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Introduccin alDerecho PenalFundamentos para unsistema penal democrtico

Paulo Csar Busato

Sandro Montes Huapaya


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Equipo editorial Autor : Paulo Csar Busato

Cuido de edicin : Sergio J. Cuarezma TernDiseo y diagramacin : Alicia Casco GuidoDiseo de portada : Eduardo Espinales

ISBN : 978-99924-21-14-7Todos los derechos reservados conforme a la ley

Paulo Csar Busato, 2009 Sandro Montes Huapaya, 2009

INEJ, 2009Managua, Nicaragua

Impreso en Nicaragua,por Servicios Grficos

Esta publicacin fue posible gracias al apoyo econmico de la AsambleaNacional, a travs de la Comisin Econmica, con base a la Ley No.646/2008, Ley anual de presupuesto general de la Repblica de Nicara-gua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publicada en LaGaceta, Diario Oficial de la Repblica, No. 41 el da 27 de febrero de2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa degobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho.

El contenido de la presente publicacin es responsabilidad exclusiva de su autor, yen ningn caso debe considerarse que refleja la opinin de la Asamblea Nacionalni del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).


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NDICE

Prlogo .................................................................................................. 7Prlogo a la segunda edicin ................................................................. 9

CAPTULO IConcepto de Derecho Penal y Ciencia Penal ......................................... 11

CAPTULO IIMisiones del Derecho Penal .................................................................. 39CAPTULO IIIProteccion de los Bienes Jurdicos ........................................................ 57CAPTULO IVDerecho Penal y Control Social .............................................................. 83

SEGUNDA PARTEDERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVO

CAPTULO VLa Norma ................................................................................................ 113CAPTULO VILos lmites del derecho penal ................................................................. 143

TERCERA PARTEDE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO

CAPTULO VIITeoras de las Penas ............................................................................... 193CAPTULO VIIILas medidas de seguridad ...................................................................... 237CAPTULO IXSemiimputabilidad, monismo y dualismo ............................................... 249

Bibliografa ............................................................................................. 273


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PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN

Es con gran orgullo que hago la presentacin de esta nueva ed

nuestro libro Introduccin al Derecho penal.En tan slo dos aos desde lapresentacin de la primera versin de la obra, ya se hace necesnueva edicin para el pblico de Nicaragua.

Las ideas del libro todava permanecen como fuente de una visidel Derecho penal, que permita al pblico de Centroamrica tomarcon algunas ideas que tenemos respecto de temas que considfundamentales para la estructuracin de un sistema de imputacin

democrtica. Ya no se puede admitir que no haya reflexin sobre los ascondicionantes del sistema penal. Por ello, resulta imprescindible, tla carrera cuanto para el nivel de postgrado, pensar el Derecho penade importantes puntos como las funciones de la pena, la misin delpenal, el bien jurdico, la teora de la norma penal y los principios lidel ejercicio punitivo.

Desde el primer contacto con el profesor Sergio Cuarezma Ter2003, se ha desarrollado entre nosotros una gran amistad que ha ren muchas visitas de mi parte a Nicaragua. En estas ocasiones he mejor el pas y su pueblo, las necesidades y virtudes y, principalinters con que la gente se dedica a la construccin de un Derecpropio de un rgimen efectivamente democrtico.

Es esta la contribucin de mi parte para tal construccin: no acto de poner nuestras reflexiones al alcance del pblico con el ltambin el hecho de participar activamente del desarrollo de los orpreocupados con tal construccin no podra dejar de participar de einiciativa de adelantar el estudio de la Ciencia Penal en Nicrepresentada por el Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica que conforme a su Ley creadora, 604/2006, es una institucin acaautnoma y sin fines de lucro, que tiene por finalidad contribuir al humano y econmico de la nacin nicaragense y la regin a tra

investigacin cientfica y los estudios de postgrado en los niespecializacin, maestras y doctorados, en las diferentes reas de la Jurdicas y disciplinas afines.


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A parte de ser Profesor de Derecho penal del Programa de MaesDerecho penal y Derecho procesal penal del INEJ, he autorizrealizacin de esta nueva edicin del Libro de Introduccin al Derecho penal ,cuya primera edicin fue impulsada por el propio equipo de traINEJ, para que tambin a los alumnos del Instituto les sea permitido y discutir las reflexiones sobre los temas polmicos del Derecho pel se inscriben.

Agradezco, una vez ms, a la iniciativa del Prof. Sergio CuaTern, por llevar adelante tambin este proyecto de nueva edicin y, en su persona, agradezco a todo el pueblo de Nicaragua que, primer momento, me ha acogido en su pas como si fuera un nati

de Curitiba para Managua, Febrero del 2008.

Paulo Csar Busato.


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CAPTULO I

CONCEPTO DE DERECHO PENAL Y CIENCIA PENAL

1.1. Concepto de Derecho penal; 1.2. Consideraciones sobre aspectos delnocimiento penal; 1.2.1. La dogmtica jurdico-penal; 1.2.2. La Criminolo1.2.3. De la poltica criminal; 1.2.4. De la penologa; 1.2.5. La Victimolog1.3. El modelo integrado de Ciencia penal.

1.1.Concepto de Derecho penalTradicionalmente se ha conceptualizado al Derecho penal comocon- junto de normas establecidas por ley, que describen comportamientos corados graves o intolerables y que amenaza con reacciones represivapenas o las medidas de seguridad.1 Esta nocin, en un primer momento, ofrce garantas de libertad al reconocer el principio de legalidad al que tra sometido el Derecho penal y separar del derecho la influencia dela religin.2 Sin embargo, lo que se ofrece con esta primera concepcinslo ubicarnos en el aspecto forma del tema. Detrs de ello surgen pcomo el de decidir qu comportamientos deben recibir graves castidnde reside la legitimidad para decidir entre lo bueno y lo malo, p

1 FRAGOSO, Heleno Claudio, Lioes de dereito penal, Parte general , 15 edicin Revista eactualizada por Fernando Fragoso, Ed. Forense, Ro de Janeiro 1994, p. 3.

2 Cfr. K ANT, Emmanuel, Introduccin a la teora del derecho, Madrid 1954, pp. 78-80,quien advierte los peligros de la confusin entre el derecho y la moral, por lo questos campos al definir al derecho como coexistencia de los arbitrios segn la lelibertad. De all que la moral no es ni debe ser condicin del sistema jurdico.


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INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL12

convenir en cunto y cmo ha de consistir la represin de tales co3para finalmente observar los beneficios obtenidos al control social yello su conformidad o crtica. Las dudas, lgicamente, estn presendas estas etapas. En lo que s estamos conformes es qu se tiene que empleando el castigo,4 si es que queremos sobrevivir como grupo dentro orden social. El caos y la propia destruccin del sistema seran las ccias inevitables si es que no se recurre a esta medida. En un senamplio, el Derecho penal as observado se traduce en un mecanismo preser-vacin del orden social .

Ahora, el papel legitimador que le corresponde al Estado ( Ius puniendi) esel de preservar ese orden social, que como en el caso de la crimin

ltimaratio,emplea el instrumento coactivo ms fuerte que es la pena o da de seguridad. El Estado no es absoluto al hacer uso de este poder sino su tarea legislativa se encuentra limitada por una serie de princcomo los de legalidad, necesidad, imputacin subjetiva, culpabilidaddad, intervencin mnima, subsidiaridad y todos los dems derechos tales como la dignidad de la persona humana y la necesidad del casti

El no atender a uno o algunos de estos lmites que se le imponeus puniendigeneran voces para sustentar la legitimacin o no del sistempor ejemplo, podemos mencionar el porqu la ley penal no se aplicpor igua.l5

De todo ello, podemos deducir que el Derecho penal es un instr jurdico establecido por quienes tienen la representacin de la socilegislativo y que se aplican a aquellos que las contravengan. Cosa destas estn legitimadas, sean acertadas o no, sirvan para la efectiva csocial, respeten la dignidad de la persona humana, se apliquen atencriterios de igualdad, si es que las penas resulten proporcionales a la

3 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn; PRATS C ANUT, Miguel, Curso de derecho penal, Pare general , 1 edicin Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 1.

4 Ibdem, una conviccin social tan vieja como el mundo segn la cual el

castigo son instrumentos que los hombres pueden y deben emplear si es que qu vivir como grupo.5 Cfr. L AMPE, Ernst-Joachim, Systemunrecht und Unrechtsystem, en ZSTW, N

106, 1996, p. 745, quien sostiene que especialmente en el mbito de la criminaempresa y de la criminalidad de estado, existe en este momento un considerab justicia penal.


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PAULO CSAR BUSATO 13

de las agresiones, las penas se establezcan atendiendo al criterio de miento, etc.6

Sobre todo en el caso latinoamericano se debe escudriar sobrepulacin del Derecho penal en graves atentados a los Derechos humcon la nica finalidad de potenciar la dignidad de la persona humantras libertades.

1.2.Consideraciones sobre aspectos del conocimiento penalHa sido una constancia, sobre todo en el ltimo siglo, la lucha de

para tratar de imponer, siempre, una direccin metodolgica en elpenal.7 Presentndose as, la dogmtica jurdico penal vigente, a decir d

Conde, conforme a unos criterios en parte basados en el derecho pparte con miras trascendentes y fundamentos filosficos ms all Derecho penal positivo, ha ido creciendo en importancia hasta el punhoy prcticamente no hay penalista o profesor de Derecho penal queque esa ciencia conforme a dicho mtodo.8 Sin embargo, no son pocos lospenalistas que sostienen que la lucha de escuelas se ha caracterizadocomo una lucha estril al asentar el estudio del objeto del Derecsobre consideraciones exclusivamente dogmticas. De all que se cimportancia y valor que se le ha dado a la dogmtica del Derecho estos ltimos aos, en detrimento de otras cuestiones ms importaconsecuencias prcticas inmediatas, como son los problemas de la elas clases de penas, descriminalizacin y criminalizacin como centdad de la poltica criminal.9

6 V. gr. En esta ltima dcada el ejemplo ms prximo al recurso del Derecho penun medio de control social sino de persecucin social lo tenemos en el Per, conajes como Fujimori y Montesinos quienes entre los aos 1992 al 2000 organizun concierto legal y de corrupcin mediante la compra de parlamentarios paracautivo al legislativo; el resto es historia. En el campo penal esto tuvo sus conincremento desmesurado de las penas, justificacin de detenciones arbitrarias, uminado de amnistas e indultos, disminucin de las garantas procesales, etc.

