introduccion a la prueba nuevo proceso penal acusatorio

Carlos F. Natarn NandayapaBeatriz Eugenia Ramrez Saavedra

Introduccin a la prueba en el nuevo proceso penal acusatorio

Carlos F. Natarn NandayapaBeatriz Eugenia Ramrez Saavedra

xxx

Introduccin a la prueba en el nuevo proceso penal

acusatorio

Carlos F. Natarn Nandayapa Beatriz Eugenia Ramrez Saavedra

Armando Tllez Reyes Av. Jardn N 592, Col. Euzkadi, C.P. 02660 Del. Azcapotzalco, Mxico D.F. [email protected] (0155) 55564511 (0155) 53566888

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2008

Directorio Editorial

Dr. Miguel ngel Mancera EspinosaProcurador General de Justicia del Distrito Federal

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Interno del Instituto de Formacin Profesional

Mtro. Gerardo Flores ArnaudDirector de Desarrollo Profesional y Coordinacin

Interinstitucional

Mtro. Luis Azaola CaldernInvestigador del Instituto de Formacin Profesional

ndice General

La prueba en el nuevo sistema penal acusatorio ...................................................... 9En qu consiste la prueba jurdica de un hecho? ....................................................... 19La construccin de la prueba ...................... 39La construccin de la prueba indiciaria .... 43El papel de la inteligencia en la construc-cin de la prueba .......................................... 59Presentacin de la prueba en un juicio oral 73

La prueba en el nuevo sistema penal acusatorio1

Las reformas constitucionales en materia de seguridad pblica y justicia penal del 18 de junio del 2008 contienen dos cambios muy im-portantes en materia de prueba penal. Por un lado, se redujeron los parmetros probatorios que deber cubrir el Ministerio Pblico para obtener la vinculacin a proceso as como una orden de aprehensin, y por otro, se determina que slo ser prueba la que se desahogue duran-te la audiencia de juicio oral, misma que servir de base al juez para dictar sentencia.

La figura de vinculacin a proceso no exis-ta hasta antes de las reformas comentadas. Para comprender su especificidad conviene sealar que no es equivalente al ejercicio de la accin

1 El presente trabajo forma parte del libro Prctica Fo-rense de Derecho Penal, Mxico, Oxford University Press, en prensa.

d e b at e s d e d e r e c h o p e N a L

Carlos F. Natarn / Beatriz E. Ramrez

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penal ni tampoco al auto de trmino consti-tucional:

A. La solicitud de vinculacin a proceso no puede tomarse como el ejercicio de la accin penal, si se considera que la consignacin seala el fin de la etapa de averiguacin previa, durante la cual se realizan las actividades de investiga-cin, y el inicio de la de preinstruccin, a partir de la cual el Ministerio Pblico deja de ser autoridad para permanecer nicamente como abogado de la acusa-cin. Bajo el nuevo proceso acusatorio, el auto de vinculacin puede incluir la de-cisin del juez sobre el plazo en que debe terminarse la investigacin, por lo cual es evidente que la etapa de investigacin no puede concluir con el auto de vinculacin a proceso, a diferencia de lo que ocurra con el ejercicio de la accin penal bajo el proceso penal mixto tradicional

B.. El auto de vinculacin a proceso tam-poco es equivalente al auto de trmino constitucional, que seala el termino de la etapa de preinstruccin para dar inicio a la etapa de instruccin, bajo la moda-lidad de formal prisin o de sujecin a proceso, en virtud de que el auto de vinculacin marca la continuacin de la investigacin, pero ahora como una eta-pa del proceso penal, con lo cual se trata

Introduccin a la prueba en el nuevo proceso penal...

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de una etapa de investigacin judiciali-zada (o bajo el control del juez); mien-tras que en el caso del auto de trmino constitucional se pasa a la etapa proce-sal de desahogo de prueba, con base en los esfuerzos de investigacin realizados durante la averiguacin previa.

De modo que, en sentido estricto, la figura de vinculacin a proceso no tiene un equiva-lente exacto con aquellas del sistema penal mix-to tradicional con las que guardara una mayor similitud, entre otras razones, porque est se da en momentos del proceso diferentes a aquellos en que ocurre actualmente el ejercicio de la accin penal o el auto de trmino constitu-cional, como podr apreciarse en el siguiente diagrama.

bajo el sistema penal mixto tradicional

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bajo el sistema penal acusatorio (etapa de investigacin)

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(72 horas)

audiencia de vinculacin

* 1.- control de la constitucionalidad de la detencin

* 2.- Formulacin de la imputacin

* 3.- decisiones sobre medidas cautelares (prisin preventiva)

4.- posible declaracin del imputado (como uno de sus derechos)

* 5.- Vinculacin a proceso, en dos posibles sentidos: positivo (auto de vinculacin) o negativo (auto de no vinculacin)

6. definicin del plazo para el cierre de la investigacin

obligatorios los que estn marcados con un * y opcionales el resto

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En los artculos 16 y 19 constitucionales re-formados se establece que el Ministerio Pblico para obtener una orden de aprehensin o la vin-culacin o proceso deber simplemente presen-tar datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin. Para apreciar la reduc-cin comentada conviene revisar brevemente los parmetros probatorios establecidos hasta antes de las reformas constitucionales del 3 de septiembre de 1993, de esa fecha a las reformas del 3 de mayo de 1999, desde entonces hasta las reformas del 18 de junio del 2008 y a partir de del 19 de junio de ese ao.


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Antes de 1993: acreditar la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, entendindose lo primero como el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho, de modo que ste se tendra por comprobado cuando se acreditara la existencia de los elemen-tos que integran la descripcin de la conducta o hecho delictuoso, y por probable responsabili-dad la presentacin de factores causales que de-muestran que el indiciado es responsable de la generacin de ese resultado.

De 1993 a 1999: acreditar los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del in-diciado, con lo cual se adicionaban los elemen-tos normativos y subjetivos.

De 1999 al 18 de junio del 2008: acreditar la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, al igual que has-ta antes de las reformas de mayo del 2003, pero ahora por cuerpo del delito no slo se enten-deran los elementos objetivos o externos, sino tambin los normativos, en caso de estar inclui-dos en la descripcin del tipo penal, y por pro-bable responsabilidad el que de los medios pro-batorios disponibles se dedujera la participacin del sujeto en el delito, as como el sealamiento de la comisin dolosa o culposa del mismo, sin necesidad de comprobarla plenamente, y que no existiera acreditada en favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de


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culpabilidad. Para obtener una orden de apre-hensin o un auto de formal prisin, el Ministe-rio Pblico no requera la demostracin de los elementos subjetivos del delito, esto es el dolo o la culpa, debido a que sera hasta la sentencia definitiva cuando el juzgador debera entrar al estudio de los aspectos subjetivos del ilcito.

Desde el 19 de junio del 2008: presentar datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin.

El nivel de los parmetros probatorios para la vinculacin y/o la obtencin de una orden de aprehensin ha oscilado, como puede observar-se, de una mayor exigencia con las reformas de septiembre del 1993, a una disminucin cada vez mayor: de las reformas de mayo de 1999 a las de junio del 2008. Esta ltima tendencia pareciera orientada a facilitar la labor investi-gativa del Ministerio Pblico para fortalecer el ejercicio de la accin penal y, en ese sentido, reducir los altos ndices de impunidad. El cues-tionamiento surge al recordar la fama de que se han hecho acreedores agentes de ese rgano por tratar de suplir su falta de habilidades in-vestigativas mediante el atropello de derechos fundamentales del indiciado a fin de lograr que sus consignaciones prosperen. Abusos fa-cilitados, en gran medida, debido al hecho de que el Ministerio Pblico creaba la prueba y la


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acreditaba ante s mismo, de modo que lo que presentaba como tal ante el juez era prctica-mente avalado por esa autoridad. Adems de que se negaba la posibilidad de que el presunto responsable pudiera presentar prueba propia y era muy reducida su oportunidad para desacre-ditar la prueba presentada por su contraparte, en funcin del momento procesal en que ello ocurra, el de la averiguacin previa, donde el Ministerio Pblico haba sido, como hemos se-alado, juez y parte.

Cmo puede decirse, entonces, que en los sistemas penales de corte acusatorio se le con-cede a la prueba un papel central y que a uno de ese tipo es a lo que se aspira en Mxico, si de entrada vemos una drstica reduccin de los parmetros probatorios para que se inicie un juicio oral? De entrada podemos decir que la disminucin de los parmetros probatorios se compensa con otros factores. Primero, el Minis-terio Pblico ya no goza de la suerte de mono-polio en materia de construccin y presentacin de prueba, ya que todos los elementos de inves-tigacin no sern prueba si no hasta que sean introducidos (etapa intermedia) y desahogados (audiencia del juicio oral) bajo los principios de inmediacin e igualdad procesal, y segun-do, se distingue entre la decisin sobre prisin preventiva y la de continuar con el proceso. En el proceso penal mixto tradicional la decisin del auto de formal prisin tena, en esencia, dos


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efectos principales: que el contenido probatorio permita considerar que haba mritos suficien-tes para continuar con el proceso y, como con-secuencia directa de lo anterior, si la sancin del delito pretendido inclua la pena privativa de la libertad, se declaraba la prisin preventiva.

En el nuevo proceso penal acusatorio esas dos decisiones estn separadas, de modo que la disminucin de los parmetros probatorios slo afecta la continuacin del proceso, en tan-to que la decisin sobre la prisin preventiva se deriva de otro tipo de consideraciones, como la posibilidad de que el imputado se evada de la justicia. Tambin debe sealarse que la centrali-dad de la prueba se traslada de la etapa de ave-riguacin previa a la audiencia del juicio oral, donde para obtener una sentencia en contra de la parte acusada ser necesario cumplir, dentro de un entorno contradictorio, con parmetros probatorios de un nivel ms alto.

