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PresentaciónVÍCTOR CUBAS VILLANUEVAPresentaciónVÍCTOR CUBAS VILLANUEVA 1guía

prác

tica

INSTRUCCIÓN EINVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004sobre la etapa de la investigación del delito

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INSTRUCCIÓN E INVESTIGACIÓNPREPARATORIA.

Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre la

etapa de la investigación del delito

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

PRIMERA EDICIÓNOCTUBRE 20092850 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

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LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-40-2

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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

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Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

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PresentaciónGaceta Jurídica, la prestigiosa editorial especializada que publica Diálogo con la Jurisprudencia y Gaceta Constitucional, ha decidido hacer otra importante publicación mensual: Gaceta Penal & Procesal Penal y me ha conferido el alto honor de hacer la presentación de la Guía Práctica Nº 1 que versa sobre la instrucción e investigación preparatoria. En esta guía se hace un estudio comparativo de la primera etapa del proceso penal en el viejo código y en el código de la reforma que se viene imple-mentando progresivamente y que a la fecha está vigente en los departa-mentos del norte de la costa a partir de Lambayeque, del sur a partir de Arequipa, además en Cusco, Puno, Madre de Dios y en el Distrito Judicial de Huaura.

Recordemos que en nuestro país rige aún el Código de Procedimientos Penales promulgado en 1940 y que obedece a un sistema procesal mixto, según el cual el proceso tiene dos etapas: la instrucción o investigación judicial desarrollada conforme a las características del sistema inquisitivo (básicamente escrituralidad y reserva), y el juicio o juzgamiento, desarro-llado conforme a las características del sistema acusatorio (básicamente acusación previa, oralidad, publicidad, contradicción e irrenunciabilidad de la defensa). En este marco se desarrolla el proceso penal tipo llamado también proceso penal ordinario.

Este modelo mixto no se pudo implementar plenamente en nuestro país debido a que la segunda etapa –el juzgamiento– debía llevarse a cabo por la Sala Superior que tenía su sede en la capital del Distrito Judicial y para ello tenía que desplazarse al imputado, a los testigos, a los peritos, a los objetos que constituían elementos probatorios hasta la sede del juicio, lo que era difícil, por no decir imposible en un país que tiene un territorio extenso, desintegrado y desarticulado. En consecuencia, si bien

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Guía práctica Nº 1 / Gaceta Penal

es cierto se puede desarrollar la instrucción en la capital de la provincia, no ocurre lo mismo con el juicio, por esa razón en pocos años se pusieron en evidencia los graves problemas que aquejan hasta ahora al sistema procesal: morosidad, corrupción y a la postre impunidad.

Para hacer frente a esos problemas, la primera gran modificación que se realizó al sistema procesal mixto se produjo en el año 1969 al introducir-se el proceso penal sumario, de corte marcadamente inquisitivo, que al reducir el proceso penal a la etapa del sumario (o investigación) vulneró gravemente las garantías de juicio previo, publicidad, oralidad, inmedia-ción, contradicción, en suma vulneró el debido proceso. La segunda gran modificación se produjo a partir de 1981 debido a que la Constitución Política creó el Ministerio Público como órgano constitucional autónomo encargado de la persecución del delito y por ende titular del ejercicio de la acción penal pública. La Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052, de 18 de marzo de 1981) al regular las funciones del fiscal provincial crea tácitamente la investigación preliminar, fase de in-eludible cumplimiento para que el fiscal decida si promueve acción penal o si, en ejercicio de sus facultades discrecionales, desestima la denuncia.

El fiscal en su condición de titular del ejercicio de la acción penal, luego de tomar conocimiento de la notitia criminis, tiene que practicar una serie de diligencias urgentes e inaplazables para determinar la delictuosidad de los hechos, identificar a sus presuntos autores y determinar si el ejer-cicio de la acción está expedito. Sin embargo, la investigación preliminar no fue regulada legalmente y se ha practicado por más de veinte años en ausencia de esa regulación, trayendo como consecuencia mayor morosi-dad en el trámite procesal.

Recordemos que la Constitución también reconoció las garantías del jui-cio previo y la irrenunciabilidad de la defensa, con lo que sentó las bases de un nuevo modelo procesal penal de carácter acusatorio. Pero después de esos cambios a nivel constitucional se reforzó el sistema inquisitivo, al punto que hemos sostenido que en nuestro país se había producido un proceso de involución: mientras en 1940 teníamos un sistema procesal mixto, sesenta años después teníamos un proceso penal marcadamen-te inquisitivo en el que predomina la vigencia del proceso sumario. El cambio de ubicación institucional del Ministerio Público no contribuyó a desformalizar la etapa de instrucción debido a que los fiscales continua-mos trabajando con los mismos métodos, modelos y paradigmas propios del sistema inquisitivo proscrito por la Constitución; en consecuencia,

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Instrucción e investigación preparatoriaPresentación

continuamos actuando bajo los principios de escrituralidad (que crea el burocratismo), reserva (entendida como secreto) y serias restricciones al derecho de defensa. Ello explica por qué ha sido necesario un nuevo Código Procesal Penal (ya que no pudo entrar en vigencia el que fuera promulgado en 1991) que viene implementándose progresivamente en nuestro país.

Considero que es muy importante la publicación de este trabajo y la orien-tación que Gaceta Jurídica le ha dado, al realizar un estudio comparativo de la etapa de investigación en cada uno de los modelos procesales. El capítulo 1 se ocupa de la etapa de investigación en el proceso acusatorio con tendencia adversarial, que postula un procedimiento marcadamen-te contradictorio, con igualdad funcional entre las partes, que garantiza efectivamente la imparcialidad judicial, que introduce mecanismos de so-lución al conflicto jurídico-penal mediante el consenso, con lo que permite lograr la necesaria e imprescindible celeridad.

Además hace un análisis de los sistemas de investigación en los Códigos de 1940 y de 2004; para el primer caso existe la Ley Nº 27934 de 12/02/2003, que regula la intervención de la Policía Nacional y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito. En tanto que en el segun-do caso dicha intervención está regulada en el Código Procesal Penal del 2004 y constituye la etapa preparatoria del juicio, con una finalidad definida expresamente: “…reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa”; se desarrolla bajo la direc-ción del fiscal, es una etapa unitaria que evita la innecesaria repetición de diligencias.

El capítulo 2 está destinado al análisis del rol de los sujetos procesales que intervienen en el desarrollo del proceso penal. Y aunque el juez no es precisamente un sujeto procesal, hace una extensa y detallada expli-cación del rol que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales. Empieza analizando el rol que cumple el juez de la investigación prepa-ratoria o juez de garantía: garante de la vigencia plena de los derechos fundamentales, encargado del control jurisdiccional de la investigación, con atribuciones para pronunciarse sobre la constitución de las partes, la imposición de medidas coercitivas, medios técnicos de defensa y conjun-tamente con ello para dirigir la etapa intermedia. Luego analiza el rol de los jueces de juzgamiento, órganos de primera instancia, unipersonales o colegiados encargados de dirigir la etapa de juzgamiento y concluye

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analizando la función de los jueces de apelaciones y de casación, esto es, la función de los jueces superiores y supremos.

En cuanto al fiscal como sujeto procesal analiza su rol como titular del ejercicio de la acción penal y de la carga de la prueba, cuya función debe ser desarrollada de conformidad con los principios de actuación: oficia-lidad, unidad e indivisibilidad, objetividad, legalidad, etc. Continúa anali-zando la intervención de la Policía como órgano de apoyo en la investiga-ción del delito señalando las amplias facultades que le concede el CPP, cuyo ejercicio debe ejercerlas bajo la dirección del Ministerio Público, al que le corresponde el control jurídico de los actos de investigación que realiza la Policía Nacional y con los límites que derivan del ordenamiento jurídico, esto es, la Policía en el informe que elabore dando cuenta de su intervención, no podrá calificar jurídicamente los hechos, porque esta es una facultad del Ministerio Público y tampoco podrá determinar res-ponsabilidades, porque ello corresponde privativamente al ámbito de los órganos jurisdiccionales.

En esta Guía Práctica Nº 1 también se analiza el rol de la víctima en el proceso penal a la luz de la moderna doctrina procesal, considerándola como una persona física o jurídica, grupo o colectividad de personas que padece directa o indirectamente las consecuencias perjudiciales de la comisión de un delito, razón por la cual se le reconoce mayores posibi-lidades de actuación procesal, para que pueda lograr un real y efectivo resarcimiento del daño causado. En este capítulo continúa haciendo un análisis acerca del imputado y sus derechos en el desarrollo del proce-so penal y concluye analizando el rol del abogado defensor, que debe actuar cumpliendo los principios éticos de la abogacía: independencia profesional, libertad, dignidad y decoro, corrección, información, reserva y lealtad.

Los capítulos 3, 4 y 5 versan sobre la estructura de la etapa de investi-gación, siempre siguiendo el método analítico comparativo. Se estudia la etapa de investigación en el sistema inquisitivo y en el sistema acu-satorio; esto es de mucha utilidad si se tiene en cuenta que en nuestro país están en vigencia ambos sistemas procesales y en consecuencia los operadores requieren necesariamente la información que presenta esta guía práctica. En el capítulo cuarto se analizan las formas de inicio de la investigación. Esto es común a ambos modelos, es decir, como consecuencia de una denuncia de parte, de oficio o por informe policial. Luego se analiza el ámbito de las diligencias iniciales de investigación:

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investigación preliminar, en el marco del Código de 1940, y diligencias preliminares, en el Código Procesal de 2004. En el primer caso desarro-lladas desordenadamente, sin plazo y sin precisión en cuanto a su fina-lidad, objetivos y alcance. En el segundo caso con finalidad y objetivos definidos expresamente, con plazo señalado en la ley y con una clara y definida orientación hacia un modelo procesal acusatorio. En este caso se pone de relieve el rol que debe desempeñar el fiscal como director de la investigación preparatoria.

El capítulo 6 está dedicado a las medidas cautelares durante las diligen-cias iniciales o preliminares de investigación, su definición, finalidad, sus características: instrumentalidad, provisionalidad, temporalidad, variabi-lidad. Los requisitos que justifican la injerencia de estas medidas en la esfera jurídica del sujeto pasivo: situación jurídica cautelable, el grado de demostración de esa situación jurídica, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus boni juris y el peligro en la demora o periculum in mora. También estudia su clasificación: medidas cautelares personales y medi-das cautelares reales. Es importante resaltar el análisis que se hace de las Leyes Nºs. 27379 y 27934 que contienen las normas para la aplicación de las medidas cautelares en el ámbito de la investigación preliminar en el marco del Código de 1940. El operador del derecho tendrá la oportu-nidad de conocer cómo funciona esa regulación dispersa, fragmentaria y asistemática y compararla con la regulación técnica que existe en el nue-vo Código Procesal Penal, en el que primero se establecen los preceptos generales y los principios de aplicación de tales medidas, especialmente proporcionalidad y razonabilidad, para luego destacar que tales medidas solo pueden ser solicitadas por el sujeto legitimado: el fiscal. El actor civil solo podrá solicitar lo que esté relacionado con el objeto procesal que persigue, esto es, la reparación civil. En consecuencia, solo podrá solici-tar el embargo y la ministración provisional de posesión.

Este capítulo desarrolla cada una de las medidas cautelares y de ello se pueden deducir las innovaciones que trae el Código Procesal Penal de 2004: Detención en flagrancia, que comprende tanto la que puede practi-car la Policía, como la que puede practicar cualquier persona, esto es, el arresto ciudadano, que está vigente en todo el país desde el 1 de julio de este año. La detención preliminar judicial y supuestos en que se puede gestionar la convalidación de esta detención. Culmina este capítulo desa-rrollando las medidas cautelares reales en ambas regulaciones; en lo que

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corresponde al nuevo código se ocupa, además del embargo, de la orden de inhibición, del desalojo preventivo y de la incautación.

En el capítulo 7, que trata sobre las medidas limitativas de derechos dic-tadas durante las diligencias iniciales o preliminares de investigación, se desarrolla un estudio de las diferentes formas de limitación de la libertad personal, con fines de investigación del delito, tema que el nuevo có-digo desarrolla bajo el título de “búsqueda de pruebas y restricción de derechos” (art. 202 y siguientes). Es necesario dejar constancia que a nivel constitucional se reconocen además del derecho a la libertad, otros derechos fundamentales tales como al secreto bancario y la reserva tri-butaria, a la inviolabilidad de domicilio, al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados (art. 2 apartados 5, 9 y 10 respectivamente); los cuales pueden ser restringidos con fines de investi-gación del delito, pero con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción; además, debe respetarse el procedimiento establecido, esto es, requerimiento funda-mentado del fiscal y resolución especialmente motivada del juez de la investigación preparatoria.

El capítulo 8 abarca la conclusión de las diligencias iniciales o prelimi-nares de investigación, tema en el que no hay modificaciones, pues la única forma en que pueden concluir las diligencias preliminares es des-estimando la denuncia a través del archivo definitivo o provisional, o apli-cando criterios de oportunidad, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley Orgánica al fiscal, dado su condición de titular del ejercicio de la acción penal; o formalizando la investigación preparatoria. Sin duda este es un tema muy poco tratado en el Perú. El Ministerio Público no ha sido capaz de ejercer plenamente sus facultades discrecionales y como consecuencia de ello tenemos una elevada carga procesal. En mi mo-desta opinión, las facultades discrecionales no operan en el marco de un sistema inquisitivo (Código de 1940), por ello hay que estar atentos a su aplicación en el marco de la reforma procesal, pues las facultades discre-cionales y las salidas alternativas son propias de un sistema acusatorio.

A partir del capítulo 9 el trabajo se ocupa de la etapa de investigación for-mal, denominada instrucción o investigación judicial, en el código antiguo, e investigación preparatoria en el nuevo. Pone énfasis en sus diferen-cias sustanciales, en la primera la dirección corresponde al juez instruc-tor, en la segunda al fiscal; y además su finalidad, reunir los elementos necesarios para que el fiscal determine si formula acusación o hace un

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requerimiento de sobreseimiento. Se hacen precisiones importantes en la nueva regulación, como establecer expresamente en el artículo 325 que “las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resolucio-nes propias de la investigación y de la etapa intermedia”. Esto obedece a que en esta etapa solo se actúan actos de investigación o diligencias sumariales y no pruebas propiamente dichas.

La prueba solo se actúa en la etapa de juzgamiento, bajo la dirección del juez o tribunal y la vigencia de los principios de contradicción, oralidad, publicidad, defensa, inmediación. Además, la finalidad de una y otra acti-vidad es diferente: en la etapa de investigación los actos que se practican tienen como finalidad reunir los elementos de convicción que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación. En tanto que los actos que se practican en el juzgamiento, tienen como finalidad formar en el juez con-vicción para decidir si condena o absuelve al procesado. Respecto a este tema se ha creado innecesaria confusión como consecuencia de una de-ficiente formulación del artículo 121 del antiguo código, dando lugar a la aceptación y desarrollo del inconstitucional proceso sumario regulado por el Decreto Legislativo Nº 124 del 15/06/1981. Todo esto está ampliamen-te superado en el nuevo código, dado su carácter técnico y su orientación a un solo modelo procesal: el acusatorio.

En esta guía práctica se incide en las medidas cautelares que se pueden aplicar durante la primera etapa del proceso penal, las medidas que limi-tan derechos fundamentales y las formas como concluye la investigación preparatoria: formular acusación o hacer un requerimiento de sobresei-miento. Ambos casos debidamente fundamentados, para dar paso a la siguiente etapa del proceso: la etapa intermedia.

En suma, estamos frente a un trabajo amplio, serio, profundo, sin duda uno de los pocos, sino el único sobre la investigación del delito, por lo que la guía práctica será de suma utilidad para fiscales, jueces, policías, abo-gados defensores y en general para los operadores de la Administración de Justicia y los estudiantes de Derecho. Por lo que solo nos queda felici-tar sincera y efusivamente a Gaceta Jurídica por este importante estudio y exhortar a sus representantes a que sigan contribuyendo tanto en el ámbito de la Administración de Justicia como en la formación profesional de los abogados.

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVAFiscal Superior Penal

1capítul

o

La etapa de investigaciónen el proceso penal acusatorio

con tendencia adversarial

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Capítulo 1La etapa de investigación en el proceso penal

acusatorio con tendencia adversarial

I. El proceso penal acusatorio con tendencia adversarial

El sistema acusatorio con tendencia adversarial no forma parte de la tra-dición europea continental de la cual han surgido los sistemas procesales como el acusatorio clásico, el inquisitivo y el acusatorio-garantista. En efecto, el sistema adversarial ha sido extraído del procedimiento penal anglosajón.

Entre sus principales rasgos tenemos que[1]: i) Postula un procedimiento marcadamente contradictorio, en donde toda la actividad procesal de-pende de la intervención de las partes; ii) Postula una igualdad funcional entre las partes (tanto acusadora como acusada); iii) Postula el rol de un juez con funciones de garantía y de fallo; y, iv) Postula la presencia de mecanismos de solución al conflicto jurídico-penal[2].

II. Las fases en el proceso penal acusatorio con tendencia adversa-rial adoptado en el Perú

El proceso penal no es solo el marco a través del cual se legitima la sanción estatal, sino además el ámbito de discusión y solución de un

[1] Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert y BENAVENTE CHORRES, Saby Sandra. “La negociación penal y la con-formidad. Una necesaria reforma para el establecimiento del sistema adversarial en el proceso penal peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 81, Lima, junio de 2005, p. 169 y ss.

[2] Como, por ejemplo, las negociaciones y las conformidades.

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conflicto de intereses surgido a consecuencia de la comisión de un delito que requiere de etapas o fases procedimentales que permitan garantizar la eficacia de sus fines. Estas etapas son:

1. La etapa de investigaciónLa etapa de investigación es aquella que busca reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permiten al fiscal decidir si for-mula o no acusación y al imputado preparar su defensa.

En la nueva dinámica del proceso penal, el sistema de justicia penal se moviliza cuando se acusa a una persona de haber incurrido en la co-misión de un ilícito penal. Este deber de comunicar tales pretensiones recae, en principio, en el agente del Ministerio Público[3].

Sin embargo, el hecho de que el agente del Ministerio Público decida for-mular una acusación penal debe ser la consecuencia de una investigación que ha realizado previamente y que le permita reunir información que ge-nere en él convicción de la existencia de un hecho que reúne los elementos que lo califiquen como delito, así como de la presencia de un presunto[4] responsable. En tal sentido, las funciones de investigación y acusación son inseparables, inescindibles de la actuación del Ministerio Público.

2. La etapa intermediaExisten dos posiciones en torno la definición de la etapa intermedia: una que la considera como un conjunto de actos preparatorios de la acusa-ción y de la audiencia[5] y otra, que la considera como una etapa de na-turaleza crítica[6] [7] [8]. Para nosotros, la etapa intermedia es una fase de saneamiento que tiene por fin eliminar todo vicio o defecto procesal que afecte la eficacia de lo actuado y que haga imposible la realización del juicio oral. Esta función de filtro gira en torno:

[3] En el presente texto se utilizará indistintamente los términos agente del Ministerio Público o bien fi scal.[4] A lo largo del presente texto se empleará el término presunto, que deriva del principio constitucional de la pre-

sunción de inocencia; en ese sentido, mientras no se tenga una sentencia condenatoria fi rme, a la persona del indiciado, investigado, acusado, juzgado, o en suma, imputado se le considerará inocente.

[5] Cfr. GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición, EDDILI, Lima, 1976, p. 196.[6] Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo VI, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 108.[7] Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso penal abreviado. Comares, Granada, 1997, p. 120.[8] Cfr. MAIER, Julio. La ordenanza procesal alemana. Su comentario y comparación con los sistemas de enjuicia-

miento penal argentino. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 108.

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Instrucción e investigación preparatoria

a) A los requerimientos tanto de acusación como de sobreseimiento, emitidos por el fiscal; y,

b) La prueba presentada por las partes.

3. La etapa del juzgamiento (juicio oral)De manera esquemática, cuando el Ministerio Público ha formulado acu-sación contra el imputado, y luego de haberse establecido en la etapa intermedia la inexistencia de algún vicio o defecto procesal que invalide todo lo actuado, así como de haberse admitido las respectivas pruebas presentadas por las partes, el juez remite todo el expediente al juez en-cargado de llevar a cabo el juicio oral.

Esto último es una nota distintiva en el nuevo proceso penal latinoame-ricano. Es decir, el juez que participa en la investigación (no como el investigador sino como garante del respeto a los derechos de las per-sonas involucradas en un proceso penal) es diferente al juez que dirige el juzgamiento, con lo cual (observando el principio de imparcialidad) se evita que el juzgador quede contaminado por los actos previos al juicio oral y que pongan en contradicho su imparcialidad a la hora de resolver el conflicto penal.

Por lo tanto, el juez de la investigación preparatoria remite los actuados al juez encargado del juicio, quien al recibirlo emitirá una resolución judi-cial a través de la cual comunica a los sujetos procesales la fecha, hora y lugar de realización del juicio oral (a la cual en países como Perú se lo denomina auto de citación a juicio). De esa forma, una vez notificada la resolución solo debe esperarse la realización de la audiencia del juicio oral.

La audiencia, a su vez, se compone de tres fases:

a) Fase inicial. Esta fase consiste en la instalación de la audiencia, con la presencia de aquellos sujetos procesales que, como juzgador, las partes, órganos de prueba y el público son los llamados a tener un rol protagónico durante el juzgamiento. Posteriormente, las partes, tanto acusadora como acusada, deberán presentar su caso ante el órga-no juzgador para que luego se pregunte al acusado, previa lectura de sus derechos en el juicio, si se encuentra o no conforme con los términos de la acusación del Ministerio Público. Si la respuesta del acusado es afirmativa, entonces el juicio concluirá, procediéndose al

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dictado de la respectiva sentencia; en el caso contrario, si la respues-ta es negativa, se continuará con la siguiente fase de la audiencia del juicio oral.

b) Fase probatoria. En esta etapa se da la actuación o desahogo de pruebas a través de la actividad que realicen las partes, y en for-ma excepcional la que lleve a cabo el juzgador. Aquí se examina al acusado, los testigos (incluyendo la víctima), los peritos, las fuentes materiales y documentales, inspecciones, etc.

c) Fase conclusiva. Aquí, luego de haberse actuado todas las prue-bas admitidas a juicio deberán las partes formular sus conclusiones o alegatos finales, incidiendo en aquellas pruebas que dan mayor certeza a su caso o, por el contrario, debilitan la de su contraparte. Posteriormente, el juzgador da por concluido el debate oral, proce-diéndose a la deliberación y dictado de la respectiva sentencia.

4. La etapa de ejecuciónEn esta etapa se regula todo lo necesario para que una sentencia quede firme y así su contenido sea ejecutado. Por lo tanto, se examina el con-cepto, contenido y clases de la sentencia en materia penal; asimismo, los recursos impugnatorios de los que puede ser objeto; luego, y una vez obtenido su carácter de firme, se regula lo respectivo a su ejecución.

Por otro lado, en lo que respecta al contenido de la sentencia, si esta es absolutoria se cumplirá dando inmediatamente libertad al acusado, si se halla detenido, o cancelando la caución o fianza, si se encuentra en un supuesto de libertad provisional. En cambio, si la sentencia es conde-natoria se cumplirá aunque ante ella se haya interpuesto algún recurso impugnatorio.

Asimismo, debe ordenarse el pago de costos y costas, constituidas por: a) las tasas judiciales en los procesos por delitos de acción privada, o cualquier otro tributo que corresponda por actuación judicial; b) los gastos judiciales realizados durante la tramitación de la causa; y, c) los hono-rarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales, traductores e intérpretes, en caso de que no constituyan un órgano del sistema de justicia, así como de los peritos de parte.

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III. La investigación en el proceso penal peruano: los sistemas de investigación en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y en el Código Procesal Penal del 2004

La adopción de un sistema progresivo de vigencia del Código Procesal Penal del 2004 (CPP del 2004) ha conllevado a que en algunos distri-tos judiciales (como Huaura, La Libertad, Moquegua, Tacna, Arequipa, Tumbes, Piura y Lambayeque) se venga aplicando este último códi-go; y que en los demás distritos judiciales siga rigiendo el Código de Procedimientos Penales de 1940 (C de PP de 1940); además, de una serie de leyes adjetivas que lo complementan: Código Procesal Penal de 1991 (CPP de 1991), Leyes Nºs 27379, 27934, entre otras.

Ello debe ser resaltado, debido a que esta dualidad de regímenes inci-de directamente en el modelo de investigación penal. En ese sentido, en aquellos distritos judiciales donde se sigue aplicando el sistema normativo del C de PP de 1940, la investigación queda dividida en dos: a) investiga-ción prejurisdiccional o preliminar, a cargo del Ministerio Público, hasta la formalización de la denuncia penal, disposición de su archivo (definitivo o provisional) o la aplicación del principio de oportunidad; y, b) investigación jurisdiccional o instrucción, a cargo del juez penal, que concluye con la emi-sión de un informe final y la elevación de los actuados a la sala penal.

En cambio, en el sistema normativo del CPP del 2004, la investigación es única y se denomina investigación preparatoria. Esta etapa se encuen-tra a cargo del Ministerio Público y concluye cuando el fiscal formula la acusación penal o requiere (solicita) el sobreseimiento de los actuados al juez de la investigación preparatoria.

Esta distinción no solo repercute en cuanto al órgano encargado de la dirección de la investigación, sino que incide además en toda su lógica y dinámica, ya sea la correspondiente a los sistemas inquisitivo o mixto con tendencia a lo inquisitivo (C de PP de 1940), o bien al sistema acusatorio con tendencia adversarial (CPP del 2004).

A continuación, desarrollaremos ambas lógicas.

1. La investigación en el sistema normativo del Código de Proce-dimientos Penales de 1940

En el C de PP de 1940, la fase de investigación se denomina instrucción. Sin embargo, antes de definir esta etapa resulta necesario precisar que

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en el sistema procesal en que queda insertado el texto adjetivo de 1940, se distingue una fase preprocesal de averiguación previa, dirigida por el fiscal, y otra (que da inicio al proceso penal) llamada instrucción dirigida por el juez penal.

En tal sentido, la fase preprocesal de averiguación previa o investigación prejurisdiccional o preliminar consiste en la preparación del ejercicio públi-co de la acción penal que realiza el Ministerio Público con la colaboración de la policía. En ese orden de ideas, el fiscal lleva a cabo las diligencias necesarias que le permitan, en su caso, ejercitar la acción penal o aplicar algún criterio de oportunidad. Sus fuentes legales son la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú, el CPP de 1991, así como, las directivas y circulares emitidas por la Fiscalía de la Nación o la junta de fiscales supremos.

No obstante, en los últimos años, y como consecuencia de la lucha contra la corrupción y el crimen organizado, se han dictado una serie de normas tendientes a fortalecer la investigación preliminar. Así tenemos:

a) Ley Nº 27379, Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcio-nales de limitación de derechos en investigaciones preliminares.

b) Ley Nº 27934, Ley que regula la intervención de la Policía Nacional y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito.

Por otro lado, en la fase procesal de investigación o instrucción el juez penal reúne los elementos probatorios vinculados con la realización del delito, las circunstancias de su perpetración y de sus móviles; asimismo, busca establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices en la ejecución del hecho punible o con posterioridad a su rea-lización, sea para borrar las huellas que podrían servir para su descubri-miento, para auxiliar a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados. Las fuentes legales por excelencia de la etapa de instrucción son el C de PP de 1940 y el CPP de 1991.

2. La investigación en el sistema normativo del Código Procesal Penal del 2004

En el CPP del 2004 la fase de investigación se denomina investigación preparatoria. Esta etapa es dirigida por el Ministerio Público y consiste en reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y al imputado, la preparación de

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su defensa. A diferencia del CPP de 1940, la fase de investigación es una sola y comprende desde las diligencias iniciales hasta la investigación preparatoria propiamente dicha.

En ese sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha se-ñalado lo siguiente: “La etapa de investigación preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias pre-liminares y, la segunda que corresponde a la investigación preparato-ria propiamente dicha” (Casación Nº 02-2008-La Libertad, Sala Penal Permanente, Considerando sétimo).

En suma, en el CPP del 2004 la investigación preparatoria es la fase ini-cial del proceso penal y constituye el ámbito en el cual el fiscal asignado reúne evidencias que decidirán el ejercicio de la acción penal. En esta fase, la intervención del juez es mínima y se manifiesta, esencialmente, en la concesión de órdenes de allanamiento, aplicación de medidas cau-telares o coercitivas a los imputados, etc.

IV. Finalidad de la etapa de investigación

Como en el C de PP de 1940 se distingue la averiguación previa de la instrucción, debemos señalar que, por un lado, la finalidad de la averigua-ción previa es que el fiscal cuente con los suficientes elementos de con-vicción que doten de fundamentos a su decisión de ejercer la acción pe-nal; mientras que, por el otro, la finalidad de la instrucción es que el juez penal lleve a cabo una sucesión de actos procesales para que se llegue al conocimiento de la verdad histórica y de la personalidad del procesado y permitir el dictado de una sentencia que resuelva en su oportunidad la situación jurídica del imputado.

En el CPP del 2004, la finalidad de la investigación preparatoria es que el fiscal establezca o rechace la delictuosidad de la conducta incriminada y determine las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor, partícipes y la víctima, así como la existencia del daño causado.

V. Características de la etapa de investigación

Para que la etapa de investigación sea eficaz debe cumplir con las si-guientes características:

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Presenta una finalidad u objetivo. La finalidad de la investigación es que el fiscal establezca si la conducta incriminada es delictuosa y determine las circunstancias o móviles de su perpetración, la iden-tidad del autor, partícipes y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

Presenta un director o responsable de su realización. En el CPP del 2004 la dirección de la investigación se encuentra a cargo del Ministerio Público.

Debe observar un plazo procesal. Dentro de la garantía del debido proceso, recogida por el Pacto de San José de Costa Rica, ninguna persona puede quedar sujeta de forma indeterminada a una investi-gación penal; admitir esta posibilidad significaría colocar al imputado en una situación de incertidumbre con respecto a su situación jurídi-ca; esto es, si va ser o no objeto de una acusación penal.

El agente del Ministerio Público debe contar con una estrategia. La dinámica del proceso penal exige pasar por cada una de las eta-pas procesales con una estrategia, diseño o planteamiento metodo-lógico. En el caso de la investigación penal, es responsabilidad del Ministerio Público el diseño de una estrategia o estructura de indaga-ción o investigación. De acuerdo con los parámetros contemplados por nuestro ordenamiento jurídico, este diseño sería:

a) Realizar las diligencias o actos de investigación, usualmente en-comendadas a la policía.

b) La aplicación de medidas cautelares o de coerción que aseguren la eficacia de la investigación, aun desde sus inicios.

c) La aplicación de medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos que permitan la obtención de la información básica e inicial sobre la presunta comisión de un hecho delictivo.

Es reservada. La investigación tiene carácter reservado. Solo las partes podrán enterarse de su contenido ya sea directamente o a través de sus abogados debidamente acreditados, quienes en cual-quier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones (en ejercicio del derecho de defensa, así como, del principio de igualdad de armas o igualdad procesal).

La defensa debe contar con una estrategia durante la investi-gación. En principio, desde el momento que el abogado defensor

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toma conocimiento de los hechos que se le atribuyen al imputado o indiciado y decide aceptar el caso debe desarrollar una estrategia que beneficie a su cliente aun cuando se esté atravesando la fase de investigación inicial o preliminar. Sería una mala decisión dejar todo en manos del fiscal esperando que este realice una defectuosa o irregular investigación para echar mano de ello y ganar puntos ante el juzgador, porque eso no siempre ocurrirá. La estrategia de la de-fensa (al igual que la del fiscal) debe ser la de ir elaborando su teoría del caso.

La defensa puede participar en las diligencias de investigación. En ejercicio del derecho a la defensa, el abogado defensor puede participar en todas las diligencias de investigación; incluso, aportan-do sus propias investigaciones (por ejemplo, sus pericias de parte, algún documento que aclare las investigaciones, etc.). Además, se le debe facultar para solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos; en ese sentido, el fiscal ordenará que se lleven a cabo las que estime conducentes a ese fin.

En algunas legislaciones la etapa de investigación se divide en dos subfases. En efecto, con la intención de hacer más dinámica y eficiente la investigación penal es usual que en la reforma procesal penal latinoamericana la investigación se cuente, en primer lugar con una serie de diligencias de indagación iniciales o preliminares cono-cidas como averiguación previa, la que consiste en la preparación del ejercicio público de la acción penal que realiza el Ministerio Público con la colaboración de la policía. En ese sentido, practica las diligen-cias necesarias y que le permiten considerar que se encuentra ante una causa probable de delito, la que deberá comunicar al órgano jurisdiccional o bien, aplicar algún criterio de oportunidad. Como es el primer contacto del agente del Ministerio Público con los hechos pre-suntamente delictuosos, durante la averiguación previa deberá prac-ticar las diligencias de investigación más urgentes e indispensables que permitan descartar la idea de un evento fortuito, de fuerza mayor o irrelevante para la justicia penal. Asimismo, como no es necesario que el fiscal realice todos los actos de investigación para lograr este cometido, el plazo procesal que se le otorga en la legislación compa-rada a la averiguación previa es muy breve (sumarísimo).

Por otro lado, el agente del Ministerio Público no debe satisfacerse solo con haber eliminado la posibilidad de que el hecho sea fortuito o

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por fuerza mayor, pues ello aún no sería suficiente para sostener una acusación penal. Por el contrario, una vez culminada la averiguación previa, si cree conveniente complementar los actos de investigación realizados con otras diligencias, debe optar por pasar a la segunda subfase de la etapa de investigación penal, que en las legislaciones latinoamericanas, es denominada investigación preparatoria propia-mente dicha. Esta, persigue la reunión de los elementos de convic-ción, de cargo y de descargo que permiten al fiscal decidir si formula o no acusación y al imputado la preparación de su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la investigación preparato-ria propiamente gira en torno a dos ideas: a) que solo se pasa a ella por decisión del fiscal, cuando ante un caso probable de delito decide complementar sus diligencias de investigación iniciales; y, b) las dili-gencias que se practiquen en ella no deben ser las mismas llevadas a cabo durante la averiguación previa porque de lo contrario se estaría contradiciendo el carácter complementario de esta segunda subfase de investigación; la repetición de una diligencia se hará solo cuando se pretenda obtener una nueva información, o bien cuando lo solicite la defensa; fuera de ello, no tendrá justificación alguna.

En la etapa de investigación, el juez solo cumple funciones de control o de garante. En América Latina, en muchas ocasiones el Estado ha utilizado al proceso como un instrumento para violar de-rechos humanos (en concreto, del indiciado). Para evitar esa instru-mentalización se requiere de un funcionario que al interior del proce-so penal garantice el respeto a los derechos humanos, aun desde su etapa inicial como es la investigación. Al respecto, se ha considerado que tal función de garantía debe recaer en alguien distinto a quien di-rige la investigación, con la finalidad de que este último no se convier-ta en juez y parte al mismo tiempo. Por ende, si el Ministerio Público es quien dirige la investigación deberá ser el Poder Judicial (a través de sus jueces) quien tenga a su cargo la función de controlar y garan-tizar el respeto a los derechos humanos de las personas involucradas en una investigación.

Asimismo, en los jueces deberán recaer las siguientes facultades: a) autorizar cualquier medida procesal que afecte el ejercicio de de-rechos constitucionales, b) autorizar la constitución de partes en el proceso penal, c) exigir el cumplimiento de los plazos procesales, y,

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d) Las demás que señale la ley, y que se vinculen con la actividad de control y garantía de los derechos de las personas sometidas a un proceso penal. En América Latina a quien ejerce estas funciones se le conoce como juez de investigación preparatoria o juez de control o de garantía, diferente al juez o jueces encargados del juzgamiento de una persona.

VI. Dirección de la etapa de investigación

En modelos inquisitivos o mixtos con tendencia inquisitiva, la instrucción es dirigida por el juez penal, debido que, al ser el encargado de juzgar y sentenciar, además, debe dársele la labor de pesquisa e investigador, con la finalidad de que halle la verdad histórica. Sin embargo, la praxis nos demuestra lo ineficaz que resulta esta lógica, pues la acumulación de todas las facultades procesales en la persona del juez, no garantiza un pronunciamiento certero y eficaz; sino que, por el contrario, relegar el aporte de las partes durante la investigación solo conlleva a que el juez penal se congestione y no cumpla con sus reales funciones: controlar y garantizar el respeto de los derechos de los litigantes, así como emitir el fallo respectivo.

Pero, a pesar de lo indicado, el sistema normativo donde se inserta el C de PP de 1940 delega al juez penal la función de director de la instruc-ción. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “Es pertinente recordar que es deber del órgano jurisdiccional efectuar su la-bor dentro de los plazos legales, pudiendo incluso hacer uso de apremios coercitivos como conducciones compulsivas o capturas de acuerdo a la libre discrecionalidad –que en materia penal específicamente le otorga la calidad de director de la instrucción, que le atribuye el artículo 49 del Código de Procedimientos Penales–, disponiendo expresamente que (...) ‘El juez instructor es el director de la instrucción. Le corresponde como tal la iniciativa en la organización y desarrollo de ella’” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 2222-2005-HC/TC-Tacna, consi-derando octavo).

Por otro lado, en el modelo acusatorio con tendencia adversarial la inves-tigación es dirigida por el Ministerio Público debido a que si tiene como función el decidir si formula o no acusación de contenido penal en contra de una persona, entonces para garantizar la razonabilidad de su decisión esta debe descansar en las indagaciones que haya realizado: investiga para decidir si acusa y acusa de acuerdo con lo que ha investigado.

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En ese sentido, y tomando en cuenta el CPP del 2004, la investigación preparatoria en el nuevo procesal penal es conducida y dirigida por el fiscal.

En ese sentido, se pronuncia también la jurisprudencia foránea: “(...) está de más señalar al petente (sic), que el fiscal ejerce la acción penal en la forma establecida por la ley y practica las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Por consiguiente, tiene a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran (…) Como órgano director de la investigación, cuando el fiscal tenga conocimiento de un delito, por su propio medio, mediante denuncia o por así informárselo la policía judicial o administra-tiva, procederá a investigar los delitos, a impedir que los hechos come-tidos sean llevados a consecuencias ulteriores; identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables y reunir, asegurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes necesarios; asimismo, cuando exista motivo suficiente para sospechar que el imputado ha parti-cipado en la comisión del hecho punible en investigación, el fiscal proce-derá a recibirle la declaración, respetando claro está, que desde el primer momento de la persecución penal el imputado tiene derecho a la asisten-cia y defensa técnica letrada privada o pública” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, N° 1914-98).

VII. El uso de la carpeta fiscal durante la etapa de investigación

Como se indicó, el proceso penal se lleva a cabo para determinar la exis-tencia de un delito o crimen, así como la individualización de los autores, cómplices e instigadores.

El CPP del 2004 otorga tanto al Ministerio Público (fase de investigación) como al Poder Judicial (fases intermedia y juzgamiento) parte de la di-rección del proceso, por lo que se puede afirmar que una causa penal se desarrolla en los dos ámbitos del poder público.

En ese orden de ideas, cuando el fiscal asume la dirección de la investi-gación, el instrumento o file que deberá manejar es el cuaderno o carpeta fiscal. Este es el legajo de documentos que se forma en la fiscalía que lleva adelante la investigación y en el cual se adjuntan los documentos recibidos, las declaraciones, los pedidos de las partes, etc.

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Por otro lado, cuando el juez asume la dirección de las etapas interme-dia y juzgamiento, el instrumento o file que manejará es el expediente judicial. El expediente judicial es el legajo sobre la causa que obra en el juzgado, desde el momento en que la fiscalía formula acusación contra una o más personas.

VIII. Valor jurídico de las diligencias realizadas en la etapa de investi-gación

Las actuaciones o diligencias de indagación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia; solo excepcionalmente tienen el valor de prueba aquellas diligencias practica-das durante la investigación preparatoria que sean objetivas e irreprodu-cibles (la denominada prueba anticipada[9]), cuya lectura en el juicio oral autoriza el Código Procesal Penal del 2004. Complementando lo seña-lado, cabe decir que las diligencias de investigación, por regla general, tienen un valor meramente informativo, de preparación a las partes para el eventual enfrentamiento de un futuro juicio oral.

[9] En doctrina se distingue entre prueba anticipada y prueba preconstituida, pues si bien son conceptos afi nes, no son idénticos. En todo caso, una y otra apuntan a una prueba que se produce antes de la oportunidad en que debiera hacerse, que, como bien sabemos, no es otra que el juicio oral, ya que es aquí donde tiene lugar el juicio propiamente dicho, constituyendo todas las anteriores actuaciones su mera preparación.

Teniendo en común la característica ya anotada, lo que distingue a la prueba preconstituida de la prueba anticipada es que en ella el medio de prueba se produce incluso con anterioridad a la existencia de un confl icto, precaviendo que este pueda llegar a ocurrir en el futuro. Ejemplo por antonomasia de esta clase de pruebas son los documentos, espe-cialmente las escrituras públicas y privadas, mediante las cuales se deja constancia de los términos de un contrato. Si bien el campo de acción de las pruebas preconstituidas parece ser el proceso civil donde predomina el documento como medio de prueba, también tienen aplicación en el proceso penal, como cuando en los bancos y grandes tiendas se instalan cámaras fotográfi cas o circuitos de televisión para grabar la comisión de posibles delitos en el interior de sus recintos. Otro ejemplo serían las nuevas técnicas para facilitar la averiguación de delitos de narcotráfi co, tales como la infi ltración de agentes encubiertos o la práctica de entregas vigiladas.

En la prueba anticipada, en cambio, la prueba se produce con posterioridad a la ocurrencia del hecho que da origen al proceso. Aquí, nuevamente es preciso hacer algunas distinciones derivadas, a su vez, de la necesidad de fi jar ciertos medios de prueba perecibles, esto es, aquellos que pierden su virtud probatoria por el simple trans-curso del tiempo. Ejemplos de este tipo de prueba son los exámenes físicos a que son sometidos quienes han sido víctima de delitos que afectan de alguna manera su cuerpo (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.) o los análisis de laboratorio de muestras orgánicas, tales como sangre, semen, pelos, etc., con el fi n de individualizar a la persona a que corresponden, o bien pesquisar la presencia de alguna sustancia química en ellos (tales como veneno, alcohol, estupefacientes, etc.). Se encuentran también dentro de esta categoría de pruebas anticipadas la inspección ocular y la fi jación fotográfi ca, o por otros medios, de ciertos objetos o lugares, como por ejemplo, el aspecto que presentaba la escena del delito. Si bien es cierto que todo medio de prueba pierde su aptitud probatoria pasado algún tiempo, en los casos mencionados ello ocurre en un lapso muy breve, de manera que es necesario fi jarlos de inmediato, aunque se vayan a presentar en el juicio mucho después. Es lo que algunos autores denominan pruebas en conserva.

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tulo

Los sujetos procesalesque intervienen durante la

etapa de investigación

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Capítulo 2Los sujetos procesales que intervienen

durante la etapa de investigación

I. Juez

En modelos como el inquisitivo o el mixto con tendencia a lo inquisitivo, el juez penal es quien ejerce la dirección y conducción de la instrucción. En ese sentido, ordena y realiza las respectivas diligencias de investigación; resuelve las excepciones, cuestiones previas o cuestiones prejudiciales que se le planteen o bien las dispone de oficio; ordena la aplicación de medidas cautelares; autoriza, en los casos señalados por la Constitución y la ley, las medidas limitativas de derechos; resuelve la constitución del agraviado en parte civil; en el caso del proceso ordinario, emite informe final, o bien, en el caso del proceso sumario, dicta la respectiva senten-cia; entre otras facultades que la ley establezca.

En cambio, en el modelo acusatorio con tendencia adversarial hay serios cambios en cuanto al juez y su papel en la etapa de investigación.

Así, en cuanto a la estructura, por lo general, los nuevos órganos de investigación y de enjuiciamiento en el ámbito hispanoamericano, en la actualidad, presentan, en su escalón inferior, un tribunal o juzgado de ga-rantías, penal o de investigación preparatoria que se ocupa de la vigilan-cia de la investigación de los procesos por el Ministerio Público, así como de la vigilancia de sus decisiones que vulneren derechos individuales de los imputados.

En lo referente al juez de control o de garantías, en sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional de Colombia, al estudiar la figura del juez

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de garantías, lo ubicó de la siguiente forma: “Una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control sobre la aplica-ción del principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad; (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmen-te deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamen-tales, practicadas por la Fiscalía General de la Nación no solo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental (i) es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.

Al respecto, se puede señalar que el control, más que un cargo, es una función (rol). Ejerce un control a las violaciones de derechos constitu-cionales (inviolabilidad de las comunicaciones, intimidad, libre comunica-ción, inviolabilidad del domicilio, libertad personal, propiedad), de manera previa o, igualmente para algunos casos, anticipada. Asimismo, asegura la legalidad de la prueba, ejerce una protección a la comunidad, aprue-ba la aplicación del principio de oportunidad, dejándose en claro que no atiende a la resolución del juicio de responsabilidad, sino a los aspectos previos a la fase procesal.

Por otro lado, y en el mismo nivel jerárquico que los juzgados de ga-rantías o de investigación preparatoria, están los tribunales o jueces co-legiados o de sentencia o de conocimiento, y el tribunal del jurado en las causas de su competencia que conocen de los plenarios y dictan sentencia en primera instancia, absolviendo o condenando al imputado en juicio oral y público. Habitualmente los tribunales de sentencia están formados por tres jueces profesionales, salvo para los delitos menores, en los que pueden estar formados por uno solo (y se les conoce como

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juzgados unipersonales). En algunos países, se contemplan igualmente tribunales de escabinos en los que el tribunal de sentencia se constituye por jueces profesionales y ciudadanos legos elegidos por sorteo o con arreglo a otros sistemas.

Los jueces de sentencia o de conocimiento no solo asumen el compromi-so de administrar justicia penal, sino igualmente, por medio de la ley, se convierten en jueces constitucionales que deben velar por el acatamiento y cumplimiento de los lineamientos señalados en la ley, pues se encar-gan de definir la pretensión punitiva, pero bajo acatamiento de las normas constitucionales[10].

La segunda instancia se ha generalizado igualmente en Hispanoamérica, de manera que la causa fallada por el tribunal de sentencia puede ser re-visada por un órgano superior, tal como previenen los tratados en materia de derechos humanos. Esta función viene encomendada por lo general a cortes supremas o tribunales superiores, únicos para todo el Estado o para una determinada región o Estado federado.

Igualmente, deben tenerse en cuenta determinados órganos judiciales especializados creados en algunos países a fin de atender a necesidades concretas de lucha contra el crimen organizado. Tales son los jueces de narcoactividad y de medio ambiente, de Guatemala. O bien a determina-das exigencias técnicas del proceso como son los jueces de ejecución penal. En todo caso, se observa cómo el juez de garantías es el encar-gado de supervisar o aprobar el ejercicio del principio de oportunidad por parte del Ministerio Público en los casos de criminalidad de bagatela (plea bargaining).

Por otro lado, en lo que respecta al Perú, y tomando en cuenta el CPP del 2004, se tiene que la potestad jurisdiccional del Estado en materia penal se ejerce por:

1. La Sala Penal de la Corte Suprema[11].

[10] ALARCÓN GRANOBLES, Héctor. Garantismo penal en el proceso acusatorio colombiano. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2006, p. 65.

[11] Compete a la Sala Penal de la Corte Suprema:1. Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia

por las salas penales de las cortes superiores en los casos previstos por la ley.

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2. Las salas penales de las cortes superiores[12].

3. Los juzgados penales, constituidos en órganos colegiados[13] o uni-personales[14], según la competencia que le asigna la ley.

4. Los juzgados de la investigación preparatoria[15].

5. Los juzgados de paz letrados[16], con las excepciones previstas por la Ley para los Juzgados de Paz.

2. Conocer del recurso de queja por denegatoria de apelación.3. Transferir la competencia en los casos previstos por la ley.4. Conocer de la acción de revisión.5. Resolver las cuestiones de competencia previstas en la ley, y entre la jurisdicción ordinaria y la militar.6. Pedir al Poder Ejecutivo que acceda a la extradición activa y emitir resolución consultiva respecto a la proce-

dencia o improcedencia de la extradición pasiva.7. Resolver la recusación planteada contra sus magistrados.8. Juzgar en los casos de delitos de función que señala la Constitución.

[12] Compete a las salas penales de las cortes superiores:1. Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sentencias en los casos previstos por la ley, expedidos

por los jueces de la investigación preparatoria y los jueces penales colegiados o unipersonales-.2. Dirimir las contiendas de competencia de los jueces de la investigación preparatoria y los jueces penales

colegiados o unipersonales del mismo o distinto distrito judicial, correspondiendo conocer y decidir, en este último caso, a la sala penal del distrito judicial al que pertenezca el juez que previno.

3. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.4. Dictar, a pedido del fi scal superior, las medidas limitativas de derechos a que hubiere lugar.5. Conocer del recurso de queja en los casos previstos por la ley.6. Designar al vocal menos antiguo de la sala para que actúe como juez de la investigación preparatoria en los

casos previstos por la ley y realizar el juzgamiento en dichos casos.7. Resolver la recusación planteada contra sus magistrados.8. Conocer los demás casos que este código y las leyes determinen.