7 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn; PRATS C ANUT, Miguel,

op. cit., p. 201, se sostiene que la llamada lucha de escuelas, entablada en Italiania, con peculiares caractersticas en cada caso, se explica por una manera diconcebir nuestra ciencia. El siempre insatisfecho propsito de lograr un mtodcaptar todo lo que nuestra ciencia supone, contina hoy tan vivo como anta

8 En todos los pases con nuestra cultura jurdica la influencia de la doctrina aestado presente, fundamentalmente durante toda la segunda mitad del siglo pas


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1.2.1. La dogmtica jurdico-penalLa expresin dogmtica viene de dogma que se traduce en una red inque-

brantable de conceptos. El positivismo jurdico marca el inicio de lapenal. El objeto de anlisis del Derecho penal era el derecho posipreceptos penales constituan una realidad autntica, unos dogmables11 que era posible estudiar cientficamente, de ah su denominacprimera tarea que tiene la dogmtica jurdico-penal es la de conocer elos preceptos penales, siguiendo las pautas de una elaboracin sistem12 Enrealidad el aparato dogmtico jurdico-penal, con el positivismo jucomprendido como una gramtica interpretativa del Derecho penal, forma de interpretar el Derecho penal, de la cual era posible extraer cconceptos generales que permitan la confeccin de un sistema ordenabsorcin y cualificacin de los hechos subsumindolos a las norma

Hay que destacar que no existe una sola dogmtica sino varias. Eque la dogmtica jurdico-penal alemana se ha impuesto en muchosEuropa y en toda la Amrica del Sur. Tambin es indudable que se trsistema muy bien estructurado y desarrollado a costo de mucho trabfico. Pero este sistema no tiene porque ser considerado el nico, ta

mejor.13

Basta con decir que los pases de influencia anglosajona utisistema completamente distinto, basado en la costumbre, y hay resulbin satisfactorios; con ello no se quiere optar por la preferencia a e

11 BERDUGO GOMEZ DE L A TORRE, Ignacio; A RROYO Z APATERO, Luis; G ARCA R IVAS,Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, Lecciones,

op. cit., p. 101.12 Cfr. ZUGALDIA ESPINAR , Jos Miguel, Fundamentos de derecho penal , 3 edicin, Ed.Tirant lo blanch, Valencia, 1993, p. 185-186. Este autor presenta el esquema futal del mtodo de la dogmtica propuesto por FRANZ V ON LISZT: 1) La redaccin del jurista de las normas jurdicas (objeto de estudio); 2) deduccin de los concepnormas del derecho positivo, entendido como un dogma, y 3) finalmente econstruccin de un sistema, pues slo el orden sistemtico garantiza el dominiparticular. Por todo ello, Liszt reconoce el carcter cientfico de la dogmtica puna ciencia eminentemente prctica.

13 Si nos remitimos slo a Europa, los problemas por lo que afronta la Dogmtalemana actualmente (diferencia entre error de tipo y error de prohibicin, tripateora del delito en tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, la tcnica del dominiola distincin entre autora y participacin, etc.) son totalmente desconocidos elos cuales no podemos cuestionar su desarrollo econmico, social, poltico y mucho menos el jurdico como en Francia, los pases escandinavos, el Reino U


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solucin jurdico-penal por considerar que la construccin dogmtiza una seguridad de otro modo inexistente.14

Sin embargo, una mera dogmtica positiva, por trascendente no puede ser un sistema lgico puro, cerrado a toda consideracin vde lo contrario se conducira hacia una supervaloracin del pensamco-sistemtico15 y con ello la relativizacin de la misma,16 tal como nos hallevado la doctrina penal alemana durante los ltimos cincuenta ao

Si se recuerda la polmica entre los partidarios de la teora cateora final de la accin en los aos cincuenta y sesenta del siglo Xmania, se tiene inmediatamente la impresin de que fue slo una gentre, por y para juristas, cuyo resultado prctico qued en el mbitoco, es decir, intrasistemtico. No dira que esta polmica no tuvo copara la dogmtica jurdico penal, pero se debe admitir al mismo tieslo han sido consecuencias internas que ciertamente condujeron amiento y diferenciacin de los conceptos jurdico-penales, especialmmbito de la teora del delito, pero que apenas ha tenido importancien la legislacin y la jurisprudencia.17

En Amrica Latina, tambin se vivi, en un determinado, una i

cacin perniciosa del aislamiento cientfico en relacin con las corrinolgicas y poltico criminales. Ello es as, porque antes de preocupconstruir una dogmtica que respondiera a nuestra realidad social, nterizbamos ms por la fascinacin de la importacin dogmtica.ejemplo, el positivismo jurdico se transmite hasta la doctrina penal cana de forma tan intensa a punto de generar expresiones como la dHungria, en la conferencia inaugural del 1 Congreso Nacional del MPblico, en So Paulo-1942, incitando a los penalistas a que no perla interaccin de la dogmtica con otras ciencias: el Derecho penal juristas, exclusivamente para los juristas. Por cualquier indebida inen nuestro Lebensraum, hagamos resonar, en toque de rebate, nuestros tamres y clarines.18 En Amrica del Sur esto ha producido dcadas de ret

14 Cfr. SILVA S ANCHEZ, Jess Mara, Aproximaciones al derecho penal con temporneo, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 43.

15 Cfr. QUINTERO /MORALES /PRATS, op., cit., p. 202.16 MUOZ CONDE, Francisco, Presente y futuro, op. cit., p. 46.17 MUOZ CONDE, Francisco, Presente y futuro, op. cit., p. 46.


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cientfico en el anlisis crtico de la dogmtica en dilogo con nuestexcepto por unas pocas voces ms conectadas con la criminologa.

Que la ciencia del Derecho penal tenga por objeto fundamentalnormativo no puede significar que sta se reduzca a una mera tcnicintegrada exclusivamente por elementos jurdico-positivos. Una metica positiva, por importante que sea, no puede tener la pretensin dsiderada ciencia, fenmeno que se produjo con especial nfasis entrdores del tecnicismo jurdico italiano. Si la ciencia del Derecho penlimitacin, de poco vale que, acto seguido, se demuestren las virtudecismo, de la dogmtica valorativa, o de los mtodos neo-iusnaturaliraleza de las cosas, estructuras lgico-objetivas, etc.), pues el mal d

irremediable en las fases posteriores del estudio; la validez de los

18 B ATISTA , Nilo, Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, 5 edicin, Ed. Revan, Riode Janeiro, 1999, p. 28, nota 9. EL MISMO describe el hecho con ms detallprefacio de SANTOS, Juarez Cirino dos, Moderna Teora do Fato Punvel, Ed. FreitasBastos, Rio de Janeiro, 2000, p. IX-X: Si tuviera que indicar un texto brasileslo hubiese propuesto el divorcio irremediable entre los conocimientos crimino jurdico-penales, sino tambin hubiese influenciado en el foro y en la academgeneraciones en ese sentido, no nesitara en apuntar la conferencia inaugural delso Nacional del Ministerio Pblico, proferida en el Teatro Municipal de So P1942, por Nlson Hungria. Refirindose a la criminologa como hiptesis de trabajo, Hun-gria pona de relieve que su conjugacin a la reflexin jurdica implicara en laun producto hbrido, infecundo, daino, estril . Una filosofa del derecho penal produciratan slodevaneos, y la propia historia del derecho penal quizs el nico sitio

verdad, en todas esas construcciones estara reducida a mero subsidio al estudio de lasnormas penales vigentes. Podemos imaginar, en aquella fra noche paulistana era judelante del pblico vestido en negro, atento y respetuoso, la voz incisiva de Hurecida por la acstica del ambiente y por la paternidad del reciente Cdigo Penado con brillo e impiedad no haber entre el derecho penal y esa tela de Penlope que seintitula criminologa ninguna afinidad o relacin necesaria. Naturalmente, no podamos dispensar el auxilio de otras ciencias, que seran, claro, la medicina legal y la psiquiatrforense, desde que tratasen deacomodarse a los criterios jurdicos - cosa que, se diga depasaje, era todo lo que ellas siempre pretendieran, desde su invencin. En el c

conferencia, lanuestra doctrina de Monroe: el derecho penal es para los juristas, exmente para los juristas y una advertencia severa cuanto acualquier indebida intromisin ennuestro Lebensraum, en nuestro indeclinable espacio vital , advertencia que, debidamentecontextualizada estbamos en 1942 sugiere ms acerca de las brumas ideoaquella situacin de lo que acerca de algn compromiso, que la obra fecunda dcista no permitira reconocer.


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quedar condicionada apriorsticamente por una sediciosa limitacito de inters del penalista.19

Posteriormente, esa forma de entender a la dogmtica, como siproduccin de la voluntad de la ley, sucumbe por su testaruda neu valorativa. En este orden, se aislaba el Derecho de la realidad socinecesidades, adoptando caractersticas de una ciencia del derecho vmente neutra y reaccionaria, desde el punto de vista poltico.20 Es decir, unamera dogmtica positiva, por trascendente que sea, no puede ser ulgico puro, cerrado a toda consideracin valorativa, de lo contrariocira hacia una supervaloracin del pensamiento lgico-sistemtic21 y conello la relativizacin de la misma,22 tal como nos ha llevado la doctrina pen

alemana durante los ltimos cincuenta aos. De ello, los estudios mtes realizados por Muoz Conde23ponen al descubierto los verdaderos mot vos del aislamiento por la dogmtica alemana de los valores tico-stendida como una huida del enfrentamiento con una poltica social perpetrada por el Nacional Socialismo con la cual colaboraron actmuchos juristas24de incontestable prestigio.

Precisamente, la necesidad de la convivencia entre norma y vadado lugar a constantes polmicas a fin de acercar el Derecho penal

19 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn; PRATS C ANUT, Miguel,op. cit., p. 202.