Estos cambios obligan a revisar los concep-tos con los que tradicionalmente se ha enseado lo que es la prueba bajo un sistema mixto tradi-cional y en qu medida pueden dar cuenta de la relevancia que la misma adquiere en los de corte acusatorio, as como de la forma en que se pretende asegurar que la informacin que las partes proporcionan en forma oral al juez, sea de calidad para que esa autoridad tenga un co-nocimiento cabal del caso al momento de emitir su sentencia. Es fundamental entender qu es


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probar y cmo construir y presentar las pruebas en un juicio oral, el cual es concebido como un ejercicio estratgico orientado a la produccin de la prueba a fin de que resulte creble la ver-sin de lo sucedido, o teora del caso, que pre-senta el abogado litigante al juez, lo cual depen-de, como veremos en seguida, de su coherencia interna y verosimilitud.

En qu consiste la prueba jurdica de un hecho?

Probar jurdicamente un hecho implica dos actividades: por un lado, es comprobar la rea-lidad de un hecho, que ste efectivamente tuvo lugar en la realidad y no solamente en la mente de quien lo narra, esto es, que la forma en que ocurrieron los hechos se asemeja bastante a la presentada en el relato, y por otro lado, que esa narracin, que tiene un correlato real ms o me-nos cercano, puede ser subsumida en la que est descrita en el tipo penal que se invoca. Estos dos tipos de juicio han sido denominados juicio de hecho y juicio de derecho, respectivamente2.

Al referirnos al juicio de hecho no hemos empleado la palabra verdad para calificar un hecho que ha sido probado, ya que el trmino

2 Para ahondar en este tema vase Climent Durn, Carlos, La prueba penal, Valencia, Ed., Tirant lo Blanch, 1999.



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adecuado para hacerlo es verificado, si se tiene en cuenta que en las ciencias lgicas, aquellas que trabajan con smbolos vacos, como es el caso de las Matemticas, el mtodo para com-probar la validez de un enunciado o tesis es la demostracin, la cual consiste en corroborar mediante un razonamiento lgico que el mis-ma guarda coherencia de sentido con un siste-ma de ideas previamente enunciado, de modo que puede desprenderse o inferirse lgicamente de ste mediante el mtodo deductivo, en cuyo caso se dice que es verdadero.

En tanto que las ciencias que trabajan con smbolos que tienen contenido, uno que provie-ne de la realidad y, por lo mismo, se les denomi-na fcticas, la manera de comprobar la validez de un enunciado sobre un hecho es la verifica-cin, la cual consiste en realizar experimentos o pruebas de laboratorio para corroborar qu tanto concuerda el enunciado en cuestin con el objeto real al que se refiere, o bien, hacerlo a travs de un proceso de observacin cuida-dosamente planeado, sobre todo en las ciencias sociales o humanas donde la experimentacin es muy limitada en un marco de respeto a los derechos fundamentales y por las caractersti-cas del objeto de estudio, qu tanto se compor-tar espontneamente un ser humano cuando sabe que participa en un experimento donde l es el objeto de estudio o cuando se sabe obser-vado? A los mtodos de verificacin tambin se


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les denomina mtodos de contrastacin empri-ca, debido a que mediante operaciones realiza-das bajo condiciones de laboratorio o tcnicas de observacin, se contrasta el contenido del enunciado en cuestin con el objeto real al cual se refiere. El resultado es una inferencia induc-tiva o probabilstica.

Cuando se emplea el mtodo demostrativo, la tesis o enunciado que lo apruebe puede ser ca-talogada, como hemos sealado, de verdadera, mientras los enunciados que pasan un proceso de verificacin o contrastacin emprica son tan solo verosmiles, tienen apariencia de verda-deros. Cuando se contrasta empricamente un enunciado mediante pruebas de laboratorio o tcnicas de observacin, lo ms que puede decir-se de aquel que sali airoso es que, hasta hoy, no ha resultado falso, que es probablemente cierto, pero con un nivel de probabilidad menor a uno. La calificacin de un enunciado como falso es permanente, en tanto que como verosmil es tan slo temporal, debido a que con un mayor avance del conocimiento lo que hoy se tiene por aparentemente verdadero podra considerarse falso. Ello es lo que justifica las llamadas revolu-ciones cientficas de que hablar Thomas Kuhn en un libro de su autora ya clsico, La Estructu-ra de las Revoluciones Cientficas3.

3 Mxico, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Brevia-rios N 213, 1982.


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La finalidad de la prueba jurdica es trasla-dar, en forma figurada, los hechos a la presencia del juez; la clave reside en la forma de llevar al presente algo que ocurri en el pasado. Como mtodo probatorio consiste, entonces, en re-lacionar hechos diversos mediante un razona-miento de tipo lgico y jurdico a fin de estable-cer una relacin de causalidad entre la conducta y el resultado que se pretende adjudicar a la misma: el dao a un bien jurdicamente tutela-do, cuyas huellas han trascendido al presente. Probar es pasar de un hecho conocido (presente en forma de huella material o mnmica: recuer-do) a un hecho desconocido (lo que ocurri en el pasado). La prueba permite acreditar los elementos del tipo penal (entre ellos, el cuerpo del delito, en tanto objetivizacin de la conduc-ta descrita en la norma, es decir, la materializa-cin del dao causado a un bien jurdicamente tutelado), la responsabilidad y la personalidad del delincuente (til cuando se pretende indi-vidualizar la pena). El delito en s mismo no es comprobable sino sus elementos (objetivos, normativos y subjetivos especficos)4. La con-

4 En el artculo 168 prrafo segundo del Cdigo Fe-deral de Procedimientos Penales se seala que por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los ele-mentos objetivos o externos que constituyen la ma-terialidad del hecho que la ley seale como delito, as como los normativos en el caso que la descripcin tpica lo requiera, y en el 134 se dice que en los tr-


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ducta realizada que se pretende investigar, en el momento de llevarse a cabo obedeci a un motivo o inters de su autor (el mvil) y dej rastros materiales, entre ellos, las consecuencias que gener (el cuerpo el delito).

El qu buscar est determinado por la teo-ra del caso y limitado por un razonamiento jurdico, y el cmo buscar por un razonamien-to lgico, donde podemos auxiliarnos de lo que se conoce como anlisis de inteligencia criminal5. De acuerdo con una nocin amplia de la regulacin jurdica, la prueba es un fen-meno que pertenece a la esfera de la lgica y de la racionalidad, slo algunos aspectos del fen-meno probatorio estn regulados por normas6,

minos del artculo 168, el Ministerio Pblico ejerci-tar la accin penal ante los tribunales y expresar, sin necesidad de acreditarlo plenamente, la forma de realizacin de la conducta, los elementos subjetivos especficos cuando la descripcin tpica lo requiera, as como las dems circunstancias que la ley prevea.

5 Entendido como un proceso que involucra la co-leccin, evaluacin, comparacin, anlisis, dise-minacin y reevaluacin de la informacin sobre delincuentes sospechosos y/o sus organizaciones, Peterson, Marilyn B. (managing editor); Marehouse, Bob, and Wright, Richard (editors), Intelligence 2000: Revising the Basic Elements, copyright held by L.E.I.U:, IALEIA and Marilyn B. Peterson, registered with Library of Congress, August 2000, Second prin-ting January 2002, ISBN 0-9706887-0-9, p. 1

6 Taruffo, Michele La prueba de los hechos, Madrid, Ed. Trotta, 2002, p. 345


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de modo que las normas en materia de pruebas no sirven para definir y delimitar el concepto jurdico de prueba porque cualquier cosa que sirva para establecer un hecho es una prueba7; lo que esas normas pretenden es establecer cier-tas restricciones sobre la manera de obtener pruebas, fundamentalmente, para que no sean obtenidas mediante procedimientos que violen derechos fundamentales de las personas que son investigadas; ms que decir lo que se debe o puede hacer en las actividades de investigacin, indican lo que no se puede hacer, con lo cual se convierten en una suerte de control de calidad sobre los resultados de la investigacin: indican cules son legalmente vlidos y cules no .

Dentro de los sistemas de apreciacin de la prueba pueden mencionarse tres formas bsi-cas: prueba tasada, libre apreciacin y sana crtica. El rasgo distintivo es si se encuentran normadas o no, como es el caso de la prueba legal o tasada, mientras que las de libre apre-ciacin y sana crtica no lo estn. De estas dos ltimas, slo la libre apreciacin no est suje-ta a ningn tipo de racionalidad, ya que la de sana crtica lo est a la racionalidad jurdica y a lo que sealan las mximas de experiencia. Un sistema penal de corte acusatorio se caracteriza por la libertad probatoria respecto del medio de prueba, lo cual significa que al no exigirse la uti-

7 Idem.


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lizacin de un medio especfico, debe recurrirse a aquel que ofrezca la mayor eficacia, siempre y cuando en su obtencin no se violenten de-rechos fundamentales de los investigados. La eficacia probatoria tiene, en consecuencia, un lmite: los derechos humanos.

La prueba, como mtodo probatorio, est orientada a formular juicios de hecho, sobre el aspecto fctico, sobre lo que ocurri, no juicios de derecho, que se refieren a la subsuncin de lo ocurrido a lo establecido en una norma o lo que se conoce como el encuadramiento de los hechos probados en un cierto tipo penal, esto es, que existe un interrelacin obligada entre los hechos probados y la norma jurdica aplicable para definir la sancin a que se ha hecho acree-dor el responsable. El objeto de la prueba o the-ma probandum es, entonces, lo que ocurri, el aspecto fctico, que busca acreditar la prueba como mtodo y el cual es tambin el objeto de la calificacin jurdica de la que se extraer la consecuencia jurdica.

