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INGRESO AL EMPLEO PÚBLICO CON ANTECEDENTES PENALES POR DELITO DOLOSO

(Un estudio sobre la inconstitucionalidad del inciso “a” del art. 7 de la Ley 471)

Francisco J. Ferrer Arroyo

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ABSTRACT

El presente trabajo tiene por finalidad demostrar que la restricción al ingreso al

empleo público (conf. art. 7, Ley 471) hacia aquellas personas que poseen antecedentes

por penas ya cumplidas, adolece en su fundamentación jurídica de un sustento

constitucional que la avale, y que sólo se motiva en un prejuicio social hacia esta categoría

de individuos.

En dicho análisis, se analizará la coherencia sistémica de la norma en cuestión con

el resto del ordenamiento jurídico y el debate parlametario que le diera origen. Asimismo

se reseñarán precedentes jurisprudenciales sobre cuestiones similares, en las cuales se

cuestionaba la constitucionalidad de leyes que preveían restricciones laborales, motivadas

en la falta de idoneidad del postulante en virtud de su nacionalidad, edad, conformación

física, y orientación sexual del postulante. Se analizará que la idoneidad requerida por la

constitución de la Ciudad es “funcional”; y finalmente, se demostrará que el inc. “a” del art.

7 de la Ley 471, no encuentra otro fundamente que el prejuicio y la discriminación hacia

una categoría de personas, lo que la convierte en inconstitucional.

Un último punto se dedica a postular que, además de lo dicho, esta restricción al

ingreso al empleo público a personas con antecedentes penales, impone al ex convicto

una nueva restricción a sus derechos constitucionales, sin otra motivación que una pena

ya cumplida, lo que vulnera el principio de non bis in idem.

Buenos Aires, junio de 2009

Post scriptum: la Ley Nº 3.386, BOCBA Nº 3355 del 04/02/2010, modificó la norma aquí atacada, señalando que el delito que impide el ingreso a la Administración será aquél perpetrado contra ésta, y no cualquier delito doloso, como sostenía la norma al tiempo de escribirse este artículo.

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INDICE

I.- La primera parte del inc. “a” del art. 7 de la Ley 471 ..................................................... 4

II.- La finalidad del art. 7 de la Ley 471 (o "el mal que se quiere evitar con la restricción")5

III.- El inc. “a” y su congruencia con la finalidad de la norma ............................................ 8

IV.- La segregación de los condenados por delitos dolosos ........................................... 10

V.- Razonabilidad del inc “a” del art. 7 de la Ley 471 ...................................................... 22

VI.- El inc “a” del art. 7 de la Ley 471 expresa un prejuicio ............................................. 23

VII.- Violación del principio de doble aplicación de penas ............................................... 31

VII.- Otros casos donde se cuestionó la restricción a derechos constitucionales a personas

con antecedentes penales. ............................................................................................. 32

IX.- En resumen .............................................................................................................. 34

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I.- LA PRIMERA PARTE DEL INC. “a” DEL ART. 7 DE LA LEY 471

1.- De la basta población de la Ciudad de Buenos Aires que posee el derecho a

ingresar al empleo público, la Ley 471 ha establecido un listado de personas que por

razones particulares, no podrán hacerlo. El art. 7 bajo el título “Condiciones de

Admisibilidad” reza lo siguiente:

No pueden ingresar:

a. quienes hubieran sido condenados por delito doloso o por delito contra la Administración Pública Nacional, Provincial, Municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni quienes hayan sido condenados por crímenes de guerra, contra la paz o contra la humanidad;

b. quienes se encuentren procesados por un delito doloso en perjuicio de la administración pública.

c. quienes se encontraren afectados por inhabilitación administrativa o judicial para ejercer cargos públicos,

d. quienes hubieran sido sancionados con exoneración en cualquier cargo público, hasta tanto no sea dispuesta la rehabilitación,

e. quienes hubieran sido sancionados con cesantía conforme a lo que se establezca por vía reglamentaria.

f. quienes se hubiesen acogido a un régimen de retiros voluntarios a nivel nacional, provincial o municipal hasta después de transcurridos al menos 5 años de operada la extinción de la relación de empleo por esta causa.

Como se advierte, del universo de habitantes de la ciudad se ha excluido del

ingreso al empleo público a quienes se hubieran acogido a retiros voluntarios; a los

exonerados o cesanteados; a los inhabilitados para ejercer cargos públicos; a los

procesados o penados por delitos contra la administración pública; a los condenados por

crímenes de guerra, contra la paz o contra la humanidad; y en lo que aquí importa, a quienes hubieran sido condenados por delito doloso.

Ahora bien, es claro que las restricciones al ingreso a la planta del estado, como a

cualquier trabajo no son de por si inconstitucionales, salvo que la segregación que

impongan se motive en razones contrarias a la constitución o tratados con jerarquía

constitucional. De allí que quepa preguntarse en primer lugar ¿cuál ha sido el fin que ha

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tenido en miras el legislador para el dictado de estas restricciones del derecho a trabajar

en el estado?

II.- LA FINALIDAD DEL ART. 7 DE LA LEY 471 (O "EL MAL QUE SE QUIERE EVITAR CON LA RESTRICCIÓN")

1.- En un primer análisis de la cuestión, es tentador asumir que el norte de la

norma es evaluar y garantizar la “idoneidad” del personal que compone la planta del

estado. Pero de seguir esa línea de pensamiento es necesario recordar previamente que,

el art. 43 de la Constitución de la Ciudad -a diferencia de lo que ocurre en el ámbito

nacional- ha incorporado al indeterminado concepto de la “idoneidad” a secas, el de la

“funcionalidad”, estableciendo que la ciudad garantiza el empleo público basado en la

idoneidad funcional. El texto así lo establece:

“La Ciudad (...) Garantiza un régimen de empleo público que

asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la

idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad

a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público

abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las

personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la

forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de

transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación

estricta de esta disposición”.

2.- Es indudable que la idoneidad es necesaria para el ingreso al empleo público; el

requisito también se encuentra contenido en Constitución Nacional en su artículo 16, que

asegura a todo habitante su derecho a acceder al empleo público (nacional) sin otra

condición que la idoneidad. Pero en el ámbito local, se debe combinar este requisito

personal con el texto del artículo local antes transcripto, que garantiza derecho de todo habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ingresar al empleo público, sin otra condición que su idoneidad funcional.

Si bien sobre el contenido la “idoneidad” se ha escrito mucho, caracterizándola

como requisitos técnicos y morales que debe reunir una persona para formar parte de la

planta del estado, no ocurre lo mismo con el concepto “funcionalidad”. Pero no será

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necesario ahondar en arduas interpretaciones del concepto, pues la Constitución local no

quiso dejar librada a la hermenéutica lo que significa esta “funcionalidad”. Así, tras hacer

mención a ella, el mismo artículo establece que a la Administración se ingresa (…) por

concurso público abierto, y con ello, la idoneidad funcional es la aptitud demostrada por el aspirante mediante pruebas objetivas que acrediten su aptitud técnica para la tarea a la que se postula. Es decir, poseer (y demostrar) aptitud para ejecutar una

determinada tarea en el marco de una relación de empleo público. Con ello, se limita el

espacio para la especulación acerca de lo que es la “idoneidad funcional”.

3.- Ahora bien, conforme el principio general, los derechos no son absolutos, sino

que se encuentran sujetos a reglamentación, por lo que corresponde analizar si la ley

reglamentaria de este derecho fundamental a ingresar al empleo público -es decir, la Ley

471- ha impuesto restricciones que lo cercenan más allá de lo razonable, en especial su

art. 7 de la Ley 471 antes transcripto, que actúa como válvula de ingreso a la

Administración.

Si se interpreta que su función normativa es actuar como un valladar para impedir

el ingreso de aquellas personas que no gozan, por alguna razón objetiva, de la “idoneidad funcional necesaria”, inmediatamente surge la primera inquietud ¿Cómo se explica por

qué el inciso “f” de la norma, veda el ingreso a quienes se encuentren percibiendo un retiro

voluntario?, pues en rigor, la percepción de este beneficio, no es prueba de que se haya

perdido la idoneidad funcional. La explicación de ello, es que existe una ley anterior a la

Ley 471 que restringe el ingreso al empleo público de esta categoría de personas. Es la

Ley 13, cuyo art. 8 estableció: “La percepción de la indemnización importará el cese de la

relación de empleo público del agente con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. El

personal que cesa en virtud del presente régimen no podrá reingresar a la Planta Permanente de la Legislatura o de los organismos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el plazo de CINCO (5) años, desde el momento de la

cancelación de la indemnización.”