20 G ARCA -PABLOS DE MOLINA , Antonio, Derecho penal. Introduccin. Ed. servicio publi-caciones Facultad de Derecho, de la Universidad Complutense, Madrid, 2000,

20 Ibdem.21 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn; PRATS C ANUT, Miguel,

op. cit., p. 202.22 MUOZ CONDE, Francisco, Presente y futuro , op. cit., p. 46.23 MUOZ CONDE, Francisco, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los or

ideolgicos de la polmica entre causalismo y finalismo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.24 Uno de ellos precisamente fue el mismo Mezger. Comenta al respecto Muoz

la polmica entre el causalismo y finalismo que domin el escenario jurdico a aos cincuenta del pasado siglo, en el caso de Mezger, fue una cortina de humopara ocultar su muy aprobioso pasado en una poca en la que colabor hasta el

el nacional socialismo. Despus de una implicacin tan brutal, cruda, directa enalsocialismo como la que tuvieron algunos famosos dogmticos, la reaccin flos conceptos ontolgicos y abstractos para evitar el compromiso con la realidadhaba tenido tan desagradables consecuencias en la etapa anterior. Cfr. Edmund Mezger yel Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la polmica entre c finalismo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.


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dad social. En este contexto, surge, entonces, la Poltica Criminal conativa moderna, encaminada a desplazar a la ciencia penal valoraneutra. De ah, la constante necesidad de aproximar la dogmtica pPoltica Criminal. Sin embargo, esta nueva corriente poltico criminofrecer algunas variables en comparacin a como conceba von Liszcriminal, con relacin al Derecho penal. Deca Liszt que el Derechla barrera infranqueable de la poltica criminal.25 Esta posicin inicial contra-pona el Derecho penal a la Poltica Criminal, es decir, a las valohumanas y sociales. Y ello se conceba as, ya que Liszt parta de qucho penal no es un instrumento de configuracin social, sino solamedio para la elaboracin y ordenacin de la coexistencia de las l

Liszt, no subordina las conquistas del liberalismo, ante las exigenSociologa Criminal o la Poltica Criminal, ni el mtodo jurdico adeductivo, a los propios de los mtodos naturales, empricos, ya que atrDerecho penal una funcin garantstica contra el ciudadano y de cualquier programa poltico criminal.

De ah que Roxin dijera que Franz von Liszt caracteriza una reltensin que todava hoy sigue viva en nuestra ciencia. Los principioen cuya base se tratan los comportamientos socialmente desviados puestos por Liszt al mtodo jurdico (en sentido estricto) de constordenacin sistemtica-conceptual de los presupuestos del delito. Oforma sucinta, la frase caracteriza, de un lado, el Derecho penal comsocial y, de otro, como ciencia jurdica. En este carcter doble de fundada Ciencia global del Derecho penal concretbanse, para Ldencias opuestas.26

Este esquema, actualmente, no es posible compartirlo. Es neceslas barreras entre Derecho penal y poltica criminal se difuminen.27Es necesa-rio, en principio, que la dogmtica jurdico penal no tenga contradicsea una herramienta til al marco de determinadas polticas crimina

25 R OXIN, CLAUS, Poltica criminal e sistema jurdico-penal , Ed. Renovar, So Paulo,2000, p. 1.

26 Idem, p. 1.27 MOCCIA , Sergio, Funcin sistemtica de la poltica criminal. Principios normat

un sistema penal orientado teleolgicamente, en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Coord.. de Bernd Schunemann y Jorge de Figueredo Daz, Ed. BBarcelona, pp. 73-98, p. 80, sostiene este autor, que la estrecha relacin que


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pasa a ocuparse del delincuente. El hombre o delincuente constituyede atencin de la ciencia penal.

Los factores que se suele asociar a la criminalidad reciben redoblcin del jurista y empieza a surgir con fuerza la criminologa comoque se ocupa de los factores determinantes de la criminalidad: se acriminalidad a travs de las vertientes del hecho delictivo, del delincluso de la vctima. Se trata, por lo tanto, de una ciencia emprmeramente normativa.

La criminologa de hoy en da no es la misma tal como aparece e XIX bajo el signo del positivismo sociolgico, sino que ha ampliadoblemente sus objetos especficos de estudio, todos ellos teniendo cocentral la criminalidad, lo cual tiende a convertirse en un importantereferencia para la poltica criminal y para la propia dogmtica jurdic

Pero hasta ahora no se ha definido exactamente lo que es crimiEn efecto, para utilizar una expresin de Hassemer y Muoz Conde:der a esta cuestin es una de las tareas ms difciles que tiene quinde esta rama del saber.31

El situar el objeto de la criminologa en el estudio de la crimindecir poco, ya que ni siquiera se puede precisar lo que es la criminalla criminalidad dependiente de lo que establecen los Cdigos penalesdecir entonces que la criminalidad depende de un concepto positivfalso. La criminalidad ya no puede ser reconocida meramente en el jurdico, es decir, los hechos delictivos que sufren las respuestas penauna descubierta de la propia criminologa la existencia de cifras oscrentes a un volumen inmenso de hechos que a pesar de su aparente tireciben respuesta del sistema penal. Tales cifras, en determinados de

29 Cfr. QUINTERO OLIVARES, GONZALO; MORALES PRATS, Fermn; PRATS C ANUT, MI-GUEL, op. cit., p. 210; BERDUGO GOMES L A TORRE, IGNACIO; A RROYO Z APAERO,LUIS; G ARCA R IVAS, NICOLS; FERRE OLIVE, JUAN C ARLOS; SERRANO PIEDECASAS, JOS R AMN, Op. cit., p. 106: se agrega que Garfalo es quien primero utiliza el tCriminologa para dar ttulo a su obra fundamental.

30 [...] el Derecho penal clsico nunca ha estado interesado en las circunstanciadel delito. El inters del jurista penalista ha estado, por tanto, durante mucho tiedo en el saber normativo. H ASSEMER , W INFRIED y MUOZ CONDE, FRANCISCO, Intro- duccin a la Criminologa y al Derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p.15.

31 Ibdem, p. 16-17.


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zan porcentuales escandalosos. Hablar por ello de la criminologa ccin auxiliar del concepto positivo de delito, es totalmente falso.

El mero comportamiento socialmente desaprobado no es reconmediatamente como delito, ni tampoco toda intervencin considerades necesariamente merecedora de reproche social. De aqu que la crguarda con el Derecho penal, en no muy pocas ocasiones, relacioncin o de irreducible oposicin conforme a ciertos conceptos e inadmitidos o definidos por una de ambas disciplinas y negadas o repor la otra.32

Adems, aunque se considere la conducta desviada como el mn entre los supuestos caracterizadores de la criminalidad, como se suele considerar, este factor no es suficiente para delimitar los coobjeto de estudio de la criminologa. Esto porque, entre otras cosasnologa se ocupa de las razones por las cuales una u otra conducta soradas desviaciones por el sistema penal y, adems, cuales son los facminantes en esta seleccin de hechos que reciben el rtulo de delitltimo se ocup en su momento lacriminologa crtica,33 que estudia el meca-nismo de control social ejercido por el Estado lo que permite ubicarloga poltica de los que detentan el poder.

Las influencias biolgicas, histricas y sociales determinantes dde la delincuencia tambin son objeto de apreciacin de la criminolodetermina que esta ciencia se tornase multidisciplinaria.34

An ms, como ya lo hemos expresado, la moderna criminologhacia los objetivos declarados o no de la seleccin de conductas desvuna posicin crtica. Estos ltimos enfoques fueron desarrollados pri

32 QUINTERO OLIVARES, GONZALO; MORALES PRATS, FERMN; PRATS C ANUT, MIGUEL,op. cit., p. 213.

33 Cfr. SILVA S ANCHEZ, JESS-MARA , Aproximaciones,op. cit, p. 19: Con la denomina-cin de radical o crtica se conoce a la orientacin que, abandonando el llaradigma etiolgico esto es, la explicacin clsica de la criminalidad como u

individual, debido a razones antropolgicas, psicolgicas o sociales, propia de loga positivista, pasa a centrar su anlisis en el sistema peal, en tanto que gecriminalidad (paradigma de control). Su fundamento terico lo obtienen de ladel etiquetamiento (labelling approach). Segn esta ltima, el delito no tiene lugar comtal en la realidad, sino que surge por medio de una definicin, de una atribucin criminal, que tiene lugar en forma selectiva y discriminadora.


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no, etc. Y sobre todo, hay que recoger de las modernas tendencias cgicas, como leccin principal, que as reconozcamos los fallos que sistema debemos mantener la idea de su indispensabilidad.

Es importante destacar, en definitiva, que la proximidad manifirazn del objeto existente entre la criminologa y dogmtica sumecho en un anlisis no slo de valoraciones inmanentes a la propia jurdico penal sino de valoraciones externas, propias de las apoempricas de las ciencias sociales, y dentro de estas a la criminolog

La realidad social a la que se refieren las normas jurdicas no es ini est previa y claramente delimitada, sino es ms compleja, rica y dlo que las normas reflejan. En este sentido, es necesario que la teora jurdica conozcan a la hora de interpretar y aplicar las normas jurdicdad a la que las mismas se refieren, caso contrario estn destinadas al saber normativo requiere, entonces, del apoyo e ilustracin del saber empricoque brindan las Ciencias sociales, llmense la Sociologa, la Economloga, la Antropologa o cualquier otra ciencia, de carcter no jurdiocupe de estudiar la realidad del comportamiento humano en socied

Sin embargo, de todos los saberes empricos que suministran da

elaborar las decisiones y teoras jurdicas, el ms complejo y confustiene que ver con la criminalidad, sus causas y sus efectos. La Crimque es la Ciencia que debe suministrar y englobar todo ese saber, eque puede resolver o explicar satisfactoriamente la mayora de los problemas que plantea su principal objeto de estudio: la criminalida

En definitiva, tanto las valoraciones normativas y valoraciones gicas resulta inminente y debe ser asumida sin prejuicios,39 pero guardndose,en absoluto, una postura prudente frente a los posibles discursos oalgunas doctrinas que se jactan de avanzada. Estas valoraciones ext

39 Cfr. SILVA S ACHEZ, JESS-MARA , Aproximaciones al derecho penal con temporneo, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 96: Seala este autor que: junto a una doque tradicionalmente ha dado la espalda a la criminologa, se han sucedido en

loga diversos intentos por sustituir al enfoque dogmtico (valorativo-normatien suma) del delito por otro criminolgico y, por ello, pretendidamente empbas cosas resultan siendo rechazables. Por un lado, parece claro que en la actuaderecho penal ni, en particular, la dogmtica del delito -que pretende abrirse a social- pueden construirse al margen de los datos que les proporcione la crimtanto que ciencia de los factores empricos de las desviaciones delictivas.


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fin de prevenir la criminalidad. Utiliza para ello, polticas extrapenales y dentro de estas es imprescindible establecer cuales son los fmedios que se tienen que emplear, cuales son los comportamientconsideran delictivos, cuales son los fines que se pretenden alcanzpenas a establecerse, etc.