Los instrumentos de la prueba son los obje-tos, documentos o personas que se encontraban en el lugar y en el momento en que ocurrieron los hechos que se desea verificar tuvieron lugar en la realidad. Esos instrumentos son el con-tinente donde qued grabada alguna huella o rastro de lo ocurrido (el contenido). Para algu-nos autores el instrumento de la prueba es con-siderado tanto la prueba misma como el modo


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o acto por medio del cual se llega a un conoci-miento certero de lo ocurrido, por lo cual se les llama medios de prueba. Conviene distinguir, por claridad conceptual, a la prueba de los ins-trumentos de la misma y a stos de los medios de prueba.

- La prueba es todo motivo o razn apor-tado al proceso por los medios y proce-dimientos aceptados en la ley, para lle-varle al juez el convencimiento sobre los hechos o la certeza de los hechos8. Con el sealamiento de que la certeza no es la verdad, sino un estado subjetivo que lleva a la mente a adherirse a algo cono-cible, sin temor de errar9.

- Derivado del nuevo texto constitucio-nal, la audiencia de vinculacin a proce-so abre la necesidad de una nueva cate-gora, el dato de prueba el cual consiste en la referencia al contenido de un de-terminado instrumento de prueba an

8 Devis Echandia, Hernando, Teora General sobre la Prueba Judicial, t. I Bogota Colombia, 2006, p. 24

9 Vase la definicin del trmino en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola 20 edicin, disponible en lnea en la pgina web: http://buscon.rae.es/draeI/, y a Framarino Dei Malatesta, Nico-ls. La lgica de las pruebas en materia criminal, t. .I,Madrid, Ed. La Espaa Moderna, disponible en versin electrnica en la pgina web: http://www.scjn.gob.mx/NR/exeres/E7FA89CC-D8A9-47EA-87E2-20D87EE476EA,frameless.htm


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no desahogado ante el juez, que debe ser valorado por esa autoridad como idneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente para establecer razona-blemente (con apego a la sana crtica) la existencia de un hecho que la ley califi-que como delito y la probable participa-cin en l del imputado. Cuando el dato de prueba es valorado positivamente, el juez otorgar un auto de vinculacin10.

- Los medios de prueba, entendidos, como la forma de tener acceso al contenido, en tanto huella o rastro de lo ocurrido que qued grabado en los instrumentos de la prueba (personas, objetos o cosas pre-sentes cuando ocurrieron los hechos) pueden clasificarse del siguiente modo:

- Confesin- Documentos (pblicos y privados)- Dictmenes periciales- Inspeccin judicial- Declaraciones de testigos (testimonios)

10 El Ministerio Pblico no podr bajo el nuevo sistema oral acusatorio desahogar prueba hasta la audiencia de juicio oral. Antes de sta, lo que podr hacer es desahogar datos de prueba ante un juez de garanta, los cuales en caso de ser admitidos y concederse el auto de vinculacin, pasarn a ser desahogados como medios de prueba en la audiencia de juicio oral.


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- Fotografas, copias fotostticas, no-tas taquigrficas. No se encuentran previstos por el Cdigo de Procedi-mientos Penales.

- Elementos aportados por los avances tecnolgicos (aplicacin de los des-cubrimientos de la ciencia).

Las pruebas pueden, a su vez, agruparse en tres distintas categoras de acuerdo con el crite-rio particular que se utilice para clasificarlas:

1.- Por la forma de acceder al contenido del instrumento de prueba:a. Indiciaria: rastros materiales de lo

ocurrido (perceptibles desde los cin-co sentidos o con ayuda del conjunto de las especialidades periciales o cri-minalstica).

b. Personal: testimonial, careo, reco-nocimiento de objetos y la confron-tacin de personas.

c. Situacional: inspeccin judicial, re-construccin de los hechos y los dic-tmenes periciales.

Para potenciar el valor probatorio de la prueba indiciaria de modo que se demuestre la culpabilidad, es necesario que lo que indica (comprueba) sea corroborado tambin por las pruebas personales y situacionales.

2.- Las pruebas tambin se clasifican como directas e indirectas, de acuerdo con el modo cmo se produce la percepcin,


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esto es, si es mediada (interviene un ter-cer elemento) o desde los cinco sentidos (documentos, inspeccin).a. Directa: para captar su significado

basta percibirla con los cinco senti-dos, sin necesidad de llevar a cabo, al parecer, un proceso inferencial. El juzgador puede captar por medio de sus sentidos la informacin (signifi-cado) que en s misma la prueba con-lleva. Se concluye en una proposicin a partir de otra, sin la intervencin de una tercera, por lo cual se dice que las inferencias son inmediatas.

b. Indirecta: el juzgador no puede percibir desde sus cinco sentidos la informacin que contiene la prueba y entender su significado desde un conocimiento de sentido comn, por lo que es necesario recurrir a un tercero que se valdr de artefactos tecnolgicos para percibirla y de un conocimiento cientfico especializa-do para asignarle significado: la infe-rencia es mediada, para llegar a una proposicin se requiere del auxilio de una tercera.

En estricto sentido, no hay pruebas directas, debido a que no basta con la simple percepcin de un instrumento probatorio (confesin, testi-monio o documento) sino que se requiere va-


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lorar lo percibido, de modo que la aprehensin de su significado no se deriva simplemente de la percepcin. El juzgador deber analizar, adems, cada prueba a la luz de las otras, esto es, com-parar cada una de ellas con las dems pruebas ofrecidas y extraer de stas, como un conjunto de elementos interrelacionados, la cantidad de informacin (significado) que contengan.

3.- De acuerdo con su suficiencia o no para demostrar una proposicin fctica pue-den clasificarse de la siguiente manera:a. Prueba plena, es suficiente para acre-

ditar por s sola una proposicin fc-tica.

b. Prueba indiciaria, necesita ser rela-cionada con otras pruebas concor-dantes para acreditar una proposi-cin fctica.

Ante la escasez de pruebas plenas, es preciso aprender a descubrir, obtener e integrar los in-dicios en la construccin de la prueba. Un ejem-plo de prueba plena son los documentos no re-dargidos por las partes como falsos, en cuyo caso se requiere cotejarlos con los protocolos o con los originales. En el artculo 280 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales se establece que los documentos pblicos harn prueba plena, salvo el derecho de las partes para redar-girlos de falsedad y para pedir su cotejo con los protocolos o con los originales existentes en los archivos y en el 281, que son documentos


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pblicos los que seale como tales el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles o cualquiera otra ley Federal. Otros artculos a considerar son el 284: la inspeccin, as como el resulta-do de los cateos, harn prueba plena siempre que se practiquen con los requisitos legales, y el 285:todos los dems medios de prueba o de investigacin y la confesin, salvo lo previsto en el segundo prrafo del artculo 279, constituyen meros indicios.

La prueba puede tambin ser considerada un argumento, aquel que se produce al emplearla como mtodo. En ese sentido, es un argumento lgico que integra y relaciona el significado de las huellas o rastros (contenido) que quedaron grabados en los instrumentos probatorios (en tanto continentes que se encontraban presentes o relacionados con la escena donde ocurri el delito en el momento en el que tuvo lugar) en un todo coherente de sentido, el cual coincide con la teora del caso. Es un argumento lgi-co que entreteje el significado de las huellas o rastros que quedaron grabados en los instru-mentos probatorios, lo que hemos denominado proposiciones fcticas.

La prueba tiene, en consecuencia, dos di-mensiones:

1. Una material: que se refiere a la huella o rastro que qued grabada en un instru-mento probatorio (documento, perso-na u objeto). Dado que esa huella pue-


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de ser tambin un recuerdo o lo que se conoce como huella mnmica (grabada en la memoria), la dimensin material abarca tambin lo que saben las partes y los testigos de lo ocurrido por haberlo vivido directamente o, cuando menos, presenciado.

2. Como significado: lo que quiere decir esa huella o rastro en funcin de lo ocu-rrido, del thema probandum. Las pre-guntas obligadas son qu significa esa huella o rastro de acuerdo con lo que ocurri?, de qu manera el significado de esa huella o rastro da cuenta de lo acontecido?

Ello nos remite a tres caractersticas de las pruebas. Por un lado, la traslatividad, que se refiere a la facilidad o dificultad con que una huella o rastro puede ser presentada ante el juez; se dice que entre ms significativa sea ms difcil ser su traslado ante esa autoridad y se pone como ejemplo el caso de un testigo clave en materia de delincuencia organizada, quien tendr mucha informacin relevante, pero es-casa disposicin para transmitirla al juez, de ah la creacin de la figura del testigo protegido. Otra es la impresionabilidad, entendida como la nitidez con que qued grabada la huella en tanto contenido en el continente que considera-mos el instrumento de la prueba; un buen ejem-plo, sera el recuerdo que una persona tiene de


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un paisaje frente a una fotografa del mismo. Y finalmente la traduccin, la cual se deriva del hecho de que la prueba tiene dos dimensiones: su materialidad y el significado de la misma, de modo que siempre ser necesario descifrar lo que la materialidad de la huella significa, esto es, descifrarla.

Esta ltima caracterstica es muy fcilmen-te entendible en el caso de las pruebas indirec-tas, donde no es posible, en muchas ocasiones, percibir desde nuestros cinco sentidos la huella o rastro que qued grabada en el instrumen-to probatorio, por lo que es necesario emplear herramientas tecnolgicas, adems de que en todos ellos no puede inferirse el significado de la huella o rastro desde un conocimiento de sentido comn, por lo que debe recurrirse a los especialistas o peritos que dominan los conoci-mientos cientficos especficos que se requieren para hacerlo. Como sealamos ms arriba, en el caso de las pruebas directas tambin se infiere el significado de la huella o rastro, de modo que son directas en el sentido de que la persona que las percibe es quien directamente les asigna significado o lee, desde un conocimiento de sentido comn, sin necesidad de recurrir a un especialista o perito, lo que significan, pero ello no quiere decir que de la simple percepcin se desprenda su significado, ello requiere de una operacin mental que relaciona lo que perciben nuestros cinco sentidos con el conocimiento


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que posemos, a fin de asignarle significado a lo percibido. En otras palabras, podemos decir que tanto las pruebas directas como las indirec-tas, deben ser ledas, y por ello entendemos, asignarles significado desde lo que sabemos: en el primer caso, el de las directas, desde un co-nocimiento de sentido comn, y en el segundo, las indirectas, desde una plataforma de conoci-miento cientfico que slo poseen los especialis-tas o peritos.