Como vemos, en este supuesto, el fin de la norma no es garantizar una planta

estatal de empleados “funcionalmente idóneos”, como pensábamos que era su función,

sino, el evitar que ingrese quien cuenta con un impedimento legal, y por ello, no puede

hacerlo.

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En rigor, este inciso “f” del art. 7 de la Ley 471, es una norma redundante. Sólo

cumple la función de “recordar” a la Administración el impedimento legal que pesa sobre

una categoría de personas para ingresar a la planta del estado. Su existencia tiene por

finalidad garantizar el principio de legalidad de la Administración, impidiéndole a ésta -o a

sus funcionarios mejor dicho-, que lleve a cabo actos de contratación vedados por otras

partes del ordenamiento.

3.- Una lógica similar puede advertirse al estudiar lo que ocurre con el inciso “c” de

la norma, es decir, aquél que impone una restricción al ingreso a quienes hayan sido inhabilitados administrativa o judicialmente para ejercer cargos públicos. En este

caso, tampoco será la falta de idoneidad funcional la que llevó al legislador a cerrarle el

acceso al empleo público a esta categoría, sino que la propia inhabilitación que padecen

sus miembros -dictada por autoridad competente-, será la que se los vede.

Sin ánimo de aburrir, debo señalar que lo mismo ocurre en el caso de los

sancionados con cesantía o exoneración (incs. d y e), donde la restricción para el ingreso

al empleo público no es otra cosa que la consecuencia de un impedimento, motivado en

una sanción anteriormente impuesta.

Asimismo, el inciso “b”, que establece que no podrán ingresar los “procesados” por

delitos dolosos contra la administración, tampoco impone una restricción que no impusiera

anteriormente otra norma, en este caso, el art. 57 de la Constitución de la Ciudad según

el cual, no podrán ejercer la función pública los procesados por delitos dolosos contra la

administración.

4.- Lo dicho hasta aquí permite afirmar que las “Condiciones de Admisibilidad” del art. 7 de la Ley 471, no tienen por finalidad evaluar la idoneidad funcional del aspirante al empleo público, sino que la función que parece tener este artículo, conforme

los incisos hasta aquí analizados, es señalar la existencia de un impedimento legal en

algunas categorías de ciudadanos que les impide su ingreso al empleo público. Podría

resumirse, en que su finalidad es evitar que la Administración lleve a cabo nombramientos

ilegítimos (inhabilitados, cesanteados o exonerados, beneficiarios de retiro voluntario, o

impedidos por el art. 57 de la CCABA). Pero aun no hemos analizado el inciso “a” que

veda el ingreso a los que hayan cometido alguna vez un delito ¿surge de alguna norma

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que un penado no puede trabajar en el estado como lo prevé el inciso “a” del art. 7 de la

Ley 471? ¿en que se motiva tal restricción? Ello es lo que analizaremos a continuación.

III.- EL INC. “a” Y SU CONGRUENCIA CON LA FINALIDAD DE LA NORMA

1.- Si se aceptó que todos los incisos del el art. 7 de la Ley 471 vistos hasta aquí

tienen por finalidad proteger el principio de legalidad del obrar administrativo, el inciso “a”

debería seguir la misma lógica. Sin embargo, por más que se rastreó abundante

normativa a fin de dar con alguna que prohibiera a las personas que han sido penadas por

delitos dolosos ejercer empleos público, no hemos hallado ninguna.

Recordemos que el inciso “a” establece que: “No podrán ingresar: “quienes hubieran sido condenados por delito doloso o por delito contra la Administración Pública Nacional, Provincial, Municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni quienes hayan sido condenados por crímenes de guerra, contra la paz o contra la humanidad”.

El texto legal consta de tres categorías de excluidos: a) quienes hayan delinquido

dolosamente contra otro particular; b) quienes lo hayan hecho contra la Administración

Pública en sentido amplio; y, c) quienes hubieran cometieron Crímenes de Guerra, contra

la Humanidad o la Paz. De allí que el paso siguiente de este análisis constitucional, será

indagar las razones que llevaron al legislador a incluir estas categorías.

2.- Comenzando por el supuesto del candidato que hubiere cometido un delito

contra la Administración Pública, puede inferirse que si la Constitución de la Ciudad

decidió obstaculizar el ingreso a la función pública al “procesado” por delito contra la

Administración (conf. art. 57 CCABA), una consecuencia lógica, por cuestiones de

gradación, es que el legislador local deniegue este derecho cuando el procesamiento

culmine en condena firme. Pero que ello no nos lleve a considerar que se está midiendo la

idoneidad funcional del postulante. Tan sólo se está dando operatividad al art. 57 de la

Constitución local que veda el acceso a la función pública a quienes tramiten un pleito por

haber obrado delictivamente contra ella. Es claro que estas personas, al ser condenadas

por un delito contra la Administración -como prevé la Ley 471-, se encontrarán en peores

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condiciones para salvar la valla constitucional, y por ello, el legislador previó el supuesto, pero insisto: ello nada tiene que ver con la funcionalidad para el cargo, sino con un impedimento constitucional.

3.- El siguiente párrafo del inciso se refiere a los Crímenes de guerra, contra la paz

o contra la humanidad. Adviértase que no se hace referencia a “delitos” sino a “crímenes”.

Ello es una clara la remisión a la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes

de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” y en especial, al art. 72 de la

Constitución de la Ciudad. Este último señala en su inciso 4 que: “No pueden ser elegidos

diputados los condenados por crímenes de guerra contra la paz o contra la humanidad”.

La incorporación de este texto constitucional se debió a la sugerencia del Diputado Jozami

en el Debate Parlamentario de la Ley 471, quien señaló que este tipo de crímenes

“siempre” debían vedar el acceso a la función pública del condenado. De allí que se lo

incluyó en el inciso aquí analizado. El edil se refirió en los siguientes términos:

“Sr. Jozami.–Pido la palabra.

Señor presidente: el artículo referente a las condiciones para ser elegido diputado

es el número 72 plantea tres situaciones: “Las personas que están inhabilitadas para

ocupar cargos públicos mientras dure la inhabilitación; los condenados por delito mientras

no hayan cumplido todas sus penas; y, los condenados por crímenes de guerra contra la

paz o contra la humanidad”, y éstos por siempre estarían… (INTERRUPCIÓN)

Sr. Presidente (Caram).– Señor diputado Jozami: la diputada Kismer de Olmos le

solicita una interrupción, ¿se la concede?

Sr. Jozami.– Cómo no, señor presidente”.

-Fin de la cita-

La intervención de la Diputada Kismer de OImos no viene a cuento aquí, sólo que

tras ella, el Diputado Jozami no retomó la explicación de la inclusión de esta categoría de

condenados en las exclusiones de la norma, sino que quedó flotando la frase “y éstos por siempre estarían…” excluidos del ingreso, suponemos, pues este silencio puede ser

completado con las previsiones de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los

Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la cual posee jerarquía

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constitucional, y sin duda inspiró el art. 72 de la CCABA. Su artículo 3 establece que “Los

Estados Partes en la presente Convención se obligan a adoptar todas las medidas

internas que sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer

posible la extradición, de conformidad con el derecho internacional, de las personas a que

se refiere el artículo II de la presente Convención”.

Consecuencia directa de ello, es que no será la falta de idoneidad de estos

criminales, lo que les imposibilite el acceso al empleo público, sino, el pedido de captura

internacional que pesa sobre ellos y la imprescriptibilidad de su delito. Es claro que si la

Convención impone al legislador adoptar todas las medidas internas que sean necesarias,

legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradición, dentro de

las medidas “de cualquier otro orden”, cabe incluir la restricción al empleo público hacia

estas personas, como un modo de evitar su enriquecimiento por parte del estado que

suscribió la Convención (cnf. Art. 10 CCABA).

En este supuesto, al igual que en el supuesto anterior, las condiciones de

admisibilidad del art. 7 de la Ley 471, estarían dan operatividad a otras normas. En el

primer caso, normas de carácter interno, en tanto que en éste, de carácter internacional.

Por ende, como en los incisos anteriormente analizados, la finalidad de la parte analizada

hasta aquí de este inciso “a”, continúa siendo mantener incólume el principio de legalidad

que rige la actividad administrativa. Pero resta analizar qué ocurre con los penados por

delitos contra otros particulares

IV.- LA SEGREGACIÓN DE LOS CONDENADOS POR DELITOS DOLOSOS

1.- Llegamos a tema que nos preocupa: la constitucionalidad de la restricción al

empleo público de los condenados por delitos doloso.

