Introducción al Derecho (Agustín Squella)

Capítulo I: Derecho, Sociedad y Normas de Conducta.

PRIMERA PARTE: NATURALEZA Y SOCIEDAD

CAPÍTULO I:

LA NATURALEZA Y SOCIEDAD

1.-El Hombre en la naturaleza y en la Sociedad

El Hombre tiene un medio social y otro natural. Naturaleza es entendida como un todo autónomo, dotado de sus propias leyes, que el hombre se limita a descubrir, a enunciar de un modo racional, y eventualmente, a aprovechar en su propio favor. Sociedad en cambio, es entendida como una “agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocos e interacciones estables”. La de hombres, es una reunión con el fin de alcanzar un mejor cumplimiento de ciertos fines que interesan a todos.

Así también se concibe el nacimiento de conflictos unos con otros y buscando la cooperación de los demás.

Sociedad como una institución natural (Aristóteles): “El hombre aislado; es un bruto o es un Dios”; o sea algo menos o más que un hombre.

Sociedad que nace a partir de un “pacto” que pone término a un estado previo, llamado estado de la naturaleza. Rousseau: estado de felicidad y paz. Hobbes: estado de violencia y de guerra todos contra todos.

La naturaleza está regida por leyes (leyes de la naturaleza). Y la Sociedad por normas de conducta o simplemente normas.

2.-Leyes de la Naturaleza y Normas de Conducta

Nadie confundiría hoy las leyes de la naturaleza con las normas de conducta.

Karl Popper: Diferencias entre ley de la naturaleza y normas de conducta.

Uno: las leyes de la naturaleza describen realidades empíricas, mientras que las normas de conducta directivas de nuestra conducta. Las primeras describen “lo que es” (describen). Las segundas “lo que debe ser” (prescriben).

3.-Principio de causalidad y Principio de imputación

De las leyes de la naturaleza:

Principio de causalidad: un principio en virtud del cual podemos afirmar que en presencia de una determinada causa o antecedente se seguirá de manera inevitable un determinado efecto o consecuencia.

De las normas de conducta:

Principio de Imputación: un principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto.

4.-Ciencias Naturales y Ciencias Normativas

Principio de Imputación:

Ciencias Sociales normativas: como la ética y la ciencia del Derecho. Las Normas de la moral y las del derecho respectivamente.

Principio de Causalidad:

Ciencias Naturales: como la física y la química.

NATURALEZA SOCIEDAD

Leyes de la NATURALEZA Normas de Conducta

Principio de CAUSALIDAD Principio de IMPUTACIÓN

Ciencias NATURALES Ciencias NORMATIVAS

5.-Los aportes de Popper y Kelsen

Kelsen: el hombre primitivo concibe a la naturaleza no como un orden causal, sino como uno normativo, establecido por una voluntad sobrehumana. Concibe a la naturaleza como si fuera parte de la sociedad.Popper: no siempre el hombre ha distinguido entre naturaleza y sociedad. Ni entre leyes de naturaleza y normas de conducta.

1.-)”monismo ingenuo”: el hombre aun no distingue entre leyes naturales y normas.

a) “naturalismo ingenuo”: los hombres sienten que todas las reglas son dadas uniformemente (naturales o convencionales)

b) “convencionalismo ingenuo”: las uniformidades son consideradas expresión de dioses y demonios.

2.-) “dualismo crítico”: el hombre puede crear y alterar las normas de conducta.

6.- Physis y Nomos

Grecia: Los sofistas: los primeros en tomar conciencia entre lo natural y lo humano. Establecieron la distinción entre la naturaleza (physis), y lo que es por convención (nomos).Sofistas: pensadores anteriores a Sócrates, que tenían la posesión del saber.(Sócrates, Platón y Aristóteles eran contario a ellos).

Características (Sofistas): escepticismo religioso. Se declararon agnósticos (“Ignoro si pueda o no existir”) o ateos (“Dios no existe”). A los sofistas se les atribuyen como los sujetos de la época de la Ilustración en el Siglo XVIII.

Capítulo II:

Vida Humana y Normas de Conducta

1.-Clases de Normas

Sociedad: NORMAS DE CONDUCTA (PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN: CIENCIAS NORMATIVAS) CIENCIA DEL DERECHO.

