TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

Sobre el valor de la inmediación(Una aproximación crítica)1

Perfecto ANDRES IBAÑEZ

FORMACION DEL CONCEPTO

El caso tenía cierta complejidad en materia dehechos. Se trataba de una estafa importante, pro-ducida mediante una serie de acciones y con ciertasofisticación. La sala había escuchado el testimoniodel imputado, naturalmente, exculpatorio: no hubodefraudación, sólo había recibido dinero negro parablanquearlo. Depusieron numerosos testigos, y exis-tía también una copiosa documental, reiteradamenteevocada en las sesiones del juicio. Así las cosas, lle-gado el momento de los informes orales, el fiscal ini-ció el suyo diciendo literalmente: "en cuanto a loshechos, puesto que el tribunal ha visto la prueba, meremito a la inmediación". Ni más ni menos.

y ¿qué es la inmediación? ¿Admitiría tal clase deencargos, para actuar por delegación? ¿Trabaja porcuenta ajena? ¿Lo hace ella sola? ¿Cómo lo hace?

Históricamente, la inmediación, conforme ahorase la entiende, irrumpe en la escena como una im-plicación necesaria del proceso oral y público, in-tensamente' reivindicado por los juristas y philo-sophes de la Ilustración, alternativa al inquisitivo,escrito y secreto. Esta actitud tiene un buen expo-nente en Voltaire, con su demanda de un proceso"noble y franco" como el de "los romanos [en el que]se oía a los testigos en público y en presencia delacusado, que podría responderles, interrogarles élmismo u oponerles un abogadon2

• Aunque la reivin-dicación desborda el mundo de los intelectuales,para extenderse a amplios sectores de opinión: lodemuestra el hecho de que en las quejas que laciudadanía francesa hizo llegar a sus mandatariosen la Asamblea Constituyente, recogidas en los fa-mosos cahiers de doléances de 1789, "espejo fieldel espíritu público", según Esmein, "lo primero quese reclama en materia de justicia es la publicidad delos procesos"3.

La implantación, por la legislación revolucionariafrancesa, del modelo acusatorio fundado en el juicio

, La idea de escribir este trabajo surgió, hace tiempo, al hilode estimulantes conversaciones con Alberto Jorge Barreiro, so-bre los temas que en él se abordan, en el marco de una rica -einolvidable- experiencia jurisdiccional compartida. Adrián Vari-llas Gómez fue el "tercero en concordia", paciente y amigo.

2 En Comentario sobre el libro 'De los delitos y de las penas'por un abogado de provincias, en apéndice a C. De Beccaria,De los delitos y de las penas, trad. de J. A. De las Casas, Alian-za Editorial, Madrid, 1968, pág. 154.

, A. Esmein, Histoire de la procedure criminelle en France,Topos Verlag, Vaduz, Liechtenstein, 1978, pág. 404.

oral y público no fue nunca completa', y, además,duró poco, puesto que el código termidoriano(1795), primero, y luego el napoleónico (1808),alumbraron el sistema mixto, que sí tendría una lar-ga vida en Europa continental y en los países de suárea de influencias, y sigue aún hoy ofreciendo nopocos síntomas de preocupante supervivencia.

En cualquier caso, lo cierto es que el par oralidad-inmediación quedará definitivamente consagradocomo seña de identidad y connotación básica delmodelo ideal de enjuiciamiento en materia criminal.La publicidad, para Bentham, "el alma de la justi-cia"6, se representa como fundamental instrumentode garantía apto para prevenir atrocidades como lasperpetradas con los justiciables al amparo del se-creto, propio del proceso escrito. La transparenciaque conlleva la realización de las actuaciones pro-cesales en presencia de las partes y de terceros, espara este autor "un freno en el ejercicio de un poderdel que es tan fácil abusar"7. Y se considera tambiénel medio más idóneo para asegurar una verdad pro-cesal de superior calidad, propiciada por la concen-tración de los actos de prueba y, sobre todo, por elcontacto directo del tribunal con las fuentes de ésta,en particular las de carácter personal.

La garantía implícita en la inmediación tiene quever, pues, con el carácter in-mediato, es decir, nomediado o libre de interferencias, de la relación detodos los sujetos procesales entre ellos y con el ob-jeto de la causa, que propicia tal modo de concebirel enjuiciamientos. Así, para Calamandrei, poniendoel énfasis en la dimensión de la interactividad, "in-mediación significa presencia simultánea de los va-rios sujetos del proceso en el mismo lugar, y, por

• Sobre tales vicisitudes, cfr. P. Ferrua, Oralitá del giudizio e let-ture di deposizioni testimoniali, Giuffré, Milano, 1981, págs. 1-66.

5 Cfr. L.Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo pe-nal, trad. de P. Andrés lbáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero Ban-drés, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 5ª ed. 201,pá~s. 566-567.

J.Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, trad. de M.Ossorio Florit, EJEA, Buenos Aires, 1959, 1,pág. 140.

7 Ibidem, 1,pág. 142.• Se habla también de inmediación en sentido temporal, para

referirse a la necesidad de que concurra una relación de proxi-midad cronológica entre los distintos momentos de adquisiciónde la prueba y entre ésta y la emisión de la sentencia (cfr. D. R.Pastor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho,Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 53). En este sentido la inme-diación sería una de las dimensiones -la temporal- del princi-pio de concentración. La otra es la espacial, en la que, con pa-labras de Foschini, se realiza el "principio de localización" (enSistema del diritto processuale penale, Giuffré, Milano, 2ª ed.1968,11, pág. 376).

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consiguiente, posibilidad entre ellos de cambiarseoralmente sus comunicaciones'ól. Aunque es en el ca-rácter de la relación del juez con las fuentes de prue-ba donde los autores harán mayor hincapié. Frente alproceso penal del antiguo régimen, en el que el en-juiciamiento se efectuaba sobre un material que eltribunal recibía por escrito y, por tanto, ya elaboradoen otra sede (muerto, al decir de Pagano), se afirmaahora la superioridad del juicio presencial, en tiemporeal, que, en expresivos términos del mismo autor,ofrece la ventaja de que "en la viva voz hablan tam-bién el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tonode voz, el modo de decir, y tantas otras pequeñascircunstancias, que modifican y desarrollan el sentidode las palabras y suministran tantos indicios a favor oen contra de lo afirmado con ellas"'o. Por tanto, inme-diación como "observación inmediata" (Florian"); co-mo forma de "acortar las distancias' (Carnelutti)'2; ode "integral y directa percepción por parte del juez dela prueba" (Silva Melero'3).

USO DE LA INMEDIACION

En la perspectiva apuntada, lo esencial del juiciose cifra en la relación directa del juez con las fuen-tes personales de prueba, que en la experiencia delproceso criminal son muchas veces las únicas y, engeneral, las de mayor rendimiento". y, además, vi-gente el principio de la libre convicción, no existiríaotro modus operandi posible, puesto que el juzgadordebe formar criterio con materiales de primera mano,en virtud de una apreciación personalísima. Es por loque se ha dado por descontado que, a partir de talespresupuestos, "no cab[rá] más de una instancia, por-que el juicio no puede repetirse dos veces,,'5.

Ahora bien, ocurre que la manera de entender lapráctica de la inmediación en el tratamiento de laspruebas personales ha sido peligrosamente conta-minada por el modo irracionalista de concebir el prin-

• P. Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, trad.de S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1973, 1,pág. ~30.Así también M. Massa: "Oralidad significa inmediación, es lainmediación de la relación entre el juez y los testigos, en el sen-tido 'espacial' de la expresión" (en Con tributo all'analisi del giu-dizio penale di primo grado), Giuffre, Milano, 1976, pág. 278. De"presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales" hablaJ. B. J. Maier (Derecho procesal penal. I Fundamentos), Edito-res del Puerto, Buenos Aires, 21 ed., 1996, pág. 585.

10 F. Pagano, Considerazioni sul processo criminale, Napoli,1749, pág. 106. También para Bentham, el objeto de conoci-miento que propicia la inmediación está en esos "caractéres deverdad tan vivos y tan naturales, relacionados con la fisonomía,con el tono de voz, con la firmeza, con la prontitud, con las emo-ciones del temor, con la sencillez de la inocencia, con la turba-ción de la mala fe...", (en Tratado, cit, 1,pág. 192). Como hacién-dose eco de Pagano, Chiovenda entiende que "el juez debeconocer de las actividades procesales (...) no a base de escritosmuertos, sino a base de la impresión recibida" (Principios dederecho procesal civil, trad. de J. Casáis y Santaló, Reus,Madrid, 1925, 1,pág. 133).

11 E. Florian, De las pruebas penales. I De la prueba en gene-ral! trad. de J. Guerrero, Temis, Bogotá, 3' ed' 1982, pág. 188.

2 F. Carnelutti, Derecho y proceso, trad. de s. Sentís Melen-do EJEA, Buenos Aires, pág. 173.

!, V. Silva Melero, Las pruebas en el proceso penal, EditorialRevista de Derecho Privado, Madrid, 1963, " pág. 28.

" "Los testigos son los ojos y los oídos de la justicia". (J. Ben-tham, Tratado, cit., 11,pág. 83).