Al igual que en los casos anteriores, nos preguntamos ¿dónde puede abrevar la

legalidad de esta restricción? Sobre todo cuando el delito cometido no ha sido sancionado

con la pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos ni afectó a la Administración

Pública. La respuesta tras largas horas de estudio es simple: en la voluntad del legislador,

pero esa voluntad, como veremos, se encontraba viciada.

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2.- Mientras los demás requisitos de admisibilidad al empleo público previstos en el

art.7 de la Ley 471 pudimos calificarlos como una sistematización de diversos

impedimentos legales para el ingreso provenientes de otras leyes, el caso que aquí nos

ocupa es la incorporación de una norma restrictiva del derecho constitucional de acceder

al empleo público, surgida espontáneamente por el legislador, y en tal sentido,

corresponderá analizar su legalidad con el patrón de la razonabilidad y consistencia con el

resto del ordenamiento

3.- Si por razonabilidad se entiende la adecuación de medios y fines, debemos

volver al principio del desarrollo argumental, e indagar una vez mas, cuál es el fin tenido

en miras por la restricción. El inciso “a”, ab initio, excluye a toda una categoría social:

aquellos que posean antecedentes penales por delitos dolosos. Ninguno de ellos podrá

mantener una relación de empleo público con la Ciudad. Si basamos esta restricción en la

falta de idoneidad de estos postulantes atento a sus antecedentes penales, enseguida se

yergue lo dicho precedentemente sobre la idoneidad funcional del art. 43 CCABA, que impide relacionar el concepto con algún perfil moral, ético o político del postulante.

La idoneidad funcional exigida por la Constitución de la Ciudad, es un concepto

semiabierto, que se cierra herméticamente con el requisito de concursos y exámenes para

el ingreso. Por ende, la exigencia de idoneidad funcional se refiere a una idoneidad técnica y no puede hacerse extensivo el concepto como para imputarle falta de idoneidad

funcional a una persona por poseer antecedentes penales.

4.- Lamentablemente, la jurisprudencia y la doctrina local aun no se han expedido

acertadamente sobre el concepto “idoneidad funcional”, pues cuando lo ha hecho,

abrevaron en trabajos cuyo objeto de estudio era la “idoneidad” prevista en el art. 16 de la

Constitución Nacional, y no la “idoneidad funcional” del art. 43 de la Constitución Local.

5.- Donde mayores ejemplos exhibe la doctrina y la jurisprudencia acerca de leyes

excluyentes de grupos sociales, es en aquellas que segregan a lo extranjeros de los

cargos públicos, y en menor medida, en normas que excluyen a ciudadanos en razón de

sus condiciones físicas, edad -y hasta como veremos luego en un decreto provincial, en su

preferencia sexual-.

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El Tribunal Superior de Justicia ha tenido oportunidad de analizar normas que

vedaban el ingreso a diversos cargos públicos a extranjeros, expidiéndose por la

constitucionalidad de dichas normas.

En "Gottschau”, del 20/6/2000 se discutía la posibilidad de exigir la ciudadanía

argentina para ser Secretario Judicial del Poder judicial de la Ciudad de Buenos Aires . Se

rechazó la pretensión con fundamento en que el requisito de la ciudadanía para distintos

cargos públicos es un requisito válido "porque de tal modo se propende a lograr en los

estratos superiores de uno de los poderes del Estado expresan su soberanía, la actuación

de ciudadanos consustanciados con la idiosincrasia del país, embebidos de su historia y

tradición cultural y portadores del compromiso cívico que presupone el ejercicio pleno de

los derechos políticos en una República". Pero al referirse a la idoneidad para el ejercicio

del cargo, se aferró la idoneidad prevista en la Constitución Nacional –y no a la idoneidad

funcional de la constitución local- señalando que tratándose del ejercicio de una función

pública, los cargos jerárquicos "requieren arraigo y compromiso con la Nación para

conformar el requisito de idoneidad exigido por el art. 16 CN. para la admisibilidad en los

empleos públicos" (TSJ, "Gottschau, Evelyn P. v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad

de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja", del 20/6/2000).

La crítica de la que se hace pasible este fallo es de la aplicación de un requisito

constitucional más restrictivo que el que el Constituyente de la Ciudad, estableció como

condición de ingreso al empleo público en el art. 43 de la CCABA: la idoneidad funcional.

Así como nada impide que el derecho interno amplíe los derechos contenidos en

los instrumentos internacionales cuando éstos los conceden con un criterio más restrictivo,

tampoco encuentra óbice el Constituyente de la Ciudad, para hacer lo mismo en el ámbito

local.

Otro ejemplo de ello puede advertirse en el art. 62 de la CCABA que permite el

derecho al sufragio a los extranjeros (derecho reservado únicamente para los ciudadanos

conforme el art. 23 de la Convención Americana, y que la Ciudad extiende a los

extranjeros residentes que la habiten). A mayor abundamiento, en la causa “Hooft”

16/11/04 la Corte Suprema ha dicho que las provincias pueden establecer requisitos

diferentes de los nacionales para cargos judiciales análogos atento a sus facultades

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reservadas (arts. 5 y 122 CN) para darse sus propias instituciones (CSJN, "Hooft, Pedro

C. F. v. Provincia de Buenos Aires" , del 16/11/2004, (consid. 7, párr. 1º in fine).

Mas allá de este señalamiento, la resolución de la causa "Gottschau” fue objeto de

estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 08/08/06. El Alto Tribunal señaló

que tratándose de un caso basado en una norma que segregaba a una categoría de

personas sospechada de discriminación (los extranjeros) correspondía formular un

escrutinio estricto de la norma, aplicándole lo que definió como Test de Hooft. Este test

de racionalidad se utiliza para analizar la constitucionalidad de normas que incumben a

categorías sospechosas, es decir, aquellas sobre las que habitualmente suelen recaer

prejuicios sociales debido a su sexo, color, edad, nacionalidad, etc.

Frente a normas que cercenan derechos a este tipo de categorías, la Corte

Suprema establece que en el análisis de su racionalidad, éstas pierden su presunción de

legitimidad, y cargan con una presunción de inconstitucionalidad. Así, se invierte onus

probandi, y se impone al Estado acreditar los fines sustanciales -no meramente

convenientes- que se persigue la restricción, y demostrar que para lograrlos, emplea los

medios que resultan la alternativa menos restrictiva de los derechos en juego

(considerando 5).

También es interesante señalar cómo la Corte Suprema, en un obiter, desalienta

un error metodológico en el que se suele incurrirse al analizar la constitucionalidad de las

normas. Me refiero a postular su constitucionalidad basándose en la existencia de otras

normas del ordenamiento que prevén un mecanismo similar. Transcribo el considerando

séptimo por su claridad: “Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a señalar como también lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayoría diversas normas, de jerarquía infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos. Es del caso subrayar que la mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada "en concreto" como se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8º cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de esas normativas (subrayado no obra en e original).

Luego, el Alto Tribunal reitera la necesidad de evaluar el caso en concreto, y

analiza las tareas que debería llevar a cabo el Sr. Hooft, actor del caso. Concluye que la

tarea para que la que se postulaba -Secretario Judicial- “sin perjuicio de la importancia

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que tienen las funciones indicadas, éstas no importan el ejercicio de la jurisdicción, en sentido estricto, reservada como es sabido a los magistrados si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces. Ello permite descartar que el desempeño de la tarea señalada pueda per se poner en juego los fines sustanciales que el test de "Hooft" menciona” (...) Además, y ya con referencia a los medios aludidos en "Hooft" y a la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieran se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la nacionalidad como hizo sino a la extensión de la residencia en el país, o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar. Como nada de esto fue hecho, cabe concluir que tampoco se ha respetado la necesidad de elegir las alternativas menos restrictivas para los derechos del postulante (considerando 8, resaltado no obra en el original).

6.- El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en otra causa

"Asociación por los Derechos Civiles (ADC.) c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad", del 31/3/2005, volvió a referirse

al acceso de los extranjeros al empleo público; esta vez a la docencia en escuelas

públicas. Aquí los magistrados debieron resolver una Acción Declarativa de

Inconstitucionalidad, lo que imponía un control abstracto cuya resultante podía ser la

pérdida de vigencia de la norma, en caso de encontrarla inconstitucional (Hay que

recordar que aun la CSJN aún no se había expedido en la causa "Gottschau” 8/8/06)

Los votos de la mayoría del TSJ, se inclinaron por señalar que podrían existir casos

en los que se justificase la restricción hacia los extranjeros. Por ello se rechazaron los

argumentos basados en la violación del los arts. 16 y 20 de la Constitución Nacional.