El Derecho es un fenómeno que pertenece a la sociedad y no a la naturaleza.

Normas de conducta: Normas Jurídicas (Para votar, hay que estar inscrito en los registros electorales)

Normas Religiosas (“Adorarás a Dios”)Normas de Trato Social (Saludar a nuestros vecinos)Normas Morales (“Se debe cumplir con la palabra empeñada”)Normas de Reglas técnicas

2.- El núcleo común de las distintas clases de normas

Se trata de preposiciones o enunciados que, buscan influir en nuestro comportamiento; que actuemos de tal manera, que se considera deseable.

3.- Origen etimológico de la palabra “norma”

Norma Viene del latín que significa escuadra Regla o modelo

“Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas o actividades”.

Enunciados que pretenden influir en el comportamiento y conducta de los hombres.

4.- Las dificultades del concepto de norma: (episodio divertido entre Kelsen y Hart)

En una conferencia…Kelsen y Hart exponían acerca del real significado de Derecho. Kelsen lo definió como: una clase o tipo de norma de conducta. Cuando hablamos de Derecho, lo que hacemos es referirnos a un conjunto de normas que rigen en cierto lugar y tiempos dados, unas normas que tienen la particularidad de ser coercibles, o sea que pueden ser aplicadas por medio de la fuerza.

Hart le preguntó qué era una norma. Ante esto Kelsen, le respondió “norma es una norma” y Hart cayó desplomado de una silla. De esta podemos dejar en claro lo difícil y complicado que es definir el concepto de norma.

Hart define el Derecho como: “la familia general de las normas de conducta” “está compuesto principalmente por reglas”. Sobre las normas tenemos unas ideas vagas y confusas.

Capítulo III:

Von Wright y las Normas de Conducta

1.-Seis tipos de Normas

Teoría que ha desarrollado acerca de las normas.

Aclara seis tipos de Normas: Normas Definitorias (determinan una actividad: reglas de un juego, cuáles son los movimientos correctos)

Normas Técnicas (normas técnicas: medios idóneos para desarrollar un fin)

Normas Prescriptivas (las emana una autoridad normativa: normas del derecho)

Normas Ideales (qué es un buen padre de familia, un buen profesional)

Normas Consuetudinarias (hábitos sociales: costumbre, frecuentes en los hombres)

Normas Morales

2.- Tipos Principales y Secundarios de Normas

Tipos Principales de Normas Normas DefinitoriasNormas TécnicasNormas Prescriptivas

Tipos Secundarios de Normas Normas IdealesNormas ConsuetudinariasNormas Morales

Dice que las segundas tienen algo de una o más normas principales

3.- Las prescripciones como un tipo de norma: carácter, contenido, condiciones de aplicación, autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión de la aplicación, promulgación y sanción.

1.-CARÁCTER: Algo deba ser hecho ObligaciónNo deba ser hecho ProhibiciónPueda ser hecho Permisión

2.-CONTENIDO: El contenido de obligatoriedad, prohibición y permisión.

3.-CONDICIONES DE APLICACIÓN: Son las circunstancias que deba darse para que una norma sea obligatoria, Prohibitiva y permisiva

4.-AUTORIDAD NORMATIVA: La Autoridad Normativa es el que dicta la prescripción. Es la autoridad que obliga, prohíbe o permite cierta acción.

Cuando ese agente es el mismo que debe dar cumplimiento a esa norma es AUTÓNOMA.

Cuando el agente es distinto y está por encima del sujeto diremos que es HETERÓNOMA.

5.-SUJETO NORMATIVO: Es el destinatario de la prescripción, o sea al sujeto que la norma obliga, prohíbe o permite realizar tal conducta.

ParticularGeneral

6.-OCASIÓN DE APLCACIÓN: Localización espacio temporal en que debe ser cumplido el contenido descrito en la prescripción.

7.- PROMULGACIÓN: Es lo que le da existencia a la norma.

8.- SANCIÓN: Es la amenaza de un castigo por el no cumplimiento de la norma.

SEGUNDA PARTE: NORMAS DE TRATO SOCIAL, MORALES Y JURÍDICAS.