•• Exposición de motivos de la Ley Provisional sobre Organi-zación del Poder Judicial de 1870.

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cipio de libre convicción'6. En efecto, entendido éstecomo forma de captación emocional o intuitiva de loexpresado por la prueba, como una suerte de contac-to con lo inefable, la audición y valoración de las ma-nifestaciones del imputado y de los testigos sólo po-drían producirse en ese ámbito de apreciación y deforma que hace imposible cualquier pretensión de ra-cionalizar u objetivar tal proceso de obtención de co-nocimiento, y la justificación de los resultados17

•

La consecuencia es que -conforme a ese puntode vista- "lo visto y oído,,'8 por el juez en ese en-cuentro sublime con sus fuentes de información, amás de no ser (al menos en lo esencial) verbaliza-ble y justificable'9, sería también de imposible fisca-lización, por quien no hubiera participado, y en elmismo plano de proximidad, de la misma singularexperiencia. Ni siquiera en el caso de una registra-ción literal del interrogatorio, que nunca podría ex-tenderse a aspectos gestuales de la comunicación-como los aludidos por Pagano y Bentham en lostextos citados- de los que el juez o el tribunalhabría sido espectador privilegiado y exclusivo.

Así las cosas, la inmediación, rectamente enten-dida, debe incidir en la producción de la prueba, esdecir, en el examen original de las distintas fuentesde ésta; de ahí que, en rigor, su vigencia impida aljuzgador recibir o hacerse eco de la información ob-tenida por otros sujetos y en otros momentos ante-riores al juicio propiamente dicho. Este imperativo,de una lógica irreprochable, se ha traducido en laprohibición legal de introducir en ese acto materia-les de la instrucción.

Ahora bien, tal prescripción ha sido universalmen-

" Sobre el particular, cfr. M. Nobili, 11principio del libero con-vincimiento del giudice, Giuffre, Milano, 1974, págs. 50-55.

17 Un buen exponente de este punto de vista se halla en lasentencia 2039/2001, de 6 de noviembre, de la Sala Segundadel Tribunal Supremo, en la que se afinna: "esta sala carece dela posibilidad de modificar una decisión sobre los hechos funda-da en la impresión obtenida por el tribunal de instancia directa-mente de las declaraciones prestadas en el plenario" (cursivamía). Donde, "impresión", según el Diccionario de la Real Aca-demia Española, es "efecto o sensación que algo o alguien cau-sa en el ánimo, opinión producida por dicha sensación".

" El argumento de que no resulta posible abordar críticamentela valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de ins-tancia, porque el que conoce en vía de recurso "no ha oído consus oídos ni visto con sus ojos la prueba testifical" es recurrenteen la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo(así, sentencias de 13 de abril de 2002, y de 12 de noviembrede 1991). También, expresivamente, la de 2 de marzo de 2001,en la que se lee: "Cuando el tribunal de instancia afinna que eltestimonio del perjudicado es claro, es preciso y es contundentey que no ha apreciado móviles espurios ni elementos que pon-gan en duda su credibilidad, lo hace desde la percepción senso-rial en la práctica de la prueba, atento a lo que el testigo ha di-cho, la seguridad transmitida en su deposición, las reaccionesque esa declaración ha producido en cuantos intervienen en elenjuiciamiento, etc., es decir, el contenido propio de la inmedia-ción de la que esta sala carece". También resulta expresiva alrespecto la sentencia del mismo tribunal, de 24 de mayo de1996: "La oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo lainmediación representan las ventajas del proceso celebrado apresencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otrosojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista losgestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantosintervienen en el plenario, todo lo cual pennite a aquéllos fundarsu íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad delas respectivas declaraciones".

" "La convicción que, a través de la inmediación, forma el tri-bunal de la prueba directa practicada a su presencia dependede una serie de circunstancias de percepción, experiencia yhasta intuición, que no son expresables a través de la motiva-ción" (Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencia de 12 defebrero de 1993).

te desoída en la práctica jurisdiccional, al extremode que la verdadera historia del juicio oral durantemás de 150 años es, en gran parte, la de su siste-mática derogación. En efecto, el contenido de dili-gencias de la instrucción llevado al juicio mediantelectura, suele recibir en la jurisprudencia el trata-miento de material susceptible de rehabilitación co-mo prueba, que se dice efectivamente obtenido enforma contradictoria, sólo porque las partes hayanpodido pronunciarse sobre él. Por tanto, medianteuna ficción insostenible, que consiste en pasar poralto el dato de la imposibilidad objetiva de confron-tación de las partes y el juez con/sobre las fuentesde producción de los datos. Semejante expediente,reservado por la ley para las situaciones realmenteexcepcionales -por razón de imposibilidad mate-rial sobrevenida de traslado de aquéllas al juicio-,ha sido administrado con extraordinaria generosi-dad, hasta el punto de llegar a proyectarse inclusosobre el atestado policial, por el trámite de la ritualratificación en la vista. Buen ejemplo de las pseu-dotestificales per relationem, consistentes en unamonosilábica confirmación, de que habla Corde-rdo. O de "la farsa de la 'confirmación' de la decla-ración ya producida, que muchísimas veces es laconfirmación de la confirmación hecha en la fasede instrucción, de las declaraciones realizadas encomisaría", a que muy plásticamente se refiereMassa21.

Lo que acaba de apuntarse pone claramente derelieve el curioso uso diferencial del principio consi-derado, según el marco de aplicación. Pues, enefecto, mientras en el caso de los tribunales de se-gunda instancia, la falta de inmediación impediría unjuicio sobre el juicio previamente realizad022; en elsupuesto de la incorporación de materiales instruc-torios e incluso policiales al juicio oral, el hecho dehaber sido elaborados unilateralmente por tercerosy en otro ámbito, no impediría -según cierta juris-prudencia- una apreciación inmediata y genuinapor parte del juzgador3

• Como tampoco cuando se

20 F. Cordero, Scrittura e oralita, ahora en Tre studi sulle provepenali, Giuffre, Milano, 1963, pág. 213.

" En Con tributo, cit., pág. 296.22 Este criterio se ha llevado al límite en la reciente jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional, que tiene su primera expre-sión en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, con conti-nuidad en otras varias del mismo tenor. La doctrina sentada esque los principios de inmediación y contradicción representan unobstáculo insalvable para una nueva valoración de las pruebasde carácter personal realizado por el juzgador de instancia, porparte de otro tribunal que conozca en vía de recurso. Para queéste pudiera operar con plenitud de jurisdicción tendría que valo-rar por sí mismo aquellas pruebas, que, por tanto, deberían(re),producirse de nuevo directamente ante él.

3 Es el caso de alguna jurisprudencia de la Sala Segunda delTribunal Supremo, como la de 27 de marzo de 2002, en la quese lee: ••...la declaración policial del coimputado se ha incorpora-do al juicio oral a través de las declaraciones testificales de losfuncionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debidacontradicción en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valoradacomo prueba de cargo por el tribunal sentenciador. La sala aquo ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificalesde los agentes que valora con inmediación ...". Obsérvese que lacontradicción y la inmediación se predican aquí -nada menosque- de la declaración del testigo-policía-instructor del atesta-do, que lo es, además, de referencia y de las manifestacionesinculpatorias de un coimputado que guardó silencio en el juzga-do y en el juicio. Lo que no fue obstáculo para entender que lacorrespondiente prueba de cargo ---con aquél como supuestafuente- había sido percibida por la sala de forma inmediata ycontradictoria. Un criterio distinto es el mantenido en las senten-

atribuye auténtico valor probatorio a precedentesdeclaraciones sumariales, utilizadas para contras-tar afirmaciones de imputados y testigos en la vis-ta oral, a tenor de una interpretación habitual delartículo 714 de la Ley de E. Criminal24.

QUE ES Y QUE PERMITE LA INMEDIACION

Como ha escrito lacoviello, "la oralidad-inmediación es una técnica de formación de laspruebas, no un método para el convencimiento deljuez"25. Por tanto, y respondiendo a alguna de laspreguntas formuladas al comienzo, tiene un valorinstrumental y, en tal calidad de medio (al serviciode otros medios, los de prueba), puede ser objetode usos correctos o incorrectos, y es, precisamente,de la calidad del uso, de la que depende la calidadde la garantía26.

En efecto, la inmediación, la relación de proximi-dad temporo-espacial, utilizada reflexivamente co-mo medio de captación de datos efectivamente ob-servables, para hacerlos objeto de valoraciónracional explícita, será, qué duda cabe, fuente deconocimiento asimismo racional, y, como tal, sus-ceptible de verbalización y de valoración intersubje-tiva, esto es, accesible a la crítica de terceros. Encambio, tomada como forma de percepción íntima-extrasensorial casi más que sensorial, a tenor deciertas formulaciones- de un lenguaje gestual, su-bliminalmente emitido (y diríase que también recibi-do), fuente de datos esenciales y, sin embargo, te-nidos por no expresables con palabras y porincomunicables de otro modo que el implícito en elsentido último de la decisión, la inmediación se con-vierte en una suerte de blindaje del juicio, de coar-tada o vía de escape del deber de motivar. Y conello en peculiar garantía de irracionalidad del enjui-ciamient027.

cias del mismo tribunal de nQ 577/2002, de 3 de abril y1940/2002, de 21 de noviembre.

