INTERVENCIONES CORPORALES EN EL PROCESO PENAL.

Juan Francisco Tapia

1. INTRODUCCION.En el proceso penal las reglas de prueba vienen a cumplir una función de garantía:

permiten elaborar un complejo sistema de límites a la búsqueda de información

indiscriminada por parte de quiénes promueven la investigación estatal de un

acontecimiento histórico susceptible de constituir delito.

Uno de los límites a la averiguación de la verdad lo configura el derecho del imputado a

no ser obligado a declarar contra sí mismo, a declararse culpable o a ser testigo contra

sí mismo.

La consagración del nemo tenetur se ipsum accusare exige la referencia al proceso inquisitivo, en el cual, como consecuencia de la institución de la averiguación de la

verdad histórica como meta absoluta del procedimiento, la obtención de la confesión se convirtió en el fin principal de la actividad de investigación, al punto de

denominarla regina probatorium.

La voluntariedad de la declaración del imputado implica reconocer su absoluta libertad

para decidir que información desea introducir al proceso.

Para dotar de eficacia a este principio, se le ha vedado al personal policial la posibilidad de formular preguntas a los imputados que tengan vinculación con los hechos atribuidos, dado que la experiencia exhibía una serie de excesos para

obtener respuestas satisfactorias, que permitieran guiar la investigación o lograr el

reconocimiento de la autoría del sujeto pasivo del proceso1.

Docente regular por concurso en las materias Derecho Penal Parte General y Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. El presente trabajo reproduce las ideas principales de la exposición brindada el 31 de mayo de 2007 en el marco de las Jornadas sobre “La Administración de Justicia Penal”, organizadas por el Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.1 “La inseguridad policial. Violencia de las fuerzas de seguridad en la Argentina”, publicación conjunta del Centro de Estudios Legales y Sociales y Human Right Watch, Buenos Aires, 1998.-

1

Sin embargo, es aquí donde se advierte con absoluta claridad que las reglas de prueba,

entendidas como controles sobre el modo en que se obtiene información en el proceso

penal, deben ser dinámicas. El investigador siempre busca llegar a la verdad a

cualquier precio y a cualquier costo; existe una subcultura policial según la cuál las

normas que establecen límites deben ser sorteadas por ser formalidades innecesarias2.

Entonces si no se puede interrogar al imputado, aparecen “manifestaciones espontáneas” al momento de ser aprehendido, las que voluntariamente indican dónde

se encuentran los bienes desapoderados, quién resultó ser el coimputado o en qué

lugar se descartaron del arma utilizada en el hecho

Esta irreversible tendencia a la ilegalidad exhibe que las reglas de prueba deben ser dinámicas, posibilitando controles judiciales estrictos y creativos en la búsqueda de

transparencia, aún cuando los mismos no estén expresamente previstos en los

ordenamientos procesales, siempre que tengan en mira el resguardo de garantías

constitucionales3.

Es así que una jurisdicción respetuosa del derecho a no declarar contra sí mismo, debe

reaccionar frente a estas “manifestaciones espontáneas”, cuando en el marco del

proceso los imputados desconocieran el carácter libre de las mismas, estableciendo su

invalidez o imponiéndole al personal policial la carga de acreditar por terceros, ajenos a

la repartición policial, el carácter verdaderamente espontáneo de dichas

manifestaciones.

Es por todos conocido el modo en que ha sido redactada la cláusula contra la

autoincriminación coaccionada. Sin perjuicio de ello, estimamos adecuado transcribir

2 En 1984 Eugenio Raúl Zaffaroni escribió sobre los sistemas penales paralelos que subyacen con mayor importancia práctica que el código penal (“Sistemas penales y derechos humanos”, p. 81/2, ILANUD, Depalma Buenos Aires, 1984). Sobre los mecanismos empleados por el personal policial en la primer transformación de un acontecimiento en un fenómeno jurídico ver el trabajo de Lucía Eilbaum “La transformación de los hechos en los procesos judiciales: el caso de los ‘procedimientos policiales fraguados”, en “Derechos humanos, tribunales y policías en Argentina y Brasil”, Sofía Tiscornia y María Pita Editoras, p. 133ss, Publicación de la Facultad de Filosofía y Letras. Universidad de Buenos Aires, 2005.)3 Sofía Tiscornia remarca que los márgenes que limitan el poder de policía han sido –y son elásticos: “Es mi hipótesis que cuando analizamos dicha cuestión en las culturas legales locales encontramos que ésta hunde sus raíces en nimios actos administrativos que van fundando un derecho de policía que se consolida por diversas vías. Una, la de las costumbres burocráticas al interior de las instituciones de control y de castigo; otra, la de los espacios de sociabilidad que se configuran entre agentes policiales y agentes judiciales; y, una tercera, a través de prácticas cotidianas y rutinarias de coerción y violencia sobre determinados sectores de la población y la domesticación y normalización de los cuerpos concomitantes”. (Tiscornia, Sofía, “Límites al poder de policía. El activismo del derecho internacional de los derechos humanos y el caso Walter Bulacio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Derechos humanos, tribunales y policías en Argentina y Brasil, p. 44)

2

las normas de referencia, para poner en foco de atención el verbo al que se recurre.

El art. 18 de la Constitución Nacional establece que nadie puede ser obligado a

declarar contra sí mismo. El art. 8.2.g de la Convención Americana de Derechos

Humanos establece que “toda persona tiene derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. De igual modo, el art. 14 n° 3, g del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que “toda persona acusada de un

delito tendrá derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse

culpable”. Finalmente, la Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos

establece que “nadie será obligado en un caso criminal a testificar en su contra” 4.

Hemos remarcado especialmente los verbos utilizados al regularse la cláusula que

prohíbe la autoincriminación coaccionada, advirtiéndose de la redacción expuesta que

la garantía se vincula directamente con aquéllas manifestaciones verbales que el

sujeto pasivo del proceso pudiera formular.-

La formulación de este principio parece conducir a una aplicación práctica sin mayores

problemas interpretativos.

Sin embargo, ¿se viola la cláusula contra la autoincriminación coaccionada cuando se obliga al imputado que realice un cuerpo de escritura para cotejar su letra

con la del documento defraudatorio a través de una pericia caligráfica; a que tome parte

en una diligencia de reconocimiento de personas; a que sea sometido a una

extracción sanguínea para un posterior cotejo de ADN; a tomar medicamentos para

lograr que vomite la droga que transporta en su cuerpo; a que sople dentro de una bolsita para ver si conduce alcoholizado?

Si estos casos ya presentan situaciones complejas ¿cómo reaccionar cuando se le

realiza al imputado un enema para lograr que evacue esos elementos, cuando se lo

somete a una intervención quirúrgica para obtener el proyectil de arma de fuego que

ingresó en su cuerpo y acredita su intervención en el hecho o cuando se le introduce un

catéter en la vejiga para obtener muestras de orina?

2. LA ONDULANTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE ESTADOS

4 En el sistema adversarial vigente en los Estados Unidos de Norteamérica, el imputado “podrá” prestar declaración: no es convocado por el juez para brindar su versión de los hechos, pudiendo optar por ser un observador del juicio. Eventualmente, si opta por declarar, deberá prestar juramento de decir verdad. (Ojea Quintana, Tomás “El privilegio contra la autoincriminación: reflexiones acerca de dos sistemas distintos de procedimiento criminal [adversarial y no adversarial”], pp. 252 ss. Cuadernos Doctrina y Jurisprudencia Penal 9 – B, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1999)

3

UNIDOS5. En 1952, la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica resolvió que resulta

inconstitucional explorar el estómago de un sospechoso y utilizar dicho material como

evidencia en un juicio.

En el caso “Rochin”6, la policía de California poseía información que aquél vendía

narcóticos. Pese a carecer de una orden de registro, ingresaron al edificio donde residía

el imputado alegando que la puerta de acceso al mismo se encontraba abierta. Luego

de ello se dirigieron al segundo piso, donde forzaron la puerta de ingreso al

departamento del sospechado, ingresando al interior del dormitorio, en el cuál se

encontraba Rochin sentado sobre la cama, parcialmente desnudo, mientras su mujer

yacía acostada. Uno de los funcionarios policiales advirtió la existencia de dos cápsulas

de material prohibido en una mesa y preguntó a quién pertenecía ese material. Ante

ello, Rochin tomó las cápsulas y las colocó dentro de su boca. Los tres policías se

trabaron en lucha con Rochin, pretendiendo abrirle su boca para recuperar las píldoras.

Al fracasar su objetivo, los funcionarios del Estado trasladaron al sospechoso a un

hospital, donde un médico le suministró una sustancia que lo indujo a vomitar lo

ingerido, expulsando dos cápsulas de morfina. Rochin fue condenado por posesión de

narcóticos, basándose la sanción en las cápsulas de morfina secuestradas.

La mayoría de la Corte, siguiendo el voto del juez Frankfurter, sostuvo que “esta es una

conducta que sacude la consciencia. Ingresar ilegalmente en el domicilio del

peticionante, luchar para abrirle su boca y quitarle lo que se encontraba en ese lugar,

extraerle en forma coactiva contenido de su estómago, procedimiento éste realizado

por agentes del estado para obtener evidencia, ofende aún las sensibilidades más

duras. Son métodos demasiados cercanos al potro y al torniquete para permitir su

admisión constitucional”. En razón de ello, la Corte excluyó el material probatorio por

5 Resulta paradigmático recurrir en estos tiempos a la jurisprudencia de la Corte Norteamericana. Si bien éste Tribunal se ha caracterizado por el desarrollo de pautas rectoras en materia de exclusión de prueba ilegalmente obtenida, así como de prueba refleja o derivada de aquélla, siendo diversos pronunciamientos fuente de referencia constante de nuestra Corte Suprema, lo cierto es que los días que corren no permiten atesorar demasiadas expectativas en la jurisprudencia del tribunal superior de los Estados Unidos. La paradoja viene dada en razón que mientras escribimos éste texto, los periódicos dan cuenta que la Corte de Estados Unidos avala la existencia de cárceles ocultas, rechazando el recurso de un ciudadano alemán de origen libanés que fue secuestrado por la CIA por error, retenido seis meses como sospechoso y torturado en una cárcel secreta de Afganistán. La corte rechazó la denuncia por entender que afecta secretos de Estado (El País, 9 de octubre de 2007; Página 12, 10 de octubre de 2007)6 Rochin v. California, 342 U.S. 165 (1952).

4

resultar el mismo obtenido en violación de la garantía del debido proceso legal,

contemplado en la Enmienda 14 del Bill of Rights.

La minoría arribó a la misma solución pero por distintos fundamentos: recurrió a la

Enmienda 5ta, que regula el privilegio contra la autoincriminación coaccionada7. El juez

Black afirmó que la protección contra la autoincriminación coaccionada regulada en la

Quinta Enmienda resultaba de aplicación en procesos estaduales y que “una persona

es compelida a ser un testigo contra sí mismo no sólo cuando es obligada a declarar,

sino también cuando la evidencia incriminatoria es obtenida de su organismo en forma

coactiva, valiéndose de los aportes de la ciencia moderna”.

Rochin constituye el primer caso de la Corte Americana en materia de injerencias

corporales sobre la persona del imputado. Es evidente que la actuación policial resultó

intolerable desde el inicio del procedimiento, dada la violación al domicilio del imputado

por parte de funcionarios del Estado sin autorización judicial ni causa que justifique

prescindir de la orden de registro. Sin embargo, el antecedente cobra valor por el

énfasis de los jueces en descalificar la intervención coactiva sobre el cuerpo del sujeto

pasivo.

Ahora bien, los claros conceptos vertidos en Rochin serían abortados en “Schmerber”8.

En éste caso, el imputado fue hospitalizado luego de un accidente que involucraba un

automotor que aparentemente conducía. Un oficial de policía advirtió que el imputado

tenía aliento etílico y percibió síntomas de una posible intoxicación con drogas

prohibidas. Una vez en el hospital, se dispuso el arresto del sospechado, se

cumplimentaron las reglas de Miranda y mediante la intervención médica respectiva se

obtuvieron muestras sanguíneas. El informe del análisis químico de la sangre de

Schmerber indicó la presencia de sustancias prohibidas, valorándose esa prueba como

basamento de la posterior condena por conducción bajo intoxicación. El imputado

recurrió la sentencia, entendiendo que la obtención de las muestras sanguíneas

resultaba violatorio del privilegio contra la autoincriminación.

7 La Cuarta Enmienda protege a los ciudadanos contra requisas y registros ilegales. Una aclaración resulta importante: cuando la Corte resolvió Rochin, la Cuarta y Quinta Enmienda eran sólo aplicadas como fundamento de la regla de exclusión probatoria en procesos substanciados ante tribunales federales. Como es sabido, recién a partir de 1961 (Mapp vs Ohio, 367 U.S. 643) la Corte Americana extendió su aplicación a los procedimientos estaduales (Kamisar, Yale – Lafave, Wayne – Israel, Jerold – King, Nancy “Modern Criminal Procedure. Cases- Comments, Questions”, pp. 40 ss, 9th Edition, West Group, St. Paul, 1999).-8 Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966)

5

La Corte sostuvo que la protección constitucional sólo alcanza las manifestaciones del acusado y la entrega por parte de éste de material que lo incrimine 9, recordando la

pacífica jurisprudencia de tribunales federales y estaduales en punto a que la Quinta

Enmienda no impide la obtención compulsiva de impresiones digitales, fotografías o medidas del imputado, así como compelerlo a hablar o escribir para

una posterior identificación, u obligarlo a estar presente en una diligencia de

reconocimiento, caminar o adoptar una determinada posición.

La Corte estimó que en el caso concreto no se advertía que la extracción de muestras

sanguíneas o la concreción del análisis químico posterior implicaran forzar al imputado

a declarar, ya que su participación en la prueba, excepto como donante, resultaba

irrelevante para los resultados del test.

Sin embargo, la Corte admitió que las injerencias corporales en ciertas ocasiones

podrían llegar a vulnerar la Cuarta Enmienda del Bill of Rights, al tratarse de intrusiones

por parte del Estado en el cuerpo humano. En consecuencia, el máximo Tribunal

propuso efectuar en cada caso particular un doble control: por un lado, valorar si se

justificaba la urgente intervención policial, prescindiendo de la orden judicial; por otra

parte, verificar si el procedimiento que rodeó la intervención corporal se llevó a cabo

respetando el estándar de razonabilidad exigido por la Cuarta Enmienda.

En el caso concreto, la Corte interpretó que existía causa probable para que el oficial de

policía arrestara al imputado por conducir un automóvil bajo la influencia de

psicotrópicos. Además, estimó que el funcionario estatal ponderó razonablemente que

se hallaba frente a una situación de emergencia, en la cuál la demora en obtener una

orden judicial hubiera implicado, bajo esas circunstancias, la destrucción de la

evidencia. De igual manera, afirmó que la extracción sanguínea resultaba una medida

de utilidad para conocer si la persona se hallaba bajo la influencia de alcohol, que esos

test resultaban prácticas habituales en la actualidad en el marco de exámenes físicos

de rutina y que la experiencia ha demostrado que la cantidad de sangre obtenida es

mínima, siendo un procedimiento que para la mayoría de la población no conlleva

riesgo alguno, trauma o dolor, no siendo el imputado un sujeto que en base al miedo,

problemas de salud o convicciones religiosas, hubiera manifestado su preferencia por

un análisis idéntico basado en su respiración. Finalmente,  la Corte subrayó que la

9 Boyd v. United States, 116 U.S. 616.

6

obtención de las muestras fue realizada por un médico, en el interior de un hospital, de

acuerdo a prácticas médicas socialmente aceptadas, sin riesgo alguno de infecciones o

dolor posterior.

Otro criterio sería el adoptado en “Lee” 10. En este caso, el autor de un robo con armas

fue herido por la propia víctima, que le efectuó un disparo con un arma de fuego.