Por otro lado, la Poltica criminal, tambin puede ser estudiada cactividad cientfica que tiene como objeto el cmo el Estado desarrolla s vidad poltica criminal en sentido amplio, esto es, la determinacin dque pretenden ser alcanzados, cmo emplea el recurso del Derecho es que se somete a los principios limitadores que establece el DerechLuego de ello laadhesin o lacrtica43respecto a si el Derecho positivo guard

relacin con los principios limitadores.Los principios limitadores reconocidos dentro de un Estado de social y democrtico tienen que ser acogidos por la Poltica criminal pretende un sistema garantista a uno arbitrario.44 Ciertamente, se puede perci-bir las tendencias poltico criminales de un determinado Estado a tanlisis de su sistema penal, ah incluyndose la propia dogmticpenal. La definicin de la poltica criminal, la orientacin poltico crsistema penal pasa a ser entonces determinante para el perfil del Es

El momento histrico vivido ahora en la Amrica Latina parecea una reflexin respecto de nuestros planteamientos poltico criminanecesaria, ms que nunca, una poltica criminal orientada hacia las

42 V. Gr. ZUGALDA ESPINAR , Jos Miguel, Fundamentos, op. cit., p. 198, quien manifies-ta que La prevencin del delito puede lograse a travs de los mecanismos extraparadigmtico, en este sentido, un caso ocurrido en Inglaterra: las trabajadorempresa situada alas afueras de una determinada poblacin se vean obligadas jar antes del amanecer atravesando un largo descampado oscuro. Los delitos dde los que eran objeto muchas de ellas ocasionaron manifestaciones reclaman violadores la pena de muerte. Las violaciones se cortaron de raz, sin embargo, el descampado de acceso al lugar de trabajo.

43 BERDUGO GOMES L A TORRE, Ignacio; A RROYO Z APAERO, Luis; G ARCA R IVAS, Nico-

ls; FERRE

OLIVE

, Juan Carlos; SERRANO

PIEDECASAS

, Jos Ramn, Lecciones, op.cit, p. 105-106.44 Cfr. BUSTOS R AMIREZ, Juan; HORNAZABAL M ALARE, Hernn, Lecciones de derecho

penal, Vol. I. Ed. Trotta, Madrid, 1997, pp. 32-33, en este mismo sentido sostienUn sistema penal como sistema garantista es consecuencia de una poltica crimEstado Social y democrtico de derecho.


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que se derivan de un Estado de derecho, social y democrtico, lo cuuna revisin de lo que se ha hecho en materia penal hasta la fecha. Pcomo la libertad e igualdad tienen que estar presentes en esta revisi45

La poltica criminal no slo debe mirar la eficacia a la consecucifines, sino, detrs de ello debe observar todas las limitaciones a lasometido que se derivan fundamentalmente de los institutos surgiilustracin,46 de all que Zipf sostenga que la poltica criminal sea una empricamente valorativa.47

En definitiva, debemos verificar el efectivo cumplimiento de lbsicos de la poltica criminal iluminista, es decir, el principio de leformalizacin, la idea de codificacin, la orientacin a las consecupreocupacin en impedir que el delincuente repita su hecho contrsociedad, y finalmente, la proteccin de bienes jurdicos.48Una poltica crimi-nal moderna, principalmente en Latinoamrica, inexorablemente den cuenta la distorsionada garanta de igualdad.

Con el fenmeno de globalizacin49 ello se torna an ms evidente y sepuede verificar que el factor econmico impone distinciones entre lindependientemente ya de otros factores. En este orden, empiezan

grupos nacionales que segn el poder econmico de sus pases deter

45 CFR . Z AFFARONI, Eugenio Ral,Criminologa: aproximacin desde un margen, Ed. Te-mis, Bogot, 1993, quien sostiene que en cuanto a la criminalidad del poder, es nehacer notar que en Latinoamrica su criminalizacin es inexistente, salvo mucasos de retiros de cobertura, en que pugnas hegemnicas o la disfuncionalidapersonas en algunas coyunturas los hace vulnerables porque en la nueva coyunfuncional para otros de mayor poder y, consecuentemente, de mayor grado de ilidad al sistema penal.

46 V. Gr. Incluso, slo hace falta recurrir a algunos ordenamientos jurdico penalede Amrica latina de donde se observan que se cree bueno la instauracin de lanegocio del delincuente con el Estado a una parte de la pena: El arrepentimientta ste un concepto curioso de eficacia. El que colabora acta en lo correcto: les jurdicos, traiciona y lleva un premio. Lo que nos preguntamos si este mecanismla prevencin o slo se busca hacer una justicia rpida.

47 Cf. BERDUGO

GOMES

L A

TORRE

, Ignacio; A RROYO

Z APAERO

, Luis; G ARCA

R IVAS

,Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, Lecciones,op. cit, p. 104.

48 As indica H ASSEMER , Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teo de la imputacin en Derecho Penal,Trad. Francisco Muoz Conde y Mara del Mar DazPita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 43-45.


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explotacin de otros grupos nacionales. Como bien apuntado por Za50se trata de un proceso social muy similar al perodo colonial, perosencilla diferencia, la de que el colonizador necesitaba del colonimantener vivo el proceso de explotacin, el globalizador no necesitalizado. Los excluidos componen una masa simplemente dispensabmantenimiento del proceso.

Los reflejos en el campo penal son evidentes. Mientras se sometras legislaciones de manera solapada a mantener el status quo de una sociedaddesigual por donde se le mire, poco podemos hablar de una polticaorientada a la criminalidad. El Derecho penal, en este caso, slo es utema que depende o se rige por lo que ordenan las fuerzas econm

ello, es fcil saber quienes sern los primeros estigmatizados comotes (v.g., los delitos patrimoniales; vanse las poblaciones carcelariaCuando hablamos de una reinterpretacin del principio de iguald

tado hacia una realidad concreta, ello no slo tiene que ver con el evitar que la desigualdad y la discriminacin frente a la ley penal se sino, tambin, orientar toda una poltica general de Estado sean stmicas, sociales y culturales tendientes a mitigar esas desigualdade

49 Durante los ltimos veinte aos hemos tenido el proceso de la globalizacin, que est ocurriendo en cualquier caso, no es una cosa que a uno le pueda gustar gustar. Lo que ocurre es que se ha identificado ese proceso de globalizacin conlibre comercio mundial y un mercado libre incontrolado. Ello obliga a la societual a actuar ms rpidamente respecto a la direccin y efecto de dicha dinmica menudo, no previstos ni queridos, fruto de un proceso ciego, sistmico, ajeno a

de los seres humanos. La sustitucin del ideal del ciudadano por el concepto deconfianza en que el libre desenvolvimiento de las fuerzas del mercado fuerantodos los problemas de la humanidad, son algunos de los principios de ste funmo de mercado. No resulta paradjico, adems, que en la dogmtica penal algpretendan imponer una nueva concepcin de lo que se debe entender por personnueva concepcin, que a nuestro juicio no parece ser muy distante de algunos ptos de la tica actual, se prescinde de la consideracin ontolgica de lo que depersona. Persona en este nuevo modelo social asentado sobre bases econmicproduce o quien ya no produce pero que produjo manteniendo, por ello, su cal

tal; pero, quien no produce, ni ha producido, ni producir no es persona. Con eimaginmonos qu condicin tendran los que nacen con algn sndrome determles imposibilita para el trabajo; no han producido, ni producen, ni producirn.

50 Zaffaroni, Eugenio Ral, La Globalizacin y las Actuales Orientaciones de lCriminal,en Direito criminal n. 1, Coleo Jus ternun, Coord. Jos Henrique Pieran-gelli, Del Rey, Belo Horizonte, 2000, p. 15.


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ello es necesario, como accin de Estado, caso contrario cometeramsi es que creemos que la poltica criminal puede mantener o constitu valuarte del status quo de todo el entramado socio-poltico nacional.

La crtica tambin se centra en la fascinacin por la importacintica que nos caracteriza, despreocupndonos por no ofrecer una gacorde con nuestra realidad. A nuestro criterio, la propuesta de unacriminal adecuada a la Latino Amrica ha de reinterpretar, como mbases poltico criminales del iluminismo.

La idea de formalizacin del Derecho penal, concretada en el pde legalidad merece una interpretacin mediante la igualdad. La focin del Derecho penal no debe significar formalidad. El juristaanclarse en conceptos complejos y ubicados distantes de la realidadmulaciones jurdicas, justo para darse a conocer en general deben sde la realidad social, nutridas por la idea de corresponder a un sisgarantas para todos indistintamente.

Indudablemente, si es que pretendemos aspirar a un modelo intela ciencia penal, la poltica criminal no puede prescindir de la crimfin de obtener una visin ms completa de la realidad sobre la cual

Datos observables como el funcionamiento del sistema, sobre las ccias de la sancin, sobre el comportamiento desviado, etc., resultanprescindibles para el ejercicio de una poltica criminal seria.

La influencia de la criminologa crtica es aqu decisiva y los platos de un Derecho penal ciudadano, realmente social, encuentra coicon muchos retos de aquella tendencia, muy bien sintetizados por B51enla idea de que una poltica criminal moderna debe buscar la transfsocial e institucional para la construccin de una verdadera democrataria. En este sentido concurren los retos de concentrar la actuacincho penal en los campos de intereses esenciales, descriminalizar adisminuyendo el campo de actuacin del Derecho penal en el camptrol social, abolicin paulativa de la pena privativa de libertad (por asaria) y su conversin en otros mecanismos menos estigmatizantes yllo de una crtica ideolgica que se contraponga al discurso manipley y orden.

51 Baratta, Alessandro,Criminologia crtica e crtica do direito penal, 2a edicin, Trad. JuarezCirino dos Santos, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1999.


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efecto desocializador, y estamos en la etapa de construccin de modnativos viables para responder adecuadamente al delito.