2' En la interpretación habitual de este precepto por nuestra ju-risprudencia, se reconoce al tribunal la facultad de optar entre lasmanifestaciones del testigo o del imputado producidas durante lafase de investigación y las del juicio. Al obrar así se pierde de vistaque, como ha escrito Ferrua, (en casos como los del precepto ci-tado) la declaración sumarial es "un medio que sirve al contradicto-rio, en cuanto constriñe al examinado a dar cuenta del cambio enla versión de los hechos (...) pero no ha sido formada en contradic-torio". Por lo que "ninguna acrobacia lógica logrará nunca acreditarcomo prueba 'formada en contradictorio' una declaración recibidaunilateralmente" (...) Mientras no actúe la regla del contradictorioen la formación de la prueba, la puesta de manifiesto de una de-claración sumarial vale lo que vale una pregunta, es decir, sirvepara estimular una respuesta; y no se puede pensar en usar comoprueba una pregunta" (en La regola d'oro del processo accusato-rio: l'irrilevanza probatoria delle contestazioni, en R. Kostoris (ed.),11giusto processo tra contradittorio e diritto al silenzio, Giappchelli,Torino, 2002, pág. 12. Al respecto, puede verse asimismo F. Cor-dero, en op. cit., pág. 212.

25 F. M. lacoviello, La motivaz;one della sentenza penale e ;1suo controllo in cassazione, Giuffre, Milano, 1997, pág. 151.

26 A esta posibilidad me he referido en Acerca de la motiva-ción de los hechos en la sentencia penal, Doxa, nQ 12, 1992,pá~. 297.

De Westado anímico de certeza', como factor psicológico es-condido en lo más profundo de la mente humana, [que] ha de ob-tenerse en juicio de valor", habla la sentencia de la Sala Segundadel Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 1991, para referirsea la naturaleza de la convicción judicial en materia de hechos; porlo que no tiene nada de particular que en la de 24 de mayo de1996 se llame a los jueces "dueños de la valoración".

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No existe duda de que, como señala Ferrua, "unade las principales ventajas del testimonio 'oral' esque agiliza el control del juez sobre la veracidad delas declaraciones; baste pensar en la posibilidad decontestar inmediatamente a cada antinomia o ambi-guedad contenida en la deposición y, sobre todo, deobservar la actitud (timbre de voz, expresión delrostro, etc.) del testigo durante el examen"28,y tam-poco es cuestionable que las partes del juicio estánen las mejores condiciones "para encontrar las pre-guntas idóneas para desenmascarar falsedades oreticencias, para poner en claro olvidos e inexacti-tudes del testigo" (Cappelletti)29, pues en definitiva,"de la discusión Ldel interrogatorio cruzado, en estecaso] sale la luz" ,

Ahora bien, en ese contexto, una cosa es la obje-tiva productividad de la confrontación y del diálogodirecto y descarnado, con traducción discursiva enexpresiones y argumentos articulados con propósitode justificación, de explicación, de rectificación, deevasión o de excusa, susceptible de registrarsefielmente por escrito y, con ello, también de un exa-men diferido, que permita reconsiderar eventualesconclusiones apresuradas fruto de la percepciónoriginal inmediata. Y otra cosa la lectura del lenguajegestual, de la actitud del que declara, en el momen-to en que lo hace, conformada por rasgos esen-cialmente ambiguos, de imprecisa significación y,por ello, abiertos a todas las interpretaciones encualquiera de las claves posibles. Pues, la palidezdel rostro, el tartamudeo y la inseguridad en la ex-presión o lo que se haga con las manos durante elinterrogatorio, a ojos de un observador no especiali-zado en esa clase de exámenes y sin otros datos yantecedentes del declarante que los formalizadosque consten en la causa, lo mismo podría significarmiedo del culpable a ser descubierto en la escenifi-cación de la mentira, que pavor del inocente a noser creído en la afirmación de la verdad31.

21 P. Ferrua, en Oralita, cit., pág. 287.21 M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema

dell'oralita (1962), Milano, 1972 (reedición), 1, pág. 15, cit. porFerrua, en op. cit., pág. 288.

•• Lo expresó bien plásticamente F. Pagano: "La verdad escomo la luz, que brota de la colisión de dos cuerpos, al sergolpeados uno con otro·, en Logica de' probabili applicataa'giudizj criminali, Angelo Nobile, libraio stampatore, Milano,1806, pág. 29.

" Siguiendo a Watzlawick, Birkenbihl distingue en la comuni-cación humana las señales "analógicas· (un gesto, un grito) delas "digitales·, las verbales, que son "simbólicas, abstractas y amenudo 'complicadas'·. "Las señales analógicas del plano de larelación acompañan siempre a las palabras que el sujeto pro-nuncia y proporcionan siempre informaciones suplementariasrespecto al sentido que él 'pretendía' darlas·. Y --continúa-como indica el mismo autor antes citado, "señales como 'laslágrimas', 'la sonrisa' o 'apretar los puños' no se pueden hacercoincidir invariablemente con 'dolor', 'alegría' o 'agresividadlhostilidad', porque se pueden también verter lágrimas de ale-gría, se puede sonreír con presunción o en una situación emba-razosa, y la acción de apretar los puños puede indicar un es-fuerzo de autodisciplina, precisamente, para envitar unenfrentamiento. Y lo mismo vale para el silencio. Se puede ca-llar porque se reflexiona, porque no se quiere dar una informa-ción, porque se espera que hable el otro, porque se quiere sub-rayar las palabras que se va a pronunciar o por inseguridad. ¡Esasí de fácil malinterpretar las señales del lenguaje corporal! Poreso no debe extrañar que tantos individuos inhibidos y tímidossean tenidos por arrogantes. Una persona experta puede llegara saber si ha entendido correctamente las señales del lenguajecorporal. Pero sin una verificación pueden cometerse erroresgraves, por ejemplo, interpretando como 'negativa' una señal

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Con lo que resulta que elementos de indudablevalor heurístico para el que interroga o el contra-dictor en la orientación del curso del interrogatorioo del debate32, pueden ser un importante y peligro-so factor de inducción al error, y más si el juezpierde de vista los riesgos implícitos en observa-ciones de esa naturaleza, sobre todo cuando elobservador (él, en este caso) no es un experto enla materia33. Salvo que se considere que las máxi-mas de sentido común de empleo habitual en laexperiencia corriente de las relaciones pueden serusadas como pautas seguras en la valoración deltestimonio34.

En esta materia sorprende comprobar hasta qué

sólo porque en ese momento seamos nosotros los embargadospor un estado de ánimo negativo. Incluso habiendo interpretado'correctamente' al cien por cien determinadas señales, si no seefectúa un control pueden producirse errores estratégicos inau-ditos·. (En Segnali del corpo. Come interpretare ellinguaggiocorporeo, trad. italiana de M. E. Tonin Gogana, Franco Angeli,Milano, págs. 17,22 Y23).

•• Es aquí donde la observación de las actitudes de imputadosy testigos puede ser más fructífera y sin particulares riesgos, esdecir, en la conducción del interrogatorio, mediante la insistenciaen una determinada línea, la solicitud de explicaciones sobreaquello en cuya exposición se ha advertido una vacilación, unarespuesta evasiva, etc., lo que sin duda enriquecerá el discursodel interrogado con datos y referencias que, fielmente recogi-dos, permitirán un posterior análisis y la contrastación de la in-formación así obtenida con la de otra procedencia, dentro delmismo cuadro probatorio.

ss Un buen ejemplo de la falta de esa conciencia necesariapuede verse en la sentencia de la Sala Segunda del TribunalSupremo nº 813/1993, de 7 de abril, en la que se lee: "El ánimohomicida, o animus necandi, se ha de sustentar en un juicio devalor, juicio de inferencia propiamente dicho, para deducir racio-nal y lógicamente, nunca de manera arbitraria, esa intención,deseo o dolo que en lo más profundo del alma humana se es-conde habitualmente, para conocer el cual (...) los jueces han deactuar en funciones propias de psicoanálisis·. Adviértase, apartede la aparatosa confusión conceptual apreciable en el uso decategorías como "juicios de valor" o deducción, el arriesgadodesplazamiento de la valoración judicial a un terreno en el que eljuez, es obvio, carece de competencia técnica, por lo que la pre-tensión de legitimidad para moverse en él con autoridad sólopuede producir el efecto, peligrosísimo, de convertirle en unoráculo, sin conciencia de serlo.

De forma menos exuberante, pero igualmente expresiva deuna actitud judicial de extraordinario riesgo, una sentencia de laAudiencia Provincial de Cádiz, de 9 de octubre de 1999, reza:"Muchas veces se ha dicho y ahora hay que repetirlo, que lapresencia del testigo o acusado en el juicio oral aporta, no sólouna declaración, coincidente o no con las vertidas anteriormen-te, sino también unos signos -forma de decir lo que expresa,los silencios, las miradas, los gestos, que son manifestacioneselocuentes de unos sentimientos que a veces no se saben o nose quieren expresar con claridad, por piedad, por miedo, porvergOenza, etc.- y éstos son aspectos muy importantes de lafunción judicial, en la que ha de hacerse un gran esfuerzo inte-lectual por descubrir, conforme a las reglas científicas de lapsicología del testimonio y a los criterios de experiencia, larealidad".