Rudolph Lee fue encontrado herido a ocho cuadras del lugar del hecho y trasladado al

hospital, donde la víctima lo identificó como el agresor. Los Tribunales de Virginia

autorizaron una intervención quirúrgica para proceder al secuestro del proyectil que el

imputado poseía en su cuerpo, entendiendo que dicha medida aportaría evidencia

relevante sobre su eventual autoría. Para arribar a esa decisión, valoraron la

declaración de un médico que daba cuenta que la cirugía sólo implicaría una incisión

de un centímetro y medio, realizada con anestesia local y sin riesgo para la integridad

física del procesado. La Suprema Corte de Virginia denegó la petición de habeas

corpus formulada por Lee. Cuando la operación se iba a practicar, se detectó que el

proyectil se encontraba en una posición más profunda que la inicialmente advertida, por

lo que el cirujano a cargo propuso una intervención con anestesia total.

La Corte proclamó que una intervención quirúrgica compulsiva que penetra en el

cuerpo del individuo restringe expectativas de privacidad y seguridad de tal

magnitud que la intrusión resulta irrazonable aún cuando aporte evidencias de un delito.

Los jueces afirmaron que la razonabilidad de las intervenciones corporales que

penetran la piel, dependen del análisis de cada caso en particular, ponderándose los

intereses individuales de privacidad y seguridad en función de los intereses de la

sociedad en obtener evidencia para determinar la inocencia o culpabilidad del

sospechoso de un crimen.

Utilizando el balancing test de Schmerber, la Corte valoró en el caso concreto los

informes médicos que daban cuenta de las dificultades en descubrir el lugar exacto del

proyectil, lo que podría implicar un peligro cierto de lesionar un músculo o nervio y que

la intrusión corporal aumentaba el riesgo de infecciones. En razón de ello, la Corte

Suprema de los Estados Unidos resolvió que la cirugía propuesta, resultaba violatoria del derecho a la integridad física y que la búsqueda resultaba irrazonable bajo la perspectiva de la Cuarta Enmienda.

10 Winston v. Lee, 470 U.S. 753 (1985)

7

3. REGULACION LEGAL DE LA ORDENANZA PROCESAL PENAL ALEMANA.De las legislaciones procesales que han adoptado como criterio la admisibilidad del

empleo de la fuerza física, se destaca la Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO).

Como apunta Exteberría Guridi, el interés de su estudio deriva de la antigüedad con

que se ha ocupado de las injerencias corporales el legislador alemán, ya que la primera

regulación data de 193311.

Así el § 81a de la Ordenanza Procesal Penal establece:

(1) Se puede ordenar un examen corporal del acusado para la constatación de hechos signifi -

cativos para el procedimiento. Con esta finalidad son admisibles, sin el consentimiento del

acusado, las pruebas de análisis sanguíneos y otras intervenciones corporales, efectuadas

por un médico según las reglas del arte médico con finalidades investigadoras, si no es de

temer ningún daño para la salud del acusado.

(2) Su disposición compete al juez. Si se pone en peligro el éxito de la investigación por de-

mora, también a la fiscalía y a sus funcionarios auxiliares.

(3) Los análisis sanguíneos o de otras células corporales extraídas del acusado sólo se pue-

den utilizar para finalidades del proceso penal subyacente a la extracción o de otro pen -

diente; deben ser anulados sin pérdida de tiempo tan pronto como ya no sean necesarios

para el proceso.”

La expresión “sin consentimiento del acusado” ha justificado el empleo de coacción di-

recta contra los inculpados. Sin embargo, se discute si el recurso a la coacción física di-

recta comprende sólo las injerencias corporales o todas las investigaciones corporales,

ello en razón de haberse dispuesto expresamente en la segunda parte del primer párra-

fo que “la extracción de sangre y otras injerencias corporales” puedan ser realizadas

sin consentimiento del inculpado, mientras que en la primera parte de la norma se haga

referencia con carácter general a la admisibilidad de las investigaciones corporales.

Roxin estima que el §81a solamente obliga al imputado a tolerar pasivamente el exa-

men y no le impone a cooperar también de modo activo en el examen corporal, conclu-

yendo que la policía no puede forzar a nadie a soplar para someterlo así a un test de

alcohol12 .

11 Etxeberría Guridi, José Francisco “Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal”, p. 408, Trivium, Madrid, 1999.

12 Roxin, Claus “Derecho Procesal Penal”, p. 290, traducción de la 25ª edición alemana de “Strafverfah-rensrecht” realizada por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.J. Maier, Del Puer-to, 2000. Explica Roxin que en el sistema procesal alemán, el acusado no tiene por qué auxiliar a las au-toridades de persecución penal en forma activa, pero sí debe tolerar intervenciones físicas (Roxin, Claus

8

Ahora bien, la norma citada ha sido cuestionada en diversos trabajos doctrinarios en

torno a la constitucionalidad del precepto, dado el riesgo de incurrir en una autoincrimi-

nación coactiva.

El Tribunal Constitucional Federal Alemán avaló la constitucionalidad del § 81a StPO,

condicionando la admisibilidad de la diligencia a la constatación del requisito de pro-porcionalidad, en función de la “gravedad de la inculpación, la intensidad de la sospe-

cha, la probabilidad de la producción de un resultado y su fuerza cognoscitiva”13.

En los años 1997/98 se introducen formalmente las prácticas de ADN a través de su-

cesivas reformas de la StPO alemana.

Con antelación a ello, ya el Tribunal Constitucional Federal Alemán había admitido la

validez de la extracción hematológica con el objeto de practicar un análisis de ADN, re-

sulta adecuada para “la constatación de hechos relevantes para el proceso” y que la

huella genética resultante de un análisis de ADN permite “obtener indicaciones de peso

acerca de la autoría del sospechoso pero también para conducir a la exclusión de di-

chas sospechas” 14.

Luego de ello, una larga discusión parlamentaria, motivada por las posibles graves inje-

rencias que conllevan dichos análisis, culminó con la regulación específica de las inter-

venciones corporales y los análisis de ADN al proceso penal, a través de la introduc-

ción del § 81e, que prescribe:

(1) Con el material obtenido mediante las normas del § 81 a apartado 1°, también se pueden

llevar a cabo exámenes genético-moleculares, siempre que sean necesarios para consta -

tar el origen o si las evidencias materiales provienen del acusado o del procesado. Tam-

bién son admisibles, para constataciones análogas, exámenes según el inciso 1, con el

material obtenido mediante las normas del § 81c. Constataciones sobre otros hechos que

los indicados en el inciso 1° no pueden verificarse; los exámenes dirigidos a esto son inad-

misibles.

(2) Según el apartado 1°, los exámenes admisibles también pueden ser llevados a cabo con

evidencias materiales halladas, garantizadas o comisadas. El apartado 1° inciso 3° y

§81a , apartado 3 de la primera media fase se aplican de forma análoga”.

“Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal”, p. 98, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fé, 2007).13 Resolución de 10 de junio de 1963, BVergGE 16, 194 (p. 200) citado por Etxeberría Guridi, José Francisco, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p. 41014 Auto del 21 de agosto de 1996, en NStZ, 1996, número 12, pag. 607, citado por Etxeberría Guridi, José Francisco, “Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal”, p. 25, Comares, Granada, 2000.

9

Complementa este sistema el § 81f, que establece que los exámenes sólo pueden ser

ordenados por el juez.

De éste modo, la única posibilidad de practicar el análisis de ADN, conforme el §81e

(1) StPO es a partir de material biológico obtenido tras la oportuna intervención corporal

regulada en el §81 a(1). La excepción estaría dada en los casos que se procure

analizar vestigios biológicos hallados en el lugar de los hechos o en otro y que hayan

sido convenientemente recogidos, conforme lo previsto en el §81e (2).

Eisenberg estima que resultan inadmisibles e inaprovechables desde el punto de vista

probatorio los resultados derivados a partir de material no obtenido mediante una

intervención corporal, sino de un modo subrepticio (cita como ejemplo el ofrecimiento

de un cigarrillo para que en el mismo queden restos de saliva)15 .

4. LA SENTENCIA 207/96 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y LA POSTERIOR REFORMA A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.Es pacífica la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a que la sujeción de los

ciudadanos mediante la utilización de su propio cuerpo no supone una auténtica declaración de culpabilidad que afecte el derecho a no declarar contra sí mismo y la presunción de inocencia (arts. 17.3 y 24 CE): “no se obliga al detectado a emitir

una declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar

que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, lo que exige una mínima

colaboración, en absoluto equiparable a la declaración comprendida en aquéllas”16 .

Ahora bien, resulta fundamental traer a colación la Sentencia del Tribunal

Constitucional 207/199617, ya que constituye un hito en la materia específica analizada.

En el caso concreto, un Juzgado de Instrucción, le había ordenado a un imputado

someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cabeza y de la totalidad

de los pelos de las axilas, con el fin de conocer si resultaba ser consumidor de cocaína

u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, debiéndose ejecutar la medida en forma

compulsiva, ante la negativa del procesado a aportar dicho material.15 Eisenberg, Ulrich “Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar”, p. 649,3, Auflage, C.H.Beck, München, 1999, citado por Extebarría Guridi, José Francisco, Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal, p. 23. 16 Sentencia 102/85, citada por Gil Hernández, Angel “Intervenciones corporales y derechos fundamentales”, p. 54, Colex, Madrid, 1995. 17 Sentencia 207/1996 de fecha 16 de diciembre de 1996, publicada en el BOE: 19970122 [«BOE» núm. 19] ; Sala Primera: Jueces Rodríguez, Gimeno, Cruz, Ruiz, Jiménez de Parga y García; Número registro: 1789/1996. Recurso de amparo.

10

El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba la vulneración del dere-cho fundamental a la intimidad corporal y personal, así como la quiebra de la regla

de la proporcionalidad de los sacrificios, ya que la diligencia resultaba excesiva tanto

material (se pretendía comprobar si el imputado era consumidor de cocaína o cualquier

otra droga o sustancia estupefaciente) como temporalmente (el análisis no se circuns-

cribía al periodo de tiempo al que se concretaba las actuaciones, sino que abarca toda

la vida del afectado).

En dicho pronunciamiento, cuyo ponente fue Vicente Gimeno Sendra, se destaca que

dentro de las diligencias practicadas en el curso de un proceso penal como actos de

investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) que recaen sobre el cuerpo

del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos categorías diferentes según

el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su

realización:

a) Una primer clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien

sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda,

exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.), de circunstancias relativas a la

comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para

el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En

dichas medidas, en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no

producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E.) si recaen

sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989

(examen ginecológico), o si inciden en la privacidad.

b) La segunda clase de actuaciones, calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, consisten en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos

o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas,

biopsias, etc.) o su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias

magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias

relativas a la comisión del hecho punible o a la participación del imputado. El derecho

que se verá afectado, por regla general, es el derecho a la integridad física (art. 15

C.E.), en tanto las injerencias implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea

11

de su apariencia externa.

De acuerdo a la doctrina expuesta, el Tribunal Constitucional consideró que la orden

judicial había incidido en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho

fundamental a la integridad física, ya que la afectación de este derecho no presupone

necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona.

Luego de ello, el Tribunal afirmó que el derecho a la intimidad personal garantizado

por el art. 18.1 C.E. tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal:

“según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto

derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), implica «la existencia de un ámbito

propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las

pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC

231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido

preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo

(SSTC 142/1993 y 143/1994). Cierto tipo de diligencias o actos de prueba, como las

intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la

intervención (que, como hemos visto, lo que determina es la afectación del derecho a la

integridad física), sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se

pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del

derecho a la intimidad personal”.

Finalmente, el Tribunal sostuvo que para que una intervención corporal en la persona

del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso:

a) que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo

perseguido con ella (art. 18 C.E.D.H.), esto es, que sirva objetivamente para determinar

los hechos que constituyen el objeto del proceso penal;

b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras

medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos

fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio,

sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y

c) que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio de ciertos derechos que imponga,

no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las

sospechas existentes.

12

Debemos remarcar que a la fecha en que se dictó este pronunciamiento, la Ley de

Enjuiciamiento Criminal carecía de una norma específica que regulara las

intervenciones corporales. Se adjudicó esta falencia al escaso desarrollo técnico-

científico que impedía sospechar que el empleo de los avances técnicos resultaría

clave en el desarrollo de investigaciones penales.

Inicialmente, el Tribunal Constitucional Español consideró que la falta de cobertura legal

no constituía obstáculo para la legítima realización de las intervenciones corporales, uti-

lizando como fundamento otros preceptos de la legislación procesal o complementaria

a ésta18.

Esa permisividad sería dejada de lado tras la Sentencia 207/96 citada, ya que el Tribu-

nal Constitucional afirmó que la posibilidad de limitar el derecho a la integridad corporal,

depende de una norma legal que lo habilite:

“La necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia

en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el

art. 8 del C.E.D.H., en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho «al respeto

de la vida privada y familiar» (Sentencias del T.E.D.H. «X. e Y./Holanda», de 26 de marzo

de 1985, y «Costello-Roberts/Reino Unido», de 25 de marzo de 1993, entre otras; y,

también, Decisiones de la C.E.D.H. núms. 8239/78 y 8278/78). Pues bien, el apartado 2.

del mencionado art. 8 expresamente señala que: «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley...»”... Cabe concluir, pues, que toda intervención corporal acordada

en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad

física (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la vía reglamentaria,

sino que ha de estar prevista por la Ley”.

A partir de dicho pronunciamiento, el legislador español ha ido poniendo remiendos al

texto de la LECrim de 1882, aunque de forma fragmentaria.

Así la posibilidad de recolectar muestras corporales para la práctica de análisis de ADN

u otros, introducida por la LO 15/2003, ha permitido añadir dos artículos al texto de la

LECrim:18 En la STC 37/89, el Tribunal Constitucional consideró que los arts 339 y 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorgaban suficiente cobertura legal para la realización de un examen ginecológico a la persona de la imputada, con el fin de descubrir la presunta comisión de un delito de aborto. En la STC 35/1996, vinculada a la práctica de observaciones radiológicas sobre internos, el Tribunal determinó su fundamento legal en el art. 23 de la Ley Orgánica General Penitenciaria como medida de vigilancia y seguridad.

13

Artículo 326: «Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo

análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de

Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al Médico Forense que adopte las

medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se veri-

fique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el

artículo 282».

Artículo 363: «Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de

Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del

sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal

fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención

corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.»

Se ha criticado que la nueva regulación legal otorga cobertura legal a la toma de mues-

tras corporales para el análisis de ADN, pero sin hacer referencia a la posibilidad o no

de su práctica coactiva, al destino y conservación de las muestras así obtenidas, así

como todas las cuestiones vinculadas a la destrucción de las mismas.19

5. LA DUALIDAD IMPUTADO OBJETO/SUJETO DE PRUEBA. 5.1. CRITERIO DIFERENCIADOR. OBJECIONES. La doctrina argentina, en forma mayoritaria20, ha dado respuesta a los casos complejos

mencionados con antelación, en base a dos criterios centrales:

a. la primer variante establece la distinción en función de la actividad que realiza el imputado, separando los casos en que el sujeto pasivo ejecuta alguna conducta

positiva (actúa como sujeto de prueba), de los supuestos en que éste tolera

pasivamente una injerencia estatal (es empleado como objeto de prueba).

19 Herrero-Tejedor Algar, Fernando “Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional” y Moreno Verdejo, Jaime “ADN y proceso penal: análisis de la reforma operada por la ley orgánica 15/2003 de 25 de noviembre”, ambos trabajos en www.cej.justicia.es20 Maier, Julio B.J. "Derecho Procesal Penal Argentino", Tomo I-b, p. 444; Clariá Olmedo, Jorge “Tratado de Derecho Procesal Penal”, t.V, p. 164, Buenos Aires, 1960; Vélez Mariconde, Alfredo “Derecho Procesal Penal”, t. II, p. 566, Córdoba, 1940; Binder, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, p. 183, 2da edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

14

b. la segunda alternativa, diferencia las diversas hipótesis en función del sujeto que introduce la información al proceso, distinguiendo los supuestos en que las

referencias de interés probatorio son incorporadas por el imputado, de los casos en

que ingresan a través de otras vías (declaración testifical, dictamen de perito, etc).

Según estos criterios, el imputado como objeto de prueba, tiene un deber de tolerar que se requise su cuerpo y sus adyacencias materiales, que sea sometido a un

reconocimiento de personas o que se extraiga de su organismo la evidencia relevante

para acreditar su autoría en el injusto, ello a través de intervenciones corporales.