1.2.5. La victimologa

La vctima, es uno de los actores del drama delictivo que hastiempo no tuviera presencia en estudios especficos.56 El impulso en los traba- jos de este campo parti de la 1 Conferencia Internacional sobre Incin a las Vctimas inocentes de actos de violencia (los Angeles, 19Symposium Internacional sobre Victimologa (Jerusaln, 1973) y degreso Internacional de Derecho penal (Bucarest, 1974)..57

Se ha desarrollado a partir de entonces una creciente corriente d

con el fin de que la vctima tenga una participacin ms activa eevento post-delictivo. Los estudios van desde el momento del sucllamado victimizacin primaria, que trata del cmo la vctima se eel hecho delictivo, hasta la victimizacin secundaria que cuida detos que siguen afectando a la vctima en todo el curso del procedimiDel estudio de la victimizacin primaria, incluso, se deriv lavictimodogm-tica. En efecto, desde hace tres dcadas se habla, sobre todo en la dalemana, de unaViktimodogmatik que pretende abordar un anlisis dogmtiorientado al comportamiento de las vctimas, con especial incidenteora del delito.58Cuestiones como el consentimiento, el riesgo consentimayor o menor necesidad o merecimiento de proteccin de la vctiequilibrio con la mayor o menor necesidad de intervencin en contr

Estas propuestas han tenido eco en Amrica latina. Bustos Rasostiene que ha de reconocer la capacidad de las partes para solucconflictos. En este sentido el proceso penal ha de ser un escenario q

56 Cfr. QUERALT, Joan, Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos, en Poltica crinuevo Derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Jess-Mara Silva SncEd. Bosch, Barcelona, 1997, p. 145; Tambin, DE V ICENTE R EMESAL, Javier, La con-sideracin de la vctima a travs de la reparacin del dao en el Derecho penaposibilidades actuales y perspectivas de futuro, en Poltica criminal y nuevo Derecho penal ,Libro Homenaje a Claus Roxin, Jess-Mara Silva Snchez (ed), Ed. Bosch, Ba1997, p. 175.

57 LUZN PEA , Diego-manuel,Curso de Derecho Penal, parte General, I, Ed. Universitas,Madrid, 1996, p. 110.

58 L ANDROVE DAZ, Gerardo, Las vctimas ante el Derecho Penal Espaol, en Estudios Penales y Criminolgicos, XXI, 1998, p. 174.


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lite el encuentro entre el autor y su vctima y su reconciliacin, sinuna gestin reparatoria aunque sea simblica.59 A todo ello, el llamado moder-no Derecho penal se corresponde ms con un Derecho penal a peconsumidor; entre uno de ellos la presencia de la vctima en el procapacidad en la solucin del conflicto penal. Si es as, la funcincorresponde a la de un simple rbitro. Ciertamente que esto no suceDerecho penal se corresponde con un Derecho penal mnimo; la prela vctima con capacidad de solucin del conflicto penal estara neu

Con respecto a estos ltimos comentarios nuestras reservas parcisese, por ejemplo, en la presencia de la vctima en el proceso penalcalidad de testigo, sino como representante de la acusacin al lado de

Fiscal. An ms, pinsese que bajo esa probabilidad de actuacin eincluso, que la misma vctima pueda pedir el castigo aunque el fiscal te. Estamos hablando, entonces, de la vctima como parte en el proce

Incluso, se pueden mencionar otras objeciones que acarrean la incin de la separacin o la mediacin en el proceso. En cuanto a la pde inocencia, el sujeto activo se vera compelido a aceptar la reparacsupondra, de hecho, declarar obligatoriamente contra s mismo. Poren cuanto al principio de igualdad, no todos los sujetos podran seridnticamente, a la vista de sus posibilidades tanto personales comode reparacin a la vctima.60

Nos preguntamos, entonces: privatizamos mejor el Derecho pe61 ElDerecho penal que es el Derecho ms pblico que existe no puede aforma general tal sistema de solucin de conflictos. Y decimos que naceptar de forma general porque es posible su admisin en algunocomo es el caso de los delitos contra el honor que se promueven a inparte, y cuyo desarrollo procesal adopta todas las caractersticas de ucivil.62 Aunque, incluso, algunas doctrinas se orientan en descrimin63

59 BUSTOS R AMIREZ, Juan; HORNAZABAL M ALARE, Hernn, Lecciones de derecho penal, Vol. I. Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 56.

60 QUERALT, Joan, Vctimas y garantas , op. cit., pp. 162-163.61 H ASSEMER , Winfried, Consideraciones sobre la vctima del delito, Trad. De C

Bands, en ADPCP, Madrid, 1990, pp. 246 y ss.62 L ANDROVE DAZ, Gerardo,Victimologa, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pp. 22 y

ss.: Comenta este autor que, existe la posibilidad en el Derecho penal Espaol deofendido, incluso una vez recada sentencia, en los delitos contra el honor y ab


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estos casos siguiendo, en estricto, las directrices que se derivan del pintervencin mnima y del principio deltima ratio.64

Pero, se puede pensar en su admisin para todos los casos? Pipor ejemplo, en los delitos violentos. Por nuestra parte creemos que nde un Estado de derecho, social y democrtico la funcin del mismomateria penal es la de neutralizar a la figura de la vctima en el procello es independiente de que el mismo Estado pueda desarrollar pociales extrapenales que atiendan a la vctima en materias reparatoriacreemos adecuada una poltica de Estado orientada a la vctima: un polticaextrapenal de asistencia reparatoria.

Los servicios sociales, por ejemplo, pueden tener que ocuparssecuelas de un asalto a una persona mayor; el Municipio tiene que rpuertas de un robo en una vivienda; las casas de acogida de mujeresdas deben hacer frente a los temores de las vctimas. De modo, nuestde xito o fracaso en tal caso no est referida nicamente a los criminalidad, sino a los niveles de ayuda proporcionada a la vctim65

Y ello debera ser as, ya que no habra problemas si el agente qque es solvente, pudiendo el Juez penal de oficio pronunciar junto a

cia la correspondiente reparacin civil. Ms an, el agraviado tiene ecamino procesal de prescindir del pronunciamiento reparatorio junttencia penal y hacer valer su reclamacin va proceso civil. Pero, peel caso de que los delincuentes sean insolventes o que lo sean perso valgan de rganos de poder Estatal o en casos de terrorismo, de cuplos hay innumerables en Amrica latina.66

familia. Desde 1989 se incorpora a esta sistemtica las faltas contra las personas dencias lesivas que revisten el grado de temerarias o de negligencia profesional

63 QUERALT, Joan, Vctimas y garantas , op. cit., p. 153: comenta este autor queesta admisin se admitiera, especialmente para las infracciones ms irrelevantesdra que su tipificacin en los textos penales est dems.

64 Ibdem, seala Queralt, que una llamada al principio de intervencin mniefecto despenalizador, dara solucin a un problema y evitara la desconfiguracma penal.

65 BERGALLI, Roberto,Sistema penal e intervenciones sociales, Ed. Hacer, Barcelona, 1993,p. 36.66 MONTES HUAPAYA , Sandro, Violacin de los Derechos humanos por los estados, j

miento e imputacin de los rganos de poder: caso latinoamericano, en Revista de direito penal y cincias afins, Fundador Llio Braga Calhau, http://www.direitopenal.advartigos.asp? pagina=10&id=299; Crmenes como la masacre de cerca de 115 g


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En estos casos no podemos decir que ste sea un problema entcuente y vctima. Indudablemente, con independencia de nuestras ola vctima es la figura olvidada a la cual no se le presta la debidanecesaria despus del evento criminal. Nos planteamos la siguienteY quien se ocupa de ellos? Para el primer caso creemos que se purrollar un servicio social en el mbito del Estado.67 Est claro, tambin, que sedebe reconocer las limitaciones econmicas que implica un proyecenvergadura, pero ello es materialmente ms viable que otorgar prenificativa a la figura de la vctima en todo el acontecer penal. En segundos, bienvenida sean las polticas indemnizadoras a las vctimmenes dictatoriales o a las vctimas de los delitos por terrorismo.

1.3.El modelo integrado de Ciencia penalHasta hace algunos aos la Dogmtica jurdico penal, la Crimino

Poltica criminal y la penologa se han presentado y desarrollado comindependientes sin relacin entre unas y otras. Cada una presentaba de estudio y un mtodo independiente de las otras, y preocupadas popara s los atributos de su cientificidad.68

Sin embargo, en la actualidad podemos sostener que existe un minters hacia una ciencia penal nica en la que se integran todos lomientos normativos, criminolgicos y polticos criminales que tenganfin la tarea de lucha contra la criminalidad. Cada ciencia integradofrece, sin ser una menos importante que la otra, su especialidadconsecucin del mismo fin.

ros, jueces y otros civiles en el Palacio de Justicia de Colombia, luego del asalpor el M-19, en Bogot, el 6 de noviembre de1985, quedaron en la impunidadsacre de cerca de 300 inculpados acusados de terrorismo en tres crceles de Limen el Per. Lima, 18 y 19 de junio de 1986. Despus de una farsa de Juicio, scastigos mnimos a los agentes subalternos que participaron en la masacre; El ams de 100 indgenas wayuu, en la crcel de Maracaibo, Venezuela, el 3 de e1994, segn denunci Amnista internacional; La desaparicin forzada de nuevtes y un profesor de la Universidad La Cantuta y el homicidio calificado del 1en Barrios Altos en el Per, durante el Gobierno de Fujimori.

67 A LONZO, Benito, Hacia un sistema de indemnizacin estatal a las vctimas del Espaa, en La Ley (3), Madrid, 1988, pp. 885 y ss.