Afortunadamente el voto del Dr. Lozano agrega “En síntesis, el legislador no puede

escoger la condición de extranjero por sí sola para impedir el ingreso de un habitante al

empleo público”. La ida que transmite esta frase, exhibe el desarrollo embrionario de una

idea, que luego, el Dr. Lozano expondrá al analizar la constitucionalidad de las normas

que deniegan licencias de conducir profesional motivadas, también, en los antecedentes

penales de la persona. En “Pérez” del 21/03/07 -ejemplo de dicha materia- su voto

expresó sin cortapisas: "Convertir a los antecedentes penales (…) en automático

impedimento para obtener la licencia, como lo hacía el decreto n° 331/04, implica

apartarse de mandatos contenidos en la Constitución de la Ciudad y en la de la Nación

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(…) La Administración está obligada a hacer algo más que dote de fundamentos

razonables a su discrecional decisión de conceder o denegar la licencia a quien registra

algunos de los antecedentes previstos.

El razonamiento nos coloca en las puertas de un criterio herméutico que tanto el

TSJ (“Sandez”) como la CSJN (desde “Hooft”) utilizan al enfrentarse con categorías de las

denominadas “sospechosas” (GELLI, María Angélica; “Constitución Nacional

comentada y concordada”, 3ra edición; pág. 184, Ed. La Ley, Bs.As. 2005). En tales

supuestos, la incorporación de una categoría sospechosa de discriminación en una norma

restrictiva de derechos, hacen presumir su inconstitucionalidad que sólo podría ser

remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la

justifique" (CSJN, “Hooft”, 16/11/2004, cons. 2º).

7.- Así, entonces, cabe preguntarse ¿Cuál sería el interés estatal que podría justificar la restricción del ingreso de personas con antecedentes penales a la planta del estado?

En su libro El Interés Público, Escola define al contrato de trabajo con la

Administración, como un contrato administrativo, con sus elementos intrínsecos, sus

modalidades y sus circunstancias específicas, partiendo de los principios y condiciones

propios de toda relación contractual administrativa y respetando, al mismo tiempo, todo lo

que surge de una praxis administrativa que puede entenderse como inveterada. Su objeto

es que se cumplan las actividades administrativas y se alcance, de tal modo, la

satisfacción del interés general” (ESCOLA, Héctor; “El interés público como fundamento

del Derecho Administrativo”, pág.90/91, Ed. Depalma, Bs.As. 2006). Podría postularse que

la finalidad del inc. “a” del art. 7 de la Ley 471 es garantizar la idoneidad funcional de los

empleados que integran la planta del estado, para que ello redunde en el bienestar

general. Si se acepta esta hipótesis, corresponde analizar en profundidad ¿qué se entiende por “idoneidad funcional”?

8.- Históricamente, la aparición del concepto clásico de “idoneidad” como único

requisito para ingresar al empleo público fue un modo de superar los privilegios de sangre

anteriores a la Revolución Francesa. No en vano la Declaración de los derechos del

hombre y el del ciudadano de 1789, inspirada en la declaración de independencia

estadounidense de 1776, estable “todos los ciudadanos son iguales ante ella (la ley),

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todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus

capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.

En el siglo XVIII la lucha era contra estas prerrogativas de nacimiento de los

miembros del Antiguo Régimen, y de allí el surgimiento de este artículo que elimina la

distinción entre los hombres frente a la ley, a la par que impone la igualdad de las

personas para acceder a los empleos públicos. Sin dudas, ello fue un adelanto en el

respeto de la dignidad humana. Pero las elites de poder y sus privilegios no se extinguen

por medio de proclamas. Pasada la primera centuria, nuevos grupos sociales ascendieron

al poder y por ende, obtuvieron privilegios para sus integrantes. Si antes de las

revoluciones de 1789 y 1776 los empleos públicos se reservaban para los miembros de la

aristocracia y la monarquía, en el siglo XX, en EEUU por ejemplo, se reservaron para los

ciudadanos blancos (WASP); en tanto que los países latinoamericanos, serían ocupados

por los miembros de las familias patricias y acomodadas, segregándose de ellos,

principalmente, a los extranjeros (no en vano aun hoy se siguen discutiendo la

constitucionalidad de normas que los excluyen de los cargos públicos (“Hooft”, “Repetto”,

“Gottschau”, etc).

El concepto de la “idoneidad” contribuyó en el siglo XVIII a igualar a todos los

ciudadanos en torno a su posibilidad de acceder al empleo público. Pero en el siglo XX,

como ha ocurrido con muchos otros conceptos jurídicos indeterminados (como el de buen

padre de familia, mujer honesta, etc) este derecho -o garantía si se quiere- comienza a

exhibir fisuras, permitiendo la promulgación de normas e interpretaciones arbitrarias. Fue

por ello que el legislador local, previsor de esta situación, acotó el margen de

discrecionalidad interpretativa que el concepto permite, y agregó la “funcionalidad” como

dato complementario al de la idoneidad. Por ello, la idoneidad requerida en la Ciudad de

Buenos Aires para el acceso al Empleo Público, es tan sólo una capacidad técnica o

ejecutiva acreditada por el postulante.

9.- A pesar de ello, en el ámbito local, no es poco común advertir que los

operadores jurídicos de la Ciudad incurren en tres desaciertos al analizar el punto de la

idoneidad funcional como requisito para el ingreso al empleo público. El primero es que

omiten el texto del art. 43 de la Constitución de la Ciudad; el segundo, es que cuando no

lo hacen, cercenan el complemento de la funcionalidad que le ha incorporado el

17

Constituyente; y el tercero, es que indefectiblemente, abrevan en trabajos doctrinarios o

jurisprudencia que se refiere a la idoneidad del art. 16 CN y no a la del art. 43 CCABA.

En “Asociación por los Derechos Civiles” del 31/05/05 el Tribunal Superior de

Justicia incurre en esta posición al establecer que “En lo que hace a la igualdad ante la ley

y a la condición de idoneidad como recaudo para acceder a los empleos, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha consignado que, “en lo atinente al empleo público, el

concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que

pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, los son para determinadas funciones (voto del Dr. Maier).

Luego otro voto señaló "cuando se trata de ejercer determinadas funciones

vinculadas con la soberanía, la seguridad, o de llevar adelante políticas públicas que

involucren un interés de contenido vital para la Nación, el Poder Legislativo se encuentra habilitado a exigir como componente de la idoneidad, la condición de ciudadano argentino" (voto de la Dra. Conde) Las negritas me pertenecen.

El Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad no colabora

mucho para desarrollar el tema de la “idoneidad funcional” insertado en la Constitución.

Ello sería de utilidad para desalentar fallos como el mencionado, donde se continúa

empleando una interpretación de “idoneidad” restrictiva, basada en la Constitución

Nacional y no en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como entiendo que se

debería.

En el tratamiento de la formación del art. 43 de la CCABA, el único que refirió al

tema de la idoneidad funcional, como capacidad técnica acreditada mediante concursos

fue el Convencional Rodríguez, quien señaló: “(…) es un buen camino que, al menos, nos

hayamos entendido en la elaboración de una cláusula. Es cierto que ella tiene concreción

en los empleados de la ciudad, porque para ellos hemos ratificado los principios de la

estabilidad, de la carrera administrativa y el vinculado con el hecho de que todos los

ingresos se harán por concurso público abierto, sistema que también será utilizado para la

carrera interna y para la solución de conflictos” (Convencional Rodríguez, Convención

Constituyente, días 28 y 29 de septiembre de 1996, versión taquigráfica, pág. 1248).

18

Sin perjuicio del escaso tratamiento, el espíritu de la norma permaneció en los

representantes del pueblo, pues a los dos meses del dictada esta sentencia del TSJ en

“Asociación por los Derechos Civiles”, el 12/5/2005 la propia Legislatura de la Ciudad

reformó la Ordenanza 40.593 -admitiendo el ingreso a la carrera docente a los extranjeros

(conf. Ley 1696, art. 14), y con ello entiendo que recobraba vida la garantía constitucional

de la idoneidad funcional como requisito para el ingreso al empleo público.