La necesidad de los dictmenes periciales se justifica debido a que presentan informacin sobre caractersticas o cualidades de objetos considerados instrumentos de prueba que no puede ser apreciada a simple vista por el comn de las personas y mucho menos saber qu sig-nifica, por lo cual deben ser traducidas desde el conocimiento tcnico cientfico que distingue a los peritos en la materia de que se trate. Un dictamen pericial debe contener, en trminos generales, las siguientes tres partes:

- Contenido: datos referidos a la persona, cosas o hechos que tengan que ser exa-minados.

- Consideraciones: el sistema tcnico o cientfico utilizado y el porqu de ello (su justificacin: por qu se usa ese y no algn otro).

- Conclusiones: respuestas a las pregun-tas sometidas a la consideracin de los peritos, motivadas (razones que expli-


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can el porqu concluye el perito como lo hace y no de otra manera; en otros trminos, la exposicin del elemento lgico de vinculacin entre el resultado obtenido y el proceso de las operaciones realizadas).

Lo ms relevante al solicitar un peritaje es tener en claro a qu especialista se le debe pedir y las preguntas que se desea que responda en torno al instrumento de prueba que se someter a su escrutinio. Por qu es necesario solicitar un examen pericial con base en preguntas claras y previamente formuladas?, la respuesta bsica es que quien sabe que evidencia necesita para darle credibilidad a la teora del caso en torno al delito investigado es, precisamente, quien la ela-bor, esto es, el abogado litigante. De modo que el perito leer las huellas o rastros que quedaron grabados en el instrumento probatorio, mismas que no son evidentes ni en su materialidad ni significado para el abogado litigante, para que mediante su ayuda se vuelvan evidentes para ste y pueda utilizarlas para darle credibilidad a su teora del caso.

La pregunta qu significa una huella o ras-tro X?, debe ser respondida en el marco de la teora del caso que se desee probar, esto es, com-probar que las cosas efectivamente as sucedieron mediante elementos de realidad. Esas mismas huellas o rastros tendrn un significado distinto si en lugar de leerse desde la teora del caso N


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1, se leyeran desde la teora del caso N 2, o bien, desde la teora del caso N n.

Debe tenerse en cuenta que no hay cono-cimiento sin sujeto que lo produzca y que todo sujeto introduce, consciente o inconsciente-mente, un punto de vista: lo que ve un hombre depende tanto de lo que mira como de lo que su experiencia visual y conceptual previa lo ha preparado para ver11. No hay percepcin de la realidad que no est delimitada por un punto de vista formado con base en ideas, asumidas crti-camente o no, esto es, mediante una revisin

11 Kuhn, Thomas, op. cit., p. 179


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consciente o no. Saussure deca que el punto de vista crea al objeto12.

Las cosas que percibimos son evidentes en funcin de un cierto marco de conocimiento, pero no son evidentes en s mismas o para todo marco de conocimiento. En ese sentido, las huellas o rastros de lo ocurrido se convierten en evidencia, esto es, claramente entendible su significado, de acuerdo con una cierta perspec-tiva que delinea la teora del caso. Podemos decir que la teora del caso vuelve evidente el significado que tienen las huellas o rastros que se desea presentar como pruebas y que stas slo sern evidentes desde una teora del caso, no son nunca evidentes desde s mismas, slo se vuelven evidentes cuando son evaluadas desde una cierta teora del caso, debido a que embo-nan en esta como las piezas de un rompecabezas cuando son colocadas exactamente en el lugar donde van.

La prueba indirecta presenta una dificultad adicional respecto a su transparencia, en com-paracin con la directa. Por un lado, no es po-sible percibir la informacin que contiene desde los cinco sentidos y entender su significado con un conocimiento de sentido comn, al contrario de lo que sucede con las llamadas directas; y, por otro lado y como tambin sucede con estas

12 Bourdieu, Pierre, et. al., El oficio de socilogo, Mxi-co, Ed. Siglo XXI, 1983, p. 51


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ltimas, su significado, que en este caso ha sido descifrado con la ayuda de un perito, se volver evidente en el marco de una teora del caso, de modo que una prueba indirecta es sometida a una doble lectura: descifrar su significado con la ayuda de artefactos tecnolgicos y desde un conocimiento cientfico especializado y volverlo evidente al insertarlo en una teora del caso. El significado de las pruebas de ambos tipos, di-rectas e indirectas, slo ser evidente al inte-rior de una teora del caso, cuando ste pase a formar parte de esa narrativa, cuando sea una pieza de ese relato sobre la forma en que ocur-rieron las cosas.

La construccin de la prueba

En el captulo 6: juicios orales y prctica forense dijimos que una proposicin fctica es una afirmacin sobre un hecho individual, es decir, sobre una huella o rastro que qued gra-bada en un instrumento probatorio (documen-to, persona u objeto que se encontraba presente en el momento y en el lugar donde ocurrieron los hechos) y que la teora del caso deba ser en-tendida como el relato que entreteje de una ma-nera coherente y convincente el conjunto de las proposiciones fcticas. Los hechos ocurridos no podemos cambiarlos, ellos pertenecen al pasado y se le presentan al abogado litigante como algo dado, lo que s depende de l es la forma como tratar de presentarlos ante el juez. Desde dn-de observa los objetos, documentos o cosas que se encontraban presentes en el momento y lu-gar de los hechos?, qu llama su atencin? y cmo interpreta aquello que le va pareciendo relevante? La respuesta a todas estas preguntas



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exige que quien las formula adopte un punto de vista. Este no es otro que la teora del caso, una versin preliminar de lo ocurrido, que le brinda al abogado litigante una plataforma de obser-vacin y un marco de referencia desde donde interpretar lo que va encontrando.

Una importante teora sobre el conocimien-to y el aprendizaje, el constructivismo, seala que lo que denominamos realidad objetiva en realidad resulta de la perspectiva. La verdad no se descubre en los objetos, ms bien se constru-ye de acuerdo con el punto de vista de quien los observa, de ah que sea relativa y por lo mismo nicamente verosmil, no verdadera, ya que tan solo aspira a tener apariencia de verdadera, por lo que nunca podremos decir si en el fondo es o no verdadera13.

Ello nos lleva a distinguir la diferencia entre evidencia y una huella o rastro de lo sucedido. La huella o rastro de lo ocurrido slo ser evi-dente en la medida en que se interprete desde una versin de lo sucedido, desde una teora del caso; su lectura desde una teora del caso es lo que la vuelve evidente. Una huella o ras-tro se vuelve evidente cuando se le ha asignado un significado y ello, como hemos insistido,

13 Las teoras de Piaget, Vigotsky y los interaccionistas semiticos sustentan lo que hoy conocemos como constructivismo, lvarez-Gayou Jurguenson, Juan Carlos, Cmo hacer investigacin cualitativa. Funda-mentos y Metodologa, Mxico, Ed. Paidos, 2006, p. 46


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sucede cuando se infiere lo que significa desde una teora del caso. De modo que la teora del caso cumple mltiples y esenciales propsitos en materia de prueba. Por un lado, nos propor-ciona un punto de vista, una suerte de lente, para buscar las huellas o rastros que nos intere-sa probar, entendiendo por ello que tienen una materialidad comprobada, que efectivamente existen en la realidad, que no son algo inven-tado o prefabricado; segundo, nos proporciona una plataforma de conocimiento (de referen-cia) para asignarles significado, para inferir lo que significan. Su significado, como hemos insistido, est en funcin de su pertenencia o insercin en una teora del caso.

De modo que al ser muy escasas las pruebas plenas y una cuestin de suerte ms que de habilidades investigativas el contar con ellas y que tanto las llamadas directas como las indi-rectas tienen una dimensin material, en tan-to huellas o rastros, cuyo significado es preciso descifrar, para conocer la prueba jurdica como mtodo y llegar a dominarlo es conveniente cen-trarse en el manejo de la prueba indiciaria. Sin olvidar que las piezas probatorias consideradas en lo individual tiene tan slo un significado parcial, por lo cual se requiere analizarlas en conjunto, ver cmo se relaciona el significado de cada una con el de las otras e integrarlos a todos, ya que es en su interrelacin que la prue-ba adquiere sentido; en otras palabras, que slo


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como un todo que integra a esas partes en for-ma coherente es que puede llegar a poseer un significado pleno, entendido como aquel que se requiere para que el juez acepte como vlida la versin de los hechos que le presenta el aboga-do litigante y ello por dos motivos fundamen-tales: es convincente (tiene coherencia interna en tanto argumento) y es creble (posee un co-rrelato real satisfactoriamente comprobado). Si se cumplen esos dos requisitos, el abogado liti-gante habr representado a su cliente satisfacto-riamente, debido a que una teora del caso exi-tosa es aquella que servir de base al juez en la elaboracin de su sentencia, por lo cual se dice que una teora del caso exitosa es la que se funge como proyecto de sentencia para el juez.

La construccin de la prueba indiciaria

La palabra indicio quiere decir fenmeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido14, viene del latn indicum que quiere decir de all digo.

Dado que la teora del caso enuncia pro-posiciones fcticas, en tanto afirmaciones de hecho que han pasado las dos condiciones que mencionamos en el captulo 6: estar plenamente comprobadas y corresponderse con el supuesto de hecho contenido en alguno de los elemen-tos de un tipo penal, es esperable que cuando el juez tiene conocimiento de ellas se pregunte: cul es su base de realidad?, la cual no es otra que la huella o rastro cuyo significado expresan;

14 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, versin en l-nea, pgina web: http://buscon.rae.es/draeI/, visitada el 28 de septiembre del 2008.