[13] Los juzgados penales colegiados, integrados por tres jueces, conocerán materialmente de los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.

[14] Los juzgados penales unipersonales conocerán materialmente de aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a los juzgados penales colegiados.

[15] Compete a los juzgados de la investigación preparatoria:1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes durante la investigación preparatoria.2. Imponer, modifi car o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria.3. Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada.4. Conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia.5. Ejercer los actos de control que estipula el código procesal penal.6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la defunción, y siempre que se

hubiera identifi cado el cadáver, la correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Identifi cación y Estado Civil.

7. Conocer de los demás casos que el Código Procesal Penal y las leyes determinen.[16] Compete a los juzgados de paz letrados conocer de los procesos por faltas.

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Cabe resaltar que en el modelo peruano, también se diferencia entre jue-ces de garantía y jueces de fallo; distinción que es nota característica de los procesos de reforma sudamericana. En efecto, la historia de los países sudamericanos –aunque ello también se hace extenso a los paí-ses del orbe– nos revela una constante violación a los derechos huma-nos, incluso, utilizando como instrumento el sistema de justicia penal. Así tenemos los siguientes ejemplos: el empleo de la tortura para obtener declaraciones de culpabilidad, prisiones preventivas indeterminadas, de-tenidos sin condena, etc.

Frente a ello, se requiere de un órgano, con autoridad y jurisdicción, que garantice el respeto de los derechos fundamentales de las personas que se ven involucradas en la dinámica del sistema de justicia penal; con mayor atención a aquellos que son más vulnerables a aquel. Este órgano debe ser el Poder Judicial (a quien la nación ha delegado la administra-ción de justicia), a través de la persona del juez. Sin embargo, a fin de evitar cualquier tipo de influencia que afecte su sano juicio a la hora de emitir el fallo respectivo es que, en la experiencia sudamericana, se dis-tinguen, el juez de garantía, del juez de fallo.

En el Perú, el juez de garantía se le conoce como juez de investigación preparatoria, el cual, durante las etapas de investigación (preliminar y preparatoria), asegura el respeto a las garantías fundamentales de las personas investigadas. Asimismo, vela por el cumplimiento de los re-quisitos constitucionales acerca de la justificación de la restricción o afectación de derechos fundamentales. En ese sentido, tiene la últi-ma palabra acerca de la legalidad de las diligencias de investigación y, por lo tanto, se requiere de él un perfecto conocimiento acerca de los límites y requisitos legales y constitucionales de la actuación de las autoridades.

II. Fiscal

Como se sabe, el fiscal es el titular del ejercicio público de la acción pe-nal. En ese sentido, formaliza su denuncia ante el juez penal; solicita la aplicación de medidas cautelares o la autorización, en los casos señala-dos por la Constitución y la ley, de medidas limitativas de derechos; emite dictamen de las resultas de la instrucción; entre otras facultades que la ley establece.

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Asimismo, la estructura del Ministerio Público en el Perú es: Fiscalía de la nación, fiscalías supremas, fiscalías superiores y fiscalías provincia-les, divididas por especialidades (civil, familia, penal, y esta última se subdivide según una taxonomía de delitos, incluyendo las fiscalías es-pecializadas de prevención del delito). El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial. Asimismo, conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

Además, en el CPP del 2004 se indica que el fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio. Adecua sus actos a un criterio ob-jetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación. Asimismo, conduce la investigación preparatoria, por lo que está facultado para practicar u ordenar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan com-probar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.

Por otro lado, las características del Ministerio Público (varias de ellas vinculadas con su función de investigación) son[17]:

Unidad e indivisibilidad del Ministerio Público. Del Derecho fran-cés ha pasado a todas las legislaciones el principio que ha tenido aceptación en la doctrina: “le Ministére Public est un et indivisible”. De esa forma, se dice que el Ministerio Público constituye una unidad en el sentido de que todas las personas físicas que componen la ins-titución son considerados miembros de un solo cuerpo, bajo una sola dirección. Asimismo, es indivisible, porque ante cualquier tribunal, el Ministerio Público representa siempre a una sola y misma persona en instancia: la sociedad. Cada fiscal, en el ejercicio de sus funciones, representa al Ministerio Público como si todos sus miembros obraran colectivamente. A la pluralidad de miembros corresponde la indivisi-bilidad de los institutos: unidad en la diversidad.

[17] Cfr. CASTRO, Juventino. El Ministerio Público en México. Funciones y disfunciones. Undécima edición, Porrúa, México D.F., 1999, pp. 55-94.

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La titularidad del ejercicio público de la acción penal. Se dice que la acción penal es pública puesto que se dirige a hacer valer el de-recho público del Estado a aplicar una pena a quien ha cometido un delito. Sin embargo, el ejercicio de la acción penal puede ser público o privado, si la ley lo ha delegado al Ministerio Público o al agraviado, respectivamente. En el caso del Ministerio Público tiene el poder-deber de ejercitar la acción penal para la defensa de los intereses sociales y de los privados. Ninguna facultad dispositiva puede ser establecida en favor del Ministerio Público.

La facultad de aplicar criterios de oportunidad. Desde la perspec-tiva de eficiencia de la persecución penal esta se tendrá por cumpli-da si se logra la justicia restaurativa entre el imputado y la víctima, por ejemplo, a través del principio de oportunidad, figura aplicada, incluso desde las diligencias iniciales de investigación por parte del Ministerio Público.

Como parte en el proceso penal: investiga, acusa y defiende sus conclusiones a través de la prueba. En la doctrina se distingue entre parte en sentido formal y parte en sentido material. Se incluye al Ministerio Público en la primera de las categorías, toda vez que se manifiesta formalmente como parte en el proceso, promoviendo la acción de los tribunales, requiriendo el dictado de resoluciones, aportando elementos de juicio a través de fundamentaciones y prue-bas, interponiendo recursos, etc.; mientras que, como parte material, encarna el interés público, un ente imparcial en la realización de la justicia, que a veces puede coincidir con la postura de la defensa[18]. Al respecto, Sagüés, refiriéndose al rótulo que se le impone al ente fiscal de parte imparcial dice que este es parte en sentido formal, no material, y es imparcial ya que el Ministerio Fiscal debe actuar con objetividad[19]. Para Vélez Mariconde su “función es absolutamente objetiva, estrictamente jurídica y siempre ajena a toda consideración de conveniencia política”, señalando que “la distinción entre la función requirente y la jurisdiccional (en sentido estricto) es puramente formal”,

[18] Para Carnelutti, el Ministerio Público presenta un “aspecto ambiguo entre la parte y el juez” y lo caracteriza como parte imparcial. Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II, El Ateneo, Buenos Aires, 1944, p. 52.

[19] SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Carrera fi scal”. En: E.D.T., Nº. 106, Buenos Aires, 1984, p. 980 y ss.

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toda vez que ambas “se inspiran en la misma finalidad”, procurando “el imperio de la verdad que da base a la justicia (...)”[20]. Asimismo, se ca-lifica al fiscal de parte en sentido procesal, entendida como aquella que postula una resolución judicial (parte activa) frente a otra persona, que es contra quien se insta dicha resolución (parte pasiva). Otros autores prefieren utilizar el vocablo sujetos frente al de partes[21].

Actúa bajo el principio de objetividad. De todo ello se desprende que, no obstante su carácter de parte, el fiscal, ante la existencia de pruebas que demuestren la inocencia del procesado, forzosamente debe solicitar al juez la absolución de aquel[22], debido a lo cual debe actuar objetivamente.

III. Policía

La acción policial se encuentra expresa y directamente ligada a la Constitución[23], pues la policía es parte del sistema de control del Estado y, específicamente, del control formal. Más aún, es pieza esencial de la intervención del Estado sobre los ciudadanos para un efectivo control: la policía constituye el órgano inmediato de aplicación del control penal y uno de los más importantes del control en general.

Ello implica, necesariamente, poner a la policía en relación con los dere-chos humanos, en general, y con los derechos fundamentales, en espe-cial. En verdad no tendría sentido práctico hablar de derechos humanos o fundamentales si estos no se pusieran en relación con la función policial. Una indagación de la función policial de carácter neutro o técnico, que no la ponga en conexión con todo el sistema político, significa simplemente

[20] Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 253.[21] Clariá Olmedo habla de “sujetos procesales” (Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Lerner,

Córdoba, 1984).[22] Entre las funciones del Ministerio Público se encuentra: la carga de la prueba en juicio de los hechos en que funda-

rá su decisión y sus actuaciones deberán ser regidas por el principio de objetividad. Por el principio de objetividad debe entenderse la correcta aplicación de la ley y el aseguramiento de todos los elementos que favorezcan al imputado. Por lo que deberán ser recogidas las pruebas de cargo y de descargo (Cfr. Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código procesal penal para la república de Paraguay).

[23] Cfr. BALLBE, “Manuel. La policía y la Constitución”. En: Policía y sociedad democrática. Alianza Universidad, Madrid, 1983, p. 89 y ss.

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pasar por alto los derechos humanos y fundamentales y, en definitiva, prescindir de la propia Constitución.

Ahora bien, para poder precisar estas relaciones entre función policial y sistema constitucional hay que distinguir los siguientes aspectos: 1) papel de la policía dentro de la intervención penal del Estado; 2) papel de la policía dentro de la intervención general sancionatoria del Estado; y, 3) las relaciones entre estos cometidos y la libertad y seguridad de los ciudadanos[24].

Por otro lado, en la configuración de la función policial de control e in-tervención del Estado sobre los ciudadanos, ciertamente, ha influido el desarrollo de la concepción de la pena, aunque haya una cierta tendencia a desvincular el estudio del sistema penal en general, y especialmente del Derecho Penal, de la policía. En tal sentido, se indica que la policía tiene una función represiva y, en los hechos, la tiene. No se trata solo de un problema meramente conceptual, sino verificable en la práctica. Ahora bien, esta finalidad represiva de la policía está ligada a una concepción absoluta de la pena de carácter retributivo. Esto es, que la pena tiene un fin en sí misma, cual es devolver mal por mal. Y, en este sentido, la policía sería el órgano directo del sistema penal en relación con los ma-los ciudadanos, para aplicarles ese mal. Esta concepción es propia de un Estado absoluto, o bien, de un Estado democrático inicial, concebido como Estado guardián o Estado mínimo, preocupado solo por los debe-res negativos (no matar, no robar, no hurtar, etc.) y en que la democracia no aparece profundizada hacia todos los ciudadanos; dejando de lado la proyección social del Estado. La única nota distintiva que diferenciaría este tipo de función de la de una tiranía es que en un Estado de Derecho tal aplicación del mal queda sujeto a un límite derivado de criterios de justicia: el mal que se aplica no debe ser superior al efectuado.

Pero esta concepción de la policía en su función represiva no se aviene con un Estado democrático y social, pues no basta que esa función sea justa, sino que es necesario que esté legitimada y para ello se requiere que de alguna manera todos los ciudadanos estén de acuerdo con ella y con sus propios fines. Y, ciertamente, todos los ciudadanos saben que

[24] Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Las funciones de la policía y la libertad y seguridad de los ciudadanos”. En: Nuevo Foro Penal. Nº 32, Bogotá, 1986, p. 165.

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el Estado no está para crear su infelicidad, sino para buscar y lograr las condiciones para su felicidad. Por lo tanto, una policía con función repre-siva no logra encontrar justificación. Se podría pensar que la justificación de esa función represora podría descansar sobre la idea de que el mal ha de aplicarse solo sobre los malos. Pero el problema entonces sería identificar al que decide quién o quiénes son malos, si tal decisión es netamente política y no neutral como lo plantea el positivismo, con base en las ciencias de la naturaleza, o como lo hace el funcionalismo, con base en la sociología. Por lo tanto, una determinación política dada por una minoría a una mayoría constituirá siempre una especie de dictadura de la minoría sobre los demás. Y, aún más, como en definitiva se trata del control por el aparato estatal, este posteriormente no podrá distinguir al verdaderamente malo en la aplicación de la represión (así sucede aún en relación con leyes penales especiales, como la antiterrorista, en que la policía, como el sistema penal en general, aplica la represión también al no terrorista)[25].

En lo que respecta a su papel en la investigación, la policía es una colaboradora del Ministerio Público en la realización de los actos de investigación.

En el sistema normativo al que se adscribe el C de PP de 1940, la norma que señala el papel que cumple la policía durante la investigación prelimi-nar de un delito es la Ley Nº 27934, modificada por el Decreto Legislativo Nº 989. En la citada norma legal se indica que la Policía Nacional, en su función de investigación, al tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva, deberá de inmediato llevar a cabo las diligencias imprescindibles para impedir que desaparezcan sus evidencias y, en caso de flagrante delito, proceder a la captura de los presuntos autores y partícipes, dando cuenta sin mayor dilación que el término de la distancia, en su caso, al fiscal provincial, para que asuma la conducción de la investigación.

Asimismo, la Ley Nº 27934, modificada por el Decreto Legislativo Nº 989, acota que cuando el fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la conducción de la investigación debido a circunstancias de carácter geográfico o de cualquier otra naturaleza, la policía procederá con arreglo a lo dispuesto en el párrafo precedente, dejando constancia

[25] Ibídem, p. 166.

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de dicha situación y deberá realizar, según resulten procedentes, las si-guientes acciones:

1. Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales.

2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.

3. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.

4. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito.

5. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los au-tores y partícipes del delito.

6. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.

7. Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en vídeo y demás operaciones técnicas o científicas.

8. Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito, informándoles una vez detenidos y asegurados de cuando me-nos los siguientes derechos:

a) A que se presuma su inocencia en tanto no haya sido declarada judicialmente su responsabilidad.

b) A que se le respete su integridad física y psíquica.

c) A ser examinado por un médico legista o quien haga sus veces.

d) A ser defendido por un abogado.

e) A ser informado de las razones de su detención.

f) A comunicarse con su familia o su abogado u otra persona de su elección.

9. Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografías y todo ele-mento material que pueda servir a la investigación, cuidando de no afectar el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y docu-mentos privados conforme a lo dispuesto en el artículo 2 inciso 10) de la Constitución Política del Perú.

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10. Allanar y/o ingresar en locales de uso público o abiertos al público, en caso de delito flagrante.

11. Efectuar, bajo inventario, las incautaciones necesarias en los casos de delito flagrante o peligro inminente de su perpetración.

12. Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalís-tica para ponerla a disposición del fiscal.

13. Recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes de la comisión de los hechos investigados.

14. Solicitar y recibir de inmediato y sin costo alguno, de las entidades de la Administración Pública correspondientes, la información y/o do-cumentación que estime necesaria vinculada a los hechos materia de investigación, para lo cual suscribirá los convenios que resulten necesarios con las entidades que así lo requieran.

15. Realizar las demás diligencias y procedimientos de investigación ne-cesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.

De todas las diligencias antes señaladas, la policía sentará actas de-talladas que entregará al fiscal, respetando las formalidades previstas para la investigación. El fiscal durante la investigación puede disponer lo conveniente en relación con el ejercicio de las atribuciones reconocidas a la policía.

Asimismo, las partes y sus abogados podrán intervenir en todas las dili-gencias practicadas y tomar conocimiento de estas, pudiendo en cualquier momento obtener copia simple de las actuaciones, guardando reserva de estas, bajo responsabilidad disciplinaria. En caso de inobservancia del deber de reserva, el fiscal deberá comunicar al Colegio de Abogados correspondiente para que proceda con arreglo a sus atribuciones. No obstante, el fiscal dispondrá, de ser el caso, el secreto de las actuaciones en la investigación por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de su culminación, poniendo en conocimiento de tal decisión a las partes.

Por otro lado, en el CPP del 2004, la Policía Nacional en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las di-ligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos

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de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia pri-vada o sujetas a ejercicio privado de la acción penal.

Asimismo, el citado texto procesal indica que los policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la investigación preparatoria.

Además, también señala una lista de diligencias que se le puede enco-mendar a la policía:

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes.

b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.

c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.

d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación.

e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los au-tores y partícipes del delito.

f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.

g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas.

h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos.

i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investiga-ción. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pon-drá rápidamente a disposición del fiscal para los fines consiguientes, quien los remitirá para su examen al juez de la investigación pre-paratoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente. El juez de la investigación preparato-ria decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos

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inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el juez estima legítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión e incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos.

j) Allanar locales de uso público o abiertos al público.

k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesa-rios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.

l) Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de deli-tos, con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos.

m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalís-tica para ponerla a disposición del fiscal, y

n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.

De todas estas diligencias la policía sentará actas detalladas, las que entregará al fiscal, respetando las formalidades previstas para la investi-gación. El fiscal durante la investigación preparatoria puede disponer lo conveniente en relación con el ejercicio de las atribuciones reconocidas a la policía. Asimismo, el imputado y su defensor podrán tomar conoci-miento de las diligencias practicadas por la policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas. Sin embargo, el fiscal decretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que nece-sariamente cesará antes de la culminación de aquellas.

Por otro lado, en el C de PP de 1940 se señala que los miembros de la policía que intervengan en la investigación de un delito o de una falta en-viarán un atestado con todos los datos que hubiesen recogido, indicando especialmente las características físicas de los inculpados presentes o ausentes, apodo, ocupación, domicilio real, antecedentes y otros nece-sarios para la identificación, así como cuidarán de anexar las pericias que hubieren practicado.

En ese sentido, al pronunciamiento de la policía de los resultados de sus investigaciones se le conoce como atestado policial, el cual es un

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documento técnico-administrativo elaborado por miembros de la policía que han cumplido una función de investigación y que contiene una se-cuencia ordenada de los actos de investigación realizados como conse-cuencia de la denuncia de la comisión de un ilícito penal.

La estructura usual del atestado policial es: a) exposición de los hechos; b) diligencias que se realizaron[26]; y, c) conclusiones, las cuales no vincu-lan la calificación jurídica de los hechos que debe realizar el fiscal.

Asimismo, el atestado será autorizado por el funcionario que haya dirigi-do la investigación. Las personas que hubieran intervenido en las diver-sas diligencias llevadas a cabo suscribirán las que les respectan. Si no supieran firmar, se les tomará su impresión digital. Los partes y atestados policiales y los formulados por órganos oficiales especializados no reque-rirán de diligencia de ratificación.

Finalmente, el valor jurídico del atestado policial es el de denuncia, y en tal sentido las diligencias policiales contenidas en este deben ser corro-boradas con las diligencias actuadas judicialmente. Sin embargo, si en la investigación policial interviene el representante del Ministerio Público, el atestado –en la parte de la intervención fiscal– adquiere mérito de ele-mento probatorio[27]. Ello debe ser objetable porque la sola firma del fiscal que da fe de su presencia en la diligencia no debe convertir, inmediata-mente, en prueba las diligencias realizadas por la policía, máxime si la prueba se rige por principios tales como: inmediación, contradicción, libre valoración, etc.

Por otro lado, en el CPP del 2004 se señala que la policía en todos los casos en que intervenga, elevará al fiscal un informe policial (ya no atestado policial), el cual contiene los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los

[26] Las diligencias que se realizan tratan de seguir un orden cronológico; ello depende de la naturaleza del delito, de la urgencia y tiempo que se dispone para investigar. Las principales diligencias son las siguientes: a) mani-festaciones (declaraciones) del denunciante, denunciado, así como de los testigos; b) manifestación referencial de menores; c) reconocimiento personal; d) diligencias referidas a pericias médicas y criminalísticas, tales como: certifi cado médico-legal, pericia médico-forense para determinar la edad, pericia de alcoholemia o dosaje etílico, pericia o examen toxicológico, pericia de absorción atómica, pericia forense o física del arma utilizada; e) el levan-tamiento de actas, tales como: de incautación, de hallazgo, de registro domiciliario, de recojo y conservación del cuerpo del delito; e) paneux fotográfi co o fotografía forense; f) diligencia de confrontación y reconstrucción; y, g) los antecedentes policiales o requisitorias judiciales.

[27] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 443.

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hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades. Asimismo, el informe policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere indispensable para el debido esclareci-miento de la imputación, así como la comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados.

Y en lo que respecta al valor jurídico del informe policial, sigue teniendo el valor de denuncia; y aún las diligencias donde haya intervenido el fiscal tendrán el valor de prueba solo con la oralización de la prueba do-cumental en la fase de juicio oral; es decir, serán incorporadas al juicio oral para su lectura las actas levantadas por la policía, concediéndose la palabra por breve término a las partes para que, si consideran nece-sario, expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido. Asimismo, en la nueva dinámica de la prueba que brinda el CPP del 2004 se puede convocar a los miembros de la policía que participaron en las diligencias de investigación como testigos, sujetándose sus de-claraciones en el juicio oral a las reglas del examen y del contraexamen. Finalmente, todas estas actividades estarán sometidas a la valoración probatoria del juzgador, según las reglas de la sana crítica.

IV. Víctima

El proceso penal no tiene solo como objetivo el descubrimiento de la ver-dad material y, en su caso, imponer la sanción prevista en la ley penal, sino también la satisfacción de pretensiones de carácter patrimonial que se derivan del hecho punible y a las cuales tienen derecho la víctima del delito, también llamado agraviado o perjudicado por el ilícito[28].

Víctima es aquella persona que ve afectados sus bienes jurídicos o dis-minuida su capacidad de disposición de aquellos como consecuencia de una conducta infractora de una norma jurídico-penal, pudiendo ser el agente culpable o inculpable[29].

[28] Ibídem, p. 150.[29] Cfr. PEÑA FREYRE, Gonzalo. “La victimología”. En: Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera. Tomo II, ARA,

Lima, 2006, p. 822.

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La víctima de un delito, nos dice Solé, es aquel sujeto, persona física o jurídica, grupo o colectividad de personas que padece, directa o indirec-tamente las consecuencias perjudiciales de la comisión de un delito[30].

De conformidad con ello, el Derecho positivo recoge una caracterización descriptiva de la víctima que trasciende una descripción ontológica del ser humano, puesto que puede ser víctima tanto la persona natural sico-somática como la persona jurídica. En el Derecho Comparado, la Corte Constitucional de Colombia ha distinguido entre víctima y perjudicado. La víctima es el sujeto pasivo del hecho punible, mientras que el perjudicado es aquel cuyos intereses se han visto afectados de manera directa con el hecho punible.

La posición de la víctima en el proceso penal puede ser apreciada desde dos perspectivas. Primero, desde su pretensión individual y económica, dado que requerirá de la asesoría de un abogado para la defensa de sus derechos e intereses en el proceso. Aquí entran en juego sus posibilida-des económicas para tal cometido. En segundo lugar, desde la perspecti-va otorgada por el legislador, pues habría que analizar qué posibilidades de actuación le ha permitido y, ciertamente, sobre esto, existe poca lectu-ra doctrinaria y jurisprudencial.

No obstante, en lugar de llenar las lagunas existentes en el tratamiento de la víctima, y pese a la existencia de disciplinas científicas tan impor-tantes como la victimología, en la actualidad, y bajo la bandera de una modernísima reforma del proceso penal, cada vez se olvida más a la víc-tima, al extremo de señalarse que no se la necesita en el proceso penal, bajo el pretexto que lo desnaturaliza.

En efecto, nos encontramos ante una tendencia que procura la elimina-ción de la pretensión de reparación o resarcimiento del ámbito del pro-ceso penal, pues se la considera como una pretensión contingente[31] o de contenido no penal. Es una pretensión de resarcimiento en la que se pide la restitución de la cosa objeto del delito, la reparación de los daños producidos y la indemnización de los perjuicios, frente a la persona civil-mente responsable de su importe.

[30] Cfr. SOLÉ RIERA, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1997, p. 21.[31] Cfr. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Labor, Barcelona, 1952, p. 394.

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Sin embargo, se le critica porque el principio de economía procesal no justifica y tampoco es capaz de compensar la total confusión lógica que opera al mezclar dos pretensiones de naturaleza tan distinta como son la acusatoria y la de indemnización. Según López Junior, lo que sucede es una completa violación a los principios básicos de la organización del Derecho en sistemas y, por ende, de toda y cualquier lógica jurídica que pretenda orientar el raciocinio y la actividad procesal[32].

Para Bettiol, ello constituye un derrumbamiento del proceso penal y su transformación de portador de justicia a un simple instrumento de tute-la de intereses privados[33]. Gómez Orbaneja apunta hacia el peligro de privatización del proceso penal que, según el autor, es completamente incompatible con su verdadera finalidad y el carácter de la pena estatal. El móvil que puede impulsar, y de hecho impulsa, en la mayoría de los casos al particular que ejercita la acción penal no es el interés público en la represión sino el privado en el resarcimiento por el perjuicio causado por el delito[34].

Asimismo, Sampedro acota que el derecho patrimonial de quien puede llegar a ser víctima de un delito debe ser objeto de un proceso judicial dis-tinto al penal en el que existan condiciones de igualdad frente a la preten-sión, que por su naturaleza solo puede ser el proceso civil. En síntesis, en el proceso penal se discute la libertad u otros derechos y la potestad del Estado para limitarlos, mientras que en el civil, el daño y su consecuen-cia. En cada proceso, solo deben participar quienes tienen legitimidad para cada pretensión[35].

Como se observa, nos encontramos ante un doble discurso: por un lado, enarbolamos banderas de protección y mayor protagonismo de la víc-tima; denunciamos su exclusión del sistema de justicia penal e incluso

[32] Cfr. LÓPEZ JUNIOR, Aury Celso. Sistemas de instrucción preliminar en los derechos español y brasileño. Con especial referencia a la situación del sujeto pasivo del proceso penal. Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho procesal, Madrid, 1999, p. 122.

[33] Cfr. BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal. Traducción de Faustino Gutiérrez, Bosch, Barcelona, 1977, p. 285.

[34] Cfr. GÓMEZ ORBANEJA. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vol. II, Bosch, Barcelona, 1951, p. 231.

[35] SAMPEDRO, Camilo. “Sujetos procesales dentro del proceso penal colombiano. Acto legislativo 03 de 2002”. En: Derecho Penal y sistema acusatorio en Iberoamérica. VII sesión en la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 344.

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reclamamos por el exiguo monto que recibe por concepto de reparación civil; y por otro lado, nos rasgamos las vestiduras afirmando que si se discute la reparación civil en el proceso penal, estamos desnaturalizando este proceso judicial, privatizándolo.

Lamentablemente, este doble discurso se genera en la permanencia de la idea de que en el proceso penal solo está en juego la existencia de un hecho con características delictivas y la imposición de una sanción: la respuesta punitiva del Estado, que ha pretendido justificar tantos pos-tulados hoy en día abandonados, como: la indisponibilidad de la acción penal, la observancia a ultranza del principio de legalidad procesal, el tra-tamiento del imputado como un objeto de prueba incapaz de contradecir nada, etc.

Por el contrario, debemos ver al proceso penal como el marco donde se discute un conflicto en el que están interesados diferentes sujetos y al que se debe proporcionar la respuesta jurídica adecuada. Si nos centra-mos exclusivamente en el problema de la represión penal, en el proceso penal, en la imposición de la oportuna sanción al hecho delictivo que se ha cometido, en palabras de Moreno Catena[36], se desviaría la atención de algo muy importante en el curso del proceso, como sería el papel o la respuesta del ordenamiento jurídico a la víctima del delito.

Expropiando a la víctima de toda participación en los hechos delictivos se desatendería el conflicto social creado no solo entre el Estado y el delincuente, dejándolo sin solución, ya que el proceso se centraría exclu-sivamente en el aspecto de la pura represión.

Es claro que la víctima tiene intereses particulares puesto que ha sido ofendida por la conducta del imputado. Que reclame justicia, resulta con-natural a su estatus de perjudicado, y que ese reclamo importe sanción y reparación no desnaturaliza ninguna institución procesal o política cri-minal alguna. Asimismo, por el lado del imputado, también observamos intereses particulares: que se le declare inocente, o bien, en la hipótesis de un juicio de responsabilidad, recibir una sanción atenuada; ¿acaso

[36] Cita tomada de: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo. La posición del fi scal en la investigación penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2005, pp. 151-152.

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porque su estrategia procesal apunta a tales intereses debe satanizarse al proceso penal, denunciando su “privatización” por haberse incluido una pretensión reparatoria?

En todo proceso judicial, incluyendo el penal, hay intereses en juego que se discuten y que motivan el desarrollo de la actividad procesal de las partes.

Ahora bien, al lado de aquellos intereses privados también están los so-ciales, los cuales son producto de la comisión del delito, debido a que algunos de los bienes jurídicos vulnerados presentan como titular a la so-ciedad, y aún en el caso de los bienes jurídicos individuales, debe tenerse en cuenta que todo comportamiento delictivo comporta una dañosidad social que justifica la necesidad de imponer una pena.

Mucho es lo que se ha escrito acerca de la victimización secundaria del ofendido por el proceso penal, pero igualmente se incurriría en ese error, al afirmar que la víctima yerra al tener como móvil para recurrir al proceso penal la reparación de los daños ocasionados por el delito.

Sin embargo, de forma acertada la moderna victimología ha rechazado tales postulados, reclamando, por el contrario, un concepto amplio de reparación. Así, la reparación penal no podría identificarse con el con-tenido de la responsabilidad civil derivada del delito, por las siguientes razones[37]:

- Abarca también la compensación del daño social producido por el de-lito, además del ocasionado en las personas singulares perjudicadas, de ahí la apertura a la reparación social o simbólica.

- Exige un esfuerzo personal relevante al responsable penal de la infracción.

- Atiende a la pluralidad de dimensiones del daño provocado por el de-lito, por lo que tiene un contenido fundamentalmente no económico,

[37] Las cuales han sido tomadas por la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 relati-va al estatuto de la víctima en el proceso penal. La referida decisión marco representa un importante paso adelante en la fi jación de un estándar común europeo para la protección de los derechos de las víctimas. Estructuramos sus contenidos en cinco bloques que se corresponden con los derechos más relevantes: información, participación, asistencia, protección y reparación.

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- Incluye un canon de exigibilidad en virtud del cual se excluyen pres-taciones no asumibles por el infractor (principio de la reparación en la medida de la propia capacidad).

En relación con las dos primeras dimensiones de la reparación puede hablarse, respectivamente, de un valor de resultado y de un valor de ac-ción, susceptibles de compensar, al menos en relación con determinados delitos, una parte del desvalor propio del hecho injusto cometido[38].

Sin embargo, el déficit de cumplimiento de tal obligación por parte del Estado radica básicamente en la insuficiencia de mecanismos que permi-tan que la indemnización llegue a ser percibida por la víctima en la mayor parte de los casos. La declaración de insolvencia del condenado es el obstáculo con el que tropiezan las legítimas expectativas de las víctimas, ante lo cual debe lamentarse una vez más la escasez de medios con que cuenta la administración de justicia para conocer e identificar el patrimo-nio real del condenado y las escasas energías que frecuentemente se destinan a este cometido.

Pero, si a pesar de este magro panorama agregamos que se debe ex-cluir del proceso penal el tema de la reparación civil, pensando que por cambiar la etiqueta, esto es, ir del proceso penal al civil, mágicamente se solucionarán todos los problemas en torno a la reparación de la víctima, caeríamos en ingenuidad, al desconocer los verdaderos problemas que presenta el sistema judicial en cuanto a las víctimas, perjudicadas u ofen-didas por la comisión de ilícitos penales. Por el contrario, tenemos qué analizar cómo dotarle de mayor participación procesal, cómo aplicar las teorías tanto de la prueba como de la cuantificación del daño en el tema de la reparación civil, etc.

V. Investigado o indiciado

Con relación al imputado, es menester deslindar los títulos que la doctrina le ha atribuido, así tenemos[39]:

[38] En el derecho peruano la vía establecida para hacer efectivo este derecho es la acción civil que puede ser acu-mulada a la penal y cuyo ejercicio compete incluso al propio Ministerio Público, salvo que la agraviada se haya constituido en actor civil.

[39] Cfr. ARAGONESES, Alonso. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Gráfi cas Mesbard, Madrid, 1997, p. 148. Similar es lo que establece el artículo 31 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica: Sin perjuicio de lo

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Investigado. Es aquella persona, a quien se le imputa la comisión de un delito. Está sometida a los actos o diligencias de investigación o indagación, realizado por el Ministerio Público.

Procesado. La persona sobre quien ha recaído el auto de procesa-miento, en términos del sistema mixto.

Acusado. En el sentido específico de la palabra, para designar a la persona sometida a juicio oral.

Condenado. La persona sobre quien recae una sentencia penal con-denatoria firme.

En el Perú, el investigado cuenta con los siguientes derechos:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra cuando corresponda.

b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata.

c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor.

d) Abstenerse de declarar y si acepta hacerlo, a que su abogado defen-sor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en las que se requiera su presencia.

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no auto-rizada ni permitida por ley; y,

f) Ser examinado por un médico legista o, en su defecto, por otro profe-sional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

Por otro lado, el indiciado tiene que respetar ciertos deberes que la ley le señale. Así, se tiene el obrar con lealtad, buena fe y sin temeridad,

previsto en el artículo 6, este código denominará imputado a toda persona, perseguida penalmente, contra quien no se haya dictado auto de apertura de juicio (artículo 274), acusado a aquel contra quien se haya dictado el auto de apertura del juicio y condenado a aquel sobre quien haya recaído una sentencia de condena fi rme.

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abstenerse de usar expresiones injuriosas, guardar respeto debido a los servidores judiciales, comunicar su cambio de domicilio, concurrir al des-pacho siempre que sea llamado, abstenerse de tener comunicación pri-vada con el juez, excepto cuando deba intervenir, cumplir fielmente las medidas cautelares o de aseguramiento dispuestas por la autoridad, no hostigar a los supuestos ofendidos o testigos.

Finalmente, y tomando en cuenta el CPP del 2004, cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria propiamente dicha sus derechos no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación prepa-ratoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

VI. Abogado defensor

El abogado es un profesional conocedor del derecho positivo, con dominio de fuentes básicas (doctrina y jurisprudencia) y manejo de ciertas destre-zas, con capacidad de dictaminar o defender en un proceso, por escrito o de palabras, los intereses de una persona. La profesión del abogado ha ido adquiriendo a través del cada vez mayor importancia, hasta el extremo de que representa el más alto exponente de la defensa no solo de los dere-chos individuales, sino de los que la Constitución establece[40].

Por otro lado, y en cuanto a los principios éticos de la abogacía, Monroy Cabra realiza la siguiente enumeración[41]:

Principio de independencia profesional. La independencia de la abogacía y su misión social son indispensables para la actuación de los abogados.

[40] Cfr. OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Heliasta, Buenos Aires, 1982, p. 8.[41] Cfr. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ética del abogado, 3a edición, Librería del Profesional, Bogotá, 2002, pp.

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Principio de libertad profesional. Según este principio el abogado tie-ne libertad desde el punto de vista técnico para escoger el procedimien-to, los medios de defensa, la forma de organización del trabajo, etc.

Principio de dignidad y decoro profesional. Los abogados son auxiliares de la justicia y deben tener un comportamiento acorde con la dignidad de la abogacía.

Principio de la diligencia. La diligencia profesional supone el celo, el interés, la escrupulosidad, el cuidado y la atención en los asuntos que se le encomiendan al abogado.

Principio de corrección. El abogado debe actuar con seriedad, dis-creción, reserva, cortesía, honestidad y rectitud moral en sus relaciones con los clientes, colegas, los terceros y los administradores de justicia.

Principio de desinterés. Este principio exige del abogado el sacrifi-cio de sus intereses, aun si son legítimos y honestos, frente al interés del cliente, y desde luego, al interés de la sociedad.

Principio de la información. El abogado debe mantener informado al cliente sobre el desarrollo del proceso.

Principio de reserva. El abogado debe guardar el secreto profesio-nal que constituye una exigencia de orden público.

Principio de lealtad procesal. El abogado debe comportarse con lealtad con su cliente, con los colegas y con los administradores de justicia, esto último bajo la idea de no allegar pruebas que se saben adulteradas o falaces.

Principio de colegialidad. El abogado debe formar parte de una corporación profesional y, por lo tanto. debe cumplir con los deberes que le asigne el colegio de abogados al que pertenece y desde luego debe actuar con sentido solidario frente a sus colegas.

Por otro lado, y según la Defensoría del Pueblo de Colombia, el abogado defensor cumple con las siguientes funciones[42]:

[42] Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA. Proceso penal en el sistema penal acusatorio colombiano. Módulo de instrucción para defensores. Segunda edición, Usaid, Defensoría del Pueblo de Colombia y Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2006, pp. 7-32.

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Función social. La abogacía tiene como función social la de colabo-rar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico, y en la realización de una recta y cumplida administra-ción de justicia. Asimismo, el cambio operado en el sistema procesal exige hoy más que nunca que todo defensor se sensibilice respecto de la condición y necesidades de los usuarios, con el propósito de lograr tanto la mejor de las comunicaciones como óptimos resultados en el proceso.

Funciones técnicas. Con la entrada en vigencia del sistema proce-sal acusatorio, las funciones tradicionalmente desempeñadas por el defensor deben revalorarse para insertar en ellas las exigencias de un sistema que tiene por fin humanizar la actuación procesal, alcan-zar una justicia pronta y cumplida, activar soluciones a los conflictos sociales mediante manifestaciones del principio de oportunidad como la interrupción, suspensión o renuncia de la persecución penal. Estas innovaciones, entre otras, conllevan una mutación en el perfil del de-fensor de quien se pretende un mayor protagonismo en la investiga-ción, el manejo de destrezas mínimas de negociación; en definitiva un profesional muy activo para el cual la comunicación con el sindi-cado deviene en imprescindible.

a) Función investigadora. En el nuevo sistema procesal penal, el defensor asume un papel que va más allá de la asistencia técni-co-jurídica al imputado. Deberá adelantar una investigación, si se quiere, paralela a la de la fiscalía, pues solo así su preparación para una eventual negociación o para el juicio será la adecuada. Asimismo, se le impone una actitud diligente en la recolección de elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defen-sa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material pro-batorio de descargo. El nuevo modelo supera la presencia pasiva del imputado, comprometiéndolo con la investigación y recolec-ción de datos a favor suyo, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.

b) Función asesora. Esta labor de asesoría se debe dar en de-terminadas condiciones: con un lenguaje comprensible para el imputado, con el tiempo, los medios y la privacidad necesa-rios para asegurar un diálogo efectivo; conlleva el análisis fáctico,

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jurídico y probatorio de la teoría del caso, de la estrategia a seguir en la defensa de una causa.

c) Función de representación. Representa quien actúa oficialmen-te en nombre de otro; en el caso del abogado defensor no se podría circunscribir a su sola presencia física en determinados trámites procesales; cuando actúa en representación opera una ficción jurí-dica por la cual ese profesional expresa con rigor técnico los intere-ses de una de las partes del proceso, es su voz, es el protector de los derechos y garantías consagrados en instrumentos internacio-nales, en la Constitución Política y en cualquier otra normativa.

d) Función de gestión. Considerando la naturaleza de su interven-ción es posible clasificar las funciones de gestión en las siguientes categorías: 1) de impugnación; 2) de negociación; 3) de petición; 4) de formulación de alegatos; y, 5) de participación en la evacua-ción de pruebas.

Finalmente, en el Perú, y según el CPP del 2004, el defensor tanto públi-co como privado goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:

1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o dete-nido por la autoridad policial.

2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás proce-sados, testigos y peritos.

3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus cono-cimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa.

4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda.

5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime perti-nentes.

6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trá-mite.

7. Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del pro-ceso, sin más limitación que la prevista en la ley, así como a obtener

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copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.

8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.

9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas.

10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley.

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La estructura de laetapa de investigación

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Capítulo 3La estructura de la etapa de investigación

I. La estructura de la investigación en el sistema mixto con tenden-cia a lo inquisitivo

En el sistema mixto con tendencia a lo inquisitivo, donde está inserto el C de PP de 1940 y las demás normas legales complementarias, la investi-gación se estructura de la siguiente forma:

Investigación prejurisdiccional, preliminar o averiguación pre-via. No se señala un plazo de duración:

a) Inicio. Denuncia, informe policial o de oficio por el Ministerio Público.

b) Desarrollo. Realización de las diligencias iniciales o prelimina-res de investigación por el Ministerio Público o encargándosele a la policía.

c) Fin. El fiscal decide si ejerce la acción penal a través de la formali-zación de la denuncia, o dispone el archivo definitivo o provisional de esta, o bien aplica un criterio de oportunidad.

Investigación jurisdiccional o instrucción. Dura cuatro meses, que pueden ser ampliados por dos meses más, y si es un proceso complejo, el periodo de ampliación es de ocho meses:

a. Inicio. Auto apertorio de instrucción expedido por el juez penal.

b. Desarrollo. Realización de las diligencias de investigación por parte del juez penal –donde, usualmente, se repiten las diligencias realizadas durante la averiguación previa–.

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c. Fin. Concluye con el dictamen fiscal y el informe del juez penal, elevándose los actuados a la Sala Penal.

II. La estructura de la investigación en el sistema acusatorio con ten-dencia adversarial

En lo que respecta al sistema acusatorio con tendencia adversarial adop-tado por el CPP del 2004, la investigación (penal o preparatoria) se es-tructura de la siguiente forma:

Diligencias preliminares. Tiene un plazo de duración de veinte días naturales, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las ca-racterísticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación:

a. Inicio. Denuncia, informe policial o de oficio por el Ministerio Público.

b. Desarrollo. Realización de las diligencias iniciales o preliminares de investigación por el Ministerio Público o por la policía (por en-cargo del fiscal).

c. Fin. El fiscal decide si formaliza la investigación preparatoria, dis-pone el archivo definitivo o provisional de la denuncia, reserva provisional de las investigaciones hasta el cumplimiento de un re-quisito de procedibilidad por parte del denunciante o bien aplica un criterio de oportunidad.

Investigación preparatoria propiamente dicha. Tiene una dura-ción de cuatro meses, ampliables, por decisión del fiscal, a dos me-ses más. Sin embargo, si la investigación es compleja tendrá una duración de ocho meses, ampliables por el juez de la investigación preparatoria a ocho meses más:

a. Inicio. El fiscal emite la disposición de formalización de la inves-tigación preparatoria, comunicándole al juez de la investigación preparatoria.

b. Desarrollo. El fiscal dirige la realización de los actos de investiga-ción que complementen aquellas realizadas durante las diligencias

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preliminares –no deben ser repetitivas, salvo que se busque una aclaración–.

c. Fin. Puede concluir de dos maneras. Por un lado, mediante dis-posición del fiscal, cuando crea haber obtenido los suficientes ele-mentos de convicción de los hechos presuntamente delictuosos, aun cuando el plazo no hubiere vencido. Por otro lado, mediante auto del juez de la investigación preparatoria, cuando en la au-diencia de control de plazo haya advertido que el término de dura-ción de la investigación preparatoria ya ha vencido.

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El inicio de la etapade investigación

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Capítulo 4El inicio de la etapa de investigación

I. El inicio de la etapa de investigación

En el sistema procesal al que se adscribe el C de PP de 1940, existe una etapa de investigación preprocesal o prejurisdiccional, llamada ave-riguación previa, y que es realizada el Ministerio Público. Esta fase se inicia de tres formas: a) denuncia; b) informe policial; y, c) de oficio, por el Ministerio Público. Asimismo, la siguiente fase de investigación, denomi-nada procesal, jurisdiccional o instrucción realizada por el juez penal se inicia a través del auto apertorio de instrucción.

En el CPP del 2004, la fase de investigación es única (investigación preparatoria), la que empieza con la realización, por parte del fiscal, de una serie de diligencias preliminares o iniciales, las que pueden iniciarse como consecuencia de: a) denuncia; b) informe policial; y c) de oficio, por el Ministerio Público.

II. La denuncia de parte

La denuncia de parte es aquella declaración de conocimiento de hechos que podrían ser constitutivos de delito, la cual se realiza ante la policía o ante el Ministerio Público.

El denunciante puede ser cualquier persona. Por otro lado, en el sistema normativo donde se encuentra inserto el C de PP de 1940, existen per-sonas que tienen el deber de denunciar la presunta comisión de un ilícito

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penal por razón de su función o su cargo; también se tiene al denunciante que actúa bajo el supuesto de deber cívico; y, finalmente la propia vícti-ma, quien denuncia, no motivada por una obligación de denunciar, sino en el ejercicio de un derecho.

En el CPP del 2004 cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público. No obstante lo expuesto deberán formular denuncia: a) quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la ley. En especial lo están los profe-sionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño de su actividad, así como los educadores por los delitos que hubieren te-nido lugar en el centro educativo; b) los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.

Sin embargo, nadie está obligado a formular denuncia contra su cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Tampoco existe esta obligación cuando el conoci-miento de los hechos está amparado por el secreto profesional.

Con relación a las formalidades que debe presentar la denuncia de parte en el sistema procesal al que se adscribe el C de PP de 1940, caracte-riza a la denuncia su forma de presentación generalmente escrita; sin embargo, no existe impedimento alguno para que aquella se realice ver-balmente, en cuyo caso deberá levantarse la respectiva acta, ya sea por la autoridad policial o fiscal.

En el CPP del 2004, toda denuncia debe contener la identidad del de-nunciante, una narración detallada y veraz de los hechos, y –de ser po-sible– la individualización del presunto responsable. La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital. Si es verbal se sentará el acta respectiva. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitará a colocar su impresión digital, dejándose constancia en el acta del impedimento.

Por otro lado, la denuncia de parte puede ser dirigida contra cualquier persona física e inclusive contra el representante de una persona jurídica, que incurre en la comisión de un ilícito penal.

Asimismo, la denuncia de parte se presenta ante el Ministerio Público o ante la autoridad policial.

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III. El inicio de la investigación por informe de la policía

En principio, apenas la policía tenga conocimiento de la comisión de un delito debe proceder a la realización de las iniciales diligencias de inves-tigación, debiendo comunicar ello al fiscal competente.

En ese sentido, el CPP del 2004 precisa que tan pronto la policía ten-ga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público por la vía más rápida y también por escrito, indicando los elementos esenciales del hecho y demás elementos inicialmente re-cogidos, así como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir.

IV. El inicio de la investigación de oficio por el Ministerio Público

En los casos en los que el Ministerio Público, por medios distintos a la de-nuncia o informe policial, tome conocimiento de la presunta comisión de un hecho delictuoso debe iniciar de oficio las diligencias de investigación necesarias. Esta responsabilidad recae en la fiscalía de turno del distrito judicial correspondiente donde sucedieron los hechos.

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Las diligencias inicialeso preliminares de investigación

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Capítulo 5Las diligencias iniciales o preliminares

de investigación

I. Concepto de diligencias iniciales o preliminares de investigación

En principio, cuando el Ministerio Público toma conocimiento de la pre-sunta comisión de un delito –donde el ejercicio de la acción penal es de carácter público– tiene que reunir los elementos básicos para formarse convicción de que está ante un caso probable[43], y comunicarlo al juez ya sea mediante la formalización de la denuncia (en el sistema procesal del C de PP de 1940) o a través de la formalización de la investigación preparatoria (según el sistema procesal del CPP del 2004).

Sin embargo, no se le exige al fiscal que posea toda la información que sustente su pretensión acusatoria; por el contrario, solo le es necesario contar con indicios básicos relacionados con la presencia de un hecho que escapa del mero acontecer fortuito y que reviste el carácter de injusto penal. Para ello, se aconseja al fiscal desplegar una estrategia de inves-tigación –o como en Colombia se dice, un planteamiento metodológico– que le oriente en sus indagaciones.

En el sistema normativo al que se adscribe el C de PP de 1940, no se han dado detalles acerca de cómo deben desarrollarse las diligencias preliminares. Solamente se cuenta con lo indicado en el artículo 94 inciso

[43] Es decir, ante un caso donde probablemente concurran los elementos que confi guran un ilícito penal.

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2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que a la letra dice: “(…) Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor. En este último caso, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el fiscal lo declarará así; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente procederá a formalizar la denuncia ante el juez instructor como se deja establecido en el presen-te artículo”.

Como se puede apreciar no se siquiera los lineamientos básicos de cómo deben desarrollarse las diligencias preliminares a fin que el fiscal decida si ejerce o no la acción penal.

Por otro lado, en lo que respecta a la Ley Nº 27934, que regula la inter-vención del Ministerio Público y la policía en la investigación preliminar del delito, solo se mencionan las diligencias de investigación que puede realizar la policía, el pedido de detención preliminar, así como su conva-lidación judicial, solicitada por el fiscal al juez penal.

Por el contrario, el CPP del 2004 señala que el fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. En ese sentido, el citado texto procesal estructura las diligencias preliminares de la siguiente forma:

Dirección: Ministerio Público.

Formas de realización. El Ministerio Público realiza las diligencias de investigación preliminares por sí solo, o bien con la colaboración de la policía. En el caso de investigaciones delegadas por el fiscal a la poli-cía, esta última puede citar a las personas hasta por tres veces.

Objetivo. Determinar si formaliza o no la investigación preparatoria.

Diligencias a realizar. Se realizan las diligencias o actos de inves-tigación más urgentes o inaplazables destinados a determinar: a) si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosi-dad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión; y, b) individualizar a las personas involucradas en su comisión, inclu-yendo a los agraviados y dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente.

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Incluye el estudio de la escena del delito. El fiscal, al tener cono-cimiento de un delito en el cual el ejercicio público de la acción penal es público, podrá constituirse inmediatamente al lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la escena del delito.