CAPÍTULO I:

CLASES DE NORMAS DE CONDUCTA

1.- Normas de Trato Social, Morales y jurídicas:

Exterioridad- Interioridad:

Exterior Cuando regula únicamente las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar el fuero interno.

Interior Cuando regula el fuero interno del sujeto.

Autonomía-Heteronomía

Autonomía Sujeción al querer propio. El sujeto es su propia autoridad Normativa.

Heteronomía Sujeción a obedecer cierta norma ante un tercero. La autoridad normativa, pide que se cumpla tal precepto.

Unilateralidad- Bilateralidad

Unilateral Cuando impone a un sujeto una determinada obligación o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber que se trate. (imperativas)

Bilateral Si junto con imponer a un sujeto una determinada obligación o deber concede a otro sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del que se trate. (imperativo-atributivas)

Coercibilidad-Incoercibilidad

Coercibilidad La legítima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o de la sanción, cuando haya sido infringida.

Incoercibilidad No es posible, legítimamente, recurrir a la fuerza organizada de la sociedad.

CAPÍTULO II:

NORMAS DE TRATO SOCIAL

1.-Concepto

Son prescripciones originadas al interior de un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesía; los cuales como sanción obtiene el rechazo o repudio de parte de los demás hombres en el grupo.

2.- Usos meramente fácticos y usos normativos

Heinrich Henkel: divide entre usos meramente fácticos y usos normativos.

Los meramente fácticos son aquellas prácticas que se dan habitualmente reiteradas en el grupo social carecen no obstante de fuerza normativa; no imponen una obligación de observarlas, ni van tampoco seguidas de una sanción o castigo. (Almorzar en lugares públicos entre las 13 y las 15 hrs, no a las 18)

Las normativas son aquellas reiteradas que, que cuentan con una fuerza normativa; y por tanto resultan obligatorias para los integrantes del grupo social; además van con una sanción o castigo según su no observancia. (Persona en un restaurant que se sienta en la mesa y coge la comida con sus manos)

3.- Simples hábitos de conducta convergente y reglas sociales

Herbert Hart: distingue estos dos tipos de conducta. En los segundos hay un elemento de deber; que no hay en el primero.

Tomar el té a las 5 de la tarde es un hábito de conducta convergente.

Que los hombres asistan una ceremonia religiosa descubiertos, es una regla social.

4.- Reflexiones adicionales

Las Normas de Trato Social constituyen prescripciones obligatorias de conducta, expresan deberes y tienen la pretensión de influir en la conducta de los sujetos a quienes está dirigida. Se generan al interior del grupo social, de manera espontánea.

5.- Características de Las Normas de Trato Social: exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles.

Exteriores: no extienden en su pretensión el fuero interno del sujeto; solamente lo ven su actuar en forma exteriorizada.

Heterónomas: ellas tienen su origen en el grupo social, y no en decisiones individuales de los sujetos normativas.

Bilaterales: Impone deberes para con los demás.

Incoercibles: no existe la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada, para favorecer su cumplimiento.

CAPÍTULO III

LAS NORMAS MORALES

1.- Explicación: ética y moral

Ética: 1.- alude al comportamiento humano. No ve si es buena o mala tal actitud.

2.- alude a ver si tal comportamiento es bueno o malo. Cuál es el actuar correcto. Qué es lo que debemos hacer para actuar correctamente. (Se basa en el derecho, moral y trato social)

3.- alude al comportamiento moralmente correcto (solamente en la moral). Ética pasa a ser sinónimo de moral. Para alcanzar el bien o el mal.

2.- Ámbitos de la Moral: Moral personal, Moral social y de los sistemas religiosos y filosóficos.

Moral Personal Se configura a partir de la idea de bien que tiene el sujeto en su interior. Conciencia de cada individuo

Moral Social Se acerca a las ideas que prevalecen en una comunidad, y del que éste envía a sus miembros.

Moral religiosa y filosófica Se fundamenta en los mensajes y testimonios emitidos por los fundadores de las grandes religiones (cristinismo) y pensadores o filósofos (estoicismo)

Influyen mutuamente.