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de modo que la huella o rastro es el indicio o de all digo desde el que se construye la afir-macin de hecho, con ayuda de un conocimien-to de sentido comn o bien, cientfico. La ope-racin lgica de que nos valemos para asignarle significado a cada huella o rastro es el silogismo hipottico.

El indicio es un rastro o huella que qued grabado en los instrumentos probatorios (cosa, persona o documento) que intervinieron o se encontraban presentes durante la ocurrencia del hecho o conducta desconocida que se de-sea probar. Esa huella o rastro al ser reconocido y comprobada su existencia, sin lugar a dudas, pasa a ser un dato objetivo del cual parte el ra-zonamiento de all digo. Puede definirse como un hecho plenamente probado e ntimamente relacionado con el hecho (pasado) que se de-sea probar. En otras palabras, es una afirmacin (dato) que se desprende de cualquier instru-mento probatorio, sea documento, testigo o al-


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guna cosa, y el cual sirve para fundamentar una presuncin (juicio de probabilidad).

La presuncin o juicio de probabilidad es la conclusin de un silogismo hipottico que des-cansa en una mxima de experiencia, entendida como lo que comnmente sucede, la intuicin o bien, conocimientos cientficos, la cual se usa como puente lgico para pasar de la premisa menor o hecho especfico conocido (huella o rastro) a la conclusin o hecho que se desea co-nocer; en este caso, el significado de la huella o rastro es lo que nos permite transitar de un he-cho conocido en el presente a otro que ocurri en el pasado.

En la actualidad, lo que tenemos de ese pa-sado que deseamos conocer es la huella o rastro que ha permanecido, lo que queremos saber es qu acontecimiento produjo esa huella o rastro Qu nos dice esa huella o rastro de algo que ocurri en el pasado?, especficamente respon-der en torno a ese acontecimiento las pregun-tas: qu (hecho delictivo), cundo (modalidad

PresenteHuellas o rastros de lo sucedido (la comisin del delito) que quedaron grabados en los instrumentos de la prueba

PasadoInstrumentos de la prueba: las personas, documentos y cosas presentes durante la comisin del delito

puente

representante


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de tiempo), dnde (modalidad de lugar), cmo (modus operandi), quines (partes activas y pa-sivas), con qu (medios comisivos), por qu (mvil) y para qu (mvil), las cuales espera-mos poder responder una vez que conozcamos el significado de los rastros de ese pasado que perviven en el presente, con la ayuda de una forma especfica de razonamiento conocida como silogismo hipottico, cuyas partes son las siguientes:

- Premisa mayor: generalidad (mxima de experiencia o conocimiento cientfico).

- Premisa menor: hecho especfico (in-dicio).

- Conclusin: presuncin o hecho que se desea conocer, la cual se obtiene de inter-pretar lo que significa el hecho conteni-do en la premisa menor desde la mxima de experiencia o conocimiento cientfico contenido en la premisa mayor.

En el mbito penal se desprende de la con-clusin obtenida una consecuencia jurdica que se conoce con el mismo trmino, con el de pre-suncin. Por ello conviene estar muy atentos para distinguir las dos acepciones del trmino presuncin, como juicio de probabilidad for-mulado con la ayuda de un silogismo, y como la consecuencia jurdica que se desprende de la conclusin generada por el silogismo a partir de un indicio y con ayuda de una mxima de experiencia o de la intuicin. De no existir el


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indicio, el silogismo producira una conclusin lgicamente consistente, pero ficticia. El indi-cio, en tanto huella o rastro, tiene una naturale-za material en caso de tratarse de un recuerdo, la naturaleza de esa huella mnmica tambin la hemos considerado material, y lo que busca-mos con ayuda del silogismo hipottico es su significado.

A la prueba, como juicio de probabilidad ba-sado en un indicio o hecho conocido utilizado en un silogismo, se le pide lo siguiente:

- Los indicios deben estar probados, que en tanto huellas o rastros efectivamente existen.

- Sin vicios procesales.- Debe haber un nexo causal, una relacin

lgica y natural entre el indicio, como hecho base o especfico, y la conclusin a la que se llega.

- Los indicios deben ser concordantes, unvocos e incriminadores. Deben va-lorarse los contraindicios, entendidos como posibles motivos para no creer.

- Deben ser varios indicios y no uno slo aislado.

- Toda presuncin debe conducir a la cer-teza.

Lo acertado de la conclusin que se obtenga mediante un silogismo hipottico depende de la idoneidad de la mxima o mximas de experien-cia utilizadas para inferir, mediante un razona-


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miento lgicamente correcto, el significado de la huella o rastro contenido en la premisa menor. Si adems atendemos la exigencia de que deben ser varias huellas o rastros y no una sola las que apunten en la misma direccin, se requiere, en-tonces, que sea coincidente la interpretacin de ms de una huella o rastro formulada de ma-nera correcta desde una mxima o mximas de experiencia adecuadas. La probabilidad de dar en el sitio correcto aumenta entre mayor sea el nmero de huellas o rastros cuya interpretacin desde una mxima o mximas de experiencia adecuadas seale hacia esa direccin.

El silogismo es una forma de razonamiento que nos permite inferir hacia dnde, hacia qu otro hecho indica o apunta el significado del hecho conocido contenido en la premisa menor. El significado de la premisa menor que obtene-mos de interpretarla desde la mayor es el que nos indica cul es el hecho que estamos buscando. De modo que la probabilidad de dar en el blan-co, en sentido figurado, por supuesto, depende tanto de la correcta seleccin de las premisas mayores o lentes desde los cuales leeremos las premisas menores, as como de la posibili-dad de contar con ms de un hecho conocido o indicio, ya que entre ms huellas o rastros ten-gan un significado coincidente, obtenido de su interpretacin desde mximas de experiencia adecuadas, ms probabilidad tendremos de que su indicacin nos est posibilitando conocer


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un hecho hasta entonces desconocido, o en tr-minos metafricos, de dar en el blanco.

Las exigencias a cumplir son las siguientes:1.- Contar con ms de una huella o rastro

cuya materialidad est comprobada, esto es, que no fue inventada, falseada o tergiversada.

2.- Seleccionar mximas de experiencia adecuadas para inferir su significado.

3.- Aplicar las mximas de experiencia se-leccionadas de una forma lgicamente correcta para obtener el significado de las huellas o rastros con una materiali-dad comprobada.

4.- Que ms de uno de los significados ob-tenidos sea coincidente.

Entre ms significados de huellas o rastros con una materialidad comprobada apunte en la misma direccin, mayor ser la probabilidad de haber dado con el sitio correcto, dicho en otros trminos, de haber conocido el hecho que efec-tivamente estbamos buscando.

Para apreciar la dificultad de llegar a con-clusiones acertadas mediante el empleo de in-dicios conviene recordar a las dos personas que detuvieron elementos del Ejrcito mexicano en horas de la tarde del da 16 de septiembre del ao 2008 en el Hospital General de Zaca-tecas, donde estaban siendo atendidas luego de que se accidentaran en la carretera federal N 45 en el tramo que va del municipio de Ojo


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Caliente a Las Arcinas, procedentes de More-lia, Michoacn. La decisin de movilizar a un contingente de ms de 100 elementos militares para ir a sacar a esas dos personas del nosoco-mio donde estaban y llevarlas al Hospital de la XI Zona Militar, se debi a su presunta parti-cipacin en las explosiones generadas por el lanzamiento de granadas de fragmentacin en la Plaza Melchor Ocampo ubicada en el centro de Morelia, Michoacn durante la celebracin del Grito de Independencia. A los dos deteni-dos inicialmente, Vctor Ortiz Valtierra de 19 aos de edad y Jos Luis Ortiz Mndez de 26, se uni Miguel Leyva Reveles de 29 aos, quien haba salido del hospital referido antes de la in-tervencin militar y posteriormente localizado y capturado.

Esa conclusin se sac con base en cinco pre-misas menores: 1) que los accidentados salieron de la ciudad de Morelia rumbo a Zacatecas lue-go de ocurridos los atentados, 2) que los rasgos fisonmicos de los detenidos guardaban pare-cido con los retratos hablados de los presuntos responsables, 3) que uno de ellos presentaba quemaduras de tercer grado que podran haber sido causadas por el impacto de esquirlas de las granadas de fragmentacin usadas en los aten-tados, 4) que personas desconocidas se acerca-ron al hospital donde estaban siendo atendidos con la intencin de trasladarlos a otro lugar, quienes decidieron retirarse ante la presencia


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policial y 5) una llamada annima denunciando su presunta participacin en esos atentados. El indicio clave era, sin duda, el quinto. Por qu tomaron las autoridades militares y de la Pro-curadura General de la Repblica como cierta esa llamada annima?, con base en qu infor-macin infirieron que la persona que hizo la lla-mada en forma annima al nmero 060, estaba proporcionando informacin verdica?

Su conclusin se bas, en gran medida, en asignarle significado a cuatro de esas premisas menores desde la que hemos considerado cla-ve: la llamada annima, la cual se tom como cierta sin mayor anlisis; cuando de haberla ledo desde la siguiente premisa mayor: quie-nes actan en forma annima pueden mentir sin temor a ser descubiertos, hubieran dudado de la veracidad del mensaje emitido desde el anonimato.

El da 18 de septiembre por la noche la Pro-curadura General de la Repblica emiti el comunicado 763/08, donde textualmente se-ala: La Procuradura General de la Repblica informa que luego de realizarse las diligencias necesarias por personal ministerial de la ins-titucin, para corroborar si las personas bajo resguardo mdico en las instalaciones militares de Zacatecas, Zacatecas, tenan alguna relacin con los hechos causados en la ciudad de More-lia, Michoacn, el pasado 15 de septiembre, se constat que estas no tienen ningn vnculo.