II. El planeamiento metodológico de investigación que debe realizar el Ministerio Público

Como se indicó, durante las investigaciones preliminares o iniciales, lo que el fiscal debe indagar es la presencia de indicios básicos sobre la existencia de un hecho delictivo y la identificación de sus presuntos res-ponsables. Claro está que en el C de PP de 1940, al no señalarse un plazo procesal para la averiguación previa, el fiscal no tiene la presión del tiempo para determinar cuáles son las diligencias básicas que permitan el logro de los objetivos mencionados líneas arriba. Sin embargo, esta situación cambia con el CPP del 2004, que señala que el fiscal cuenta con veinte días naturales para realizar las diligencias de investigación iniciales o preliminares.

Existiendo o no un plazo procesal debemos señalar que durante la ave-riguación previa, el fiscal no puede aspirar a realizar todos los actos de investigación. Por el contrario, por el carácter inicial de sus indagaciones, está obligado a realizar solo las diligencias de averiguación más urgentes e inaplazables; por ejemplo:

- Estudiar la escena del delito.

- Obtener la ficha de identificación de los presuntos responsables.

- Analizar el objeto, instrumentos o efectos del delito, por ejemplo, a través de las pericias.

- Tomar las declaraciones tanto del denunciante, el denunciado y si es posible la de un testigo presencial de los hechos materia de denuncia.

Si tiene la necesidad de realizar otras diligencias de investigación más complejas y que, en exceso, sobrepasen, por ejemplo, el plazo de veinte días señalado en el CPP del 2004, deberá entonces redefinir su estrate-gia o diseño de investigación.

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Para ello, puede trabajar en la construcción de su teoría del caso, que le sirve de brújula aun en el desarrollo de las diligencias de investigación iniciales. En tal sentido, nos remitimos al estudio preliminar que antecede a los capítulos del presente libro.

Sin embargo, y para efectos recordatorios, el fiscal desde el primer mo-mento que toma conocimiento de la presunta comisión de un evento de-lictivo debe desarrollar un planteamiento metodológico cuya descripción se ve plasmada en la siguiente tabla:

TABLA DE CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO

HECHOS TEORÍA JURÍDICA SELECCIONADA

SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN CADA UNO DE LOS

ELEMENTOS DE LA TEORÍA JURÍDICA SELECCIONADA

EVIDENCIAS

Aquí se redactan las proposiciones fácticas.

Recuerde que los detalles son im-portantes; no deje nada por sentado.

Aquí se identifica los ele-mentos de la teoría jurídica a ser aplicada en el caso:

1. Elementos del delito.

2. Atenuantes.

3. Agravantes.

4. Eximentes.

Aquí cada elemento que configura o descarta algún elemento de la teoría jurídica seleccionada descansa en varias proposiciones fácticas

Es el material probatorio que permite establecer la veraci-dad de los hechos.

Obsérvese que cada hecho o proposición fáctica debe descansar en dos o más evi-dencias.

Luego de haber desarrollado la tabla, tendrá una mejor luz a fin de deter-minar que diligencias de investigación iniciales debe realizar.

III. El planeamiento metodológico de investigación que debe realizar la defensa

La función de investigación del defensor comienza desde su designación en una litis penal. De inmediato deberá informarse de los hechos denun-ciados, de los medios de convicción recogidos; igualmente, deberá inten-tar conocer la versión del indiciado o imputado a la mayor brevedad. La investigación es una tarea introductoria que permite desplegar las demás, es una labor constante que perdurará durante todo el proceso penal[44].

[44] Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA. Ob. cit., p. 21.

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Desde la óptica del defensor como director de la labor de investigación, obviamente se visualiza a un profesional que reconoce los diversos pla-nos de indagación[45]:

Respecto a los hechos denunciados y la normativa aplicable. Si es fáctica (relativa a los eventos denunciados), deberá ubicar, valorar y, si es de utilidad, asegurar cualquier medio de convicción; y cuando sea necesario deberá asesorarse por peritos o expertos, o dedicar el tiempo necesario al estudio del dato o tema técnico relevante para la defensa; si es de orden jurídico, manejará las fuentes bibliográficas, doctrinarias o de jurisprudencia relevantes para el caso, así como las exigencias legales y los procedimientos que determinan la autentici-dad y legalidad de la prueba. Además, deberá tener claridad respecto de los propósitos de cualquier pesquisa, de conformidad con su teo-ría del caso.

Respecto de medidas cautelares. La circunstancia que una persona pierda sus bienes materiales y más importante aún, su libertad, invo-lucra al defensor en la investigación para prevenir o modificar las me-didas impuestas. Una buena labor de investigación y documentación del caso por cuenta del investigador puede resultar definitiva para evitar la afectación o restricción al ejercicio del derecho a la libertad o, por lo menos, para obtener la medida menos grave. Será entonces tema obligado a indagarse para este tipo de decisiones preliminares: los antecedentes de todo tipo del imputado, su arraigo, su profesión u oficio, sus actividades económicas, su núcleo familiar, sus activi-dades con la comunidad, su capacidad económica, sus vínculos con entidades gubernamentales, sociales, eclesiásticas, etc. La defensa debe, entonces, orientar de manera inmediata su investigación hacia los temas pertinentes, en aras de controvertir los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios invocados por la fiscalía para las medidas cau-telares, cuidándose de no revelar su estrategia de defensa, en tan temprana instancia del proceso penal.

Seguimiento. Desde la entrevista inicial, como se verá líneas ade-lante, el investigador de la defensa debe no solo identificar posibles evidencias, localizarlas, reunirlas, valorar su idoneidad y aporte según

[45] Ibídem, pp. 22-23.

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la estrategia de defensa, etc, sino que además resulta fundamental crear mecanismos que permitan la planificación y el seguimiento de toda la indagación.

1. Elementos para diseñar una estrategia de defensaEn principio, la estrategia de defensa penal es la técnica de planificar, proyectar y dirigir las actuaciones de la defensa hacia un resultado con-creto. El defensor deberá estudiar su caso, al principio será un análisis preliminar constituido por las diversas opciones que tiene el proceso, lue-go se planificarán actuaciones, se establecerán tareas de acuerdo con un cronograma, se analizarán los avances y se valorará cualquier cambio o requerimiento de investigación; así como el fiscal diseña un programa metodológico, se espera que la defensa planifique, controle, supervise, evalúe, oriente y asesore jurídicamente la investigación en pro de la me-jor estrategia de defensa. El propósito de la estrategia es mantener un control sobre el caso, dar seguimiento y evitar la improvisación, siempre con un objetivo específico: el mejor resultado posible para el imputado.

Por otro lado, un defensor que aspira un trabajo profesional y eficiente no puede dejar sus actuaciones al azar o a la mera improvisación, debe establecer una estrategia que le permita:

• Visualizar y desarrollar sus opciones, revaluando permanentemente, en aras de fortalecer su teoría del caso.

• Prever y reaccionar adecuadamente ante las estrategias de la contra-parte, de manera que se minimice o anule cualquier peligro.

• Diseñar una estrategia requiere interiorizar el proceso, mediante el estudio y análisis, la debida preparación y por supuesto, una comu-nicación clara con el imputado. A continuación, algunos aspectos a incluir en su guía de trabajo[46]:

Conocer el hecho atribuido. El conocimiento de los hechos atri-buidos es la base fundamental para el diseño de cualquier estrate-gia de defensa. Con la introducción de la oralidad en los sistemas procesales modernos el defensor será convocado para asumir la

[46] Ibídem, pp. 99-105.

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representación legal de personas que no conoce, en procesos total-mente ajenos para él y, en muchas ocasiones, los otros operadores del sistema (fiscales y jueces) podrán pretender que el defensor se incorpore de inmediato a la actuación requerida (audiencia de pri-sión preventiva, por ejemplo) y que, en el camino, se entere de los hechos, porque la prioridad de los primeros es realizar la audiencia.

Dominio técnico-jurídico. En el caso del principio de oportunidad o cualquier otra medida alterna, así como del proceso penal común, el defensor deberá conocer sus características y ventajas para el asun-to bajo examen. Podría ser que frente a un caso existan diversas op-ciones, deberá entonces analizar cuáles son las más ventajosas para su patrocinado. Asimismo, el defensor debe conocer los elementos objetivos y subjetivos constitutivos del delito atribuido al imputado, así como otros temas relacionados con el Derecho Penal general y especial.

Conocer los elementos probatorios existentes. El conocimiento de los elementos probatorios es otra pieza medular al diseñar una estrategia de defensa. Ello implica tener acceso a esas evidencias, sean materiales, periciales o de cualquier naturaleza, esto es, tener un acercamiento y analizar básicamente: a) el elemento probatorio que aportan al proceso, su relevancia en la imputación; b) revisar su legalidad y autenticidad; y c) tomar decisiones respecto de posibles impugnaciones o la planificación de actos de investigación por parte de la defensa, ya sea la solicitud de nuevas pericias, y adiciones o aclaraciones.

Dialogar con el imputado. El imputado tiene derecho a comunicarse libre, privadamente y por el tiempo necesario con su abogado defen-sor, no solo para analizar todos los aspectos antes mencionados, sino además, para discutir precisamente la estrategia de defensa, es decir, cuáles serán las actuaciones de la defensa a seguir.

Análisis de los hechos. El defensor deberá tomar primero los he-chos al margen de la versión de su patrocinado, es decir, como apa-recen en la denuncia; este ejercicio es de enorme relevancia pues permite tener el punto de vista del fiscal y visualizar las opciones de la contraparte.

Elaborar una guía de trabajo. No es posible dejarlo todo a la me-moria del defensor; es conveniente utilizar un formato para registrar

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la estrategia de defensa, con indicación de una serie de eventos que luego pueden olvidarse, confundirse o, en el caso de la sustitución del defensor, incluso desconocerse.

2. La entrevista inicial entre el defensor y su clienteDel apartado anterior se desprende que el abogado defensor debe hacer lo posible para dialogar con su representado y conocer los hechos acu-sados antes de cualquier diligencia, pues de lo contrario estaría impro-visando, dejando pasar fases procesales como un mero formalismo, sin ejercer la defensa técnica que a él corresponde.

En ese sentido, para efectuar la entrevista, el defensor deberá tener presente[47]:

Conocimiento de la imputación y de la acusación. Resulta im-posible iniciar una conversación con el imputado sin tener claridad respecto del hecho atribuido, así como de los medios de convicción recolectados o en trámite. El defensor tiene derecho a solicitar la de-nuncia y a conocer cualquier evidencia (incluso de orden material) para revisarla (con los cuidados mínimos para no alterarla) y discu-tirla con su patrocinado, facultad que se va desarrollando durante el proceso penal, según el escenario y la condición del defendido.

Condición de tiempo y lugar. Contar con suficiente tiempo, así como disposición para mantener un diálogo claro y privado donde tanto él como su representado solventen todas sus dudas y definan actuaciones. El derecho a la privacidad de su comunicación es exigi-ble y está en manos de cada profesional hacerlo valer.

Guía de entrevista. La independencia es un atributo esencial del ejercicio profesional de la abogacía; sin embargo, contar con un for-mato sería más adecuado. Así tenemos el siguiente formato:

2.1. Datos preliminares

a. Presentación del defensor. Indicar el nombre, lugar don-de podrá ser localizado tanto por el imputado como por sus

[47] Ibídem, pp. 73-75.

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parientes, su horario de atención, sus funciones, naturaleza del servicio, si está vinculado a la defensoría de oficio, etc.

b. Deberes del abogado. Señalar que él será su abogado al margen de su responsabilidad o no en los hechos, que hará lo posible por ayudarlo sin garantizarle resultados, pues es-tos dependerán de una serie de factores. Que el defensor trabaja bajo el secreto profesional por lo que cualquier con-versación entre ellos no será divulgada y sólo se utilizará para planear su defensa y para cumplir con la función de asesorarlo y representarlo en defensa de sus intereses.

2.2. Atención del caso

a. Sinopsis del caso. Aludirá brevemente a la denuncia y a cualquier medio de convicción por el cual se inició el proceso; si se tiene a la mano, es conveniente leer textualmente el con-tenido de las piezas, indicar nombres, fechas, lugares, etc.

b. Derechos de imputado, especial referencia al de absten-ción: necesidad de relato al defensor. Inicia explicando la condición de indiciado, imputado o acusado que asume dentro del proceso y sus derechos. Uno de los derechos más importantes es el de abstención, en qué consiste y las implicaciones en caso de renuncia, luego enfatizar la ne-cesidad de contar con su colaboración para ayudarle, por lo que resulta esencial –si es su deseo– que le manifieste lo ocurrido en torno a los hechos denunciados. El defensor le solicitará se refiera a su versión de los hechos (si tiene alguna), la escuchará con atención, anotando los datos de utilidad, actividad básica para concretar la estrategia del de-bate, además, desde el punto de vista del acusado causa muy buen efecto, pues se ofrece un espacio donde la perso-na experimenta que en realidad se le dio la oportunidad de hablar. Resulta útil permitirle que se refiere a los hechos de manera espontánea (con intervenciones puntuales para evi-tar divagaciones), luego, el defensor podrá interrogar sobre lo manifestado por el procesado u otras dudas.

c. Sinopsis del proceso. De formas breve le indicará las fases del proceso, las atribuciones básicas de las partes

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intervinientes, la posibilidad de preacuerdos o manifestacio-nes del principio de oportunidad. Es de suma trascendencia dar algunas recomendaciones en cuanto a su comporta-miento con otros intervinientes del proceso: policía, fiscales y víctimas.

d. Retoma de evidencia del proceso. El defensor repasará la denuncia y cualquier medio de convicción, así como los dili-genciados por el fiscal o la policía. Tomará nota de todos los comentarios y observaciones que el sindicado pueda reali-zar en cuanto a ese material. Pero además: (a) observará cualquier detalle del imputado que pueda ser de relevancia de acuerdo con la denuncia y a una eventual versión del im-putado, por ejemplo, prendas de vestir, características físi-cas o lesiones, con el propósito de solicitar que el despacho tome nota de ellas o se diligencie una gestión en particu-lar, obviamente, cuando se considere relevante dentro de la investigación de defensa; (b) elaborará un listado con los medios de convicción preliminarmente disponibles, ya sean sugeridos por el procesado o deducidos por el defensor, como documentos, evidencia material, testigos, inspección, pericias, etc. En suma, anotará toda referencia a una posible prueba de descargo, en qué consiste, dónde se localiza y qué podría acreditar.

e. Indagación sobre captura. Si la persona atendida está cap-turada es necesario que el defensor se informe sobre los de-talles de la detención: hora, lugar, circunstancias (si existía orden o no), si se ejecutaron inspecciones o intervenciones corporales, reconocimientos, secuestros, allanamientos, si se le informaron sus derechos al momento de la detención o fue objeto de presiones para dar una declaración, si presen-ta algún tipo de lesión a causa de la captura o por hechos posteriores a la misma. Todos estos datos tienen el propósi-to de verificar la licitud de las actuaciones y si fuera preciso impugnarlas o recomendar otras medidas.

f. Valoración preliminar. El defensor explicará en palabras comprensibles al acusado cuál es su valoración inicial y las primeras actuaciones por realizar. El procesado tiene dere-cho a conocer qué piensa hacer el defensor inicialmente en

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el proceso y por qué razón. Resolverá con el acusado si es conveniente o no rendir declaración. Siempre en tono pre-liminar, analizará y le explicará la viabilidad de acogerse al principio de oportunidad o cualquier otra situación que pue-da significar una afectación o salida al proceso.

g. Medidas cautelares. Después del diálogo respecto de la conducta atribuida, se explicará en qué consisten las medi-das cautelares, si se han decretado o se pueden decretar, cuáles son las consecuencias para el imputado, su duración u omisión por parte del imputado. Una de las tareas prelimi-nares más importantes es recoger información que se pueda aportar especialmente al juez de investigación preparatoria para acreditar el arraigo del sindicado, ya sea por vínculos familiares (hijos, padres o pareja que dependen económi-camente de él), estabilidad de domicilio, créditos, estudios, situación laboral, asiento de sus negocios o cualquier otra circunstancia para prepararse a combatir un juicio de proba-bilidad de fuga o de obstaculización. En este punto, el defen-sor deberá colaborar, en lo posible, localizando a parientes, explicando la forma en que pueden coadyuvar o haciendo las gestiones ante la autoridad competente que resulten ne-cesarias para demostrar su falta de peligrosidad procesal.

h. Deberes del imputado. Para la entrevista inicial será prio-ritaria la explicación de actos que puedan traducirse en una privación de libertad. Así, nunca se podrá omitir los efectos de su incomparecencia a cualquier citación judicial o de un cambio de domicilio sin notificar o requerir autorización para ello (en el caso de un arresto domiciliario) a la autoridad judicial. Si se presenta una circunstancia excepcional por la cual se viera imposibilitado de comparecer al llamamiento judicial, habrá que advertirle la necesidad de comunicarse a la brevedad con el defensor y –de ser factible– aportar un comprobante de esa situación (v. gr. si se sufrió un problema de salud importante presentar la constancia del centro hos-pitalario donde fue atendido), a fin de acreditar la existencia de una causal suficiente y no causar perjuicio al procesado. Pero igual de importante será subrayar la necesidad de co-municación con el abogado defensor, para la toma de deci-siones y la búsqueda de las mejores opciones.

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i. Retoma de compromisos. Al finalizar es importante reca-pitular en los compromisos contraídos por ambas partes, con indicación de fechas. Así, por ejemplo, si el imputado debe localizar a un testigo o llevarlo para ser entrevistado en determinado, o por su parte si el defensor debe solicitar determinada pericia, etc.

Actitud leal y comprometida. El defensor durante la entrevista –como en todo el proceso– debe ser leal y honesto con su patrocina-do, no debe engañar ni tampoco garantizar resultados. Es convenien-te que inicie esta sesión advirtiéndole al procesado que aunque no puede prometer resultados concretos (pues la conclusión del juicio depende de muchas variantes), sí le garantiza que como su abogado defensor hará lo posible para ayudarlo y lo asistirá con todos los me-dios legales disponibles para ello.

Otros requerimientos. Primero, indicar que es imprescindible que el defensor conozca los elementos típicos de la conducta punible impu-tada. En la entrevista con el imputado, siempre será conveniente que el defensor asista con el texto legal.

Por otro lado, el defensor deberá tomar previsiones acerca de la existen-cia de circunstancias excepcionales: si el imputado es una persona que se comunica en idioma diferente al castellano, deberá cerciorarse de con-tar para la diligencia con un traductor o intérprete que le asista y permita su comunicación con el procesado, si este se encuentra bajo el efecto de drogas, alcohol o en un estado mental que imposibilita un diálogo o una comprensión mínima, se sugiere no realizar la entrevista y solicitar de inmediato el traslado al médico forense respectivo, para que dictamine y deje constancia del estado físico y mental del imputado, pues esa condi-ción puede constituir un elemento básico (v. gr. para alegar en torno a la inimputabilidad, o un estado de emoción violenta) que si no se asegura, puede convertirse en una dificultad de peso dentro de una estrategia de defensa.

3. Sobre la recomendación que el investigado declare o se abstengaEl derecho a la no incriminación forma parte del derecho de defensa y se activa desde las diligencias de investigación iniciales o preliminares. Esto significa que, a partir de ese momento, es obligatorio para las autorida-des advertir al investigado de cuáles son sus derechos, entre ellos el de

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guardar silencio y el de las implicancias probatorias de cualquier mani-festación incriminatoria durante el juicio. Pero, además, señalarle que de renunciar al derecho de permanecer en silencio sobreviene la garantía de la asistencia legal, vale decir, el derecho a declarar en presencia de un abogado. Es importante, entonces, verificar que, en caso de renuncia a este derecho, se haya cumplido con las condiciones de validez, es decir, que haya sido inteligente, voluntaria y libre, condiciones que debe acredi-tar el fiscal, pues es él quien debe probar que tales requisitos de validez concurrieron[48].

Por otro lado, se establecen las siguientes reglas que determinan la reco-mendación de declarar o abstenerse de hacerlo [49]:

Nunca sitúe a su patrocinado en el lugar de los hechos si no hay prueba que lo incrimine. Si por ejemplo, el defensor dialoga con su patrocinado y este le describe una escena de legítima defensa, por más convencido que se encuentre el defensor de esta versión, si no aparecen los testigos situando al procesado en el lugar, no hay por qué exponerlo a una confesión que puede ser reconocida como ve-rosímil solo en parte (la comprobación de que quien causó la muerte fue el imputado).

Si considera más ventajosa para la defensa la posibilidad de de-clarar, valore: 1) la oportunidad; un proceso judicial toma su tiempo y una manifestación típica del derecho de defensa es brindar la opor-tunidad de declarar al imputado en cualquier fase del mismo; por esa razón el defensor deberá valorar muy bien el momento para hacerlo, incluso considerando cualquier ventaja que la ley otorgue; como su-cede con las reducciones de pena en etapas tempranas del proceso; (2) la necesidad; el defensor debe interiorizar el proceso y determinar qué tan imprescindible resulta para el éxito del litigio la declaración del imputado, considerar que nadie lo puede obligar a declarar, que está protegido por la presunción de inocencia y que la carga de la prueba le corresponde al fiscal; (3) si la versión del acusado resulta plausible; un relato ilógico o exagerado tiene efectos tan devastado-res como una actitud irónica o prepotente, por esta razón el defensor

[48] Ibídem, p. 81.[49] Ibídem, pp. 83-86.

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deberá escuchar al imputado antes de ponerlo a declarar, para hacer cualquier recomendación en torno al contenido, así como a los as-pectos de forma; (4) las aptitudes y opinión del imputado.

4. La preparación al defendido que va a brindar su declaraciónCuando la mejor o única alternativa es que el imputado declare, el defen-sor debe tomar algunas previsiones. No es admisible que el defensor se limite a aconsejar al imputado a que declare esperando pasivamente que los hechos se desarrollen. La decisión de declarar implica adoptar varias medidas[50]:

Precise el momento de la declaración. Durante el proceso pueden darse diversos momentos en los cuales el imputado puede declarar o se le pregunta directamente si desea hacerlo, el defensor deberá indicar claramente cuándo va a declarar si esa fue la decisión y cuán-do debe manifestar su deseo de abstenerse. Recuerde que hasta el último momento de presentación de la prueba en juicio existe la posibilidad de llamar a declarar al defendido. En muchos casos esta parece la mejor estrategia.

Describa la diligencia: lugar e intervinientes. Describir el lugar donde el imputado rendirá su declaración y detallar las atribuciones de las personas que legalmente pueden intervenir durante el acto (en especial, el papel de su defensor) proporciona al imputado una mayor seguridad, pues lo libra del azar, sabe dónde estará ubicado, cómo se desarrolla la diligencia, con la probabilidad de mejores resultados en una declaración no expuesta a la ansiedad y nerviosismo propia de quien ignora a lo que se expone.

Recomendaciones previas. Dé algunas orientaciones generales al imputado: que esté tranquilo, que se tome el tiempo necesario, que sea concreto, que se realice su relato cronológicamente, si es posible y conviene para la defensa, precise fechas, nombres, lugares, etc.

Fije el contenido de la declaración. El defensor debe analizar qué tanto necesita referirse a los hechos y eventuales medios de

[50] Ibídem, pp. 87-92.

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convicción, lo cual deberá informar con claridad al imputado para evi-tar cualquier perjuicio.

Previamente, escuche el relato del imputado y realice las pre-cisiones necesarias. Solicite al procesado que declare como si estuviera en el despacho judicial. Hágale preguntas previendo las que pudieran realizar las otras partes. Corrija y explique cualquier enmienda en su declaración, para que interiorice la razón de sus ob-servaciones. Escuche al imputado tantas veces como sea necesario, para garantizar que su declaración no le afectará.

Interrelacione la declaración. Si hay evidencia documental, mate-rial, pericial o incluso declaraciones que se opongan o se relacio-nen con el relato del imputado, resulta indispensable prepararse para atenderlas. Algunos ejemplos: si la declaración del sindicado es opuesta a la del ofendido, deberán proyectarse cuáles preguntas po-siblemente se van a efectuar y lo más importante, sus respuestas, de acuerdo a la estrategia diseñada. Otro supuesto podría ser el manejo de evidencias materiales o documentales, que con seguridad le se-rán mostradas al sindicado, ya sea para referirse espontáneamente a ellas o dar respuestas a cuestionamientos.

Explique las prevenciones que se harán antes de su declaración. Una de las obligaciones de cualquier autoridad es informar sobre su derecho de abstención, su derecho de declarar o permanecer en si-lencio. La formalidad que antecede la declaración del sindicado de-berá serle explicada por el defensor, con el fin que comprenda lo que se le indica, pues por lo general, se utilizan términos muy técnicos no siempre comprensibles para el procesado.

Explique cómo ejercer el derecho de abstención, aun cuando se vaya a declarar. Si se le acusa de varios hechos, deberá quedar muy claro que el imputado tiene la opción de declarar con respecto a unos y, por el contrario, abstenerse en relación con otros (si son varios hechos delictuales, los imputados, frente a cada uno de ellos tienen el derecho de no autoincriminación); e incluso, respecto de los acontecimientos en los cuales decidió dar su relato, podrá acogerse a su derecho de abstención en cualquier momento.

Otras recomendaciones. La práctica irá instruyendo al defensor so-bre varios de los consejos que se le pueden dar al imputado en el momento de su declaración, lo cual dependerá del caso y sujetos

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participantes del proceso. Veamos algunos de ellos: (1) señalarle que cuando declare es importante que vea al funcionario que está tomando su declaración (juez o fiscal), no da buena impresión que durante la diligencia, y sobre todo cuando es interrogado, vuelva su vista al defensor, pues esa actitud resta espontaneidad y credibilidad a su dicho; (2) enfatizarle que cuando no entienda una pregunta, lo diga, pidiendo que se le aclare; (3) subrayarle que cuando se le in-terrogue se limite a contestar lo que se le pregunta, si no sabe o no recuerda, que no invente; (4) aconsejarle si es preciso, respecto a su vestimenta.

capí

tulo

Las medidas cautelares dictadasdurante las diligencias inicialeso preliminares de investigación

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Capítulo 6Las medidas cautelares dictadas durante las

diligencias iniciales o preliminares de investigación

I. Concepto de medida cautelar

Debemos conceptualizar al término medida cautelar en un sentido práctico. La medida cautelar, por consiguiente, es la decisión cautelar ejecutada que presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, lo cual explica precisamente que la medida cautelar sea variable. Una medida cautelar es una decisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.

No obstante, se sostiene que una medida cautelar es una decisión caute-lar ejecutada; ello no resulta tan simple como parece, puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducirá a denominaciones cautelares especiales.

Este problema es expresado por Ramiro Podetti en los siguientes térmi-nos: “Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que desig-narlas como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equívocos”[51].

[51] Cfr. PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 11.

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Explicando la motivación por la cual resulta más adecuado emplear la denominación de “medida” antes que providencia, el mismo autor dice que dicho sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución, porque indica algo que se cumple. Tomar medi-das para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecución.

Sin embargo, en la doctrina y en la legislación no es uniforme el térmi-no o denominación que debe ser utilizado. Para indicar su naturaleza, al sustantivo medidas se le agregan diversos adjetivos calificativos: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares, previas, preparatorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o cautelares. Así, por ejemplo, en la doctrina Chiovenda las llama medidas provisionales de cautela o conservación; Goldschmidt, medidas provisionales de segu-ridad; Redenti las denomina procedimientos cautelares; Zanzuchi, medi-das cautelares, conservativas o asegurativas, provisionarias o interinas; Calamandrei, providencias cautelares; Carnelutti se refiere a un proce-so cautelar; Spota, medidas cautelares; Alsina, medidas precautorias; Reimundín, medidas cautelares.

Estas medidas –dice Chiovenda–, son llamadas provisionales cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté declara-da la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de esta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende cautelar[52]. Raúl Martínez Boto afirma que “Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida”[53].

El autor nacional Monroy Gálvez conceptúa la medida cautelar del si-guiente modo: “Es un instituto procesal a través del cual el órgano juris-diccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo

[52] Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 280.

[53] Cfr. MARTÍNEZ BOTO, Raúl. Medidas cautelares. Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 28.

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definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora pro-ducida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba”[54].

Las medidas cautelares constituyen un mecanismo ideado para garantizar la eficacia del proceso. Ahora, si bien podría argumentarse que el objeto de la cognición coincide en parte con el objeto del procedimiento principal, es decir, se examina el mérito del proceso, debemos señalar que el análisis que se realiza en materia cautelar difiere en la medida que el juez no solo deberá advertir la posible fundabilidad de la pretensión principal, sino tam-bién verificar la existencia de otro requisito que, teóricamente, se ubica en el mismo plano que la verosimilitud pero que, en esencia, constituye el ele-mento principal de la cautela, cual es la existencia de peligro en la demora. En efecto, la tutela cautelar es la tutela del aseguramiento; ahora bien, ¿cuándo opera un aseguramiento dispuesto por el órgano jurisdiccional? Precisamente cuando se observa algún factor que amenace la eficacia del proceso. De esta manera, para la concesión de una medida cautelar el mar-co cognitivo a ser alcanzado por el juez debe estar encaminado a verificar la necesidad de un aseguramiento y, simultáneamente, a calificar el mérito del proceso a partir, únicamente, de la plausibilidad de la pretensión principal.

II. La finalidad de las medidas cautelares

Toda la construcción doctrinal en torno a las medidas cautelares se ha ido formando en el tiempo –como otras muchas instituciones procesa-les–, tomando como punto de partida un hecho indudable de la realidad jurídica: la existencia del proceso.

Efectivamente, la tramitación del proceso conlleva de manera irremedia-ble una determinada duración[55] en la mayoría de los casos prolongados, cuyos efectos negativos trata de remediar el ordenamiento jurídico. Para lograr tal propósito ha de apoyarse en un doble fundamento. Debe, por una parte, inspirarse en el principio: derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (previsto, por ejemplo, en el artículo 24, segundo párrafo de la

[54] Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Derecho Procesal Civil. Librería Studium, Lima, 1987, p. 21.[55] Hablar de la función cautelar de la jurisdicción es remitirse necesariamente al factor o elemento tiempo. Destacando

entre otros la importancia del factor tiempo: FAIREN GUILLÉN. “La reforma del proceso civil español”. En: Revista de Derecho Procesal. 1966, p. 57.

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Constitución española), que la doctrina ha traducido como la necesidad de que el proceso no se alargue más de un tiempo razonable, y adecua-do a sus circunstancias concretas. Por otra parte, debe cubrir el grave peligro que para la tutela real del derecho puede implicar la tramitación normal del proceso[56].

Sería ideal que el proceso fuera instantáneo, mas ello no deja de ser en la práctica una aspiración desacertada y del todo desaconsejable, ya que sería peligroso que pudiera dictarse una sentencia sin más que de las sim-ples alegaciones realizadas prima facie (no probadas por el momento).

Así pues, la duración del proceso se convierte en una garantía, porque acre-cienta el valor seguridad en la aplicación del derecho, es decir, para que las cosas se realicen adecuadamente es condición natural y obligada un proce-so declarativo. Pasar ello por alto implicaría correr el grave peligro de atender con uniformidad las pretensiones fundadas o justas y las infundadas o injus-tas, en un intento de conseguir la inmediata efectividad de las primeras.

Por lo tanto, de la exigencia de que sea la declaración del órgano ju-risdiccional de una decisión definitiva a la ejecución puede deducirse la finalidad y fundamentación de las medidas cautelares, que pretenden ser el remedio previsto por el legislador para disminuir el peligro inmanente a la duración del proceso.

No obstante, el riesgo consustancial a esta “dimensión temporal” del juicio se agrava inevitablemente porque en la práctica ni siquiera se consigue respetar los límites de una duración razonable y adecuada a la compleji-dad del asunto que deben decidir los órganos judiciales.

En efecto, el elemento tiempo se distorsiona posibilitando que el obligado especule con las ventajas que puede significarle el retraso de una resolu-ción judicial firme. Aceptada esta realidad, solo cabe garantizar, en forma ajustada a derecho, que el objeto litigioso permanezca inalterado durante la pendencia del proceso, para así conseguir una sentencia eficaz, efica-cia que solo puede alcanzarse, claro está, si esta sentencia se proyecta sobre la misma realidad existente ab initio del proceso[57]. Por lo tanto, el

[56] De donde surge el periculum in mora como uno de los presupuestos necesarios de toda medida cautelar.[57] Cfr. SERRÁ DOMÍNGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cautelares”. En: Las medidas cautelares del

proceso civil. Bosch, Barcelona, 1974, p. 5.

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ordenamiento debe actuar cuando advierte el peligro de frustración del resultado del juicio, porque la incertidumbre de su propio desarrollo afec-ta a ambas partes[58].

Así pues, puede afirmarse a grandes rasgos que en nuestra sociedad contemporánea una administración de justicia es eficaz si en ella se cum-plen las siguientes notas esenciales: libre ejercicio del derecho de acción y defensa, solución del conflicto en un plazo razonable y existencia en los procesos de medidas cautelares y de ejecución que posibiliten la plena tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

En efecto, podríamos decir que la existencia de la medida cautelar deri-varía no tanto del derecho a la ejecución de la sentencia firme (porque una cosa es el derecho a la ejecución de los pronunciamientos judiciales firmes, y otra cosa muy distinta la que verdaderamente plantean las medi-das cautelares: asegurar que cuando se dicte la sentencia esta realmente pueda ejecutarse) o del derecho general a la tutela judicial, sino del de-recho a la efectividad de esta última, es decir, una tutela judicial efectiva implica, en muchos casos, una previa tutela cautelar.

La incertidumbre que está en la base de todo proceso, y nos estamos refiriendo fundamentalmente al proceso de declaración, además de im-posibilitar una resolución rápida y acertada a la vez, se proyecta sobre la propia situación jurídica debatida exigiendo su inalterada permanencia durante todo el desarrollo procedimental hasta la decisión definitiva[59].

III. Características de las medidas cautelares

1. InstrumentalidadEs a Calamandrei[60] a quien se debe realmente la atribución del carácter instrumental a las medidas cautelares, doctrina esta que ha sido seguida

[58] Cfr. JOVÉ, María Ángeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 1995, p. 24.[59] Cfr. BARONA VILAR, Silvia. Protección del derecho de marcas. Civitas, Madrid, 1992, p. 14 y ss.[60] Cfr. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares, Editorial El Foro,

Buenos Aires, 1996, p. 21.

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por la mayoría de los autores de nuestra doctrina procesal[61]. El núcleo fun-damental de la doctrina de Calamandrei radica en afirmar que las medidas cautelares están preordenadas a una resolución definitiva, cuya eficacia viene asegurada por aquellas preventivamente. Así: “Si todas las resolu-ciones jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, afirma este autor, en las resoluciones cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por decirlo así, al cuadrado: son de hecho, indefectiblemente, un medio predispues-to para la mejor riuscita de la resolución definitiva, que a su vez es un me-dio para la actuación del derecho; son, en relación con la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumentos del instrumento”.

Partiendo de la tesis de Calamandrei, las medidas cautelares son instru-mentos del instrumento (procesos declarativo y ejecución). Necesita, por lo tanto, el cautelar de los otros dos procesos para poder existir, en tanto y en cuanto su función es la de garantizar el eficaz funcionamiento de los otros dos procesos.

En efecto, la característica esencial que define una medida cautelar y la distingue de instituciones procesales próximas a aquella es la instru-mentalidad, entendida en el específico sentido de que la medida caute-lar, considerando en conjunto el régimen de la tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas, no constituye una finalidad en sí misma, sino que se halla necesariamente vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal (y a este mismo proceso) por la función de asegu-rar su efectividad práctica. Si tal sentencia puede considerarse como el instrumento mediante el cual se actúa el Derecho en el caso concreto, la medida cautelar es, a su vez, el instrumento para que lo anterior pueda producirse sin riesgo de ineficacia a causa de la necesaria demora de la sentencia. En ese sentido, la instrumentalidad de las medidas cautelares es una instrumentalidad cualificada.

Son manifestaciones de esa característica esencial de las medidas cau-telares las siguientes:

[61] Cfr. FAIREN GUILLÉN. Ob. cit., p. 15 y ss. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. “Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil”. En: Revista Justicia. N° 85, Madrid, p. 77; MONTERO AROCA, Juan. El proceso laboral. Tomo II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 420; ORTELLS RAMOS, Manuel. El embargo preventivo. Bosch, Barcelona, 1984, p. 31 y ss.; FONT SERRA, Eduardo. “Las medidas cautelares como manifestación de la justicia preventiva”. En: Sistema de medidas cautelares. Universidad de Navarra, Pamplona, 1974, p. 143.

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- Solo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal y en el caso de que puedan obtenerse previamente a este, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.

- Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la preten-sión interpuesta en ese proceso no es estimada, la medida debe ex-tinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.

Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medi-das, que, por regla general, coinciden solo parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal. En algún supuesto pueden llegar a coincidir con estos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter provisional propio de las medidas cautelares.

En todo caso, la instrumentalidad de la medida cautelar la hace incidir con intensidad variable sobre la situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal y sobre la que se proyectará la sentencia que en este se dicte.

La relación medio-fin impone la existencia de una correlación entre la medida que se va a adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautela deben ser adecuados para cum-plir esa función asignada de aseguramiento de la efectividad práctica de la resolución definitiva, pues en otro caso no existiría instrumentalidad y, en consecuencia, la medida no podría ser concedida (o debería ser revocada).

Una parte de la doctrina sostiene un concepto aún restringido de la instru-mentalidad, según el cual esta sería una relación entre la medida cautelar y la sentencia principal precisamente consistente en el aseguramiento de la ejecución de esta última[62]. Como la única clase de sentencia a la que puede seguir una ejecución propia es la sentencia de condena, solo en los procesos que, por la pretensión interpuesta, puedan terminar con

[62] Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. La tutela judicial cautelar en el Derecho español. Comares, Granada, 1996, p. 10.

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una sentencia de esa clase habría medidas cautelares. Sin embargo, una visión del Derecho Comparado y, más precisamente, la consideración del derecho positivo español contradicen esa mayor restricción en un doble sentido:

- En procesos que tienen por objeto pretensiones declarativas o cons-titutivas se establecen medidas cautelares que si bien no aseguran la ejecución, persiguen que la sentencia que se dicte sea útil al favore-cido por ella.

- Los efectos de algunas medidas exceden del simple aseguramiento, sin que por ello dejen de ser cautelares, porque se hallan en estricta dependencia de un proceso principal, y en ese sentido son instru-mentales; no se adoptan en un proceso sumario autónomo.

2. ProvisionalidadLas medidas cautelares se mantendrán en tanto y en cuanto cumplan con su función de aseguramiento. De este modo, desaparecerán cuando en el proceso principal se haya logrado una situación tal que haga verdade-ramente inútil su mantenimiento “(...) bien porque la pretensión ha sido desestimada, bien porque la sentencia principal ha sido cumplida o bien porque se hayan realizado ya actos ejecutivos que privan de razón de ser a los cautelares”[63].

Es cierto que la provisionalidad se perfila como característica de la tutela cautelar, pero también lo es que acompaña a otros institutos que clara-mente no pueden calificarse de cautelares. Como se ha dicho, la tutela cautelar es una especie del género tutela jurisdiccional. Sin embargo, antes de continuar es necesario precisar en qué sentido una medida cau-telar es provisional.

Esta caracterización, de origen antiguo pero cuyas principales manifes-taciones se encuentran en la actualidad, no ha sido suficientemente es-tudiada por la doctrina. Quizá la propia complejidad de la institución hace que, en muchos casos, sea el mismo significado lingüístico el que dé la noción de provisionalidad.

[63] Cfr. MONTERO AROCA. Ob. cit., p. 420.

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Provisional, según el Diccionario de la Lengua Española[64], es lo dispues-to o mandado interinamente, es decir, se aplica a situaciones de duración limitada cuyos efectos no se prolongarán indefinidamente en el tiempo.

Sin embargo, pese a que esta idea clásica de provisionalidad como limi-tación temporal perdura en la actualidad, no es la única. Modernamente se ha hecho mención a un segundo sentido que designaría situaciones perdurables en las cuales los derechos de las partes presentarían el ca-rácter particular de ser revisados.

Se dirá que en este supuesto la provisionalidad aunque siga situada bajo el factor tiempo, sin embargo, no está sujeta a la urgencia que se des-prende del anterior significado. Por el contrario, se trataría de una puerta abierta en la revisión de los derechos.

Es evidente que este segundo sentido no puede, al menos en toda su ex-tensión, aplicarse a la tutela cautelar. Las medidas de esta naturaleza son provisionales en cuanto situaciones temporales cuya duración está limi-tada por su relación con el proceso principal, a la resolución definitiva del litigio, o a su no iniciación, pero en ningún momento pueden considerarse como situaciones perdurables a pesar de predicarse su variabilidad.

Monroy Gálvez[65] sostiene que “(...) esta característica es la más defini-tiva y propia de las medidas cautelares, y que la entenderemos mejor si distinguimos los conceptos de temporalidad y provisoriedad. El prime-ro es aquello que no dura siempre, que tiene una duración limitada; en cambio lo provisorio es aquello que está destinado a durar hasta tanto no ocurra un hecho sucesivo y esperado. En este sentido, el vocablo pro-visorio incluye lo temporal, precisamente la medida cautelar es temporal en cuanto asume las características de una cláusula rebus sic stantibus, dado que en cualquier momento pueden presentarse (probarse) hechos que persuadan al juez de la sustitución o desaparición de la medida cau-telar. Pero, no solo es temporal, sino que además la medida cautelar se encuentra permanentemente a la espera que cualquier decisión futura varíe su estado”.

[64] Cfr. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II, Madrid, 1984.[65] Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 36.

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A su turno, Silvia Barona Vilar[66] afirma que las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se haya llegado a una situación que haga inútil el aseguramiento, bien por cumplimiento de la sentencia, bien por actuacio-nes en el proceso de ejecución que despojan de motivación el manteni-miento de las medidas.

Conforme a lo anotado, la provisoriedad de la medida cautelar deja en claro que su permanencia y duración dependen de la suerte del proceso principal. Así, si el proceso principal es exitoso y se obtiene sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la sentencia misma; en cambio, si el resultado es negativo por decisión judicial sobre el fondo o aun cuando no lo sea sobre él, no cabe duda que desaparecerá[67].

3. TemporalidadEs consecuencia clara de su carácter instrumental. Así las medidas cau-telares: “(...)pese a producir efectos desde el momento en que son con-cedidas, tienen una duración temporal supeditada a la pendencia del pro-ceso principal”[68].

De este modo puede afirmarse que las medidas cautelares nacen para extin-guirse, consecuencia clara de su carácter instrumental y provisional dado que, en cuanto desaparecen los presupuestos o motivos que llevaron a la adop-ción de las medidas cautelares, se procederá a su alzamiento o extinción.

4. VariabilidadPartiendo del principio rebus sic stantibus las medidas cautelares pueden variarse, en tanto y en cuanto se produzca variación de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a su adopción. De este modo pueden ser modificadas, sustituidas por otras o alzadas, si varían los presupues-tos que sirvieron para su concesión.

[66] Cfr. BARONA VILAR, Silvia. El nuevo proceso civil (Ley 1/2000) . Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 740.[67] Los artículos 321 y 322 del Código Procesal Civil peruano regulan las formas de conclusión del proceso sin de-

claración sobre el fondo y con declaración sobre él. A tales supuestos puede agregarse otros que prevé el propio código, como por ejemplo la conclusión del proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas.

[68] Cfr. SERRÁ DOMÍNGUEZ. Ob. cit., p. 17.

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Con esta característica queda establecida que toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto, la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada, ya sea a pedido del accionante o del afectado, supuestos que por lo demás son considerados por el Código Procesal Civil en el artículo 617. Nótese que en todos los casos será el juez quien finalmente decida al respecto, en razón del poder de cautela que la ley procesal le confiere, facultándolo a conceder la medida adecuada al derecho que se pretende garantizar y a acceder o denegar el pedido de variación de la medida.

Según el principio rebus sic stantibus, las medidas cautelares pueden entonces no solo ser modificadas, sino también suprimidas lo que ocurre cuando se modifica la situación que dio lugar a su obtención. De esta ma-nera, si el beneficiario de la medida cautelar no logra a través del proceso principal acreditar su derecho, es obvio que la medida puede ser suprimida y desaparecer; por el contrario, si logra demostrarlo, podría obtener incluso medidas cautelares adicionales que aseguren mejor ese derecho.

La variabilidad, por lo tanto, está referida al contenido de la medida cau-telar y a su relación con el objeto del proceso principal que se intenta proteger. Es decir, a diferencia de la provisionalidad, la variabilidad es un atributo que si bien subyace en la teoría que desarrolla esta institución, no siempre tiene la oportunidad de hacerse efectiva. De hecho, el terreno del procedimiento cautelar, como ocurre en un incidente de cualquiera otra índole, se encuentra sometido al régimen de estabilidad creado por la preclusión, sin embargo, en esta sede, los supuestos normativos que generan la posibilidad de alterar lo decidido por el juzgador son mayores que en otros ámbitos. En tal contexto, y salvo situaciones excepcionales, podemos afirmar que la medida cautelar solo es variable en dos supues-tos originados en un mismo fundamento:

- Cuando exista una alteración de las circunstancias en la relación ma-terial, al punto que la medida cautelar dictada anteriormente se torne injusta por la ausencia de algún presupuesto procesal presente al momento de su concesión, cuando provoque el riesgo de un perjuicio irreparable, se requiera de una mayor amplitud para continuar siendo eficaz o de su reducción para no que no siga causando perjuicios innecesarios; o cuando exista una alteración de las circunstancias en la relación procesal, es decir, cuando del desarrollo de la discusión procesal desaparezcan o se alteren los presupuestos procesales que

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dieron lugar a la medida cautelar antes dictada. Ello, sin mayor duda, deberá dar lugar al levantamiento de la medida otorgada, luego de que se haya escuchado la posición de ambas partes.

IV. Presupuestos

Obviamente, una medida cautelar no puede decretarse sin más ante la pura y simple petición del solicitante. Es necesario que el órgano juris-diccional confirme la concurrencia de una serie de requisitos que van a justificar la injerencia que la medida supone en la esfera jurídica del suje-to pasivo. En efecto, la corroboración de tales presupuestos fundamenta que el accionante sea protegido con la medida cautelar para el supuesto de que se obtenga una resolución favorable a su derecho.

La doctrina ha establecido de manera uniforme cuáles son los presupues-tos fundamentales que deben satisfacerse en aras de lograr la concesión y ejecución de la medida cautelar. De esta manera ha quedado estable-cido que para la concesión se requieren la verosimilitud y el peligro en la demora, así como, la adecuación, en tanto que para su ejecución se requiere la caución o garantía[69].

1. Situación jurídica cautelablePara poder ejercer la tutela cautelar a través de las medidas cautelares correspondientes se hace necesario determinar la situación jurídica cau-telable. Y esta situación jurídica que va a ser objeto de cautela vendrá determinada necesariamente por el tipo de pretensión que se está ejerci-tando en el proceso principal.

Ortells precisa que los modos que el derecho positivo utiliza para definir esa que puede llamarse situación jurídica cautelable son muy variados. En unos casos esa situación se define en términos jurídicos materiales. En otros, la definición incluye cierta referencia a la pretensión ejecutada

[69] Cfr. VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. “La construcción del proceso cautelar en el Derecho Procesal Civil español”.En: Justicia, 1990, p. 810 y ss; JOVÉ, María. Ob. cit., p. 29 y ss. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar, Editorial Comunidad, Lima, 2002, p. 167 y ss.

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en el proceso principal, pero también a la situación jurídica material en que la pretensión se funda[70].

2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)No solo preocupa tanto la delimitación de la situación jurídica cautelable, sino también el problema del grado de demostración de esa situación jurídica para que el juez pueda adoptar una medida cautelar. De ahí que la referencia a este presupuesto se haga siempre con los términos apa-riencia de derecho o fumus bonis iuris.

Este presupuesto implica la realización de un juicio de probabilidad, pro-visional e indiciario a favor del accionante en relación con el derecho que invoca en el proceso principal. A decir de Monroy Palacios[71] la verosimili-tud no sugiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible. Es claro entonces que la verosimilitud, llamada tam-bién fumus boni iuris, no exige comprobación de certeza sino solamente de humo de derecho, esto es de probabilidad. El accionante debe persua-dir al juez de la verosimilitud de su derecho con los hechos expuestos en la solicitud cautelar y la prueba aportada a ella.

La traducción literal de fumus bonis iuris quiere decir “humo de buen de-recho”, sin embargo, en su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.

Como sabemos, la acreditación de los hechos expuestos por las partes con el propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la partici-pación, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del interés en litigio; sin embargo, cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adoptan medidas de prevención o aseguramiento.

[70] Cfr. ORTELLS RAMOS. La tutela... . Ob. cit., p. 13.[71] Cfr. MONROY PALACIOS. Ob. cit., p. 173.

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El amparo de una solicitud cautelar por la razón expuesta ante el temor de la frustración o la urgencia de la medida exige disminuir o suprimir la cognición extensa o lata y sustituirla por la cognición sumaria. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma suma-ria, de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse existente y que, por último, pueda ad-mitirse su existencia ante la afirmación del actor, avalada por una buena contracautela.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional cautelar y se expresa en la obtención de una decla-ración de certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intere-ses sustanciales. No se trata de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales.