A su vez, el imputado como sujeto de prueba, tiene libertad de colaborar en la

producción de la prueba cuando ésta dependa de la realización de una conducta

positiva de su parte, como escribir (para realizar luego una pericia caligráfica) o hablar

(para cotejar esas manifestaciones con material indubitado en una pericia de voces).

El imputado, además de no poder ser obligado a declarar contra sí mismo, tampoco

puede ser obligado a realizar ningún tipo de actividad que pueda contribuir a probar su

culpabilidad: no puede ser obligado a actuar en su contra. Así, a la libertad de declarar se suma la denominada libertad de colaboración o de

cooperación: el sujeto sospechado tiene derecho a permanecer callado. De éste modo, le asiste al imputado la facultad de decidir sobre toda actividad

autoincriminatoria y sólo pesa sobre él una obligación de tolerar pasivamente las

medidas de investigación.

Este es el criterio que se ha impuesto en nuestra jurisprudencia 21.

A pesar de ello, se han remarcado diversos problemas que igualmente genera esta

distinción.

En primer lugar, se ha apuntado que es inimaginable una tolerancia completamente pasiva, ya que para llevar a cabo prácticamente toda medida de prueba en la que el

imputado esté involucrado de algún modo, se necesitará siempre alguna participación

21 Desde hace tiempo, sostuvo la CSJN que un reconocimiento del imputado “no está comprendido en los términos de la cláusula que veda la exigencia de ‘declarar contra sí mismo’ ni es corolario de la exención postulada de producir otra prueba incriminatoria. Ello tanto porque la presencia del imputado en las actuaciones del proceso no es ‘prueba’ en el sentido de la norma del caso, cuanto porque constituye corriente y razonable ejercicio de la facultad estatal investigatoria de los hechos delictuosos” agregando que “la cláusula que prohíbe la autoincriminación no requiere la exclusión de la presencia física del acusado como prueba de su identidad, como no impide la obtención y el uso de las impresiones digitales” (Fallos 255:18; ver al respecto, De Luca, Javier “Notas sobre la cláusula contra la autoincriminación coaccionada”, pp. 269 ss. Cuadernos Doctrina y Jurisprudencia Penal 9 B, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999).

15

de su parte en forma de “actividad” por mínima que ella sea22. Veamos: para llevar a

cabo el reconocimiento del imputado será necesario que acompañe al encargado de la

ejecución de la medida de prueba hasta el lugar en que ella sea realizada y que adopte

ciertas posturas que posibiliten su realización (que se mantenga de pie, erguido y de

frente para que el testigo que tenga que identificarlo o reconocerlo tenga oportunidad

de hacerlo; que no haga muecas o gestos que lo diferencien del resto de las personas);

para realizar la extracción de sangre, será necesario que se arremangue, que coloque

su brazo en una determinada posición, que cierre el puño, etc.

Para salvar estas dificultades, la doctrina sostiene que el imputado tiene la obligación

de realizar las acciones preparatorias y de acompañamiento necesarias para

ejecutar la medida en cuestión. Es decir que el deber de tolerar abarca también los

actos preparativos evidentes e indispensables para poder llevar a cabo la medida

ordenada, aún cuando estos importen actividad de su parte.

Una segunda objeción a la distinción mencionada sostiene que el rechazo de la

obligatoriedad de toda medida que requiera actividad del imputado, en definitiva

convalida injerencias corporales, a veces dolorosas y/o agresivas en el cuerpo del imputado tales como la extracción de sangre mediante una aguja, de orina por

medio de la introducción de un catéter en la vejiga o la evacuación compulsiva de

sustancias previamente ingeridas23.

Es cierto que mantener esta distinción en función de la actividad o pasividad del

imputado genera la inconsecuencia expuesta, pero esta situación no tiene vinculación con la cláusula que impide la autoincriminación coaccionada, sino con ciertas

acciones que afectan la dignidad personal, la integridad física y moral del imputado, así

como su derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes. Sobre ésta cuestión nos

vamos a ocupar más adelante. Simplemente pretendemos que no se confundan las

esferas de protección a los derechos fundamentales del imputado. La objeción

remarcada no afecta ni conmueve la cláusula contra la autoincriminación coaccionada.

Finalmente, se ha apuntado críticamente que muchas veces, cuando el imputado

colabora en forma activa en su propia incriminación, no lo hará en forma libre sino para evitar la coacción directa sobre el24 . Ejemplos: tragará el vomitivo por sus

22 Córdoba, Gabriela “Nemo tenetur se ipsum accusare: ¿principio de pasividad?”, en “Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier”, pp. 282 ss Del Puerto, Buenos Aires, 2005.23 Córdoba, Gabriela, Nemo tenetur, pp. 28924 Ibídem.

16

propios medios, porque de lo contrario lo sujetarán por la fuerza y se lo inyectarán; o lo

que es peor, le introducirán una sonda por la nariz para llevar el vomitivo hasta su

estómago; exhalará durante unos segundos en el alcoholímetro para evitarse así todas

las incomodidades a las que lo sometería una extracción de sangre.

Dicho de otro modo, en la facultad de aplicar coerción directa para tolerar se oculta siempre una forma de coerción indirecta para autoincriminarse en forma activa. En realidad, habría que decir que nunca el imputado es plenamente libre en el proceso penal, ya que existen a su respecto obligaciones y cargas procesales, de modo que siempre pesa sobre él la posibilidad de sufrir coacción directa25. El

imputado que como condición especial de su excarcelación acepta comparecer

semanalmente al Juzgado para firmar un acta en el incidente respectivo, lo hace para

evitar ser detenido y que no se revoque el goce del derecho a la libertad durante el

proceso; el imputado que ofrece reparar el daño y cumplir con una serie de

obligaciones al suspenderse el proceso a prueba lo hace para evitar ir a un juicio oral y

enfrentarse a una eventual pena de prisión.

Quiero decir con esto que nunca existe una libertad absoluta en el proceso penal para quién tiene que enfrentarse al monstruo del Estado como contraparte. Ahora bien,

de ello no se deriva necesariamente que se pretenda coaccionar al imputado para que

se autoincrimine en forma activa.

5.2. IDENTIFICACION DACTILOSCÓPICA. OBTENCION DE FOTOGRAFÍAS.La dualidad imputado objeto/sujeto de prueba evidencia que no existe obstáculo

derivado de la cláusula contra la autoincriminación coaccionada para proceder a la

identificación dactiloscópica del sujeto pasivo del proceso.

El problema se plantea cuando la persona sometida a la obtención de muestras

dactilares o de una imagen fotográfica se opone activamente a dicha práctica.

En principio, es factible recurrir a una fuerza física mínima para lograr la finalidad

propuesta. Es posible que sujetar a un individuo sea suficiente para fotografiar su

rostro. Sin embargo, en ocasiones ello no resulta suficiente para obtener una muestra

dactilar adecuada para cotejo, ya que dicha práctica exige extrema precisión para un

25 Un interesante estudio sobre las cargas y obligaciones en el proceso penal, así como los presupuestos para su eventual imposición (legalidad, proporcionalidad, idoneidad, necesidad, resolución judicial previa) se puede cotejar en la obra de Huertas Martín, María Isabel “El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba”, p. 172 ss, J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1999.

17

posterior estudio comparativo.

Hairabedián propone como una alternativa para situaciones de resistencia, que

conllevan el riesgo de tomar muestras defectuosas que impidan la identificación del

sujeto, el suministro de sedantes suaves, siempre y cuando no signifiquen ningún

riesgo para la salud26.

No compartimos esa postura. La sedación farmacológica exige que el paciente sea

observado en forma cuidadosa y continua hasta normalizarse su estado mental. Es un

dato de la realidad que en las cárceles y calabozos policiales de nuestro país, la

presencia de profesionales psiquiátricos o especialistas que puedan llevar adelante

estas tareas resulta escasa e insuficiente. En consecuencia, una injerencia corporal de

las condiciones expuestas, por regla constituye un riesgo para la salud de quiénes se

encuentran detenidos.

Por otra parte, la propuesta vulnera el principio de proporcionalidad, ya que los medios

empleados (suministro de sedantes que implican una alteración momentánea del

sistema nervioso central) no guardan relación con la medida pretendida (determinar la

identidad del individuo).

En todo caso, es una carga del Estado la identificación de esa persona, existiendo

numerosas vías alternativas al cotejo dactiloscópico para lograr dicho cometido

(declaración de testigos, secuestro de documentación, pedido de informes, etc).

5.3. RECONOCIMIENTO DE PERSONAS. En la medida que la información la introduce quién se posiciona frente a una hilera de

personas con la finalidad de identificar al autor o partícipe de un hecho punible, no

existe objeción a la práctica de la diligencia en contra de la persona del imputado.

Es evidente que frente a la negativa del sujeto pasivo del proceso se configura un

riesgo de que la eficacia probatoria de la medida fracase. En ese caso, es factible

recurrir a un mecanismo subsidiario de reconocimiento, mediante la exhibición de la

fotografía del imputado junto a varias imágenes de personas de semejantes caracteres

fisionómicos.

Cafferata Nores estima implícito en la naturaleza del acto que la persona sometida a

reconocimiento comparezca al acto sin desfigurarse27.

26 Hairabedián, Maximiliano “Novedades sobre la prueba judicial”, p. 33, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2002.27 Cafferata Nores, José “Reconocimiento de personas (rueda de presos)”, p. 66, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2003.

18

El problema se plantea en torno a si es factible generar el uso de la fuerza para

modificar la fisionomía del imputado a un estado anterior al acto de reconocimiento, de

modo que el sujeto tenga un mayor parecido a la fisionomía que tenía al ser

aprehendido o al momento del hecho atribuido.

Hairabedián admite la posibilidad de efectuar modificaciones fisionómicas de forma fácil

y rápida, dando cuenta de una situación planteada en una causa tramitada ante la

Fiscalía del Distrito VI Turno 3 de Córdoba, oportunidad en la cual, con la asistencia de

un médico forense, se le sacaron al imputado lentes de contacto de color distinto al de

sus ojos28 .

En España, la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la situación en dos normas

específicas.

“Artículo 371. El que detuviere o aprehendiere a algún presunto culpable tomará las

precauciones necesarias para que el detenido o preso no haga en su persona o traje alteración

alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda.

Artículo 372. Análogas precauciones deberán tomar los Alcaides de las cárceles y los Jefes de

los depósitos de detenidos; y si en los establecimientos de su cargo hubiere traje

reglamentario, conservarán cuidadosamente el que lleven los presos detenidos al ingresar en

el establecimiento, a fin de que puedan vestirlo cuantas veces fuere conveniente para

diligencias de reconocimiento”.

En Alemania, existe jurisprudencia específica estimando que la modificación coactiva

del cabello o de la barba del inculpado para facilitar el reconocimiento a través del

testigo no constituye un menoscabo a la dignidad humana, siendo una diligencia que

representa desde la perspectiva de la proporcionalidad, una injerencia de baja

intensidad, pues altera el aspecto del inculpado sólo de forma transitoria29.

6. REDEFINIENDO CONCEPTOS: CACHEO, REQUISA E INTERVENCIONES CORPORALES.

28 Habirabedián, Maximiliano, Novedades sobre la prueba judicial, p. 35. 29 Etxeberría Guridi, José Francisco, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p. 570ss.

19

La ausencia en el derecho argentino de una regulación acorde con la importancia de

estas diligencias intrusivas contribuye a la permanencia de un grave estado de confu-

sión.

Para delimitar la cuestión de las intervenciones corporales es importante distinguirla

con otras dos figuras, respecto de las cuáles no resulta fácil hacer la distinción o trazar

una frontera.

Esas dos medidas intrusivas son el cacheo y la requisa.

El cacheo tiene una finalidad defensiva o protectora, de modo que se puede llevar a

cabo sin que existan indicios vehementes de la existencia de un delito, mientras que la

requisa posee una finalidad de investigación, que supedita su ejecución a la

existencia de un acción típica, con razones justificadas para inferir que quién padece la

injerencia estatal posee objetos relacionados con el ilícito.

El cacheo tiene un carácter externo y superficial, mientras que la requisa implica

inspeccionar el cuerpo de una persona o el ámbito de custodia adherente a aquél o bolsos que lleven consigo las personas sospechadas de la comisión de un delito, es

decir las adyacencias materiales.

Finalmente, los cacheos son ejecutados luego de haber sido previamente autorizados en el marco de operativos públicos de control policial (ingreso a

espectáculos deportivos o musicales, aduana, etc.) , mientras que las requisas exigen autorización judicial mediante auto fundado, excepto razones de urgencia que

permitan prescindir de la intervención del juez, con inmediato conocimiento del

Ministerio Publico Fiscal.

En relación a los cacheos policiales, reafirmamos la necesidad de predeterminar en manera anticipada y a través de una disposición de la Jefatura Policial Departamental los lugares, horarios y condiciones de ejecución de los procedimientos

públicos de control preventivo, siendo ésta una exigencia esencial para reducir los márgenes de selectividad, arbitrariedad y desigualdad ante la ley que conllevan

estas prácticas. Resulta evidente que los mecanismos expuestos no pueden quedar al

margen del control jurisidiccional, en tanto son realizados por las fuerzas de seguridad

estatal, que actúan bajo el deber de sujeción a la ley, e implican restricciones a la

libertad ambulatoria del sujeto que queda expuesto a estas injerencias.

Ahora bien, la cuestión resulta mas compleja al pretender distinguir las requisas de las

20

intervenciones corporales.

Autores como Roxin trazan la distinción según los derechos fundamentales afectados. Desde la óptica del profesor alemán, la requisa implica una restricción al

derecho a la libertad personal, mientras que la intervención corporal afecta la integridad

física e intimidad corporal de quién padece la injerencia30 .

La distinción no parece del todo satisfactoria, porque puede haber casos en que se

realicen requisas (vaginales, anales, ginecológicas) que requieran el empleo de instrumental médico y que, si bien no se traspasan revestimientos cutáneos o

musculares, conllevan riesgo para la integridad física. Un caso testigo es la

presencia de estupefacientes alojados en el recto, que puede originar, como

consecuencia del movimiento corporal, que la droga ascienda y se aloje en el intestino.

Por otra parte, las circunstancias que rodean ciertas requisas pueden derivar en tratos degradantes o violatorios del derecho a la intimidad (desnudarse y obligar a hacer

flexiones)

Se ve claramente que la frontera entre las medidas que estamos analizando muchas

veces no resultan sencillas de distinguir.

Sin embargo, estimamos que es preferible efectuar la distinción según la finalidad que pretenden ambas medidas intrusivas.

La intervención corporal implica una exploración del cuerpo humano total o

parcialmente desnudo con la finalidad de analizar su estado. Se incluyen en ésta categoría inspecciones oculares de la superficie corporal destinadas al descubrimiento

de especiales características corporales (verrugas, tatuajes, lunares, manchas) o

vestigios o huellas (arañazos, salpicaduras de sangre, sangre las uñas, etc). Se excluyen los supuestos en que en forma ostensible quedan al descubierto las

características que se pretenden reconocer (ej: una cicatriz en la mano perfectamente

visible que puede ser visualizada en la audiencia de declaración del imputado a tenor

del art. 308 CPPBA). Además, siguiendo a Falcone, debemos excluir del concepto de

intervenciones corporales a la prueba de aire espirando que procura determinar la

impregnación alcohólica31 .

La requisa conlleva la búsqueda de objetos ocultos que se encuentran en o bajo la

30 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, p. 290.31 Falcone, Roberto “Algunas cuestiones sobre las intervenciones corporales, el imputado como sujeto de derechos y la regla del nemo tenetur se ipsum accusare” en “Las garantías del acusado frente a la persecución penal estatal”, p. 74, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007.

21

indumentaria del afectado o sobre la superficie corporal (cosas sujetas al cuerpo

mediante adhesivos) y en el interior de los orificios corporales naturales (boca, ano,

vagina).

Siguiendo este criterio, es evidente que cuando el objeto de la búsqueda ha sido

deglutido por el imputado, la diligencia eventualmente admisible para su recupero

resulta ser una intervención corporal y no a una requisa. Sin embargo, anticipamos

nuestra opinión contraria a la legitimidad de una intervención corporal de esas

características, conforme los fundamentos que expondremos en capítulos ulteriores.