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En el artculo 286 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales se mencionan algunas indicaciones sobre la forma de obtener conclu-siones con la ayuda de un silogismo hipottico: los tribunales, segn la naturaleza de los hechos y el enlace lgico y natural, ms o menos nece-sario que exista entre la verdad conocida y la que se busca, apreciarn en conciencia el valor de los indicios hasta poder considerarlos como prueba plena A lo que la norma se refiere no es a la calificacin del indicio en s, si la huella o rastro en verdad existe, sino al enlace que se hace a partir de ste hacia el hecho desconocido que se desea probar. Considera al indicio (un hecho probado con anterioridad) como un pos-te indicador que demuestra la existencia de lo que se desea probar, en forma indirecta.

Como pudimos apreciar en el caso de los atentados de Morelia del 15 de septiembre del 2008, cuatro de los cinco indicios que considera-ron las autoridades militares y de procuracin de justicia federales estaban seguramente probados:

- Los accidentados no slo salieron de Morelia rumbo a Zacatecas, sino que tambin eran originarios de esa enti-dad;

- Uno de ellos presentaba quemaduras de tercer grado, muy probablemente con-sultaron a un perito con la especialidad mdica adecuada para corroborar que fueron causadas por esquirlas;


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- Los rasgos fisonmicos de los detenidos eran a simple vista parecidos a los de los retratos hablados con los que contaban, y

- Personas que conocan a los accidentados acudieron al hospital donde los estaban atendiendo con la intencin de llevarlos a otro lugar y su retiro del lugar coincidi con el arribo de efectivos policiales.

El error que llev a una movilizacin militar espectacular, pero innecesaria, para trasladar a los sospechosos a instalaciones de la XI Zona Militar, fue no haber extrado el significado par-cial de cada uno de ellos, sobre todo del quinto, desde mximas de experiencia o premisas ma-yores adecuadas, y luego haber relacionado el significado de cada uno de ellos a la luz del de los otros, para estar en condiciones de integrar-los en un todo coherente de sentido. Estos indi-cios no fueron elevados a elementos de prueba e interrelacionado su significado para crear uno que los englobara a todos de manera efectiva. A las autoridades involucradas les falt realizar en forma correcta lo que seala el siguiente es-quema:


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El juez, por su parte, realiza su actividad valorativa a travs de presunciones: empieza percibiendo y criticando los instrumentos pro-batorios y estructurando, sin prejuicios, una ruta crtica de ellos para obtener su conviccin (formacin de la presuncin, entendida como la consecuencia jurdica a la que se llega a travs de la conclusin obtenida mediante el silogis-mo). Su actividad valorativa se desarrolla en dos vas: por un lado, sobre los instrumentos probatorios (verifica que estn comprobados) y, posteriormente, sobre la formacin de la con-clusin a travs del silogismo (comprueba su consistencia lgica, su nivel de probabilidad).

La investigacin que realiza el Ministerio Pblico, como actividad preprocesal, es la revi-sin de los vestigios o huellas grabados sobre los instrumentos probatorios (en forma material o


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mnmica) durante la ocurrencia del suceso que se desea probar, para llegar a un descubrimien-to inicial sobre lo sucedido que permita sentar cierta conclusin (como juicio de probabilidad, esto es, como presuncin), cuya verdad o fal-sedad debe ser verificada por el juez, por ello el Ministerio Pblico la formula simplemente como hiptesis.

En el mbito judicial se dice que la prueba es exclusivamente trabajo de verificacin, una vez trasladado el hecho a la presencia del juez. La verificacin consiste en corroborar la au-tenticidad de los instrumentos probatorios y la consistencia y verosimilitud de la afirmacin extrada de tales instrumentos (presuncin). De acuerdo con el artculo 290 del CFPP el juez tiene la obligacin de fundar lgicamente su va-loracin de la prueba, textualmente seala que los tribunales, en sus resoluciones, expondrn los razonamientos que hayan tenido en cuenta para valorar jurdicamente la prueba, es decir que expondrn los razonamientos que hayan realizado para llegar a la conclusin contenida en la sentencia.

La infirmacin o fiscalizacin de las hip-tesis, como una actividad propia del juez, es la verificacin de las hiptesis o las presunciones obtenidas de los indicios. Se trata de un ejercicio deductivo que consiste en confrontar la hipte-sis con la que se est trabajando con otras hip-tesis formadas con el razonamiento a partir de


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los mismos indicios. A la hiptesis contraria a la que se est probando obtenida a partir de los mismos indicios se le llama infirmacin. De lo que se trata es de demostrar la resistencia de la hiptesis a prueba a travs de la eliminacin de todas las otras que puedan desprenderse me-diante un razonamiento similar a partir de los mismos indicios, debido a que tienen menor ni-vel de probabilidad, esto es, menor resistencia.

La hiptesis a prueba es sometida a dos ti-pos de procesos: por un lado, se verifica que no tenga contradicciones internas (inconsis-tencias), se trata de una contraprueba para verificar la relacin entre los hechos que la in-tegran y, por otra parte, se confronta con otras conclusiones posibles para ver su nivel de pro-babilidad o resistencia.

El sistema de libre valoracin impone la li-bre conviccin del juez a travs de la prueba ra-zonada, motivada y fundamentada, por lo que se le ha llegado a llamar sistema de valoracin

hiptesis

buscar contradicciones internas

confrontarla con otras conclusiones posibles


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lgica de la prueba.15 La sentencia final no es un juicio de verdad sino de verosimilitud basa-do en la conviccin del juez de que las cosas as sucedieron. Lo que deben buscar los abogados litigantes, en consecuencia, es convencer al juez a travs de argumentos que tienen la aparien-cia de verdaderos, por estar sustentados, la gran mayora de las veces, en indicios, lo cual apunta a la conviccin como medida psicolgica (sub-jetiva) de la certeza.

A manera de resumen podemos decir que la prueba es:

- La obtencin del cercioramiento del juzgador acerca de hechos discutidos y discutibles (lo que ocurri), cuyo es-clarecimiento resulta necesario para la resolucin del conflicto sometido a proceso.

- La acreditacin del cuerpo del delito, la responsabilidad y la personalidad del delincuente.

- El trnsito de un hecho conocido (pre-sente) a otro desconocido (lo que ocu-rri).

- El traslado de los hechos a la presencia del juez.

15 Para profundizar en este tema vase Ral Gonzlez Salas Campos, La Presuncin en la Valoracin de las Pruebas, Mxico, Ed. Inacipe Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2003.


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- Un juicio de probabilidad: la conclusin de un silogismo hipottico o presun-cin

En el siguiente diagrama de flujo pueden apreciarse las principales actividades del pro-ceso de investigacin, desde el conocimiento y revisin inicial de los hechos hasta la presenta-cin de la denuncia o querella:

El papel de la inteligencia en la construccin de la prueba

La elaboracin de la teora del caso exige la deteccin de las huellas o rastros de lo ocurrido cuyo significado, obtenido a partir de su lectura desde mximas de experiencia adecuadas, es los que hemos denominado hechos clave y luego la seleccin de aquellos que en conjunto permi-ten satisfacer los supuestos de hecho contenidos en una norma o normas penales, a fin de que la descripcin de la conducta: las cosas as ocu-rrieron, seor juez se corresponda con la des-crita en alguno o algunos de los tipos penales establecidos en el cdigo penal respectivo. La complejidad de este proceso exige de un diseo previo y de su instrumentacin en forma orde-nada, en una palabra, de un mtodo. Es el m-todo cientfico el que estamos buscando?, o de no ser as, dnde podremos encontrar una m-todo o manera de hacer las cosas que nos brinde la conduccin lgica que se requiere para llevar



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a cabo exitosamente el proceso de elaboracin de una teora del caso?

Algunos estudiosos de la prueba penal insis-ten en afirmar que el mtodo que emplean los historiadores es el que ms se parece al que se re-quiere para la construccin de la prueba e inclu-so se han referido a sta como la construccin cientfica de la prueba. La similitud se basa en que ambos tienen frente a s la tarea de recons-truir un hecho pasado individual y no repetible, de modo que el conocimiento que pueden llegar a tener del mismo es indirecto. Entre las dife-rencias sealan que el historiador no tiene que sujetarse a lo establecido en la ley procesal, por lo que su trabajo es ms libre. Una distincin de fondo es que el historiador no est interesado en lo nico sino en lo que hay de general en lo nico,16 no le interesa simplemente describir lo que ocurri, sino fundamentalmente interpre-tarlo en funcin de lo que ha ocurrido en otros momentos histricos, para captar cmo se in-serta en la historia en tanto proceso: como una sucesin de acontecimientos interrelacionados, y en precisar, por contraste, sus caractersticas particulares. La historia se ocupa de la relacin entre lo nico y lo general17.

16 Carr, Edward H., Qu es la historia?,, Mxico, Ed. Origen/Planeta, Coleccin Obras Maestras del Pen-samiento Contemporneo, No. 15, 1985, p. 85

17 Ibid., p. 88


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El abogado litigante que busca elaborar una teora del caso con un correlato real que le d credibilidad, no est interesado en demostrar nada y por ello entendemos que lo que se dice guarda relacin con ideas previamente estable-cidas, de modo que puede ser lgicamente in-ferido a partir de stas, o en comprender la sin-gularidad del fenmeno en s mismo (lo que se conoce como hermenutica) o en su relacin con otros (crtica); el propsito del abogado litigante es simplemente persuadir al juez para que dicte una sentencia en favor de su represen-tado. De modo que lo que necesita es disear y administrar la elaboracin de la teora del caso que le presentar al juez de una forma lgica que asegure la obtencin de un producto de calidad, de un argumento que sea persuasivo con base en dos caractersticas: su coherencia interna, en tanto narrativa, y su credibilidad, por tener apariencia de verdadero (resultar verosmil). La calidad de ese argumento depende de entretejer lgicamente el significado de huellas o rastros que tienen una existencia real comprobada.

