiento jurdico. Sin embargo, en materia de Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario, la antigua polmica entre el positivismo y el iusnaturalismo gir en torno a la relacin entre Derecho y Moral y, a la existencia de deberes jurdicos anteriores al derecho positivo, basados en principios de humanidad y controlados por la conciencia pblica de la humanidad como en la clusula expuesta en la Conferencia de Paz de la Haya de 1899 por el ius internacionalista Fidor Fiodorovich. de Martens.Sobre esta polmica en torno a los procesos de Nuremberg 1945-1946, se refiere Carlos Santiago Nino en su Introduccin al Anlisis del derecho. Captulo I.

B LA SANCIN

1. CONCEPTO DE SANCIN.La sancin es el medio que tiene el derecho para dirigir la voluntad hacia le cumplimiento de una norma y comprende tanto el premio como el castigo, la sancin represiva como la preventiva. La sancin en sentido estricto es la consecuencia del incumplimiento del deber jurdico que recae sobre el sujeto obligado ( Mario Alzamora Valdez. Introduccin a la ciencia del derecho. Pg. 148)

2. CLASES DE SANCIONESClaude Du Pasquier diferenciaba las sanciones en A. Aquellas que obligan al rebelde a hacer o cumplir por la fuerza lo que se niega a ejecutar B. Sanciones que restablecen en lo posible la situacin anteriorC. Sanciones penales y administrativas

3. Coercin y Coaccin.Sancin y coaccin no significan lo mismo. As la sancin es consecuencia de la infraccin de un deber jurdico. En cambio, la coaccin es una accin del Estado dirigido al cumplimiento de la sancin. La coercin es la amenaza de sancin y se encuentra descrita en la norma, mientras que la coaccin significa contra-agere, es decir una accin dirigida en contra de una persona, el empleo de la fuerza para lograr la realizacin del orden jurdico.

La coercibilidad es la posibilidad del empleo de la fuerza en caso de la violacin de una norma, es la amenaza de sancin. La coaccin es la aplicacin de la sancin o el empleo actual de la fuerza para el cumplimiento de un mandato jurdico. Sealando Alzamora que el derecho es coercible por naturaleza (Ibdem. Pg.153)

4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO EN RELACIN A LA FUERZA.Para Miguel Reale, el derecho busca mantener la convivencia social armndose de fuerza para garantizar su cumplimiento, explicando la astucia del derecho consiste en valerse del veneno de la fuerza para impedir que ella triunfe( Miguel Reale. Introduccin al derecho. Pg.105)

BIBLIOGRAFAAlzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Dcima edicin. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.Broekman, Jan M. Derecho , Filosofa del Derecho y Teora del Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogot. 1977.Bielsa, Rafael. Los conceptos jurdicos y su terminologa. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961Del Hierro, Jos Luis. Introduccin al derecho. Editorial Sntesis. Madrid. 1977. Garca Maynez. Dilogos Jurdicos. Editorial Porra.S.A.Mxico.1991.Graneris, Giuseppe. Contribucin tomista a la filosofa del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1973Reale, Miguel. Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. S.A. Madrid.1984.

Captulo XIII: TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHODEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHODOCTRINA Y TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO.CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL IUS.FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL DERECHO.LA DISCUSIN SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.

DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHOSe refieren a la produccin del Derecho, al manantial del que brota el derecho. Etimolgicamente de fontis= manantial.Para Luis Recasens Siches las fuentes indagan:A. Por las fuentes de validez del derecho, es decir de las normas jurdicas, que es la voluntad del estado para Benigno Mantilla Pineda. Filosofa del derecho: Pg.185.

C. En cierto momento histrico de un pas cules son las instancias productoras de normas jurdicas?Se requiere averiguar lo que dicho ordenamiento jurdico establece sobre esto.(Benigno Mantilla Pineda. Ibdem.)

D. Sobre qu fuentes ser mejor establecer el Derecho?Se debe dar una explicacin estimativa o poltica segn Mantilla Pineda.

DOCTRINA Y TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO.Desde los filsofos y juristas se ha planteado una serie de teoras y doctrinas acerca de la naturaleza, esencia y fundamento acerca de las fuentes del ius.El profesor de la Universidad de Antioquia- Colombia, Dr. Benigno Mantilla Pineda expone cinco teoras representativas:

1.-La teora de Francois Gny, que fue el fundador de al Escuela Cientfica del Derecho, incidiendo en el estudio de las Instituciones del derecho privado positivo y en las fuentes formales ubicndolas en la tcnica y no en la ciencia.La ley escrita, la costumbre, la tradicin o jurisprudencia y autoridades o doctrina, en estricta jerarqua, son las fuentes. (Pg 186)

2.-La teora de Giorgio del Vecchio, en su Filosofa del Derecho revela cmo se manifiesta de manera preponderante la voluntad social de un pueblo en el derecho.(Ibdem) Del Vecchio, de formacin neokantiana, coincide con la Escuela Cientfica del Derecho. Sus fuentes son la ley y la costumbre, agrega la jurisprudencia, y en algunas circunstancias la doctrina y los principios generales del derecho.