Un último exponente de la confusión que reina en nuestra cul-tura de la valoración de los aspectos intemos de la conducta,puede verse en la siguiente cita de un informe de la Fiscalía delTribunal Supremo, emitido en 2002: "No sólo no es necesarioque en los 'hechos probados' el tribunal haga constar los ele-mentos subjetivos de los delitos, sino que su lugar adecuado esla fundamentación jurídica porque en tanto que pertenecen a lapsique, ni son 'hechos' ni pueden ser probados". Es por lo que"la presunción de inocencia no afecta a los elementos subjetivosde los tipos penales, cuya existencia no puede ser probada, sinosólo ·inferida'...•. En realidad, este desafortunado modo de dis-currir es mero eco de un punto de vista recurrente en nuestrajurisprudencia de casación.

" Como parece desprenderse de los términos de la sentenciade la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de mayo de1996: "Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes,las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el ple-nario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convic-ción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivasdeclaraciones·.

punto la cultura imperante en medios jurisdicciona-les diverge de los criterios que prevalecen entre losespecialistas en psicología del testimoni035. El testi-go, pasa, entre jueces y fiscales, por un medio diá-fano de obtención de conocimiento sobre hechos,del que cualquier profesional del ramo está en con-diciones de servirse con eficacia a base sólo debuen sentido y de una intención limpia. Ello, unido aque el carácter personalísimo e intransferible de lapercepción y apreciación del contenido de tal clasede declaraciones -se dice- veda el control exter-no, y también a que se da por cierto que las deci-siones con este exclusivo fundamento tienen poco onada que motiva!"", lleva, al fin, a la consagración deun subjetivismo infiscalizable que se traduce en pu-ro decisionismo.

Pero lo cierto es que no sólo la apreciación o valo-ración de los datos fácticos resultantes de declara-ciones, sino, incluso, la propia percepción de losmismos, es un tipo de experiencia extraordinaria-mente abierto a la imprecisión y al error, en contrade lo que suele pensarse37.

Como señalan los autores que acabo de citar,conviene insistir, el problema está ya en la capta-ción de los datos fácticos, esto es, antes aún de en-trar en las cuestiones de valoración, en la medidaen que cabe diferenciar ambos planos. Pues, mien-tras la literatura jurisprudencial, en el caso de laspruebas personales, habla de la percepción comoun fenómeno lineal, que se produce casi por contac-to, como efecto mecánico de la inmediación38, losexpertos en psicología del testimonio presentan un

•• Una aproximación útil a las aportaciones de esta disciplinapuede encontrarse en J. J. Mira y M. Diges, Procesos intervi-nientes en la evidencia de testigos, en F. Jiménez Burillo y M.Clemente (eds.), Psicología social y sistema penal, Alianza Edi-torial, 1986, págs. 159 y ss.

'" ''Tratándose de pruebas directas, basta con su indicación,sin que sea preciso, en principio, ningún especial razonamiento,como por el contrario, es necesario cuando de pruebas indirec-tas se trata" (Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencia de25 de abril de 1996).

" Me parece útil al respecto dejar aquí constancia de un su-puesto emblemático de lo que se dice. Aludo al famoso encuen-tro de Popper y Wittgenstein, producido en el King's College, deCambridge. el 25 de octubre de 1946, con ocasión de la confe-rencia organizada por la sociedad de Ciencias Morales de laUniversidad. Popper, como conferenciante, sostenía la existen-cia de verdaderos problemas filosóficos. Wittgenstein -que te-nía en la mano el atizador de la chimenea, encendida- negabaque fueran tales problemas y no enredos o meras cuestiones delenguaje por aclarar. Pues bien, el estado y el uso de ese ins-trumento por el filósofo, en el calor de la discusión (si estaba ono al rojo, si gesticulaba con él, alzándolo amenazadoramente,o lo empleaba para recalcar sus palabras, jugueteando, si, alconcluir su intervención, salió de la estancia de forma brusca ososegada ...), son cuestiones sobre las que no ha sido posiblehacer la luz, a partir de las versiones de lo sucedido ofrecidaspor los presentes, entre los que se encontraban observadorestan cualificados como Russell o Toulmin, por poner sólo dosejemplos. Es lo que hace decir a J. Edmonds y a J. A. Eidinow:"Resultaba fascinante e irónico que los testimonios contradicto-rios entre sí, procedieran de personas que por profesión se ocu-paban de teorías epistemológicas, acerca de las bases de co-nocimiento, de cómo se comprenden las cosas y de qué es laverdad. Con todo, se trataba del desarrollo de unos sucesossobre los que los testigos presenciales se mostraban en des-acuerdo respecto a cuestiones cruciales relativas a los hechosen sí, no a su interpretación" (en El atizador de Wittgenstein.Una jugada incompleta, trad. de M. Morrás, Península, Barcelo-na 2001, pág. 15).

la Así, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Su-premo de 1423/2002, de 24 de julio: "... Ia inmediación a travésde la cual el tribunal de instancia forma su convicción" (cursivamía).

universo problemático donde los haya, invirtiendorealmente el planteamiento. Así, Stern, uno de losprimeros estudiosos de la materia, ya a primeros delsiglo pasado, escribía que "el recuerdo defectuoso noes la excepción sino la regla,,39.Y si esto puede predi-carse, en general, de cualquier espectador, comodemuestra muy bien el caso del atizador, con mayorrazón en lo que nos ocupa, pues, como escribieraGorphe, "los testigos se hallan siempre en una condi-ción negativa desfavorable, muy distinta de la de unobservador"40. En efecto, quien presencia un hechodelictivo, más cuando consiste en una grave agre-sión, y, más aún, si se ve forzado a hacerlo desde laposición de víctima, por razón de la implicación emo-cional en el suces041,que puede ser extrema, estaránormalmente en la peor de las situaciones para crearrespecto de él la distancia que le permitiría registrarcon la objetividad necesaria las particularidades de laacción y de su autor42.

Dice De Cataldo Neuburger que "el recuerdo delhecho puro y simple no existe; un evento, por habersido percibido resulta automáticamente alterado porel 'valor añadido' que le impone el perceptor't43.Tam-bién parece acreditado que los repetidos intentos derecuperación del suceso, cuando se llevan a caboen distintos momentos, separados por lapsos detiempo relativamente largos, contribuyen a ejercerun efecto distorsionador de los contenidos mnésicosoriginales; que se verá acentuado cuando, además,se reciba información externa sobre el asunto, comosucede en los interrogatorios, en los que las pre-guntas suelen ir cargadas de sugestiones implíci-tas44.De lo que resulta que en el caso del testimoniojudicial, si la posición inicial del observador no ayu-da nada a la calidad de la observación, el procedi-miento de introducción, examen y valoración del re-

39 W. Stern, Zur Psycologie der Aussage, Berlín, 1902, citadopor L. de Cataldo Neuburger, Esame e controesame nel proces-sopenale, Cedam, Padova, 2000, pág. 36.

F. Gorphe, Apreciaciónjudicial, cit., pág. 294." "Se sabe desde hace tiempo que las emociones pueden in-

fluenciar el 'aspecto de las cosas'''. (L. De Cataldo Neuburger,en op. cit., pág. 59). "La lógica respuesta de ansiedad producidaen un observador no habituado a la exposición a estímulos deesa naturaleza, suele inhabilitar a un alto porcentaje de testigosa la hora de efectuar una recuperación de esa información. Pa-rece hoy bien probado que las situaciones de alta ansiedad in-habilitan al perceptor para efectuar una codificación precisa dela información y, consecuentemente, para dar cuenta con exacti-tud de ella posteriormente. Todo parece indicar que la fuerteactivación fisiológica en que consiste la respuesta de alerta pro-vocada por las escenas en cuestión se acompaña de alteracio-nes sensoriales muy notables. Habrá pues que considerar muycuidadosamente los testimonios y/o identificaciones efectuadaspor testigos cuya codificación se haya producido en situacionesde alto potencial ansiógeno". (J. Sobral Fernández, La toma dedecisiones judiciales: el impacto de los testimonios, en P. Stan-geland (ed.), La criminología aplicada, CGPJ, Madrid, 1997,páij.338).

"Es claro que el carácter súbito del suceso, el estado de es-trés. El flujo caótico de las circunstancias que acompañan a laejecución de un crimen, son factores que condicionan negati-vamente las capacidades perceptivas del observador" (L. DeCataldo Neuburger, en op. cit., pág. 57).

43 En op. cit., pág. 35. También Sobral Fernández hace hinca-pié en "la naturaleza esquemática y reconstructiva de la memo-ria" y en "la inadecuación de la metáfora de la cámara fotográfi-ca" (en op. cit., pásg. 337) .