3.- Características de Las Normas Morales

Normas de Moral Personal:

Interiores: Regulan tanto las conductas emitidas de acuerdo al fuero interno del sujeto. Debe haber una acatamiento de la norma, y además (interiormente), desear actuar de esa manera, en relación a la moral (deseo de hacer el bien, o el mal), examinando los motivos y las intenciones que tuvo el hombre al actuar.

Autónomas: Sujeción a un querer propio.

Unilaterales: Deberes frente a uno mismo y ante los demás.

Incoercibles: No existe la legítima posibilidad de usar la fuerza social organizada; ni para obligar ni para sancionar al sujeto.

Normas de la Moral Social:

Exteriores: Regulan sus comportamientos emitidos.

Heterónomas: Provienen del grupo social del que se trate.

Bilaterales: Impone deberes frente a los individuos y no ante uno.

Incoercibles: No existe la posibilidad de usar legítimamente la fuerza socialmente organizada.

Moral en sistemas Religiosos y Filosóficos:

Interiores: Fuero interno del sujeto.

Heterónomas: No vienen del propio sujeto; sino del fundador o inspirador de la doctrina religiosa o filosófica.

Unilaterales: Deberes ante uno mismo.

Incoercibles: No existe la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada.

CAPÍTULO IV:

LAS NORMAS JURÍDICAS

1.- Concepto:

Regulan las conductas de los hombres que viven en sociedad, cuyo cumplimiento se encuentra garantizado por el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada. Aspiran al orden, la paz y la seguridad.

2.- Comentario:

Normas de Trato Social Normas Morales Normas Jurídicas

Se fueron desarrollando a través del tiempo

“El Derecho, como el aire; están en todas partes”

3.- Características de las Normas Jurídicas:

Exteriores, Heterónomas, Bilaterales y Coercibles.

4.- Exterioridad y Salvedades.

Regulan los comportamientos exteriorizados de los sujetos normativos; las conductas emitidas y no las pensadas o proyectadas (dejando de lado el interior de los sujetos).

“Los pensamientos no se castigan”

Salvedades: El Derecho Penal, se preocupa de saber si tal delito fue hecho casual o

intencionalmente. En el Derecho Civil: define domicilio y posesión, agregándole el ánimo de tener

algo.

5.- Heteronomía y Salvedades

Son estatuidas por entes normativos, que velan por el cumplimiento de tal prescripción.

Salvedades: -Política: a través de la votación. Se eligen los parlamentarios quienes éstos legislarán.

- Social: a través de la eficacia y validez de la norma.- Moral: objeción de conciencia- Jurídica: Fuentes del Derecho.

6.- Bilateralidad

Junto con imponer deberes a uno o más sujetos, conceden o reconocen a otro u otros sujetos, distinto de los anteriores, la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. Obligaciones que uno tiene frente a otros sujetos (sujeto activo exige el cumplimiento; sujeto pasivo pesa el deber de cumplir).

7.- Coercibilidad

“la fuerza no es atributo, sino una característica esencial del derecho positivo”. La Norma Jurídica se diferencia de las demás por tener la legítima posibilidad de usar la fuerza socialmente organizada.

8.- Coercibilidad, coacción y sanción

Coercibilidad: Legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del Derecho.

Coacción: Aplicar la fuerza socialmente organizada.

Sanción: Consecuencia Jurídica por sobre el sujeto que ha violado tal norma.

(Segunda prueba Unidad II)

CAPITULO III FUENTES DEL DERECHO

Fuentes materiales y formales del Derecho

Fuente remite a procedencia u origen del Derecho.

Para Kelsen “Fuentes del Derecho” es una expresión metafórica con más de un significado:

1.- fuente del Derecho alude al fundamento último del Derecho (del Derecho en general y no de un ordenamiento jurídico en particular).

2.- expresión para aludir a cualquier forma de organización humana que requiera del Derecho para existir y desarrollarse.

3.- alude al órgano, autoridad o persona que crea o produce Derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado. (el legislador sería una fuente del Derecho). Procedimiento de creación.

4.- fundamento de validez de una norma jurídica. Si la Constitución es el fundamento de validez de la ley, la Constitución entonces es fuente del Derecho.