3.-La tesis de Luis Recasens Siches, donde destacan: las fuentes de validez de las normas y las fuentes reales de produccin del derecho.En su obra Vida humana y sociedad, sigue a Hans Kelsen. Alfred Verdross y Adolf Merkl, afirmando que la validez de unas normas depende de otras normas jurdicas, siguiendo un principio nico de validez, desde la norma fundamental que se establece en el vrtice de la pirmide kelseniana. Ejemplo: La sentencia que encuentra su validez en ciertas leyes del Estado. (Pg.187)

La novedad segn Recasens, radica en el hecho que se ubica como instancia de fuentes reales y no slo formales a la costumbre, la jurisprudencia y la ley. As como la doctrina, en la que incluye a la ciencia y a la filosofa del derecho como instancias sociolgicas (Pg. 188), se penetra as en la filosofa, por las puertas de la sociologa (Claude Du Pasquier, Teora General del Derecho.Lima, Imprenta Gil,1944.Pg 68., citado Por Mantilla Pineda. Op. Cit. Pg.184)

4.-La teora de Francisco Carnelutti, se refiere a la formacin del derecho, afirmando que la fuente ltima del derecho es siempre al sociedad.la verdad es que en la sociedad nace el ordenamiento y de igual modo el Estado(Carnelutti, Francisco. Teora General del Derecho,Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1955, Pg 69, citado por Mantilla. Op.Cit. Pg. 188-189)

5.-George Gurvith y las fuentes del derecho. Gurvitch desarrolla la teora pluralista del derecho siguiendo al ruso Petrasizky, que ya admita diez fuentes formales, al preguntrsele por la positividad del derecho.(Julio Ayasta Gonzles. Fuentes de derecho pblico y privado. Pg 15. Citado por Mantilla. Pg. 190)

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL IUSSe clasifican en:FUENTES MATERIALES, REALES O SOCIALES.FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIN DEL DERECHO.Se incluye en tercer lugar a las fuentes para el conocimiento de la Historia del Derecho.

FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL DERECHO.FUENTES MATERIALES, REALES O SOCIALES. Son un tema metajurdico para Mantilla Pineda, pero al mismo tiempo de gran importancia, pues sirve para aclarar las variaciones de los contenidos del derecho en el espacio y en el tiempo, as como las peculiaridades de los sistemas y mapas jurdicos (Pgs 190-191)

LA DISCUSIN SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.En el sistema jurdico Romano-Germnico, la Ley como la reina de las fuentes de Derecho.En el sistema Anglo-sajn, del Common Law,su principal fuente son los precedentes judiciales.La Jurisprudencia,es para varios autores la fuente mas controvertida.La funcin del juez en la creacin del Derecho es muy polmica y asume diversos modelos (ver: Jorge Imerio Catenacci.Op.Cit.)

LA DISCUSIN SOBRE LAS FUENTES DE DERECHO.1- Modelo del Juez autmata de la ley (del siglo XVIII donde la sentencia,es copia exacta de la ley.2- El modelo del juez creador que no considera al derecho un sistema cerrado de normas positivas ,aqu el juez cumple una funcin integradora de las normas jurdicas.En 1907 Ernest Zitelmann advirti en Alemania, la funcin creadora del juez, por la existencia de las lagunas de la ley.En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra interpretacin de las normas jurdicas, escribe sobre la interpretacin Demiurgica de las normas jurdicas, es decir una interpretacin creadora del derecho, recordemos tambin al juez Hrcules, en la obra del jurista Norteamericano Ronald Dworkin Los derechos en serio.- Para ser buen Juez, el jurista Argentino Julio C. Cueto Ra, recomienda lo siguiente:

LA DISCUSIN SOBRE LAS FUENTES DE DERECHO.A) Conocimiento del Derecho Vigente.B) Conocimiento de la Realidad Social.C) Autoconciencia de la Funcin Creadora del Juez.D) Capacidad Expresiva .E) Fortaleza Espiritual.F) Sabio ejercicio de la Autoridad.G) Realizacin de la Justicia.