Como muy bien precisa Piero Calamandrei: “La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la provi-dencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existen-cia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”[72].

Explica Ugo Rocco que toda cognición sumaria y superficial importa no la certeza de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmación por parte del preten-dido titular de él y sobre los elementos indiciarios más que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho cuya ple-na declaración de certeza será o podrá ser objeto de una plena y normal declaración de certeza del derecho. Podemos afirmar que la verosimili-tud del derecho invocado o “El llamado fumus boni iuris no es más que una valoración subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente

[72] Cfr. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 77.

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sumaria y superficial”[73]. Este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del juez de que el resultado del proceso principal será probablemente favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una injerencia clara en el ámbito de la esfera jurídica del demandado.

Pero este fumus boni iuris no puede, en absoluto, suponer que tan solo se va a adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que va a estimarse la pretensión del actor, dado que ello implicaría una activi-dad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano juris-diccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución. Implica, por tanto, una mera probabilidad de este presupuesto, lo que conlleva la aparición de esa situación jurídica necesitada de cautela. Todo este aparato conceptual, permite afirmar que si la medida cautelar tiene por finalidad asegurar la eficacia de la sentencia que vaya a dictarse sobre el fondo del asunto, no puede exigirse la certeza. Si así fuera, prolongaríamos el incidente de adopción de la medida hasta prácticamente haber obtenido una sentencia definitiva y no solo se incurri-ría en una absurda duplicidad de la instrucción, sino que se reproduciría el obstáculo que la medida cautelar está llamada a superar: el retraso de la obtención de la decisión judicial.

Asimismo, y desde el punto de vista opuesto, si solo se exigiera la afirmación de una situación jurídica cautelable sin que esta apareciese como muy pro-bable, es decir, sin que pudiese razonablemente preverse que la resolución principal será favorable a quienes solicitan las medidas cautelares, estas se convertirían en armas preciosas para el litigante temerario y en vehículo ideal para el fraude.

Por lo tanto, la medida podrá concederse si el derecho que se pretende asegurar aparece como muy probable (probabilidad cualificada); es decir, en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Al respecto, Serra entiende que no es acertado calificar de juicio de probabilidad o verosimilitud a la cognición cautelar, porque no existiendo en el ámbito humano la certeza absoluta todos los procesos se resuelven, en definitiva, en juicios de probabilidad.

[73] Cfr. ROCCO, Ugo. Teoría cautelar del proceso civil, Editorial Porrúa, México, 1959, p. 74.

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Así pues, para este autor la circunstancia de que el presupuesto de la medida sea la apariencia de derecho no determina que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio de fondo. Es, pre-cisamente, la imposibilidad de establecer una previa etapa contradictoria sobre la existencia del derecho lo que justifica que su mera apariencia sirva como fundamento para la concesión de la medida[74].

Ciertamente, el juicio como actividad a desarrollar por el tribunal no difiere de un proceso a otro. Sin embargo, estamos de acuerdo con Calderón cuando afirma que existe una diferencia cualitativa y cuantitativa respecto a la va-loración que se efectúa en el proceso principal. En este sentido, el proceso cautelar no tiene como objeto declarar ni en términos de probabilidad esa certeza que se deriva de una sentencia sobre el fondo[75], y seguramente los medios de que dispondrá el juzgador si bien pueden fundar una resolución cautelar, con dificultad serán suficientes para dictar una resolución final.

En ese orden de ideas, es conveniente recordar que sea cual fuere el sig-no de la resolución cautelar no debe influir o prejuzgar la posible decisión del proceso principal. No obstante, en la práctica, puede haber una cierta confusión respecto a lo que debe ser objeto de conocimiento en uno u otro momento; la certeza cuando se dicta sentencia y la apariencia o pro-babilidad al decidir sobre la adopción de las medidas cautelares. A esta confusión parece referirse Peces Morate[76], cuando señala que para apli-car medidas cautelares indeterminadas sin predeterminación de un título concreto, es necesario examinar de alguna manera el fondo del litigio, lo que es contrario a la propia esencia del juicio y a la neutralidad del juez.

3. Peligro en la demoraNo existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, lo que puede ser acreditado o presumible por las circuns-tancias del caso. La condición general para dictar una medida preventiva es, el temor de un daño, es decir, la inminencia de un posible daño a un

[74] Cfr. SERRÁ DOMÍNGUEZ. Teoría general... . Ob. cit., p. 36.[75] Cfr. CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Editorial

Bosch, Barcelona, 1992, p. 43.[76] Cfr. PECES MORATE, Jesús. “Medidas cautelares”. En: Jornadas sobre la reforma del proceso civil. Ministerio de

Justicia, Madrid, 1990, p. 323.

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derecho o a un posible derecho. El que este daño sea o no en realidad inminente y jurídico, resultará de la declaración definitiva. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada. El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitiva su-marísima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del daño; debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la pretensión cautelar.

Respecto a este presupuesto nuestro CPC en su artículo 611 ha conside-rado que la sola duración del proceso importa peligro en la demora. Ello obedece a que el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz el derecho del accionante.

El peligro en la demora o periculum in mora puede derivar no solo de la duración del proceso, sino también de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado que dificulten o impidan la realización y cumpli-miento de la pretensión del actor. Calamandrei distinguía dos tipos de peligro en la demora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. El primero alude a una urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de la sentencia final, mientras que el segundo está referido a la “aceleración”, en vía provisoria, de la satisfacción del derecho, pues el periculum in mora estaría constituido por la prolongación a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mérito. Aquí la providencia provisoria recae directamente sobre la re-lación sustancial controvertida. Siguiendo esta distinción, podemos veri-ficar que en el primer caso se trata de asegurar la eficacia de la decisión final, mientras que en el segundo caso se trata de adelantar los efectos de la futura sentencia. Ejemplo del primero sería el embargo sobre los bienes del obligado a fin de asegurar el pago que debe ordenarse en la sentencia, y ejemplo del segundo sería la asignación anticipada de ali-mentos o la ministración provisional de la posesión.

La tesis de Calamandrei no es compartida por Monroy Palacios[77], quien en conclusión sostiene que existe un solo peligro en la demora, de que lo

[77] Cfr. MONROY PALACIOS. Ob. cit., p, 185.

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solicitado en la pretensión sufra un perjuicio –irreparable o no– durante el transcurso del proceso. Este último prefiere hablar de medidas caute-lares no coincidentes para referirse a aquellas que aseguran la eficacia de la sentencia y de medidas coincidentes para referirse a aquellas que adelantan lo que se decidirá en la futura sentencia.

Se ha dicho que el periculum in mora es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retraso en la obtención de la resolución definitiva. Por tanto, aparecen delimitados los dos elementos configuradores de este presupuesto; la demora en la obtención de una sentencia definitiva y el daño marginal que se produce precisamente a causa de este retraso. No obstante, ambos se entienden formando un todo unitario debido a su necesaria interrelación[78]. A través del periculum in mora se pretende afirmar la necesidad de que las medidas cautelares se adopten cuando haya un riesgo que amenace la efectividad del pro-ceso y de la sentencia. ¿Qué tipo de riesgos serán los que amenacen la efectividad de la sentencia recaída en el proceso principal? A título de ejemplo podemos establecer:

Riesgos que amenazarían a la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico (v. gr. insolvencia del condena-do). Se trata de aquellos supuestos en los que o bien directamente se ha interpuesto una pretensión pecuniaria o bien, ante la imposi-bilidad de cumplir con la ejecución específica esta va a convertirse en una obligación pecuniaria. En ambos casos, el riesgo de insol-vencia supondría un claro riesgo de imposibilitar la efectividad de la sentencia.

Riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el su-puesto de una ejecución específica. En el caso de que se tratara de entregar una determinada cosa mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendría que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria.

Riesgos que amenazarían la inefectividad de la ejecución si no se adaptaran las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el

[78] Cfr. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. La anotación preventiva de demanda. Bosch, Barcelona, 1980, p. 123.

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tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, este podría encontrarse con una situación irreversible. Así, por ejemplo, la venta de una partida de productos en el mercado y su correspondiente adquisición por par-ticulares va a suponer una dificultad de reestablecer la situación al momento anterior por cuanto difícilmente se podrán obtener los pro-ductos vendidos a los particulares.

Riesgos que amenazan, como señala Ortells Ramos[79], la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia (v. gr., la es-timación de una pretensión declarativa de dominio deviene inútil, porque, en el desarrollo del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe y este lo ha inscrito a su favor).

En lo precisado ut supra, aparecen dos elementos integrantes de este presupuesto: el retraso y el daño marginal que se produce precisamente por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no puede ima-ginarse uno sin el otro. Es necesario precisar los términos en que están concebidos. La demora, y en esto no hay duda, viene referida a la dura-ción del proceso, duración que hemos calificado de normal y necesaria, pero que en ocasiones se ve incrementada por inútiles e injustificables dilaciones. Si en el momento presente se requiere tiempo para llegar a un momento futuro, la efectividad de ese momento futuro puede estar en verdadero peligro por el preciso devenir temporal.

El segundo elemento integrante del periculum in mora es el daño margi-nal que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal. El tiempo influye, ya lo hemos visto, positiva pero también ne-gativamente sobre la decisión judicial, pudiendo privarla de efectividad. Si ese daño es causado siempre por la duración del proceso, si afecta en cualquier caso a la sentencia impidiendo que sea, en mayor o en menor medida, efectiva, cabe concebir, como lo hemos hecho hasta ahora, al periculum in mora de forma unitaria.

Por otro lado, debe distinguirse la figura del “peligro de tardanza”, el cual, parte de la consideración de que el simple retraso en lograr la tutela

[79] Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1996, p. 266.

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demandada puede reportar a quien la obtuvo una inefectividad incluso total de la sentencia judicial. Por lo tanto, aquí el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el fon-do, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en el juicio de mérito. Así pues, la resolución que concede una medida cautelar que pretende conjurar esta tipología de peligro cae directamente sobre la relación sustancial controvertida, aunque lo haga interina o provisionalmente en espera de la sentencia principal.

Si bien, en un principio, este tipo de peligro quedaba referido a situa-ciones de básica necesidad, una interpretación flexible favorece la in-clusión de aquellos supuestos en los que la sentencia principal puede no ser útil al litigante vencedor, es decir, siempre que el retraso lleve aparejada ineludiblemente la inefectividad de esta, aun cuando objetiva-mente pudiera cumplirse.

Una vez hecha la distinción entre estas dos clases de peligro resta afir-mar que, evidentemente, habrán de ser tutelados de distinta manera. Así, por ejemplo, el peligro de infructuosidad más tradicional podrá ser conjurado con una medida cautelar de carácter conservativo o asegurati-vo. Sin embargo, aquella puede resultar insuficiente tratándose de la otra configuración del periculum.

Por último, debemos referirnos a la cuestión del acreditamiento de este presupuesto. Hemos afirmado que el juez una vez que ha fijado los po-sibles peligros relevantes, deberá valorar el riesgo alegado por el accio-nante y constatar su coincidencia con esa situación real que determinó en la operación anterior. Por lo tanto, el juzgador tiene que examinar las afirmaciones realizadas para averiguar si existe una auténtica necesidad de que se acceda a la tutela solicitada, o si ello constituye una simple impaciencia. Así, a quien solicita las medidas cautelares le incumbe la alegación de aquellos hechos que, con fundada probabilidad, cree que son (o serán) constitutivos de un daño real, ya que es lógico que no baste una simple posibilidad.

4. AdecuaciónLas medidas cautelares son utilizadas en varias oportunidades como mecanismos de presión. Ello se debe a que, a diferencia de otras

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resoluciones emitidas por el juez, estas, en la mayoría de casos, implican una modificación fáctica y de actuación inmediata respecto de la situa-ción del imputado. Es decir, en la búsqueda por asegurar la efectividad del proceso, las medidas cautelares inciden sobre los intereses de una de las partes, pudiendo generar que el proceso se desarrolle de manera desigual. Por otro lado, el juez debe otorgar aquella medida que afecte lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae (principio de mínima injerencia). De otra forma se podría llegar inclusive al absurdo de que por querer acabar con un peligro de daño irreparable se conceda una medida de efectos tan traumáticos, que conlleven a un perjuicio de similar magnitud[80].

Con estas dos premisas: a) mantener la igualdad en el proceso; y, b) evi-tar perjuicios innecesarios, por medio de la represión de actos ilegítimos o que impliquen un abuso del derecho procesal, es que se considera que pueden ser perfilados los lineamientos de un nuevo presupuesto cautelar que debe estar presente junto con los otros dos. Se trata de la adecua-ción, es decir, de la necesidad de que se otorguen medidas cautelares congruentes y proporcionales con el objeto que es materia de esta tutela de aseguración.

Cuando se habla de congruencia, se refiere a la correlación lógica que necesariamente deberá establecerse entre la cautela concedida y el ob-jeto de la tutela. En lo que respecta a la proporcionalidad, se trata de una calificación cuantitativa en la correlación necesaria que debe existir entre la medida otorgada y el objeto que esta busca asegurar, identificándose este elemento en medidas cautelares que tengan como finalidad la ase-guración de situaciones jurídicas con contenido patrimonial. Estos ele-mentos configuran el presupuesto de adecuación, el cual está presente en la tramitación del procedimiento cautelar y durante la vigencia de la medida, inclusive luego de que aquel procedimiento ha culminado.

5. Prestación de contracautela por el solicitanteComo regla general se establece que el que pretenda la adopción de una medida cautelar, y así la obtenga, deberá prestar contracautela o fianza suficiente para responder, en su caso, de los posibles daños y perjuicios

[80] El citado presupuesto es postulado en el Perú por MONROY PALACIOS. Ob. cit., p. 186 y ss.

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que puedan ocasionarse a quien se le ha impuesto si, con posterioridad, se pone de manifiesto que la medida carecía de fundamento y es por ello revocada. El derecho a la justicia gratuita no exime de la prestación de esta fianza como presupuesto para la adopción de las medidas cautela-res. La exención supondría una importante lesión en el interés privado del sujeto pasivo de la medida. Su determinación cuantitativa depende discrecionalmente del órgano jurisdiccional. En cuanto a la determinación cualitativa podemos afirmar que en principio puede adoptarse cualquiera de las admisibles en el ordenamiento jurídico.

Este presupuesto no debe evaluarse para la concesión de la medida, sino para su ejecución. Así fluye nítidamente de lo previsto en el primer pá-rrafo del artículo 613 del CPC, lo que además es coincidente con lo que sostiene la doctrina en este aspecto. Conforme al CPC la contracautela puede ser de naturaleza real o personal, comprendiéndose en este último caso a la caución juratoria.

En definitiva, la contracautela no es otra cosa que la garantía que otorga el solicitante de una medida cautelar para garantizar los eventuales da-ños que pudiera ocasionarse al afectado con la ejecución de la medida. Es necesario advertir que en sede nacional es finalmente el juez quien decide en cuanto a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no está obligado a aceptar la que ofrece el peticionante, pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime pertinente.

Mediante el término contracautela (o fianza) las leyes procesales vienen a designar aquella garantía prestada por una de las partes del proceso –en virtud de la cual se vincula un conjunto de bienes de carácter pa-trimonial al resultado del proceso–, con el propósito de acceder a una determinada medida que puede implicar por sí misma la causación de un daño a la parte contraria. Entonces, la contracautela será la concreta garantía del eventual derecho a la indemnización del sujeto sobre quien recae una medida cautelar adoptada o que va a adoptarse. No podemos olvidar que la concesión de una cautela coloca en una situación privile-giada a quien la solicitó o pretendió, y en contrapartida a ese desequilibrio provocado se debe exigir la constitución de una contracautela, para que de algún modo, aunque sea solo formalmente, se restablezca el statu quo existente en principio entre las partes.

Por lo tanto, la caución nace como una necesidad de garantizar los in-tereses de la parte afectada con la medida cautelar; sin embargo, esta

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no puede ser considerada un presupuesto cautelar. En efecto, como ha venido siendo desarrollado, el juzgador debe calificar la correcta confi-guración de los llamados presupuestos cautelares (peligro en la demora, verosimilitud del derecho y adecuación); no obstante, la viabilidad de la caución es un requisito que se debe verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida. Ello se debe a que la caución, al tener como propósito asegurar el futuro y potencial reconoci-miento de la afectación ocasionada al sujeto sobre quien recae la medida cautelar innecesaria y no la calificación de la específica medida cautelar a ser otorgada, constituye en realidad un requisito de actuación (de eje-cución, en sentido lato) de la medida, mas no de procedencia.

Estamos precisando que la caución no interviene a la hora de valorar la exigencia de los presupuestos cautelares de concesión o procedencia. Sin embargo, a contrario sensu, estos sí pueden mostrar su influjo, no tanto en relación con la exigibilidad de la caución como en su cuantifica-ción. En efecto, el juez –a la hora de determinar la cuantía de la caución exigida–, no dejará de estar influido por los otros dos presupuestos. Esto quiere decir que, si bien ha de tomarse en consideración, siempre y en todo caso, el daño que hipotéticamente puede causarse al sujeto pasivo de la medida, también es de valorar la mayor o menor acreditación de los otros dos presupuestos ofrecida por el solicitante.

V. Efectos de las medidas cautelares

De alguna forma el tema de los efectos lo hemos; si no tratado, al menos anunciado a lo largo de nuestra explicación anterior. Es decir, frente a lo que venía siendo la doctrina tradicional de las medidas cautelares, la realidad jurídica actual ha superado a la clásica teoría y ha ido más allá, surgiendo determinadas medidas cautelares, cuyos efectos no respon-den a la concepción mantenida hasta el momento. Es decir, los efectos conectan claramente con lo dicho al analizar la naturaleza jurídica de las medidas cautelares y con su clasificación. Podemos distinguir, atendien-do a las distintas medidas cautelares, tres tipos de efectos:

1. Efectos de aseguramientoEstos efectos responden a la teoría clásica de las medidas cautelares y suponen un aseguramiento de la situación, de tal modo que cuando llegue el momento procesal oportuno para hacer efectiva la sentencia del

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proceso principal pueda realmente hacerlo. Un supuesto típico de estas medidas cautelares es el embargo preventivo (que produce la sujeción de determinados bienes a la ejecución futura, garantizándola esta). Estas medidas cautelares con este efecto de aseguramiento no conllevan una satisfacción adelantada de la pretensión deducida en el proceso, sino que obedecen a esa idea de aseguramiento para garantizar la efectividad de la sentencia.

2. Efectos de conservación pero no de simple aseguramientoSe trata de preservar mediante estas medidas el statu quo previo al con-flicto, trascendiéndose, sin embargo, el mero efecto de aseguramiento, dado que esa situación que se preserva puede suponer asimismo la sa-tisfacción de derechos e intereses de las partes. A través de estas medi-das se puede bien producir la suspensión de un acuerdo de la sociedad sin que todavía haya recaído la sentencia que supone la imposibilidad de ejecución de dicho acuerdo; o bien la cesación provisional de actos que violen el derecho del titular de la patente y la retención y depósito de objetos producidos o importados con violación de aquel derecho y de los medios exclusivamente destinados a tal producción a la realización del procedimiento patentado; la suspensión de la actividad de reproduc-ción, distribución y comunicación pública y el secuestro de ejemplares producidos o utilizados y del material empleado exclusivamente para la reproducción o comunicación pública violando el derecho de propiedad intelectual; la cesación provisional de la publicidad ilícita o la prohibición temporal de dicha publicidad, o la de cualquier medida que tienda a obte-ner la cesación o el impedimento de su difusión. A través de todas estas medidas se está superando la clásica teoría de las medidas cautelares con el único efecto de aseguramiento.

3. Efectos innovativos y anticipativos de la satisfacción de la pre-tensión

A través de estas medidas, de las que se predican los efectos aquí apun-tados, aún puede darse un paso más, por cuanto se puede producir la sa-tisfacción clara de la pretensión antes de que sea resuelta la pretensión en el proceso principal mediante sentencia. En realidad, estas medidas deberían ser las menos, por cuanto se acercan peligrosamente a la situa-ción de la ejecución sin título a que se refiere la doctrina tradicional. La realidad demuestra que existen supuestos, en el que la medida cautelar

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anticipativa de la satisfacción responde a un fundamento evidente, cual es la tardanza en la tutela declarativa que lleva a que, de no existir po-dría generar una verdadera situación de injusticia. Lo que ocurre es que estas medidas difícilmente se encuadran en las medidas cautelares y la doctrina las califica de tales por el carácter instrumental que se predica de ellas respecto del proceso principal, aunque lo cierto es que también participan de las medidas ejecutivas. ¿Estaríamos en realidad ante una situación intermedia, llamémosle un tertium genus entre las medidas cau-telares y las ejecutivas en cuanto participan en parte de los elementos de las medidas cautelares (aseguradora) y en parte de los de las medidas ejecutivas (anticipadora)?

Quizás esta sería la solución a tomar al estudiar estas medidas, pero no existe en nuestro derecho posibilidad de encuadrarlas en una categoría que participe de unas y otras medidas. Ante esta dificultad no podemos sino considerarlas como medidas cautelares anticipatorias, función que no responde a la teoría de las medidas cautelares en general, debien-do entenderse que se ha hecho necesario, extender estos efectos a las medidas cautelares, aunque no sin dejar de apuntar la necesidad del carácter restrictivo de estas. De todo ello se deduce nuestra afirmación realizada al principio de esta exposición de que quizás nos hallemos más en el terreno de la prevención que en el estrictamente cautelar.

VI. Las medidas cautelares durante las diligencias de investigación iniciales o preliminares

En principio, las medidas cautelares son instrumentos procesales ten-dientes a asegurar la eficacia, tanto de la pretensión de sanción (es de-cir, asegurar la probable imposición de una sanción penal al imputado, a través del aseguramiento de su presencia en el proceso penal), como de la pretensión de reparación (es decir, asegurar el cumplimiento de las consecuencias económicas que se le impongan al imputado, producto de la comisión de un delito. Sin embargo, y debido a los procesos penales por delitos relacionados con la corrupción seguidos en los últimos años en nuestro país, la utilidad de las medidas cautelares se ha extendido, además, para asegurar la eficacia de los actos de investigación más ur-gentes e inaplazables, que son, justamente, los que se realizan durante las diligencias preliminares o iniciales de investigación.

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En el C de PP de 1940, y tomando en cuenta las Leyes Nºs 27379 y 27934, las medidas cautelares son solicitadas por el fiscal, debiendo su solicitud estar fundamentada y acompañada de los elementos de convicción que justifiquen las medidas que se requieren para el éxito de la investigación preliminar. Asimismo, la solicitud de dictado de medidas cautelares durante las primeras diligencias de investigación se presenta ante el juez penal.

Además, en lo referente al trámite de las medidas cautelares, en el C de PP de 1940 se menciona el trámite de la medida cautelar del embargo, pero solamente cuando se ha abierto instrucción; situación que anali-zaremos más adelante, dado que este punto se refiere a las diligencias iniciales de investigación (prejurisdiccional).

Sin embargo, en las Leyes Nºs 27379 y 27934 se ha señalado el trámite para la concesión de medidas cautelares durante la investigación inicial o preliminar.

Así, en la Ley Nº 27379, que regula la aplicación de las medidas caute-lares de detención preliminar por quince días, impedimento de salida del país y la incomunicación durante la investigación preliminar por delitos cometidos por organizaciones criminales, terrorismo, tráfico ilícito de dro-gas, lavado de activos, de lesa humanidad, entre otros –que se verá más adelante–, señala el siguiente trámite para la concesión de tales medidas cautelares.

En primer lugar, la solicitud del fiscal provincial deberá ser fundamentada y acompañará copia de los elementos de convicción que justifiquen las medidas que requiere para el éxito de la investigación preliminar. El fiscal deberá indicar el tiempo de duración de las medidas solicitadas y las es-pecificaciones necesarias para concretarlas.

Cuando el procurador público o la autoridad policial solicite cualquiera de las medidas cautelares antes señaladas y el fiscal las considere pro-cedentes, las solicitará al juez en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas, conforme a lo señalado en el párrafo anterior.

El juez penal, en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas y sin nin-gún trámite previo, se pronunciará mediante resolución motivada acer-ca de la procedencia de la medida. La resolución denegatoria podrá ser apelada en el plazo de veinticuatro horas, que será resuelta sin trámite previo por la sala penal superior en igual plazo. Ambos tramites serán

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absolutamente reservados y su registro se producirá luego de culmina-do el incidente, sin que pueda identificarse a la persona afectada.

Si se dicta resolución autoritativa, el juez penal fijará con toda precisión el tiempo de duración de las medidas, de acuerdo al plazo señalado para cada medida cautelar en la Ley Nº 27379. La resolución se transcribirá al fiscal y en el oficio respectivo (que será reservado) se indicará el nombre de la persona investigada y los demás datos necesarios para concretar la diligencia. El juez penal, en cualquier momento, podrá solicitar al fiscal que informe acerca de la ejecución de las medidas ordenadas.

Por otro lado, en la Ley Nº 27934, se regulan como medidas cautelares pasibles de dictar durante la investigación preliminar, y fuera de los ca-sos mencionados en la Ley Nº 27379: detención por flagrancia delictiva, detención preliminar, convalidación de la detención y comparecencia res-tringida. Sin embargo, cada una de estas medidas tiene un trámite espe-cífico, que será analizado cuando se estudie cada una de las medidas cautelares antes citadas.

Por otro lado, en el CPP del 2004, las medidas cautelares solo pueden ser solicitadas por el fiscal; las que deberán ser suficientemente funda-mentadas. Sin embargo, al actor civil se le faculta a solicitar, solamen-te, el embargo y la ministración provisional de la posesión. En lo que respecta a la solicitud, esta se presenta ante el juez de la investigación preparatoria.

Asimismo, en lo que respecta al trámite, toda medida cautelar solicitada durante las diligencias iniciales de investigación –y en cualquier momento procesal–, debe observar los principios de: a) observancia de las garan-tías señaladas en la ley; b) exigencia de autorización judicial; c) respeto al principio de proporcionalidad; y, d) que sea indispensable para evitar el riesgo de fuga, ocultamiento de bienes, insolvencia sobrevenida, obs-taculización de la averiguación de la verdad o para evitar el peligro de reiterancia delictiva.

El trámite se inicia con un requerimiento del fiscal, debidamente motivado y sustentado; sin perjuicio de que el juez de la investigación preparato-ria fije la celebración de una audiencia, con la presencia de los sujetos procesales, para resolver de manera más adecuada. Asimismo, los suje-tos procesales pueden presentar informes escritos o formular cualquier requerimiento, luego de iniciado el trámite (esta intervención procederá siempre que no peligre la finalidad de la medida).

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Las medidas que el juez de la investigación preparatoria imponga en esos casos requieren una resolución especialmente motivada.

El auto judicial deberá contener, bajo sanción de nulidad: a) la des-cripción sumaria del hecho, con la indicación de las normas legales que se consideren transgredidas; b) la exposición de las específicas finalidades perseguidas y de los elementos de convicción que justifi-can en concreto la medida dispuesta, con cita de la norma procesal aplicable; c) la fijación del término de duración de la medida, en los supuestos previstos por la ley, y de los controles y garantías de su correcta ejecución.

Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o re-chazo. Asimismo, corresponde al Ministerio Público y al imputado solici-tar al juez la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, quien resolverá en el plazo de tres (3) días, previa audiencia con citación de las partes; igual potestad tiene el actor civil para con el embargo y la ministración provisional de la posesión.

También debe tenerse en cuenta que la infracción de una medida im-puesta por el juez, determinará, de oficio o a solicitud de la parte legitima-da, la sustitución o la acumulación con otra medida más grave, teniendo en consideración la entidad, los motivos y las circunstancias de la tras-gresión, así como la entidad del delito imputado.

Finalmente, los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o acumulen estas medidas previstas son impugnables por el Ministerio Público y el imputado. El actor civil y el tercero civil solo podrán recurrir respecto de las medidas patrimoniales que afecten su derecho en orden a la reparación civil.

1. Medidas cautelares personalesEn principio, las medidas cautelares se clasifican en: a) medidas caute-lares personales y b) medidas cautelares reales, dependiendo si recaen en la propia persona del imputado o sobre sus bienes, respectivamente. Ambas clases de medidas cautelares, con las restricciones que señale la ley, pueden dictarse durante la realización de las diligencias iniciales de investigación. En ese sentido, tanto en el C de PP de 1940 (y en las Leyes Nºs 27379 y 27934), así como, en el CPP del 2004 es posible el

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dictado de medidas cautelares tanto personales como reales durante la realización de las primeras diligencias de investigación.

1.1. En las Leyes Nºs 27379 y 27934

Según las Leyes Nºs 27379 y 27934, las medidas cautelares personales que se pueden dictar durante las primeras diligencias de investigación son:

Detención por flagrancia delictiva. Según el artículo 2, numeral 24) letra f) de la Constitución Política del Perú, la autoridad policial puede detener a una persona que se halle en flagrancia delictiva solo por veinticuatro horas (y en los casos de tráfico ilícito de drogas, terro-rismo y espionaje por un máximo de quince días), debiéndosele ser puesto a disposición, por conducto del Ministerio Público, al juzgado penal correspondiente.

Asimismo, el artículo 4 de la Ley Nº 27934 indica que existe flagran-cia cuando el agente es descubierto en la realización del hecho puni-ble o acaba de cometerlo, o cuando: a) ha huido y ha sido identificado plenamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible; b) es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instru-mentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso.

Detención preliminar o cuando no hay flagrancia delictiva. Según la Ley Nº 27934, en los casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbación en la investigación o sustracción de la per-secución penal, antes de iniciarse formalmente la investigación, de oficio o a pedido de la policía, el fiscal podrá solicitar al juez penal de turno que dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, la detención preliminar hasta por veinticuatro (24) horas, cuando no se da el supuesto de flagrancia.

Para cursar la orden de detención preliminar se requiere que el imputado sea debidamente identificado con los datos correspondien-tes a su nombre y apellidos completos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento.

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Asimismo, la orden de detención deberá ser solicitada y puesta en conocimiento de la policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutará de inmediato. Cuando sea necesario, podrá solicitarse la medida y ordenarse el cumplimiento de la deten-ción por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la autenticidad del mandato judicial. En todos estos casos, la comunicación deberá contener los datos de identidad personal del requerido.

Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas.

Convalidación de la detención por flagrancia. Según la Ley Nº 27934, en flagrancia el fiscal podrá solicitar la convalidación de la detención hasta por un plazo de siete días naturales, con excepción de los casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje, para los cuales puede efectuarse la detención por un término no mayor de (15) quince días naturales, conforme a lo establecido en el literal f) del numeral 24, del artículo 2 de la Constitución Política del Perú; en caso de que el fiscal decida otorgar la libertad antes del vencimiento de este plazo, esta solo se hará efectiva cuando el fiscal superior haya absuelto la consulta, dentro del plazo de veinticuatro (24) horas de elevados los actuados pertinentes, los que serán remitidos inme-diatamente se expida la libertad.

En el caso de que el fiscal solicite la convalidación de la detención, debe previamente poner al detenido a disposición del juez penal de turno para que:

a) Verifique su identidad con la asistencia de su abogado defensor o el de oficio, garantizando el cumplimiento de sus derechos funda-mentales; y,

b) Dicte en el día la resolución que corresponda respecto a la con-validación de la detención solicitada. En caso de ser procedente, dispondrá el retorno del detenido al centro de detención policial que corresponda a disposición del fiscal y en caso contrario, dis-pondrá que continúe la investigación con el imputado en la calidad de citado.

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Asimismo, el auto de convalidación, deberá contener los datos de identidad del imputado, la exposición sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de derecho, las circuns-tancias del caso concreto de las que pueda desprenderse peligro de fuga, con mención expresa de las normas legales aplicables.

Convalidación de la detención preliminar o cuando no hay fla-grancia delictiva. Según la Ley Nº 27934, cuando no se presenta el supuesto de flagrancia, el juez debe resolver la solicitud del fiscal en el día de recibida. Para tal efecto, el fiscal dentro del plazo de la detención preliminar previamente solicitada con las actuaciones practicadas, pondrá al detenido a disposición del juez penal de turno para que se pronuncie sobre la convalidación solicitada con arreglo a las reglas señaladas para la convalidación de la detención por fla-grancia delictiva.

Convalidación de la detención preliminar cuando se investiguen delitos cometidos por organizaciones criminales así como de los delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas. Según la Ley Nº 27934, para la investigación de los delitos perpetrados por organizaciones criminales, así como de los delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas el fiscal podrá solicitar la convalidación de la detención preliminar has-ta por un plazo de siete días naturales cuando: 1. no se presente un supuesto de flagrancia delictiva o el sorprendido en flagrante delito haya evitado su detención; y, 2. existan razones para considerar que una persona ha cometido cualquiera de los delitos señalados en este punto y por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga.

Comparecencia restringida. Según la Ley Nº 27934, en concordan-cia con el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, exista o no flagrancia, el fiscal podrá solicitar al juez penal que dicte en contra del investigado la medida cautelar de comparecencia con restricciones, siempre y cuando se trate de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente; asimismo, el juez puede imponer al-gunas de las alternativas siguientes: 1. la detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de

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la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias. 2. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una perso-na o institución determinada, la que informará periódicamente en los plazos designados. 3. la obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presen-tarse a la autoridad en los días que se le fijen. 4. la prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. 5. la prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. El juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte ade-cuada al caso y ordenará las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no lo justifican, podrá prescindir de tales alternativas.

Detención preliminar por quince días. Según la Ley Nº 27379, las personas investigadas por la presunta comisión de:

a) Delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por orga-nizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de estos.

b) Delitos de peligro común, previstos en los artículos 279, 279-A y 279-B del Código Penal; contra la Administración Pública, previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal; delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo N° 896; delitos aduaneros, previstos en la Ley Nº 26461; y delitos tributarios, previstos en el Decreto Legislativo Nº 813, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal.

c) Delitos de terrorismo, previstos en el Decreto Ley N° 25475 y sus normas modificatorias y conexas, de apología del delito en los ca-sos previstos por el artículo 316 del Código Penal; del lavado de activos previsto en la Ley Nº 27765; de Tráfico Ilícito de Drogas, previstos en los artículos 296, 296-A, 296-B, 297 Y 298 del CP; delitos contra la Humanidad, previstos en los Capítulos I, II y III del Título XIV-A del Código Penal; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los Capítulos I y II del Título XV del Libro Segundo del Código Penal.

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d) Delitos contra la libertad, previstos en los artículos 152 al 153-A y de extorsión previsto en el artículo 200 del Código Penal, siempre que dichos delitos sean cometidos por una pluralidad de personas.

e) Otros delitos, cuando el agente integre una organización criminal.

En estos casos, el fiscal provincial, cuando sea estrictamente nece-sario, podrá solicitar al juez penal la imposición de la medida cautelar de detención preliminar hasta por el plazo de quince días. Esta me-dida se acordará siempre que existan elementos de convicción sufi-cientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de los delitos mencionados ut supra, que la persona contra quien se dicta ha intervenido en su comisión y que se dará a la fuga u obstaculizará la actividad probatoria.

Dictada la orden judicial, efectuada la detención preliminar, comuni-cada por escrito las causas o razones de la detención y recibida –de ser el caso– la declaración del detenido en presencia de su defensor y bajo la conducción del fiscal provincial, inmediatamente, en un pla-zo no mayor de veinticuatro horas desde que se produjo la privación de libertad, el detenido será puesto a disposición del juez penal, que en ese acto realizará una audiencia privada con asistencia del fiscal y de su defensor a fin de que se verifique su identidad y garantice el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Si se acreditan errores en la individualización de la persona detenida o ausencia de necesidad o urgencia de la medida como consecuen-cia de las primeras diligencias realizadas bajo la conducción del fis-cal provincial, el juez penal ordenará –sin más trámite– su inmediata libertad mediante resolución inimpugnable, quedando a salvo los re-cursos que la ley establece para la protección de la honra y buena re-putación. El juez penal también podrá variar la medida de detención por la de comparecencia restringida regulada en el artículo 143 del CPP de 1991, a excepción del inciso 5) del referido texto adjetivo.

Si la medida de detención debe mantenerse, el juez penal autori-zará la conducción del detenido al establecimiento policial corres-pondiente, bajo responsabilidad del Ministerio Público, e informará al detenido que tiene derecho a solicitar nueva audiencia para recla-mar la afectación indebida de su derecho de defensa o de irregula-ridades que perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones,

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así como para requerir la variación de la medida de detención o su levantamiento.

El juez penal mediante resolución inimpugnable, si advierte que se ha afectado el derecho de defensa del imputado o producido irre-gularidades durante la investigación, ordenará que se comunique al superior del fiscal las irregularidades advertidas, declarará con-cluida las investigaciones preliminares y dispondrá que en el plazo de veinticuatro horas el fiscal decida la promoción de la acción pe-nal o el archivo de las actuaciones. De igual manera, si la medida de detención no se justifica, dictará resolución ordenando la liber-tad del detenido o variando esta por una de comparecencia con restricciones.

El fiscal podrá solicitar, alternativamente, cualquiera de las medi-das limitativas previstas en el artículo 143 del CPP de 1991 o el juez, con arreglo al principio de proporcionalidad, podrá optar por ellas frente a un pedido de detención preliminar. Esta medida no durará más de quince días, prorrogables por un plazo similar pre-vio requerimiento del fiscal. Vencido el plazo se levantará de pleno derecho.

Impedimento de salida del país. Igualmente, para los delitos indi-cados en la Ley Nº 27379, el fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al juez penal la imposición de la medida cautelar de impedimento de salida del país o de la locali-dad en donde domicilia el investigado o del lugar que se le fije. Esta medida se acordará, cuando resulte indispensable para la indaga-ción de la verdad y no sea necesaria ni proporcional una limitación de la libertad más intensa. Esta medida puede acumularse a la de detención, así como a la de comparecencia con restricciones seña-ladas en el artículo 143 del CPP de 1991. No durará más de quin-ce días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por un plazo igual previo requerimiento fundamentado del fiscal y resolución motivada del juez penal. Esta medida puede incluir a un testigo considerado importante, y se levantará una vez que haya prestado declaración.

Incomunicación. Igualmente, para los delitos indicados en la Ley Nº 27379, el fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al juez penal la imposición de la medida cautelar de incomunicación. Esta medida se acordará siempre que

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resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investi-gados. Puede acumularse a la medida de detención preliminar, con una duración no mayor de diez (10) días, siempre que no exceda el plazo de duración de esta última. Esta medida no impide la confe-rencia en privado del detenido con su abogado defensor, la que no requiere autorización previa ni podrá ser prohibida.

1.2. En el Código Procesal Penal del 2004

Según el CPP del 2004, las medidas cautelares personales que se pue-den aplicar durante las primeras diligencias de investigación son:

Detención policial. Según el CPP del 2004, la policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe fla-grancia cuando el sujeto agente es descubierto en plena realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando: a) ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible; b) es encontrado dentro de las 24 ho-ras después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

Sin embargo, si se tratase de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación ur-gentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.

Por otro lado, y con relación al plazo de duración de la detención policial, se debe seguir observando lo señalado en el artículo 2, nu-meral 24) letra f) de la Constitución Política del Perú, esto es, que la autoridad policial puede detener a una persona que se halle en fla-grancia delictiva solo por veinticuatro horas, y en los casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje por un máximo de quince días, debiendo ponérsele a disposición, por conducto del Ministerio Público, al juez de la investigación preparatoria, con el fin de que se realice una audiencia en la que se dilucide la situación jurídica del

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investigado; esto es: se le impone prisión preventiva o bien compare-cencia (simple o con restricciones).

Arresto ciudadano. Aunque no sea una medida cautelar propiamen-te dicha, el CPP del 2004, autoriza a toda persona a proceder a arres-tar a otra persona que se halla en estado de flagrancia delictiva. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito al efectivo policial más cercano. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al policía que se halle en las inmediaciones del lugar del arresto. En ningún caso el arresto auto-riza a encerrar o mantener privado de su libertad al arrestado en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La po-licía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.

Detención preliminar judicial. El juez de la investigación prepara-toria, a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará mandato de detención preliminar cuando:

a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cua-tro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.

c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.

En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento.

Asimismo, la orden de detención deberá ser puesta en conocimiento de la policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutará de inmediato. Cuando se presenten circunstan-cias extraordinarias podrá ordenarse el cumplimiento de la deten-ción por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de

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comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la comunicación deberá contener los datos de identidad personal del requerido.

Debe tenerse en cuenta que, las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo ca-ducarán automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen re-novadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caducarán hasta la efectiva detención de los requisitoriados.

Además, el auto de detención deberá contener los datos de identidad del imputado, la exposición sucinta de los hechos objeto de imputa-ción, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables.

Finalmente, en cuanto a su plazo de duración, la detención preliminar solo puede durar veinticuatro horas, y en los casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje, por un máximo de quince días, de-biendo ser puesto el imputado a disposición del juez de investigación preparatoria, por conducto del Ministerio Público, con el fin de que se realice una audiencia donde se dilucide su situación jurídica; esto es: se le impone prisión preventiva o bien comparecencia (simple o con restricciones).

Convalidación de la detención preliminar judicial. El fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si consi-dera que subsisten las razones que determinaron la detención, pon-drá al detenido a disposición del juez de la investigación preparatoria requiriendo un auto de convalidación de la detención. En caso contra-rio, dispondrá la inmediata libertad del detenido. El juez, ese mismo día, realizará la audiencia con asistencia del fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada lo que corresponda. La detención convalidada tendrá un plazo de duración de siete días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al detenido a disposición del juez de la investigación preliminar para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia, simple o restrictiva.

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En los supuestos de detención por los delitos de terrorismo, espiona-je y tráfico ilícito de drogas, vencido el plazo de quince días estable-cido en la Constitución, el fiscal solicitará de ser el caso la medida de prisión preventiva u otra alternativa prevista en el CPP del 2004.

Incomunicación. Detenida una persona por los delitos de terroris-mo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los seis años, el fiscal podrá solicitar al juez de la investigación preparatoria que decrete su incomunicación, siem-pre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no mayor de diez (10) días, siempre que ello no exceda el de la duración de la detención. El juez deberá pro-nunciarse inmediatamente y sin trámite alguno sobre esta solicitud mediante resolución motivada. La incomunicación no impide las con-ferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas.

2. Medidas cautelares reales2.1. En las Leyes Nºs 27379 y 27934

Según el sistema normativo en el que se encuentra el C de PP de 1940, y tomando en cuenta el artículo 2, inciso 4) de la Ley Nº 27379, la medi-da cautelar real que puede dictarse durante las primeras diligencias de investigación en los delitos mencionados en la citada ley es:

Embargo u orden de inhibición para disponer o gravar bienes. Estas medidas se inscribirán en tos Registros Públicos cuando correspondan.

Asimismo, se acordarán siempre que exista fundado peligro de que los bienes del investigado, contra quien existen elementos de convic-ción de que está vinculado como autor o participe del hecho delictivo, sean ocultados, desaparecidos, gravados o transferidos, frustrando con ello el pago de la reparación civil. No puede durar más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse quince días más, pre-vio requerimiento del fiscal provincial y decisión motivada del juez penal.

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2.2. En el Código Procesal Penal del 2004

Por otro lado, en el CPP del 2004 las medidas cautelares reales que se pueden dictar durante las investigaciones iniciales o preliminares son:

Embargo. En el curso de las primeras diligencias y durante la inves-tigación preparatoria, el fiscal, de oficio o a solicitud de parte, indaga-rá sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de las costas. Ello es un cambio importante con relación al tratamiento del embargo en el C de PP de 1940; en primer lugar, porque en el texto de 1940 se permite el embargo ya iniciada la instrucción y no antes; en cambio, en el texto del 2004, el embargo es factible desde las diligencias de investigación iniciales. En segundo lugar, porque en el texto procesal de 1940 el juez penal requiere al imputado que señale los bienes libres susceptibles de ser embargados; en cambio en el Código del 2004 es el fiscal quien debe averiguar la existencia de bienes libres del investigado susceptibles de ser embargados.

Volviendo al CPP del 2004, identificado el bien o derecho embargable, el fiscal o el actor civil, según el caso, solicitará al juez de la investigación preparatoria la adopción de la medida de embargo. A estos efectos moti-varán su solicitud con la correspondiente justificación de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, especificarán el bien o derecho afectado, precisarán el monto del embargo e indicarán obligatoriamente la forma de la medida. Las formas de embargo son las previstas, en lo pertinente, en el Código Procesal Civil.

Asimismo, el actor civil deberá ofrecer contracautela[81]. La prestación de la contracautela, cuando corresponda, será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del embargo acordado. Corresponde

[81] La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modifi carla o, incluso, cam-biarla por la que considere pertinente. Asimismo, la contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de fi rma ante el secretario respectivo. Además, cuando se admite la contracautela so-metida a plazo, esta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o efi cacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo.

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al juez pronunciarse sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la contracautela ofrecida. Sin embargo, los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela.

Por otro lado, el juez, sin trámite alguno, atendiendo al mérito del reque-rimiento y de los recaudos acompañados o que, de ser el caso, solicite al fiscal, dictará auto de embargo en la forma solicitada o la que considere adecuada, siempre que no sea más gravosa que la requerida, pronun-ciándose, en su caso, por la contracautela ofrecida.

Se adoptará la medida de embargo siempre que en autos existan suficien-tes elementos de convicción para sostener razonablemente que el imputa-do es con probabilidad autor o partícipe del delito objeto de imputación y, por las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien.

Aun denegada la solicitud de medida cautelar de embargo, podrá rei-terarse si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.

Por otro lado, si se ha dictado sentencia condenatoria, aun cuando fuere impugnada a solicitud de parte procede el embargo sin necesidad de con-tracautela ni de que se justifique expresamente la probabilidad delictiva. Si se ha dictado una sentencia absolutoria, un auto de sobreseimiento o resolución equivalente firme, se alzará de oficio o a petición de parte el embargo adoptado y se procederá, de ser el caso, a la determinación de los daños y perjuicios que hubiera podido producir dicha medida si la solicitó el actor civil.

Finalmente, se deben observar las siguientes reglas:

Cualquier pedido destinado a impedir o dilatar la concreción de la medida es inadmisible.

Ejecutada la medida se notificará a las partes con el mandato de embargo.

Se puede apelar dentro del tercer día de notificado. El recurso proce-de sin efecto suspensivo.

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Orden de inhibición. Consiste en que, embargado un bien, el fiscal o el actor civil, en su caso, pueden solicitar al juez de la investigación preparatoria el dictado de una orden de inhibición o de prohibición para el imputado o el tercero civil, a fin de que no dispongan o graven los bienes objeto de embargo. Esta medida debe inscribirse en los Registros Públicos.

Desalojo preventivo. Consiste en que, en el delito de usurpación, el agraviado puede solicitar al juez de la investigación preparatoria el desalojo del inmueble y su ministración provisional.

Incautación. De acuerdo con el artículo 318 del CPP del 2004, los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser in-cautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investi-gación preparatoria, ya sea por la policía o por el Ministerio Público. Acto seguido, el fiscal requerirá inmediatamente al juez de la investi-gación preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá, sin trámite alguno, en el plazo de dos días.

Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de se-guridad para evitar confusiones. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.

La Fiscalía de la Nación dictará las disposiciones reglamentarias nece-sarias para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia, así como para determinar el lugar de custodia y las reglas de administración de los bienes incautados. Sin perjuicio de ello, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y –si es posible– se inscribirá en el registro correspondiente. En el caso de bienes inmuebles o de derechos sobre ellos, adicionalmente a su ocu-pación, se procederá de manera que dicha medida se anote en el regis-tro respectivo, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. De igual forma se procederá cuando se dicte la medida de incautación sobre bienes inscribibles. Cuando los bienes incautados no se encuentren a nombre del inculpado se inscribirá dicha medida cursándose los partes a los Registros Públicos, debiendo el funcionario competente proceder conforme al mandato judicial.

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Si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su adopción, el bien incautado, si la ley lo permite, puede ser: a) devuelto al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor; o, b) entregado provisional-mente al afectado, bajo reserva de una reversión en todo momento, para continuar utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del proceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; y, en el segundo supuesto, la medida requerirá que el afectado presente caución, garantía real o cumpla determinadas condiciones.

Asimismo, las personas que se consideren propietarios de los bienes in-cautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solici-tar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad.

Finalmente, dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trámite alguno, será de ejecución inmediata. La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas, se deben garantizar –cuando corresponda– el pago de las responsabili-dades pecuniarias del delito y las costas.

capí

tulo

Las medidas limitativasde derechos dictadas durante

las diligencias iniciales opreliminares de investigación

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Capítulo 7Las medidas limitativas de derechos

dictadas durante las diligencias iniciales o preliminares de investigación

I. Concepto de medidas limitativas de derechos

Como se indicó, en el diseño de investigación preliminar, el fiscal debe contar con la posibilidad de solicitar la aplicación de medidas limitativas de derechos o de búsqueda de pruebas y restricción de derechos.