•• M. Diges, en M. Diges (oo.), Los falsos recuerdos, sugestióny memoria, Paidos, Barcelona, 1997, págs. 32 y 45. TambiénSobral Fernández señala como el habitual sometimiento a unasucesión de interrogatorios, en el curso de la tramitación de unacausa, puede inducir inconsistencias relevantes en los testimo-nios (en op. cit., pág. 343).

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sultado de la misma en la causa, lo hace todavíamenos.

Por otra parte, la incidencia de los aludidos facto-res negativos resulta potenciada en el caso de losreconocimientos de personas, en los que "el errores muy fácil" (Gorphet, y, además, la posibilidad deincurrir en él puede resultar agravada por el uso defotografías46. En particular, habrá que decir, cuandoéste se hace sin especial cuidado o incluso, lo que noes infrecuente en medios policiales, buscando másque la objetividad en la determinación de la identidadla confirmación rutinaria de la primera sospecha4

?

Por último, vale la pena señalar que, en contra delo que circula como tópico profundamente instaladoen el sentido común de los profesionales de la juris-dicción, "el descubrimiento de la mentira es más fá-cil si el observador tiene acceso únicamente a laclave verbal de la comunicación, es decir, cuandose prescinde de la clave visual"48. Lo que obliga a

•• F. Gorphe, La crítica del testimonio, trad. de M. Ruiz Funes,Reus, Madrid, 1933, pág. 229. Señala este autor que el fenóme-no tiene algo de "esencialmente afectivd', que responde a ciertatendencia referir los datos objeto de percepción a algo 'Ya cono-cido" (ibidem, págs. 229-230). A esta circunstancia deben aña-dirse las de carácter ambiental (ibidem, págs. 232-233), ya alu-didas, determinadas generalmente por el hecho de que los quecometen acciones delictivas buscan deliberadamente escena-rios que hagan difícil la observación.

A su vez De Cataldo Neuburger ha escrito que "el acto de re-conocimiento es más aleatorio y falible que el testifical", pues elque reconoce "en el momento culminante trabaja sobre materiaalógica, en el cortocircuito de sensaciones racionalmente inex-plorables". Así, "puede resultar conocido un rostro quizá obser-vado en situaciones diversas de aquélla por la que se procede yque induce al reconocimiento por el sentido de familiaridad quecomunica. Además, las puras impresiones visivas duran menosque la memoria históricamente elaborada: recordamos los acon-tecimientos cuando ya se ha desvanecido la memoria de losrostros". En fin, la autora llama la atención sobre el hecho deque "la investigación psicológica ha demostrado, desde los pri-meros años del pasado siglo, el alto porcentaje de falsos reco-nocimientos que se dan en este tipo de experimento". (En op.cit. págs. 310-311).

4A "La presentación de la fotografía ante la persona es, por símisma, una fuente de error, de la que nadie, hasta ahora, pare-ce haberse dado cuenta. Cuando el recuerdo de la persona esligero, y la impresión afectiva y global no se ha precisado en unaimagen clara y concreta, este recuerdo puede fijarse en la ima-gan proporcionada por una fotografía que pueda relacionarsecon él, pero que tal vez no sea verdadera. Una vez fijado, porasí decir cristalizado, dará al testigo la precisión y la estabilidadmnésica que buscaba, y cuando, después de la fotografía, se lepresente la persona misma, la reconocerá según la fotografíamás que según su verdadero recuerdo: se afirmará en su certe-za subjetiva, verdadera o falsa, y no abandonará ya su presa.Esto ocurre frecuentemente". (Gorphe, La crítica, cit., pág. 237).Informa Sobral Fernández de que "una revisión de 291 estudiospublicados acerca de la capacidad de amplias muestras de suje-tos para identificar correctamente rostros que previamente leshabían sido presentados (bien en escenarios naturales, bien enfotografías, bien en proyecciones fílmicas) arrojó el resultado deporcentajes de identificaciones correctas que oscilaron entre elmínimo del 34,3% y el máximo del 44,2%" (en op. cit., pág.337). También M. L. Alonso Ouecuty ha hecho hincapié en elriesgo de transferencia inconsciente que produce la exhibiciónde fotografías (en Creencias erróneas sobre testigos y testimo-nios: sus repercusiones en la práctica legal, en G. Alvarez Alva-rez (ed.), Delitos contra la libertad sexual, CGPJ, Madrid, 1997,pá9·420.

Resulta ilustrativo al respecto el tipo de impresos de uso enla Unidad Orgánica de Policía Judicial, de la Comandancia de laGuardia Civil de Madrid, en los que, refiriéndose al sujeto de ladiligencia, se lee: "...el cual a la vista de las mismas reconocesin género de dudas al/los individuo/s numerado/s con el que seadj}Jntaen folio aparte...".

De CataIdo Neuburger, Esame e controesame, cit., pág. 13.Al respecto, señala Alonso Ouecuty, "hoy se admite que el juiciode credibiildad del testimonio de un jurado es más eficaz si enlugar de ver y oír al testigo, sólo escuchan la grabación de sudeclaración. Ultimamente se ha llegado a proponer la conve-

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poner seriamente en cuestión el punto de vista tópi-co sobre la inmediación.

RIESGOS EN LA VALORACIONDEL TESTIMONIO

La testifical acostumbra a ser presentada, tópica-mente, entre nosotros, y de manera harto impropia,como el paradigma de la prueba directa49

, tomandoeste adjetivo en el sentido del primer Carnelutti, quelo refería a aquellos casos en los que "cae bajo lavista de un juez el mismo hecho a probar,,50;a partirde "la idea de que cuando el testigo le cuenta aljuez no hay otra cosa sino creerlo o no creerlo,mientras que cuando se vale de indicios él llega alhecho a probar a través de un razonamiento más omenos complicado,,51.

El criterio, que, como explica Taruffo, "pone espe-cialmente el acento en la percepción del juez en re-lación con el hecho a probar (oo.) es poco atendibleporque no es verdad que el juez tenga la 'percep-ción directa' del hecho a probar escuchando unadeclaración testifical"52. En efecto, lo que el juez per-cibe directamente es la deposición testifical acercade que los hechos han ocurrido de una determina-da forma. Y, a partir de este discurso, que, obvia-mente, debe ser interpretado y valorado crítica-mente -tanto desde el punto de vista de lacredibilidad que pueda merecer el emisor como dela calidad informativa de su contenido- y situadoen el contexto de los demás elementos de juicio,debe llegar a un cierto referente fáctico, lo que sólopuede hacerse a través de un juego de inferencias,fundado en máximas de experiencia, que puede serciertamente complejo. Es por lo que el tratamientode este medio de prueba requiere dos enjuiciamien-tos. Uno acerca de la credibilidad del testigo, parasaber si lo declarado es lo que realmente conoce ysi su testimonio es, por tanto, atendible. Y otro relati-vo a la calidad informativa de los datos transmitidos,o sea, a su adherencia a la realidad empírica53. Por

niencia de presentar a los jurados sólo las transcripciones de lasdeclaraciones, como situación idónea para detectar si lo que untestigo declara es cierto o no" (en Creencias erróneas, eit. pág.431.

•• "El tribunal ha percibido directamente el contenido de cuan-to expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmen-te" (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo1423/2002, de 24 de julio, cursiva mia).

50 F. Carnelutti, Lezioni sul processo penale, Edizionidell'Ateneo, Roma, 1946, " pág. 210. (Hay trad. española, de S.Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1950).

" F. Carnelutti, Derecho y proceso. trad. de S. Sentís Melen-do EJEA, 1971, págs. 145-146.

¡, M. Taruffo, La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer Bel-trán, Trotta, Madrid, 2002, pág. 454.

53 Cfr. al respecto, G. Chiovenda, op. cit., 11, pág. 307. Asi-mismo, L. Lombardo, La prova giudiziale. Con tributo al/a teoríadel guidizio di fatto nel processo, Giuffré, Milano, 1999, pág.434. En la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Su-premo suele aludirse a la existencia de dos planos de valora-ción, uno primero "dependiente de forma inmediata de la per-cepción sensorial, condicionado a la inmediación", y, por tanto,no susceptible de control por quien no haya presenciado laprueba; y otro, del que se afirma que sólo "es necesario en oca-siones", ya no fundado "directamente en la percepción sensorialderivada de la inmediación, sino en una elaboración racional oargumentativa posterior..." (sentencia 2047/2002, de 10 de di-ciembre). Cuando lo cierto es que los dos juicios son siemprenecesarios y se hallan estrechamente interimplicados. Y (como

lo que se refiere a esta segunda vertiente del asun-to, es claro que impone el examen los elementosprobatorios así obtenidos en el marco de los proce-dentes de otras fuentes de prueba, para llegar a laconclusión que su concordancia o falta de concor-dancia sugiera.

Ahora bien, en lo relativo a la valoración de la cre-dibilidad del testigo suele operarse con el tópico deque la materia pertenece básicamente al campo dela intuición; es función de un sexto sentido, quepermite captar en clave, obviamente no técnica,esos matices propios del lenguaje gestual que eljuez percibe desde la privilegiada posición que lainmediación propicia y que, por ello, sólo él podríaapreciar.