5.- alude a factores de diversa índole: políticos, económicos, sociales, técnicos, etc. influyen en la producción en una o más normas de un ordenamiento jurídico.

6.- como conocimiento jurídico.

Fuentes Materiales del Derecho

(Definición) Son los factores de diversa índole; político, económicos, sociales, científicos, morales, religiosos, etc. Que presentes en una sociedad dada influyen en manera decisiva, en la producción de normas jurídicas del respectivo ordenamiento.Influyen también en la modificación y en la derogación de las mismas. (página 210)

Fuentes formales del Derecho

Fuentes materiales del

Procedencia actos formales en la producción de normas jurídicas

Origen Hechos y factores que determina el acto anterior.

FUENTES FORMALES

Distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir normas jurídicas.

Son fuentes formales 1.-La Ley (como sinónimo de legislación)2.-La Costumbre Jurídica3.-La Jurisprudencia de los Tribunales4.-Los Principios Generales del Derecho5.-La Equidad6.-Los Actos Jurídicos y 7.-Los Actos Corporativos

Clasificación de las Fuentes Formales:

Órgano o sujeto que las produce:Heterónomas: El productor de la norma se encuentra en una posición de autoridad, respecto de los sujetos normativos que deben cumplirla: La Ley y la Jurisprudencia de los Tribunales.Autónomas: El productor de la norma es de algún modo el mismo sujeto que debe cumplirla: La Costumbre Jurídica y de los Negocios o Actos Jurídicos.

Tipo de normas que producen:Generales: normas abstractas y generales como La Ley.Particulares: normas concretas y singulares como la Jurisprudencia de los Tribunales.

1.-Legislación:

2.-La Costumbre Jurídica: Es una fuente del Derecho, en que las normas jurídicas que por su intermedio se producen provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción a que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio.

Legislación Normas escritas y constituyen el derecho legislado

Costumbre Jurídica Normas no escritas y constituyen el derecho consuetudinari o.

LEGISLACIÓN COSTUMBRE JURÍDICASe forma a merced a un procedimiento claramente establecido por la Constitución, y que consta de diferentes etapas: que van desde la iniciativa hasta la publicación.

Es una fuente formal heterónoma, o en la que predomina una dimensión de heteronomía.

El punto término de su vigencia, se trata de un momento cierto, normalmente el de su derogación

Se genera de modo espontáneo y no formalizable, a partir de la reiteración que los sujetos hacen de una determinada conducta.

Es una fuente autónoma

El término de vigencia es incierto.

La Costumbre Jurídica desde un punto de vista de las relaciones que guarda con la ley puede ser:

a) Según la Ley: 1) costumbre interpretativa, se produce siempre, que la ley admite ser interpretada en uso de normas del Derecho Consuetudinario. 2) la Costumbre Jurídica tiene valor de fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter.

b) Fuera de la Ley: Es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta. Está constituida por normas consuetudinarias que no se oponen a sus similares del derecho legislativo, sino que versan sobre materias no reguladas por éste último.

c) Contra la Ley: Está constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislativo y a las que se le reconoce o concede un poder o fuerza derogatoria respecto de éste último.

3. La Jurisprudencia: Tiene dos acepciones:

1.- Idea de saber o conocimiento del Derecho Actividad de los juristas (Ciencia del Derecho)

2.- Actividad de los órganos jurisdiccionales Actividad de los jueces (Filosofía del Derecho)

Jurisprudencia como saber:

(aparte) Aparece en el II en Roma, cuando los juristas romanos, emitían respuestas o dictámenes acerca de casos. La jurisprudencia tuvo desarrollo cuando aparece Justiniano y su compilación de la jurisprudencia Europea; luego con los glosadores en la Edad Media

Jurisprudencia de los Tribunales: función jurisdiccional:

1. Conjuntos de fallos o decisiones de un Tribunal de Justicia cualquiera que han sido dictado, sobre la base de aplicar un mismo criterio.(Cada Tribunal tiene o forma su propia Jurisprudencia)

2. A una serie de fallos concordantes dictados por los Tribunales Superiores de Justicia en casos o en asuntos similares (influyen en las decisiones de los Tribunales inferiores)(El segundo se usa mayormente)

Sistema Anglosajón basado en las sentencias dictadas por los Tribunales, las cuales se configuran como precedentes obligatorios a ser aplicados a los casos futuros, de igual índole que puedan promoverse. Los Tribunales tienen el deber de atenerse a las decisiones anteriores. (Derecho del caso). En el sistema Anglosajón primeramente se estudian los casos y luego las leyes.