7. INTERVENCIONES CORPORALES. RESTRICCION AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL El problema central al que nos aproximamos al estudiar la regulación legal de las

intervenciones corporales, es precisamente la ausencia de regulación específica en

los ordenamientos procesales de Nación y Provincia de Buenos Aires.

Veamos como está regulada la cuestión en la legislación adjetiva bonaerense. En el

Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, la única norma que contiene

una referencia a las inspecciones corporales es el art. 214 del CPPBA32 .

Sin embargo, dos problemas centrales se derivan de la regulación legal de dicha

norma:

a. por un lado, la inspección corporal es una diligencia extremadamente simple que no puede confundirse con una intervención corporal, que exige explorar el

organismo con la finalidad de analizar su estado.

b. por otra parte, la norma de referencia sólo contempla la ejecución de un examen

corporal sobre el imputado, sin regular una posible medida análoga respecto de

terceras personas desvinculadas de los hechos (ej: obtención de muestras

sanguíneas sobre la víctima de una apropiación) .

El ordenamiento adjetivo de Nación regula la inspección corporal en su artículo 21833.

32 Art. 214: Examen corporal y mental. “Cuando se juzgue necesario, se procederá al examen corporal o mental del imputado, respetando su pudor. El examen deberá practicarse con el auxilio de peritos. Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quién será advertido previamente de tal derecho. Para realizar el examen, podrá ordenarse que durante la diligencia no se ausenten las personas que hubieren sido halladas en el lugar o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Los que desobedezcan incurrirán en la responsabilidad de los testigos, sin perjuicio de ser compelidos por la fuerza pública”.

22

Dicha norma, si bien admite la posibilidad de práctica respecto de terceros no

imputados, mantiene la objeción señalada en el punto a. del apartado anterior 34.

Se advierte entonces que no hay una regulación específica de las intervenciones corporales en los Códigos Procesal Penal de la Nación ni de la Provincia de Buenos Aires.En relación a la Provincia de Buenos Aires, resta analizar la previsión contenida en el

art. 62 de la ley 12061 de Ministerio Público:

“Art. 62. El imputado y la prueba. En casos de excepcionalidad y urgencia y cuando no

exista medio alternativo para constatar circunstancias importantes para el descubrimiento

de la verdad, tales como alcoholemias, pericias toxicológicas u otras de similar entidad, el

Fiscal podrá autorizar mínimas intervenciones corporales en la persona del imputado. En

su caso, deberán efectuarse por profesionales especialmente habilitados al efecto y según

las reglas y cuidados que establece el saber médico, siempre que las maniobras que se

practiquen no afecten la salud, dignidad, integridad física o intimidad de las personas. La

intervención que se practique según lo dispuesto precedentemente, deberá llevarse a cabo

con debido control de partes y/o con la presencia de persona de confianza”.

Como se advierte, el art. 62 de la ley de Ministerio Público delega la práctica de las

diligencias enunciadas en el Agente Fiscal.

A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales

que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (detención – registro de

domicilio -18 CN), no existe en la Constitución Nacional en relación con las

intervenciones corporales, ningún mandato que imponga autorización judicial previa.

De éste modo, se plantea la cuestión vinculada a si las medidas expuestas pueden ser

33 Art. 218. “Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del im-putado, cuidando que en lo posible se respete su pudor. Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos. Al acto sólo podrá asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido previamente de tal derecho”.34 Por los motivos enunciados, nos apartamos de la opinión de destacados autores, como el recordado Profesor D´Albora, que estimaba incluido en éste artículo a las extracciones de sangre o piel (D´Albora, Francisco “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado, Concordado y Anotado”, pp. 471/473, 5ta edición, Lexis Nexos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005); por el contrario, Granillo Fernández y Herbel entienden en relación al Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires que el examen que dispone el art. 214 CPPBA no puede confundirse con la requisa personal regulada en el art. 214 CPPBA ni con las intervenciones corporales previstas en el art. 62 de la Ley de Ministerio Público (Granillo Fernández, Héctor – Herbel, Gustavo “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y Anotado”, p. 479, La Ley, Buenos Aires, 2005).

23

ordenadas por autoridades distintas de los jueces, sean los Agentes Fiscales del

Ministerio Público o incluso la policía en función judicial.

Participamos de la opinión que la limitación de los derechos fundamentales resulta monopolio jurisdiccional. La previsión 18 de las Reglas Mínimas del Proceso Penal, conocidas como “Reglas de

Mallorca” establece que toda medida que implique una limitación a los derechos de la

persona podrá ser dictada sólo por una autoridad judicial ajena a la investigación.

Dado que las intervenciones corporales conllevan una injerencia del Estado en el

cuerpo del imputado, participamos de la opinión que dichas medidas deben ser ordenadas por un juez, como expresión de la garantía de jurisdiccionalidad. Esta concepción torna inaplicable el art. 62 de la ley del Ministerio Público, ya que

la ejecución de la medida por una de las partes procesales viola abiertamente la

garantía enunciada.

En consecuencia, debemos concluir que en materia de intervenciones corporales, la ausencia de regulación específica en los respectivos ordenamientos procesales, implica una evidente restricción al principio de legalidad procesal. Este principio, como explica Madina, es vital a la hora de regular medidas de coerción,

puesto que resulta un límite material preciso para el ejercicio del ius puniendi por parte

del Estado y un reaseguro contra la arbitrariedad oficial 35.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido esta imprevisión normativa

en la primer oportunidad que tuvo para expedirse respecto demextracciones

sanguíneas compulsivas: en el caso “Müller”36 dejó sin efecto la medida remarcando

que la misma carecía de un respaldo legal que le diera legitimidad.

En éste contexto, la regulación legal del Proyecto de Código Procesal Penal de la

Nación , constituye un avance en la materia37:

“ARTÍCULO 4º.-Restricción de derechos fundamentales. En el ejercicio de las facultades

que este Código reconoce a los órganos jurisdiccionales y representantes del Ministerio

Público Fiscal, sólo podrá restringirse o limitarse el goce de derechos reconocidos por la

Constitución Nacional, o en los instrumentos internacionales de derechos humanos

enumerados en el art. 75, inc. 22 de su texto, bajo las siguientes condiciones: 35 Falcone, Roberto – Madina, Marcelo “El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires”, p. 208, 2da edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007. 36 Fallos 313:1113.37 Proyecto elaborado por la Comisión Asesora para la Reforma de la Legislación Procesal Penal, constituida por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 115 del 13 de febrero de 2007 (B.O. del 16-2-2007).

24

1) Que la restricción esté expresamente prevista en una disposición de este Código o en

otras leyes, salvo que sea menos lesiva para el afectado que la legalmente prevista para la

misma finalidad;

2) Que la restricción esté dirigida a satisfacer la finalidad para la cual ha sido autorizada;

3) Que la restricción aparezca, en las circunstancias particulares del caso, como idónea y

estrictamente necesaria para la consecución de esa finalidad;

4) Que las consecuencias que sean de esperar de la restricción no aparezcan

desproporcionadas, en las circunstancias del caso, con relación a la finalidad que, en

concreto, con ellas se persigue.

La autoridad competente deberá justificar en cada caso la idoneidad y necesidad de la

medida de restricción o injerencia que requiera u ordene

ARTÍCULO 168.- Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias

relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del

presunto ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extraccio-

nes de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o

dignidad del interesado.

Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en

hacerlo, el fiscal ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicita -

rá la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.

El juez autorizará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el

párrafo primero de este artículo”.

Ahora bien, más allá de nuestra propuesta de legislar en forma precisa la compleja

temática vinculada a las intervenciones corporales, corresponde analizar si la actual

previsión normativa en Nación y Provincia de Buenos Aires impide llevar a cabo las

injerencias en el ámbito de la persona del imputado que nos encontramos analizando.

En “Vázquez Ferrá”38, el Procurador General da respuesta a esta cuestión remarcando

que la extracción compulsiva de sangre debe ser resuelta “con arreglo a los principios generales que rigen la admisibilidad de las medidas de coerción en el proceso

penal, tanto respecto del imputado como de terceras personas”, es decir los criterios de

necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Contra esto, remarca Guariglia que el principio de reserva de ley reclama que toda

38 "Vázquez Ferra, Evelin Karina s/ incidente de apelación" - Fallos 326:3758 CSJN - 30/09/2003

25

afectación estatal de la esfera de derechos de los ciudadanos en el marco de una

persecución penal esté regulada expresamente en una norma de injerencia

específica: “autorizaciones genéricas no constituyen una base admisible: la norma debe

establecer en forma clara y precisa los presupuestos y modalidades de la injerencia

estatal. Ausente dicha norma, el intérprete se enfrenta a una laguna que no puede ser

llenada mediante el recurso a la costumbre o a la aplicación analógica o extensiva de

otras disposiciones procesales ”39 .

Ahora bien, entendemos que la llave que permite resolver el conflictivo panorama plan-

teado está dado por un principio central en materia de prueba: el principio de libertad probatoria, según el cuál todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto

del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba regulados

en el ordenamiento adjetivo y aún los no previstos en el código, en la medida que no

supriman garantías constitucionales de las personas (arts. 206 CPPN y 209 CPPBA).

En consecuencia, reconocemos a partir del principio de libertad probatoria una doble vía de injerencia en materia de intervenciones corporales:

a. por un lado, en tanto no implican vulneración de garantías constitucionales,

admitimos la posibilidad de obtener muestras hemáticas del imputado o de

terceros, aún sin consentimiento expreso de dichas personas, las que serán ordenadas

por un juez mediante auto fundado, ejecutadas por personal médico con aptitud en la

materia, con presencia de un funcionario de la fiscalía durante la concreción,

b. por otra parte, en razón de implicar graves violaciones a derechos

fundamentales, estimamos absolutamente inviables la ejecución de medidas intrusivas en el organismo del imputado, tendientes a lograr la evacuación compulsiva

de sustancias ingeridas por el sujeto pasivo del proceso.

En los capítulos subsiguientes, explicaremos nuestra posición.

8. EXTRACCIONES COACTIVAS DE MUESTRAS SANGUÍNEAS .8.1LA DOCTRINA CONSOLIDADA DE LA CSJN40 .

39 Guariglia, Fabricio “Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el proceso penal. Una propuesta de fundamentación”, pp. 201 ss, Del Puerto, Buenos Aires, 2005. 40 Una excelente reseña sobre la evolución de la jurisprudencia de la CSJN en esta materia puede consultarse en Bloch, Ivana y Hockl, María “La extracción compulsiva de sangre según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, fascículo 12, 24/03/2004.

26

Las reglas de actuación fueron desarrolladas por la CSJN en “H., G.S.”41. Se trataba de

una investigación por la entrega a terceros de niños abandonados o sustraídos a sus

padres, a cambio de dinero. El matrimonio H. estaba imputado de haber recibido un

niño en esas condiciones y los exámenes de sangre estaban orientados a corroborar la

paternidad que alegaban. Los padres, por lo tanto, aparecían como imputados y el

menor, como víctima del delito investigado. Se ordenó la extracción de sangre de un

menor y de quienes decían ser sus padres legítimos, en razón de la sospecha de que el

menor era en verdad hijo de desaparecidos. Los padres se negaban a la extracción

sanguínea. La Defensa, impugnó la orden de extracción sanguínea compulsiva del

Juez.

Dijo la Corte que no se advierte lesión alguna a la garantía constitucional que prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (Art.. 18 de la

Constitución Nacional), ya que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o

moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que

debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que cabe

prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de

autos- en que la evidencia es de índole material (doctrina de Fallos: 255:18 y sus

citas).

Si bien compartimos la conclusión, el fundamento no es demasiado feliz: hubiera sido

preferible que se rescatara la dualidad pasividad-actividad como eje de la distinción. Un

cuerpo de escritura o una grabación también puede constituir una evidencia de índole

material y sin embargo resultar inválida si se obtuvo a través de una conducta activa del

imputado, cuya concreción éste no consintió.

Luego, en el punto 10 de los considerandos, los jueces de la Corte afirmaron que

tampoco se observa la afectación de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros

cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica,

ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de

resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del

crimen.

41 Fallos 318:2518 "H., G. S. y otro s/ apelación de medidas probatorias -causa N° 197/90-" - CSJN 04/12/1995

27

Aquí es donde cobra relevancia el control jurisdiccional: primero a través de la

Justicia de Garantías que en la resolución que disponga la medida coactiva, aclare que

la misma no se llevará a cabo si al momento de concretarse el imputado se coloca en una situación de riesgo para su integridad física; luego, a través de la presencia de

un funcionario de la Fiscalía durante la ejecución de la diligencia, evitando la producción de lesiones indebidas al sujeto pasivo de la diligencia.

Dejar sin efecto la extracción sanguínea en ciertos casos permite además un resguardo

efectivo del derecho a la integridad física y a la dignidad del imputado, el que se vería

menoscabado si tuviera que ser sujetado por cuatro personas para introducirle un

elemento punzante en su cuerpo, en una práctica humillante y degradante.

Por otra parte, la suspensión de la extracción hemática en casos en que la ejecución de

la medida implique una práctica humillante y degradante, no implica que la pericia no

pueda concretarse: siempre existen alternativas para obtener material susceptible de

una pericia de cotejo (ej: ordenar el secuestro una muestra de cabello del propio

imputado a través de un registro del domicilio donde el mismo ha pernoctado o ha

realizado actividades de higiene personal como bañarse, afeitarse, etc).

Finalmente, la Corte introdujo un fundamento clave en el marco de los delitos

vinculados a la apropiación de menores: en estos casos se encuentra también en juego el derecho a la identidad del menor, derecho que tiene jerarquía constitucional (arts. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la Ley Fundamental). 42

Un año después, la Corte volvería a ratificar esta posición en el caso “Guarino” , del 27

de diciembre de 200643.

42 Recordó el Máximo Tribunal que la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849, ha establecido el alcance de ese derecho al disponer que "el niño... tendrá derecho desde que nace... en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" y que "los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera..." (Art. 7°); como así también que los "Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, ...de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas" y "cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada y con miras a restablecer rápidamente su identidad" (Art. 8°); asimismo, los "Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos..." (Art. 9°).43 Fallos 319:3370 - "Guarino, Mirta Liliana s/querella", rta. 27-12-1996. Los hechos que se investigaban consistieron en la separación de un niño recién nacido de su padres (hoy desaparecidos), mientras éstos se encontraban detenidos durante la última dictadura militar. Según datos aportados por el abuelo paterno del menor y querellante en la causa, el niño víctima de la retención u ocultamiento y de la supresión de su estado civil, podría encontrarse en poder del matrimonio Guarino, quién había expresado

28

8.2. EL CASO VÁZQUEZ FERRÁ. ¿CAMBIO DE PARADIGMA?.

La causa Vázquez Ferrá es un desprendimiento de la investigación de las

sustracciones de menores hijos de detenidos desaparecidos en la Escuela de Mecánica

de la Armada. En este caso, la querellante denunció que su hija, Susana Pegoraro,

embarazada de cinco meses, desapareció en 1977, luego de haber estado detenida en

el centro de detención clandestino mencionado. Allí nació su nieta, que habría sido

entregada a Policarpo Vázquez -quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de

Mar del Plata- e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.-

Una diferencia importante con los casos anteriores es que Evelin Karina Vázquez Fe-

rrá era entonces mayor de edad. De tal manera, su negativa a constituirse en un obje-

to de prueba a utilizarse en contra de quien sentía como sus padres, había partido de

ella misma y no de quienes invocaban su representación legal. Además, los imputados

ya habían admitido en el proceso no ser los verdaderos padres de la interesada.

La Corte estimó que no resultaba aplicable al caso la doctrina expuesta en “H.G.S.”.