El mtodo que necesita el abogado litigan-te puede obtenerlo de la inteligencia, entendida como un proceso orientado a la obtencin de informacin de acuerdo con fines previamente establecidos. La inteligencia es un proceso que genera informacin para ayudar a los tomado-res de decisiones a hacerlo en forma acertada. La elaboracin de una teora del caso implica


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la toma de una serie de decisiones, entre otras, como las siguientes: del conocimiento de lo ocurrido que tiene el abogado litigante, con base en el relato de su cliente, qu es lo que re-sulta creble y qu no?; dnde y cmo podra obtener informacin adicional para tener una versin ms clara de lo ocurrido?; desde qu punto de vista le conviene presentar los hechos, para sin tergiversarlos, elaborar una versin que favorezca los intereses de su cliente?; cmo ubicar los instrumentos de la prueba: cules son las personas, documentos o cosas presentes durante la ocurrencia de los hechos que resul-tan relevantes?, qu tipo de huella o rastro de lo ocurrido qued grabada en forma material o mnmica en ellas?; cmo percibir esas huellas o rastros?; cmo asignarles significado a las huellas o rastros que son relevantes, desde qu mximas de experiencia?

El trmino inteligencia surge en el mbi-to de la guerra. El antecedente escrito ms re-moto puede encontrarse en el libro el Arte de la Guerra, escrito por Sun Tzu en el siglo VI A.C., mientras que la exposicin terica de lo que es la inteligencia moderna fue realizada en 1949 por Sherman Kent en su libro Intelligence for American World Policy. Como proceso consiste en la suma de lo que es sabido, integrado con nueva informacin, y finalmente interpretado


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para extraer su significado.18 Comprende las si-guientes fases:

Es comn presentar las fases del ciclo de in-teligencia del modo siguiente:

- Planeacin (donde se incluye la defini-cin del problema).

- Coleccin, investigacin o explotacin de fuentes: abiertas, cerradas y electrnicas

- Procesamiento (ponerla en una forma fcilmente entendible, a fin de tener una idea preliminar de su significada con un simple golpe de vista).- Evaluacin (qu de lo obtenido es

til y que no).- Organizacin (ponerla en el formato

adecuado para alimentar las tcnicas y herramientas analticas que sern empleadas e integrar archivos).

- Anlisis.

18 McDowell, Don, Strategic Intelligence a Hand-book for Practitioners Managers and Users, ISBN 1876287012, Istana Enterprises Pty. Ltd. Cooma NSW, Australia. 1998-2000, p. 14

Definicin del problema

coleccin

anlisisdifusin

evaluacin

organizacin


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- Difusin o uso para los fines para los cuales fue generada.

Los elementos que distinguen a la inteli-gencia son: la informacin que resulta de su aplicacin como proceso, la existencia de un enemigo o adversario (en este caso, el abogado litigante que representa los intereses de la con-traparte) y la secrecia (la conveniencia de que el abogado litigante sepa lo ms que se pueda de lo que est haciendo su adversario y de que ste, a su vez, desconozca lo que l est haciendo res-pecto al caso bajo litigio).

Los esfuerzos civiles por utilizar la inteli-gencia en actividades policiales pueden ubicar-se en Francia a inicios del siglo XIX. Francoise Eugene Vidocq, un antiguo delincuente que se fug de prisin, lleg a ser un informante secre-to de la Divisin Criminal de la Prefectura de la Polica de Pars, donde propuso la creacin de un grupo de investigadores del crimen inte-grado por ex convictos. La Brigade de la Surete polica de seguridad fue establecida en octu-bre de 1812 al mando de Vidocq. En los Estados Unidos de Amrica el primer xito registrado en su aplicacin fue encabezado de 1905 a 1909 por Lieutenant Guiseppe Petrosino, jefe del De-partamento de Polica de Nueva York, en contra de la Sociedad de la Mano Secreta, que asesi-naba inmigrantes italianos en esa ciudad. Bajo este esfuerzo fueron arrestadas 500 personas y deportadas miles. El resultado fue la reduccin


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a la mitad de los crmenes cometidos en contra de inmigrantes italianos.

El uso de la inteligencia para elaborar una teora del caso, donde una parte fundamental es obtener las huellas o rastros de lo ocurrido que le darn credibilidad a ese relato, se ubica en el nivel tctico, por lo cual conviene distinguir ese nivel del estratgico.

- El uso de la inteligencia a nivel estratgi-co provee de una visin de las habilida-des, fortalezas, debilidades y tendencias de las empresas criminales a partir de las cuales se elaboran conclusiones so-bre futuros esfuerzos criminales. Un fin caracterstico es la elaboracin de diag-nsticos sobre un determinado contex-to criminal. El propsito fundamental de la inteligencia estratgica es prevenir el crimen.

- La inteligencia a nivel tctico es usada, por su parte, para desarrollar mtodos para contrarrestar amenazas criminales inmediatas y es usualmente orientada a una entidad criminal especfica. Uno de los principales fines a este nivel es la coleccin factual de datos durante la investigacin de casos delictivos, esto es, la coleccin de hechos para formar un archivo sobre un objetivo de inves-tigacin orientado a la aplicacin de un castigo, as como las operaciones de


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vigilancia con fines preventivos. El uso de la inteligencia a nivel tctico provee las piezas de informacin con las cuales construyen los profesionales de la inteli-gencia sus anlisis estratgicos.

Una vez que ya se ha depurado la lista de hechos clave, de acuerdo con lo sealado en el captulo 6 (especficamente en el punto No. 7 de la metodologa propuesta para elaborar una teora del caso), la etapa de planeacin del ciclo de inteligencia gira, fundamentalmente, en tor-no a las siguientes preguntas:

1.- Cules son las huellas o rastros cuyo significado ser tomado como un hecho clave?.

2.- Dnde, en qu instrumento de prueba (persona, documento u objeto) podra haber quedado grabada en forma mate-rial o mnmica una huella o rastro de los hechos clave?.

3.- Cmo percibir esa huella o rastro. En caso de no ser perceptible desde los cin-co sentidos, elaborar el cuestionario que


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tendr que responder el perito a cuyo escrutinio ser sometido el instrumen-to de prueba donde supone el abogado litigante que se encuentra una huella o rastro relevante?.

4.- Desde qu mxima de experiencia se le asignar el significado buscado a cada huella o rastro, o bien, a la respuesta de cada una de las preguntas contestadas por el perito, de acuerdo con la teora del caso que se desea construir? Conviene recordar que el especialista o perito las leer desde una mxima de experien-cia tomada del conocimiento cientfico, pero que le corresponde al abogado liti-gante inferir el significado de la aprecia-cin del perito en funcin de su teora del caso. Veamos el siguiente ejemplo, a un especialista en la lectura de huellas genticas (ADN) se le puede preguntar, por un lado, si el rastro de una huella que se presume es de sangre pertenece a quien el abogado litigante supone es la vctima y, por otro, si hay relacin de parentesco entre esa persona y quien se presume es el agresor, para lo cual se le proporcionarn las muestras de tejido o lquido biolgico adecuadas (saliva, cabello, pelo, hueso, orina, secrecin va-ginal, semen, sangre, pulpa dental, piel, etc.). Una vez obtenidas esas respuestas,


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corresponde al abogado litigante hacer las conjeturas que considere relevantes en funcin de su teora del caso. El peri-to le dar respuestas tcnicas, pero no le corresponde a ste establecer su signifi-cado en funcin de la teora del caso que tiene en mente el abogado litigante.

5.- Cmo integrar con el mayor nivel de coherencia posible a los hechos clave dentro de una narrativa?.

6.- En el caso de los juicios orales, a travs de qu personas participantes durante las audiencias: las partes, testigos o pe-ritos, presentar la teora del caso?19.

El ciclo de inteligencia comprende dos gran-des fases sustantivas: investigacin-evaluacin de lo recolectado, para decidir si es utilizable o no con base en distintos criterios de seleccin (certeza de la informacin, pertinencia, oportu-nidad, etc.) y anlisis-organizacin, esta ltima comprende dos tipos de actividades: colocacin de la informacin en la forma apropiada para alimentar las tcnicas y herramientas analticas que sern empleadas, sobre todo cuando estn computarizadas, as como la formacin de ar-chivos. Cada una de ellas se realiza de acuerdo con un plan especfico. A continuacin se pre-sentan los planes de anlisis y de bsqueda, con

19 Este punto lo desarrollaremos con mayor detalle en el siguiente apartado.


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el sealamiento de que el segundo se subordina al primero, lo cual no indica que sea ms impor-tante el anlisis que la investigacin o bsqueda de la informacin, en virtud de que los dos son indispensables; simplemente seala que la pau-ta de qu buscar la marca el anlisis, mientras que el resultado de la bsqueda es la materia prima para el primero.

Plan de anlisis Plan de Bsqueda

- Revisin de los hechos iniciales de que se tiene conocimiento

- Investigacin de casos similares que puedan aclarar la forma en qu ocurri el que est bajo investigacin

- Qu otra informacin adicional podra proporcionarle al abogado litigante una visin ms clara de lo ocurrido

- Bsqueda y revisin de informacin adicional

- Cules de las partes de la versin inicial que se tiene de los hechos resultan relevantes en su desenlace

Cules de los hechos de que se tiene conocimiento le restan credibilidad a la visin inicial de lo ocurrido y que, por lo mismo, deberan ser reforzados con elementos de realidad adicionales

Revisin de las fuentes de informacin que podran revisarse con ese propsito y de las tcnicas adecuadas para hacerlo

- Elaboracin de un relato preliminar con base en lo anterior


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- Con qu tipo o tipos penales guarda mayor similitud la o las conductas descritas en el relato preliminar

- Identificacin de los elementos que componen los tipos penales posibles

- Determinacin de cul de las conductas descritas en los tipos penales seleccionados como posibles tiene mayor nmero de elementos que podran ser acreditados con los hechos relevantes y sobre todo con aquellos que resultan mayormente crebles

- Depuracin la lista de hechos clave, para que prevalezcan nicamente aquellos que tendran que ser probados

- Identificacin de los instrumentos de prueba donde podran haber quedado grabadas las huellas o rastros generados por los hechos clave.