Estas medidas, a diferencia de las cautelares que buscan asegurar el futuro cumplimiento de las pretensiones de sanción o de reparación o bien el éxito de la investigación, tienen como finalidad la identificación y aseguramiento de las fuentes de información que permitan inferir, al fiscal, la probable comisión de un hecho delictuoso. Es decir, aquí no está en juego restringir la libertad personal del imputado o bien el valor económico de su patrimonio para el futuro pago de una reparación civil; por el contrario, aquí se busca toda información referente al objeto en que recayó el delito, sus medios de perpetración o sus efectos; esto es, la búsqueda de toda fuente de conocimiento que permita al fiscal conocer la delictuosidad de los hechos materia de investigación.

Por otro lado, estas medidas tienen como consecuencia directa a la hora de su ejecución una afectación en el ejercicio de los derechos constitucio-nales del investigado. Por tal razón, solo la Constitución puede establecer los derechos fundamentales que pueden ser afectados con tales medi-das, desarrollando las leyes su procedimiento y ejecución.

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Asimismo, y como se puede deducir, estas medidas están relacionadas con la investigación, debido a lo cual es posible aplicarlas aun cuando se están realizando las primeras diligencias de investigación.

Por otro lado, tanto en la Ley Nº 27379, así como en el CPP del 2004, la solicitud debe ser realizada por el fiscal y dirigirse al juez penal o al juez de la investigación preparatoria, respectivamente.

II. Las medidas limitativas de derechos en la Ley Nº 27379

En la Ley Nº 27379, las medidas limitativas de derechos o de búsqueda de pruebas que pueden aplicarse durante las primeras diligencias de in-vestigación de determinados delitos (a los que ya hicimos referencia al analizar las medidas cautelares) son:

Secuestro y/o incautación. Esta medida recae en los objetos de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así como los efectos, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, así se encuentren en poder de personas naturales o jurídicas.

En el caso de los objetos y los efectos, provenientes de la infracción penal o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, se procederá además conforme con lo dispuesto en otras normas especiales.

Cuando exista peligro por la demora, estas medidas pueden ser dis-puestas por el fiscal siempre que existan suficientes elementos de convicción, en cuyo caso, inmediatamente después de ejecutadas, deberán ser puestas en conocimiento del juez, exponiendo los fun-damentos que la motivaron, el cual podrá confirmarlas o dejarlas sin efecto.

El acta que se levante en cada intervención del fiscal se pondrá inme-diatamente en conocimiento del juez penal.

Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. El fiscal provincial, si decide solicitar estas medidas al juez penal, ex-plicará las razones que justifiquen la necesidad de su imposición. El juez penal las acordará solo si resultan necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.

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En el caso de levantamiento del secreto bancario, la orden compren-derá las cuentas que estén vinculadas al investigado, pese a que no figuren o estén registradas a su nombre. El fiscal podrá solicitar al juez el bloqueo e inmovilización de las cuentas. Esta última medida no puede durar más de quince días y, excepcionalmente, podrá pro-rrogarse por quince días más, previo requerimiento del fiscal provin-cial y resolución motivada del juez.

En el caso del levantamiento de la reserva tributaria, la orden podrá comprender a las empresas o personas jurídicas que por cualquier razón se encuentren vinculadas al investigado y consistirá en la remi-sión al fiscal de información, documentos o declaraciones de carácter tributario.

Exhibición y remisión de información en poder de instituciones públicas o privadas. Siempre que estén relacionadas con el objeto de la investigación y sea necesaria para el esclarecimiento de los he-chos. En caso de negativa injustificada, sin perjuicio de las acciones legales contra quien desobedece la orden, se autorizará la incauta-ción de dicha información, previo requerimiento del fiscal provincial y decisión motivada del juez penal.

Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los ca-sos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetra-ción. Esta medida se da siempre que existan motivos razonables para ello. La medida está destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a su incautación.

Esta medida puede tener también como finalidad la detención de per-sonas o la realización de las medidas de secuestro o incautación a fin de asegurar los instrumentos, medios o elementos de convic-ción, objetos o efectos, provenientes directa o indirectamente de la infracción penal o los instrumentos o medios con los que aquella se hubiere ejecutado. La solicitud y la resolución judicial deberán indicar expresamente la finalidad del allanamiento y registro.

Cuando el fiscal, al realizar una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento, medios o otros elementos de convicción, efectos provenientes de la infracción penal o los instru-mentos o medios con los que se hubiere ejecutado podrá examinar-los y, de ser el caso, dispondrá su aseguramiento levantando un acta,

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solicitando de inmediato al juez que dicte la orden de incautación respectiva.

El juez deberá resolver el pedido de incautación dentro de las veinti-cuatro (24) horas de haberlo recibido, bajo responsabilidad.

Respecto de los efectos provenientes directa o indirectamente de la infracción penal, o los objetos, instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, se procederá, además, conforme a lo dispuesto en otras normas especiales.

Inmovilización de bienes muebles y clausura temporal de lo-cales. Siempre que fuere indispensable para la investigación del hecho delictivo a fin de garantizar la obtención de evidencias y retener, en su caso, las que se encuentren en su interior, levan-tándose el acta respectiva. La inmovilización no podrá durar más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por igual plazo, previo requerimiento del fiscal provincial y decisión motiva-da del juez penal. La clausura temporal de locales se levantará una vez se realicen las diligencias periciales y de inspección ne-cesarias al efecto, y no podrán durar más de diez días, salvo que existan motivos razonables para solicitar su prorroga por el mismo plazo.

Con relación al trámite, y tomando en consideración lo señalado en la Ley Nº 27379, la solicitud del fiscal provincial deberá ser debi-damente fundamentada y acompañará copia de los elementos de convicción que justifiquen las medidas que requiere para el éxito de la investigación preliminar. El fiscal deberá indicar el tiempo de du-ración de las medidas solicitadas y las especificaciones necesarias para concretarlas, en especial qué autoridad o funcionario, policial o de la propia fiscalía se encargará de la diligencia de interceptación de correspondencia.

Cuando sea el procurador público o la autoridad policial quien solicite cualquiera de las medidas previstas en la citada ley, y el fiscal las considere procedentes, las solicitará al juez en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas.

El juez penal, en el mismo plazo, y sin trámite previo alguno, se pronunciará respecto a la procedencia de la medida. La resolución

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denegatoria podrá ser apelada en el plazo de veinticuatro (24) horas, la que será resuelta sin trámite previo por la Sala Penal Superior en igual plazo. Ambos tramites serán absolutamente reservados y su registro se producirá luego de culminado el incidente, sin que pueda identificarse a la persona afectada.

Si se dicta resolución autoritativa, el juez penal fijará con toda preci-sión el tiempo de duración de las medidas, el cual no podrá exceder de noventa (90) días, prorrogables por igual término. La resolución se transcribirá al fiscal y en el oficio respectivo, que será reservado, se indicará el nombre de la persona investigada y los demás datos necesarios para concretar la diligencia. El juez penal, en cualquier momento, podrá solicitar al fiscal provincial informe acerca de la eje-cución de las medidas ordenadas.

Cuando corresponda la inscripción en los Registros Públicos de las medidas recaídas sobre los bienes que son efectos del delito materia de investigación sobre los instrumentos o medios con los que se hu-biere ejecutado y estos no se encuentren a nombre del investigado, previa autorización del juez y según el procedimiento antes descri-to, el fiscal cursará los partes, que contendrán la trascripción íntegra del mandato del juez, para la inscripción en los Registros Públicos, debiendo el funcionario competente proceder según lo dispuesto en estos.

El fiscal provincial, en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas, bajo responsabilidad y según lo dispuesto en la resolución judicial, ejecutará las medidas ordenadas por el juez penal. Levantará acta que contenga las incidencias de la ejecución y a su culminación remi-tirá copia de lo actuado al juez penal.

Una vez ejecutadas las medidas solicitadas, sin perjuicio de que el fiscal provincial decida la promoción de la acción penal o el archivo de las in-vestigaciones, el juez penal inmediatamente las pondrá en conocimiento del afectado por la medida, quien en el plazo de tres días podrá inter-poner recurso de apelación cuestionando la legalidad de la resolución autoritativa.

En todos los casos, queda a salvo el derecho del tercero de buena fe de accionar según corresponda.

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III. Las medidas limitativas de derecho en el Código Procesal Penal del 2004

En el CPP del 2004, las medidas limitativas de derechos o de búsqueda de pruebas aplicables durante las diligencias iniciales de investigación son:

Control de la identidad policial. Medida discutida por su supues-ta inconstitucionalidad. De acuerdo con el artículo 205 del CPP del 2004, la policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de or-den del fiscal o del juez podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando con-sidere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener infor-mación útil para la averiguación de un hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al policía que le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado.

La identificación se realizará en el lugar en el que la persona se en-cuentre por medio del correspondiente documento de identidad. Se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. Si en ese acto se constata que su documen-tación está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar.

En los supuestos en los que existan motivos fundados de que el inter-venido pudiera estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la policía podrá registrar sus vestimentas, equipaje o vehículo. En los casos en los que esta diligencia resulte positiva, se levantará un acta, indicándose lo encontrado y dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público.

En caso de que no sea posible la exhibición del documento de identi-dad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la ope-ración policial practicada, se conducirá al intervenido a la dependen-cia policial más cercana para identificarlo. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria.

Este procedimiento, contado desde el momento de la intervención po-licial, no podrá durar más de cuatro horas, luego de las cuales se per-mitirá al intervenido retirarse. El intervenido no podrá ser ingresado a

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celdas o calabozos ni ser puesto en contacto con personas detenidas, teniendo derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que indique. La policía deberá llevar, para estos casos, un libro-registro en donde se harán constar las diligencias de identificación realizadas en las personas, así como los motivos y duración de estas.

Videovigilancia. De acuerdo con el artículo 207 del CPP del 2004, en las investigaciones por delitos violentos, graves o contra orga-nizaciones delictivas, el fiscal, de oficio o a petición de la Policía, y sin conocimiento del afectado, puede ordenar: a) realizar tomas fo-tográficas y registro de imágenes; y, b) utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado.

Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resul-ten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuan-do la investigación resultare menos provechosa o se viera seriamen-te dificultada por otros medios.

Pesquisas. Según el artículo 208 del CPP del 2004, la policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, podrá inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputa-do o alguna persona prófuga, procede a realizar una inspección.

La pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación. De su realización se levantará un acta que describirá lo acontecido y, cuando fuere posible, se recogerá o conservará los elementos materiales útiles.

Intervención corporal. El juez de la investigación preparatoria, a so-licitud del Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aun sin el consentimien-to del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médi-co u otro profesional especializado. La diligencia está condicionada a que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del

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imputado, para lo cual, si resulta necesario, se contará con un previo dictamen pericial.

Esta diligencia se hará constar en un acta, y contará con la presen-cia del abogado defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de la confianza del interveni-do siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejará constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del abogado defensor y de la intervención de la persona de confianza del intervenido.

Por otro lado, el Ministerio Público o la Policía Nacional con conoci-miento del fiscal, sin orden judicial, podrán disponer mínimas inter-venciones para observación, como pequeñas extracciones de san-gre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la con-sidere riesgosa. En caso contrario, se pedirá la orden judicial, para lo cual se contará con un previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peligro para la realización de la intervención.

Test de alcoholemia. De acuerdo con el artículo 213 del CPP del 2004, la policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posi-ble comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.

Allanamiento. Asimismo, de acuerdo con el artículo 214 del CPP del 2004 fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para con-siderar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investiga-ción, el fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto. La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finali-dad específica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durará.

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Exhibición e incautación de bienes. El artículo 218 del CPP del 2004 precisa que cuando el propietario, poseedor, administrador, te-nedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se niegue a hacerlo o cuando la ley así lo prescriba, el fiscal solicitará al juez de la investigación preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.

La policía no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial cuan-do se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al fiscal. Cuando exista peligro por la demora, la exhibición o la incautación deberá disponerla el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez que toma conocimiento de la medida o disponga su ejecución, reque-rirá al juez de la investigación preparatoria la correspondiente resolu-ción confirmatoria.

Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incau-tado será rematado transcurridos seis meses. El remate se realiza, previa decisión de la fiscalía que conoce del caso, si no se ha for-malizado la investigación preparatoria o previa orden del juez de la investigación preparatoria cuando exista proceso abierto, a pedido del fiscal.

Incautación de documentos no privados. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y docu-mentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el fiscal acudirá al juez de la investigación prepa-ratoria a fin de que proceda, en lo pertinente; es decir, se solicitará información al ministro del sector a fin de que en el plazo de quince días precise si, en efecto, la información requerida se encuentra den-tro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la ley de la materia.

El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, inclu-so su original, y todo objeto que detente por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado. El afectado, salvo los casos de

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invocación de secreto de Estado, podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el fiscal.

Interceptación e incautación postal. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal, en las oficinas o empresas –públicas o privadas– postales o telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aún bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias se presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del fiscal al juez de la investigación preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior apertura.

La orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta me-dida, estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será ma-yor que el periodo de la investigación. Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él.

El juez de la investigación preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el fiscal e igualmente se tramitará reservadamente por el superior tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente.

Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefóni-cas o de otras formas de comunicación. De acuerdo con el artículo 230 del CPP del 2004, cuando existan suficientes elementos de con-vicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, el fiscal podrá solicitar al juez de la investigación preparatoria la inter-vención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación.

La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra per-sonas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos ob-jetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investi-gado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.

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Aseguramiento e incautación de documentos privados. De acuerdo con el artículo 232 del CPP del 2004 cuando la policía o el fiscal, al realizar un registro personal, una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden de incautación, se limitará a asegurarlo –sin examinar su contenido–, sin perjuicio de que el fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las vein-ticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y solicitando que se dicte orden de incautación, previo examen del documento. El juez resolverá dentro de un día de recibida la comuni-cación bajo responsabilidad.

Por otro lado, el fiscal, cuando existan motivos suficientes para esti-mar que una persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación, solicitará al juez de la investigación preparatoria que dicte orden de incautación. La resolución autoritativa se expedirá inmediatamente, sin trámite alguno, y contendrá fundamentalmente el nombre del fiscal a quien autoriza, la persona objeto de interven-ción y, de ser posible, el tipo de documento materia de incautación. Recabada la autorización, el fiscal la ejecutará inmediatamente, le-vantando el acta de incautación correspondiente, donde indicará las incidencias del desarrollo de esta.

Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria. El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, podrá ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. Asimismo, el juez, a pedido del fiscal, podrá levantar la reserva tributaria y requerir a la Administración Tributaria la exhibición o remisión de información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder, cuando resulte necesa-rio y sea pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. La Administración Tributaria deberá exhibir o remitir en su caso la infor-mación, documentos o declaraciones ordenados por el juez.

Clausura o vigilancia de locales e inmovilización. El juez, a pe-dido del fiscal y cuando fuere indispensable para la investigación de un delito sancionado con pena superior a cuatro años de privación de libertad, podrá disponer la clausura o la vigilancia temporal de un lo-cal, por un plazo no mayor de quince días, prorrogables por un plazo

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igual si las circunstancias lo exigieran. Asimismo, podrá disponer la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y puedan servir como medios de prueba. En este caso se procederá a asegurarlas según las reglas del allanamiento. El plazo de permanencia de dichos bienes en po-der de la autoridad es de quince días, prorrogables por quince días más.

Por otro lado, y con relación al trámite que señala el CPP del 2004, se tiene que señalar que para cada medida se ha dispuesto su propio proce-dimiento, por lo que nos remitimos a lo descrito ut supra. El texto del 2004 también ha procedido a indicar los principios, presupuestos e impugna-ción de tales medidas, de manera general.

Así, en lo referente a los principios, las medidas de búsqueda de prueba y restricción de derechos se sujetan a los principios de indispensabilidad y legalidad, cohesionados de la siguiente forma: cuando resulte indispen-sable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclare-cimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.

Asimismo, y con relación a los presupuestos materiales, tenemos: pro-porcionalidad, motivación, autorización y confirmación judicial.

Finalmente, contra el auto dictado por el juez de la investigación prepara-toria, el fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apelación, den-tro del tercer día de ejecutada la medida. La sala penal superior absolverá el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales le-gitimados. Asimismo, el afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el juez de la investigación preparatoria si nuevas circuns-tancias establecen la necesidad de un cambio. El juez, discrecionalmen-te, decidirá si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o mediante una audiencia que señalará al efecto. Contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de apelación. Además, contra los autos expedidos por la sala penal superior dictados en primera instancia solo procede recurso de reposición.

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tulo

Conclusión de las diligenciasiniciales o preliminares

de investigación

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Capítulo 8Conclusión de las diligencias iniciales

o preliminares de investigación

I. La conclusión de las diligencias iniciales o preliminares de inves-tigación

En principio, las diligencias iniciales o preliminares de investigación de-ben concluir al lograr su objetivo, esto es, que el fiscal se convenza si está o no ante un hecho que sea presumiblemente delictivo. Sin embar-go, y en estricta observancia del derecho a un plazo razonable, que forma parte del debido proceso, tanto el denunciante, y más aún, el denunciado (o investigado) tienen el derecho a exigir la observancia de un límite tem-poral para la realización de la investigación preliminar.

No obstante, en el sistema normativo donde se encuadra el C de PP de 1940 no existe mención alguna al plazo que debe tener la investigación preliminar. Y ello ha originado investigaciones encarpetadas, sin ningún avance, y menos aún, resultado alguno, afectándose de esta manera el debido proceso de aquellos involucrados en la investigación preliminar, al no dilucidarse su situación jurídica, en este caso, ante el Ministerio Público.

Sin embargo, este panorama ha cambiado con el CPP del 2004, donde se ha fijado como término procesal de las diligencias preliminares o iniciales de investigación el de veinte (20) días, salvo que se hubiese producido la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal puede fijar un plazo distinto de acuerdo a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

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Si los intervinientes en la investigación (denunciante o denunciado) se consideran afectados por una excesiva duración de las diligencias preli-minares, solicitarán al fiscal su culminación a través del dictado de la dis-posición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investiga-ción preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante.

Por otro lado, la finalidad de las diligencias iniciales o preliminares de investigación es que el fiscal tome una decisión en torno a los hechos de-nunciados, esto es, tener los elementos necesarios y básicos para decidir si ejercita o no la acción penal.

En el sistema normativo en el que se encuentra el C de PP de 1940, y en concreto la Ley Orgánica del Ministerio Público y el CPP de 1991, al tér-mino de la investigación preliminar el fiscal tiene las siguientes opciones: a) formalizar la denuncia ante el juez penal; b) disponer el archivo defini-tivo de la denuncia; c) disponer el archivo provisional de la denuncia; o d) aplicar el principio de oportunidad o bien los acuerdos reparatorios.

En cambio, en el CPP del 2004, el fiscal tiene las siguientes alternativas: a) formalizar la investigación preparatoria; b) reservar provisionalmente la investigación hasta que el denunciante cumpla con un requisito de pro-cedibilidad que omitió; c) disponer el archivo definitivo de la denuncia; d) disponer el archivo provisional de la denuncia; o, e) aplicar el principio de oportunidad o bien los acuerdos reparatorios.

II. Archivo de la denuncia

1. Archivo definitivo de la denunciaSegún los artículos 12 y 94, inciso 2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el fiscal archiva definitivamente la denuncia cuando aprecia que los hechos denunciados no constituyen delito comunicándole, por escri-to, al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior dentro del plazo de tres días de notificada la resolución denega-toria. Consentida la resolución del fiscal provincial o con la decisión del superior, en su caso, termina el procedimiento.

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En cambio, en el CPP del 2004 se decide por el archivo definitivo de la denuncia cuando el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley. En ese sentido, decla-rará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparato-ria, así como ordenará el archivo de lo actuado. A diferencia de la anterior regulación, esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado.

Asimismo, cuando el denunciante no estuviese conforme con la disposi-ción de archivar las actuaciones, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, que eleve las actuaciones al fiscal superior, quien se pronunciará dentro del quinto día –novedad que trae el texto del 2004, porque con el anterior sistema no se estableció plazo para el pronunciamiento del fiscal superior–. Asimismo, el fiscal superior podrá ordenar que se formalice la in-vestigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda.

Por otro lado, una decisión fiscal de archivo definitivo de denuncia no constituye cosa juzgada[82] sino cosa decidida, es decir, que la situación fáctica y jurídica materia del archivo puede volverse a plantear y revisar.

Sin embargo, y para evitar que el sistema procesal se sobrecargue con las revisiones una y otra vez de los archivos de denuncia, debe ponerse como criterios limitadores el cambio de la situación fáctica o la presencia de nuevos indicios que sí permitan colegir el carácter delictivo de los hechos materia de la nueva denuncia; en caso contrario, no tiene ningún sentido volver a denunciar o poner en marcha la actividad del Ministerio Público.

No obstante ello, la carencia de tales criterios limitadores en el sistema normativo al que se adscribe el C de PP de 1940 conllevó a la sobresa-turación del sistema de investigación del Ministerio Público, con la formu-lación de nuevas denuncias que en lo sustancial ya habían sido objeto de una decisión de archivo y que no presentaban variación alguna que justificara su revisión.

[82] Puesto que los efectos de cosa juzgada solo son generados por el órgano jurisdiccional y en el marco de un debido proceso, que convierte sus decisiones en irrevisables ya sea dentro del mismo proceso o frente a la incoación de uno nuevo.

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Esta situación ha cambiado con el CPP del 2004, al establecerse la prohi-bición de formular denuncia cuando a esta antecede un archivo definitivo, estando impedido que otro fiscal pueda promover u ordenar que el infe-rior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos materia de archivo.

Sin embargo, en el texto del 2004 se exceptúa esta regla si se apor-tan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno, es decir, el fiscal que en un principio recibió la denuncia y dispuso su archivamiento. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial.

2. Archivo provisional de la denunciaSegún los artículos 12 y 94, inciso 2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se considera que el fiscal archiva provisionalmente la denuncia, cuando pese a que los hechos revisten carácter delictivo no se pudo iden-tificar al presunto responsable. Sin embargo, no obstante la adopción de esta decisión, ello no le exime de continuar con las diligencias necesarias para la identificación del presunto responsable.

En el CPP del 2004, se establece que en caso de que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero faltare la identifi-cación del autor o partícipe, se ordenará la intervención de la policía para tal fin. Como puede apreciarse, no hay una variación del concepto de archivo provisional en ambos sistemas normativos.

III. Reserva provisional de las investigaciones

La reserva provisional de las investigaciones es una institución novísima del CPP del 2004, inexistente en el C de PP de 1940 y en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Se diferencia del archivo provisional de la denun-cia porque no está en juego la identificación del presunto responsable; al contrario, puede estar plenamente identificado; el problema es que la ley ha establecido un requisito de procedibilidad de cumplimiento del denun-ciado, quien lo ha omitido, debiendo el fiscal reservar provisionalmente las investigaciones hasta que el denunciante dé cumplimiento al requisito de procedibilidad omitido.

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El fundamento de esta figura consiste en que por criterios de política criminal la ley ha establecido ciertos requisitos para viabilizar la per-secución penal de determinados delitos. Así, estos requisitos se cla-sifican en dos grupos: a) los que debe cumplir el Ministerio Público; y, b) los que debe cumplir el denunciante. En el primer caso tenemos los supuestos en que el fiscal necesita obtener un informe previo de la autoridad administrativa correspondiente. Y en el segundo caso, la ley penal ha establecido supuestos concretos de actuación del denuncian-te para el ejercicio público de la acción para un determinado delito (así tenemos el caso de la constancia de que un cheque carece de fondos emitida por el banco y que el denunciante debe obtener para la con-tinuación de las investigaciones en el caso del delito de libramiento y cobro indebido).

Sin embargo, debemos observar que el texto del 2004 no precisa cuál es el plazo que tiene el denunciante para satisfacer con el requisito de pro-cedibilidad cuyo cumplimiento ha omitido. No obstante, de una interpre-tación sistemática puede inferirse que el denunciante tiene tiempo hasta que no se agote el término procesal señalado para las diligencias prelimi-nares, esto es, veinte (20) días naturales.

IV. Principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio

El principio de oportunidad constituye un límite material del principio de legalidad. De acuerdo con el principio de legalidad procesal, resulta obli-gatorio que el fiscal lleve un caso penal ante el órgano jurisdiccional, cuando sea relevante (por su dañosidad o nocividad social).

El principio de oportunidad es la expresión de una finalidad especial político-criminal que de ninguna manera puede tenerse como contraria a la legalidad. La contraposición que suele hacerse entre los dos principios y la significancia de la legalidad para la idea de Estado de Derecho ha hecho que el principio de oportunidad se asocie, en materia penal, con algo negativo. Sin embargo, cuando se habla de oportunidad no se está hablando de algo ilegal o del imperio de lo utilitario. Por el contrario, el principio de oportunidad, como se verá, también lleva implícita la prohi-bición de la arbitrariedad. Además, este estigma tampoco responde a la

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interpretación que surge del origen latino del término oportunidad, de la palabra opportunum; a pesar de que esta expresión puede traducirse de diferentes formas, creemos que cuando se aplique el principio de oportu-nidad y de esta manera se persiga el interés común, se estará acatando de modo oportuno el principio de legalidad[83].

Por principio de oportunidad Gimeno Sendra acota lo siguiente: “La facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado”[84]. El fiscal puede entonces archivar la causa seguida por delitos de escasa entidad, por razón de economía procesal, la falta de interés social, la resocialización del agente o la inutilidad de la pena.

Armenta Deu advierte su coincidencia sustancial con las definiciones ale-manas, y a tal respecto recoge la de Roxin, para quien tal principio “(...) permite al fiscal elegir entre accionar o archivar cuando la investi-gación ha puesto de manifiesto que el acusado ha delinquido con una probabilidad rayana en la certeza”[85].

Pedraz Penalva relaciona el principio de oportunidad con el de propor-cionalidad, dotado de gran protagonismo en los últimos tiempos y rico en connotaciones constitucionales[86]. No obstante, parece que la mejor comprensión de aquel principio ha de lograrse a través del binomio o confrontación principio de legalidad - principio de oportunidad. Esto es así hasta el extremo de que, según se ha dicho, cualquier concepción que se adopte del principio de oportunidad debe partir inexcusablemen-te del principio de legalidad, ya sea para considerar al primero como

[83] Cfr. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Los principios de legalidad y oportunidad. Fundamentos constitu-cionales y teórico-penales y su regulación en el Derecho Procesal Penal colombiano. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 44.

[84] Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. “Los procedimientos penales simplifi cados. (Principio de oportunidad y proceso penal monitorio)”. En: Boletín de Informe. Nº 1, Madrid, 1996, p. 7.

[85] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España. PDU, Barcelona, 1991, p. 193.

[86] Cfr. PEDRAZ PENALVA, Joao. Constitución, jurisdicción y proceso. Akal, Barcelona, 1990, p. 313.

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excepción del segundo o para entender que aquel se encuentra incluido en este[87].

Entre los primeros planteamientos en esta cuestión se encuentran los de Goldschmidt y Beling, quienes, si bien reconocen que solo el respeto a la legalidad garantiza la correcta realización de la justicia punitiva, no cierran el paso a la posibilidad de apreciar excepciones justificadas por razones diversas. Se dice entonces que, paradójicamente, ese principio de oportunidad puede redundar en favor de la justicia material y evitar procedimientos judiciales en supuestos que no merecen verdadera aten-ción, como es el caso de la denominada criminalidad de bagatela.

La polémica está abierta y los autores se hallan igualmente divididos en España y en Alemania, países donde los argumentos contrarios al prin-cipio de oportunidad van desde las concepciones más o menos kantia-nas hasta un cierto desengaño frente a los resultados conseguidos en el marco de la legislación vigente. Así, en España, la opinión mayoritaria se inclinó –y se sigue inclinando– por el mantenimiento del principio de legalidad.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el principio de oportunidad descansa en los criterios de falta de merecimiento y necesidad de pena, es decir, cuando se aprecia, en el caso concreto, que la posible aplica-ción de la pena no generará algún efecto preventivo. Ello, sin mencionar su justificación práctica, expresada en su capacidad para descongestio-nar tanto la carga procesal como la población penitenciaria de aquellas causas que pueden tener un tratamiento diferente al castigo, y orientán-dose más bien a la reparación o restauración de los efectos perniciosos generados por un ilícito penal.

En el sistema normativo en que se encuadra el C de PP de 1940 se debe mencionar que es el artículo 2 del CPP de 1991, vigente hasta la fecha, el que prevé el principio de oportunidad. En ese sentido, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal puede abstenerse de seguir ejercitan-do la acción punitiva (principio de oportunidad extraproceso), o si ya se aperturó instrucción, solicitar al órgano jurisdiccional el sobreseimiento

[87] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p. 187.

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(principio de oportunidad intraproceso), siempre y cuando se cumplan con los requisitos esenciales que señala dicho dispositivo legal.

Las causales o criterios de oportunidad señalados en el artículo 2 del CPP de 1991 son:

1. Cuando el agente haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. Este criterio descansa en la idea de la denominada pena natural, es decir, cuando el agente resulta dañado al intentar realizar o cometer el ilícito.

2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos (2) años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. Esta causal descansa sobre dos premisas: a) mínima lesivi-dad, cuando el ilícito penal no afecta gravemente el interés público); y, b) Infrecuencia del delito que por su escasa incidencia denota es-caso interés de la atención pública.

3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito sea míni-ma, o cuando contribuya mínimamente a su perpetración, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. Este criterio descansa en la presencia de causales de atenuación de la pena, que giran en torno a circunstan-cias personales del agente o su mínima contribución a la perpetración del delito, o bien al grado de realización del delito, que conlleva al no merecimiento de pena.

Todos los casos mencionados deben ser sometidos a un procedimiento especial y para su solución definitiva requieren del consentimiento expre-so del imputado, que acepta tácitamente su responsabilidad en el hecho y renuncia a que se demuestre ello en sede judicial; y la reparación a la persona directamente agraviada, realizándose todo a instancias del fiscal y en la sede de su despacho. Si el acuerdo entre el imputado y la vícti-ma consta en instrumento público o documento privado legalizado por notario no será necesario que el juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad.

Asimismo, si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el juez po-drá, a petición del Ministerio Público, o de la parte agraviada, dic-tar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los

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supuestos ya establecidos, en un plazo no mayor de diez (10) días.Por otro lado, a raíz de la Ley Nº 28117 se incorpora al CPP de 1991, la figura del acuerdo reparatorio, que consiste en la celebración de una audiencia, en la cual el fiscal cita al imputado y a la víctima a fin de que el primero de los nombrados, aceptando su responsabilidad por los hechos, decida reparar los daños causados a la víctima y de esa forma el fiscal se abstenga de ejercer la respectiva acción penal.

Esta figura presenta diferencias con el principio de oportunidad; así tene-mos:

1. El procedimiento de acuerdo reparatorio se realiza antes de que el fiscal decida ejercer o no la acción penal. En cambio, el procedimien-to para aplicar el principio de oportunidad puede ser antes de iniciada la instrucción, o bien cuando esta ya se abrió.

2. La realización del procedimiento de acuerdo reparatorio es para de-terminados delitos, sin importar el quantum de la pena o la presencia de una culpabilidad mínima del agente. En efecto, el fiscal debe pro-ceder a la realización de la audiencia cuando la denuncia se refiera a la presunta comisión de los delitos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita y en los delitos culposos en los que no haya plurali-dad de víctimas o concurso con otros delitos. En cambio, la aplicación del principio de oportunidad no descansa en un catálogo de delitos, sino en causales que giran en torno a la falta de necesidad o mereci-miento de pena que se ha señalado líneas arriba.

3. El desarrollo del procedimiento de acuerdo reparatorio por parte del fiscal es obligatorio, por imperio de la ley; por tal razón, un sector de la doctrina señala que es un requisito de procedibilidad que el fiscal debe cumplir antes de decidir el ejercicio de la acción penal en los ca-sos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita y en los delitos culposos, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otros delitos. En cambio, el desarrollo del procedimiento del principio de oportunidad, por regla general, es facultativo (más aún el principio de oportunidad intraproceso).

En suma, ambas figuras son diferentes; digamos, que su única similitud es que el éxito o fracaso de estas depende de la voluntad del imputado como de la víctima en obtener una respuesta consensual al conflicto que subyace entre ellos.

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Por otro lado, en el CPP del 2004 también se encuentra regulado el prin-cipio de oportunidad, señalando que el Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejer-citar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuen-cias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea re-primido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y la pena resulte innecesaria. Esta primera causal guarda similitud con el primer caso regulado en el CPP de 1991, con la diferencia de que en el texto del 2004, solo procede cuando el delito no presente una pena superior a cuatro años.

b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés pú-blico, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. Aquí no hay dife-rencias con la segunda causal del CPP de 1991, solo la aclaración de que no es la pena mínima la que debe ser inferior a dos años, sino su extremo mínimo.

c) Cuando, conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal pueda apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gra-vemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pú-blico en el ejercicio de su cargo. Aquí sí hay grandes cambios res-pecto al CPP de 1991, pues mientras en la tercera causal prevista en el artículo 2 de este se hace referencia a una culpabilidad mínima, en el texto del 2004 se señala la presencia de atenuantes (error de prohibición vencible, error culturalmente condicionado vencible, ten-tativa, eximentes incompletas, responsabilidad restringida y complici-dad secundaria), logrando un mejor contenido y significado. Por otro lado, un cambio adicional es que en el CPP del 2004 la presencia de atenuantes configurará un criterio de oportunidad solo si el delito no está sancionado con una pena mayor de cuatro años.

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Igualmente, en los supuestos b) y c) será necesario que el agente hubie-re reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.

Asimismo, el procedimiento de aplicación de principio de oportunidad puede ser extra o intraproceso. En el caso del principio de oportunidad extraproceso, el fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de rea-lizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil que corresponda (esto último es otro cambio con relación al CPP de 1991, porque en caso de inasistencia de la víctima se volvía a citar a las partes por segunda vez).

Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el fiscal lo fijará sin que este pueda exceder de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.

Realizada la diligencia y satisfecha la reparación civil, el fiscal expedirá una disposición de abstención. Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se promueva ac-ción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos (igualmen-te la observancia, bajo sanción de nulidad, de esta disposición es otra novedad que trae el texto del 2004).

De existir un plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producir-se el pago, se dictará disposición para la promoción de la acción penal, la cual no será impugnable.

Otra novedad del CPP del 2004, es que si el fiscal considera impres-cindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponer-se a la gravedad de la responsabilidad, puede imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del CP (las reglas de conducta de la reserva del fallo condenatorio), para lo cual solicitará la aprobación de la abstención al juez de la inves-tigación preparatoria, quien la resolverá previa audiencia de los interesa-dos. Asimismo, se observará que no se menciona, como ocurre con las normas actualmente vigentes, que del monto de la reparación acordada

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entre el imputado y la víctima el diez por ciento (10%) irá a la cuenta del Ministerio Público.

Por otro lado, con relación al principio de oportunidad intraproceso, si la acción penal hubiera sido promovida, el juez de la investigación pre-paratoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de so-breseimiento –con o sin las reglas de conducta fijadas para la reserva del fallo condenatorio– hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonable-mente la situación jurídica del imputado.

Igualmente, en el texto del 2004 se regula la figura del acuerdo repara-torio, manteniéndose las diferencias que señalamos ut supra entre esta institución y el principio de oportunidad.

En tal sentido, en el CPP del 2004 el procedimiento del acuerdo repara-torio se aplica cuando los hechos materia de denuncia giran en torno a la presunta comisión de los delitos de lesiones leves, hurto simple, hurto de uso, hurto de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, apropiación ilícita, sustracción de bien propio, apropiación irregular, esta-fa, defraudación, fraude en la administración de persona jurídica, daños simples, libramiento y cobro indebido, así como en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya una pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gra-vedad o que afecte bienes jurídicos disponibles (esta excepción también es una novedad del CPP del 2004). Asimismo, el fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima, propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el acuerdo reparatorio, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el fiscal promoverá la acción penal.

Además, el CPP del 2004 posibilita un procedimiento de acuerdo repa-ratorio intraproceso. En ese sentido, basta la presentación del acuerdo reparatorio en un instrumento público o documento privado legalizado notarialmente para que el juez dicte auto de sobreseimiento.

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V. La formalización de la denuncia penal

En principio, esta es una opción dentro del sistema procesal donde se adscribe el C de PP de 1940.

El fiscal toma esta decisión en función a la calificación jurídica que ha realizado sobre los hechos materia de la denuncia, así como de los re-sultados de las diligencias iniciales o preliminares de investigación. Esta decisión de formalizar la denuncia penal debe ser comunicada al juez penal, solicitándole que abra la respectiva instrucción.

El contenido de la denuncia penal formalizada consiste: a) narración de los hechos de los que tiene conocimiento el fiscal; b) el delito que se está tipificando y la pena con que se sanciona, según ley; c) la prueba con que cuenta; y d) la prueba que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente.

Como se aprecia, su contenido versa en el razonamiento fiscal expresa-do bajo una argumentación jurídica tal que así como el fiscal ha sido con-vencido para formalizar denuncia penal, ahora debe convencer al juez penal de que aperture la instrucción.

VI. La formalización de la investigación preparatoria

Es una alternativa de decisión fiscal propia del CPP del 2004 (inexistente en el C de PP de 1940). En ese sentido, si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha pres-crito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

La disposición de formalización contendrá: a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) el nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) las diligencias que de inme-diato deban actuarse.

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El fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, comunica la disposi-ción de formalización al juez de la investigación preparatoria, adjuntando copia de la citada disposición.

Para graficar lo señalado, adjuntamos un extracto de una jurisprudencia casatoria: “La formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimación de los sujetos pro-cesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que [estos] pueden constituirse y ser reconocidos como tales en el proce-so para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que según dispone el artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Penal, la investigación preparatoria tiene como finalidad reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo” (Sala Penal Permanente, Casación Nº 02-2008 La Libertad, considerando noveno).

capí

tulo

La investigaciónpreparatoria

9

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Capítulo 9La investigación preparatoria

I. La investigación preparatoria y su diferencia con la instrucción

En principio, la instrucción, conocida también como investigación juris-diccional, es una fase procesal que se inicia como consecuencia de la formalización de la denuncia penal por parte del fiscal, que origina que el juez penal, luego de analizar el contenido de la referida denuncia, emita el auto apertorio de instrucción.

La instrucción tiene como finalidad que sea ahora el juez penal quien dirija las investigaciones tendientes a reunir los elementos de convicción referidos a la delictuosidad del evento criminal, así como, a la responsa-bilidad del imputado.

En una lógica de sistema la conexión entre las diligencias de investiga-ción iniciales realizadas por el fiscal y la instrucción dirigida por el juez penal descansaría en la hipótesis de que es ahora el juez penal, como representante del órgano jurisdiccional el responsable de continuar inda-gando y completando lo realizado por el fiscal, con la finalidad de emitir un informe y elevar los actuados a la sala penal, para que esta continúe a través del desarrollo del juicio oral. En otro sentido, como las diligencias iniciales o preliminares de investigación fiscal son prejurisdiccionales, se judicializan cuando son realizadas, nuevamente, por el juez penal duran-te la instrucción.

Desde una perspectiva formal, y conforme al artículo 1 del C de PP de 1940, la instrucción se convierte en la primera fase del proceso penal.

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En ese sentido, para el texto de 1940, la instrucción tiene por objeto que el juez penal reúna la prueba de la realización del delito, de las circuns-tancias en que se ha perpetrado y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados.

Para graficar lo señalado, citamos la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional: “Como se aprecia, la indicada individualización resul-ta exigible en virtud del primer párrafo del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, obligación judicial que este Tribunal considera debe ser efectuada con criterio constitucional de razonabilidad, esto es, comprender que nada más lejos de los objetivos de la ley procesal el conformarse con que la persona sea individualizada cumpliendo no solo con consignarse su identidad (nombres completos) en el auto de apertu-ra de instrucción (menos aún, como se hacía años antes, contra los que resulten responsables, hasta la dación de la modificación incorporada por el Decreto Legislativo Nº 126, publicado el 15 de junio de 1981), sino que, al momento de calificar la denuncia, será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 8817-2005-PHC/TC-Lima, considerando trigésimo sétimo).

De otro lado, se tiene la investigación preparatoria. En principio, la lógica de las investigaciones del C de PP de 1940 desaparece con el CPP del 2004, pues en este la investigación penal es una sola; y está a cargo del Ministerio Público lo que resulta adecuado pues el fiscal se pronuncia sobre lo que investigó e investiga para emitir el pronunciamiento de ley (formular acusación o requerir el sobreseimiento del proceso penal).

En ese orden de ideas, en la dinámica del nuevo proceso penal, desapa-rece la figura de la instrucción, pues el juez no tiene por qué asumir la responsabilidad de investigar, sino que solamente tiene que velar por el respeto de los derechos constitucionales de las partes y resolver, ejer-ciendo su ius imperium, los requerimientos e incidentes que las partes promuevan.

Al desaparecer, en el texto del 2004, la instrucción se elimina a su vez los siguientes actos procesales:

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La formalización de la denuncia penal que hace el fiscal ante el juez penal. Ello porque su justificación descansaba en la solicitud del fiscal al juez penal a fin de que este disponga la apertura de la instrucción. Como en el CPP del 2004, el fiscal dirige la investigación, no tiene por qué solicitar al juez el poder iniciar o continuar con sus investigaciones.

El auto apertorio de instrucción. Ello debido a que esta resolución judicial expresaba la autorización del juez penal para continuar las investigaciones bajo su dirección. Sin embargo, como ya se ha reite-rado, en el CPP del 2004 es el fiscal el único quien dirige las investi-gaciones, por ende, él es quien emite las respectivas disposiciones de inicio y continuación de las indagaciones.

En tal sentido, se está ante un nuevo diseño de la investigación penal, que en el CPP del 2004 recibe el nombre de investigación preparatoria. La investigación preparatoria, de acuerdo con el artículo 321 del CPP del 2004, persigue la reunión de los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

II. La instrucción

Habiéndose establecido las diferencias entre la investigación preparato-ria y la instrucción, enfatizaremos las características de esta última, aún aplicable en aquellos distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el C de PP de 1940.

1. Características de la instrucciónLas características de la instrucción son:

- La inicia y finaliza un juez penal, quien además la dirige.

- Se inicia con el auto apertorio de instrucción expedido por el juez penal.

- Se finaliza con el informe final y elevación de los actuados a la sala penal, que realiza el juez penal.

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- Tiene un plazo de duración de cuatro meses, ampliables, por el juez penal, a dos meses más. Y en el caso de procesos complejos, se prorroga por ocho meses.

- Es reservada; a sus actuaciones no tienen acceso personas ajenas a la instrucción.

- Es formal, porque el C de PP de 1940 indica al juez penal las diligen-cias que debe realizar durante la instrucción.

- Es escritural, pues prima el culto al “expediente judicial”.

2. Inicio de la instrucciónTomando en cuenta el C de PP de 1940 y la Ley Nº 28117, recibida la denuncia formalizada por el fiscal y sus recaudos, el juez penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios sufi-cientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal.

El auto apertorio de instrucción será motivado y contendrá en forma pre-cisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción.

Cuando el juez considere que no proceda dar inicio al proceso, expedirá un auto de no haber lugar a la apertura de instrucción. Asimismo, devol-verá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación del fiscal o del denunciante, el cual deberá ser ab-suelto por la sala dentro del plazo de tres días de recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo.

En todos los casos el juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince días de recibida la denuncia.

3. Diligencias que se realizan durante la instrucciónSegún el C de PP de 1940, las diligencias a ser realizadas por el juez penal durante la instrucción son:

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Instructiva. La instructiva es la declaración voluntaria que realice el imputado ante el juez penal. Colín Sánchez señala que se está ante un interrogatorio, porque es un medio para lograr una respuesta del imputado[88].

Asimismo, durante la toma de su declaración se debe observar las siguientes reglas:

a) La declaración instructiva se tomará por el juez con la concurren-cia del defensor, de un intérprete, si el inculpado no entiende o no habla bien el idioma castellano, del representante del Ministerio Público, quien podrá interrogar al inculpado, y del secretario del juzgado. Queda prohibida la intervención de toda otra persona.

b) Antes de tomar la declaración instructiva, el juez hará presente al inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo designa será nombrado de oficio; pero si el imputado no acepta tener defensor se dejará constancia en autos de su nega-tiva, cuya diligencia deberá suscribir; sin embargo, si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez le nombrará defensor inde-fectiblemente. Solamente en caso de urgencia o en que esté por vencerse el plazo de veinticuatro horas, puede el juez instructor comenzar el examen del inculpado sin la presencia del defensor. En tal caso, la instructiva no se cerrará hasta que este concurra. El juez reemplazará inmediatamente al defensor que falte a las citaciones y le impondrá una multa

c) El juez preguntará al inculpado su nombre, apellidos paterno y materno, nacionalidad, domicilio, edad, estado civil, profesión, si tiene hijos y el número de ellos, si ha sido antes procesado o con-denado y los demás datos que juzgue útiles a la identificación de su persona y al esclarecimiento de las circunstancias en que se hallaba cuando se cometió el delito. Lo invitará en seguida a que exprese dónde, en compañía de quiénes y en qué ocupa-ción se hallaba el día y hora en que se cometió el delito y todo

[88] Cfr. COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Derecho mexicano de procedimientos penales. Décimo octava edición, Porrúa, México DF, 2002, p. 437.

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cuanto sepa respecto al hecho o hechos que se le imputan y sus relaciones con los agraviados.

d) Se seguirá, en cuanto sea posible, el orden cronológico de los hechos.

e) Las preguntas de la instructiva tienen como objetivo hacer cono-cer al inculpado los cargos que se le imputan, a fin de que pueda destruirlos o esclarecerlos. Si el inculpado invoca hechos o prue-bas en su defensa, ellos serán verificados en el plazo más breve.

f) Las preguntas hechas al inculpado no serán oscuras, ambiguas ni capciosas. Si el juez instructor formula preguntas que no están de acuerdo con lo preceptuado puede el defensor aclararlas u obser-varlas, haciendo constar el hecho.

g) Si el inculpado se niega a contestar alguna de las preguntas, el juez penal las repetirá aclarándolas en lo posible, y si aquel se mantiene en silencio, continuará con la diligencia dejando cons-tancia de tal hecho.

h) Las respuestas del inculpado las dictará el juez al secretario, ad-virtiendo antes a aquel y a su defensor que tienen la facultad de hacer las rectificaciones que juzguen necesarias. Cuando el incul-pado solicite dictar sus respuestas y el juez crea que tiene capa-cidad para ello, accederá al pedido. El inculpado puede leer por sí mismo su declaración, o pedir que lo haga su defensor.

i) Se prohíbe en lo absoluto el empleo de promesas, amenazas u otros medios de coacción, aunque sean simplemente morales. El juez deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirle juramento, ni promesa de honor.

j) La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudien-do dar por concluida la investigación siempre que ello no perjudi-que a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad. Recuérdese que la confesión es la declaración a través de la cual el imputa-do, manifiesta haber tomado parte de alguna forma en los hechos materia de proceso. Brindada esta declaración, el juez debe (por

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eso nuestra crítica a esta regla dada en el C de PP de 1940[89]) re-lacionarla con los demás elementos probatorios a fin de formarse real convicción.

k) La confesión sincera debidamente comprobada puede ser con-siderada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y ex-torsión, previstos en los artículos 152 (secuestro) y 200 (extorsión) del CP, respectivamente, en cuyo caso no opera la reducción.

l) Los objetos que se consideren medios de comprobación del delito se presentarán al inculpado para que los reconozca.

m) En caso de ser la declaración instructiva demasiado extensa, pue-de continuar en diferentes días; pero necesariamente deberá con-cluirse antes del décimo.

n) La instructiva debe ser firmada por el juez instructor, el inculpado, el defensor, el intérprete, si lo hubiere, y el actuario. Si el instru-yente no sabe firmar, se le tomará su impresión digital.

ñ) En el curso de la instrucción el juez instructor puede examinar al inculpado cuantas veces lo crea conveniente, observando siem-pre las reglas señaladas ut supra.

Testimoniales. Son las declaraciones que el juez penal toma a aque-llas personas físicas que tienen conocimiento, a través de lo que han percibido por sus sentidos, de los hechos materia de instrucción[90].

[89] La confesión durante muchos años fue considerada la regina probationum. En los primeros tiempos del proceso penal romano no era sufi ciente prueba para condenar al procesado; no obstante, los historiadores del Derecho señalan que aunque así fue proclamado, en la práctica ocurrió todo lo contrario. En efecto, cuando confesaba el procesado se omitía el indiciu, y el magistrado aplicaba la pena en forma inmediata: confesus pro iudicatio habetu. En el medioevo, el Derecho Canónico la consideró no solo como prueba idónea para la condena, sino también un deber cristiano útil al hombre para descargar su conciencia y alcanzar la indulgencia divina.

[90] En la doctrina más generalizada, todo sujeto a quien consta algo relacionado con los hechos tiene el deber jurídico de manifestarlo a las autoridades. Manzini, entre otros autores, comparte este criterio y agrega que dicho deber es personalísimo, no admite sustitución o representación, porque si así fuera no operaría en ninguna forma el aspecto psicológico, elemento fundamental para valorar debidamente esta declaración. Cfr. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal: del procedimiento penal. Vol. I, EJEA, Buenos Aires, 1953, p. 264. Sin embargo, consideramos que esta exigencia de la presencia física del testigo para la mejor valoración de su declaración, es un supuesto más presente en el juicio oral que durante la fase de instrucción, máxime si los actos de prueba se generan, salvo la prueba anticipada, en la fase de juzgamiento.