Los jueces afirmaron que la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que

su cuerpo, o elementos de éste, sean utilizados para extraer indicios que posibiliten la

condena de aquellos a quienes la ley autoriza a proteger tiene amparo en reglas pre-cisas de la ley procesal, citando

el art. 163 del Código Procesal Penal que prohíbe admitir denuncias de descen-

dientes contra ascendientes, consanguíneos o afines y viceversa, ni de un cón-

yuge contra el otro, ni de hermano contra hermano, salvo que el delito haya sido

ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco con éste

sea más próximo que el que lo liga con el denunciado.

el art. 278, inc. 2° del CPPN, que prohíbe que se cite como testigos a los ascen-

dientes y descendientes del acusado

y el art. 279 del mismo ordenamiento, que los autoriza a declarar, pero sólo a fa-

vor del procesado, salvo que se dé la situación excepcional del 163 CPPN.-

De tal modo, la Corte afirmó que si los procesados fueran los verdaderos padres de la

recurrente, la ley procesal la autorizaría a negarse a declarar contra ellos, y, a fortiori, a

prestar su colaboración para la obtención de pruebas destinadas a incriminarlos.

su oposición a dicho examen.

29

Luego de ello, la Corte analizó si igual derecho puede darse respecto de quienes son sólo formalmente sus padres. Para resolver la cuestión, los jueces estimaron que de-bía acudirse a normas de la ley de fondo, la cual exime de responsabilidad penal por

el delito de encubrimiento no sólo frente a personas ligadas por vínculos civiles formales

sino también a "amigo íntimo" y a "personas a las que se debiese especial gratitud" (art.

277, inc. 3°).

“Sería absurdo entender que en esos casos la persona esté exenta de responsabilidad por

limpiar la sangre de un homicidio u ocultar el botín de un robo, y, en cambio, esté obligada

a declarar contra el delincuente o a prestar su cuerpo para la obtención de pruebas incrimi -

natorias; y puesto que la recurrente manifiesta claramente su gratitud hacia quienes en su

forzada situación de orfandad la criaron como verdadera hija, aun violando la ley penal, su

negativa ha de estimarse justificada. Forzarla a admitir el examen de sangre resultaría,

pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a la intimi-

dad asegurado por el art. 19 de la Constitución, a más de constituir una verdadera aberra-

ción la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega”.-

Creemos que el argumento de la Corte resulta equivocado.

Las normas procesales que impiden prestar declaración contra ciertos parientes cerca-

nos, tienen por finalidad la protección de los vínculos sanguíneos y la cohesión familiar,

evitando colocar al declarante ante la opción de mentir para proteger a sus parientes –y

cometer el delito de falso testimonio- o decir la verdad con el consiguiente perjuicio de

su situación procesal.

Una interpretación lógico sistemática de estas normas procesales, impone inferir que las mismas no resultan de aplicación si la persona imputada en el proceso penal

no mantiene los vínculos de parentesco taxativamente descriptos en la ley o si el desa-

rrollo del proceso, precisamente tiene por objeto acreditar si los mismos son autores del

delito de sustracción u ocultamiento de menores.

Por otra parte, como advierte Javier De Luca, la Corte no tuvo en cuenta que no existe acción u omisión de encubrir al negarse a prestar el cuerpo para que se le extraiga

sangre, ya que el consentimiento para la prueba o su negativa no constituyen “declara-

ciones”, ya que a Evelin no se le pedía ninguna comunicación al respecto44.

44 Exposición de Javier De Luca en la mesa debate “Las medidas de prueba en la búsqueda de los jóvenes apropiados y su constitucionalidad”, publicada en “Violaciones a los Derechos Humanos frente a los derechos a la Verdad e Identidad. 3er Coloquio Interdisciplinario de Abuelas de Plaza de Mayo” ,

30

Luego, la Corte sostuvo que no se aprecia la necesidad del examen sanguíneo, “ya

que el delito se encuentra prácticamente fuera de duda a partir de la confesión lisa y

llana de ambos procesados, con lo que en rigor la prueba no estaría destinada a

demostrar la comisión del delito sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con

la querellante”.

En éste argumento se advierte una clara confusión en materia de valoración probatoria

en el proceso penal: la confesión del imputado de su participación en un hecho

delictivo sólo tiene un valor indiciario, que no excluye la necesidad de reunir otros

elementos de prueba que permitan corroborar la hipótesis acusatoria.

Finalmente, los jueces de nuestro Tribunal Supremo afirmaron que si Evelin Vázquez

Ferrá -mayor de edad y capaz- no quiere conocer su verdadera identidad, no puede el Estado obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerla.

Nuevamente, manifestamos nuestra abierta oposición a los fundamentos de la Corte. Si

bien ésta cuestión escapa al objeto del trabajo, no podemos dejar de hacer una

referencia al respecto. El derecho a conocer la filiación es bifronte: no sólo el presunto hijo goza de ese derecho, sino también quienes pretenden ser sus progenitores45. Por ello, la oposición de unos no debe impedir la averiguación de la

filiación de los otros46.

Publicación de Abuelas de Plaza de Mayo. En sentido contrario se pronuncia Santiago Vismara (“Límites a la extracción compulsiva de sangre” en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.” Tomo 1, pp. 230 ss, Hammurabi, Buenos Aires, 2006).45 La única disidencia parcial que advierte esta circunstancia es la del juez Maqueda. Un análisis desde la óptica del conflicto constitucional planteado, proponiendo una ponderación de medios y fines puede consultarse en el trabajo de Susana Graciela Cayuso “La prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantías constitucionales. Confrontación o armonía”, LL, t. 2003-F, p. 963 ss.46 “Filiación e identidad, entendidas como intersección de múltiples líneas genealógicas, son creaciones sociales. Nadie existe sino en relación a otros. Todas las sociedades consagran la primacía de lo social –de convención jurídica que lo funda- sobre lo biológico puro: la filiación nunca es un derivado del simple engendramiento. Por eso, la figura del padre (y también de la madre, aunque ésta esté sobredeterminada por la pretendida obligatoriedad de aceptar toda preñez como un hijo) aparece desdoblada en dos funciones: genitor y adoptante. La función del genitor es temporal y físicamente reparable; la del adoptante se configura en la constante afirmación del deseo de descendencia, encarnado por un hijo concreto y sostenida por una práctica de la crianza que asegure su supervivencia y desarrollo. Esta dialéctica entre dos funciones diferentes (aunque confundidas habitualmente en la procreación <natural>) culmina normalmente en la constitución de una relación de reconocimiento mutuo de alteridad y semejanza, característica y fundante de las relaciones entre humanos que posibilita el surgimiento de un nuevo sujeto, el hijo, que resignifica al genitor como padre/madre. Se agrega así una generación al linaje.Cuando las abuelas encuentran a un niño secuestrado, ya están en su linaje, como parte del secreto que subyace y amenaza la identidad que ha sido construida en la relación de apropiación con sus captores o adoptantes, según sea el caso (Rosenberg, Martha “Apuntes sobre identidad, filiación y restitución” en “Restitución de niños. Abuelas de Plaza de Mayo”, pp. 289 ss, Eudeba, Buenos Aires, 1997)

31

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos “el derecho a la verdad se

encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los

órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios a los

Derechos Humanos y las responsabilidades correspondientes, a través de la

investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención 47.

Por otra parte, coincidimos con Iñaqui Anitua en que la extracción no sólo resultaba razonable en el caso concreto, sino además necesaria e imprescindible para

verificar la existencia de los hechos y la identificación de los autores, siendo además

proporcionada puesto que, aun considerando las consecuencias dolorosas para la

víctima que podría conllevar el conocimiento aportado por la prueba, resultan de mayor

entidad los valores que se promueven al perseguir para poner fin a una acción típica de

la gravedad expuesta48.

8.3. JURISPRUDENCIA POSTERIOR A VÁZQUEZ FERRÁ. Con posterioridad a Vázquez Ferrá, no hubo pronunciamientos de fondo sobre la

cuestión por parte de la Corte: con el reiterado argumento de que los casos planteados

no constituyen sentencia definitiva, el Máximo Tribunal no abrió la instancia

extraordinaria en diversos casos que le tocó analizar.

Sin embargo, sí hubo resoluciones de Tribunales Inferiores.

a. Caso Vázquez Sarmiento49. En 2004, la Cámara Federal en lo Criminal y

Correccional de Capital Federal confirmó un fallo que había ordenado la extracción

compulsiva de sangre a un presunto hijo apropiado

El joven presunto hijo de desaparecidos impugnó la decisión del juez federal de instruc-

ción alegando que sobre cualquier otro derecho que se pretenda anteponer, debe pri -

mar el que protege su intimidad y la libre disponibilidad de su persona y sus sentimien-

tos. Sostuvo que la medida ordenada por el juez de grado vulneraba lo establecido en

47 Caso Barrios Altos vs Perú, CIDH, Sentencia de 14 de marzo de 2001. 48 Exposición de Gabriel Ignacio Anitua en la mesa debate “Las medidas de prueba en la búsqueda de los jóvenes apropiados y su constitucionalidad”, publicada en “Violaciones a los Derechos Humanos frente a los derechos a la Verdad e Identidad. 3er Coloquio Interdisciplinario de Abuelas de Plaza de Mayo”, Publicación de Abuelas de Plaza de Mayo. En igual sentido, se pronuncia Néstor Solari “Acerca de la extracción compulsiva de sangre en el proceso penal (a propósito de los casos ‘Vázquez’ y Ferretton”, JA 2004-I, fascículo n. 12, p. 15ss.49 C. 21147 - "Incidente de apelación en autos Vázquez. Sarmiento., E. s/sustracción de menor", CNCrim y Corr Fed - Sala II - 14/07/2004. Jueces: Catanni – Irurzun - Luraschi

32

el artículo 79 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto el Estado debe garan-

tizar a las víctimas de un delito un trato digno y respetuoso durante el proceso penal.

Agregó que las medidas coercitivas pueden llevarse a cabo siempre que el experto que

las realice las considere sin riesgo para su salud. Es interesante que en el caso concre-

to, el recurrente no haya alegado riesgo para su integridad corporal, centrando su opo-

sición en que podría verse afectada su salud psíquica. Finalmente citó “Vázquez Ferrá”

y “Ferretton”50, derivando de esos pronunciamientos que la extracción compulsiva de

sangre resulta improcedente porque se opone a expresas disposiciones del Código

Procesal Penal de la Nación.-

La Cámara Federal estimó que la prueba hemática era pertinente, ya que resulta la

única medida viable para hacer cesar los efectos del delito y lograr su esclarecimiento.

La Cámara marcó diferencias con el pronunciamiento emitido por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el caso Vázquez Ferrá.

En ese antecedente se valoró como decisivo el hecho de que la extracción de sangre

ordenada sobre el cuerpo de Evelyn Vázquez Ferrá, había sido considerada como

prueba complementaria, ya que los imputados admitieron que Evelyn no era su hija bio-

lógica y que les fue entregada en circunstancias que les hacían presumir que sus pa-

dres eran desaparecidos. A diferencia de ese presupuesto, la Cámara consideró que en

el caso Vázquez Sarmiento, la coimputada afirmaba que Ezequiel era su hijo biológico,

es decir que no reconocía su participación en el delito.

Ya hemos anticipado que éste criterio de distinción no nos parece acertado. El que

un imputado admita su intervención en un hecho punible no excluye la producción de

prueba independiente de dichas manifestaciones. A diferencia del proceso civil, en el

ámbito penal la confesión del imputado sólo tiene carácter indiciario, debiéndose produ-50El caso “Ferretton, Carlos Hugo” fue resuelto por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal el 8 de septiembre de 2003. La Casación hizo lugar al recurso articulado y anuló la resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín que dispuso proceder a la extracción compulsiva de muestras sanguíneas de una persona mayor de edad, en el marco de una investigación tendiente a determinar si el mismo es hijo de padres desaparecidos durante la última dictadura militar. El voto de la jueza Capolupo de Durañona y Vedia recurrió a normas de naturaleza civil al momento de resolver la cuestión. Remarcó que si bien el art. 206 CPPN reconoce el sistema de libertad probatoria, contempla una excepción a ese principio: el estado civil de las personas sólo se prueba de conformidad con las reglas que establece el Código Civil. Concluyó que conforme lo dispuesto en la ley 23.511 (que crea el Banco Nacional de Datos Genéticos y regula sus actividades) no es legítimo compeler al menor a someterse a una extracción sanguínea compulsiva. Para el juez Hornos, la decisión libre e informada de una persona mayor de edad que, como adulto no imputado de delito, se niega a someterse a la extracción compulsiva de una muestra sanguínea, merece amparo jurídico, ya que la solución contraria conllevaría una arbitraria intromisión en su esfera de libertad personal, intimidad y privacidad, pudiendo considerarse gravemente afectada en su dignidad humana ( LL. T°2003-F, p. 343ss)

33

cir prueba autónoma que corrobore los extremos afirmados para arribar a un pronuncia-

miento condenatorio.

Un segundo argumento que a criterio de la Cámara Federal permitiría apartarse de Vá-

zquez Ferrá fue vinculado con los efectos permanentes del delito atribuido. Los jueces

señalaron que al afirmar la imputada que Ezequiel Vázquez Sarmiento es su hijo bioló-

gico, la acción típica aún se estaría llevando a cabo, por lo se concluyó que la extrac-

ción de muestras hemáticas resultaba determinante tanto para la acreditación del hecho

y sus responsables como para ponerle fin a un delito de lesa humanidad. Dicho en

otros términos: mientras que en el precedente ‘Evelyn Vázquez Ferrá’ el ilícito había ce-

sado, en este proceso aún se estaría cometiendo.

Otro fundamento de la Cámara partió del reconocimiento del derecho de la sociedad a

conocer la verdad sobre las violaciones a los derechos humanos ocurridas con anterio-

ridad al establecimiento del orden institucional y, en particular, el derecho de los familia -

res de las víctimas a conocer lo que aconteció con sus seres cercanos como presu-

puesto para la reconstrucción de sus vínculos familiares y, con ello, de su identidad.

El recurrente consideró vulnerado su derecho a la intimidad, y a la libre disponibilidad

de su persona y sus sentimientos, sosteniendo que deben primar sobre otros derechos

que se pretendan anteponer. Pero la Cámara respondió que, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad entre los bienes o derechos que pueden afectarse ,

a la alegada conculcación del derecho a la intimidad en la persona de Vázquez Sar-

miento, se le opone idéntico derecho que ampara a la querellante, posible abuela bio-

lógica, que se vería imposibilitada de reconstruir los lazos familiares que fueron quebra-

dos por el terrorismo de Estado.

Los jueces destacaron que la extracción de sangre guardaba razonabilidad con el obje-

to del proceso, cual es el descubrimiento de la verdad material y la averiguación de los

autores y/o cómplices de un delito de lesa humanidad que no ha cesado, descartando

que la producción de la prueba resulte lesiva de la salud psico-física de su destinatario.

Afirma el apelante, que su negativa se encuentra justificada al amparo de las menciona-

das normas procesales, que se refieren a la inadmisibilidad de denuncia y prohibición

de testimonio en casos de parentesco.

En cuanto a las normas adjetivas que contemplan la inadmisibilidad de denuncia y

prohibición de testimonio en casos de parentesco, sostuvo el Tribunal que es incorrec-

34

to pretender asimilar la extracción de sangre con una declaración testimonial. Los

jueces recordaron lo resuelto por la Corte en H.G.S. en punto a que lo prohibido por la

Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener

comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero ello no

incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, en que la evidencia es de ín-

dole material.

Con respecto a la garantía contra la autoincriminación, con cita de Maier, los jueces

acudieron a la dualidad imputado objeto/sujeto de prueba, concluyendo que dicha

garantía no ampara al imputado cuando este es objeto de prueba, lo que sucede cuan-

do por ejemplo se extrae una muestra de sangre o de piel, o se lo somete a un recono-

cimiento por otra persona

Con respecto al principio de libertad probatoria, el recurrente sostuvo que la misma se

encuentra limitada cuando existe un grave riesgo para la salud, resultando afectada su

salud psíquica. El Tribunal reiteró que por practicarse la prueba hemática con todas las

garantías de la ciencia médica al efecto, en modo alguno puede presentar riesgo para la salud o integridad física de aquella, ni tampoco a su dignidad humana .