10.- Era esperable esta decisión política, pues en el ámbito de la Ciudad de

Buenos Aires, la idoneidad como requisito para el ingreso al empleo público:

“ES FUNCIONAL”

Con ello, la constitución porteña dejó de lado una doctrina de más de 150 años en

el país, que relaciona la idoneidad, en primer lugar con la “moral” y luego, con cuanto

requisito desee incorporar para segregar a un determinado grupo del ingreso al empleo

público, ya sea su condición física o su edad (CSJN, “Arenzon”, 1984 y “Belfiore”, 1986) o

su nacionalidad (varios casos como en CSJN; "Radulescu", 1974; “Repetto”, 1988; "Calvo

y Pesini", 1998 y mas recientemente en “Hooft0 y "Gottschau””).

El abandono de esta corriente doctrinaria y jurisprudencial fue posible para el

Constituyente local atento a lo señalado antes acerca de las facultades reservadas de la

Ciudad, y asimismo, al carácter local de las cuestiones relativas a moralidad. Es sabido,

como enseña la Corte Suprema que, el poder de policía en las provincias está a cargo de

sus gobiernos, que pueden proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad,

dictando leyes y reglamentos que regulen razonablemente el derecho de ejercer la

industria o profesión de sus habitantes, en defensa del interés económico de la

colectividad y por medios proporcionados a los fines que se persiguen. En esa línea de

pensamiento, los Convencionales Constituyentes de la Ciudad, en pleno goce de sus

facultades regularon el derecho a ejercer el empleo público de un modo novedoso,

limitando la idoneidad a una aptitud técnica o funcional que deberá acreditar la persona.

Con ello se extirpó el peligroso componente meta-jurídico del que estaba investido

el concepto indeterminado de la “idoneidad” como requisito para el ingreso al empleo

público, y se desarticuló la posibilidad de esconder bajo su manto, discriminaciones y

prejuicios hacia diversos sectores de la sociedad.

19

11.- Ahora bien, la historia de las instituciones del país, no nos permite más que

alegrarnos al comprobar que la Constitución local deshoja de dudosas connotaciones

éticas, religiosas o morales a la idoneidad funcional exigida en su artículo 43 como

requisito para el ingreso al empleo público. Con ello cesa el peligro de las “normas

abiertas”, y se acota el margen de discrecionalidad del interprete, con la exigencia de

pruebas objetivas que evalúen la idoneidad del aspirante.

Pero cabe señalar, que no será en el inciso “a” que aquí impugno el lugar donde el

legislador local ha incluido la acreditación de la idoneidad funcional del postulante al

empleo público, pues como se ha dicho, ninguno de los incisos del artículo 7 de la Ley 471 están para evaluar la idoneidad de los postulantes, estos sólo recuerdan a la

Administración ciertos impedimentos de los postulantes. La idoneidad funcional se

acreditará mediante los concursos previstos en el art. 2 de la Ley 471, cuyo inciso “j”

establece: “Las relaciones de empleo público comprendidas en la presente ley se desenvuelven con sujeción a los siguientes principios: j) Idoneidad funcional sujeta a evaluación permanente de la eficiencia, eficacia, rendimiento y productividad laboral (…)” (el subrayado me pertenece).

En resumen, comprobado que la acreditación de la idoneidad funcional se hará

mediante exámenes para el ingreso al empleo público, se descarta la idea de evaluar a los

candidatos mediante sus antecedentes biográficos vinculados a una pena ya cumplida.

Tampoco se podría postular “la imagen de la Administración” como un bien jurídico

tutelado, y en base a ello restringir el acceso de personas con antecedentes, pues no se

presenta como un medio adecuado a tal fin; la imagen de la Administración se mejora con

eficiencia en la gestión (ejemplo de ello es un país en claro progreso como Australia, cuya

población blanca inicial eran presos). Pero aun inducir ¿de dónde ha tomado la motivación el legislador para restringir el ingreso al empleo público a los penados por delitos dolosos?

De los datos biográficos del postulante, no puede, pues en los términos del art. 43

CCABA ninguna norma le permite indagar en la vida privada ni en el pasado del

postulante, en tanto esa vida privada y ese pasado no afecten su idoneidad funcional. Ello

podría ocurrir en el caso de que, por ejemplo, la dependencia a las drogas de un

postulante -y su criminalización por ello-, no le permitiera rendir satisfactoriamente el

examen. Pero en tal caso, sería la falta de idoneidad funcional lo que le vedaría el ingreso

20

y no la pena impuesta a su adicción. Lo mismo ocurre con los penados que se encuentren

detenidos, pues será el encierro lo que les imposibilite el presentarse a rendir los

exámenes, y no la condena en si (una vez cumplida).

Utilizar la misma lógica que con los cinco incisos anteriores, es decir, que postular

que la restricción del art. 7 de la Ley 471 sólo se limita a señalar que el postulante posee

un impedimento legal oriundo en otra parte del ordenamiento, no soluciona el problema,

pues salvo la norma aquí analizada, no hay otra que prohíba a los condenados por delitos

dolosos ingresar al empleo público ni a ningún otro empleo. Es mas, la Ley Penitenciaria

(Ley 24.660) crea instituciones para contribuir en incorporación a los empleos a los

liberados.

Tampoco podríamos tomar -como si sería posible a nivel nacional-, la idoneidad

como un concepto moral y rotular al condenado como un ser inmoral o que exhibe una

imagen perjudicial para la Administración, pues como vimos, la Constitución de la Ciudad

no lo permite. Es ella quien establece como garantía ciudadana la remoción de todos los

obstáculos que limiten la igualdad y la libertad en los siguientes términos: “La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (art. 11 CCABA in fine).

En este orden de ideas la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y

Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, in re "Sendra, José Fabián c/ GCBA

s/ amparo (Art. 14 CCABA)" ha expresado: "Sin embargo lo que se entiende por

'recuperación y readaptación del solicitante' no debe considerarse agotado con la sola

aprobación de la libertad condicional. El proceso de resocialización apenas principia con el

decisorio que otorga libertad al condenado. En tanto pronóstico de conducta, el Estado debe coadyuvar al cumplimiento de tal predicción, por lo que deben proveerse los 'medios que le hagan más fácil una vida futura sin delitos. Entre tales medios habrán

de contar con algunos de carácter asistencial y material (Santiago Mir Puig 'El derecho

penal en el Estado social y democrático de derecho', Ariel Derecho, 1994, pág. 147). Tales

medios deben en principio constituirse rechazando actividades estatales que pongan freno

a la viabilidad de aquella predicción, la cual intentaba afirmar una recuperación de la

21

persona. En el caso, la no restricción -salvo bajo cláusulas claras y regladas constitucionalmente justificadas- del ejercicio del derecho a trabajar”.

No obstante el claro precedente, lo cierto es que una vez cumplida la condena, el

ciudadano es igual a todos los demás ciudadanos libres. De aquí que la falta absoluta de

asidero jurídico de la restricción cuestionada nos llevó intentar rastrear algún fundamento

en el Debate Parlamentario; y ahí descubrimos “parte” del problema: el texto de la norma

cuestionada se debió a un error involuntario en su redacción definitiva.

EL DEBATE PARLAMENTARIO

1.- El debate que a continuación se transcribe, permitirá advertir cómo el legislador

Jozami –quien mayor ingerencia tuvo en la redacción de este inciso- señaló: “no sería

razonable que se requirieran más condiciones para ser empleado de la ciudad que para

ser legislador”, por lo que, tomando el art. 72 de la CCABA –condiciones para ser

diputado- recomendó que el texto del inciso quedase redactado del siguiente modo “No

podrán ingresar: Quienes hubiesen sido condenados por delitos mientras no hayan

cumplido todas sus penas”.

Con ese texto, acordaron los diputados, la norma se ajustaba a derecho. Sin

embargo, una interrupción del Diputado Fernández Gaido fue quien introdujo el error. En uso de la palabra el Diputado preguntó: “entonces el inciso a) de este artículo

quedaría redactado de la siguiente manera: “Quienes hubieran sido condenados por

delitos dolosos o por delitos contra la administración pública…” La respuesta del

Presidente de la Legislatura fue terminante: “No, señor diputado: Ya lo leyó el diputado

Jozami”. No obstante, lo que leyó Jozami quedó en el olvido, y lo que se plasmó fue la desafortunada intervención del Diputado Fernández Gaido.

2.- Sin embargo, en ambas redacciones, la aprobada y la querida por los

legisladores, se excluye a personas sin más fundamento que un dato de su biografía,

al cual, el estado no puede acceder para restringir derechos.

3.- El esquema de pensamiento utilizado por los diputados para segregar a las

personas con antecedentes penales del empleo, ha sido simple: a estas personas, es

22

obvio, que no se les deberá permitir el ingreso. Pero no se explicitan el por qué. Se

considera per se, que estos sujetos son indignos de ingresar en la Administración, no

admitiéndose prueba en contrario.