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Existen tres tipos de testigos: a) testigos propios: aquellos que por medio de sus sentidos percibieron la realización del hecho presunta-mente delictuoso; estuvieron presentes al momento de los hechos y lo percibieron; b) testigos impropios: son aquellos que percibieron los hechos al momento en que ocurrían; al participar en su realización pueden también ser responsabilizados por tal participación; y, c) tes-tigos de oídas: son aquellos que solo tienen un conocimiento mediato de los hechos pues son otros quienes les han informado sobre lo acontecido. Las testimoniales se rigen por las siguientes reglas:

a) El juez citará como testigos: 1. a las personas señaladas en la de-nuncia del Ministerio Público o de la parte agraviada o en el ates-tado policial, como conocedores del delito o de las circunstancias que precedieron, acompañaron o siguieron a su comisión; 2. a las personas que el inculpado designe como útiles a su defensa, así como a las que especialmente ofrezca con el objeto de demostrar su probidad y buena conducta.

b) El número de los testigos será limitado por el juez, según su cri-terio, al necesario para esclarecer los hechos que crea indispen-sables. El juez, además, deberá citar a todas las personas que suponga pueden suministrar datos útiles para la instrucción.

c) El juez señalará día y hora para la comparecencia del testigo, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública.

d) No podrán ser obligados a declarar: 1. los eclesiásticos, aboga-dos, médicos, notarios y obstetrices respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión; 2. el cón-yuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos políticos. Asimismo, serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte.

e) Antes de recibir la declaración de un testigo, el juez instructor le preguntará si profesa o no una religión; en el primer caso, le exigirá juramento, y en el segundo, promesa de honor de decir la verdad. No se exigirá prestación de juramento ni promesa cuando declaren los testigos que pese a estar exonerados han decidido declarar, ni a los menores de dieciocho años y personas a quienes por falta de desarrollo o por decadencia mental se les considera en un estado intelectual inferior al normal. El juez explicará a todo testigo que

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incurrirá en responsabilidad penal cuando su testimonio sea contra-rio a la verdad.

f) Los sordomudos que sepan escribir, prestarán juramento o pro-mesa y declaración por escrito. Los que no sepan, lo harán por signos siempre que estos revelen hechos de fácil percepción y comprensibles a juicio del juez.

g) Los testigos enfermos o imposibilitados de comparecer serán exa-minados por el juez en sus domicilios. En caso de peligro de muer-te, el testigo será examinado inmediatamente.

h) El presidente de la República, los congresistas, los ministros de Estado, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, los magistrados de la Corte Suprema y cortes superiores, el Fiscal de la Nación y fisca-les ante la Corte Suprema y cortes superiores, los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Consejo Supremo de Justicia Militar, los arzobispos y obis-pos declararán, a su elección, en su domicilio o en el local de su despacho.

i) En casos urgentes, la comisión para examinar a los testigos puede darse por medio de telégrafo, teléfono o radio. Por estos mismos medios pueden transmitirse los datos importantes que resulten de una declaración, siempre que así lo solicite el juez instructor; sin perjuicio de que la declaración se haga constar por escrito. Aunque debe decirse la necesidad de emplear los nuevos medios de comunicación tanto digital, satelital y, sobre todo, los que brin-da Internet a fin de agilizar la toma de testimoniales urgentes.

j) El juez comunicará personalmente al inculpado o a su defensor el nombre de los testigos antes de que declaren, a fin de que puedan hacer observaciones respecto de su capacidad o imparcialidad. Las respuestas que den se harán constar expresamente. En caso de tachas a los testigos, el juez preguntará la manera cómo pue-den comprobarse los hechos en que se funda la tacha y hará de oficio las investigaciones necesarias para esa comprobación. La tacha no impide que se reciba la declaración del testigo.

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k) Los testigos serán preguntados por su nombre, apellidos, naciona-lidad, edad, religión, estado civil, domicilio, sus relaciones con el in-culpado, con la parte agraviada o con cualquier persona interesada en el proceso, y se les invitará a expresar ordenadamente los he-chos que el juez considere pertinentes, procurando, por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas que la declaración sea completa que las contradicciones queden esclarecidas y que dé explicación de las afirmaciones o negaciones que se hagan.

l) Cuando se trate de que un testigo reconozca a una persona o cosa, deberá describirla previamente, después le será presentada procurando que se restablezcan las condiciones en que la perso-na o cosa se hallaba cuando se realizó el hecho. Asimismo, se podrá reconstruir la escena del delito o sus circunstancias, cuando el juez lo juzgue necesario, para precisar la declaración de algún testigo, del agraviado o del inculpado. En ningún caso se ordena-rá la concurrencia del niño o adolescente agraviado en casos de violencia sexual a efectos de la reconstrucción.

m) Si el testigo ignora la lengua castellana, se recurrirá a un intérpre-te; pero en los actuados constarán las declaraciones en ambos idiomas. El intérprete prestará juramento o promesa de honor de desempeñar lealmente el cargo.

n) Los testigos cuyas declaraciones, a juicio del juez instructor, sean de capital importancia, serán advertidos de que si la sala penal lo juzga necesario, deberán concurrir al juicio oral. Sin embargo, con-sideramos esta regla innecesaria y típica de un sistema mixto con tendencia inquisitiva, donde los actos de la instrucción priman sobre aquellos que se realizan en el juicio oral; cuando lo recomendable es todo lo contrario, es decir, que con independencia de que el tes-tigo haya declarado o no durante la instrucción, el valor probatorio debe quedar establecido recién en el juicio oral y no antes. Hay que recordar que la instrucción, aun pese a ser dirigida por el juez, sigue siendo una fase de actos de investigación y no de prueba.

ñ) El inculpado por sí mismo, o por medio de su defensor, puede solicitar del juez que se le conceda presenciar la declaración de todos o algunos de los testigos. El juez accederá a esta petición respecto de los testigos que no puedan ser influidos por la presen-cia del inculpado, y cuando crea que esa confrontación no afecta al descubrimiento de la verdad.

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o) Cuando el inculpado concurra a la declaración de un testigo, lo hará con su defensor y podrá solicitar al juez que este haga de-terminadas preguntas. El juez podrá acceder o negarse, según su criterio. En este último caso, dejará constancia de las preguntas.

p) En toda declaración deberán constar con entera fidelidad las pre-guntas y respuestas. El declarante debe responder oralmente, sin auxiliarse de escrito ni documento alguno. Extendida la decla-ración se le dará lectura para que el testigo exprese su conformi-dad. Sin embargo, el testigo podrá leer por sí mismo la diligencia cuando lo solicite. El juez y los concurrentes a la diligencia firma-rán el acta. Si el testigo no sabe firmar, se le tomará su impresión digital.

Preventiva. La preventiva es la declaración que la víctima brinda al juez durante la instrucción. Sin embargo, la preventiva es facultativa, salvo mandato del juez o solicitud del Ministerio Público o del en-causado, caso en el cual el declarante será examinado en la misma forma que los testigos.

En los casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes la declaración de la víctima será la que rinda ante el fiscal de familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes, salvo mandato contrario[91].

[91] Sin embargo, consideramos que la declaración del menor agraviado por violencia sexual prestada ante un fi scal diferente al que va a realizar la investigación (bajo el pretexto de velar por su integridad psicológica y no ser re-victimizado) y fundamentar, según fuese el caso, la acusación, convierte en inefi caces los principios procesales de inmediación y contradicción, así como los fi nes del proceso penal. Al respecto, se debe establecer que, en la medida de lo posible, las partes con presencia del juzgador tengan acceso a la diligencia de declaración del menor víctima de violencia sexual, con la fi nalidad de cautelar los principios de inmediación, investigación ofi cial, defensa y contradicción. Asimismo, se debe fi jar condiciones que posibiliten un ambiente adecuado para la toma de declaración del menor víctima de violencia sexual, asegurándole un trato digno y respetuoso. Sería recomen-dable adoptar que la dirección de la diligencia de declaración sea asumida por un profesional y seguida por el magistrado, así como por las partes desde el exterior del recinto, estableciéndose para ello los medios de acceso a la declaración del menor establecidos, por ejemplo, en el texto procesal argentino: vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. De esa forma no se afectaría el principio de inmediación al estar el juez penal y las partes presentes en el acto de la declaración, ni tampoco se perturbaría psicológicamente al menor al declarar lo sucedido ante un psicólogo de niños y/o adolescentes. Asimismo, sería recomendable establecer el auxilio de familiares, así como el respeto a las condiciones inherentes al declarante; y que, en el caso de que no se pueda contar con un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes se pueda reemplazar por un perito especializado en el tratamiento de estas personas, como ocurre en el código boliviano y, además, tomar en cuenta las nuevas tecnologías de los medios de comunicación, como por ejemplo el empleo del audio video (como en el caso del texto adjetivo colombiano); pudiendo ser considerado opcional (a pedido de

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Confrontación. La confrontación o careo es un acto procesal que tiene por finalidad aclarar los aspectos contradictorios de las decla-raciones, tanto del imputado o imputados, ofendido y los testigos, o de estos entre sí (aunque, en el C de PP de 1940 está prohibida la confrontación entre testigos) para valorar estos medios de prueba y llegar al conocimiento de la verdad. Sin embargo, esta diligencia no debe ser catalogada como un acto de investigación o instrucción, dado que consiste en enfrentar declaraciones opuestas entre imputa-dos, imputado –víctima o imputado– testigo, en un típico ejercicio del principio de contradicción; es decir, la potestad que tienen las partes para contraexaminar las declaraciones anteriormente prestadas, a fin de que, ante las diferencias de contenido, sean dilucidadas. En ese sentido, su ubicación lógica debe ser el juicio oral aunque en la filoso-fía inquisitiva que configura la instrucción, lo que debiera ser un acto de prueba es entendido como acto de investigación.

El C de PP de 1940 señala las siguientes reglas en torno a la confron-tación:

a) El Ministerio Público o el inculpado puede pedir una confrontación entre el imputado con los testigos que designe y que ya hayan prestado su declaración. El juez ordenará la confrontación, salvo que existan motivos fundados para denegarla. Asimismo, el juez podrá, de oficio, ordenar la confrontación del inculpado con uno o más de los testigos.

b) La confrontación entre el presunto autor y la víctima procederá si es que esta fuese mayor de 14 años de edad. En el caso que la víctima fuese menor de 14 años de edad, la confrontación con el presunto autor procederá a solicitud de la víctima.

c) Los testigos serán examinados separadamente. Se prohíbe las confrontaciones o careos entre testigos, lo que no impide que los interrogatorios se dirijan a aclarar las contradicciones que resul-ten de una declaración con las referencias o versiones recogidas anteriormente.

parte o del representante del propio menor) para la toma de declaración del menor víctima de violencia sexual, posibilitando el contacto directo entre este y el juez.

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Pericias. Las pericias son opiniones técnicas vinculadas a la expli-cación del hecho materia de proceso. Estas opiniones se basan en juicios y razonamientos de personas expertas en la materia que con-jugan la teoría con su experticia, con el objetivo de orientar al juzga-dor en un determinado ámbito de la ciencia y las artes vinculadas con los hechos materia de investigación.

El C de PP de 1940 ha establecido las siguientes reglas para las pericias:

a) El juez nombrará peritos cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera conoci-mientos especiales. Este nombramiento se comunicará al inculpa-do, al Ministerio Público y a la parte civil.

b) Los peritos serán dos, y el juez instructor deberá nombrar de pre-ferencia a especialistas donde los hubiere, y entre estos a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de profesionales nombrará a persona de reconocida honorabilidad y competencia en la mate-ria. Si el juez designa peritos que no estén al servicio del Estado, en el mismo auto les fijará honorario.

c) En el mismo decreto en que se nombre peritos deberá determinar-se el plazo en que han de presentar su dictamen, cuidándose de que este plazo sea suficiente.

d) Los peritos que retarden el dictamen serán compelidos a emitirlo dentro de cuarenta y ocho horas.

e) Los peritos pueden excusarse por las mismas causas que permi-ten a los testigos negarse a prestar declaración.

f) El inculpado puede tachar a los peritos por las mismas causas que a los testigos. El juez investigará los hechos en que se funde la tacha. Si esta resulta comprobada, nombrará otros peritos. La tacha no impide la presentación del dictamen.

g) El inculpado y la parte civil pueden nombrar, por su cuenta, un perito, cuyo dictamen se añadirá a la instrucción.

h) Los peritos entregarán, personalmente, sus dictámenes al juez, quien, en ese mismo acto, les tomará juramento o promesa de decir la verdad y los examinará como si fuesen testigos, preguntándoles

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si ellos son autores del dictamen que presentan, si han procedido imparcialmente en el examen y en la información que suscriben, y todas las circunstancias que juzgue necesario aclarar y que se de-riven tanto de los hechos que se conocen por la instrucción como de los que resulten de los dictámenes. Si hubiera contradicción en los dictámenes, el juez abrirá un debate en que cada uno de los peritos expondrá los motivos que tiene para sustentar su opinión, debiendo el juez exigirles que redacten, en síntesis, los argumen-tos expuestos. Los peritos no pueden negarse a dar las explicacio-nes solicitadas por el juez. Deberán llevarse a esta diligencia las personas o cosas materia del dictamen pericial, siempre que sea posible.

i) El examen de los peritos es obligatorio para el juez. A la diligencia podrán concurrir el inculpado, su defensor, el Ministerio Público y la parte civil. Cualquiera de ellos puede solicitar del juez que exija la aclaración de algún punto.

Inspección. La inspección es un acto procedimental que tiene por objeto la observación, examen y descripción de: personas, lugares, objetos y efectos de la conducta o hecho posiblemente delictuoso, para así llegar al conocimiento de la realidad y el posible descubri-miento del autor.

Reconstrucción de los hechos. La reconstrucción de la conducta o hechos es un acto procesal destinado a recrear el modo y circunstan-cias en que ocurrió el suceso objeto del proceso, con el fin de contar con elementos que coadyuven a valorar las declaraciones y dictáme-nes de peritos o testigos. Es decir, se escenificará, atendiendo para ello a lo manifestado por el ofendido, el imputado, los testigos, el re-sultado de la inspección, los peritajes y demás elementos existentes en la etapa de la instrucción.

Diligencias especiales. Las diligencias antes señaladas son las más comunes o usuales que señala el juez durante la instrucción. Sin em-bargo, por la naturaleza de determinados delitos, el juez penal no pue-de darse por satisfecho con la toma de declaraciones y pericias, sino que requiere la realización de otras diligencias de investigación, que el C de PP de 1940 denomina diligencias especiales. Sin embargo, a raíz de la publicación del CPP de 1991, están vigentes las siguientes diligencias especiales:

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- Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causa-da por un hecho punible se procederá al levantamiento del cadá-ver, haciendo constar ello en acta. El levantamiento del cadáver lo realizará el fiscal pudiendo delegar la responsabilidad en su adjunto, la policía o el juez de paz. Asimismo, la identificación, ya sea antes de la inhumación o ya sea después de la exhumación, tendrá lugar mediante la descripción externa, la documentación de la huella dactiloscópica o palmatoscópica o por cualquier otro medio. Además, cuando sea probable que se trate de un caso de criminalidad se practicará la necropsia para determinar la causa de la muerte.

- La necropsia será practicada por peritos, en presencia del fiscal o de su adjunto. Al acto pueden asistir los defensores de los sujetos procesales incluso acreditar perito de parte.

- Cuando se trate de homicidio doloso está prohibido el embalsa-mamiento. En ese mismo supuesto la incineración solo podrá ser autorizada por el fiscal después de vencido el plazo investigatorio.

- Si existen indicios de envenenamiento, los peritos examinarán las vísceras y las materias sospechosas que se encuentran en el ca-dáver o en otra parte y las remitirán en envases aparentes, cerra-dos y lacrados, al laboratorio especializado correspondiente. Las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese posible, para ser presentados en el debate oral.

- En caso de lesiones corporales, el fiscal exigirá que los peritos determinen en su informe el arma o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y señales permanen-tes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano y en general, todas las circunstancias que conforme al Código Penal influyen en la calificación del delito.

- En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del emba-razo, los signos demostrativos de su interrupción, las causas que lo determinaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para la determinación del carácter y gravedad del hecho.

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- En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexis-tencia de la cosa materia del delito.

- Los objetos materia de delito podrán ser devueltos a su dueño, dejándose constancia en autos, salvo que se trate de bienes in-trínsecamente delictivos y exista un proceso autónomo para ello.

III. La investigación preparatoria

1. Características de la investigación preparatoriaTomando en cuenta el CPP del 2004, las características de la investiga-ción preparatoria son:

- Su inicio es decisión del Ministerio Público. Se inicia cuando el fis-cal emite la disposición de formalización de la investigación prepa-ratoria.

- Su término, en principio, es decisión del Ministerio Público, cuando estima haber cumplido con los objetivos de la investigación; para ello, el fiscal emite la disposición de conclusión de la investigación pre-paratoria. Sin embargo, y dentro del marco del respeto de los princi-pios y garantías procesales, si habiéndose vencido el plazo procesal para investigar, el fiscal aún no ha dado por concluida la investigación preparatoria, las partes pueden recurrir al juez de la investigación preparatoria, quien, previo control del plazo procesal durante la cele-bración de una audiencia, puede dar por concluida esta fase procesal emitiendo el respectivo auto.

- El director y responsable de su realización es el Ministerio Público.

- Tiene un plazo de duración de cuatro meses, prorrogables por el fis-cal, a dos meses más. Sin embargo, si la investigación es compleja, puede durar hasta ocho meses, siendo prorrogables por el juez de la investigación preparatoria a ocho meses más. Cabe precisar que los veinte días que el CPP del 2004 señala como plazo para la reali-zación de las diligencias iniciales o preliminares de investigación no forman parte del plazo procesal de cuatro meses (y su ampliación) que se fija para la investigación preparatoria propiamente dicha.

- Es reservada, a sus actuaciones no tienen acceso personas ajenas a la investigación preparatoria.

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- Es informal, porque el fiscal estructura la investigación preparatoria en torno a la teoría del caso que ha formulado.

- Es oral, pues los escritos e informes se reemplazan por audiencias y actas. Sin embargo, en vez de un expediente judicial en esta etapa procesal se contará con un expediente fiscal.

2. Inicio de la investigación preparatoriaDe acuerdo con el CPP del 2004, una vez que se han realizado las di-ligencias iniciales o preliminares de investigación, y si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que el fiscal realizó aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fue-ra el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

Esto significa que el fiscal emitirá la disposición de formalización de la investigación preparatoria, que como se indicó, deberá contener:

a) El nombre completo del imputado.

b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal po-drá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación.

c) El nombre del agraviado, si fuera posible.

d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.

Asimismo, el fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, comunica la disposición de formalización al juez de la investigación preparatoria, adjuntando copia de la citada disposición.

Sin embargo, esta potestad del fiscal de decidir formalizar o no la investi-gación preparatoria se convierte en una obligación cuando:

a) Deba requerir la intervención judicial para la práctica de determina-das diligencias.

b) Pretenda la actuación de prueba anticipada.

c) Requiera la imposición de medidas coercitivas.

Finalmente, la formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal. Asimismo, el fiscal perderá la facultad

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de archivar la investigación sin intervención judicial; es decir, y eso lo veremos al final de este acápite, cuando estaba en fase de diligencias iniciales o preliminares de investigación, el fiscal estaba facultado, según las resultas de sus diligencias, para archivar todo lo actuado; no obstante, si decide formalizar la investigación preparatoria, y para ello comunica su disposición al juez de la investigación preparatoria, será este último quien decida sobre el sobreseimiento (o archivo judicial) de la causa.

3. Diligencias que se realizan durante la investigación preparatoriaComo se indicó, la investigación preparatoria, a diferencia de la instruc-ción, es informal; es decir, que el CPP del 2004 no ha establecido los ac-tos de investigación que el fiscal debe realizar. Ello, debido a la siguiente lógica: el fiscal, como director de las investigaciones, desde el primer mo-mento que ha tomado conocimiento de la probable comisión de un delito, debe elaborar su estrategia de investigación, es decir, su planteamiento metodológico de investigación o teoría del caso. La norma procesal no tiene por qué establecer los parámetros de su estrategia. Esa responsa-bilidad la tiene el fiscal, en función a su experticia, conocimientos jurídi-cos y habilidades propias que debe tener todo investigador.

En otras palabras, el fiscal, dependiendo del caso concreto que está in-vestigando, diseña su estrategia de averiguación. El fiscal ya debe contar con una estrategia desde las diligencias preliminares o iniciales de inves-tigación; y si en el caso concreto, decide formalizar la investigación pre-paratoria solo tiene que continuar aplicando su estrategia de indagación (dándole las mejoras que todo planteamiento requiere).

En ese sentido, las diligencias realizadas en la investigación preparatoria propiamente dicha son la continuación y complemento de las diligencias preliminares o iniciales de investigación, todo en concordancia con la es-trategia o teoría del caso del fiscal. Por ende, esta noción de continuación y complemento obliga al fiscal a no repetir aquellas diligencias realizadas al inicio de las investigaciones, es decir, luego de los actos de investiga-ción iniciales o preliminares, el fiscal al emitir la disposición de formali-zación de la investigación preparatoria está dando a entender que va a continuar investigando por medio de nuevas diligencias, lo que descarta la probabilidad de que se repitan las practicadas con anterioridad.

Sin embargo, y como excepción a la regla de la no repitencia, el CPP del 2004 acota que procede la ampliación de una diligencia (ya realizada al

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inicio de las investigaciones) cuando resulte indispensable, se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba comple-tarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.

Asimismo, el CPP del 2004, faculta al fiscal para: a) disponer la con-currencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva; y, b) exigir informaciones de cualquier parti-cular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso.

Sin embargo, para garantizar la eficacia y validez de las declaraciones e informaciones de aquellas personas que el fiscal ha citado, en el curso de la investigación preparatoria, el CPP del 2004 prevé las siguientes reglas:

a) En lo que respecta a la declaración y confesión del imputado:

- El imputado tiene derecho a prestar declaración y a ampliarla, a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en su contra. Las ampliaciones de declaración procederán si fueren pertinentes y no aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o malicioso.

- Prestará declaración ante el fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando el imputa-do lo solicite.

- Antes de comenzar la declaración del imputado se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción existentes y las disposiciones penales que se consi-deren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción.

- Se le advertirá al imputado que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho a la presencia de un

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abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un defensor de oficio. Si el abogado recién se incorpora a la de-fensa, el imputado tiene derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergación de esta.

- El imputado también será informado de que puede solicitar la ac-tuación de medios de investigación, a efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, así como a dic-tar su declaración durante la etapa de investigación preparatoria.

- Solo se podrá exhortar al imputado a que responda con claridad y precisión las preguntas.

- El fiscal durante la investigación preparatoria podrá hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclare-cimiento de los hechos delictuosos.

- La diligencia de toma de declaración del imputado se inicia re-quiriendo al imputado declarar respecto a: 1) nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profesión u ocupación, domicilio real y proce-sal, principales sitios de residencia anterior, así como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas con quienes vive; 2) si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por otros, proporcionando los datos que permitan iden-tificar el proceso o procesos seguidos en su contra; c) si tiene bienes, dónde están ubicados, quién los posee y a qué título, y si se encuentran libres de gravamen; 4) sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado.

- A continuación se invitará al imputado a que declare cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y para indicar, de ser posible o considerarlo oportuno, los actos de investigación cuya práctica demande.

- Luego se interrogará al imputado. En la etapa de investigación preparatoria lo harán directamente el fiscal y el abogado defensor. En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podrá coactarse en modo alguno al imputado, ni

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inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.

- Podrá realizarse, durante la toma de declaración del imputado, las diligencias de reconocimiento de documentos, de personas, de voces o sonidos, y de cosas, sin perjuicio de cumplir con las formalidades establecidas para dichos actos.

- Si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta de se-renidad en el imputado, la declaración será suspendida, hasta que ellos desaparezcan.

- Durante la investigación preparatoria el acta que contenga la de-claración del imputado reproducirá, del modo más fiel posible lo que suceda en la diligencia. El imputado está autorizado a dictar sus respuestas. La diligencia en dicha etapa finalizará con la lec-tura y firma o, en su caso, la impresión digital, del acta por todos los intervinientes. Si el imputado se niega a declarar, total o par-cialmente, se hará constar en el acta. Si rehusare suscribirla se consignará el motivo.

- Si el fiscal cita al imputado para que preste su declaración, y este confiesa ser el responsable de los hechos materia de investigación, esta solo será válida si: está corroborada por otro u otros elemen-tos de convicción; ha sido prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, en presencia de su abogado.

b) Cuando el fiscal tome declaración de personas que tienen conoci-miento de los hechos materia de investigación, ya sea por lo percibido por sus sentidos o bien de oídas, tiene que cumplir con las siguientes reglas:

- Debe de instruirlas acerca de sus obligaciones y de la responsa-bilidad por su incumplimiento. Deberán también ser advertidas de que no están obligadas a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal.

- El fiscal tomará sus declaraciones por separado. Se dictarán las medidas necesarias para evitar que se establezca comunicación entre ellos.

- Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacio-nalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado

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civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cual-quier otra persona interesada en la causa. Si teme por su integri-dad podrá indicar su domicilio en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso, se dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma de su identidad o de antece-dentes que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y el órgano de gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas reglamenta-rias correspondientes para garantizar la eficacia de esta regla.

- A continuación se le interrogará sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas que le conste tengan relación con el delito investigado; asimismo, se le interrogará sobre toda cir-cunstancia útil para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y obser-vaciones precisas.

- No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o imperti-nentes. El fiscal las rechazará, de oficio o a pedido de algún sujeto procesal.

- Si el declarante es mudo, sordo o sordomudo, o cuando no hable el castellano, declarará por medio de intérprete.

- Si el declarante está enfermo o imposible de comparecer será examinado en el lugar donde se encuentre. En caso de peligro de muerte o de viaje inminente, el fiscal tiene dos opciones: por un lado, solicitar al juez de la investigación preparatoria la recepción de su declaración y valorarla como prueba anticipada; o, por otro lado, si no es posible aplicar las reglas de la prueba anticipada, tomar la declaración de inmediato.

- Cuando deba recibirse declaraciones de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psi-cológicamente, se podrá disponer su recepción en privado. Esta declaración, y a solicitud del fiscal al juez de la investigación pre-paratoria, puede ser valorada como prueba anticipada, cumplién-dose los requisitos y procedimiento señalado en el CPP del 2004; no teniendo por qué ser recibida nuevamente en la fase de juicio oral.

- Estas reglas también rigen para la declaración de la víctima.

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c) Con relación a la recepción de informes periciales por parte del fiscal, se observarán las siguientes reglas:

- Durante la investigación preparatoria, el fiscal o el juez de la in-vestigación preparatoria en los casos de prueba anticipada, nom-brará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colabora-rán con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la consi-derable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efec-tos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes.

- La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al laboratorio de criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científi-ca o técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.

- La disposición fiscal de nombramiento del perito precisará el pun-to o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de los supuestos de gratui-dad, se fijarán con arreglo a la tabla de honorarios aprobada por decreto supremo y a propuesta de una comisión interinstitucional presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia.

- No pueden nombrarse como peritos: el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta prohibición, en la misma medida, a los parien-tes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Tampoco

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pueden ser nombrados como peritos aquellos vinculados por el secreto profesional, cuyo informe gire en torno a lo conocido por razón del ejercicio de su profesión. Tampoco serán nombrados como peritos los funcionarios y servidores públicos cuyo informe gire en torno a un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, teniendo la obligación de comunicárselo al fiscal que los cite.

- Tampoco el fiscal puede designar como perito a quien que haya sido nombrado perito de parte en el mismo proceso o en proceso conexo, a quien está suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su profesión, y a quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa.

- Los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de parte está fa-cultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje. Asimismo, las operaciones periciales deben esperar la designación del perito de parte, salvo que sean sumamente ur-gentes o en extremo simples.

- El informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pe-ricial. El plazo para la presentación del informe pericial será fijado por el fiscal. Las observaciones al Informe pericial oficial podrán presentarse en el plazo de cinco días, luego de la comunicación a las partes.

- El informe de los peritos oficiales contendrá: 1) el nombre, ape-llido, domicilio y documento nacional de identidad del perito, así como el número de su registro profesional en caso de colegia-ción obligatoria; 2) la descripción de la situación o estado de los hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje; 3) la exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación con el encargo; 4) la motivación o fundamentación del examen técnico; 5) la indicación de los criterios científicos o técnicos, mé-dicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen; 6) las conclusiones; 7) la fecha, sello y firma. El informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no respon-sabilidad penal del imputado en relación con el hecho delictuoso

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materia del proceso. Asimismo, cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.

- El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustará a las prescripciones señaladas en la regla anterior, sin perjuicio de hacer el análisis crítico que le merezca la pericia oficial. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante se pondrá en conocimiento del perito oficial para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su mérito.

- Se elimina la figura de la ratificación pericial para dotar de validez a la pericia. En tal sentido, el fiscal anexará los informes periciales que se presenten durante la investigación preparatoria en el deno-minado expediente fiscal, teniendo valor probatorio recién a través del examen y contraexamen a los que se someta a los peritos durante el juicio oral.

d) Con relación a la recepción e incorporación de documentos por el fiscal durante la investigación preparatoria, se deberán observar las siguientes reglas:

- Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispen-sa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial.

- El fiscal, durante la etapa de investigación preparatoria, podrá so-licitar directamente al tenedor del documento su presentación, ex-hibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incautación correspondiente.

- Los documentos que contengan declaraciones anónimas no po-drán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado.

- Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, dis-quetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones grá-ficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contie-nen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares.

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- Todo documento redactado en idioma distinto del castellano será traducido por un traductor oficial.

- Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el fis-cal en la investigación preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las partes.

- Cuando el documento consista en una cinta de video, el fiscal en la investigación preparatoria ordenará su visualización y su trans-cripción en un acta, con intervención de las partes.

- Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de video por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de realizada la respectiva dili-gencia, previo traslado por el plazo de dos días para las observa-ciones que correspondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será aprobada inmediatamente; de igual manera, el fiscal resolverá las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente.

- El fiscal durante la investigación preparatoria podrá requerir infor-mes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, lle-vados conforme a ley. El incumplimiento de ese requerimiento, el retardo en su producción, la falsedad del informe o el ocultamiento de datos, serán corregidos con multa, sin perjuicio de la respon-sabilidad penal correspondiente, y de la diligencia de inspección o revisión y de incautación, si fuera el caso.

e) Con relación al reconocimiento de personas, el fiscal tendrá que observar:

- Cuando fuere necesario individualizar a una persona el fiscal orde-nará su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes. En presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando las mismas re-glas análogamente.

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- Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigación preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada.

- Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reco-nocimiento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimien-to de todas podrá efectuarse en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho de defensa.

- Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado, se procederá, en lo posible, según las reglas anterio-res. Igualmente, se observarán estas reglas, según corresponda, cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial; en ese sentido, sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podrá disponer que se documente mediante prueba fotográfica o videográfica o mediante otros ins-trumentos o procedimientos.

- Las cosas que deben ser objeto del reconocimiento serán exhibi-das en la misma forma que los documentos. Antes de su recono-cimiento, se invitará a la persona que deba reconocerlo a que lo describa.

f) Con relación a la inspección judicial y reconstrucción de los hechos, se tendrán que observar las siguientes reglas:

- Las diligencias de inspección judicial y reconstrucción son ordena-das por el fiscal durante la investigación preparatoria.

- La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efec-tos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas.

- La inspección, en cuanto al tiempo, modo y forma, se adecua a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió. La inspección se realizará de manera minuciosa, com-prendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material de delito.

- La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer de acuerdo con las declaraciones y

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demás pruebas actuadas. No se obligará al imputado a intervenir en el acto, que deberá practicarse con la mayor reserva posible.

- Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la partici-pación de testigos y peritos. Asimismo, se dispondrá que se levan-ten planos o croquis del lugar y se tome fotografías, grabaciones o películas de las personas o cosas que interesen a la causa. En los delitos contra la libertad sexual no se exigirá la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológicamente con su participación.

g) Con relación a las diligencias especiales, también deberán observar-se las siguientes reglas:

- Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causa-da por un hecho punible el fiscal procederá al levantamiento del cadáver, de ser posible, con participación de personal policial es-pecializado en criminalística, haciendo constar en acta. Para ello, contará con la intervención –de ser posible– del médico legista y del personal policial especializado en criminalística. Por razones de índole geográfica podrá prescindirse de la participación de per-sonal policial especializado en criminalística. El fiscal según las circunstancias del caso, podrá delegar la realización de la diligen-cia en su adjunto, o en la policía, o en el juez de paz.

- La identificación, ya sea antes de la inhumación o después de la exhumación, tendrá lugar mediante la descripción externa, la documentación que porte el sujeto, la huella dactiloscópica o pal-matoscópica, o por cualquier otro medio.

- Cuando sea probable que se trate de un caso de criminalidad se practicará la necropsia para determinar la causa de la muerte. En caso de muerte producida por accidente en un medio de transpor-te, o como resultado de un desastre natural, en que las causas sean consecuencia directa de estos hechos, no será exigible la necropsia sin perjuicio de la identificación del cadáver antes de la entrega a sus familiares. En todo caso, es obligatoria la necrop-sia al cadáver de quien tenía a cargo la conducción del medio de transporte siniestrado. En los demás casos se practica a solici-tud de parte o de sus familiares. Por otro lado, la necropsia será practicada por peritos. El fiscal decidirá si él o su adjunto deban

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presenciarla. Al acto pueden asistir los abogados de los demás sujetos procesales e incluso acreditar peritos de parte.

- Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el fiscal, previo informe médico, puede autorizar o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente para los fines del proceso. En ese mismo supuesto la incineración solo podrá ser autorizada por el juez después de expedida sentencia firme.

- Si existen indicios de envenenamiento, el perito examinará las vís-ceras y las materias sospechosas que se encuentran en el cadá-ver o en otra parte y las remitirán en envases aparentes, cerrados y lacrados, al laboratorio especializado correspondiente. Las ma-terias objeto de las pericias se conservarán si fuese posible, para ser presentadas en el debate oral.

- En caso de lesiones corporales se exigirá que el perito determi-ne el arma o instrumento que la haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano y, en general, todas las circunstancias que conforme al Código Penal influyen en la calificación del delito.

- En caso de agresión sexual, el examen médico será practicado exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asis-tencia, si fuera necesario de un profesional auxiliar. Solo se per-mitirá la presencia de otras personas previo consentimiento de la persona examinada.

- En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del embara-zo, los signos demostrativos de la interrupción de este, las causas que lo determinaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para la determinación del carácter y gravedad del hecho.

- En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexis-tencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo. La valorización de las cosas o bienes o la determinación del importe del perjuicio o daños sufridos, cuando corresponda, se hará pericialmente, salvo que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia.

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Finalmente, se puede apreciar que de esta lista no se ha mencionado a la confrontación o careo; y ello, porque en el CPP del 2004 ya no es considerada como un acto que debe desarrollarse en la investigación preparatoria, sino que ahora es estimada como un acto de prueba, cuya sede natural de realización es el juicio oral.

1capítul

oLos principales actos

de indagación durante lainvestigación preparatoria

0

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Capítulo 10Los principales actos de indagación

durante la investigación preparatoria

I. La declaración del imputado y la confesión

En sistemas como el inquisitivo o el mixto con tendencia a lo inquisitivo, se tenía la concepción de que debía recibirse la declaración de toda per-sona a quien se había imputado un delito, sin exigirse otro requisito y sin siquiera haberse reunido elementos de juicio que fundaren sospechas de que era autor, cómplice o encubridor.

Sin embargo, en el modelo acusatorio, la declaración del imputado es ex-presión de la estrategia formulada por la defensa. En ese sentido, si para la defensa, no es estratégico que el imputado declare, puede, entonces, ejercer el derecho a la abstención. Si por el contrario, resulta estratégico que declare, se tendrá que decidir tanto el momento procesal, el conte-nido de la declaración y la forma como se debe brindar (postura, gestos, expresión corporal, etc.).

Además, se debe tener presente que si bien es el Estado quien debe pro-bar que un sujeto es autor del hecho delictivo y no este que es inocente, tampoco se le puede negar el derecho de probarlo si así lo desea; de allí que pueda declarar cuantas veces lo crea conveniente.

Pero, a pesar de lo señalado, planteamos la siguiente pregunta: ¿la con-fesión del imputado es estratégica?

Al respecto, si bien debe evitarse confundir la declaración del imputado con la confesión, ya que la primera es el relato que hace el inculpado

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ante el juez, en el modelo inquisitivo, o ante el fiscal, en el modelo acu-satorio; en cambio, la segunda es el reconocimiento expreso que hace el imputado de que es el autor o partícipe de un delito; ambos institutos se encuentran íntimamente ligados e historiarlos implica reseñar todos los pormenores que de una u otra forma estuvieron unidos a la confesión, su valor probatorio y su modo de obtenerla.

La justicia criminal de la Edad Media y de los primeros siglos de la Edad Moderna concedió suma importancia a la confesión del reo, debido a lo cual se la llamó la reina de las pruebas. Si el imputado, no confesaba vo-luntariamente se lo obligaba mediante recursos violentos (tortura).

Luego, con la concepción filosófica adoptada respecto del hombre, el derecho se fue humanizando; se creó la declaración del imputado, que suple a la confesión (pero que puede contenerla) y se reglamentó de-finitivamente su forma de obtención así como su valor como elemento probatorio[92].

En la actualidad, la confesión o reconocimiento de responsabilidad penal que realiza el imputado presenta las siguientes definiciones:

Confesante. El que confiesa en causa penal que requiere ser reo.

Confesar. Proceder a una confesión.

Confesión. Declaración que sobre lo sabido o hecho por él, hace alguien voluntariamente o preguntado por otro, haciendo un recono-cimiento de la verdad de un hecho.

Confesión calificada. En el proceso penal se llama así la que presta el imputado para reconocerse como autor o partícipe del hecho delic-tivo; pero manifestando a la vez los motivos que atenúan o excusan su responsabilidad.

Confesión ficta. Si bien el silencio opuesto a actos, o a una interroga-ción, no se considera como una manifestación de voluntad, conforme al acto o la interrogación sí puede tener ese carácter en los casos en

[92] Cfr. GASPAR, Gaspar. La confesión, detención, declaración indagatoria y condena. Universidad, Buenos Aires, 1988, p. 102.

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que haya una obligación de explicarse por la ley, o una causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Por otro lado, para que la confesión sea válida, debe cumplir con requisi-tos objetivos y subjetivos.

En lo que respecta a los requisitos objetivos, estos son: a) objeto; b) lu-gar; c) tiempo; y d) modo.

En lo que atañe al objeto, la confesión debe recaer sobre los hechos mate-ria de imputación, recayendo en el juzgador la responsabilidad de realizar la calificación jurídica (es decir, identificar el tipo penal) correspondien-te. Asimismo, los hechos que se confiesan deben ser personales (y no como lo de los testigos que se relacionan con hechos ajenos). Además, la confesión debe referirse a hechos pasados y no presentes, toda vez que el proceso recae sobre acontecimientos históricos potencialmente delictivos, totalmente agotado en su ejecución o no consumados por cir-cunstancias ajenas a su voluntad. También, debe tomarse en cuenta que los hechos confesados deben ser posibles y verosímiles, atendiendo las circunstancias y condiciones personales del procesado.

En lo que se refiere al lugar, la declaración del procesado debe ser verti-da ante el juez competente que entienda la causa en la cual se juzga el hecho que se confiesa. En ese sentido, si el imputado confiesa ante la policía o ante el fiscal, debe ser puesto a disposición del juez, a través de los mecanismos legales que establece el texto adjetivo. Así, en el CPP del 2004 se indica que el fiscal remitirá los actuados, juntamente con la confesión del imputado, al juez de la investigación preparatoria, a efectos de que, o bien se inicie el trámite del denominado proceso inmediato, o bien, el de la terminación anticipada del proceso, donde en uno u otro caso, el imputado tendrá que emitir su confesión ante el juzgador.

En lo que respecta al tiempo, la confesión puede verterse durante todo el tiempo que dure la etapa de investigación e incluso en el propio juicio oral. Ahora bien, la cuestión problemática reside en si se puede tomar en cuenta la confesión emitida después de la sentencia y en plena fase de impugnación. En ese orden de ideas, en modelos de apelación escritural, la confesión emitida en ese estadio no se debería tener en cuenta, por-que el ad quem valora lo actuado durante el juicio oral y no lo surgido con posterioridad a él. En cambio, en modelos de apelación oral, la confesión que se dé durante la audiencia de apelación, sí puede ser tomada en cuenta por el órgano revisor y considerada como prueba nueva.

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En lo que atañe al modo, el acto de confesión debe estar rodeado de todos los recaudos que impone la ley adjetiva bajo sanción de nulidad.

Por otro lado, en lo que se refiere a los requisitos subjetivos, la confesión, debe ser formulada personalmente por el imputado quien debe estar en el perfecto uso de sus facultades mentales al momento de prestar su confesión; tampoco debe ser coaccionado, vale decir, no debe mediar violencia o intimidación.

Luego de haber hecho estas precisiones, la respuesta a nuestra pregunta es que si con la confesión la defensa va a obtener una condena atenuada o disminuida respecto de aquella que se impondría sin la confesión del imputado, entonces resultará estratégico brindarla. Para ello, el abogado defensor deberá ponerse de acuerdo con el imputado y explicarle los be-neficios que conllevará la confesión.

II. Los testigos

En principio, el testimonio es el medio de información más usual en la vida corriente. El testimonio es indispensable para toda la vida social al permitir a cada uno completar su experiencia personal por medio de la de los demás. Fiarse de las aserciones de los otros es una necesidad práctica, al mismo tiempo que la fuente de la certeza empírica a la que es menester acomodarse y de la cual la certeza histórica constituye una variedad[93].

¿Qué se entiende por testigo y cuál es su función en un proceso? Testigo es toda persona llamada al proceso por presumirse que posee conoci-mientos relacionados con el hecho investigado con el fin de que declare lo que conoce[94]. Por su parte, de un modo muy semejante, señala Ramos que testigos son las personas que de una u otra manera pueden tener conocimiento de los hechos o puedan aportar datos de utilidad para la instrucción de la causa[95]. Es de destacar, por lo tanto, que el testimonio o

[93] Cfr. GORPHE, Francoise. La apreciación judicial de las pruebas; citado por: KIELMANOVICH, Jorge. Teoría de la prueba y medios probatorios. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. p. 127.

[94] Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999, p. 259.

[95] Cfr. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999, p. 76.

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prueba testimonial, en general, reúne tres características determinantes: es una prueba indirecta, es decir, no media identificación entre el hecho a probar con el hecho presenciado por el investigador o juez; es histórica, por cuanto a través de ella se reconstruyen hechos pasados que pueden o no subsistir al momento de la declaración, pero que en todo caso co-menzaron antes de ella; y es personal, es decir, es un acto procesal que proviene de una persona física y concreta.

En general, la doctrina reserva la denominación de prueba testimonial para la prueba de terceros, ajenos a las propias partes, aunque en estric-to rigor y, particularmente, tratándose de la víctima de un delito, su inter-vención procesal probatoria puede, sin dudas, calificarse de testimonio. Por su parte, la prueba testimonial de terceros puede ser clasificada en testigos comunes y testigos técnicos o peritos.

III. El rol del perito en el proceso penal acusatorio con tendencia ad-versarial

En principio, los peritos son personas que cuentan con una especial ex-perticia en un área del conocimiento, derivada de sus estudios o espe-cialización profesional, del desempeño de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera es que el perito es llamado al juicio para declarar algo fundado en esos especiales conocimientos y que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes acerca de diversas cosas. Es decir, el perito es alguien que comparece al juicio para aportar conocimiento experto que se encuentra más allá del conocimiento del juzgador y que es considerado necesario para decidir el caso[96].

La experticia que detenta el perito es lo que hace que las opiniones y conclusiones que él entrega, en relación con determinado aspecto, sean admitidas allí donde a un testigo común y corriente no se le permite, por regla general, emitir opinión. Como puede apreciarse, lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado y la necesidad de este para

[96] Cfr. QUEZADA, José. Tratado de Derecho Procesal Penal. Conosur, Santiago, 1994, p. 360.

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apreciar correctamente un hecho o una circunstancia relevante para el caso invetsigado[97].

La especialización del perito no proviene solo de lo que tradicionalmen-te se considera un área técnica (ciencia), sino también de disciplinas o cualquier tipo de actividades que generen un conocimiento especializado (artes u oficios). En tal sentido, un artesano, en su respectivo oficio, podrá ser tan experto como el físico nuclear que detente la mayor cantidad de cursos de especialización en su respectiva disciplina.

Por otro lado, lo primero que debe precisarse es que el rol del testimonio experto en el juicio es entregar la interpretación de una información que exige un conocimiento especializado con el objetivo de explicar su signi-ficado en términos comunes y exactos dirigidos a generar la convicción del juzgador que, de otra forma, no podría generarse. Esta información no puede ser entregada al juzgador por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento que se encuentra fuera del alcance de una persona no especializada. Por lo mismo, el aporte central de los peritos normalmente se produce en el lenguaje de opiniones que surgen como consecuencia de la utilización de conocimiento experto para comprender ciertos hechos o fenómenos.

Lewis distingue cuatro tipos o especies de peritajes[98]:

a) Aquel en el que el experto entrega una opinión sobre hechos directa-mente observados. Se trata de situaciones en que el perito observa hechos sobre los que declara pero a la vez aporta opiniones acerca de esos hechos que suponen conocimiento experto, por ejemplo, tra-tándose de un experto en huellas digitales o balística.

b) Aquel en el que el experto entrega una opinión sobre hechos pre-sentados por terceros, es decir, que no han sido objeto de percep-ción directa de su parte. Típicamente se produce en casos en que el experto es confrontado con hipótesis de diversa índole en donde se le pide que asuma como verdadero ciertos hechos que no ha tenido oportunidad de presenciar.

[97] Cfr. DUCE, Mauricio. “La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevo proceso penal”. En: Iter Criminis. Nº 05, México DF, 2006, p. 62.

[98] Cita tomada de: DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 63.

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c) Aquel en que el experto entrega una opinión basada en principios generales de la disciplina que profesa, aun cuando no estén relacio-nados necesariamente con hechos concretos o específicos del caso, como por ejemplo, cuando un perito es convocado a juicio para rela-tar acerca de los procedimientos adecuados para obtener conclusio-nes o realizar exámenes sobre determinados objetos, todo lo cual se hace para pesar credibilidad de otras pericias del caso.

d) Aquel en el que el experto declara sobre un hecho que él observó a través del uso de su conocimiento especializado. Se trata de de-claraciones sobre hechos y no opiniones, pero que solo podrían ser entregadas por alguien que tiene conocimiento experto que lo habi-lita para percibir ciertos hechos, como por ejemplo, cuando un perito hace análisis microscópico de una sustancia mucosa encontrada en la víctima y afirma que dicha sustancia contenía espermatozoides.

Tal como señalaba, se puede apreciar que el énfasis central del aporte del perito está dado por su capacidad de entregar opiniones al tribunal basadas en su experticia.

Por su parte, Roxin distingue tres formas de contribución de un perito en un juicio[99]:

a) Cuando informa sobre principios generales de la disciplina.

b) Cuando comprueba hechos que únicamente pueden ser observados, comprendidos o juzgados exhaustivamente en virtud de conocimien-tos profesionales especiales.

c) Cuando extrae conclusiones que únicamente pueden ser averigua-das en virtud de conocimientos profesionales

Se puede observar que la idea de perito y su función o contribución espe-cífica en un sistema procesal penal son relativamente sencillas. Siendo así, ellas deben ser tenidas en cuenta al momento de determinar la admi-sibilidad de la prueba de expertos en juicio.

Por otro lado, en el aspecto normativo, el artículo 259 del C de PP de 1940 precisa que concluidas las declaraciones de los testigos se examinará a

[99] Cfr. ROXIN, Claus. “Derecho Procesal Penal”. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 238.

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los peritos o técnicos citados, tomándoseles juramento o promesa de ho-nor de decir la verdad. El fiscal, el acusado o la parte civil pueden solicitar que se examine a los peritos o técnicos en el caso de que no hubiesen sido citados por el Tribunal, el que resolverá si procede o no ese examen. Los dictámenes periciales presentados en la instrucción o en la audiencia se leerán obligatoriamente.

De este escueto enunciado normativo subyace toda la ideología que en torno a la prueba pericial establece el proceso penal inquisitivo e incluso el mixto con tendencia a lo inquisitivo; ideología que considera a los pe-ritos como “auxiliares de la administración de justicia”, es decir, expertos que ponían su conocimiento especializado al servicio de las necesidades de convicción del tribunal sin considerar para nada los intereses de las partes o comportándose en forma completamente neutral o imparcial res-pecto de ellas.