Además, los jueces resaltaron que igual a lo que acontece con la vacunación coactiva

general ante una epidemia, la práctica no es estimada en sí ofensiva ni irrazonable para

un hombre medio, siendo una muestra de que resulta inocua el hecho de que la extrac-

ción de sangre sea una práctica de rutina en múltiples exámenes médicos que precisa-

mente se hacen con el objeto de prevenir y preservar la salud de las personas. Se sos-

tuvo:

“En consecuencia, si no puede afirmarse que el estudio ordenado ocasione algún tipo de

daño real, ya sea físico, psicológico o emocional, la sola invocación del apelante de un hi -

potético daño psicológico o emocional -que no ha sido acreditado-, no puede justificar un

impedimento para llevar a cabo una prueba, que como se viene analizando, se advierte

como estrictamente necesaria.-

Aún ante la trascendencia que en la esfera personal pueda tener la medida ordenada, no

puede soslayarse que como las víctimas se encuentran en posiciones antagónicas -ape-

lante y querellante-, y que debe resguardarse la integridad psíquica de ambas, pudiendo

verse seriamente afectada la de su posible abuela biológica, si después de una incansa -

ble búsqueda de 27 años y ante los serios indicios que existen en autos de haber hallado

a su nieto, le fuera ahora negada la posibilidad de adquirir certeza.”

35

Finalmente, en el recurso de apelación se introdujo una cuestión interesante: se alegó

que la libertad probatoria contenida en el artículo 206 del Código Procesal Penal de la

Nación, también se encuentra restringida por la excepción fijada en su último párrafo,

relativas al modo en que se prueba el estado civil de las personas, debiendo estarse a

la prohibición de extracción compulsiva de sangre contenida en la ley 23.411.

La Cámara afirmó:

"la presunción contenida en el artículo 4 de la ley 23.511 en cuanto a que la negativa a realizar

un examen como el ordenado en el proceso principal sólo acarrea como consecuencia una pre -

sunción que admite prueba en contrario, no resulta operativa en el proceso penal, donde no es

factible arribar a un procedimiento merced a presunciones de tal naturaleza. Esa norma "y tal pre -

sunción", sí puede adquirir relevancia en el marco de un proceso civil, del modo como está expre -

sado. […]

En cuanto a la posibilidad de fundar la negativa a la extracción de sangre sobre la base de lo dis -

puesto en el art.4 de la ley 23.511, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: ...que la

sola referencia a ese precepto no es fundamento suficiente para descartar la prueba ordenada,

toda vez que los recurrentes no demuestran por qué esa norma destinada a regir los procesos de

filiación debe aplicarse al ámbito penal, cuando ambos procedimientos tienen causa, objeto y fi -

nalidad diferentes...(Considerando 12, Causa H.G.S y otros s/apelación de medida probatoria

H.91. XXIV. rta. el 4/12/95) […]

Por otra parte, y aún en la hipótesis de que corresponda aplicar las disposiciones de la ley

23.511, no puede afirmarse que ella vede la posibilidad de disponer los análisis compulsivos.-

Ha sostenido la doctrina, que aunque la ley no lo dice expresamente, el juez tiene amplias facul -

tades para ordenar la obtención de muestras compulsivas, ya que el artículo 36 del Código Pro -

cesal Civil y Comercial de la Nación le otorga la facultad de ordenar las diligencias necesarias

para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las

partes ( Mauricio Luis Mizrahi, "La compulsión en la ejecución de la prueba genética para deter -

minar la identidad de origen", ED, 13/2/2004).

Agrega el autor citado, que no se puede aceptar la discriminación entre el derecho a conocer los

vínculos familiares y la atribución de exigir compulsivamente la realización de una pericia a tales

fines. Si existe aquel derecho debe posibilitarse, en la medida que constituye una práctica indolo -

ra con una ínfima molestia, ya que la ley no establece ninguna prohibición a los jueces para que

dispongan la ejecución forzada de la prueba (Mauricio Luis Mizrahi, "Limitación jurisprudencial a

las pruebas biológicas compulsivas", La Ley, año LXVII, n°2003).-

36

Aunque comúnmente se sostuvo que una de las diferencias más tajantes entre el proceso civil y

el proceso penal, consistía en la primacía de la verdad formal para el primero, mientras en el se-

gundo rige de manera irrestricta la verdad material, frente al avance de la ciencia que permite una

prueba certera sobre la filiación, se han dictado pronunciamientos de Tribunales Civiles y Comer -

ciales, que se inclinan por hacer emerger la realidad material, ya que no resulta valioso acudir a

una presunción basada en una negativa.-

En tal sentido se ha entendido, que la actitud renuente del demandado constituye un indicio, pero

insuficiente para fundar una sentencia. Que de ello deriva que la técnica de ADN alcanza virtual -

mente la certeza absoluta y es el método en sí más exacto, pudiendo disponerse aún de oficio

(Alejandro F. Bosch (h), "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener

pruebas", La Ley 2003-B, pág.1116 y sus citas jurisprudenciales) […]

En consecuencia, si los exámenes de ADN son -en el actual estado de los avances científicos- el

método adecuado y conducente para la determinación de la filiación, sostener que la pretensión

de la abuela biológica como particular ofendida en causa penal se satisface a través del trámite

de una reclamación de estado, constituye un criterio contrario a los principios que rigen el proce-

so penal. En particular, si se considera que la negativa de E. V. S. a realizarse un estudio hemáti -

co y la aplicación de tal mecanismo formal, llevarían a que se afirme su condición de nieto de los

querellantes por vía de presunción legal.-

Dicha situación se contrapone con el deber de investigar que tienen los Tribunales y en particular

con la finalidad de alcanzar la verdad real en el ámbito penal, tarea que debe emprenderse con

seriedad, y como un deber jurídico propio, de modo que no basta una mera formalidad que se

sabe infructuosa de antemano o una mera gestión de intereses particulares que carga toda la ini -

ciativa en los aportes privados o de las víctimas ( ver de esta sala causa 17.889 (Simón, reg.

n°19.192, rta. el 9/9/91).”

b. Caso Barnes de Carlotto51. El juez de instrucción dejó sin efecto el examen

compulsivo de histocompatibilidad, limitado a la comparación de las muestras

sanguíneas de quienes fueron inscriptos como Felipe Noble Herrera y Marcela Noble

Herrera, con la de los grupos familiares García-Gualdero y Miranda-Lanuscou. Dicho

estudio, que iba a ser practicado por el Banco Nacional de Datos Genéticos en la

Unidad Inmunológica del Hospital General de Agudos Dr. Carlos Durand, fue

reemplazado por su realización en forma voluntaria, a través del Cuerpo Médico

51 C. 3138 (728/02) Reg. 3529 - "Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/su denuncia" – Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Provincia de Buenos Aires - Sala II – rta. 30/09/2004, Jueces Prack – Rudi y Mansur (en disidencia)

37

Forense de la Justicia Nacional 52. Frente a esa decisión, interpuso recurso de

apelación la querella.

La Cámara Federal de San Martín reiteró la obligación de llevar a cabo el estudio de

histocompatibilidad dispuesto, estimando improcedente el condicionamiento opuesto

por los requeridos a colaborar con la ejecución de la medida. Los jueces estimaron

que, a diferencia del caso "Vázquez Ferrá", donde la Corte Suprema consideró decisivo

el carácter complementario de la prueba pericial para así atender la voluntad de la

víctima, en ese proceso el estudio resultaba una prueba fundamental, caracterizándola

como

“la vía capaz de destrabar el estancamiento definitivo del proceso, en tanto se la considera la

más idónea para verificar o descartar las sustracciones denunciadas y la única conducente para

individualizar a sus autores y encubridores, habida cuenta que se desconocen las concretas

circunstancias en que las dos criaturas fueron separadas de sus padres. Prescindir de esta

prueba cuando no se advierte que su propósito es susceptible de alcanzar por otro medio con un

menor grado de afectación, sería consagrar una carta de indemnidad a los autores de estos

crímenes que determinaron el requerimiento fiscal.

Sin que la opuesta condición de designar el cuerpo pericial y el espectro hematológico a

comparar, pueda impedir el ejercicio de facultades propias del Tribunal concerniente a la mejor

averiguación de los hechos de la causa, así como a la individualización y castigo de quien

corresponda. La responsabilidad penal es la contrapartida subjetiva del quebrantamiento del

orden jurídico, y el imperio del Estado de Derecho exige la sanción del transgresor aplicada con

un criterio de igualdad para salvaguardar el tipo de sociedad que hemos pactado vivir. Lo cual se

logra con una actividad judicial desplegada con arreglo a lo que manda la ley y no a las

preferencias selectivas de quienes podrían ser víctimas de los hechos investigados. "Ese

condicionamiento no armoniza con el principio según el cual los ciudadanos no disponen del

derecho penal, en tanto no detentan derechos subjetivos con relación a la consecuencia jurídico

penal. Es el Estado quien posee el monopolio del poder punitivo, por lo que aquéllos no pueden

disponer de la pena ni positiva ni negativamente, acordando su imposición o decidiendo su no

imposición (cfr. Montero Aroca, citado por Ivana V. Bloch y María C. Hockl en J.A. 2004-I,

Fascículo n. 12, pág. 14)”.

52 La solicitud se explica dado que los Noble Herrera pretendían restringir la comparación a los registros de los dos grupos familiares que se presentaron como parte querellante, evitando la comparación con la gran cantidad de registros que permanecen en el Banco Nacional de Datos Genéticos, entidad que fue creada con el fin primordial de "hacer posible que los familiares de niños desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio registren y conserven sus datos genéticos -mediante los estudios de ADN”.

38

Las personas que serían objeto de la medida invocaron el daño psicológico y moral

que les podría ocasionar la obligada realización del estudio. Alegaron en tal sentido,

que tanto Marcela como Felipe sufrieron una profunda conmoción emocional ante el

solo requerimiento judicial y perciben la inconveniencia para su salud psíquica que el

examen se practique compulsivamente. Frente a ello, los jueces afirmaron:

“Nuestra cultura proclama sin disenso la incidencia liberadora que tiene el conocimiento de la

verdad acerca del propio ser y su realidad existencial; en el entendimiento que el sujeto es

memoria a la vez que razón y libertad, y el precio de la libertad nunca debería ser la renuncia a

la memoria que implica perseverar en el desconocimiento de un aspecto esencial de la propia

identidad. Hanna Arendt solía dar el ejemplo de Teseo en el laberinto, que como el ser humano

al perder el hilo de su propia historia pierde sus objetivos y metas” 53.

c. Caso “Peralta”54. El caso “Peralta” es un precedente valioso, ya que se produce

un novedoso giro en materia de actividad probatoria vinculada a los estudios de ADN.

Se trata de un desprendimiento de la denuncia efectuada en 1982 por la Asociación

Abuelas de Plaza de Mayo, en la que se puso en conocimiento la desaparición de

noventa y cinco niños que se tratarían de los hijos de personas secuestradas durante el

terrorismo de Estado que caracterizó la última dictadura militar. En el caso concreto, se

investigaba el destino del hijo o hija de María Ester Peralta y Oscar Alfredo Zalazar,

quienes fueron secuestrados el 29 de abril de 1976 en la Villa 21 de Barracas, por parte

de personal supuestamente perteneciente a la Policía Federal Argentina, cuando la

mujer se encontraba embarazada de cinco meses. Zalazar apareció muerto en un

supuesto enfrentamiento en mayo de 1976. María Ester Peralta aún continúa desapare-

53 Frente a la resolución de la Cámara Federal de San Martín, los afectados interpusieron recurso de ca-sación, que fue declarado mal concedido por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal al en-tenderse que los interesados "renunciaron a sus derechos voluntariamente y más allá de que afirman ha-berlo hecho condicionadamente, tal condicionamiento no fue receptado oportunamente por la Cámara Federal "de lo expuesto es posible afirmar que los recurrentes intentan reeditar planteos que ya fueran resueltos y que, en razón de los principios de preclusión y progresividad, no pueden ser tratados nueva-mente". Contra este pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario federal. En un breve pronun-ciamiento, en el que se remitió a los fundamentos del dictamen del Procurador, la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada, en razón de estimar que no se trató entonces de un intento de reeditar una vía recursiva en su momento de-sistida, sino de la apertura de una nueva respecto de una resolución distinta: la dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín que hizo renacer el agravio de la parte recurrente. (N. 305. XLI - "Noble Herrera, Marcela y Noble Herrera, Felipe s/ recurso de casación" - CSJN - 11/07/2007)54 C. 38.513 - "P., G. G. s/ apela realización de peritaje" – Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal - Sala I - 14/11/2006. Jueces Cavallo – Freiler.

39

cida. Sus dos hijos menores, de 1 y 2 años fueron dejados con una vecina y luego cria-

dos por la abuela materna.

El juez de instrucción ordenó en el año 1992 el cotejo de los patrones genéticos del me-

nor con los grupos de probables familiares registrados en el Banco Nacional de Datos

Genéticos, estudio que no llegó a concretarse en razón de la negativa del matrimonio

imputado. Despejados los obstáculos, en 1998 se reanudaron los intentos pero tampo-

co lograron concretarse en razón de que G. P ya era mayor de edad y se opuso a la ex -

tracción de sangre. Sin perjuicio de lo expuesto, el intento de determinar la identidad de

esta persona varió a raíz de que el Banco Nacional de Datos Genéticos informó méto-

dos alternativos para obtener ADN distintos de los de la extracción de sangre, como po-

día ser el pelo de una persona, motivo por el cual, el juez de instrucción ordenó el regis-

tro del domicilio del nombrado y secuestró tales materiales biológicos.

La Cámara Federal debió resolver sobre los recursos interpuestos por G. G. P. contra la

decisión que dispuso realizar el estudio de histocompatibilidad y entrecruzamiento con

los antecedentes del grupo familiar Peralta-Zalazar y del resto de los familiares del Ban-

co Nacional de Datos

Lo interesante de la solución brindada por el Tribunal es el modo mediante el cuál se

aparta de Vázquez Ferrá:

“Aquí no se trata de una medida que implique forzar o coaccionar a la supuesta víctima del delito

investigado a suministrar al Estado los medios para punir a aquellos con quienes tiene intensos

lazos afectivos, pues ello ya se ha logrado por una vía que no implicó participación alguna por

parte del recurrente, a tal punto que ni siquiera fue necesaria su presencia en el lugar, sino que

se trató de los elementos orgánicos que ya se habían desprendido de su cuerpo.

En este sentido, a diferencia de lo que ocurre con la situación de los testigos -a la que el máximo

tribunal emparentó la medida de extracción compulsiva de sangre- o en las demás normas men-

cionadas por el recurrente, el legislador al regular lo relativo al allanamiento o al secuestro de co -

sas no ha estipulado limitaciones vinculadas con el parentesco o los afectos en cuanto al sujeto

pasivo que debía soportarlas (Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, actualizado por C.A. Chia-

ra Díaz, ed. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, T. II, pág. 386). Adviértase que cuando ha

querido resguardar ciertos núcleos afectivos o familiares lo ha hecho de un modo expreso y en

casos en que claramente la medida requiere para su producción de la libre voluntad de la perso-

na (como por ejemplo, la situación de los testigos o de la orden de presentación de documentos

40

prevista en el art. 232 del actual código de procedimientos), pero no cuando puede prescindirse

de esa voluntad.

De este modo, aquí no se presenta el dilema o conflicto de tener que tolerar la medida que pueda

incriminar a la persona con la que tiene estrechos lazos afectivos, por lo que los agravios vincula -

dos con la coerción a aportar prueba contra sus padres de crianza corresponde que sean recha -

zados.”

El holding de “Peralta” abre una nueva vía para la realización de estudios de

histocompatibilidad de ADN que permite prescindir de la convocatoria al imputado para

la extracción de sanguínea. En efecto, el registro del ámbito natural donde reside el

imputado, donde ha pernoctado o se ha higienizado, permite la obtención de material

biológico apto para llevar a cabo el cotejo.

Para el caso, basta mencionar que con 100 nanogramos (un nanogramo es la

billonésima parte de un gramo) de ADN de la sangre se podría identificar a un individuo

o de un pelo arrancado de raíz se pueden obtener de 1 a 750 nanogramos de ADN55 .

Más allá de la posición que defendemos en éste trabajo, la discusión en torno a la

obligatoriedad de los análisis hemáticos compulsivos aún no se ha cerrado. Por lo

pronto, la Corte tendrá oportunidad de pronunciarse nuevamente en el caso de

Emiliano Prieto, que se encuentra actualmente en estudio del Máximo Tribunal.