Ocurre, sin embargo, que el modo de obtener in-formación de uso en tales estimaciones no presentaninguna particularidad estructural que le hagaesencialmente diferente del seguido en la segundade las vertientes de la valoración del testimonio,como en la de las demás pruebas. Los elementosintegrantes de la puesta en escena adoptada por eltestigo (la palidez, el rubor, la seguridad o las du-das, y tantos otros) son procesados de la mismamanera que cualesquiera otros datos tomados de larealidad empírica. Esto es, tratados conforme amáximas de experiencia a las que se atribuye apti-tud para asociar deductivamente a aquéllos algunaconclusión. La única diferencia es que al procederasí en este campo -sobre todo si falta concienciaclara del método y se piensa que la cuestión es másbien de olfato- se opera del mismo modo que en elcurso habitual de la vida de relación, cuando seforma criterio sobre las personas. Esto es, mediantejuicios implícitos, lo que Gorphe llama "síntesis auto-máticas,,54;en las que, según el mismo autor, lo real-mente producido es una "inferencia inconsciente'55, apartir de premisas que no se objetivan como tales, demanera que lo concluido se considera una suerte depercepción directa, a través de impresiones.

Nada más fácil que advertir la presencia de estoshábitos mentales en la cultura jurisprudencial al usoen tema de valoración del testimonio. Que es lo queexplica la marcada propensión a confinar el asuntoen el terreno de lo inefable, de lo inexpresable conpalabras; a excluirlo, por tanto, del ámbito de lo justi-ficable, de lo susceptible de motivación; y, en fin, darazón de la pretensión de cerrar el paso a la críticaexterna en este campo56.

Hay un tipo de supuestos en los que el modusoperandi descrito se hace presente de la forma másvisible y con un exuberante desarrollo de todas susimplicaciones negativas. Me refiero a los casos deuna única prueba, la de la víctima-testigo de cargo,

el segundo) el primero tiene carácter inferencial y se producemediante la aplicación de máximas de experiencia a la informa-ción probatoria del contenido empírico, recibida. Por lo que debeser rescatado del oscuro reino de lo intuitivo y hacerse cons-ciente, explícito, justificado y revisable.

•• F. Gorphe, Las resoluciones, cit., pág. 22.55 F. Gorphe, Apreciación judicial, cit., pág. 135.•• Así, expresivamente en la sentencia 1626/2002, de la Sala

Segunda del Tribunal Supremo, cuando se dice de la testificalque es prueba "directa" por lo que no cabe "censurar la aprecia-ción que de ella hizo el tribunal a qua, que es el único que pue-de realizarla en virtud del principio de inmediación".

que, tratándose de agresiones sexuales, dista mu-cho de ser un ejemplo de libro en la experiencia ju-risdiccional57

•

Cuando, lo que es frecuente, no hay otros datosque los aportados por la afirmación del o de la testi-go y la negación del acusado, la ratio decidendi sue-le reducirse en la práctica a cuestión de mera credi-bilidad, en la clave esencialmente intuitiva a la quese ha hecho mención58

• Con la particularidad de quea los riesgos de una testifical de esa naturaleza (porlo dicho acerca del entorno de la observación quesuele concurrir en tales casos, y por la bien conoci-da alta incidencia del error en los reconocimientosde personas) se uniría, para reforzarlos, la vigenciadel tópico, tan implantado, sobre el carácter particu-larmente íntimo de la decisión en la materia, que laharía prácticamente inmotivada y, por ello, también,prácticamente irrecurrible.

A las inquietantes particularidades de este tipo desupuestos se suma otra, asimismo frecuente en lajurisprudencia al respecto. Y es que en las sentenciases recurrente una justificación de la legitimidad de lacondena fundada en el testis unus que, aunque sueleir acompañada de una afimación de rechazo del pa-radigma de la prueba legal, implícitamente lo recupe-ra en cierto modo. Es así cuando se argumenta di-ciendo que, de no reconocerse valor al testigo decargo único, delitos tan odiosos como los de referen-cia transcurrirían en la impunidad59

• Excusatio quetiene algo de rehabilitación del in atrocissimis levioresconjecturae sufficiunt, et licet judici transgredr, pueslo cierto es que la única razón compatible con el prin-cipio de presunción de inocencia que puede invocar-

57 Lo pone de manifiesto el detallado tratamiento de que haceobjeto al asunto un autor como Frammarino dei Malatesta, enLógica de las pruRbas en materia criminal, trad. de S. Carrejo yJ. Guerrero, Temis, Bogotá, 4' ed., 1988, 11, págs. 135 y ss.

•• Lo expresa muy bien F. Cordero: "cuando faltan elementosexternos de corroboración, el resultado depende de factoresemotivos" (en Guida al/a procedura penale, UTET, Torino, 1986,pá~. 323).

Así en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremocomo las de 24 de enero y 11 de mayo de 1994, donde se diceque de no aceptarse esa atribución de valor incriminatorio altestimonio del testigo único quedaría impune un importante nú-mero de hechos delictivos, particularmente las agresiones a lalibertad sexual y los robos con intimidación, llevados a cabo enparajes solitarios. En otras, como por ejemplo, las de nº2047/2002, de 10 de diciembre y 1667/2002, de 16 de octubrese afirma que la atribución de valor al testimonio de la víctimase hace "atendiendo a que el marco de clandestinidad en que seproducen determinados delitos (...) impide generalmente dispo-ner de otras pruebas". Verdad es que se sugieren ciertas pautasde apreciación: "ausencia de incredibilidad subjetiva", "verosimi-litud" y "persistencia en la incriminación". Pero el problema esque estos lábiles indicadores suelen acogerse, con tendencialautomatismo, como garantía legal de calidad del testimonio; esdecir, como sí bastasen por sí mismos, cuando lo cierto es quesu presencia sólo podría ser tomada como un mínimo para en-trar en la valoración crítica del testimonio. Pues es obvio quequien mantiene en diferentes ocasiones una declaración vero-símil, sin exteriorizar animosidad, puede muy bien equivocarse oincluso falsear conscientemente la realidad. Una buena pruebade esa inclinación a rehabilitar el testis unus en la aludida clavede prueba legal está en la sentencia de la Audiencia Provincialde Zaragoza, de 8 de marzo de 2002, en la que se lee: "Juris-prudencia reiterada del Tribunal Supremo le concede valor sufi-ciente para desvirtuar la presunción de inocencia..." (cursivamía).

60 "En los delitos más atroces bastan las más ligeras conjetu-ras, y es lícito al juez transgredir el derecho". Axioma probatoriofuertemente cuestionado por Beccaria, en De los delitos, cit.,pág. 46. Al respecto, puede verse también G. Filangieri, Cienciade la legislación, trad. de J. Ribera, Imprenta de D. Fermín Vi-lIalpando, Madrid, 1821, 111, pág. 99.

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se como fundamento de cualquier condena, para quesea legítima, es que la prueba ha llevado, con el ne-cesario rigor inductivo, a través de un discurso racio-nal y justificado, a la convicción de culpabilidad másallá de toda duda razonable.

LA SEGUNDA INSTANCIA: NECESIDADy POSIBILIDAD

El modo habitual de abordar la cuestión segundainstancia, sí o no, en materia penal tiene que ver notanto con el principio de la libre convicción en símismo considerado como con un determinado mo-do de entenderlo, al que ya he aludido en lo que an-tecede. Me refiero a la tendencia a ver la valoraciónde la prueba en conciencia como una suerte demomento sublime, de acceso quasi-místico al cono-cimiento sobre los hechos. Pues si la abolición delas reglas de la prueba legal significa que la valora-ción probatoria que el juez realiza discurre sólomerced a su convicción íntima, entendida como va-cío de reglase!, es que no es racionalizable, ni justi-ficable, ni, por supuesto, susceptible de motivacióny, menos aún, de fiscalización por terceros. Aquí,procesalmente hablando, la única garantía estaríaen la rectitud y la imparcialidad del juez, ejercidasen régimen de inmediación. Con lo que, aseguradaésta como forma de relación, y presumida la prime-ra y no cuestionada la segunda, la calidad del juicioquedaría garantizada. Y diríase que iuris et de iure.Con el resultado, según lo ya dicho, de convertir lainmediación -el visto y oído- en supuesto métodoinfalible de conocimiento y valoración de la prueba62

•

Así las cosas, es este modo de ver la inmedia-ción, que no la inmediación misma como medio63

, loque resulta incompatible con el establecimiento dela segunda instancia, con plenitud de jurisdicción,en materia penal. Pues, si la convicción judicial en-tendida como intime conviction y la sentencia esen-cialmente inmotivada, que es su corolario, dejan pa-

., "El principio de libre valoración de la prueba, con arreglo aconciencia, como ha declarado la jurisprudencia, supone unaapreciación sin sujeción a tasa, pauta o regla de ninguna clase,foonando su convicción en tomo a los problemas fácticos y sinmás freno o cortapisa que la de obrar recta e imparcialmente..."(Tribunal Supremo, Sala Segunda, sentencia de 7 de mayo de1993). Formulaciones como ésta del punto de vista que se cues-tiona no son ahora frecuentes, pero muy otra cosa hay que decirdel planteamiento cultural subyacente en materia de valoraciónde la prueba, como, por lo demás, resulta advertible a través deotras referencias contenidas en este trabajo.