BIBLIOGRAFIA IMERIO JORGE CATENACCI - INTRODUCCION AL DERECHO EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES 2001. BENIGNO MANTILLA PINEDA FILOSOFIA DEL DERECHO EDITORIAL TEMIS S.A. SANTA FE DE BOGOTA COLOMBIA 1996. ALF ROSS SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA BUENOS AIRES 1997 . MARIO ALZAMORA VALDEZ INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO EDDILI LIMA 1987. MIGUEL VILLORO TORANZO LECCIONES DE FILOSOFIA DEL DERECHO EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984

Cap XIV FUENTES DEL DERECHO EN EL PER.Clasificacin :Fuentes materiales y Fuentes formales.Fuentes formales o de produccin de la Ley.La Ley.Etimologa.Definicin.Elementos de la Ley.Partes de la Ley.Caractersticas de la Ley.

Principios reguladores de la jerarqua de las leyes.(sentido amplio)Pirmide Kelseniana de la jerarqua de las leyes.(normas).

FUENTES DEL DERECHO (continuacin)Clasificacin: Fuentes materiales.Fuentes formales.Fuentes materiales, reales o sociales, entre ellas: el poder econmico ,los grupos sociales, los factores reales de poder nacional e internacional ,gremios, sindicatos, clero ,militares, universidades ,intelectuales, etc.

Fuentes formales o de produccin del Derecho ( origen de las normas jurdicas)a) La Ley (legislacin).b) La costumbre.c) Los Principios generales del Derecho.(art.38 del estatuto de la CIJ de la ONU-26-06-1945).d) La jurisprudencia.e) La doctrina: Una alta directriz. Otros sealan tambin a la manifestacin o declaracin de voluntad, contratos, testamentos, sentencias, aunque ya estn reguladas por la Ley.

A) LA LEY (LEGISLACIN) ETIMOLOGA DE LA LEY:

LEY de Lege Legere = leer de legendo = escoger entre lo bueno y lo malo.

De Colligende = acuerdo de voluntades de los legisladores.

De Ligare = Vincular, atar o ligar la voluntad humana. (ver Mario Alzamora Valdez dem Pg..237).

DEFINICIN Mario Alzamora Valdez, empezaba definiendo la Ley, recurriendo a LUDWIG ENNECERUS(1843-1928), como Una proposicin Jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado competente conforme a la Constitucin.-L. ENNECERUS - Derecho Civil Tomo I PAG 236.(Citado por Mario Alzamora Valdez,cit Pg. 236)Para Gayo La Ley es lo que el Pueblo manda y disponeEmilio Papiniano define como Precepto comn,a la Ley.

Elementos de la Ley.-La Norma Jurdica.Un rgano del Estado (legislativo principalmente)Dictado y publicacin con la intervencin del estado.De acuerdo o subordinada a una regla de jerarqua superior (la constitucin). Partes de la Ley.Comprende tres partes:1-La condicin o circunstancias para una aplicacin.2-Disposicin lo que la Ley prescribe u ordena.3-La consecuencia o sancin en caso de incumplimiento.

El cdigo en la poca de la codificacin de la palabra Cdigo proviene de Codex,derivado de caudex,que significa tronco o tabla, en alusin a las tablas en que se escriba la Ley. (Mario Alzamora Valdez. Pgs. 238 y 239.

CARACTERSTICAS DE LA LEY.a) Generalidad: Se da por la naturaleza de las cosas no por la diferencia de las personas.b) Igualdad, el principio democrtico de la igualdad ante la ley y ante la vida.c) Obligatoriedad, con el respaldo coercitivo y coactivo del estado, para hacerla inviolable.d) Sancin, en caso de violacin de la Ley

e) Elaborada,aprobada,dictada y promulgada por el Estado.f) Publicacin: Debe ser publicada en el diario y medios oficiales del Estado.g) Jerarquizadas : Pirmide Kelseniana de la jerarqua de las leyes.h) Justas: El valor supremo del Derecho y de las Leyes es la justicia.i) Vigencia y eficacia a partir de su validez jurdica que viene sealada en la ley, pudiendo haber un periodo de no vigencia a partir de su publicacin conocido como vacatio legis (vacaciones de la Ley, su no vigencia temporal).

Irretroactividad de la Ley: Rige para el futuro, no al pasado excepcin de la norma mas fue favorable al reo en materia Penal.(retroactividad de la Ley mas benigna).Jerarquia de la leyesLa Constitucin sobre la Ley.La Ley sobre el Decreto.El Derecho encima de la orden enseaba ngel La Torre en la Universidad de Barcelona.

Principios de la Jerarqua de las leyes o normas.Supraordinacin constitucionalSubordinacin de la Ley a la constitucin.Subordinacin de las normas de menor jerarqua a las de mayor jerarqua.Control de la constitucionalidad de las leyes.-Tribunal Constitucional Austriaco Hans Kelsen 1920.-

Una ley solo se deroga por otra Ley de su misma jerarqua (art.I del Titulo Preliminar del Cdigo Civil del Per). Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ratificados por el Per con rango constitucional.