9. INJERENCIAS INADMISIBLES. Si bien hemos dejada expuesto nuestro criterio a favor de la admisibilidad de la

extracción compulsiva de muestras sanguíneas, en razón de no vulnerar garantías

constitucionales –bajo los requisitos y modalidades de ejecución expuestos-,

manifestamos nuestra absoluta oposición a la práctica de intervenciones corporales que

pretendan la extracción de contenido estomacal u orina, así como la realización de

requisas que importen la obligación de desnudarse y realizar genuflexiones por parte

del sujeto pasivo de la injerencia.

9. 1. EXTRACCION DE CONTENIDO ESTOMACAL.La medida tiene por objeto incautar estupefacientes o sustancias tóxicas que el

imputado transporta en su organismo, mediante la provocación del vómito o la

55 Extebarría Guridi, José Francisco, Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal, p. 24.

41

realización de enemas.

El primer precedente del que se tiene conocimiento en nuestro ámbito es el caso

“Juanito Alvarez”, resuelto por la Cámara Nacional en lo Penal Económico 56 . Juanito

Alvarez fue detenido el 21 de mayo de 1985, al arribar al Hotel "Concorde" desde

Ezeiza, tras su viaje desde Santa Cruz de la Sierra, República de Bolivia. Desde allí fue

trasladado al Hospital Ramos Mejía por personal policial, junto a un testigo de actuación

y a un médico legista de la Policía Federal. Sin mediar orden judicial, en el referido

nosocomio se le extrajo una placa radiográfica y, con la presencia de una médica de

dicho hospital, se le practicaron enemas al procesado, dejándose constancia de su

consentimiento y autorización para la injerencia. Como resultado de dicha práctica se

obtuvieron 67 cápsulas de 2,5 cm. de largo por 1 cm. de diámetro aproximadamente,

conteniendo en total casi 600 gramos de clorhidrato de cocaína.

En una curiosa interpretación de los hechos, la mayoría del Tribunal estimó que el

procedimiento resultaba legítimo, afirmando que “no era necesario advertir con carácter

previo al procesado del valor incriminatorio de la prueba que se obtendría, toda vez que

con la voluntad del procesado sólo se anticipó lo que la naturaleza cumpliría de todas

maneras, y que en todos los casos daría como resultado inexorablemente la expulsión

de las cápsulas en cuestión”.

Entendemos que existe una evidente falacia naturalista en este modo de razonar, ya

que se propone una indebida analogía entre un aspecto del mundo natural (la expulsión

del organismo de las sustancias ingeridas) con un acontecimiento social (la intervención

violenta del Estado anticipando el curso natural de los sucesos).

Por otra parte, la mayoría del Tribunal ponderó que Juanito Alvarez consintió sin

formular reparo alguno que se le efectuara dicha lavativa, entendiendo que el imputado

autorizó el procedimiento, renunciando a su esfera de intimidad.

No podemos compartir que se valore en forma acrítica el consentimiento que presta el

imputado para prescindir de una orden judicial. En primer lugar, si al imputado no se le

informan las consecuencias jurídicas que conlleva el acto procesal al que presta su

consentimiento, es evidente que la información previa que tuvo a su disposición para

decidir si avalaba la medida resultaba insuficiente, motivo por el cual se tratará de un

consentimiento viciado en su origen. En segundo término, no puede desconocerse la

56 Reg. 276/1988 - "Alvarez, Juanito s/contrabando" - CNPEcon - Sala I - 07/10/1988

42

innegable atmósfera de coacción que rodea la prestación del consentimiento por el

sujeto pasivo del proceso, que excluye la libertad de decidir, de modo que una posterior

rectificación en Sede Judicial de dicha conformidad debe cobrar preponderancia frente

a la primaria afirmación57.

El caso “Godson y Simon” 58, constituye un avance respecto del pronunciamiento ante-

riormente citado, ya que establece la exigencia de autorización judicial para proceder a

una intervención corporal. Los antecedentes fácticos dan cuenta que dos ciudadanos

nigerianos fueron interceptados en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, en el momen-

to en que se disponían a partir en un vuelo de Aeroflot con destino a la Isla Sal, afir -

mando los funcionarios del Departamento Drogas Peligrosas de la Administración Na-

cional de Aduanas, que los mismos transportarían sustancias estupefacientes en su or-

ganismo.

El juez de la causa ordenó la requisa personal de los coimputados y el traslado al hos-

pital.

57 El juez Edmundo Hendler, sustentó su disidencia al voto mayoritario en ésta cuestión. Con meridiana claridad, el juez afirmó: “ De ningún modo puedo concebir como válida expresión de voluntad la actitud de quien es detenido por autoridades policiales y sin asistencia legal ni comunicación con nadie ni resguardos jurisdiccionales de ninguna índole, accede a lo que quieren sus captores. El juez de primera instancia lo había advertido atinadamente en su momento invocando el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos “Montenegro” (Fallos, t. 303, p. 938) y "Fiorentino" (Fallos, t. 306, p. 1752). En el último de ellos se dijo que no podía considerarse válida expresión de voluntad la de quien es imprevistamente detenido y de quien no cabe esperar que pueda contradecir con firmeza a la autoridad que lo mantiene bajo arresto incomunicado. El mismo criterio fue precisado, poco después por la Corte en el caso "Rayford, R." (E.D., t. 118, p. 473). Aplicando dicho criterio en el caso de autos, surge evidente, a mi entender, la situación coactiva en que se hallaba Alvarez quien, inmediatamente después de detenido, fue llevado a un hospital donde se lo mantuvo en la desdorosa situación de sentarlo en un inodoro. Tanto el médico policial como el del hospital, igual que el único testigo de procedimiento, dan cuenta, en sus respectivas declaraciones, de que fue instando a evacuar el intestino por los funcionarios policiales y sólo después de largo rato aceptó que se aplicara la lavativa. En el acta que los funcionarios le hicieron firmar y en la que figura el supuesto consentimiento se consigna que lo prestó "por nerviosismo". El enfermero que le puso el enema, por su parte, consigna un dato indicativo: los síntomas de que hacia esfuerzos para evitar la evacuación. En su primer declaración ante el juez, cuando todavía estaba incomunicado, y sin hacer la denuncia de apremios que presentó más tarde, Alvarez refiere que continuaba negando el hecho aun después de obtenida la radiografía que mostraba cuerpos extraños en su intestino. Son dos actitudes obviamente incompatibles con la voluntad de someterse al tratamiento de aceleración del tracto digestivo que facilitaría los elementos incriminatorios. De la declaración mencionada surge únicamente, por otra parte, que "no se opuso" a la colocación del enema, lo cual, en el contexto de la situación está muy lejos de ser equivalente a haber prestado consentimiento. Este último, conforme lo ha entendido la Corte Suprema Nacional "debe hallarse expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo" y no se lo infiere por la sola ausencia de objeciones frente a las pesquisas que pretenda llevar a cabo el personal policial (conf. caso "Rayford" cit. consid. 4°).”58 C. 36814 - "Godson, Okafor- Simón, Jude s/contrabando de estupefacientes" - CNPE - Sala B - 02/09/1996

43

La Cámara Nacional en lo Penal Económico estimó que al no existir previsión legal que

prescriba la advertencia previa al imputado sobre las consecuencias autoincriminatorias

del secuestro de estupefacientes recogidos de las heces a raíz de la expulsión provoca-

da, el cuestionamiento de la Defensa debía ser resuelto en función de un criterio de ra-

zonabilidad. En realidad, cabe recordar que lo que no existe es una disposición legal que habilite a provocar la expulsión de sustancias ingeridas por una persona. Sobre la base de ese criterio de ‘razonabilidad’ la Cámara resolvió:

“De manera alguna puede sostenerse que la natural y necesaria función fisiológica de que se tra -

ta, aún provocada por razones de urgencia o de peligro para la vida de la persona, resulta au-

toincriminatoria, puesto que el valor incriminante que pueda otorgarse a lo obtenido por esa vía,

resulta por completo ajeno a la voluntad de atribuirse una responsabilidad penal por parte del im -

putado. Pretender que aquella función se encuentra alcanzada por la garantía constitucional que

prohíbe obligar a declarar contra sí mismo, otorgándole naturaleza de confesión involuntaria, no

sólo implica desconocer su natural necesariedad, sino pretender encontrar en ella un aporte sub -

jetivo inexistente y distinto del valor acreditante que pueda tener el contenido de lo expulsado, el

que resultará de la comprobación objetiva de esta materia, en relación a lo cual no se compro -

mete la intervención del imputada.-

En el caso bajo examen, se debe tener presente que se adoptó la medida ante la sospecha fun-

dada (la placa radiográfica daba cuenta de elementos extraños en el estómago de los imputados,

que corroboraban la información policial) que los detenidos habrían ingerido droga con la inten -

ción de extraerla del país. Aquella medida resultaba necesaria, por otra parte, a fin de preservar

la vida de los imputados, y fue llevada a cabo por personal médico, resguardándose el decoro y

la dignidad de aquellos.”

En “Jonkers de Sambo” se establece un requisito más para proceder a una evacuación

compulsiva: una doble orden judicial, para proceder primero a la requisa sobre el cuer-

po mediante la obtención de radiografías y luego para proceder a la evacuación com-

pulsiva de dicho material. En el caso concreto, personal perteneciente al Departamento

de Drogas Peligrosas, División Operaciones de la Dirección de Control Aduanero en

ocasión de efectuar un control selectivo de entrada de pasajeros y equipajes preguntó

a la pasajera Katryn Patricia Jonkers de Sambo si tenía alguna mercadería para decla-

rar a lo que respondió que no; por esa razón se procedió sin más a la revisación de su

equipaje, la que arrojó un resultado negativo a la presencia de estupefacientes. El ner-

44

viosismo experimentado por la nombrada y el itinerario que había cubierto -una de las

llamadas "rutas de la droga"- hicieron presumir a los miembros de la prevención la posi -

ble ingesta de estupefacientes; en razón de ello, establecieron una comunicación telefó-

nica con el juez de instrucción a fin de solicitar la orden pertinente para realizar una re -

quisa personal en los términos del art. 230 del C.P.P.N. Mucho habría para decir acerca del absurdo que implica invocar el “nerviosismo” de una persona como causal válida para habilitar su requisa. Sin embargo, habremos de limitarnos a la in-

jerencia corporal en tanto constituye el objeto del presente trabajo.

A fin de cumplir la orden judicial, se ordenó el traslado de la imputada al Hospital zonal

de Ezeiza. Con la presencia de testigos, la misma fue sometida a un estudio radiológico

de su abdomen, en el que finalmente y luego de observarse las placas, se constató la

existencia de cuerpos extraños que se asemejaban a cápsulas.

A consecuencia de ello se efectuó un nuevo llamado telefónico al juez de instrucción,

quien ordenó la internación de la mujer en dicha institución, a fin de practicarle el trata-

miento médico de rigor para la evacuación de las mismas, ordenando también su de-

tención e incomunicación con las formalidades de ley.-

A criterio de la Cámara Nacional de Casación Penal, el procedimiento descripto, que

culminó con el secuestro de la droga habida en el interior del cuerpo de Jonkers de

Sambo, se llevó a cabo en forma regular, a partir de la existencia de la orden judicial

expedida por la autoridad competente. Se valoró que la extracción de placas radiográfi-

cas tuvo por único objeto dar cumplimiento con la requisa personal (art. 230 del C.P.-

P.N.) Se afirmó que más allá de todas las contingencias acaecidas para la obtención

del material secuestrado, al mismo resultado se habría llegado por imperio de las pro-

pias necesidades fisiológicas de la encartada. Se ponderó que la autoridad pública no

requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de pruebas incriminatorias,

sino que le proporcionó la asistencia médica que le permitió expulsar las cápsulas con

sustancias estupefacientes que había ingerido, sin que exista la más mínima presun-

ción de que haya mediado engaño ni mucho menos coacción que viciara la voluntad de

la procesada.

Si bien reconocemos que “Godson-Simon” y “Jonkers de Sambo” implicaron un avance

respecto del criterio sostenido en “Juanito Alvarez”, ya que se establecen mecanismos

45

de control jurisdiccional para proceder a las injerencias corporales, discrepamos en la

solución asignada a aquéllos casos.

Participamos de la opinión que las intervenciones corporales que pretenden la eva-cuación compulsiva de elementos de valor probatorio del organismo del imputa-do, resultan inadmisibles. En efecto, no existiendo disposición legal alguna que autorice las injerencias menciona-

das, debe acudirse a la regla general en materia de actividad probatoria, que establece

la libertad para ingresar información al proceso en tanto no se supriman garantías cons-

titucionales.

Entendemos que existe una palmaria objeción constitucional para proceder a las inje-

rencias analizadas, ya que las mismas implican un trato degradante violatorio del derecho a la dignidad de la persona. Los casos de edemas resultan particularmente humillantes y no resguardan el pudor

individual exigido.

Por otra parte, las prácticas coactivas enunciadas resultan violatorias del derecho constitucional a disponer del propio cuerpo. Ya no se trata de “una perturbación

infíma”, como ha sostenido la Corte de Nación en referencia a la “extracción de unos

pocos centímetros cúbicos de sangre”. Por el contrario, nos encontramos ante

injerencias abusivas en la esfera de intimidad, susceptibles de comprometer la

integridad física de quiénes padecen la intervención.

Por ello, entendemos que no pueden convalidarse estas prácticas, ni aún mediando

una regulación legal específica, la que a la fecha resulta inexistente.

En todo caso, si lo que se pretende es incautar sustancias prohibidas transportadas en

el organismo por el sujeto pasivo del proceso, deberá controlarse el curso natural de los

acontecimientos fisiológicos y, una vez obtenida una orden judicial, procederse a la

incautación del material de interés probatorio, sin afectación de las garantías

constitucionales enunciadas.

9.2 EXTRACCION DE ORINA. La extracción de orina pretende detectar la ingesta de estupefacientes, mediante la

introducción de un catéter en la vejiga que permita obtener las muestras respectivas.

Reiteramos en éste aspecto los argumentos enunciados en el punto precedente, con un

46

agravante, derivado de las condiciones regulares en que se lleva adelante ésta

práctica: la injerencia conlleva un riesgo latente a la integridad física del sujeto pasivo.

Ese peligro se ve plasmado por la posibilidad concreta de una infección en la vejiga o

de efectos secundarios a la intervención corporal enunciada.

9.3TEST FALOMÉTRICO. Se trata de un estudio que tiene por objeto analizar las reacciones del pene a estímulos

sexuales, en el marco de investigaciones orientadas en torno a delitos contra la

integridad sexual.

Las objeciones constitucionales a estas prácticas coactivas por el Estado resultan

múltiples: implican un menoscabo a la dignidad humana, resultan violatorias del

derecho a la intimidad y constituyen un tratato humillante y degradante respecto a quién

debe padecerlas.

Etxebarría recuerda un pronunciamiento del Landgericht de Hannover que, apartándose

de la doctrina consolidada en torno a la aplicabilidad del método, dispuso que el mismo

resulta valioso y jurídicamente admisible al objeto de demostrar la orientación sexual de

un imputado por delitos contra la libertad sexual, para demostrar la posibilidad de

reincidencia y especialmente las posibilidades terapéuticas5959.

10. OBTENCION DE DATOS GENETICOS QUE NO REQUIEREN INVADIR EL CUERPO DEL IMPUTADO.

Si bien el panorama normativo de nuestro país se caracteriza por la ausencia de

regulación legal específica, resultan claramente diferenciables las situaciones en que la

obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN requiere utilizar el cuerpo

del imputado, de los casos en los cuáles no se precisa invadir la esfera privada con

afectación a derechos fundamentales individuales.

En España, la distinción ha quedado plasmada en la reforma a la Ley de Enjuiciamiento

Criminal operada en el año 2003 (ver punto 4 del presente trabajo).