68 ZUGALDA ESPINAR , Jos Miguel, (1993, 3 Ed.) Fundamentos del derecho penal , Ed.Tirant lo blanch, Valencia, p. 199.


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En su momento, Von Liszt adverta sobre las fricciones o tensiotentes entre la idea del Estado de derecho y el Estado social, entre ltas de las libertades individuales y las funciones preventivas del Erelacin a la Criminalidad.69 Pero, si el Estado desea ejercer una poltica cminal estableciendo qu conductas deben tipificarse como delictivas, preverse y cumplirse las sanciones para alcanzar los fines prevenpara ello debe conocer el manejo de la dogmtica jurdico penal70 y no sloello, sino someterse a todos los principios garantistas que se estableEstado de derecho, social y democrtico; as tambin, debe de acogepanorama cientfico que le ofrece la criminologa ya que esta cienciael acceso cientfico a la realidad humana y social (psiquiatra forens

ga, etc.) ofrece tcnicas ms oportunas a la consecucin del contrcon ello la prevencin del delito.El desarrollo de la criminologa, su multiplicidad metodolg

diversidad de sus orientaciones polticas, permite afirmar la superactiva de la antigua pregunta de en qu puede ser til la Criminologa apenal, e incluso hay que sealar que aveces tal interrogante puedeinvertido. El anlisis emprico que realiza la criminologa sobre el del delito o sobre el control social que desarrolla el Derecho penal comHassemer- tiene que atribuirle a sus resultados una funcin de legitias normas penales, en el sentido de que si estas se promulgan con usin de incidencia sobre la realidad social, su legitimacin ha de vende la constatacin del cumplimiento de los fines a que las normas ob71

Todos estos aportes cientficos de la criminologa tienen que pafiltro de la poltica criminal (anlisis valorativo). Luego, si es que setuno recurrir al Derecho penal, de ello se ocupar el estudio de la d jurdico-penal. De la forma de eleccin de una determinada pena, la

69 BERDUGO GOMEZ /A RROYO /G ARCA /FERRE /SERRANO, op., cit., p. 108.70 La dogmtica por s sola, como venimos sosteniendo, no es suficiente. Ella tiene

importancia, incluso, desde una perspectiva poltico-criminal. Es decir, constituyta o lmite frente al ius puniendi Estatal, en cuanto pone de relieve caracterstic

sin, determinacin, claridad en la complejidad, diferenciacin de niveles concoherencia en la teora del delito, Cfr. BUSTOS R AMIREZ, Juan, Principios fundamentalesde un Derecho penal democrtico, enCiencias Penales, Revista De La Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, marzo, 1994, ao, 5, N 8. Su publicacin Web, en http www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2008/bustos08.htm, p.

71 ZUGALDIA ESPINAR , Jos Miguel, Fundamentos,op. cit., p. 200.


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nacin de su ejecucin y su posterior anlisis emprico sobre su efictos de la misma ser objeto de estudia de la penologa.

Mediante un sistema integrado de la Ciencia penal en donde cacia que la integra aporte con su especialidad, permitir una visin mta sobre el fenmeno criminal y a partir de ello su prevencin.

Bibliografa utilizada em este tpico:B ARATTA , Alessandro.Cri-minologia crtica e crtica do direito penal. 2a. Ed., trad. Juarez Cirino dosSantos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora ,1999; B ATISTA , Nilo. Intro- duo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 5a ed., Rio de Janeiro: Revan, 1999;BERDUGO GOMEZ DE L A TORRE, Ignacio; A RROYO Z APATERO, Luis,G ARCA R IVAS, Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECA -SAS, Jos Ramn. Lecciones de derecho penal. Parte general . 2 ed., Barcelo-na: Praxis, 1999; BERGALLI, Roberto.Sistema penal e intervenciones sociales. Barcelona: Ed. Hacer, 1993; BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. Causas e alternativas. 2a ed., So Paulo: Saraiva, 2001; BUS-TOS R AMREZ, Juan e HORMAZABAL M ALAREE, Hernn. Lecciones de dere-cho penal , Vol. I. Madrid: Trotta, 1997; FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal, Parte general . 15 ed. revista e atualizada por Fernando Frgoso, Rio de Janeiro: Forense, 1994; H ASSEMER , Winfried. Persona, mundoe responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en DerechTrad. de Francisco Muoz Conde e Mara del Mar Daz Pita, Valencrant lo Blanch, 1999; H ASSEMER , Winfried e MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa e al Derecho penal , Valencia: Tirant lo Blanch,1989; JESCHECK , Heinz-Heinrich.Tratado de Derecho Penal.4a ed., Trad. Jos Luis Manzaranes Samaniego, Granada: Comares, 1993; L AMPE, Er-nst-Joachim. Systemunrecht und Unrechtsystem, em Zeitschrift frte Strafrechtswissenschaft, Nm. 106. Berlin: W. de Gruyter, 1996 AN-DROVE DAZ, Gerardo. Las vctimas ante el Derecho Penal Espaol, emEstudios Penales e Criminolgicos, XXI. Santiago de Compostela: de Publicacins e intercambio cientfico da Universidade de Santiagpostela, 1998; LUZN PEA , Diego-Manuel.Curso de Derecho Penal, parteGeneral, I. Madrid: Editorial Universitas, 1996; MOCCIA , Sergio. Funcinsistemtica de la poltica criminal. Principios normativos para un sinal orientado teleolgicamente, p. 73-98, em Fundamentos de un sistemaeuropeo del derecho penal , coordenao de Bernd Schunemann e Jorge Figueredo Dias. Barcelona: Bosch, 1995; MUOZ CONDE, Francisco. Ed-mund Mezger e el Derecho penal de su tiempo. Los orgenes ideolgicos de la polmica entre el causalismo e el finalismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000;


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taciones de la Poltica Criminal,en Direito criminal n. 1., Coleo Jus ter-nun, coordenao de Jos Henrique Pierangelli. Belo Horizonte: D2000; ZUGALDIA ESPINAR , Jos Miguel. Fundamentos de derecho penal. 3ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1993.


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C APTULO II

MISIONES DEL DERECHO PENAL

2.1. Generalidades respecto de las funciones y misiones del Derecho pe2.2. Las misiones del Derecho penal; 2.2.1. Posicin de la criminologa cr2.2.2. Misiones del Derecho penal; 2.2.2.1. La misin de reforzamiento de valores ticos-sociales de la actitud interna; 2.2.2.2. La Misin de confircin del reconocimiento normativo; 2.2.2.3. La misin de defensa de Bie Jurdicos; 2.3. Funcin simblica del Derecho penal.

2.1.Generalidades respecto de las funciones y misionesdel Derecho penalUna de las preguntas a las inicialmente nos debe responder el D

penal es: para qu establece la sociedad organizada en el Estado unde normas que amenazan con la aplicacin de una pena la ejecucinminadas conductas?

En primer lugar debemos precisar que la doctrina mayoritaria splear la palabra funciones del Derecho penal para justificar lo que en el pldel debe ser tiene que reflejar el Derecho penal. Sin embargo, la acepctrmino no es bien empleada por cuanto en el lenguaje sociolgico spor funcin la suma de las consecuencias objetivas de una cosa,72 lo que en elDerecho penal sera los efectos objetivamente reales, aunque no desistema. Por ello la utilizacin del trminomisiones para denominar a las con-

secuencias queridas y buscadas por el sistema penal.

72 Cfr. H ASSEMER , Winfried; MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a l Criminologa y al derecho penal , Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 99.


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En efecto, la distincin es prudente en la medida en que es fcconstatable que las funciones del Derecho penal no siempre coinsus misiones. La tarea de jurista, del operador o del estudioso delpenal consiste, sobre todo en intentar aproximar, tanto cuanto sea pfunciones de las misiones del Derecho penal.

Adems, es sumamente importante tener claro lo que son las mfunciones del Derecho penal, no solo para permitir su adecuada intercrtica, sino tambin para dar una configuracin correspondiente fines a la dogmtica jurdico penal. Es decir, de lasmisiones que se atribuya alDerecho penal se determina la configuracin que debe tener su aspe vo y de las funciones que se reconozca en el Derecho penal depende la v

crtica del propio sistema.2.2.Las misiones del Derecho penal

Se ha dicho mucho sobre las misiones que debe cumplir el Dernal, siendo dominante la opinin que las relaciona con la defensa jurdicos. Sin embargo, como lo manifestamos anteriormente, es buguir entre funcin y misin del Derecho penal. Precisamente la cricrtica puso atencin a aquellas funciones que realmente cumple epenal, calificando al mismo como tributario al mantenimiento del scial vigente.

Aunque se ha criticado esta posicin, en el sentido de que el Dpenal no tiene la fuerza suficiente para sostener a todo un sistema sono es menos importante el considerar varios de sus postulados paralos propsitos de utilidad que muchas veces oculta el Derecho penacreemos conveniente abordar la posicin que adopta la criminologpara luego ocuparnos de las misiones que creemos le competen alpenal, para finalmente ocuparnos de la funcin simblica que est cuel Derecho penal en la actualidad por consecuencia de lo que se hacmoderno Derecho penal.

2.2.1. Posicin de la criminologa crticaLa moderna criminologa crtica puso de relieve algunas de las

del Derecho penal como consecuencia, fundamentalmente, del auciencias sociales.

Las teoras del conflicto, el pensamiento marxista y ellabelling approachlo ponen bastante claro demostrando que el sistema del Derecho penla mantencin de una estructura social vigente.


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Para ellabelling approachno hay conducta delictiva per se, por su nocivi-dad social, sino la mera eleccin de lo que debe ser considerado cridecir, se sostiene que las conductas son neutrales, pero que los me judiciales eligen de las camadas ms humildes de la poblacin a laque deben ser estigmatizadas con el rtulo de criminales.73

Las crticas a esta posicin se centran en que el Derecho penal nsuficiente fuerza para permitir el mantenimiento de todo un siste vigente, pero evidentemente, a manera de verificacin, conviene ccaractersticas socioeconmicas de las poblaciones carcelarias de lo Amrica latina y comprobar que el ms del noventa por ciento de lacarcelaria pertenecen a las capas sociales ms deprimidas econmic

mente. Es decir, evidentemente no incumbe al Derecho penal la tardificacin de las estructuras de poder, pero es absolutamente deseano sea un obstculo a la consecucin de los ideales iluministas.

Coincidimos con la crtica que hace Garca-Pablos de Molina74 al decir que es Mala poltica la que dinamiza el cambio social a golpe dePenal. Sin embargo, no es menos importante el considerar varios dtulados para observar los propsitos de utilidad que muchas vecesDerecho penal, en detrimento de la persona humana.

Por ello, estas teoras han refutado, ante todo, la vigencia del principio deigualdad.75

En, efecto, en tales relaciones han pretendido encontrar estas te ya la base de la desigual distribucin de los status de criminal, sinla de la desigual distribucin entre los diversos grupos sociales deldefinicin, del cual aquellos status y las propias definiciones lpenden.76

73 G ARCIA -PABLOS DE MOLINA , Antonio,Tratado de criminologa, Tirant lo blanch, 2 edi-cin, Valencia, 1999, p. 1051.

74 G ARCA -PABLOS DE MOLINA , Antonio, Derecho penal. Introduccin, Servicio de publica-ciones de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,2000, p. 100.

75 G ARCA -PABLOS DE MOLINA , Antonio, Derecho penal. Introduccin, Servicio de publica-ciones de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,2000, p. 100.