1.-Constitucin Tratados Internacionales Derechos Humanos.

BIBLIOGRAFIA IMERIO JORGE CATENACCI - INTRODUCCION AL DERECHO EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES 2001. BENIGNO MANTILLA PINEDA FILOSOFIA DEL DERECHO EDITORIAL TEMIS S.A. SANTA FE DE BOGOTA COLOMBIA 1996. ALF ROSS SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA BUENOS AIRES 1997 . MARIO ALZAMORA VALDEZ INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO EDDILI LIMA 1987. MIGUEL VILLORO TORANZO LECCIONES DE FILOSOFIA DEL DERECHO EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984. REALE MIGUEL INTRODUCCIN AL DERECHO Ed. PIRAMIDE MADRID 1984.

FUENTES DEL DERECHO (continuacin)PIRMIDE KELSENIANA DE LAS LEYES APLICABLE AL ORDENAMIENTO PERUANO.1. La Constitucin. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.2. Leyes orgnicas. Leyes ordinarias. Decretos Legislativos. Decretos Leyes. Su validez al retornar a la normalidad constitucional. Decretos de urgencia. Resoluciones de los gobiernos regionales y locales.3. Decretos Supremos.

4. Resoluciones Supremas.5. Resoluciones Ministeriales.6. Resoluciones Vice-Ministeriales.7. Resoluciones Directorales.8. Resoluciones Subdirectorales.LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.LA JURISPRUDENCIA O LA TRADICIN LEGAL.LA DOCTRINA COMO ALTA DIRECTRIZ DEL DERECHO Y COMO FUENTE DEL DERECHO.

Pirmide kelseniana de las leyes aplicable al ordenamiento peruano.1. La Constitucin poltica del Per es la ley de leyes, la norma normarum, el principal dispositivo del control del poder poltico supraordinada a las otras normas jurdicas.Los Tratados Internacionales sobre derechos Humanos con rango constitucional.2. Leyes orgnicas. Artculo 106 de la Constitucin Poltica del Per. Organizan las instituciones poltico-constitucionales del estado, necesitan la aprobacin de una mayora calificada del Congreso. Se aprueban por la mitad ms uno del nmero de miembros del congreso.

Leyes ordinarias, son atribuciones del Congreso dar leyes (art.102, inc.1) de la Constitucin Poltica.Decretos Legislativos, estn inspirados en las leyes delegadas. El Congreso otorga al Poder Ejecutivo la facultad de legislar por ley autoritativa en una determinada materia y plazo. Est regulado por el art.104 de al Constitucin, debido a la crisis del parlamentarismo por las dificultades que tiene el parlamento para aprobar dispositivos legales con celeridad, oportunidad y versacin en alguna especialidad determinada (Vctor Garca Toma. La ley en el Per. Elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin. Ed.Grijley.Lima.1995. Pgs 36-37)

Decretos de urgencia, segn el art.118,inc.19 de la Constitucin Poltica del Per se aprueban por el Consejo de Ministros y son refrendados por el Primer Ministro cuando se trata de asuntos de inters nacional. Se tratan de preceptos dictados por el presidente de al repblica como una medida excepcional y vlida para regular situaciones extraordinarias y apremiantes de carcter econmico y financiero. (Vctor Garca Toma. Op.Cit. Pg.40)No contienen materia tributaria por mandato del artculo 74 de la Constitucin Poltica. Son de carcter provisional

Resoluciones de los gobiernos regionales y locales, se sustentan en el art.197 de la Constitucin, con fuerza de ley. Procede ejercitar contra ellas la accin constitucional.(Vctor Garca Toma. Op.Cit. Pg.43) Las ordenanzas municipales con fuerza de ley, procede contra ellas la accin de inconstitucionalidad.

Los Decretos Leyes, que son las normas dictadas por el Poder Ejecutivo cuando no funciona el Congreso. En los gobiernos de facto como los de Luis Miguel Snchez Cerro, al momento de la cada de Legua, Manuel A. Odra , Ricardo Prez Godoy, Nicols Lindley Lpez, Juan Velazco Alvarado, Francisco Morales Bermdez, Alberto Fujimori. Tambin durante el gobierno constitucional de Jos Luis Bustamante y Rivero (27-07-1947 al 27-10-1948) por el no funcionamiento del Congreso. Los D.L. continan su vigencia al retornar a la normalidad constitucional. Tambin se sostienen las tesis de la nulidad y de su revisin, derogndose los D.L. anticosntitucionales en la forma y en el fondo. Aquellos que no contravenga