V.- RAZONABILIDAD DEL INC “a” DEL ART. 7 DE LA LEY 471

1.- El inciso en cuestión, presenta serias dudas acerca de su constitucionalidad,

aun para los propios legisladores, quienes en el recinto parlamentario señalaron que su

interpretación traería “dolores de cabeza”. Pero ninguno refirió nada acerca de la finalidad

que se perseguía prohibiendo el ingreso al empleo público a las personas con

antecedentes penales por delitos dolosos. Se lo consideró como una obviedad que éstas

personas no podían ingresar, y esta forma de pensamiento, recuerda al esquema del

pensar prejuicioso.

Del Debate surge que los legisladores no tuvieron dudas sobre la exclusión de las

personas con antecedentes penales para su ingreso al empleo público, mas no se explicita

en ningún lado el por qué; se asume la exclusión como una obviedad.

La lógica del pensamiento es la típica que se emplea al referirse a una categoría de

personas sobre las que recae un prejuicio. Se presume, sin admitir prueba en contrario, o

entendiendo que no la existe, que tales personas poseen ineludiblemente las calidades

desfavorables atribuidas de un modo irracional a un grupo. No se discute ni siquiera el

tema, es tan evidente como la ley de gravedad. Y es ahí donde habita el prejuicio y dónde

se esconde.

2.- La forma en que se incluyó esta categoría no fue por un convencimiento acerca

del peligro para la imagen de la Administración pública, o para los efectos personales de

los compañeros de trabajo, sino que fue sobre la base a un argumento de reducción al

absurdo introducido por el Diputado Jozami. El edil señaló la incongruencia que “aquél que

ha sido condenado por delito doloso jamás podrá ingresar a la Administración Pública; sí

puede ser electo diputado nacional o diputado de la Ciudad de Buenos Aires pero no

podría entrar a trabajar en ningún cargo de la administración porque la Constitución

establece que para ser diputado no puede ser candidato aquella persona que haya sido

condenada por delito contra la administración; o los condenados, como bien me acota el

diputado Zbar, que siempre tiene la Constitución en la mano, cuyo Artículo 72, inciso 3)

23

dice: “Los condenados por delitos mientras no hayan cumplido todas sus penas”. Una

persona condenada por hurto, que tenga una pena de dos o tres años, por ejemplo, 30

años más tarde no podría ingresar a la administración. Me parece que esto es de dudosa

constitucionalidad. Tal vez, habría que repetir la fórmula de la Constitución.

Fue por ello, que como antes referí, el diputado Jozami propuso la incorporación

del texto del art. 72 de la CCABA al inciso “a”, a fin de que no se exigiera mayores

requisitos el aspirante al empleo público que los necesarios para ser legislador (aunque

por error el texto quedó así redactado).

Aquí cabría preguntarse ¿por qué la equiparación de requisitos para ser el

empleado del GCBA que para ejercer como Legislador de la Ciudad? Sobre todo, se

advierte el desacierto en casos como los de autos, donde se estaría exigiendo a un

“recolector de basura” que cumpla el estándar de admisibilidad que se exige a un

Diputado. Sin embargo, más allá de este argumento de la reductio ad absurdum, el cuerpo

deliberativo no expuso razones que permitieran conocer cuál es el motivo por el cual se

restringe el acceso al empleo público a las personas con antecedentes penales por delitos

dolosos, no expuso en que se funda, pues se funda en un prejuicio.

VI.- EL INC. “a” DEL ART.7 DE LA LEY 471 EXPRESA UN PREJUICIO

1.- Si la idoneidad funcional no puede ser parámetro para medir el nivel ético o

moral de un individuo por sus datos biográficos, y si el cumplimiento de una pena en el

pasado no permite imponer nuevas restricciones a derechos a los que ya han saldado su

deuda con la sociedad, la existencia de una norma que los segregue del acceso a los

empleos y la falta de razones expuestas por los legisladores, no puede motivarse en otra

razón que en la sinrazón en la se fundan los prejuicios.

2.- UN PREJUICIO, no es un simple preconcepto que se tiene sobre algo. Las

Ciencias Sociales nos informan que un prejuicio es una forma peligrosa de pensamiento,

rígida, mediante la cual se atribuye a una persona una imputación social desfavorable, no

admitiéndose prueba en contrario. El prejuicio es un estigma que deben soportar ciertas

personas por su sola pertenencia a una determinada categoría social, ya sea por su

24

género, color, religión, nacionalidad, orientación sexual, antecedentes penales, ideología,

etc.

El estudioso del tema Gordon W. Allport, en su obra “La Naturaleza del Prejuicio”,

señala que el prejuicio es “estar seguro de algo que no se sabe”. En sus expresiones

mas leves, el prejuicio se manifiesta mediante el rechazo verbal hacia los señalados como

indignos de trato Un segundo nivel es la exclusión de lugares públicos o de recreación

(boliches, clubes, countries), o de empleos (como el caso de autos). Un tercer estadio es

la privación de derechos civiles y políticos (voto femenino y capacidad civil); y, finalmente,

la agresión física y el extermino es la forma extrema de la exteriorización del prejuicio

(ALLPORT, pág. 21 y 71, Edudeba, Bs.As., 1963)

En todos los casos, el punto central del prejuicio es la hostilidad hacia ciertas

personas sobre la base de la pertenencia a un grupo, al suponerse, y no admitirse prueba

en contrario, que la persona posee ineludiblemente las calidades desfavorables atribuidas

(de un mondo irracional) al grupo estigmatizado” (FUCITO, Felipe; “Sociología General”

2da. Edición, pág. 198, Ed. Universidad, Bs.As., 1999) “La sociología del prejuicio

comprende casos los casos de discriminación sobre bases genéricas, adscriptivas, y no

sobre la base de conductas concretas y específicas atribuidas a personas determinadas.

Sin embargo, se incluyen en este estudio los casos en que ciertas conductas conocidas de

una persona la hacen sospechosa en su totalidad, y por lo tanto inducen el rechazo por

generalización. Hasta no hace mucho tiempo, en los países occidentales, era suposición

aceptada que un homosexual, al ser un desviado sexual, también debía ser corrupto e

indigno de confianza, y por lo tanto, marginado de cualquier trabajo honesto. Lo creencia de que un delincuente es insustituible de ser rehabilitado y su delito marcará inevitablemente su futuro personal (cuando en rigor es tal consideración la que coadyuva a impedir su reinserción), es otro claro caso de prejuicio” (FUCITO, pág.

208).

3.- Fue para evitar estos prejuicios, entre tantos otros que conviven entre nosotros

que la Constitución local acotó el margen de interpretación sobre el concepto “idoneidad”,

al agregarle el contenido de funcionalidad del que está investido el instituto, lo cual sólo

puede acreditarse mediante pruebas objetivas.

25

Si se piensa que lo señalado anteriormente por Fucito es cosa del pasado, baste

traer como ejemplo el Decreto reglamentario de Estatuto del Empleado Público de la

Provincia de Santa Fe (ratificado seguramente por error, durante la gestión de Carlos

Reutemann, Decreto 4447) mediante el cual, se señala que será considerada ineptitud

absoluta para el ingreso al empleo público la homosexualidad, amén de otras “patologías”

como el enanismo y la tartamudez, a las que también refiere el decreto en su art. 9 y

anexo I (conf. Diario Clarín del 25/06/1999). O también se puede citar -salvando las

distancias-, el sustento fáctico del caso “Outon” de 1967, donde al actor se le denegaba su

inclusión en una Bolsa de Trabajo por no contar con el carné de afiliación sindical a la

asociación profesional con personería gremial reconocida, lo que suponía la agremiación

forzosa a un determinado sindicato. Aquí se afectaba el derecho a trabajar de una persona

por no exhibir “una convicción política”. Luego, años mas tarde, serían las convicciones

políticas las que operarían como elemento motivador de las leyes de prescindibilidad.

Así opera el “prejuicio” en la mente de las personas. A partir de un dato cultural

(preferencia sexual, religión, antecedentes penales, ideología, etc) se le atribuyen a la

persona características desfavorables, sin permitirle que demuestre lo contrario. En los

casos de gravedad media, se los excluye de ámbitos sociales, como puede ser el trabajo.

En los casos mas graves, se los extermina. Toda la historia de las guerras religiosas

pasadas y actuales pueden explicarse a partir del prejuicio que tienen los contendientes.