76 Ibdem.


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Evidentemente, aunque no la tomemos como referencia absolutapuntos levantados por la teora dellabelling approachdeben ser aprovechados. As la evidencia de que el sistema penal es estigmatizante77 y la conclusin por la existencia de una desigualdad social que produce decisiones dispello injustas, en el seno del aparato judicial.78

No son pocas las voces que reclaman en el contexto latinoamermayor acercamiento al Derecho penal con el principio de igualdad ycho penal mnimo. Slo con un Derecho penal de mnima intervepuede minimizar los efectos de la divisin de poder en todos los m

Zaffaroni79refiere al hecho de que el contexto latinoamericano tieargumento de refuerzo para pugnar por un Derecho penal mnimo,

77 G ARCA - P ABLOS, Antonio,Tratado de criminologa, 2 edicin, Ed. Tirant lo blanch, Va-lencia, 1999, p. 1053, al respecto manifiesta que las numerosas investigaciona cabo los ltimos aos sobre la efectividad del Derecho penal y sus consecuencante todo, sobre la pena privativa de libertad (desviacin secundaria, reinetc.), han desmitificado el supuesto impacto bienhechor, rehabilitador y resocialpena reina, y con l, el principio de prevencin de la criminologa tradicional. Talciones han demostrado, antes bien, que no castigamos para resocializar. Que nomotivo de que se criminalicen ciertos comportamientos desviados. Todo lo contpena no resocializa, sino que estigmatiza; no limpia, sino mancha (como tantrecord a los expiacionistas!). Y que, a menudo, es ms el hecho de haber cumplique la propia comisin del delito lo que implica el mayor demrito a los ojos deQue deba ser sta, en puridad y no el delincuente, la necesitada de resocializaci

78 La teora Marxista tambin ofrece su posicin crtica al preconizar que el Derepresta a mantener una estratificacin social predeterminada de la distribucinllevndola a cabo a travs de la actuacin de los distintos subsistemas, el policia y el penitenciario, con la finalidad de explotar a la clase proletaria: el sistema policial sloobedece a un reglamento normativo impuesto desde arriba. Propia su funcin lacon la legalidad no escatiman en que sus actos muchas veces resultan violentosmuchas veces contra ellos mismos; Losintegrantes del sistema judicial , al igual que el primer bloque, tambin pertenecen a la clase media. A estas personas, segn la teora Mles distancia artificialmente de sus orgenes y se les identifica con nuevos paraal final, no les pertenecen ni pertenecern. Sencillamente se les contenta con uparcela del poder. Se les impone el manejo de un lenguaje distinto al de sus origfinalidad de distanciarlos an ms y permitir que se sientan recompensados por

En este orden, se les encarga la tarea de juzgar a los seleccionados de las poblahumildes con el manejo de un instrumental prconfigurado a su estigmatizaci79 Cfr. Z AFFARONI, Eugenio Ral y PIERANGELLI, Jos Henrique; ( Manual de Direito Penal

Brasileiro, Parte Geral, 3a edicin, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2001, p. 8comenta este autor que: En nuestro contexto latinoamericano, se presenta un de refuerzo en favor de la mnima intervencin del sistema penal. Toda la Am


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nuestro derecho al desarrollo. Slo con un Derecho penal de mnimacin, se puede minimizar los efectos de la divisin de poder en todos l

Un acercamiento a un Derecho penal comprometido ms a lo soque reinterpretar el principio de igualdad. La comprensin y el tr vamente igualitario es la nica posibilidad de mantenerse la libertadpalabras, es difcil que sea libre quien es desigual econmicamente

Es cierto que en finales de los aos 80 y en la dcada de 1990 ocambios fundamentales en los sistemas Constitucionales de los pa Americanos, tales como Brasil (1988) Colombia (1991), Per (1993 via (1994) y Ecuador (1998). Entre uno de los ms importantes ccabe resaltar el reconocimiento del carcter pluricultural de la NaEstado. Con ello, se abandona la doctrina jurdica tradicional basamonismo jurdico y la identidad del Estado-Derecho. Este cambio, elar, aunque sea formal, ayud a reconocer una igualdad cultural o lcin de todas las culturas como un proyecto poltico, compatible cocepcin de Estado democrtico que obliga en lo posible a poner el dservicio del ciudadano asocindose, al respecto, el principio de igu

Cuando se habla del carcter pluricultural de una nacin no slo

referencia a la cultura indgena, con fuerte presencia en los pases lacanos, sino a todas las culturas que puedan cohabitar en un pas. orden, el art. 2, inc. 19 de la Constitucin poltica del Per proclamapersona tiene derecho a su identidad tnica y cultural. Incluso, el art.Constitucin dispone que las autoridades de las Comunidades CamNativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer lanes jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad recho consuetudinario, siempre que no violen los Derechos fundamlas personas. De alguna manera, el reconocimiento al uso alternativocho consuetudinario implica una relativa integracin al sistema oficpre que no violen los Derechos fundamentales de las personas.

sufriendo el resultado de una agresin a los Derechos Humanos (que llamamosinjusto jushumanista), que afecta a nuestro derecho al desarrollo,que se encuentra consagrado enel art. 22 (y disposiciones concordantes) de la Declaracin Universal de los Humanos. Este injusto jushumanista de violacin del nuestro derecho al desarrode ser obstaculizado, una vez que pertenece a la distribucin planetaria del podese hace necesario resguardarse de sus efectos.


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Pinsese, por ejemplo, que los rabes musulmanes, residentes tros pases, practiquen la oblacin del cltoris de las nias por constisus pautas culturales,80 o que se regresen a los castigos corporales que prcan, an, otras culturas, etc. En cierta medida, si es que se presentcasos, habr que analizar cada caso en particular a cerca de cul es lcin que sobre los Derechos fundamentales tiene tal sujeto con relgrupo cultural. Ello debe ser as, si es que se entiende por culpabilatribucin de reproche individualizado, ya que si en la esfera de lcidad se supone tratamiento de lo igual como igual; en cambio, ende la culpabilidad se desenvuelve bajo criterios valorativos de tratigual como desigual.81 Obsrvese, de antemano, que esta toma posicin

plica el apartarse de la teora general del delito en cuanto parte del b hombre medio, o tambin de la teora de la motivacin, en cuanto parbaremo de lamotivabilidad normal . Pero, tambin nos apartamos de las teoras preventivas, las que ya no partiendo del criterio del hombre mepresuncin de la motivabilidad normal, corren en direccin similar dora al partir del criterio de la necesidad de pena.

Despus de todo, lo que en principio se trata de evitar es que el Epatrocine pautas de homogeneizacin cultural, sean estas idiomticsas o la oficializacin de una sola cultura. Lo que se busca, en defque se reconozca esa diferencia pluricultural, constituyendo las nique permitan la convivencia entre todos los grupos los Derechos fules. Ello debera ser as en conjuncin con la garanta Constitucionadad que reconoce cualquier Estado de derecho, social y democrtic

Por otro lado, desde una perspectiva estrictamente socioeconposible tambin, observar disfunciones en relacin con el principiodad. Por ejemplo, en el principio de lesividad tambin se requiere considerar larealidad sobre la cual se opera. Una realidad nuestra que a la postrdesigual y discriminatoria. En primer lugar, es evidente observar undistribucin de bienes en realidades como las nuestras con lo cual, d

80 HURTADO

POZO

, Jos, Impunidad de personas con patrones culturales distinto Derecho penal , revista electrnica de la Asociacin peruana de Derecho penal y de sit de Fribourg, http://www.unifr.ch/derechopenal, Suiza, http://www.unifr.ch/nal/articulos/HurtadoPozo1.pdf, p. 1.

81 TORO LPEZ, Angel, El concepto individual de culpabilidad,en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Nro. 28, 1985, Enero-Abril, Madrid, pp. 285 y ss.


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coloca a la mayora social en situacin marginal al principio de lesivindudablemente, se traduce en el plano positivo al observarse una desigual reparticin de intervencin punitiva, recayendo en el gran sector marginal lcarga del sistema penal.

Finalmente, ya en el plano procesal, segn estudios empricos, sevidencia que el sistema de control social tambin opera de forma discriminatoria. La contundencia con la que deben operar los sujetonen en marcha el aparato incriminador no es igual de contundente etos de cuello blanco en comparacin con los que cometen delitospatrimonio, por ejemplo. Las razones son muchas: poder econmipoltico, prestigio de sus autores, etc. Habr entonces que evitar

disfuncionalidades se extingan y perseguir con la misma contundequier delito ya que la ley se debe aplicar a todos por igual. El establde las misiones del Derecho penal pasa por el reconocimiento de susnes objetivas y una correcta percepcin de sus misiones segn la perlos ideales democrticos.

2.2.2. Misiones del Derecho penalSe han sostenido diferentes posiciones en cuanto a cual es la mis

Derecho penal debe cumplir. La opinin mayoritaria considera que del mismo consiste en proteger bienes jurdicos ante posibles lesioneen peligro.82 Estos permiten asegurar las condiciones de existencia de ldad, a fin de garantizar los caracteres principales e indispensables d

82 R OXIN afirma que [...] la tarea del Derecho penal se sita en la proteccin de la libla seguridad social del individuo as como en las condiciones de existencia de dicho de forma grfica: el presupuesto de cada sancin penal no surge de la contla moral sino de un dao a la sociedad no evitable de otro modo. La tarea del Derfue limitada, como a menudo se dice hoy, a la proteccin subsidiaria de bienesR OXIN, Claus, La evolucin de la poltica criminal, el Derecho penal y el proceso pe, Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 21; en el mismo sentido, LUZN PEA , Diego-Ma-

nuel,Curso de Derecho penal, parte General, I,Ed. Universitas, Madrid, 1996, p. 68;G ARCA -PABLOS DE MOLINA , Antonio, Derecho penal. Introduccin, op.cit., p. 88; H ASSE-MER , Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal,Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 105; admitiendo la tesis del bien jdesde que desmitificada por el paradigma criminolgico, B ATISTA , Nilo, Introduo Crticaao Direito Penal Brasileiro, 5 edicin, Ed. Revan, Rio de Janeiro, 1999, p. 114.


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en comunidad.83 Welzel da un paso ms. Considera que la misin del Depenal es proteger los valores elementales de la actitud interna de carsocial, y slo en la medida en que est incluida en ellos la proteccin jurdicos; por su parte Jakobs, considera que la misin de la pena Esconfirmacin del reconocimiento normativo.