- Ubicacin de fuentes de informacin que podran reforzar la informacin clave o complementarla

- Evaluacin de los riesgos de hacerlo y predeterminacin de acciones de respuesta

- Seleccin de la mxima o mximas de experiencia adecuadas para asignarles significado a esas huellas o rastros de acuerdo con la teora del caso

- Definicin e instrumentacin de procedimientos para percibir su materialidad, ya sea con el apoyo de los cinco sentidos o por medio de peritos o especialistas


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- Revisin en lo individual de los significados asignados a cada huella o rastro de un hecho clave

- Reflexin y resolucin sobre la forma en que podran ser trasladados a la presencia del juez

- Comparacin del significado de cada huella o rastro de un hecho clave con la de los otros, para analizar si no son contradictorios y si todos apuntan hacia el mismo sentido: el marcado por la teora del caso

- Reconstruccin de la teora del caso a partir de esos significados

- Reflexin sobre los participantes en la audiencia del juicio oral que sern interrogados y contrainterrogados

- Determinacin de los participantes que representan mayor oportunidad, as como de aquellos que representan mayor riesgo, para el planteamiento de la teora del caso que se desea transmitir al juez

- Evaluacin de las preguntas que podran planterseles a los distintios participante para obtener las respuestas deseadas

La utilidad del ciclo de inteligencia en la construccin de una teora del caso, sobre todo en la ubicacin de los elementos de realidad que le darn credibilidad, es mayor entre ms com-plicado sea el caso a resolver. En los casos de delincuencia organizada es particularmente til


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y podramos decir que imprescindible. La de-lincuencia organizada presenta una estructura delictiva que ha sido denominada de doble piso, ya que se trata de conductas tipificadas como delitos con el agravante de que se llevan a cabo en forma organizada, lo cual es un delito en s mismo: cuando tres o ms personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en for-ma permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos sea-lados en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. De modo que es necesario probar los delitos predicado: trfico de drogas, de ar-mas, de seres humanos, robo de vehculos, etc. y, adems, que fueron llevados a cabo en forma organizada, as como, en muchos casos, los de-litos conexos, tales como homicidios, obstruc-cin de la justicia, corrupcin, etc.20

20 Vase Buscaglia, Edgardo; Goeckenjan Ingle; Gon-zlez, Samuel; Mendieta Jimnez, Ernesto y Merle, Aurelie, Delincuencia organizada y derechos huma-nos: cmo controlar el uso de las tcnicas modernas de investigacin? El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas. Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatales, en Buscaglia, Edgar-do y Gonzlez Ruiz, (coords.), Reflexiones en torno a la delincuencia organizada, Mxico, Ed. Inacipe e ITAM, 2005.

Presentacin de la prueba en un juicio oral

Un proceso penal de corte acusatorio suele estar compuesto de cinco etapas: la de investiga-cin, la de preparacin del juicio oral, el juicio oral, la impugnacin de la sentencia y la de eje-cucin de sentencias.

La etapa de preparacin del juicio oral o in-termedia tiene como propsito que cada una de las partes presente en forma oral frente a un juez de garanta su propia versin de los hechos y las pruebas que desahogar para darle credibi-lidad, as como sus pretensiones y el derecho en que estn basadas; de modo que al llegar al jui-cio oral sea del conocimiento de ambas partes el objeto del mismo, las personas que participarn y las pruebas que sern desahogadas. El aboga-do litigante deber analizar la informacin que le ha proporcionado la contraparte durante esta etapa para afinar su estrategia de litigacin, la



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cual ser revisada y ajustada conforme se ge-nere informacin nueva durante el juicio oral, de modo que es una gua sobre las acciones y decisiones que le conviene tomar al abogado li-tigante para el logro de los objetivos que se ha planteado, que se encuentra abierta para ser in-fluida por la informacin que generan sobre el caso quienes intervienen en el juicio oral.

Uno de los principales argumentos en favor de la celebracin de juicios orales es que su di-nmica es una suerte de control de calidad de la informacin producida por las partes durante el mismo y con base en la cual el juez dictar sentencia. La lgica del juicio oral obedece, en consecuencia, a dos principios: la inmediacin, que consistente en que el juicio se desarrollar frente al juez en una audiencia continuada o con interrupciones mnimas, y el de contradic-cin, con base, por un lado, en el contraexamen o contrainterrogatorio de cada uno de los abo-gados litigantes a los testigos y los peritos que haya llamado a comparecer la parte contraria, donde pondr a prueba lo que dijeron durante sus respuestas a las preguntas planteadas por el abogado que los convoc y tratar de que digan la informacin que conocen y decidieron inten-cionalmente callar u omitir, y, por otra parte, en las objeciones, conocidas en el sistema penal mixto tradicional como incidentes, y que no son otra cosa que los lmites que deben respetar las partes al exponer su teora del caso y en la


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ejecucin del examen o interrogatorio directo y del contraexamen o contrainterrogatorio.

En un juicio oral slo ser admitida como prueba, en consecuencia, la informacin que produzcan los testigos o peritos en forma oral y de acuerdo con los principios de inmediacin y de contradiccin, a los que nos hemos referido.21

Los criterios que se proponen para saber si la informacin producida durante el juicio oral es de calidad o no, son negativos: los abogados litigantes no pueden producir directamente in-formacin, solamente propiciar su generacin mediante preguntas a los peritos y testigos, planteadas de un modo tal que no induzcan a quienes las responden a hacerlo en forma err-nea o confusa, o bajo un clima de hostigamiento en su contra que conduzca a lo mismo. Otras limitantes muy claras son que no pueden intro-ducir en sus preguntas informacin generada en torno a una eventual salida alterna, ni tampoco dar como ciertos hechos sobre los cuales no se ha producido prueba durante el juicio.

La forma en que pregunta cada uno de los abogados litigantes es controlada por el contra-

21 En algunos sistemas penales acusatorios, como en el caso de Chile, el acusado tiene el derecho de rendir su declaracin sobre lo sucedido libremente, despus de que han realizado sus alegatos de apertura la acusacin y la defensa, y puede ser interrogado por los abogados de ambas partes y, en su caso, por el querellante.


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rio mediante el planteamiento de objeciones: un sealamiento dirigido al juez de manera oral y breve sobre la inconveniencia de la pregunta que est siendo planteada.

Para los instrumentos de prueba que tiene la capacidad de hablar: los testigos y los peri-tos, resulta bastante clara la forma en que deben satisfacerse los principios de inmediacin y de contradiccin; no as, cuando los instrumentos de prueba no tienen esa facultad, como es el caso de los documentos y objetos o cosas, en general22. De qu manera se pueden satisfacer esos dos principios para los instrumentos de prueba materiales y que por lo mismo no ha-blan por s mismos, son mudos? La inmedia-cin exige que la prueba se produzca en presen-cia del juez, requisito que no es satisfecho por las pruebas que hemos denominado mudas, debido a que fueron identificadas por las partes y consideradas como tales durante la etapa de investigacin. Respecto a la contradiccin est no podra ser tampoco satisfecha si el nico medio para hacerlo es el contraexamen o con-trainterrogatorio.

Todas las pruebas, tanto las que provienen de un instrumento que habla como de uno que es mudo, deben aprobar evaluaciones de

22 Conviene notar que una grabacin emite sonido, pero no tiene la capacidad de hablar; de modo que las grabaciones de audio son, en ese sentido, mudas.


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admisibilidad y de credibilidad, con la acla-racin de que en un sistema acusatorio donde prevalece la libre valoracin de las pruebas, pesa ms la credibilidad que la admisibilidad Cun-do debe ser admitido un instrumento de prue-ba?, la respuesta es, en principio, muy simple: cuando contenga una huella o rastro de lo ocu-rrido; ahora bien, cmo saber que ese requisito lo satisface un instrumento de prueba espec-fico?, debido a que lo dice el abogado que lo ofrece como prueba?, evidentemente que no, la solucin est, entonces, en la informacin que pueda ser proporcionada por una persona id-nea que indique que el instrumento de prueba puede ser tal, en virtud de que estuvo relaciona-do con los hechos controvertidos en discusin, de modo que qued grabada en ste una huella o rastro producida durante su ocurrencia. La idoneidad de la persona reside en que ella es-tuvo en el lugar y momento donde ocurrieron los hechos.

Para acreditar a un testigo o perito el aboga-do litigante le plantear durante su examen di-recto preguntas cuyas respuestas satisfacen ese requisito: por qu debe creer el jurado que est en condiciones de saber de aquello de lo que va a hablar?, debido a que estuvo ah en una po-sicin que le permiti captar aquello de lo que habla o, cuando se trata de evaluar una prueba indirecta, porque el perito domina el conoci-miento cientfico que se requiere para respon-


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der las preguntas en torno a la misma que le plante el abogado litigante para la elaboracin de su dictamen pericial.

En el caso de los documentos y objetos, en general, su acreditacin respecto a su origen y naturaleza la har, como hemos sealado, una persona que estuvo en el lugar de los hechos, es decir, un testigo que por su posicin en ese esce-nario pudo observar ese instrumento de prueba, de modo que le consta que estuvo ah e identi-ficar en el momento presente que su naturale-za no ha sido alterada. Sobre este ltimo punto el abogado litigante puede, adems, sealar la existencia de una cadena de custodia, entendida como una serie de controles registrados sobre el movimiento de ese instrumento de prueba des-de el momento en que fue tomado del lugar en donde ocurrieron los hechos has

introduccion a la prueba nuevo proceso penal acusatorio

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