4.- En conclusión, partiendo del supuesto de que en esta categoría se incluyen a

todos los condenados por delitos dolosos que no cuenten con la pena accesoria de

inhabilitación para ejercer cargo o empleo público prevista en el Código Penal en su

artículo 19, pues en ese caso se incluirían en el inciso “c”; y teniendo en cuenta que la

existencia de tal antecedente en el currículm de la persona no puede ser juzgado como

una falta de idoneidad funcional por las razones ya largamente expuestas, sólo queda

suponer que estamos en presencia de un prejuicio positivizado en una ley, lo que la

convierte en arbitraria.

Para tales supuestos, el art.11 de la CCABA recoge en su texto los deberes que

surgen de los pactos internacionales al establecer "Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por (..)

26

cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo.

En autos se ha creado una categoría de exclusión del derecho constitucional de

ingresar al empleo público (art. 43) en virtud de una segregación arbitraria y persecutoria

que sólo encuentra su justificación en el prejuicio que tuvo el legislador hacia las personas

que alguna vez fueron condenados penalmente. Se sabe que es principio sentado por la jurisprudencia que no contraviene a la igualdad la formación de categorías a las que el legislador dispense diferente tratamiento, aun cuando el fundamento de esa distinción sea opinable, con tal que la discriminación no trasunte manifiestos propósitos persecutorios contra determinadas personas o grupos de personas, negando a unas lo que se otorga a otras en iguales condiciones" (Fallos 257:127 ;

273:241 ; 303:705).

4.- La corriente criminológica alemana del Labelling approach o de la reacción

social ya advertía sobre las consecuencias nocivas sobre la identidad social de las

personas que acarreaba su paso por el sistema penal. En especial Howard Becker, en su

libro “Los Extraños. Sociología de la desviación” expuso cómo la rotulación sobre

determinados sujetos, dificulta su reinserción social, convirtiéndolos en “extraños” para el

cuerpo social; y es sabido que es una conducta recurrente de todo cuerpo -no sólo el

social- es atacar al extraño hasta su aniquilación (lo hacen las comunidades nacionales

con los extranjeros, las religiones con los infieles, los hombres con las mujeres y

viceversa, etc ). De allí la protección contra la discriminación que mundialmente reciben

diversas categorías de segregados.

En lo que aquí importa, la discriminación injustificada que recae arbitrariamente

sobre toda esta una categoría de personas, es una conducta disvaliosa para aquellos

países como el nuestro y Ciudades como Buenos Aires, que adhirieron a los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos, los cuales vedan la discriminación y la exclusión

por motivos de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra

índole (art. 11 CCABA). Pero estos "motivos que pueden dar lugar a la conformación de

una `categoría sospechosa' tampoco se agotan en la enumeración establecida en los

instrumentos interamericanos. La determinación de estas categorías `está relacionada con

las características de la discriminación en un momento dado en un país o región'. La

relevancia de la identificación de una `categoría sospechosa' dependerá en gran medida

27

del análisis concreto de la situación de hecho regulada. Por ello, en el caso de los

trabajadores migrantes es fundamental analizar, sin abstracciones, los hechos regulados

por el derecho laboral" (conf. opinión consultiva OC. 18/2003, 17/9/2003, solicitada por los

Estados Unidos Mexicanos).

Que la cita se refiera a una Opinión Consultiva no es razón para desatender sus

conclusión. Nuestra Corte Suprema desde “Giroldi” ha señalado la obligatoriedad de la

Opiniones Consultivas, atento a la responsabilidad en que incurriría la Nación en caso de

ignorar lo resuelto por la Corte Interamericana. Con ello integró en el concepto de

jurisprudencia a los fallos y las opiniones consultivas (Fallos: 318:514, “Giroldi”)

5.- Por su parte, el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la

O.I.T., ratificado por Argentina el 18/06/68 -cuyas garantías son reconocidas por el art. 43

de la CCABA expresamente- establece que a los efectos de este Convenio, el término

discriminación comprende no sólo las clásicas segregaciones por raza, color, religión, etc,

sino cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

Como se dijo, la pertinencia de la cita del Convenio de la OIT surge del art. 43 de la

Constitución de la Ciudad, el cual, en su garantía protectoria del trabajo establece que se

considerarán las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. Por ello

también es oportuno transcribir que artículo 3 establece que “Todo Miembro para el cual el presente Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adaptados a las circunstancias y a las prácticas nacionales, a: derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con dicha política.” En la especie, el inciso aquí cuestionado.

Cabe señalar que existe un Proyecto de repertorio de la OIT, que no tiene carácter

obligatorio, es decir, que la aplicación de las líneas directrices que en él se definen es

voluntaria, y constituye el primer esfuerzo de ámbito internacional encaminado a “señalar

orientaciones para la protección de los datos personales de los trabajadores”. Allí se indica

que los empleadores no deberían acopiar información acerca de la vida sexual, las

28

convicciones políticas, religiosas o de otra índole, ni de los antecedentes penales de los

trabajadores, a menos que tales datos guarden “una relación directa con una decisión en

materia de empleo” y siempre y cuando su manejo se efectúe de conformidad con la

legislación nacional.

Todas estas normas protectorias citadas, permiten inferir que el inciso “a” del art. 7

de la Ley 471 aquí cuestionado, no supera el test de restricciones y garantías de no-

discriminación de los instrumentos internacionales (amén de los nacionales y locales). Ello

me ha llevado a presentar denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación

(INADI).

Un apunte sobre las denominadas “Categorías sospechosas”

1.- Lo dicho permite acercarnos a la idea de que nos encontramos frente a lo que la

doctrina y jurisprudencia denomina como “categorías sospechosas” de efectuar una

discriminación arbitraria, y cuya aparición en una norma exige la existencia de un interés

suficientemente probado –y que no implique persecución o antagonismo contra una clase

cuestionada- para sustentar la constitucionalidad de la discriminación (GELLI, María

Angélica; “Constitución Nacional comentada y concordada”, 3ra edición; pág. 184, Ed. La

Ley, Bs.As. 2005).

Por su parte el Tribunal Superior de Justicia ha dicho en “Gigacable”, del 11/12/07

que el análisis de normas que excluyan a miembros de una categoría considerada como

“sospechosa” en los términos antes señalados redunda en la alteración de las reglas

clásicas del análisis de la razonabilidad, y exige un escrutinio mas estricto que el de la

mera adecuación de medios a fines. Así, frente al análisis de una ley que restringe

derechos a una categoría sospechosa, se producen fundamentalmente dos efectos: a) se

suspende la presunción genérica de constitucionalidad de la norma; y b) opera la

inversión de la carga justificatoria, por lo cual es el Estado el que deberá demostrar que la

distinción consagrada legislativamente está justificada.

El nuevo ángulo de análisis, puede complementarse con lo resuelto por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en “Hooft” del 16/11/04, donde se plasmó la tesis del

escrutinio estricto con la inversión de la carga de la prueba y la presunción de

29

inconstitucionaldiad de las normas que restringen derechos constitucionales a

determinadas a personas en virtud de su edad, nacionalidad, y otras categorías

segregativas, como resulta la categoría el caso de autos: pues aquí se restringe un derecho constitucional a personas que han sido penadas en el pasado por delitos dolosos, sin otra razón que ese hecho, lo que no sólo no se funda en norma alguna, a la par de que viola el principio non bis in idem, y atenta contra la división de poderes al permitirle al Poder Administrador que aplique penas.

Como se advierte, todas estas medidas segregativas y de castigo hacia el rotulado

no hacen mas que confirmar las hipótesis del labelling approach: El imputado por una

falta, y sancionado por el sistema, nunca volverá a ser una persona “normal”, siempre será

un “ex”: un ex-convicto; un ex-loco; un ex-drogadicto, etc. Su identidad quedará mancillada

por su pasado, y a pesar de que el sistema lo declare ciudadano ilustre, la sociedad

siempre la hará recordar su condena, y los legisladores -que no dejan de ser ciudadanos-

emiten leyes que cristalizan el prejuicio -aquí atacado-.

2.- Frente a tales supuestos la Corte señaló en “Hooft” que para levantar la

presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre la norma cuestionada, será necesario

acreditar los siguientes extremos:

a) que los fines que el Estado ha intentado resguardar deben ser sustanciales y no

meramente convenientes;

b) que los medios utilizados deben promover efectivamente esos fines, no

bastando una adecuación genérica; y finalmente,

c) acreditar que no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos

en juego que los impuestos por la regulación cuestionada (ver considerando 6º).