'" Al obrar así se olvida que, como ha escrito Taruffo, "cual-quier juez, puede decirse, es un 'hombre medio' o un 'hombrecomún' cuando decide discrecionalmente en torno a la atendibii-dad de una prueba. Aunque pueda tener alguna experiencia pro-fesional en este campo, es recurriendo al sentido común comofunda las propias valoraciones" (en Senso comune, esperienzae scienza nel ragionamento del giudice, ahora en Sui confini.Scritti sulla giustizia civile, 11 Mulino, Bologna, 2002, págs. 229-230.

•• Necesario, en el Juiciode primera instancia, pero no autosu-ficiente en el sentido sugerido por el tópico de que basta el mo-do de relación que implica el principio para asegurar la calidaddel resultado. Esta, como se ha expuesto, únicamente podríaalcanzarse mediante un uso racional y prudente de las posibili-dades de conocimiento, a sabiendas, también, de los riesgosque la inmediación conlleva. Lo que implica romper con el tópicode que en el contacto que la misma permite se hace autoeviden-te el resultado genuino de los medios de prueba personales; ytomar conciencia de lo arriesgado de ciertos tópicos de sentidocomún en tema de valoración del lenguaje corporal.

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so a la valoración racional de la prueba, según lasreglas del método hipotético-deductivo, motivada deforma que resulte intersubjetivamente cognoscible ycuestionable; y todo a partir de lo acontecido en unjuicio documentado con la fidelidad que hace posi-ble la técnica actual, el problemático asunto adquie-re un perfil muy distinto.

La apuesta rigurosa por un enjuiciamiento de cali-dad reclama, incuestionablemente, tanto un juiciode primera instancia llevado a cabo --en lo relativoa la quaestio facti- según las reglas de métodoque hoy rigen la adquisición de conocimiento empí-rico, en lo (mucho) que tienen de transferible alcampo del proceso64

; como la previsión de una se-gunda instancia que pueda resolverse en el enjui-ciamiento pleno del anterior juicio. Lo que implica laposibilidad de un juicio tanto sobre lo que fue objetodel primero como sobre este juicio mismo y sobre lasentencia que lo decidió (obviamente, dentro de loslímites de la pretensión impugnatoria).

En este punto es preciso desterrar una falacia: lade que el juicio de primera instancia sería realmenterepetible por el procedimiento de reiterar la totalidadde las actuaciones ante otro tribunal. Cuando locierto es que esas vicisitudes son realmente irrepe-tibles65 en las condiciones en que se dieron, por elefecto gravemente condicionante que la primera ex-periencia procesal tendría en las representaciones yen las actitudes del imputado y de los testigos66

, e,incluso, en las del mismo juzgador, que nunca lo se-ría ya de primera instancia. Por eso, el dato baseque hay que tomar en consideración no es que eljuez o tribunal de segunda instancia vaya a carecerde contacto directo con las fuentes personales deprueba. Es que este contacto, en condiciones decierta genuinidad, sólo está al alcance, y por unavez, de un primer juzgador, cuya decisión no puedequedar blindada, por esto sólo, a la fiscalización ju-risdiccional.

•• Cfr. al respecto L. Ferrajoli, op. cit., págs. 51 Y ss.; M. Taruf-fa, La prueba, cit., págs. 422 Y ss.; G. Ubertis, la riceres dellaverita giudiziale, en G. Ubertis (ed.), La conoscenza del fatto neIprocesso penale, Giuffre, Milano, 1992; del mismo autor, Laprova penale. Profili giuridici ed epistemologici, UTET, Terina,1995. La bibliografía española en la materia se ha beneficiadorecientemente de aportaciones de especial interés, procedentesdel campo de la filosofía del derecho: J. Igartua Salaverría, Va-loración de la prueba, motivación y control en el proceso penal,Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995; M. Gascón Abellán, Loshechos en el derecho. Bases argumenta les de la prueba, Mar-cial Pons, Madrid, 1999; J. Ferrer Beltrán, Prueba y verdad en elderecho, Marcial Pons, Madrid, 2003; D. González Lagier,Hechos y argumentos. (Racionalidad epistemolágica y pruebade los hechos en el proceso penal), en esta misma revista.

os Ello no obstante, la constatación de un quebrantamiento re-levante de garantías procesales, que normalmente inciden en elámbito de la presunción de inocencia y repercuten de forma ne-gativa en el ámbito de la prueba, puede justificar la repeticióndel juicio, como única salida de una situación en cierto modoaporética.

•• Pues si este efecto es consecuencia habitual de la sucesiónde interrogatorios, con mayor razón tendrá que producirse bajoel influjo, ya no del mero contacto aislado con el investigadorpolicial o judicial, sino de la inserción en la compleja dinámica,fuertemente interactiva, de un juicio; que lleva consigo, ademásde un nuevo interrogatorio, el conocimiento de lo dicho por losdemás interrogados, el cruce de opiniones entre quienes foonanparte del entorno de interesados en la causa, e incluso de secto-res más o menos amplios de público, con efectos quizá amplia-dos por la incidencia de los media, posiblemente incluida la tele-visión, y, en fin, la constancia del sentido de la decisión deprimera instancia.

Siendo así, y tomando como punto de partida dela segunda instancia una correcta y fiel documenta-ción de lo acontecido en la primera y una sentenciamotivada con el necesario rigor67

, la falta de esecontacto original con una parte del material proba-torio, no representaría un obstáculo insalvable pa-ra la racional valoración de su rendimiento por otrotribunal. Incluso permitiría -lo que es una venta-ja- que ésta pudiera realizarse con el distancia-miento crítico preciso para detectar y subsanareventuales desviaciones intimistas e irracionalesde la apreciación probatoria. Por otro lado, es claroque el conocimiento por parte del juez de primerainstancia de que su actuación podría ser even-tualmente objeto de esta clase de control jurisdic-cional, preactuaría sobre su conciencia profesionallIevándole a extremar la racionalidad en la forma-ción y la justificación de las decisiones. Evitándosecon ello un riesgo sobreañadido, implícito en lacultura de la prueba objeto de examen. Que es elderivado de la tendencia a privilegiar -más alláde lo que objetivamente les corresponda en el ca-so- el papel de las fuentes personales de prueba,sólo por el hecho de que, en términos de decisióny, sobre todo de motivación, obrar así hacebastante más fácil y más segura (frente a lacrítica) la tarea de sentenciar.

UN APUNTE DE CONCLUSIONES

A través de las referencias a ciertas decisionesemblemáticas que se han ido haciendo a lo largo deltexto, cabe advertir en la práctica y en la jurispruden-cia de los tribunales de la justicia penal la presenciaregular de ciertos tópicos sobre la inmediación, suuso, sus implicaciones y sus efectos en el ámbito dela decisión, que tendrían que ser afrontados crítica-mente y revisados a la luz de las aportaciones de di-versas disciplinas, como la teoría del conocimiento, lafilosofía de la ciencia y la psicología.

En razón de lo expuesto y en síntesis, el punto devista aquí defendido puede esquematizarse en lassiguientes afirmaciones:

1ª La inmediación no es un método de adquisi-ción de conocimiento, sino un medio de empleo enel juicio de instancia, necesario pero no suficiente aaquel efecto, que tiene sus reglas de uso y sus limi-taciones. Y que conforme al empleo que se haga delas primeras y según se actúe con conocimiento odesconocimiento de las segundas, puede llevar aresultados positivos o a otros francamente negati-vos e incluso aberrantes.

2ª Las aportaciones testificales, aun cuando pro-cedan de quien actúa con el firme propósito de serfiel transmisor de lo percibido, pueden experimentarsensibles desviaciones de la realidad.

3ª La memoria pura no existe, los contenidosmnésicos son el fruto de un complejo proceso deselección, en función de una diversidad de factores.y el propio proceso penal, a través de la habitualsuperposición de interrogatorios sucesivos, puede

.7 Sobre el alcance de la motivación en materia de hechos, cfr.M. Taruffo, La prueba, cit., págs. 435 y ss.

tener efectos gravemente distorsionadores delresultado de la prueba.

4ª El testigo de hechos que, por sus característi-cas de excepcionalidad y dramatismo, le hayanafectado ética o emocionalmente de forma intensa,nunca es un observador neutro ni, por tanto, buenobservador, sobre todo si se trata de datos fisonó-micos. Estas afirmaciones son todavía más perti-nentes en el caso de la víctima.

5ª La información que las personas puedentransmitir mediante el lenguaje gestual o corporal,que normalmente acompaña a sus palabras, estácargada de ambigOedades y es de muy difícil inter-pretación sin riesgo de error. Más aún en un solocontacto y por quien carece de recursos técnicospara ese fin.

6ª La intención, el ánimo con que se realiza unaacción, como todo lo que pertenece a la cara inter-na de la conducta, tiene existencia real, y en talsentido es un hechd8

, que, si acreditado, debe figu-rar entre los que el tribunal declare probados.