Ello originaba las siguientes consecuencias: 1) el trabajo de los peritos estaba exclusivamente al servicio de las necesidades de conocimiento del juez; 2) su designación quedaba entregada básicamente a dos hi-pótesis: a) casos en los que la ley expresamente indicaba la necesidad de contar con una opinión experta; y, b) en el resto la decisión quedaba entregada fundamentalmente a la decisión discrecional del propio juez; 3) otro elemento en esta lógica era que el sistema establecía una suerte de precalificación de idoneidad de quienes podían ser considerados como peritos (en esta lógica se establecía un sistema bastante cerrado en el que no cualquiera podía ser objeto de designación como perito para un caso); 4) en cuanto a la forma de rendirse la prueba pericial, esta era esencialmente concebida como un informe o dictamen escrito.

La prueba era dicho documento y no el perito en sí mismo. Ello era lógi-co y coherente con el carácter escrito del proceso inquisitivo en nuestro país. Es por eso que más que el perito la prueba estaba constituida por el “informe pericial” que se entregaba al tribunal por escrito.

Por otro lado, la lógica descrita cambia de manera radical con el nuevo sistema procesal. Así, en este los peritos son concebidos como “peritos de confianza de las partes” y no como “auxiliares del tribunal”. Esto quiere decir que son las partes las que deciden si quieren llevar o no un perito a juicio y a qué perito concreto. Por así decirlo, los peritos dejan de estar al servicio del juez y pasan a estar al servicio de las teorías del caso o versiones de quienes los presentan.

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Ello es una consecuencia natural del carácter acusatorio del nuevo pro-ceso, de acuerdo al cual los jueces dejan de tener iniciativa o roles rele-vantes en relación con la producción de información y rendición de prue-ba, la que queda entregada exclusivamente a las partes[100].

Esto no significa que los peritos son serviles a quienes los han presenta-do, sino que la decisión de presentarlo estará asociada al hecho de que lo que el perito está dispuesto a afirmar en juicio, producto de su mejor ciencia o disciplina es consistente con la teoría del caso o la versión de quien lo presenta. Tampoco significa que todo perito que las partes in-tenten presentar a juicio deba ser admitido por el juez de garantía en la audiencia preliminar o de control de la acusación.

Este cambio en la forma de concebir al perito impacta de diversas mane-ras en la regulación legal de esta prueba. Tal vez, la más significativa es que el sistema pericial se flexibiliza por completo. Para el nuevo sistema cualquier persona que se encuentre en condiciones de acreditar expe-riencia o conocimientos relevantes y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes.

Por otro lado, en lo que respecta a la legislación, tenemos que el artículo 172.1 del CPP del 2004 señala que la pericia procederá siempre que para la explicación y mejor comprensión de algún hecho se requiera co-nocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Ello significa que el primer principio sobre el que descansa la prueba pericial en el nuevo texto adjetivo es el de necesidad del conocimiento experto. Se trata de un principio que surge como conse-cuencia natural de la lógica y de la función que cumple la prueba pericial en los procesos judiciales.

La necesidad de conocimiento experto se refiere a que la contribución central del perito en el juicio será ayudar al tribunal a decidir algo que está fuera del ámbito de su experiencia, sus conocimientos o su capaci-dad de comprensión. Desde este punto de vista, la presentación de un perito a juicio solo se justifica cuando el juzgador por sí solo no está en

[100] En esta misma línea Granados sostiene para el caso de la reforma procesal penal colombiana que (...) la concep-ción en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia (...). Cfr. GRANADOS, Jaime. “La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia”. En: Revista de Derecho Penal Contemporáneo. Nº 11, abril-junio, Bogotá, 2005, p. 78.

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condiciones de apreciar un hecho o una circunstancia del caso, ya sea debido a que se encuentra fuera de la experiencia común, fuera de su co-nocimiento o porque ello no es susceptible de comprensión sin la ayuda de un especialista. Por el contrario, si el juzgador está en condiciones de comprender un hecho, hacer juicios e inferencias o arribar a conclusiones sin que para ello deba escuchar previamente a un experto, estaremos ante un supuesto de falta de necesidad, en el cual deberá rechazarse este tipo de prueba.

1. Pericias accidentológicasLos accidentes son sucesos cotidianos que ponen a prueba, casi siem-pre, el trabajo preventivo. Generalmente, representan una parte impor-tante de la actividad policial. Por lo tanto, la accidentología, es decir, el estudio y conocimiento de los accidentes, forma parte de los temas de interés real para el personal policial en este tipo de menesteres.

En ese sentido, se debe recordar que en el momento de un accidente to-dos los componentes se encuentran en el lugar, sin posibilidades de que algo, por alguna razón, se haya alejado. De este modo, solo nos resta poner atención para que nada quede fuera.

Por ejemplo, en el caso de accidentes automovilísticos, el primer punto será determinar la dirección que seguían los vehículos. Aunque parezca algo intrascendente, en los primeros momentos, como consecuencia de la colisión, las posiciones varían de tal manera que pueden desconcertar e incluso hacer suponer lo contrario de lo que realmente sucedió. Pese a que después ese error puede ser corregido, una mala interpretación puede cambiar el sentido de las cosas.

A este periodo se le conoce como etapa anterior, pues establece cuál era la situación exacta antes del choque. Su importancia reside, aunque muchas veces no se la valore, en establecer las posibles causas del ac-cidente[101]. Esta etapa no solo delimita la dirección de los vehículos, sino también otros aspectos que son concordantes y contribuyen al resultado final. Es imprescindible detallar la ubicación de las calles, teniendo en cuenta si son rectas, cortadas, pasajes o diagonales, avenidas, paseos,

[101] Cfr. BONILLA, Carlos. La pericia en la investigación. Informe técnico. Universidad, Buenos Aires, 1996, p. 21.

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etc.; el sentido de la circulación, si lo tiene establecido o incluso el que por costumbre se utiliza; el estado general de la calzada, así como el tipo de construcción. También se debe tener en cuenta las condiciones meteoro-lógicas en el momento de producirse el choque, si fue de día o de noche, especificando el tipo de iluminación, condiciones generales de visibilidad, existencia o no de semáforos, y su funcionamiento.

La intersección de las calles deberá ser analizada y graficada, y si los obstáculos son fijos o móviles. En primer lugar se encuentran los árboles, postes, carteles, sean de propaganda o indicadores del tránsito. Luego los vehículos estacionados, en descarga, especificando si esto sucede habitualmente o en forma excepcional (descarga de camiones, por ejem-plo). También se tienen las obras de construcción que pudieran haber incidido en el resultado final. Asimismo, la circulación general también importa en la descripción, si el tráfico es intenso, normal o escaso, con afluencia de camiones, colectivos o vehículos de porte.

No deben dejarse de lado los peatones. Al igual que los vehículos, el tránsito peatonal debe detallarse fundamentalmente en su inten-sidad, aclarando si se debe a la cercanía de fábricas, comercios o escuelas.

En segundo lugar, se tiene la etapa del momento del choque. En ese sen-tido, luego de haber establecido el lugar del impacto se debe verificar si hubo frenada por parte de alguno de los vehículos o de los dos, así como el arrastre hasta el punto fatídico, dejando entendido que lo que suceda en esta etapa tiene que ver directamente con la responsabilidad de los choferes[102].

Se debe examinar con cautela los elementos que pudieran presentarse, como por ejemplo, frenadas en intento de evitar la colisión, igualmente, los testimonios que pudieran recogerse en el lugar de los hechos, o bien a posteriori. Es interesante destacar que estas declaraciones deben pro-venir de quien ha presenciado el hecho.

[102] Ibídem, p. 22.

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Asimismo, existen diferentes aspectos que pueden haber influenciado en la colisión. En primer lugar, el aspecto mecánico: el funcionamiento de un vehículo depende de un sinnúmero de piezas que por razones impre-visibles fallan en el momento fatal. Destaquemos que otras veces es el conductor con su negligencia el verdadero responsable. De todos modos, esta parte puede ser probada en la pericia mecánica que se realizará in-defectiblemente luego de ocurrido el hecho. El segundo aspecto es el hu-mano, generalmente relacionado con las reacciones. A veces una actitud temeraria o imprevista, fuera de toda lógica, nos conduce a la colisión. Destaquemos que muchas veces el conductor puede prever lo que el otro podría hacer, pero no lo que efectivamente hará.

En tercer lugar, llegamos a una etapa posterior. Su desarrollo es inmedia-tamente posterior al punto crítico y con todas las consecuencias previsi-bles e imprevisibles sobre los dos vehículos impactados[103].

Al igual que en la etapa que le antecede, es conveniente establecer con precisión este segundo momento, para determinar cuál fue la posición en que quedaron ubicados los vehículos luego del choque. Será convenien-te llegar con celeridad y testimoniar esta etapa por medio de la fotografía. Las vistas fotográficas recomendables son: una visión panorámica del lugar, enfoque desde donde venían los vehículos, vistos desde el punto crítico; forma en que quedaron y aproximación de los daños. Serán de especial interés las huellas de frenadas, víctimas o muertos que pudieran haber permanecido en el lugar.

En suma, la inspección deberá girar en torno:

a) Ubicación a priori de las calles, con especificación de si se trata de avenidas, cortadas o pasajes.

b) El sentido de la circulación, así como su intensidad.

c) Ubicación en medidas, tratando de medir primero la calle de cordón a cordón, y luego a qué distancia quedaron los vehículos de estos. Finalmente, la ubicación de la víctima o víctimas, si las hubiese.

[103] Ibídem, p. 23.

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2. Pericia dactiloscópicaLa palabra dactiloscopia se forma por la unión de los términos griegos daktilos (dedos) y skopein (examinar) y significa el estudio de las crestas papilares. Por lo tanto, esta ciencia tiene como objeto lograr la identifica-ción humana a través del examen, estudio y clasificación de las impre-siones digitales, en las cuales los trazos insertos forman figuras cuyas características dan una neta individualidad, dedo por dedo, incluso de los de los pies.

La dactiloscopia descansa en los siguientes principios[104]:

Inmutabilidad. Los dactilogramas no varían durante el transcurso de la vida del individuo, permaneciendo inalterables desde su nacimien-to hasta su muerte. En lo que respecta a las enfermedades, estas pueden tener hacia los dibujos una agresión transitoria o, en algu-nos casos extremos, permanentes; las heridas, los cortes, trauma-tismos, quemaduras, modifican el trazado e impiden la identificación. También la lepra, la tuberculosis, la sífilis, los eccemas, el raquitismo pueden afectar las crestas papilares, que pueden llegar hasta su des-trucción, ya que las invade con arrugas. Pero el dactilograma, a pesar de esta enfermedad, permanece inmutable, conservando los rasgos que le dan la individualidad.

Inalterabilidad. Los dactilogramas permanecen iguales a sí mismos a través de toda la vida. Lo único que se acepta es que, con el trans-curso de los años, las crestas papilares pueden sobredimensionarse, agrandando la figura, que siempre permanece sin cambio alguno.

Diversidad. A pesar de estar compuestos por infinitas figuras, no ha sido ni será posible ubicar dos dactilogramas iguales.

Por otro lado, el dactilograma es la figura inserta en la yema de los dedos cuyo dibujo será materia de estudio. Está compuesto por tres zonas delimitadas, que se conocen como:

1) Zona marginal. Se trata de la parte superior del dactilograma, compuesta por líneas pertenecientes a las crestas papilares que

[104] Ibídem, pp. 43-44.

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llegan hasta la delimitación de la directriz, la cual es tomada como referencia, que va a limitar la zona nuclear, es decir, la primera en las dos zonas y que pasa por sobre los deltas.

2) Zona nuclear. Es donde se concentra la mayor parte de los pun-tos característicos y, por ende, la zona en la que se basa todo el sistema dactiloscópico. Aquí es donde se ubican los deltas, cuya presencia será en número de uno o de dos, convertido en un ver-dadero cruce de líneas, que conforman figuras triangulares.

3) Zona basilar. La directriz, última de la parte nuclear, deja estable-cida, hacia el pliegue interfalangeano, la última zona, que se en-cuentra constituida generalmente con líneas que corren en forma transversal.

Por otro lado, los elementos para lograr una buena toma de impre-siones digitales son los siguientes: tinta de imprenta en pasta, color negro; una planchuela de madera revestida en zinc; una espátula y un rodillo de goma liso; así como una tablilla de madera.

Todos estos elementos deben estar perfectamente limpios, siendo ne-cesario para ello que por lo menos una vez a la semana sean tratados con solvente, especialmente la planchuela y el rodillo. También se debe cuidar que la lata de la tinta de imprenta esté siempre tapada, para evitar que caigan dentro de ella polvo u otros elementos.

Como primera medida, con la espátula se coloca una porción de tinta en la planchuela y luego, con el rodillo, se procede a distribuirla en forma homogénea en toda su extensión.

La persona que va ser fichada deberá previamente enjuagarse bien las manos y secárselas correctamente. Esto es de vital importancia para que la tinta se adhiera en forma pareja en los dedos. Resulta aconsejable que la tercera falange sea entintada en forma completa, es decir, en todo su contorno; seguidamente se procederá a registrar las impresiones en la ficha, en forma suave, en un solo movimiento de rotación. Esto significa no volver el dedo para evitar la superposición de líneas, y de esa manera impedir que las fichas sean rechazadas por falta de nitidez.

Otro aspecto importante es no cargar con exceso la planchuela de tinta para que no se tapen los surcos y, por ende, carezcan de nitidez.

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Para obtener una excelente ficha dactilar se deben observar las siguien-tes formas[105]:

- Una correcta distribución de la tinta en la planchuela, debido a que si la capa es muy gruesa, las impresiones seguramente quedarán borrosas y manchadas.

- Limpieza óptima de las manos de las personas que se va a identi-ficar.

- Completo rodamiento de los dedos, para que queden las impresiones con su dibujo íntegro.

- Evitar ejercer excesiva presión sobre el dedo a imprimir, así como tampoco volver nunca sobre lo ya impreso.

3. Pericia balísticaLa balística es una ciencia general que examina el movimiento, la trayec-toria y los efectos de los proyectiles.

El proceso se inicia dentro del arma, desde el mismo momento en que se acciona la cola del disparador y el mecanismo funciona producien-do el disparo. A esta parte de la balística se la conoce como interior. Posteriormente, al dejar la boca del cañón, el proyectil en su camino traza un recorrido conocido como trayectoria, que es analizada por la balística exterior. Al llegar al blanco impacta produciendo modificaciones, que son analizadas por la balística de efectos[106].

En ese sentido, corresponde a la balística interior el estudio de la estruc-tura, mecanismo, funcionamiento y técnica del disparo. Como su nombre lo indica, esta rama corresponde a todo lo que sucede dentro del arma, hasta que el proyectil deja la boca del cañón. Su importancia es determi-nante por los fenómenos de presión y temperatura de mínima duración que se analiza, y además, porque las armas no solo se diferencian en grandes grupos, sino que también es posible individualizar entre varias de igual marca y calibre, una en particular.

[105] Ibídem, pp. 53 y 54.[106] Ibídem, p. 91.

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Por otro lado, y como ya se indicó, se tiene la balística exterior, la cual estudia la trayectoria del proyectil desde el momento en que se abandona la boca del cañón hasta que da en el blanco. Así tenemos[107]:

a) Origen de la trayectoria. Tiene su inicio en el instante en que el centro de gravedad del proyectil pasa por el centro de la boca del arma.

b) La línea de proyección. Es la recta que tiene su origen en el ánima del cañón.

c) La distancia de tiro. Es la medida entre el origen de la trayectoria y el punto de caída (teórico).

d) Punto a apuntar. Es el punto sobre el cual se debe dirigir la línea de mira, para que el impacto se produzca en el lugar deseado.

e) Punto apuntado. Es aquel sobre el cual está dirigida realmente la puntería en el momento del disparo.

f) Punto de impacto. Es el punto sobre el cual impacta el proyectil.

Asimismo, se tiene la balística de efectos, la cual estudia el comporta-miento del proyectil cuando impacta en el blanco. Los rebotes o choques que deforman su estructura, modifican su trayectoria y los efectos que produce. El análisis de los efectos causados se destaca en importancia, comparado con el estudio del proyectil y del arma incriminada sencilla-mente porque tanto el arma como su munición y el efecto provocado deben guardar relación.

Pero si la velocidad traducida en fuerza es poca, la herida puede ser solo una contusión; o si lesiona tangencialmente, puede producir escoriacio-nes o equimosis.

De lo que se desprende que todo proyectil es un vector de energía y que cuanto mayor sea esta mayor será la energía cedida y menor el tiempo en cederla; consecuentemente, más grave será la capacidad de producir un shock (poder de detención).

[107] Ibídem, p. 96.

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Por otro lado, en lo que respecta a la pericia balística, sin la presencia del proyectil incriminado, es decir, aquel que fue utilizado delictivamente, no hay forma de realizar satisfactoriamente una pericia balística. De allí la importancia de recolectar en el lugar de los hechos el o los proyectiles que fueron utilizados.

En ese orden de ideas, el examen del sitio debe ser minucioso, en procu-ra de rebotes, aplastamientos parciales o incrustaciones en mampostería o aberturas. El retiro del proyectil alojado en alguno de esos lugares debe ser cuidadoso, tratando de no agregarle nuevas marcas o deformaciones de las que originariamente ha sufrido.

La extracción del proyectil del cuerpo de la víctima es la otra posibilidad, que no siempre es factible. En oportunidades, el proyectil queda alojado en el organismo de quien fue agredido y no es posible extraerlo. En este caso, la radiografía nos brindará una imagen para el cotejo, que será orientadora, al menos, del calibre empleado. Con respecto a los cadáve-res, este inconveniente no se produce, ya que en la necropsia se proce-derá a recuperar el o los proyectiles incriminados.

4. Pericia documentalLa palabra documento proviene del latín documentum y significa todo aquel soporte que proporciona información respecto de un hecho. Los elementos que constituyen el documento son: a) soporte (papel, plásti-co, etc.); b) texto (manuscrito, mecanografiado, impreso, etc.); c) firma; y, d) elementos anexos (sellos, hilo de seguridad, colorante en el papel, etc.)[108].

[108] Cfr. ARRIAGA GONZÁÑEZ, Mónica Guadalupe. La prueba pericial en documentos cuestionados. Documentoscopía, grafoscopía, grafometría, dactiloscopía y grafología. Flores Editor, México D.F., 2008, p. 1.

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Las materias de documentoscopía[109], grafoscopía[110], grafometría[111], grafología[112] y dactiloscopía[113] se ocupan del estudio de los documen-tos cuestionados, dependiendo de lo que se esté tachando de falso o adulterado.

Los métodos que pueden aplicarse en las disciplinas señaladas en el párrafo anterior son[114]:

a) Observación. Consiste en examinar algo o alguien, no solo visualmen-te sino además con otros sentidos, que ayudan a detectar si existen o no alteraciones o irregularidades. Es un método esencial para todo estudio, debiendo, para tener utilidad, ser selectiva e interpretativa.

b) Analítico. Consiste en descomponer el problema en sus partes y es-tudiarlas por separado.

c) Sinaléctico. Consiste en proceder a través de señalamientos he-chos en el anexo fotográfico correspondiente.

d) Descriptivo. Consiste en relatar las características encontradas.

e) Comparación formal. Es importante para la grafoscopía. Deviene del principio de correspondencia de características, donde la similitud es ante todo de orden cualitativo y se halla en la base de la investiga-ción. La observación constituye el antecedente fundamental de todo cotejo, para que sea útil debe ser selectiva e interpretativa.

[109] Es la disciplina que se ocupa del examen de documentos para determinar su autenticidad o las posibles alteracio-nes de que haya sido objeto. Esta materia se limita al estudio de tintas, características de seguridad del documen-to, tipo de papel, de impresión y de alteración del texto.

[110] Es la disciplina que estudia la escritura, con el objeto de determinar por medio de la observación si fue ejecutada por una persona específi camente y si es o no una falsifi cación.

[111] Esta pericia es de gran apoyo para la grafoscopía, dado que estudia la proporcionalidad e inclinación de la fi rma o escritura, la que se muestra altamente constante en un mismo individuo. Se auxilia de las matemáticas, en especial de la trigonometría, para obtener tanto la medida de los gramas o letras (medición de gramas), como su inclinación, para obtener los valores angulares (ángulos que se forman en la escritura o fi rma).

[112] El propósito de esta disciplina es descubrir la personalidad (carácter y temperamento) por medio de su escritura.[113] Tiene por objeto el estudio y clasifi cación de los dibujos digitales que tenemos en la yema de los dedos, con el fi n

de identifi car a las personas distinguiéndolas unas de otras.[114] Cfr. ARRIAGA GONZÁÑEZ, Mónica Guadalupe. Ob. cit., pp. 24-26.

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f) Método deductivo. Importante también para la grafoscopía. Por este método se comparan las características de orden estructural y las constantes escriturales, que individualizan tanto a las firmas autén-ticas como a las cuestionadas, evaluando cualitativa y cuantitativa-mente los resultados obtenidos.

g) Método de gramas. Aplicable en grafometría. Por este método se miden los gramas estudiados, realizando con las medidas una gráfica en la cual se apreciará la ley del crecimiento; si fueron estampados por la misma mano, deberán seguir esta ley, de lo contrario se notará la variación; si resulta una identidad exacta, se estará ante una falsi-ficación por calco.

h) Paralelismo gramático de valores angulares. Aplicable también en grafometría. Este método se basa en el valor angular de los gra-mas o letras de la escritura o firma, los que son sumamente sensibles a variaciones. Se miden los ángulos y se realiza una figura gráfica haciendo la comparación pertinente observando si tienen igual para-lelismo; se otorga una tolerancia aproximada de cinco grados.

i) Método analítico. Para la grafología, consiste en realizar una ob-servación de firmas o escrituras sujetas a estudio, en busca de las particularidades y características de los gramas sujetos a estudio, a fin de establecer las características de la personalidad que se reflejan en estos.

IV. El agente encubierto y la entrega vigilada de bienes delictivos

1. En la Ley Nº 27934La Ley Nº 27934 señala que durante la investigación preliminar (no hace mención a la instrucción) el fiscal, cuando se trate de diligencias preli-minares que afecten actividades propias de la delincuencia organizada, podrá autorizar a miembros de la Policía Nacional a actuar bajo identidad supuesta y adquirir y transportar los objetos, instrumentos y efectos del delito, así como diferir la incautación de estos.

Asimismo, la identidad supuesta será otorgada por la Dirección General de la Policía Nacional por el plazo de seis meses, prorrogables por el fiscal por periodos de igual duración mientras perduren las condiciones para su empleo, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo

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lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. En tanto sea indispensable para la realización de la investigación, se pueden crear, cambiar y utilizar los correspondientes documentos de identidad.

En la designación de agentes encubiertos se deberá consignar el nombre verdadero del miembro de la policía y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. Esta decisión será reservada y deberá con-servarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad. Una copia de esta designación se remitirá a la Fiscalía de la Nación, que bajo las mis-mas condiciones de seguridad, abrirá un registro reservado de aquellas.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del fiscal. Dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará como corresponde por el órgano jurisdiccional competente. De igual ma-nera, esta información solo puede ser utilizada en otros procesos, en la medida en que se desprendan de su utilización conocimientos necesarios para el esclarecimiento de un delito.

El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal por aque-llas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una manifiesta provocación al delito.

Por otro lado, una institución propia de la Ley Nº 27934 –y que, por ejem-plo, no es mencionada en el CPP del 2004– es la figura del agente espe-cial, entendido como un ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar evidencias incriminatorias.

Si con la actuación del agente encubierto o del agente especial pudiera lesionarse algún derecho fundamental, se deberá solicitar al juez penal de turno las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la ley, así como cumplir con las demás previsiones legales aplicables. El procedimiento será especialmente reservado.

En la Ley Nº 27934 no se regula la figura de la entrega vigilada de bienes delictivos.

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2. En el Código Procesal Penal del 2004Según el CPP del 2004, son aplicables las figuras de agente encubierto y entrega vigilada de bienes delictivos durante la investigación preparatoria a través de los denominados actos especiales de investigación.

Así, en lo que respecta al agente encubierto, el fiscal, cuando se trate de diligencias preliminares que afecten actividades propias de la delincuen-cia organizada, y en tanto existan indicios de su comisión, podrá autorizar a miembros de la Policía Nacional, mediante una disposición y tenien-do en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instru-mentos del delito y diferir la incautación de estos. La identidad supuesta será otorgada por la Dirección General de la Policía Nacional por el plazo de seis meses, prorrogables por el fiscal por períodos de igual duración mientras perduren las condiciones para su empleo, quedando legítima-mente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. En tanto sea indispensable para la realización de la investigación, se pueden crear, cambiar y utilizar los correspondientes documentos de identidad.

La disposición que apruebe la designación de agentes encubiertos, de-berá consignar el nombre verdadero del miembro de la Policía y la identi-dad supuesta con la que actuará en el caso concreto. Esta decisión será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad. Una copia de esta se remitirá a la Fiscalía de la Nación, que bajo las mismas condiciones de seguridad, abrirá un registro reservado de aquellas.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del fiscal y de sus superiores –la puesta en conocimiento a los superiores no está señala-da en la Ley Nº 27934, constituyendo una novedad del CPP del 2004–. Dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valo-rará como corresponde por el órgano jurisdiccional competente. De igual manera, esta información solo puede ser utilizada en otros procesos, en la medida en que se desprendan de su utilización conocimientos necesa-rios para el esclarecimiento de un delito.

La identidad del agente encubierto se puede ocultar al culminar la in-vestigación en la que intervino. Asimismo, es posible la ocultación de la identidad en un proceso, siempre que se acuerde mediante resolución

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judicial motivada y que exista un motivo razonable que haga temer que la revelación pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad del agente encubierto o de otra persona, o que justifique la posibilidad de continuar utilizando al agente policial.

Cuando en estos casos las actuaciones de investigación puedan afectar los derechos fundamentales, se deberá solicitar al juez de la investigación preparatoria las autorizaciones que al respecto establezca la Constitución y la ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables. El procedimiento será especialmente reservado.

El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la inves-tigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de esta y no constituyan una manifiesta provocación al delito.

Por otro lado, y con relación a la circulación y entrega vigilada de bienes delictivos, el CPP del 2004 ha señalado que esta debe entenderse como el permiso de que remesas ilícitas o sospechosas de bienes delictivos circulen por territorio nacional o salgan o entren en él sin interferencia de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún deli-to, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

Para ello, el fiscal podrá autorizar la circulación o entrega vigilada de tales bienes. Esta medida deberá acordarse mediante una disposición, en la que determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de auto-rización o entrega vigilada, así como las características del bien delictivo de que se trate.

Para adoptarla se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investi-gación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El fiscal que dicte la autorización remitirá copia de esta a la Fiscalía de la Nación, que abrirá un registro reservado de dichas autorizaciones.

Los bienes delictivos objeto de esta técnica especial son: a) las dro-gas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como otras sustancias prohibidas; b) las materias primas o insumos destinados a la

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elaboración de aquellas; c) los bienes y ganancias a que se hace referen-cia en la Ley N° 27765; d) los bienes relativos a los delitos aduaneros; e) los bienes, materiales, objetos y especies a los que se refieren los artí-culos 228, 230, 252 a 255, 257, 279, 279-A, 308 y 309 del Código Penal.

3. En la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalSegún la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 4750-2007-PHC/TC Lima, considerando décimo quinto, se tiene que: “El agente encubierto o secreto es aquella persona seleccionada y adies-trada que con identidad supuesta (simulando ser delincuente) se infiltra o penetra por disposición de autoridad competente a una organización criminal, con el propósito de proporcionar (desde adentro de ella) infor-mación que permita el enjuiciamiento de los miembros que la componen. Y es que, estando a que hay delitos que son susceptibles de ser descu-biertos y probados solo si los órganos encargados de la investigación son admitidos en el círculo en el que ellos tienen lugar, resulta necesario su empleo para que de modo encubierto se introduzcan (como un integrante más) en el corazón mismo de dicha organización criminal, a fin de pro-porcionar (desde su interior) información sobre sus integrantes, funciona-miento y financiación.

Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de “agente encu-bierto” lo realiza (por lo general) un policía seleccionado y adiestrado, que ocultando su identidad se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, inte-grantes, recursos, modus operandi y conexiones con otras asociaciones ilícitas. Su actividad es desarrollada a corto o largo periodo y participa en algunos casos con los miembros de la organización en hechos específi-cos que sean necesarios para su permanencia en dicha organización. En concreto, el empleo del agente encubierto es una técnica de investiga-ción eficaz para la obtención de evidencias probatorias e identificación de los involucrados en el delito, toda vez que el agente, al lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen, observa directamente los hechos delictivos practicados por los autores y partícipes de la orga-nización criminal”.

Las medidas cautelaresdurante la investigación

preparatoria

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Capítulo 11Las medidas cautelares durante la

investigación preparatoria

I. Las medidas cautelares durante la investigación preparatoria

Las formas de coerción procesal se caracterizan por la semejanza que guardan con la afectación de los derechos del imputado producido por las sanciones que eventualmente se aplicarán al término del proceso, cuan-do este culmine con una condena. En general, en nuestro sistema legal tanto las medidas adoptadas durante el proceso como las penas descan-san en la privación de libertad. En las últimas décadas se han venido de-sarrollado, aunque más tímidamente que en otras latitudes, una serie de respuestas alternativas a la privación de libertad y más recientemente en el ámbito de la coerción procesal. No obstante, la similitud entre ambas se mantiene, claro que ahora con un mayor espectro de posibilidades.

El tema de la coerción durante el proceso suele ser uno de los aspectos más polémicos de todo ordenamiento procesal penal, y el caso de nues-tro país no ha sido la excepción. Como veremos, las reglas que regulan esta posibilidad han sido modificadas en numerosas ocasiones en los últimos años y tanto su contenido como su práctica se encuentran bajo permanentemente cuestionamiento.

En nuestra opinión, la razón de esta casi permanente polémica respecto a la coerción procesal reside precisamente en la similitud antes indicada, es decir, la posibilidad de ampliar la coerción procesal implica siempre la forma más rápida y menos exigente de extender la respuesta punitiva,

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lo que puede calificarse como un fraude de etiquetas, esto es: aplique-mos más penas de manera más rápida y menos exigente, pero con otro nombre.

La prisión durante el proceso, así como las demás formas de coerción, juegan en el sistema inquisitivo un rol que ha evolucionado con el tiempo y que es necesario esclarecer con el fin de comprender el verdadero al-cance del cambio que el CPP del 2004 representa en esta materia.

El proceso penal supone en todo caso y necesariamente un régimen de coerción sobre el imputado, sea por la vía de la prisión preventiva (ré-gimen de coerción cerrado) o por la de la libertad provisional (régimen de coerción abierto). La coerción constituida por la primera es obvia, ya que se traduce en la privación de libertad, pero la segunda es también una forma de coerción, ya que quien está en libertad provisional no se encuentra en plena libertad como el resto de los ciudadanos sino que, por el contrario, queda sujeto a una serie de restricciones: no puede salir del país, no puede ejercer derechos políticos, recibe una anotación en su prontuario, etc.

El eje del sistema de coerción en el C de PP de 1940 está constituido por el sometimiento al proceso. Esta resolución juega en el sistema tradicional una función determinante. Por su intermedio, el juez declara la existencia de un conjunto de antecedentes probatorios en contra del imputado; está acreditada la existencia del delito y existen presunciones fundadas de su participación. A partir de esta declaración, el imputado queda sustraído al régimen general de libertades propias de todo ciudadano y sometido al proceso penal en uno de sus dos regímenes de control posibles: la prisión preventiva o la comparecencia. Estos dos regímenes se comien-zan a aplicar necesariamente una vez que el proceso ha alcanzado este estadio y dan cuenta de una concepción propia del sistema inquisitivo en que no aparecen claramente separadas las nociones de proceso y casti-go. En esta forma de organizar el proceso penal, su desarrollo comporta también un castigo.

En esta lógica resulta comprensible que el proceso conlleve formas de control, así como que estas no se justifiquen en objetivos de cautela, es decir, en la protección del el desarrollo del proceso y la posibilidad de que este consiga sus objetivos. Aquí la cautela no constituye el fundamento de la coerción, puesto que siempre habrá coerción, haya o no necesi-dad de cautela, ya que esta se fundamenta en el delito, que aparece

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justificado en principio y declarado en el auto de procesamiento. En con-secuencia, la existencia de objetivos cautelares o siquiera la discusión acerca de ellos se refiere más bien al producto de las reformas de las últimas dos décadas y a la decisión acerca de cuál de los dos regímenes de control se ha de preferir.

Por otro lado, en el sistema del CPP del 2004, las medidas cautelares de-jan de ser el efecto automático del auto de procesamiento, que desapare-ce pasando a constituir medidas excepcionales cuya necesidad requiere ser invocada y acreditada en cada caso por el fiscal. Estas solicitudes deben venir siempre acompañadas con la disposición de formalización de la investigación preparatoria que emite el fiscal, esto es, debe haberse explicitado formalmente ante el juez por parte del fiscal el contenido de la imputación.

Conforme a lo dicho, las medidas cautelares se discuten a propósito de una imputación precisa, en el contexto de una audiencia en la que el fis-cal deberá aportar los antecedentes que permitan justificar los supuestos que autorizan las medidas que solicita.

II. La necesidad de cautelar

De acuerdo con la presunción de inocencia, el estatuto normal del imputa-do durante el proceso es el pleno goce de sus derechos constitucionales, es decir, mientras no exista una sentencia que establezca la existencia de los supuestos de la responsabilidad penal, el imputado debe en princi-pio ser tratado como cualquier otro ciudadano. Precisamente, el objetivo del proceso es el de esclarecer por medio de una sentencia si se dan o no las condiciones que habilitan la afectación de los derechos del imputado por medio de una pena.

El tema de la coerción surge entonces como la posibilidad excepcional de afectar esa situación normal y general con fines cautelares. Esto es, po-dría resultar justificado que para poder llevar adelante el proceso y para asegurar el cumplimiento de la decisión que se tome en la sentencia se deban adoptar medidas de resguardo que signifiquen formas de coerción intensas sobre el imputado.

Las medidas cautelares, que vienen entonces a romper la lógica general de la presunción de inocencia, requieren, para que sean autorizadas, la concurrencia de dos supuestos. El primero, comúnmente conocido como

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supuesto material, tiene relación con la existencia de una imputación sufi-cientemente seria, respaldada en antecedentes sólidos que permitan pro-yectar la realización de un juicio y una eventual sentencia condenatoria. El segundo es lo que podemos llamar necesidad de cautela, esto es, que se justifique la necesidad de adoptar medidas de coerción para evitar que el imputado efectúe actos que puedan impedir la realización del juicio o la aplicación de la sentencia.

En ese sentido, la necesidad de cautela exige que el juez pondere la ne-cesidad de las medidas solicitadas por el fiscal. Esto es, que considere, por una parte, cuál es el riesgo de que el comportamiento del imputado constituya una amenaza para el adecuado desarrollo del proceso y la aplicación de la sentencia, y por otra, la efectiva utilidad de la medida solicitada para evitar o disminuir ese riesgo.

Lo señalado se ve claramente graficado en el CPP del 2004, donde cam-bia fundamentalmente el escenario de la discusión, al desaparecer el auto apertorio de instrucción y sus consecuencias automáticas, es decir, es el fiscal quien debe plantear la discusión sobre las medidas que le parezcan necesarias y probar al juez su necesidad por medio de la exposición de los hechos que la justifican, y de la argumentación acerca de cómo estos hechos permiten establecer el peligro que las medidas cautelares deben contrarrestar.

En consecuencia, el incumplimiento de parte del fiscal de estas cargas pro-cesales elimina la posibilidad de que se decreten medidas cautelares.

Esta necesidad de cautela, que el fiscal debe demostrar al juez, gira en torno a los siguientes supuestos:

La seguridad del ofendido. El juez deberá dictar una medida cau-telar en la hipótesis de peligro para la seguridad del ofendido cuando existan antecedentes calificados que permitan presumir, por ejemplo, que la libertad del imputado puede significar un riesgo para la inte-gridad de la víctima, de su familia o de sus bienes. Esta es sin duda la causal de cautela que menor desarrollo tiene en nuestra práctica tradicional, lo que expresa el reducido protagonismo que han tenido los intereses en nuestro sistema procesal penal.

Probablemente en el futuro esta situación varíe teniendo en cuenta la relevancia que el nuevo sistema procesal penal otorga a los intereses

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de las víctimas y más específicamente al deber de los fiscales de pro-curar la protección de ellos. Esta mayor importancia de la protección de la víctima se acentuará debido a que en general será necesaria su comparecencia como testigo al juicio oral y, por lo tanto, será ne-cesario otorgarle alguna seguridad frente a amenazas o atentados; de no realizarse ello, no solo se la dejará insatisfecha, sino que se perderá un medio de prueba normalmente indispensable para el caso del fiscal.

Protección de la investigación y de los medios de prueba. El juez podrá decretar medidas cautelares sobre el imputado en los supues-tos de peligro para la investigación, cuando estime que existen sos-pechas graves y fundadas de que este intentará obstaculizar la inves-tigación, como por ejemplo, destruyendo antecedentes que puedan ser utilizados como prueba en un juicio en su contra.

Esta segunda causal resulta más problemática que la anterior, debi-do fundamentalmente a la práctica del sistema inquisitivo, en donde ha sido común, por ejemplo, que la prisión preventiva se decrete de manera casi automática en las primeras etapas de estudio de una investigación invocando la existencia de “diligencias pendientes”, con el objeto de facilitar el desarrollo del sumario, contando así con la segura disponibilidad del imputado.

Nos referimos a los numerosos casos en que durante los primeros días de la investigación, en donde es necesario recopilar algunos antecedentes básicos del caso como puede ser interrogar a los tes-tigos principales, por ejemplo, y contrastar sus declaraciones con el imputado, realizar exámenes al imputado o conseguir antecedentes sobre su comportamiento anterior, se decreta la prisión del imputado sin que existan elementos que permitan atribuirle intenciones de im-pedir esas diligencias, para procurar su más rápida realización y ga-rantizar que participe en ellas de modo más colaborativo. No se trata entonces de cautelar verdaderamente al proceso frente a posibles actos fraudulentos de su parte, sino de disponer del imputado para la investigación de los hechos.

Es en virtud de las prácticas descritas que el CPP del 2004 ha preci-sado el alcance de la causal de peligro para la investigación enfati-zando su excepcionalidad y vinculando claramente su utilización con el peligro de actos concretos y dolosos del imputado destinados a

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atentar contra el desarrollo de la actividad investigativa o probatoria. El solo desarrollo de la investigación no puede autorizar a restringir o privar de libertad al imputado para facilitar esta labor, sino que para ha-cerlo se requieren específicos antecedentes que hagan sospechar su intención de intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso.

Tampoco es posible decretar medidas cautelares para proteger la investigación cuando los actos que se sospecha pudiera desarrollar el imputado puedan quedar abarcados dentro de su derecho a la defensa. El alcance de este criterio resulta problemático en cuanto a su exacta delimitación, debido a que la actitud que se espera del imputado en un sistema inquisitivo es diversa de la que se espera en un sistema acusatorio.

En el fondo, la amplia utilización que en el sistema tradicional se hace de la causal de peligro para la investigación corresponde a la idea de que el imputado tiene muy pocos derechos y está básicamente “a disposición” de la investigación. En el nuevo sistema del CPP del 2004, en cambio, el principio general consiste en que el imputado es un sujeto autónomo, que no está obligado a colaborar en la persecución, salvo las cargas que de modo preciso le impone la ley, y solo tiene un deber de lealtad en la litigación equivalente al de cualquier otro actor en un proceso. Las medidas cautelares entonces se vinculan con este deber que lo obliga a no atentar contra la posibilidad de que se desarrolle un pro-ceso honesto, pero no pueden afectar sus facultades defensivas que suponen su derecho a guardar silencio, a diseñar su estrategia de defensa y a comportarse conforme a ella y, sobre todo, a exigir que la carga de la persecución y la prueba recaigan sobre el fiscal.

En la práctica, uno de los comportamientos más típicos que pudieran caer bajo esta causal es el del imputado que busca intimidar a los testigos del hecho para que no colaboren con las autoridades encar-gadas de la persecución penal.

Peligro para la seguridad de la sociedad. El juez dictará medida cautelar en la hipótesis de peligro para la sociedad cuando estime, por ejemplo, que la libertad del imputado constituye un riesgo para la seguridad de la sociedad.

La determinación del exacto contenido de esta causal y de los meca-nismos para su determinación en cada caso concreto resulta bastante

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problemático y de hecho en las dos últimas décadas hemos asistido a un intenso debate legislativo acerca de su desarrollo.

Peligro de fuga. Supuesto muy presente para el dictado de la medi-da cautelar personal de prisión preventiva (o mandato de detención en la terminología del C de PP de 1940).

Esta causal significa el riesgo de que el imputado no comparezca a las actuaciones futuras del proceso, principalmente al juicio oral y al cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria.

Esta circunstancia debería ser la más importante en cuanto a su con-sideración para el establecimiento de medidas cautelares porque la principal condicionante de la viabilidad de un proceso será normal-mente la garantía de comparecencia del imputado. Su fuga o falta de comparecencia impedirá la realización del juicio, y aunque el sujeto sea luego capturado y el juicio se lleve a efecto más tarde, esto eleva-rá los costos del sistema, lo deslegitimará a los ojos del público, ge-nerando todo tipo de problemas organizativos y, contribuyendo a ele-var la presión hacia el uso de la prisión preventiva como anticipación de la pena. Es por esta razón que desde la primera comparecencia deben los jueces, a petición de los fiscales, prestar mucha atención al modo como garantizarán la comparecencia futura del imputado.

La mayoría de los elementos específicos que el CPP del 2004 prevé permiten ponderar con cierta efectividad la necesidad o no de adop-tar medidas coercitivas que cautelen la comparecencia del imputado. Las posibilidades de que alguien se fugue son menores si es que muestra mayor arraigo social y económico al lugar donde el proceso se desarrolla. Es decir, si cuenta con vínculos familiares, laborales, comunitarios, si tiene propiedades o cualquier tipo de expectativas positivas. Por otra parte, las probabilidades de fugarse son mayores cuando no se presenta alguna de estas circunstancias, que normal-mente constituyen los aspectos centrales de la vida de una persona.

La gravedad del delito y todas las circunstancias que condicionan una elevación de la pena que eventualmente ha de aplicarse constituyen también elementos que teóricamente incentivan a evitar el riesgo de la ineficacia de la condena.

Otro conjunto de factores a ser ponderados guardan relación con la existencia de contactos anteriores con el sistema de justicia criminal.

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Estos, junto a otros antecedentes sobre la vida anterior del sujeto, pueden otorgar al juez una visión respecto de su predisposición a acatar o no las reglas legales y sociales y, en consecuencia, fundar un pronóstico acerca de la disposición del sujeto a someterse al marco del proceso con lealtad y respetar su obligación de comparecencia.

Los mencionados son algunos criterios que permiten, siempre de manera precaria, apreciar la necesidad o no de cautela para el ase-guramiento de la comparecencia futura; no obstante, todos estos ele-mentos y otros deben ser siempre considerados en concreto, esto es, si en las circunstancias precisas del caso, un individuo determinado aparece dando o no garantías suficientes de comparecencia futura. Para resolver esta cuestión se requiere que las partes desarrollen un debate muy concreto que permita al juez ponderar cada uno de los factores que le harán posible hacer un juicio acerca del comporta-miento futuro del imputado en el proceso.

Cabe señalar que esta decisión es muy importante para el sistema de justicia penal para evitar, por una parte, el abuso de las medidas cau-telares y la vulneración masiva de la presunción de inocencia y, por otra, la generalizada incomparecencia con todas sus consecuencias negativas. Es debido a esto que la experiencia comparada indica la necesidad de apoyar técnicamente la ponderación de factores que es necesario realizar en cada caso.

Peligro de reiteración. Este supuesto de necesidad cautelar, que tradicionalmente ha estado vinculado a la causal de peligro para la sociedad, consiste en procurar evitar que el imputado cometa delitos durante el desarrollo del proceso.

Desde el punto de vista teórico es altamente debatible que este fin (evitar que el imputado cometa otros delitos) esté entre aquellos que justifican la adopción de medidas cautelares. Desde el punto de vista de los principios, una medida de coerción contra el imputado dictada en virtud del riesgo de comisión de otros delitos no constituye en realidad una medida cautelar, puesto que no es este un objetivo del proceso. Se trataría, por el contrario, de una medida de seguridad dictada con el propósito de prevenir la comisión de delitos.

No obstante lo señalado, pensamos que en los hechos esta finalidad se encuentra presente en la determinación de medidas cautelares y probablemente seguirá teniéndola en el futuro debido a la presión

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pública por respuestas inmediatas frente a algunas situaciones bas-tante comunes que generan preocupación en la población. Esta cau-sal opera en la práctica frente a lo que podemos caracterizar como delincuentes habituales o profesionales, principalmente en la crimi-nalidad de mediana gravedad contra la propiedad y en materia de drogas. Estas personas se presentan muchas veces frente al sistema procesal con antecedentes penales en delitos similares y sus circuns-tancias dan cuenta de que en el caso de ser mantenidos en libertad durante el proceso muy probablemente continuarán delinquiendo, porque este es su medio de vida y no hay posibilidades reales de un cambio de actividad.

En algunos casos la aplicación de una medida cautelar basada en este criterio no es demasiado problemática debido a que los elemen-tos que permiten evaluar el riesgo de que el sujeto siga delinquien-do son los mismos que permiten ponderar el riesgo de que viole su obligación de comparecer al juicio y a la aplicación de sentencia; se trata en ambos casos de un pronóstico de comportamiento que recae sobre el respeto a las reglas legales.

El problema de la aceptación del peligro de reiteración se presenta de manera clara; sin embargo, en los casos en que pese a las cir-cunstancias de arraigo del imputado o su comportamiento anterior es poco probable que se fugue, no se descarta que continúe delinquien-do. Un buen ejemplo de ese tipo de situación se da en caso de muje-res jefas de hogar que por razones de supervivencia se involucran en el tráfico de drogas. En estos casos la responsabilidad de la familia sirve tanto para descartar la fuga como para prever la continuación del comercio ilegal, pues es a través de esta actividad ilegal que se genera ingresos para la familia. En este caso, parece poco realista pretender la exclusión de medidas cautelares; no obstante, dado el carácter precario de su justificación, debiera tenderse a una utiliza-ción muy restrictiva y a procurar el juzgamiento en plazos especial-mente breves con el fin de evitar la utilización masiva de las medidas cautelares como medidas de seguridad de duración indeterminada.

III. Los límites al uso de las medidas cautelares

Como ya hemos dicho, la mayor o menor amplitud en la aplicación de medidas cautelares suele ser el debate más intenso de cualquier sistema

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procesal penal. Como también hemos visto, el desarrollo concreto de este debate en el ámbito legislativo propende más bien hacia la ampliación de las posibilidades del uso de la cautela que hacia su restricción.

Es por esa razón que nos parece de creciente importancia que frente a esta tendencia que pretende ampliar los supuestos de imposición de las medidas cautelares, se establezcan con mayor claridad sus límites, en especial los que tienen relación con la duración de las medidas.

Para ello, deben observarse los siguientes principios:

El principio de proporcionalidad. Definido el carácter accesorio de las medidas cautelares, el siguiente paso es el reconocimiento que estas medidas no pueden nunca trascender los fines a los que están ordenadas. Esto es, si se trata de medios para permitir la discusión y decisión de la procedencia de una pena, no pueden en ningún caso anticipar la aplicación ni menos superar el monto de la pena que se discute, porque esto significaría poner los medios por encima de los fines y hacer irrelevante el proceso mismo, dado que su eventual consecuencia habría sido resuelta (en los hechos) por anticipado.

Las consecuencias de esta idea son dos: por una parte, que las me-didas cautelares en general o alguna en particular deben ser exclui-das cuando se trate de procesos de delitos de baja gravedad en que, de seguro, o muy probablemente, la pena será inferior en su monto a cualquier medida que se adopte, mientras que por otra, la duración de las medidas cautelares deberá ser siempre limitada.

Principio de temporalidad. Como habíamos mencionado, la dura-ción de las medidas cautelares debe ser siempre limitada, teniendo en consideración el monto de la pena prevista para el imputado, el que no solo no debe ser superado por la duración de las medidas cautelares, sino que ni siquiera debe resultar próximo, porque en tal caso quitarían relevancia a la sentencia, la que en todo caso se pro-nunciaría sobre algo ya resuelto de facto.

Desde el punto de vista del juez y del sistema judicial, el manteni-miento de las medidas coercitivas tiene siempre un alto costo en tér-minos de la legitimidad del proceso, en cuanto estas vulneran siem-pre la presunción de inocencia y se aplican a quien finalmente (sobre la base de la Constitución y las leyes) debe ser tenido como inocente y puede además resultar finalmente absuelto. Por lo tanto, los jueces

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estarán siempre interesados en su acortamiento y la resolución pron-ta del conflicto por la vía de la sentencia.

En ese sentido, los jueces deben desarrollar una intensa actividad de supervisión procurando permanentemente limitar al máximo la du-ración de estas medidas, intentando acelerar la obtención de una sentencia que resuelva el conflicto de una manera cierta. A nuestro juicio, en la práctica es muy probable que esta sea la función de con-trol más importante (o al menos una de ellas) que los jueces realicen, puesto que una de las violaciones más flagrantes y generalizadas a los derechos básicos de los imputados es precisamente la que se lleva a cabo a través de la excesiva prolongación de las medidas cautelares y en especial de la prisión preventiva y su uso como pena anticipada.