Ms recientemente, cierto sector doctrinal seala una doble mDerecho penal: protectora y motivadora. Segn este criterio, la noracta protegiendo las condiciones mnimas elementales para la conmotivando, a la vez, en los individuos su abstencin a daar esas comnimas. De ah que proteccin y motivacin se erigen como las doinseparables e interdependientes de la norma penal.84 Finalmente, otros, por

su parte, identifican la misin del Derecho penal con la misin de sula pena y la medida de seguridad. La pena, en estos casos, tendr comla realizacin de la justicia a travs de la retribucin o, ya sea, a prevencin general o prevencin especial, o por la combinacin decepciones- teoras mixtas-; la medida de seguridad, por su parte, cuexclusiva prevencin especial.

2.2.2.1 La misin de reforzamiento de los valores

ticos-sociales de la actitud interna Welzel atribuye una doble misin al Derecho penal: sin negar la

proteccin de bienes jurdicos agrega la misin de proteccin de los valores ele-mentales de la conciencia, de carcter tico-social.85 Con Welzel la misin delDerecho penal se convierte en tema secundario, ms esencial que lade determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar lacia, (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurdica; ell

yen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y la sociedad.86

83 MORILLAS CUEVAS, L; R UIZ A NTON, L.F. Manual de Derecho penal. Parte general , I.Introduccin y Ley penal. Dirigida por Manuel COBO DEL R OSAL, Ed. Derecho Reuni-das, Madrid, 1992, p. 30.

84 MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho penal espaol , Barcelona, 1975, pp.47 y ss.

85 W ELZEL

, Hans, Derecho penal Alemn, Parte General, 11a Edicin, 4a Ed. Castellana,Trad. de Juan Bustos Ramrez y Srgio Ynez Prez, Ed. Jurdica de Chile: S1997, p. 2.

86 W ELZEL, Hans, Derecho penal Alemn, Parte General, 11a Edicin, 4a edicin, Castellana, Trad. de Juan Bustos Ramrez y Srgio Ynez Prez, Ed. Jurdica de Chile: S1997, p. 3.


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La idea de garantizar la inviolabilidad de las normas elementacomponen un mnimo tico social, preconizada por Welzel87 y seguida por Cerezo Mir,88 Stratenwerth89 y Jescheck,90 por citar algunos, se centra en laidea de que incumbe al Derecho penal influenciar en la conciencia ca fin de vincularlos a las normas tico-sociales y a travs de ello, lade los bienes jurdicos91para orientarla, pedaggicamente a la proteccin de losbienes jurdicos esenciales.

En cierta medida, la posicin de Welzel puede ser entendida coposicin preventivo general, ya que la norma penal tendra como m var respecto a la afeccin de los valores tico-sociales, es decir, porde la norma se perseguira integrar a las personas hacia determinado

Al respecto, conviene hacer una pregunta, si es que el Derechcomo medio de control social cumple con su misin de control sociapretender incidir en la actitud interna de las personas a fin de refor valores tico sociales.

87 Estos valores del actuar conforme al derecho, arraigados en la permanente concca (es decir, legal, no necesariamente moral) constituyen el transfondo tico-socilas normas jurdico-penales. El Derecho penal asegura su real acatamiento, en cula inobservancia manifestada a travs de acciones desleales, de rebelda, indignatas. W ELZEL, Hans, Derecho penal Alemn, Parte General, op. cit., p. 2.

88 El delito es, pues, desde el punto de vista material, una conducta que lesionapeligro un bien jurdico y constituye una grave infraccin de las normas de le del orden poltico o econmico de la sociedad. CEREZO MIR , Jos,Curso de Derecho penal espaol, parte general, I,5a edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, p. 19.

89 STRATENWERTH, Gnther, Derecho penal, parte general, I,trad. de la 2 edicin, alemanade 1976, por Gladys Romero, Ed. Edersa, Madrid, 1982, pp. 2-20.

90 La misin del Derecho penal no se encaja sin contradicciones en una constructa, de forma que slo puede explicarse razonablemente en tanto la proteccin del bien jurdi-co y la actuacin sobre la voluntad de accin de los ciudadanos se entiendan como tareasequivalentes del Derecho penal que se complementan, condicionan y limitan re

te. JESCHECK

, H ANS

-HEINRICH

, Tratado de Derecho penal - parte general . Trad. Jos LuisManzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993, p. 7.91 En cierta medida, esta misin del Derecho penal resulta parecida a la que adop

lisei, quien sostiene que la misin del Derecho penal no slo es la de ser tutopblico, sino adems la de ser maestro y educador del pueblo. A NTOLISEI, Francesco, Manuale di Diritto penale, Parte generle, Milano, 1975, pp. 3-4.


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Es verdad que Welzel, segn bien alerta Muoz Conde92diga que talorientacin a los patrones mnimos indispensables tico-sociales se travs de la proteccin de bienes jurdicos, pero no se puede dejar deflagrantes diferencias existentes entre una y otra orientacin. Es mula pretensin de proteger los bienes jurdicos fundamentales, simptravs de la punicin de las lesiones o puestas en peligro de ellos y lde hacer la introyeccin de tales convicciones en las personas, tenireferencia primordial el reforzamiento de los valores elementales decia, de carcter tico-social.

Adems, de ello derivaran consecuencias extremamente negatla teora del delito, pues aunque Welzel alerte respeto que la adopci

misin para el Derecho penal no implica el castigar intenciones, Jescheck pone de manifiesto la idea de poner en segundo plano la pde bienes jurdicos. Si ello es as, una desvaloracin exclusiva de latico-social contraria al Derecho no podra justificar penas distinttentativa y el delito consumado. En este orden, entonces, se adelantbilidad y basta para ejercer la coaccin penal el desvalor del acto.

Por su parte Hassemer, reinterpretando a Welzel manifiesta que tor no pospone la proteccin de bienes jurdicos como misin delpenal, sino que lo coloca en un plano ms amplio y, concretamenplano social ya que la proteccin de los bienes jurdicos se consiguela proteccin de los valores de la accin de carcter tico social msles.93 En consecuencia, slo estara vetado la proteccin de los valosociales que no tengan como base la presencia de un bien jurdico.

Creemos insuficiente, como misin principal, revestir la funcincho penal la de incidir sobre los valores de la accin tico-social, ude maestro o educador del pueblo, a fin de vincularlos a las norm

92 Se ha reprochado aWelzelque da un componente excesivamente tico al Derecho pignorando su misin protectora de bienes jurdicos. Este reproche es en parte fucuantoWelzel menciona como valores de la actitud interna de carcter tico-social

tos como fidelidad, obediencia, dignidad de la persona, etc.. Pero ya no lo es tamedida en queWelzeltambin considera que la misin del Derecho penal es la protde bienes jurdicos a travs de la proteccin de los valores tico-sociales En ASSEMER , Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa,op.cit., p. 100.

93 H ASSEMER , Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa ,op.cit., pp. 101-102.


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sociales, cuando esa funcin le compete a otras esferas del control sla familia, la escuela, la universidad, etc. Si es que consideramos qrecurre al Derecho penal en ltimaratio, la misin del Derecho penal tendraque ser otra; la de defender bienes jurdicos. Otra cosa es si que coincide, adems, al reforzamiento de los valores tico-sociales.

2.2.2.2. La Misin de confirmacin del reconocimiento normativo En cambio Jakobs94considera que la misin de la pena estatal es la

vencin general confirmando el reconocimiento normativo. Jakobsno fidelidad al derecho para obtener el fin del Derecho penal que

confirmar el reconocimiento normativo y preservar la confianza enLa posicin de Jakobs, evidentemente, representa la de una pregeneral radical. La motivacin de la norma no tiene en cuenta al biesino slo su propia validez y, por tanto, a diferencia de Welzel, nocuanta a los valores tico-sociales, sino a los valores que se impopoder penal.

La propuesta del catedrtico alemn, seguida por algunos, es id

la misin del Derecho penal en la bsqueda de la estabilidad nortravs de la confirmacin de vigencia de la norma atacada por el cmiento desviado, que se hace con la aplicacin de pena.95 Para l la infraccinnormativa es una desautorizacin de la norma. Esta desautorizaci

94 Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientaccontactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa dfrente al cuestionamiento de la norma. J AKOBS, GNTHER , Derecho penal parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin corregida, Trad. Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997,

95 Un hecho penal - [...] no puede definirse como lesin de bienes, sino slo comla juridicidad. La lesin de la norma es el elemento decisivo en Derecho penaensea la punibilidad de la tentativa, y no la lesin de un bien. De nuevo, de form

a lo anterior, tampoco la pena puede estar referida a la seguridad de los biensimilar; la seguridad de los bienes o la prevencin de delitos se encuentran con pena en una relacin excesivamente elstica como para poder pasar por funcimisma. J AKOBS, GNTHER . La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del prete, en Rechtphilosophisches Seminar der Universitt 53113 Bonn, 1999, TradManso Porto, p. 12-13.


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a un conflicto social en la medida en que se pone en tela de juiciocomo modelo de orientacin.96

La opcin por la confirmacin normativa tampoco es satisfactorniega que la propia proteccin de bienes jurdicos hace estabilizar pero ello es a consecuencia de un efecto secundario. Desde una pesistmica, dice Jakobs, no puede considerarse misin de la pena evnes de bienes jurdicos. Su misin es ms bien reafirmar la vigennorma, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y reconocimien97

No podemos concordar con esta posicin ya que el centro del penal debe ser justamente el individuo y no la norma, como pretend98Para entender la propuesta de Jakobs slo hace falta un ejemplo: mieen un Derecho penal que tiene como misin la defensa de bienes juprotege el bien jurdico de la vida; en cambio, en un Derecho penal la estabilidad de la norma slo y nicamente se busca ello: la confirla norma. Nos preguntamos: y qu del valor vida?

Ciertamente que con esta posicin de misin del Derecho penal justificar la intervencin de cualquier sistema. Sostiene Hassemer qumente no es esto lo que pretende esta teora como tampoco lo pretend

de las teoras preventivas actualmente existentes en nuestro mbito cuen cierto modo, este es un peligro al que estn expuestas cuando funlas normas penales con la confirmacin del reconocimiento normati99

96 J AKOBS, GNTHER , Derecho penal parte general. Fundamentos y teora de la imputaop.cit., p. 13.

97 Ibdem, p. 13-14.98 [...] los dos baluartes erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar lpunitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como lesin de bcos y el principio de culpabilidad, parecen desplomarse definitivamente y sonpor elementos de una teora sistmica, en la cual el individuo deja de ser el centl

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