La cuestión que se plantea entonces es: ¿qué temperamento debe adoptarse frente a 59 LG Hannover, resolución de 19 de enero de 1977, en NJW, 1977, núm. 24, págs.. 1110/1. Incluso, comentarios doctrinarios se han mostrado a favor de lo resuelto, no con la finalidad de que sirva de prueba de la culpabilidad, sino para pronosticar futuros comportamientos y para la elección de la terapia adecuada, condicionando la práctica al consentimiento del imputado (Etxeberría Guridi, José Francisco Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p. 568),

47

la existencia de huellas o vestigios, que no han sido extraídas directamente del

imputado, cuyo análisis biológico permitiría identificar un perfil de ADN?.

Se incluyen en ésta categoría:

a. Vestigios que se encuentran en la escena del crimen, aptas para constituir un

grave indicio de autoría del imputado (Ej: semen en prendas de vestir de la

víctima; colillas de cigarrillo; restos de saliva derivada de un escupitajo o un

chicle, etc).

b. Muestras que no pertenecen al imputado sino a la víctima, que se encuentran en objetos del acusado y permitirían acreditar su participación en el hecho

(restos de sangre de la víctima en prendas u objetos del imputado; partículas

de la víctima habidas en la piel del imputado, derivadas de maniobras

defensivas)

c. Restos biológicos que han sido espontáneamente abandonados por el imputado con posterioridad al hecho (colillas de un cigarrillo consumido por el

imputado, escupitajo en el calabozo donde se encuentra alojado).

Todos estos elementos resultan aptos para servir de material indubitable para una

pericia de compatibilidad del perfil de ADN.

Dos casos del Tribunal Supremo Español resultan paradigmáticos en la materia.

En el primero de ellos60, un detenido sospechado de haber colocado un artefacto

explosivo en la sucursal de una entidad bancaria en el ámbito de la lucha callejera

okale-borroka -que posee fines y objetivos plenamente coincidentes con los de la banda

armada de ETA-, escupió al suelo de la celda donde se hallaba alojado antes de salir

para el baño. La muestra de saliva fue recogida por un funcionario policial y luego

sometida a estudio genético de compatibilidad con vestigios encontrados en una

camiseta de color rojo secuestrada en las cercanías de la explosión, prenda de vestir

que fuera utilizada por los coautores del hecho.

La Defensa impugnó el procedimiento que derivó en la obtención de las muestras de

saliva, alegando que la recolección de esos datos sólo puede realizarse a través de la

información facilitada libremente por el interesado, en virtud del derecho de

autodeterminación informativa61, después de un consentimiento suficientemente

60 TS, Sala Penal, Recurso 739/2005, Sentencia 1311/2005, resuelta el 14.10.200561 El derecho de autodeterminación informativa debe entenderse como aquél que ostenta toda persona física a la reserva y control de los datos que le conciernen en los distintos ámbitos de la vida, conservando la facultad de decidir en todo momento cuándo, cómo y en qué medida esa información sea

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informado, en virtud de requerimiento judicial.

La Sala Penal del Tribunal Supremo Español convalidó el procedimiento, destacando

que

“no nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa

sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de

expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de

métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal .En estos casos, no entra en juego la

doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados

casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se

lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los

restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso

pero obtenido de forma totalmente inesperada. El único problema que pudiera suscitarse es el

relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia

que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de

intervención judicial”.

En el segundo caso62, se incautaron colillas de cigarrillos consumidos por detenidos

imputados de haber arrojado “cócteles molotov” a un autobús vacío de personas,

siguiendo consignas de la organización ETA. Los restos de saliva encontrados en las

colillas fueron sometidas a cotejo con evidencias incautadas por la policía vasca en las

inmediaciones del lugar del hecho.

La Defensa impugnó el procedimiento alegando que no existió consentimiento de los

afectados en la recogida y posterior utilización para fines de investigación policial de las

excrecencias encontradas en la colilla por ellos arrojada. Además, afirmó que al resultar

los hechos anteriores a la reforma de los arts. 326 párrafo tercero y 363 párrafo

segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el análisis pericial no podía ser

concretado en virtud de la ausencia de regulación legal específica.

El Tribunal Supremo resolvió:

“Sobre la ausencia de consentimiento de los acusados, ni la autoridad judicial ni la policial

recogida, almacenada, tratada y en su caso transferida a terceros, así como a ser informado de los datos personales que a estos efectos se encuentren almacenados en ficheros o bases de datos. En la Ley de Protección de Datos española, se establece en el art. 6 la exigencia del consentimiento inequívoco del afectado, estableciéndose excepciones: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recogen para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias”. 62 TS, Sala Penal, Recurso 566/2005, Sentencia 179/2006, resuelta el 14 de febrero de 2006.

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que investiga a sus órdenes, ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus

obligaciones. Cosa distinta es que el fluido biológico deba obtenerse de su propio cuerpo o

invadiendo otros derechos fundamentales, que haría precisa la autorización judicial.

En el caso de autos una colilla arrojada por los recurrentes, se convierte en ‘res nullius’ y

por ende accesible a la fuerza policial si puede constituir un instrumento de investigación de

los delitos.

En el caso que nos ocupa, había informe policial escrito sobre la recogida y práctica de la

diligencia pericial, como consta en la causa.(…)

Tampoco resulta acorde con la estructura y la finalidad del proceso penal la afirmación de

que en ausencia de regulación legal sobre recogida de vestigios no puedan éstos ser

recogidos, analizados y sometidos al dictamen pericial.

Nos hallaríamos ante una prueba pericial legítima, de la que pueden servirse tanto las

partes acusadoras como acusadas, sin perjuicio de que merezca mayor o menor

credibilidad en atención a las garantías de su práctica, en ausencia de disposiciones

legales”

Compartimos la idea rectora en punto a que es factible prescindir de una orden judicial

para incautar las muestras: por un lado, al no afectar la diligencia la integridad corporal

del imputado, desaparece la exigencia de estricta jurisdiccional que estimamos

necesaria en relación a la extracción de muestras sanguíneas; por otra parte, subyacen

evidentes motivos de urgencia en la obtención y protección de las muestras, de modo

que el trámite que implicaría requerir la venia judicial conspiraría contra la propia

eficacia de la medida.

Sin embargo, estimamos que debe establecerse un protocolo de actuación para los

funcionarios encargados de recolectar las evidencias, así como parámetros que

aseguren una adecuada conservación de las mismas hasta el momento de su cotejo

pericial, de manera de garantizar la cadena de custodia del material.

La etapa de recolección de las huellas o vestigios que servirán de base al cotejo

posterior exige adoptar especiales recaudos para garantizar la autenticidad de las

muestras y su máxima preservación, especialmente cuando se trata de vestigios

biológicos susceptibles de contaminación y deterioro63 .

63 López-Fragoso Alvarez, Tomás “Las pruebas biológicas en el proceso penal. Consideraciones sobre la identificación por el ADN”, Revista Derecho y Salud, Volumen 3, Madrid, 1995.

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En España, resultó trascendente la STS 501/200564, al establecerse por vía

jurisprudencial requisitos para documentar la recolección de las muestras. En el caso,

el Tribunal Supremo decretó la nulidad de la recolección de una muestra de saliva,

arrojada en la celda donde se encontraba alojado por el presunto autor del incendio a

un autobús. Los jueces afirmaron:

“No podemos olvidar, además, que en la práctica de estas pruebas de ADN, tiene particular

relieve la toma de la muestra indubitada, de modo que en ese acto procesal queden

precisados el objeto recogido, el lugar donde éste se encontraba, y demás circunstancias

necesarias para dejar acreditada la pertenencia a la persona a la que se atribuyen, dato

esencial para que la muestra obtenida pueda ser considerada, con las garantías debidas,

como una verdadera y propia muestra indubitada”.

Evidentemente el profesional más capacitado para la recolección de indicios biológicos

es el Médico Forense, por lo que en principio dicha tarea debe quedar en sus manos.

Su intervención debe ser reglada conforme a un protocolo de actuación, que supone

una etapa previa de análisis de objetivos, determinación de medios e identificación de

problemas.

Es fundamental que sea el Ministerio Público Fiscal, como director de la Policía Judicial,

quién concrete y sistematice las recomendaciones para la recolección y envío de

muestras con fines de identificación genética. Ese protocolo debe establecer las

precauciones durante el proceso de recolección y envío de muestras al Laboratorio, así

como el modo de documentación de las diligencias cumplidas.

Otra cuestión relevante es la gestión de muestras y cadena de custodia. Se llama

gestión de muestras a todos los procesos que conlleva la manipulación de las muestras

desde su toma hasta su destrucción o devolución y cuyo control asegura su integridad y

fiabilidad. Por su parte, la cadena de custodia es el conjunto de documentos escritos

donde queda registrada la gestión de las muestras desde su toma hasta su destrucción

o devolución. En estos documentos deben quedar bien reseñadas todas las

manipulaciones que se realizan sobre las muestras y quien las realiza65.

En el proceso adversarial americano, la parte que presenta evidencia física ante una

corte, debe estar dispuesta a mostrar que el objeto que ofrece como evidencia es el

64 TS, Sala Penal, Recurso 774/2004, Sentencia 501/2005, resuelta el 19.4.200565 Fernández de Simón, Lourdes “La recogida y envío de muestras al laboratorio con fines de identificación genética” en www.cej.justicia.es

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mismo que fue aprehendido en la escena de que se trate.

Muñoz Neira trae a colación un pronunciamiento de la jurisprudencia norteamericana,

en el cuál la Corte Federal de Apelaciones del Cuarto Circuito señaló que la cadena de

custodia es una variación del principio que la evidencia real debe ser autenticada

previamente a su admisión, ello con la finalidad de verificar que el ítem tomado, por

ejemplo, la droga, fue el efectivamente incautado66 .

Finalmente, el director de la investigación preparatoria debe extremar los recaudos para

la inmediata destrucción de los resultados de las investigaciones genéticas del

inculpado, en los casos en que tales investigaciones no aporten datos sobre la autoría

del mismo en el hecho.

11. CONCLUSIONES. La dualidad imputado objeto – sujeto de prueba resulta un adecuado criterio

diferenciador para establecer en qué casos es factible llevar adelante una medida

probatoria que requiera la intervención del imputado observando la cláusula

constitucional que impide la autoincriminación coaccionada.

Básicamente le asiste al imputado la facultad de decidir sobre toda actividad

autoincriminatoria, no pudiendo ser obligado a actuar en su contra, ya que sólo pesa

sobre él una obligación de tolerar pasivamente ciertas medidas de investigación.

Las objeciones puestas de manifiesto por la doctrina para cuestionar la distinción

conceptual expuesta, no resultan suficientes para invalidar este criterio diferenciador.

El cacheo se distingue de la requisa personal.

El cacheo tiene una finalidad defensiva o protectora, un carácter externo o superficial y

deben ser ejecutados luego de haber sido previamente autorizados en el marco

operativos públicos de control policial (ingreso a espectáculos deportivos o musicales,

terminales de transporte terrestre o de aeronavegación, aduana, etc.),

La requisa posee una finalidad de investigación, habilita a inspeccionar el cuerpo de

una persona o el ámbito de custodia adherente a aquél o bolsos que lleven consigo las

personas sospechadas de la comisión de un delito, de modo que la mayor invasión a un

ámbito de intimidad impone exigir una autorización judicial mediante auto fundado,

derivado de la concurrencia de indicios vehementes de la comisión de un delito.

66 Muñoz Neira, Orlando “Sistema penal acusatorio de Estados Unidos”, p. 361/2, Legis, Colombia, 2006. El caso es United States v. Howard-Arias, decidido en 1982.

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Las requisas también poseen notas que las distinguen de las intervenciones

corporales, en función de la finalidad que pretenden ambas medidas intrusivas.

La intervención corporal implica una exploración del cuerpo humano total o

parcialmente desnudo con la finalidad de analizar su estado. Se incluyen en ésta

categoría inspecciones oculares de la superficie corporal destinadas al descubrimiento

de especiales características corporales (verrugas, tatuajes, lunares, manchas) o

vestigios o huellas (arañazos, salpicaduras de sangre, sangre las uñas, etc). Se

excluyen los supuestos en que en forma ostensible quedan al descubierto las

características que se pretenden reconocer (una cicatriz en la mano perfectamente

visible que puede ser visualizada en una audiencia) .

La requisa conlleva la búsqueda de objetos ocultos que se encuentran en o bajo la

indumentaria del afectado o sobre la superficie corporal (cosas sujetas al cuerpo

mediante adhesivos) y en el interior de los orificios corporales naturales (boca, ano,

vagina).

El problema central de las intervenciones corporales en los ordenamientos adjetivos de

Nación y Provincia de Buenos Aires es la ausencia de una regulación específica al

respecto, lo que implica una evidente restricción al principio de legalidad procesal.

Constituye un avance en éste sentido, la actual redacción asignada al art. 168 del

Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación.

Dado que las intervenciones corporales conllevan una injerencia del Estado en el

cuerpo del imputado, participamos de la opinión que dichas medidas deben ser

ordenadas por un juez, como expresión de la garantía de jurisdiccionalidad.

Esta concepción torna inaplicable el art. 62 de la ley de Ministerio Público de la

Provincia de Buenos Aires, ya que la ejecución de la medida por una de las partes

procesales viola abiertamente la garantía enunciada.

A partir del principio de libertad probatoria, es factible reconocer una doble vía de inje-

rencia en materia de intervenciones corporales.

Admitimos la posibilidad de obtener muestras hemáticas de la persona del imputado o

de terceros, aún sin consentimiento expreso de dichas personas, en tanto no implican

vulneración de garantías constitucionales. Dichas injerencias deben ser ordenadas por

un juez mediante auto fundado, ejecutadas por personal médico con aptitud en la

materia, con presencia de un funcionario de la fiscalía durante la concreción,

53

Rechazamos la posibilidad de ejecutar medidas intrusivas en el organismo del imputado

tendientes a lograr la evacuación compulsiva de sustancias ingeridas por el sujeto

pasivo del proceso, así como obtener muestras de orina mediante la introducción de

una aguja o someter al órgano sexual masculino a estímulos ante ciertas imágenes, ello

en razón de implicar graves violaciones a derechos fundamentales, especialmente el

derecho a la dignidad de la persona, el derecho a la integridad física y a disponer del

propio cuerpo.

Debemos apuntar que más allá de nuestra discrepancia con los fundamentos del fallo

“Vázquez Ferrá” de la Corte de Nación, el mismo no ha implicado una modificación del

rumbo en materia de extracción compulsiva de muestras hemáticas.

El valor de la doctrina emanada de “Vázquez Ferrá” es relativo, ya que si bien implica

un desvío parcial de la doctrina delineada por la misma Corte en sus precedentes, ello

no implica aún una jurisprudencia consolidada, de modo que no determina su

acatamiento por los tribunales inferiores que deban afrontar el tratamiento de

situaciones semejantes. Por el contrario, aquél fallo vino a alterar la esencial coherencia

que se venía perfilando a través de la jurisprudencia anterior de la Corte Federal.

Resultan claramente diferenciables las situaciones en que la obtención de muestras

para la práctica de la prueba de ADN requiere utilizar el cuerpo del imputado, de los

casos en los cuáles no se precisa invadir la esfera privada con afectación a derechos

fundamentales individuales.

Ante la ausencia de cobertura legal remarcamos la necesidad que el Ministerio Público

Fiscal, al diseñar su política criminal, en su carácter de director de la Policía Judicial

establezca protocolos de actuación que concreten y sistematicen las recomendaciones

a los funcionarios encargados de la recolección y el envío de muestras con fines de

identificación genética, a fin de garantizar la autenticidad de las muestras y su

adecuada preservación, evitando una indebida manipulación que implique riesgos de

contaminación y deterioro.

Más allá de lo expuesto, deben traerse a colación las Recomendaciones de la

Association Internationale de Droit Pénal, planteadas durante el XV Congreso

Internacional celebrado en Rio de Janeiro, los días 4 al 10 de septiembre de 1994,

acerca de la prueba en el proceso penal, donde se recomienda que “las condiciones de

admisibilidad de los códigos genéticos y de los resultados de las escuchas telefónicas a

54

distancias deberían estar regulados legalmente” y en la Recomendación nro. 12 que

“los medios de prueba que afecten de un modo especialmente grave al derecho a la

intimidad, sólo se autorizarán cuando sean previamente autorizadas por un juez y en

los casos expresamente previstos por la ley”.

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