No se trata propiamente de la fijación de un plazo judicial, en un sen-tido formal, facultad que el juez tiene en relación con la investigación, exista o no medida cautelar, sino de que el juez condicione el uso de su facultad para decretar y mantener medidas cautelares y a que el fiscal abrevie lo más posible la etapa de preparación y proceda direc-tamente a la acusación y al juicio. El juez ejerce esta presión como parte de su tarea de articular los intereses en juego: el éxito de la persecución y la presunción de inocencia. Esto, por cuanto cualquier arreglo provisional que se alcance entre estos dos intereses tiende a deslegitimarse fuertemente con el paso del tiempo. Así, por ejemplo, una prisión preventiva que por un delito determinado parece razona-ble en un momento, puede seguirlo pareciendo transcurridos quince días, pero puede empezar a parecer dudosa cuando pasan dos me-ses y francamente abusiva transcurridos cuatro o seis meses.

Lo que proponemos es que al momento de discutirse la prisión pre-ventiva y al ponderarse los diversos elementos en juego que ya he-mos examinado, se integre también la discusión sobre el plazo. Esto es, el juez debe ponderar si existe un caso serio (supuesto material), si es necesario asegurar la realización del juicio y sus resultados (ne-cesidad de cautela), pero esta ponderación la debe hacer estimando en concreto el tiempo entre la solicitud de la medida cautelar y el mo-mento en que la necesidad de cautela desaparecerá, normalmente al momento de la realización del juicio.

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Sostenemos que solo es posible discutir adecuadamente acerca de las medidas cautelares integrando el factor tiempo en concreto y por anticipado.

Se trata de construir en un caso dado un régimen de cautela apro-piado para asegurar la viabilidad del proceso por un lapso de tiempo determinado.

IV. Las medidas cautelares durante la instrucción

1. Las medidas cautelares personalesCuando analizábamos las diligencias de investigación iniciales o prelimi-nares, que en el contexto normativo donde se ubica el C de PP de 1940 y las leyes Nºs 27379 y Nº 27934 se le llama averiguación previa o inves-tigación prejurisdiccional (porque la lleva a cabo el Ministerio Público), se indicó que el juez penal, a solicitud del Ministerio Público, podía aplicar tanto medidas cautelares personales como reales.

Ahora, dentro de la instrucción, y tomando en cuenta el C de PP de 1940 y además el CPP de 1991, también es posible la aplicación de medidas cautelares, igualmente, personales y reales; y siempre, bajo la solicitud o requerimiento del fiscal.

Durante la instrucción pueden aplicarse las siguientes medidas cautela-res personales:

Mandato de detención o detención judicial. Según el artículo 135 del CPP de 1991, modificado por las Leyes Nºs 27226, 27753 y 28726, el juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial (al momento que este formaliza la denuncia penal) sea posible determinar:

a) La existencia de elementos suficientes acerca de la comisión de un delito doloso o culposo. No constituyen indicios suficientes la condición de miembro del directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.

b) Exista una probabilidad de que la pena a imponer sea mayor a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos

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probatorios sobre la habitualidad del agente[115]. Para establecer el pronóstico de la pena, aun cuando sea en proyección, es necesa-rio tener en cuenta los criterios para la determinación de la pena, además de la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones personales del imputado y su situación jurídico-procesal.

c) La existencia de peligrosidad procesal, manifestada en la presencia de elementos de convicción que permiten concluir que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad proba-toria. Se pone de manifiesto la necesidad de asegurar al imputado al desarrollo del proceso penal, máxime si aquel, por la gravedad de la infracción, las circunstancias de su perpetración o los anteceden-tes judiciales de procesado puede aprovechar su libertad para elu-dir la acción de la justicia o para perturbar la actividad probatoria.

El mandato de detención será motivado con expresión de los funda-mentos de hecho y de derecho que los sustenten. El oficio mediante el cual se dispone la ejecución de la detención deberá contener los datos de identidad personal del requerido.

Si el juez omite fundamentar el mandato de detención, el imputado podrá interponer recurso de queja, a cuyo efecto solicitará al juez que eleve el cuaderno correspondiente dentro de las veinticuatro (24) horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La sala se pronunciará en el mismo término sin necesidad de vista fiscal. Si se declara fundada se ordenará que el conocimiento de la causa se remita a otro juez, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lu-gar. El juez que reciba el cuaderno, en igual término, deberá dictar el mandato que corresponda, el cual también debe estar debidamente motivado.

[115] Las fi guras de la reincidencia y habitualidad fueron introducidas al CP mediante la Ley Nº 28726. La reincidencia consiste en que aquel que después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fi jado para el tipo penal. A efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados. Por otro lado, la habitualidad fi gura mencionada entre los presupuestos para el dictado de mandato de detención, consiste en que si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fi jado para el tipo penal.

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Asimismo, contra el mandato de detención procede recurso de ape-lación, que será concedido en un solo efecto y seguirá el mismo trá-mite que el señalado para la queja. Sin embargo, mientras la queja se interpone frente a los casos donde el juez no expresa los motivos que le llevaron a imponer la detención para que se subsane dicha omisión, la apelación busca la revocatoria de la detención, lo que significa un pronunciamiento de la instancia superior sobre el fondo del asunto.

Además, cabe la posibilidad de que el juez revoque de oficio el man-dato de detención previamente ordenado, cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.

Por otro lado, la detención no durará más de nueve meses en el pro-ceso sumario y dieciocho meses en el proceso ordinario. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite se duplicará.

Asimismo, cuando concurran circunstancias que importen una espe-cial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual; la que se acordará mediante auto debidamente motivado de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del imputado; contra este auto procede recurso de apelación, que deberá resolver la sala, previo dictamen del fiscal superior en el plazo de setenta y dos (72) horas.

Finalmente, si se declara la nulidad de los actuados, aun si fuesen seguidos en fueros diferentes, no se considerará el tiempo transcu-rrido hasta el dictado del nuevo auto de detención. Igualmente, no se tomará en cuenta para el cómputo del plazo el tiempo en que la causa sufriera dilaciones maliciosas imputables al inculpado o a su defensa.

Incomunicación. El artículo 133 del C de PP de 1940 señala que el juez, cuando fuere indispensable para los fines investigatorios, man-tendrá en incomunicación al imputado, aun después de prestada la instructiva, sin que pueda prolongarse esa medida por más de diez días. La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado

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y su defensor, en presencia del juez, quien podrá denegarlas si las juzga inconvenientes. El juez dará aviso de la incomunicación a la sala penal y expresará las razones que haya tenido para ordenarla.

Comparecencia simple. Es la que dispone el juez para que el imputado cumpla con los mandatos y requerimientos del juzgado sin sufrir limitación o restricción alguna respecto a su libertad más que la concurrencia a la sede judicial cada vez que sea citado. El último párrafo del artículo 143 del CPP de 1991 precisa que esta medida se impone cuando el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no justifiquen la adopción de una medida más gravosa para el imputado.

Comparecencia restringida. Es aquella medida cautelar dispuesta por el juez que pese a afectar derechos o libertades personales no llega a constituir una privación de la libertad de manera efectiva en sede penal. La comparecencia restringida procede cuando no corres-ponda la medida de detención. Asimismo, el artículo 143 del CPP de 1991 establece las siguientes restricciones:

a) Detención domiciliaria del inculpado; que consiste en la restric-ción de la libertad ambulatoria del imputado al ámbito de su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias. Procede, para imputados mayores de 65 años y de edad que adolecen de enfer-medad grave o de incapacidad física, y siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria puede evitarse razonablemente.

b) La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará periódicamente en los plazos designados.

c) La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autori-dad en los días que se le fijen.

d) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siem-pre que ello no afecte el derecho de defensa.

e) La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución es una medida cautelar de

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naturaleza económica que posibilita la permanencia del imputado en el proceso penal mediante la prestación en garantía de una cantidad de dinero.

El juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuado al caso y ordenará las medidas nece-sarias para garantizar su cumplimiento.

El mandato de comparecencia y las demás restricciones impuestas serán notificadas al imputado mediante citación que le entregará el secretario por intermedio de la policía, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla sin perjuicio de notificársele por la vía postal, adjuntándose a los autos constancia razonada de tal situación. La policía, además, dejará constancia de haberse informado de la identificación del procesado a quien notificó o de la verificación de su domicilio, si estaba ausente. Para estos efectos, se otorga franquicia postal al Poder Judicial y al Ministerio Público.

La infracción de la comparecencia en los casos en que el imputado sea citado para su declaración o para otra diligencia determinará la orden de ser conducido compulsivamente por la policía.

Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo requerimiento realizado por fiscal o por el juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de detención. Asimismo, de ser el caso perderá la caución y se ejecutará la garantía patri-monial constituida o la fianza personal otorgada.

2. Las medidas cautelares realesLa medida cautelar real por excelencia, dictada durante la instrucción es el embargo. Al respecto, el artículo 94 del C de PP de 1940 precisa que al momento de abrir instrucción o en cualquier estado del proceso, de oficio o por solicitud del Ministerio Público o de la parte civil, el juez penal podrá ordenar que se trabe embargo preventivo sobre los bienes del inculpado que sean suficientes para cubrir el pago de la reparación civil. En caso de dictarse mandato de detención contra el imputado, el juez dictará obliga-toria e inmediatamente orden de embargo.

El embargo también puede adoptar las formas de depósito, intervención o retención, según los casos. El depósito de dinero, alhajas o valores se hará en el Banco de la Nación.

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El inculpado tiene la posibilidad de sustituir el embargo por caución o ga-rantía real que, a juicio del Ministerio Público, sea suficiente para cubrir su responsabilidad.

Además, cuando la responsabilidad civil recaiga, además del inculpado, sobre terceras personas, el embargo se trabará en los bienes de estas, si el inculpado no los tuviera. Las terceras personas que apareciesen como responsables civilmente deberán ser citadas y tendrán derecho para intervenir en todas las diligencias que les afecten, a fin de ejercitar su defensa.

Otra medida cautelar real es la incautación de los objetos de la infrac-ción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los efectos, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción penal. Esta incautación procederá aun si los bienes se encuentran en poder de terceras personas, tanto físicas como jurídicas, dejando a salvo su derecho, para que lo hagan valer, de ser el caso, conforme a ley.

Sin perjuicio de las medidas precautelares de embargo y/o de incautación dictadas y tramitadas de oficio por el juzgado, se requerirá al inculpado con domicilio conocido que señale bienes libres susceptibles de ser em-bargados. De no precisarlos dentro de las veinticuatro horas, se afectará los que se sepa que son de su propiedad. Los autos de embargo y/o in-cautación de bienes son notificados una vez verificada la medida.

Asimismo, los embargos se inscribirán en los Registros Públicos o en la entidad que corresponda. Igualmente se procederá en la incautación de bienes inscribibles, aun si están a nombre de persona diferente al imputa-do. Estas inscripciones no están afectas al pago de derechos y se harán por el solo mérito de la resolución judicial que los ordena.

V. Las medidas cautelares durante la investigación preparatoria

1. Las medidas cautelares personalesTomando en cuenta lo señalado en el CPP del 2004, durante la investi-gación preparatoria pueden aplicarse las siguientes medidas cautelares personales:

Prisión preventiva. Constituye la afectación del ejercicio de la liber-tad personal del investigado, en virtud de mandato del juez de la investigación preparatoria y por solicitud del Ministerio Público.

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Al respecto, se observa una clara diferencia con el mandato de de-tención regulado en el CPP de 1991, pues mientras en este, en la formalización de denuncia el fiscal adjuntaba aquellos recaudos que el juez penal debía valorar para decidir al momento de expedir el auto apertorio de instrucción el dictado o no del mandato de detención, en el CPP del 2004 la situación varía, dado que al no existir las figu-ras de formalización de denuncia y auto apertorio de instrucción, el dictado (o no) de la prisión preventiva por el juez de la investigación preparatoria requiere de otro tipo de procedimiento.

Este procedimiento, consiste en que al vencerse el término de vein-ticuatro horas o de quince días –para los casos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y espionaje– de la detención policial por flagrancia delictiva o la detención preliminar solicitada por el fiscal, el represen-tante del Ministerio Público decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la investigación preparatoria la conti-nuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa.

En tal sentido, obsérvese los dos presupuestos que se requieren para el inicio del procedimiento de aplicación de la prisión preventiva: a) que el fiscal emita la disposición de formalización de la investiga-ción preparatoria; y, b) que el fiscal solicite o requiera, al juez de la investigación preparatoria la aplicación en contra del investigado de la prisión preventiva.

Cumplido con estos dos presupuestos, el juez de la investigación pre-paratoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requeri-miento del Ministerio Público, realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el de-fensor de oficio.

Durante la audiencia, una vez que el juez de la investigación prepa-ratoria haya escuchado la fundamentación del fiscal para la proce-dencia de la prisión preventiva, así como el alegato de defensa del abogado del imputado, y tomando en cuenta los primeros recaudos de la investigación preliminar, dictará el mandato de prisión preventi-va, al concurrir las siguientes circunstancias:

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a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. Aquí encontramos otra diferencia con el man-dato de detención regulado en CPP de 1991, pues en este se señala que la prognosis de pena debe ser superior a un año de pena privativa de libertad, o bien que el agente haya incurrido en la figura de la habitualidad.

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstan-cias del caso particular, permita colegir razonablemente que trata-rá de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: a. el arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; b. la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; c. la importancia del daño resarcible y la ac-titud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él; d. el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Igualmente, para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: a. destruirá, modifi-cará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b. influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; c. inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

De acuerdo con el artículo 268 del CPP del 2004, también es presu-puesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjui-cio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los nume-rales 1 y 2 de este mismo artículo (vinculación del autor con un hecho delictivo y prognosis de pena privativa de libertad superior a los cua-tro años, respectivamente), la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a esta, y sea del caso advertir que podrá

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utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

La resolución debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. El juez de la investigación preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal. El fiscal y el abogado defensor serán sancionados disciplinaria-mente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será represen-tado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputa-ción, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes.

Sin embargo, si el juez de la investigación preparatoria no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso.

La prisión preventiva se rige por las siguientes reglas:

- En cuanto a su tiempo de duración. La prisión preventiva no du-rará más de nueve meses. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses. Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su pre-sencia en las diligencias judiciales.

Por otro lado, cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor de diecio-cho meses, debiendo solicitarlo el fiscal al juez de la investigación preparatoria antes de su vencimiento, quien se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado

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el requerimiento; esta audiencia se llevará a cabo con la asisten-cia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad. La resolución que se pronuncie sobre el reque-rimiento de prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación.

Cabe mencionar que esta audiencia de prolongación del mandato de prisión preventiva es novísima si se le compara con su homólo-ga: la prolongación del mandato de detención regulado en el CPP de 1991, que no indica la realización de una audiencia para tales fines.

Asimismo, una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.

Finalmente, no se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva el tiempo en que la causa sufriere dilacio-nes maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa. Asimismo, el cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado y dispuesto el dictado de nuevo auto de prisión preventiva, no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución. Y, en los casos en que se de-clare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisión preventiva.

- En cuanto a la impugnación de la prisión preventiva. Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El pla-zo para la apelación es de tres días. El juez de la investigación preparatoria elevará los actuados dentro de las veinticuatro ho-ras, bajo responsabilidad. La apelación se concede con efecto devolutivo. La sala penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación del fiscal superior y del defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad. Si la sala declara la nulidad del auto de prisión

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preventiva, ordenará que el mismo u otro juez dicte la resolución que corresponda.

- En cuanto a la revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva. Si durante la investigación resultaren indicios delicti-vos fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los supuestos de prisión preventiva, el juez de la investigación preparatoria, a petición del fiscal, podrá dictar el auto de prisión preventiva. Para ello, el juez citará a una audiencia para decidir sobre el requerimiento fiscal. La audiencia se cele-brará con los asistentes que concurran. El juez emitirá resolución inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su ce-lebración. Contra la resolución que se emita procede recurso de apelación, que se concederá con efecto devolutivo.

- En cuanto a la cesación de la prisión preventiva. La cesación de la prisión preventiva es una medida que procede cuando nue-vos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario susti-tuirla por la medida de comparecencia. Frente a ello, el imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere per-tinente. El juez de la investigación preparatoria decidirá siguiendo el trámite previsto para la prolongación de la prisión preventiva.

Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.

El juez impondrá las correspondientes reglas de conducta, nece-sarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida.

El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no im-pide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva.

Finalmente, la cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no comparece a las

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diligencias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan que se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Asimismo, perderá la caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un fondo de tecnificación de la ad-ministración de justicia.

Incomunicación. La incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva procede si es indispensable para el establecimien-to de un delito grave. No podrá exceder de diez días. La incomunica-ción no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el imputado, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será motivada y puesta en conocimiento de la sala penal. Contra ella procede recurso de apelación dentro del plazo de un día.

Por otro lado, el incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y es-cuchar noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos la ración alimenticia que le es enviada.

Finalmente, vencido el término de la incomunicación señalada en la resolución, cesará automáticamente; el CPP del 2004 no ha estable-cido la posibilidad de prórroga.

Comparecencia simple. De acuerdo con el artículo 286 del CPP del 2004, el juez de la investigación preparatoria dictará mandato de com-parecencia simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término de los plazos de detención policial por flagrancia o detención preliminar. Asimismo, procederá esta medida cautelar cuando, pese que el fiscal ha emitido su requerimiento de prisión preventiva, no concurran los presupuestos para su procedencia. Además, procede la comparecen-cia simple cuando el hecho punible denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de investigación aportados no justifiquen la imposición de una medida cautelar personal más severa.

Sin embargo, la infracción de la comparecencia en los casos en que el imputado sea citado para su declaración o para otra diligencia, de-terminará la orden de ser conducido compulsivamente por la policía.

Comparecencia restrictiva. Consiste en la imposición de reglas de conducta o medidas de aseguramiento al investigado no sujeto a prisión preventiva, siempre que el peligro de fuga o de obstaculiza-ción de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.

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También podrá utilizarse, alternativamente, alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal.

El juez de la investigación preparatoria podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumpli-miento de las restricciones impuestas al imputado.

Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo re-querimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva.

Las restricciones que el juez de la investigación preparatoria puede imponer son las siguientes:

a) La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará periódicamente en los plazos designados.

b) La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autori-dad en los días que se le fijen.

c) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siem-pre que ello no afecte el derecho de defensa.

d) La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente.

Por otro lado, la medida de aseguramiento que el juez de la inves-tigación preparatoria puede imponer es la detención domiciliaria del investigado. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a co-rresponder prisión preventiva, el imputado: a) es mayor de 65 años de edad; b) adolece de una enfermedad grave o incurable; c) sufre gra-ve incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capa-cidad de desplazamiento; o d) es una madre gestante. Asimismo, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición.

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La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del impu-tado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial, de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del impu-tado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten. El control de la observancia de las obliga-ciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.

El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva.

Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria referidos a en-fermedad grave o incurable, o madre gestante el juez de la investi-gación preparatoria –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado.

Internación preventiva. El juez de la investigación preparatoria po-drá ordenar la internación preventiva del imputado en un estableci-miento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades men-tales, que lo tornan peligroso para sí o para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:

- La existencia de elementos de convicción suficientes para soste-ner, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe de él y probablemente será objeto de una medida de seguridad de internación.

- La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación.

Impedimento de salida. Cuando durante la investigación de un de-lito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable para la indagación de la verdad, el fiscal podrá solicitar al juez que expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular respecto del que es considerado testigo importante. El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre completo y demás datos necesarios de la persona afecta-da, e indicará la duración de la medida.

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La medida no puede durar más de cuatro meses. La prolongación de la medida solo procede tratándose de imputados y hasta por un plazo igual. En el caso de testigos importantes, la medida se levantará lue-go de realizada la declaración o actuación procesal que la determinó; en todo caso, no puede durar más de treinta días.

Suspensión preventiva de derechos. A raíz del principio de pre-valencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo, las suspensiones en el ejercicio de derechos que antes se tenían que esperar bien como sanción administrativa –en el marco de un proce-dimiento administrativo disciplinario–, o bien como pena de inhabili-tación –en el marco de un proceso penal–, ahora se puede aplicar, anticipadamente, como medida cautelar personal dentro del marco del proceso penal.

En efecto, el juez de la investigación preparatoria, a pedido del fis-cal, podrá dictar las medidas de suspensión preventiva de derechos cuando se trate de delitos sancionados con pena de inhabilitación, sea esta principal o accesoria, o cuando resulte necesario para evitar la reiteración delictiva.

Para imponer estas medidas se requiere:

a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe.

b) Peligro concreto de que el imputado, en atención a las específi-cas modalidades y circunstancias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la verdad o cometerá delitos de la misma clase que aquel que por el que se procede.

Las medidas de suspensión preventiva de derechos que pueden im-ponerse son las siguientes:

a) Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, según el caso.

b) Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comi-sión de carácter público. Esta medida no se aplicará a los cargos que provengan de elección popular.

c) Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales, comer-ciales o empresariales.

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d) Suspensión temporal de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o para portar armas de fuego.

e) Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquel o la suspensión temporal de visitas.

La resolución que imponga estas medidas precisará las suspen-siones o prohibiciones a los derechos, actividades o funciones que correspondan.

Asimismo, las medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto para la pena de inhabilitación en el caso concreto. Los plazos se contarán desde el inicio de su ejecución. No se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al procesado o a su defensa.

Las medidas dictadas perderán eficacia cuando transcurra el plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia. El juez, cuan-do corresponda, previa audiencia, dictará la respectiva resolución ha-ciendo cesar inmediatamente las medidas impuestas, adoptando los proveídos que fueren necesarios para su debida ejecución. Además, esta medida cautelar puede acumularse con la medida de compare-cencia restringida; o bien, sustituirse por otras medidas cautelares de mayor gravedad, cuando el afecto incumpla con las restricciones o suspensiones que se le han impuesto.

2. Las medidas cautelares realesEntre las medidas cautelares reales que se pueden aplicar durante la investigación preparatoria, y teniendo en cuenta el CPP del 2004, tene-mos:

Embargo. En el curso de las primeras diligencias y durante la inves-tigación preparatoria el fiscal, de oficio o a solicitud de parte, indagará sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al terce-ro civil, a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecu-niarias derivadas del delito o el pago de las costas. Identificado el bien o derecho embargable, el fiscal o el actor civil, según el caso, solicita-rán al juez de la investigación preparatoria la adopción de la medida de embargo. A estos efectos motivará su solicitud con la correspon-diente justificación de la concurrencia de los presupuestos legalmente

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exigidos para su adopción, especificará el bien o derecho afectado, precisará el monto del embargo e indicará obligatoriamente la forma de la medida. Las formas de embargo son las previstas, en lo pertinente, en el Código Procesal Civil.

Por otro lado, el juez, sin trámite alguno, atendiendo al mérito del requerimiento y de los recaudos acompañados o que, de ser el caso, solicite el fiscal, dictará auto de embargo en la forma solicitada o la que considere adecuada, siempre que no sea más gravosa que la requerida, pronunciándose, en su caso, por la contracautela ofrecida. Se adoptará la medida de embargo siempre que en autos existan suficientes elementos de convicción para sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito objeto de imputación, y por las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien.

Aun denegada la solicitud de medida cautelar de embargo, podrá ser reiterada si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.

Orden de inhibición. Consiste en que, embargado un bien, el fiscal o el actor civil, en su caso, pueden solicitar al juez de la investigación preparatoria el dictado de una orden de inhibición o de prohibición para el imputado o el tercero civil, a fin de que no dispongan o graven los bienes objeto de embargo. Esta medida debe inscribirse en los Registros Públicos.

Desalojo preventivo. Consiste en que en el delito de usurpación, el agraviado puede solicitar al juez de la investigación preparatoria el desalojo del el inmueble y su ministración provisional.

Incautación. Los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación preparatoria, ya sea por la policía o por el Ministerio Público. Acto seguido, el fiscal requerirá inmediatamente al juez de la investigación preparatoria la expedición de una resolución confirmato-ria, la cual se emitirá sin trámite alguno en el plazo de dos días.

Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de

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seguridad para evitar confusiones. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. La Fiscalía de la Nación dictará las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia, así como para determinar el lugar de custodia y las reglas de administra-ción de los bienes incautados. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y –si es posible– se inscribirá en el registro correspon-diente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá de manera que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. De igual forma, se procederá cuando se dicte la medida de incautación sobre bienes inscribibles. Cuando los bienes incautados no se encuentren a nombre del inculpado se inscribirá di-cha medida cursándose los partes a los Registros Públicos, debiendo el funcionario competente proceder conforme al mandato judicial.

El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que jus-tificaron su adopción, y si la ley lo permite, puede ser: a) devuelto al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor; o, b) entrega-do provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversión en todo momento, para continuar utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del proceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; y, en el segundo supuesto, la medida reque-rirá que el afectado presente caución, garantía real o cumpla deter-minadas condiciones.

Asimismo, las personas que se consideren propietarias de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación a fin de que se le-vante y se le entreguen los bienes de su propiedad.

Finalmente, dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trámite alguno será de ejecución inmediata. La restitución no será ordenada si a solicitud de las partes legitimadas se deben garantizar –cuando corresponda– el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las costas.

Medidas anticipadas. El juez de la investigación preparatoria, ex-cepcionalmente a pedido de parte legitimada, puede adoptar medidas

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anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolon-gación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.

Medidas preventivas contra las personas jurídicas. El juez de la investigación preparatoria, a pedido de parte legitimada, puede or-denar respecto de las personas jurídicas: a) la clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos; b) la suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades; c) el nombramien-to de un administrador judicial; d) el sometimiento a vigilancia judicial; e) anotación o inscripción registral del procesamiento penal.

Para imponer estas medidas se requiere: a) suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de la per-sona jurídica en los supuestos previstos en el artículo 105 del CP; b) necesidad de poner término a la permanencia o prolongación de los efectos lesivos del delito, peligro concreto de que a través de la persona jurídica se obstaculizará la averiguación de la verdad o se cometerán delitos de la misma clase de aquel por el que se procede.

Estas medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto para las medidas temporales establecidas en el artículo 105 del CP. En los delitos ecológicos la suspensión o la clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente que determinaron la interven-ción judicial.

Pensión anticipada de alimentos. En los delitos de homicidio, lesio-nes graves, omisión de asistencia familiar prevista en el artículo 150 del CP, violación de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el juez a solicitud de la parte legitimada impon-drá una pensión de alimentos a favor de los directamente ofendidos que como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agra-vio se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.

El juez señalará el monto de la asignación que el imputado o el ter-cero civil ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia firme.

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VI. La libertad provisional

1. La libertad provisional durante la instrucciónPara Sánchez Velarde la libertad provisional es una medida cautelar de favorabilidad al imputado que se encuentra detenido judicialmente y que le permite recuperar su derecho al libre desplazamiento, pero sujeto al proceso mediante a través de determinadas reglas asegurativas[116].

El régimen legal de la libertad provisional durante la instrucción ha sido establecido por el CPP de 1991. En tal sentido, el procesado que se en-cuentra cumpliendo detención podrá solicitar libertad provisional cuando nuevos elementos de juicio permitan razonablemente prever que:

1. La pena privativa de libertad a imponérsele no será mayor de cuatro años, o que el inculpado esté sufriendo una detención mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el fiscal en su acusa-ción escrita. Al respecto, debemos de señalar la incongruencia entre este primer presupuesto para la concesión de la libertad provisional con el primer presupuesto para el dictado del mandato de detención. En efecto, según la modificación realizada por la Ley Nº 28726 al artículo 135, numeral 2) del CPP de 1991, la prognosis de pena que sustenta la imposición de la detención judicial es que supere un año de pena privativa de libertad. En ese caso si se da una completa co-rrespondencia entre los presupuestos de la detención judicial con los de la libertad provisional se debería inferir que la libertad provisional procede cuando la pena privativa libertad a imponerse no será mayor de un año, pronóstico casi inusual en nuestra praxis judicial, que con-llevaría a la no aplicación de la libertad provisional. Para evitar ello, se debería interpretar que una cosa es el pronóstico de la pena para el dictado del mandato de detención, y otra el pronóstico de la pena para la concesión de libertad provisional; así se salvaría el obstáculo mencionado líneas arriba. Sin embargo, esta paradoja aún persiste porque en la actualidad no se ha modificado el régimen legal de la libertad provisional.

[116] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 783.

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2. Se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria.

3. Que el procesado cumpla con la caución fijada o, en su caso, el insol-vente ofrezca fianza personal. La caución se fijará solamente cuando se trate de imputados con solvencia económica y consistirá en una suma de dinero que se fijará en la resolución. El imputado puede em-pozarla en el Banco de la Nación o constituir una garantía patrimonial suficiente a nombre del juzgado o de la sala hasta por dicho monto. El imputado que carezca de solvencia económica ofrecerá fianza per-sonal escrita de una persona natural o jurídica.

Presentada la solicitud de libertad por el detenido, el fiscal formará el incidente en el término de 24 horas y lo remitirá al juez penal, con conocimiento de los demás sujetos procesales. El juez resolverá en el término de 24 horas de recibido el incidente, notificará a los suje-tos procesales y comunicará al fiscal el sentido de la resolución. La resolución es apelable en el término común de dos días, pero ello no impide la excarcelación.

Si el juez penal ordena la libertad fijará las reglas de conducta. Si el procesado infringe las reglas de conducta se revocará la libertad y se ordenará su recaptura. Perderá la caución, la que pasará a un fondo de tecnificación de la administración de justicia. Solo la caución le será devuelta al imputado por el Banco de la Nación con los respec-tivos intereses devengados cuando sea absuelto o sobreseído.

2. La libertad provisional durante la investigación preparatoriaLa libertad provisional está regulada en el CPP del 2004 como cesación de la prisión preventiva. Esta es una medida que procede cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Frente a ello, el imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de compare-cencia las veces que lo considere pertinente. El juez de la investigación preparatoria decidirá siguiendo el trámite previsto para la prolongación de la prisión preventiva.

Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en considera-ción, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiem-po transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.

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El juez impondrá las correspondientes reglas de conducta, necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida.

El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apela-ción dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excar-celación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva.

Finalmente, la cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Asimismo, perderá la caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un fondo de tecnificación de la administración de justicia.

Las medidas limitativasde derechos durante la

investigación preparatoria

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Capítulo 12Las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria

I. Las medidas limitativas de derechos en la instrucción

Ni el C de PP de 1940, ni el CPP de 1991 han regulado el tema de la imposición de medidas limitativas de derechos durante la instrucción. La referencia a estas solamente la tenemos mediantes las Leyes Nºs 27379 y 27934, las que prevén su aplicación durante la realización de las dili-gencias iniciales o preliminares de investigación, y a las que ya hemos referido ut supra.

II. Las medidas limitativas de derechos en la investigación prepara-toria

El CPP del 2004 tampoco ha hecho una distinción de la aplicación de me-didas limitativas de derechos (también llamadas de búsqueda de prue-bas y restricción de derechos) en las diligencias iniciales de investigación como durante la investigación preparatoria propiamente dicha. Sin em-bargo, debe tenerse en cuenta que estas medidas presentan una mayor eficacia cuando el fiscal las incluye dentro de su estrategia de investiga-ción ya durante las primeras diligencias de averiguación.

Las medios técnicosde defensa durante

la investigación preparatoria

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Capítulo 13Las medios técnicos de defensa

durante la investigación preparatoria

I. Los medios técnicos de defensa durante la instrucción

En principio, los medios técnicos de defensa son cuestiones jurídicas cuya resolución constituye un presupuesto para la decisión de la contro-versia sometida a juicio.

Los medios de defensa técnica tienen por finalidad anular el proceso, suspenderlo o archivarlo.

Según el C de PP de 1940, los medios técnicos de defensa que se pue-den interponer durante la instrucción son:

Cuestiones previas. Proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio. Si se declara fundada, se anulará lo actuado dándose por no presentada la denuncia.

Los requisitos de procedibilidad pueden ser de dos tipos:

- Aquellos que debe cumplir el fiscal, como titular del ejercicio público de la acción penal. En este primer supuesto, encon-tramos dos casos: a) supuestos donde el fiscal debe solicitar, previamente al ejercicio de la acción penal, un informe técnico proveniente de un autoridad administrativa especializada (así el Código Penal exige, por ejemplo, para los delitos contra la

264


propiedad intelectual); b) supuestos donde el fiscal debe solicitar, previamente al ejercicio de la acción penal, autorización por parte de una determinada autoridad administrativa (como ocurre en los casos de los delitos tributarios, donde se requiere la autorización previa de la Sunat).

- Aquellas que debe cumplir la propia víctima o agraviado, como interesado en viabilizar el ejercicio de la acción penal.

Cuestiones prejudiciales. Proceden cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado y solo podrán de-ducirse después de prestada la instructiva y hasta que se remita la instrucción al fiscal provincial para dictamen final, sustanciándose de conformidad con el trámite para los incidentes[117]. Si se declara fundada, se suspenderá el procedimiento; si se plantea con poste-rioridad, será considerada como argumento de defensa. La cuestión prejudicial en favor de uno de los procesados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

Excepciones. Contra la acción penal pueden deducirse las excep-ciones de naturaleza de juicio, naturaleza de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción. La de naturaleza de juicio es deducible cuan-do se ha dado a la denuncia una sustanciación distinta a la que le co-rresponde en el proceso penal. La de naturaleza de acción, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmen-te[118]. La excepción de cosa juzgada, cuando el hecho denunciado

[117] El trámite de los incidentes está regulado en el artículo 90 del C de PP de 1940. En ese sentido, todo incidente que requiera tramitación se sustanciará por cuerda separada, sin interrumpir el curso del proceso. La solicitud in-cidental, si fuere el caso, deberá acompañar u ofrecer los medios de prueba o de investigación pertinentes. Si esta reúne las exigencias de admisibilidad y procedencia legalmente previstas se correrá traslado a las partes por el plazo de tres días. La contestación está sometida a las mismas exigencias de la solicitud incidental. Al vencimiento del plazo, si así lo exige el petitorio, se abrirá el incidente a prueba por el plazo de ocho días.

Vencida la etapa de instrucción no se admitirá solicitud incidental alguna, salvo las que expresamente establece la ley. Tampoco se admitirán nuevas incidencias que se sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una resolución anterior o que tuvieran el mismo objeto o fi nalidad que aquellos ya resueltos.

Contra la resolución que resuelva la solicitud incidental procede recurso de apelación sin efecto suspensivo. No se correrá vista fi scal sino en los casos expresamente señalados por la ley, lo que no impide al representante

del Ministerio Público interponer recursos impugnatorios orientados a la correcta aplicación de la ley.[118] Los dos supuestos en que descansa la excepción de naturaleza de acción son:a) Cuando el hecho denunciado no constituya delito.- Aquí hay que realizar una precisión. Los elementos del delito

son: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. De estos elementos, los tres primeros giran en torno al

265


ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona. La excepción de amnistía procede en razón de ley que se refiera al delito objeto del proceso. La excepción de prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el CP, se extingue la acción o la pena.

Las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el juez. Si se declara fundada la excepción de naturaleza de juicio, se regularizará el procedimiento de acuerdo al trámite que le corresponda. Si se declara fundada cualquiera de las otras excepciones se dará por fenecido el proce-so y se mandará archivar definitivamente la causa.

II. Los medios técnicos de defensa durante la investigación prepara-toria

Según el CPP del 2004, durante la investigación preparatoria se pueden interponer los siguientes medios técnicos de defensa:

Cuestión previa. Procede cuando el fiscal decide continuar con la investigación preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley (ya sea que lo tenga que cumplir el propio fiscal –como en los dos supuestos señalados en el análisis de la cuestión previa según el C de PP de 1940–, o bien de respon-sabilidad del propio agraviado). Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado. La investigación preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.

análisis o juicio que recae sobre el hecho, y la última es un juicio que recae sobre la persona a fi n de establecerla como sujeto responsable. Frente a ello, el fundamento de la excepción de naturaleza de acción es que el defensor advierta al juez penal la ausencia de alguno de los tres juicios que recaen sobre el hecho, es decir, o falta la con-ducta, o bien la tipicidad, o está ausente la antijuridicidad supuestos que han sido analizados anteriormente. Esta excepción no se aplica cuando se cuestione la culpabilidad del imputado, es decir, si se cuestiona la culpabilidad del inculpado por la presencia de una anomalía psíquica o grave alteración de la conciencia o percepción a la que también se ha hecho referencia anteriormente ellas presentan sus propios mecanismos procesales de invocación, no siendo de aplicación la excepción de naturaleza de acción.

b) Cuando el hecho no es justiciable penalmente. Esta segunda causal de invocación de la excepción de naturaleza de acción descansa en el hecho de que si bien se han confi gurado los elementos del delito, existen causales que cancelan, eliminan, obstaculizan la aplicación de una sanción, careciendo de objeto, por lo tanto, continuar con el proceso penal. Estas causales de cancelación de la pena son: las excusas legales absolutorias (por ejemplo, los artículos 208 y 406 del CP), o bien la falta de confi guración de una condición objetiva de punibilidad.

266


Cuestión prejudicial. La cuestión prejudicial procede cuando el fis-cal decide continuar con la investigación preparatoria pese a que fuere necesaria en vía extrapenal una declaración vinculada al ca-rácter delictuoso del hecho incriminado. Si se declara fundada la investigación preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputa-dos que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubie-ren deducido.

En caso de que el proceso extrapenal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, y esto es una novedad que trae el CPP del 2004, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el fiscal provincial en lo civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso, el fiscal está autorizado para intervenir y continuar el pro-ceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si este no lo prosigue.

De lo resuelto en la vía extrapenal depende la prosecución o el so-breseimiento definitivo de la causa.

Excepciones. Las excepciones que pueden deducirse son las si-guientes: 1) naturaleza de juicio, cuando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la prevista en la ley; 2) improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penal-mente[119]; 3) cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona; 4) amnistía; 5) prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el CP se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena.

En caso de que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva. Si se declara fundada cualquiera de las excepciones

[119] Presenta las mismas causales –y, por ende, explicación–, que la excepción de naturaleza de acción.

267


previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído definitivamente.

Además, la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

Por otro lado, en cuanto al tema del momento procesal en que se in-terponen los medios técnicos de defensa, según el CPP del 2004, la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa intermedia.

Sin embargo, la cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la etapa intermedia en la oportunidad fijada por la ley.

Asimismo, los medios de defensa referidos en este dispositivo pue-den ser declarados de oficio.

Finalmente, y con relación al trámite de los medios técnicos de defen-sa, la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la investigación preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el juez de la in-vestigación preparatoria, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan. El juez, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran. El fiscal asis-tirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto.

Instalada la audiencia, el juez de la investigación preparatoria es-cuchará por su orden al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.

268


El juez de la investigación preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado.

Por otro lado, cuando el medio de defensa se deduce durante la eta-pa intermedia, deberá seguir otro trámite (a desarrollarse infra).

Contra el auto expedido por el juez de la investigación preparatoria procede recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, el juez de la investigación preparatoria dispondrá, antes de la ele-vación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se agreguen a los actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el juez in-mediatamente elevará los actuados a la sala penal superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del fiscal superior instará al fiscal provincial a que complete el cuaderno de apelación.

La conclusión de lainvestigación preparatoria

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4

271

Capítulo 14La conclusión de la investigación preparatoria

I. La conclusión de la instrucción

Según el C de PP de 1940, la instrucción se dará por concluida cuando haya vencido el término respectivo o cuando se hayan acumulado los elementos suficientes para llenar el objeto de esta o bien cuando se pro-duzca una confesión sincera por parte del imputado.

Si el juez penal considera terminada la instrucción, la remitirá al agente fiscal para que dictamine sobre su mérito. El fiscal, al recibir la instrucción si considera que se han omitido diligencias sustanciales para completar la investigación, indicará las que sean necesarias y solicitará al juez que se amplíe la instrucción. Si se han cumplido con las diligencias sustanciales de la instrucción o vencida su ampliación, el fiscal emitirá su dictamen en el que enumerará las diligencias solicitadas y las que se hubieran practi-cado, las diligencias que no se hayan actuado, los incidentes promovidos y los resueltos, como también expresará su opinión sobre el cumplimien-to de los plazos procesales.

Expedido el dictamen del fiscal, el juez elevará los autos a la sala superior penal con su informe sobre los mismos puntos indicados en el párrafo anterior y la situación jurídica de cada uno de los procesados.

Posteriormente, la instrucción se elevará en el estado en que se encuen-tre, con el dictamen fiscal y el informe del juez que se emitirá dentro de los tres días siguientes de recibidos los autos, si hay reo en cárcel;

272


o de ocho, si no lo hay; en caso de que se haya declarado complejo el proceso, los plazos antes citados se duplicarán automáticamente.

Antes de elevarse la instrucción a la sala penal se pondrá a disposición de los interesados en el despacho del juez por el término de tres días. La notificación se hará en el domicilio procesal señalado por las partes.

II. La conclusión de la investigación preparatoria

Según el CPP del 2004, existen dos modalidades para dar por concluida la investigación preparatoria. La primera consiste en que el fiscal dará por terminada la investigación preparatoria cuando considere que ha cumpli-do su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo.

La segunda modalidad parte de una situación conflictiva, esto es, si ven-cidos los plazos procesales de ciento veinte días más su prórroga de sesenta días o, en el caso de procesos complejos, ocho meses y su pró-rroga de ocho meses más y el fiscal no da por concluida la investigación preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión al juez de la inves-tigación preparatoria. Para estos efectos el juez citará al fiscal y a las de-más partes a una audiencia de control del plazo, y luego de revisar las ac-tuaciones y escuchar a las partes, dictará la resolución que corresponda.

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275

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Índice

283

ÍndicePresentación...................................................................................................... 5

Capítulo 1La etapa de investigación en el proceso penal

acusatorio con tendencia adversarial

I. El proceso penal acusatorio con tendencia adversarial ............................. 11II. Las fases en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial adop-

tado en el Perú ........................................................................................... 141. La etapa de investigación ................................................................... 152. La etapa intermedia ............................................................................ 163. La etapa del juzgamiento (juicio oral) ................................................. 174. La etapa de ejecución ......................................................................... 18

III. La investigación en el proceso penal peruano: los sistemas de investi-gación en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y en el Código Procesal Penal del 2004 ............................................................................ 191. La investigación en el sistema normativo del Código de Proce-

dimientos Penales de 1940 ................................................................. 192. La investigación en el sistema normativo del Código Procesal Penal

del 2004 .............................................................................................. 20IV. Finalidad de la etapa de investigación ....................................................... 21V. Características de la etapa de investigación .............................................. 21VI. Dirección de la etapa de investigación ....................................................... 25VII. El uso de la carpeta fiscal durante la etapa de investigación .................... 26VIII. Valor jurídico de las diligencias realizadas en la etapa de investigación 27

Capítulo 2Los sujetos procesales que intervienen durante la etapa de investigación

I. Juez ............................................................................................................ 31

284


II. Fiscal .......................................................................................................... 35III. Policía......................................................................................................... 38IV. Víctima ....................................................................................................... 46V. Investigado o indiciado ............................................................................... 51VI. Abogado defensor ...................................................................................... 53

Capítulo 3La estructura de la etapa de investigación

I. La estructura de la investigación en el sistema mixto con tendencia a lo inquisitivo.................................................................................................... 61

II. La estructura de la investigación en el sistema acusatorio con tendencia adversarial .................................................................................................. 62

Capítulo 4El inicio de la etapa de investigación

I. El inicio de la etapa de investigación ......................................................... 67II. La denuncia de parte.................................................................................. 67III. El inicio de la investigación por informe de la policía ................................. 69IV. El inicio de la investigación de oficio por el Ministerio Público ................... 69

Capítulo 5Las diligencias iniciales o preliminares de investigación

I. Concepto de diligencias iniciales o preliminares de investigación ............. 73II. El planeamiento metodológico de investigación que debe realizar el

Ministerio Público ....................................................................................... 75III. El planeamiento metodológico de investigación que debe realizar la defensa .. 76

1. Elementos para diseñar una estrategia de defensa............................ 782. La entrevista inicial entre el defensor y su cliente............................... 80

2.1. Datos preliminares ..................................................................... 802.2. Atención del caso ....................................................................... 81

3. Sobre la recomendación que el investigado declare o se abstenga .... 844. La preparación al defendido que va a brindar su declaración ............ 86

285


Capítulo 6Las medidas cautelares dictadas durante las diligencias iniciales

o preliminares de investigación

I. Concepto de medida cautelar .................................................................... 91II. La finalidad de las medidas cautelares ...................................................... 93III. Características de las medidas cautelares................................................. 95

1. Instrumentalidad.................................................................................. 952. Provisionalidad .................................................................................... 983. Temporalidad ...................................................................................... 1004. Variabilidad ......................................................................................... 100

IV. Presupuestos ............................................................................................. 1021. Situación jurídica cautelable ............................................................... 1022. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)................................... 1033. Peligro en la demora ........................................................................... 1064. Adecuación ......................................................................................... 1105. Prestación de contracautela por el solicitante..................................... 111

V. Efectos de las medidas cautelares............................................................. 1131. Efectos de aseguramiento .................................................................. 1132. Efectos de conservación pero no de simple aseguramiento............... 1143. Efectos innovativos y anticipativos de la satisfacción de la pretensión ... 114

VI. Las medidas cautelares durante las diligencias de investigación iniciales o preliminares ............................................................................................. 1151. Medidas cautelares personales .......................................................... 118

1.1. En las Leyes Nºs 27379 y 27934 ............................................... 1191.2. En el Código Procesal Penal del 2004 ...................................... 125

2. Medidas cautelares reales .................................................................. 1282.1. En las Leyes Nºs 27379 y 27934 ............................................... 1282.2. En el Código Procesal Penal del 2004 ...................................... 129

Capítulo 7Las medidas limitativas de derechos dictadas durante

las diligencias iniciales o preliminares de investigación

I. Concepto de medidas limitativas de derechos ........................................... 135II. Las medidas limitativas de derechos en la Ley Nº 27379 .......................... 136III. Las medidas limitativas de derecho en el Código Procesal Penal del

2004 ........................................................................................................... 140

286


Capítulo 8Conclusión de las diligencias iniciales o preliminares de investigación

I. La conclusión de las diligencias iniciales o preliminares de investigación ... 149II. Archivo de la denuncia ............................................................................... 150

1. Archivo definitivo de la denuncia......................................................... 1502. Archivo provisional de la denuncia...................................................... 152

III. Reserva provisional de las investigaciones................................................ 152IV. Principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio...................................... 153V. La formalización de la denuncia penal ....................................................... 161VI. La formalización de la investigación preparatoria ...................................... 161

Capítulo 9La investigación preparatoria

I. La investigación preparatoria y su diferencia con la instrucción ................ 165II. La instrucción ............................................................................................. 167

1. Características de la instrucción ......................................................... 1672. Inicio de la instrucción ......................................................................... 1683. Diligencias que se realizan durante la instrucción .............................. 168

III. La investigación preparatoria ..................................................................... 1801. Características de la investigación preparatoria ................................. 1802. Inicio de la investigación preparatoria ................................................. 1813. Diligencias que se realizan durante la investigación preparatoria ..... 182

Capítulo 10Los principales actos de indagación durante la investigación preparatoria

I. La declaración del imputado y la confesión ............................................... 197II. Los testigos ................................................................................................ 200III. El rol del perito en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial .... 201

1. Pericias accidentológicas .................................................................... 2062. Pericia dactiloscópica.......................................................................... 2093. Pericia balística ................................................................................... 2114. Pericia documental.............................................................................. 213

IV. El agente encubierto y la entrega vigilada de bienes delictivos ................. 2151. En la Ley Nº 27934 ............................................................................. 2152. En el Código Procesal Penal del 2004................................................ 2173. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ................................. 219

287


Capítulo 11Las medidas cautelares durante la investigación preparatoria

I. Las medidas cautelares durante la investigación preparatoria .................. 223II. La necesidad de cautelar ........................................................................... 225III. Los límites al uso de las medidas cautelares ............................................. 231IV. Las medidas cautelares durante la instrucción .......................................... 234

1. Las medidas cautelares personales.................................................... 2342. Las medidas cautelares reales ........................................................... 238

V. Las medidas cautelares durante la investigación preparatoria .................. 2391. Las medidas cautelares personales.................................................... 2392. Las medidas cautelares reales ........................................................... 249

VI. La libertad provisional ................................................................................ 2531. La libertad provisional durante la instrucción ...................................... 2532. La libertad provisional durante la investigación preparatoria .............. 254

Capítulo 12Las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria

I. Las medidas limitativas de derechos en la instrucción .............................. 259II. Las medidas limitativas de derechos en la investigación preparatoria ...... 259

Capítulo 13Las medios técnicos de defensa durante la investigación preparatoria

I. Los medios técnicos de defensa durante la instrucción ............................. 263II. Los medios técnicos de defensa durante la investigación preparatoria .. 265

Capítulo 14La conclusión de la investigación preparatoria

I. La conclusión de la instrucción .................................................................. 271II. La conclusión de la investigación preparatoria ......................................... 272

Bibliografía......................................................................................................... 275

instrucciÓn e investigaciÓn preparatoria_vÍctor cubas villanueva_gaceta jurídica

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