Sistema Continental, formado por la recepción del Derecho Romano, aquí la atención se concentra antes en la legislación, que en la jurisprudencia de los tribunales.

3.- alude a las normas jurídicas concretas y singulares que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen término a las controversias y demás gestiones que ante ellos se promueven.

Legislador produce derecho

Juez aplica derecho

Jurisprudencia en Chile

Según el artículo 3 del Código Civil: “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”: Ningún Tribunal chileno está vinculado a los fallos anteriores y tampoco lo está a los fallos dictados previamente por los Tribunales Superiores de Justicia.

Volviendo al art. 3 inciso 2° del Código Civil, ratifica en cierto modo que la jurisprudencia es fuente formal del derecho. En efecto al decir que las sentencias judiciales “no tienen fuerza obligatoria sino respecto de los causas en que actualmente se pronunciaren”; viene a confirmar el carácter normativo o constitutivo que tiene siempre la sentencia judicial, respecto del caso que se pronuncia.

Sin embargo, ambos cumplen ambas funciones, preponderando una más que la otra como en el caso a la izquierda: tanto legislador como juez producen y aplican derecho.

4.-Los Principios Generales del Derecho: (máximas, aforismos o adagios)

En la legislación chilena se conoce como: “espíritu general de legislación” y “principios de equidad”

Los Principios Generales del Derecho nacieron para auxiliar a los jueces en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, a la vez que para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales de ellos, operando en los casos a la falta de la Ley, o en presencia de de consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes.

Fuente supletoria del Derecho por: 1) la legislación ofrece lagunas o vacíos.

2) presenta dificultades de interpretación y 3) por la aplicación de una Ley a un caso dado puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas.

Fuentes supletorias Principios y equidad: 1) como aquellas a las que el juez está autorizado a recurrir en presencia de lagunas de la ley, 2) de dificultades de interpretación que no es posible salvar por medio de los elementos tradicionales de la interpretación de la ley y 3) así mismo de efectos injustos o inconvenientes que puedan seguirse de la aplicación de una ley a un caso determinado. Estas tres anomalías son las que autorizan al juez para recurrir a las fuentes supletorias

¿Son los Principios Generales fuentes formales del Derecho?

Estrictamente hablando no son fuentes formales, puesto que no constituyen, por sí mismos, métodos de producción de normas jurídicas. La fuente formal propiamente tal, sería en la aplicación por parte de los jueces, la que crea o produce la norma en la sentencia judicial.

Las doctrinas iusnaturalistas sostienen que los principios jurídicos, son los que en tal carácter forman parte del derecho natural; de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos.

Algo semejante dispuso el Código Civil portugués de 1867; al establecer que las cuestiones que no pudieran resolverse “por el texto de la ley, ni por su espíritu, ni por los casos análogos previstos en las leyes, se decidirán por los principios de derecho natural, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Código Civil austríaco de 1811 art. 7: “ Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente sopesadas, según los principios jurídicos naturales”

Las Doctrinas Positivistas establecen que los principios generales del derecho viven en cada ordenamiento jurídico. Se trata de componentes no escritos en el Ordenamiento Jurídico, que viven en éste como “el alcohol en el vino”.

Esta concepción tiene cierta analogía con el elemento sistemático de la interpretación de la ley y asimismo con la analogía jurídica.

Código Civil Italiano de 1942, estableció que en caso duda la cuestión litigosa se resolvería “según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”.

Código Civil portugués de 1966, qué deben hacer los jueces en caso de lagunas en la ley, dispuso que “a falta de caso análogo, la situación se resuelve según la norma que el propio intérprete dictaría si tuviese que legislar dentro del espíritu del sistema”.

Código Civil chileno art. 24, llamándolos “espíritu general de la legislación”, es también expresiva de una concepción positivista de los principios generales.

5.- Equidad