7ª Estos componentes de la conducta son sus-ceptibles de prueba y para tenerlos por realmenteexistentes deben ser probados más allá de toda du-da razonable.

8ª Como parte de la quaestio facti, todo lo rela-cionado con la prueba de tal clase de hechos caebajo el radio de acción de la presunción de inocen-cia, como regla de juicio.

9ª Afirmar que un sujeto ha obrado con intención,por ejemplo, de dar muerte no es, pues, formular unjuicio de valot9

, sino de realidad. Este, desde el puntode vista epistémico, es de igual naturaleza que el queconduce a la conclusión de que "fulano apretó el gati-llo". Aunque, ciertamente, podrá presentar mayoresdificultades de reconstrucción probatoria.

10ª Inferir, en el contexto de la prueba, es realizarun proceso discursivo por el que se pasa de una in-formación (que produce un estado de conocimien-to), mediante el uso de reglas que son generaliza-ciones de saber empírico, a otro estado deconocimiento. Por eso, la inferencia no es una alter-nativa a la prueba, sino un medio de obtención desaber empírico, de utilización habitual e imprescin-dible en el desarrollo de la actividad probatoria.

•• Muy en contra, pues, de lo que se dice en reiteradísima ju-risprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en laque se excluye a los "elementos anímicos" del ámbito de "lo fác-tico" (entre tantas, las siguientes: 1612/1993, de 24 de junio,935/1998, de 13 de julio, 859/2000, de 16 de junio, 2084/2001,13 de diciembre). Es una ''falacia argumental suponer que comolos estados de conciencia tienen un modo de existencia ontoló-gicamente subjetivo no pueden ser objeto de estudio de unaciencia epistémicamente objetiva. Pero esa no es la conclusiónque se sigue. El dolor del dedo de mi pie es ontológicamentesubjetivo, pero la proposición 'a J. R. S. le duele ahora un dedodel pie' no es epistémicamente subjetiva. Se trata de un simplehecho (epistémicamente) objetivo, no de una opinión (epistémi-camente) subjetiva. Por tanto, el hecho de que la concienciatenga un modo subjetivo de existencia no nos impide tener unaciencia objetiva de la conciencia" (J. R. Searle, Mente, lenguajey sociedad, trad. de J. Alborés, Alianza Editorial, Madrid, 2001,páas. 40-50).

De "juicios de valor o juicios de inferencia" se habla regu-larmente en la jurisprudencia para referirse a aquellos mediantelos que se llega a la conclusión de que se ha producido o no unhecho de conciencia. Este asunto fue abordado crítica mente porL. Beneytez Merino en Juicio de valor y jurisprudencia, en PoderJudicial, nº 19 (septiembre de 1990). Yo me he ocupado tam-bién del tema en Acerca de la motivación, cit., pág. 266 Y ss.

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11ª El examen con inmediación de una fuentepersonal de prueba no pone en contacto -y menosdirecto- con los hechos. Permite percibir enuncia-dos de contenido fáctico, que, de ser bien interpre-tados y tratados con corrección formal y mediantemáximas de experiencia pertinentes y válidas, po-drán aportar información veraz sobre aquellos.

12ª No existen fuentes directas de prueba, en elsentido de que ninguna prueba pone al juez en con-tacto directo con los hechos.

13ª La marcada tendencia jurisprudencial a dar aljuez carta blanca en la valoración de la prueba,cuando se trata de la (mal) llamada directa, puedelIevarle, por comodidad, a infravalorar los datos pro-batorios de otras procedencias y a prescindir deluso de éstos como elemento de contraste para,cruzando información, evaluar la calidad convictivade los primeros.

14ª En el proceso de adquisición de conocimientomediante la prueba, el juez debe estar muy atentoal propio discurso, sobre todo, a las inferencias me-diante las que lo articula, para evitar saltos lógicos,conclusiones apresuradas, automatismos acríticosen la obtención de conclusiones. Debe también serconsciente de la calidad de las máximas de expe-riencia que emplea. Todo esto, muy en particularcuando las pruebas sean de carácter personal,pues su apreciación está sumamente abierta a laincidencia de los prejuicios.

15ª La convicción judicial, correctamente entendida,no es "un estado anímico de certeza", un movimientodel alma, ni un estado psicológico, sino el resultado deun estado de conocimiento, que debe alcanzarse me-diante un proceso racional, contradictorio y autocontro-lado de obtención y valoración de datos.

16ª La motivación en materia de hechos no pue-de ser "una narración o descripción (oo.) del procesopsicológico que culmina en dar por probados o nolos hechos cuestionados"70. Una cosa es lo queacontece en el psiquismo del juez y otra el modocomo él mismo conduce el razonamiento que lleva ala decisión. Lo primero no debe (ni puede) justificar-se, lo segundo debe ser racionalmente controlado yjustificado.

17ª La adecuada asunción del deber de motivarobliga al juez a operar en el discurso probatorio conconciencia de los pasos del propio razonamiento. Unabuena manera de comprobar la calidad racional de és-te es explicarlo por escrito, objetivando así el rendi-miento de cada medio de prueba, para descartarse detodo lo que no sea susceptible de verbalización7'.

18ª En la jurisprudencia, a partir de la del TribunalConstitucional (así, sentencia nº 21/2000, de 31 deenero), suele afirmarse que no existe un derecho

70 Así se expresa la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Supe-rior de Justicia de Andalucía, en sentencia de 1 de febrero de2000. Como dice, muy expresivamente, Igartua Salaverría, "nin-gún matemático confundiría la demostración de un teorema, oningún científico la verificación de un aserto, con una página desu diario personal o con una historia de vida" (en Sobre el juradoy la motivación de su veredicto, una vez más, en Jueces para laDemocracia. Información y debate, nº 30, julio/2000, pág. 63.

" Me he ocupado de este asunto en Sentencia penal: forma-ción de los hechos, análisis de un caso e indicaciones prácticasde redacción, en Revista del Poder Judicial, nº 57 (2000), págs.155yss.

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fundamental a una determinada extensión de la mo-tivación. Pues bien, sería mucho más correcto decirque existe un derecho fundamental a que las reso-luciones judiciales estén tan motivadas como seanecesario para que la decisión -en especial enmateria de hechos- sea plenamente comprensible,en el porqué y en su alcance. En este punto, dado elmargen de libertad con que opera, juega un papelde primer orden la honestidad intelectual del juez.

19ª El examen de las fuentes de prueba persona-les en régimen de inmediación no puede reiterarsesino es al precio de una importante pérdida de au-tenticidad, y de fiabilidad, por tanto, de los datosque pudieran obtenerse. Ello debido a que el uso delos correspondientes medios probatorios y el cono-cimiento por los sometidos a ellos del resultado yaatribuido a sus aportaciones en una primera apre-ciación, condicionan -de forma no necesariamenteconsciente, aunque también- ulteriores comporta-mientos.

20ª Por lo que acaba de decirse, es necesarioque el desarrollo del juicio de instancia seadocumentado con la máxima fidelidad -en su"clave verbal", incluyendo la literalidad de las pre-guntas y respuestas72- para hacer posible suexamen en vía de recurso.

21 ª La doble instancia es una garantía esencialpara verificar la calidad del juicio anteriormente pro-ducido. Y tal juicio sobre el juicio puede llevarse acabo con garantía de calidad en el resultado, siem-pre que se parta de una buena documentación de loacontecido en el mismo y de una sentencia correc-tamente motivada.

22ª En este segundo juicio, es verdad, se pierden-aunque no del todo, pues habrán servido paraorientar el interrogatorio y hacerle rendir- aquellosaspectos (los gestuales) de la información sólo per-ceptibles merced al contacto directo con las fuentespersonales de prueba. Pero lo cierto es que se tratade los datos menos fiables en su significación y másdifíciles de interpretar con garantía de acierto. Encambio, la ausencia de implicación en el primer jui-cio, permite operar sobre sus aportaciones y valorarla racionalidad o falta de racionalidad de la valora-ción con la mayor objetividad que facilita el distan-ciamiento. Naturalmente -hay que insistir- contan-do con una buena documentación de la vista públicay con una sentencia rigurosamente motivada.

23ª En la segunda instancia debe ejercerse pleni-tud de jurisdicción. Esta se extenderá, por tanto,también a la evaluación de la racionalidad de la es-tructura del juicio en materia de la habitualmentellamada prueba directa. El juzgador de segunda ins-tancia no puede eludir el juicio ante una manifiestaincoherencia o una patente falta de justificación deaspectos centrales de la decisión sobre el hecho.

" Con la misma fidelidad y rigor, para facilitar la máxima autenti-cidad en la puesta de relieve de eventuales contradicciones con lodeclarado durante la instrucción, deberían registrarse también lasdeclaraciones producidas en esta fase y durante la investigaciónpolicial. Es decir, tomando en su literalidad las preguntas y res-puestas. Con ello se evitarían tantos confrontaciones inútiles comose producen, al poner de relieve a acusados y testigos manifesta-ciones plasmadas en un lenguaje burocrático que denuncia la me-diación, impertinente y perturbadora, del instructor (policial o judi-cial).