Ahora bien, ninguno de estos requisitos se han podido encontrar en el Debate

Parlamentario que antecedió a la sanción del inc. “a” del art.7 de la Ley 471, ni en el

debate Constituyente de la Constitución de la Ciudad (pues aunque no comparta que el

punto se relacione con la idoneidad funcional del art. 43, quisimos agotar las

posibilidades) ni en ninguna otra parte del ordenamiento.

30

Es por ello que la norma se reporta como arbitraria, sin otra motivación que el

prejuicio mediante el cual se segrega a una porción de ciudadanos, quienes habiendo

cumplido su obligación de pacto social (tras las rejas) asisten a una nueva restricción

motivada en hechos sobre los cuales el poder público ya no puede volver a efectuarles

reproche alguno.

3.- Asimismo, tras la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la

reincidencia en el fallo de Corte Suprema de Justicia de la Nación “Gramajo“ del 5/9/06, ya

no cabe echar mano a los antecedentes penales de las personas para afectar sus

derechos en el presente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación fue muy clara al

afirmar: una restricción a derecho que se la impone por los hechos anteriores, está

penando dos veces delitos que han sido juzgados.

En caso que se presumiera que quien ha sido condenado penalmente es un peligro

para la seguridad tanto de compañeros de trabajos como para la imagen de la

Administración Pública, el mismo fallo “Gramajo” señala que no es posible fundar la

peligrosidad de un sujeto en la existencia de sus antecedentes penales, porque ésta

responde a una probabilidad basada en los grandes números, que en el caso concreto, es

siempre incierta, y por ello, siempre implicará juicios subjetivos arbitrarios (es decir,

prejuicios).

La discriminación obedece a criterios subjetivos de determinadas personas o

grupos de personas que se convencen acerca de la inferioridad de otros individuos o

sociedades. (SABA, Paula “La discriminación en el acceso al empleo público en el ámbito

de la Ciudad de Buenos Aires y el necesario activismo judicial”, 22/8/2007 - JA 2007-III-

538). No responden a criterios objetivos y verificables. Son sólo prejuicios que culminan

nada menos que en situaciones de devastación social. Recuérdese una vez mas la básica

definición de Allport “un prejuicio es estar seguro de algo que no se sabe”.

En este orden, cabe citar al Sociólogo del Derecho Felipe Fucito, quien señala que

a pesar de los postulados del derechos penal, es un prejuicio acendrado en la cultura occidental la creencia de que un delincuente es insustituible de ser rehabilitado y su delito marcará inevitablemente su futuro personal (cuando en rigor es tal consideración la que coadyuva a impedir su reinserción), es otro claro caso de

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prejuicio” (FUCITO, Felipe; “Sociología General” 2da. Edición, pág. 208, Ed. Universidad,

Bs.As., 1999)

La norma que aquí se cuestiona se vale de una peligrosidad inexistente o

meramente elucubrada por el legislador, quien en ningún momento del Debate

Parlamentario se preguntó si era lícito segregar a las personas con antecedentes penales,

sino que lo consideró tan evidente como la Incapacidad Civil de los Difuntos, y en base a

ello, declaró una enemistad hacia estas personas, anulándolas/nos de los derechos

constitucionales.

VII.- VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE DOBLE APLICACIÓN DE PENAS

1.- Existe un caso en el que sería ajustado a derecho impedir el ingreso a los

condenados por delitos dolosos al empleo público, y es en los supuestos en que el juez de

sentencia de tales personas, hubiera dispuesto la pena accesoria de inhabilitación para la

función pública. Salvo en ese supuesto, ningún otro poder del estado cuenta con

facultades constitucionales para suprimir en forma absoluta el goce de un derecho que la

constitución garantiza, pues limitar, no es suprimir, y lo que hace el art. 7 inc.”a” es esto

último. En el caso de una ley que vede el derecho a trabajar en el empleo público a una

persona por contar con antecedentes penales, estaríamos en presencia de una invasión

del legislador de potestades jurisdiccionales, pues en los hechos, se está imponiendo una

pena restrictiva de derechos fundamentales. No debe olvidarse que la inhabilitación es una

pena expresamente establecida por el art. 5 del Código Penal: “Las penas que este código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.”

Asimismo, la inhabilitación absoluta importa la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado o la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; en tanto que la inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena (arts. 19 y 20 Código Penal).

2.- Quien pretenda ver en el inc. “a” una simple “restricción” administrativa o una

simple reglamentación del ejercicio de este derecho, no debería perder de vista que estas supuestas restricciones deben fundarse en derecho y no en discriminaciones

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arbitrarias que atenten contra el principio de igualdad (pues no se pudieron encontrar razones que justifiquen esta segregación).

La norma no sólo se funda en un prejuicio, sino que en los hechos trata al

postulante con antecedentes penales como a un sancionado con pena de inhabilitación

del Código Penal.

Lo que es mas grave aun es que esta inhabilitación de facto e ilegítima, tendrá una

duración sine die a diferencia de la pena de inhabilitación que pudiera establecer un juez

penal.

No sólo es inconstitucional que el legislador afecte el derecho a trabajar del

ciudadano libre mediante una restricción penal que no le compete imponer –y que el

ciudadano no merece-, sino que al hacerlo, incurre en una segunda aberración jurídica, y

es el reprochar al ciudadano libre un hecho ya juzgado.

VIII.- OTROS CASOS DONDE SE CUESTIONÓ LA RESTRICCIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONALES A PERSONAS CON ANTECEDENTES PENALES.

1.- Normas que cercenen derechos a los habitantes de la Ciudad por sus

antecedentes penales ya han sido motivo de análisis por parte de la justicia contenciosa

de la Ciudad.

Como ya se hizo referencia, en el último pronunciamiento sobre la materia, el

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad señaló lo violatorio de la constitución que

resultaban las normas que restringen el derecho a trabajar a las personas libres por el sólo

hecho de contar con antecedentes penales. Así en la causa “Pérez” sostuvo: "convertir a los antecedentes penales (…) en automático impedimento para obtener la licencia, como lo hacía el decreto n° 331/04, implica apartarse de mandatos contenidos en la Constitución de la Ciudad y en la de la Nación (del voto de mayoría del Dr. Lozano).

2.- En el mismo fallo se estableció un criterio hermenéutico que sirve para analizar

casos como el de autos, en los que se imputa a una norma la aplicación de una pena,

sobretodo, aplicada sobre una de las denominadas categorías sospechosas.

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Frente a tales supuestos, señaló el Tribunal “el examen debe ser más escrupuloso cuando, como en el caso, la restricción no pesa sobre todas las personas por igual sino particularmente sobre un grupo reducido y presumiblemente débil. Dicho de otro modo, cuando constituye para los integrantes de ese grupo una privación del derecho que asiste, en cambio, a la generalidad del pueblo. Cuando ello ocurre, es necesario asegurarse que no se trate de una pena, o bien que estén cumplidos a su respecto los recaudos constitucionales de sanción de esta especie. Escoger la clase de pena, y el hecho que la acarrea, es, en materia de delitos, atribución del Congreso, circunstancia que fulmina aquélla que proviene de órganos locales. A su vez, y en verdad en un estadio lógicamente previo, las penas deben ser determinadas en oportunidad de la condena. No pueden sobrevenirla, puesto que ello constituiría una violación del non bis in idem tutelado por la CN y la CCBA" (del voto de mayoría del Dr. Lozano)

Finalmente, siguiendo similar criterio al de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en temas como el de autos, el Tribunal Superior de Justicia analizó el caso en particular, y la tarea a llevar a cabo por el actor. Nada mas parecido que analizar la

“idoneidad funcional” que exige nuestra constitución.

En aquel caso, era un chofer de taxi, en el de autos, un recolector de basura.

El fallo señaló: “El deslinde entre ejercicio legítimo del poder de policía y castigo debe ser especialmente cuidadoso cuando aquello en lo que se ve limitado el individuo afectado es la posibilidad de desplegar un servicio personal para ganarse la vida, y más aún cuando ese servicio es de calificación relativamente baja. Ello así, porque dificultar el acceso al trabajo tiene un impacto gravísimo en la vida de cualquiera y más aún en la resocialización de quienes alguna vez merecieron un reproche penal"(del voto de mayoría del Dr. Lozano).

3.- En resumen, lo dicho por el TSJ puede esquematizarse del siguiente modo:

a) los antecedentes penales no pueden, per se, permitir restricciones a

derechos constitucionales;

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b) es necesario un escrupuloso examen de los alcances de las normas que

toman en cuenta los antecedentes penales de los ciudadanos, a fin de asegurarse de que

no se traten de la imposición de nuevas penas; y,

c) la restricción al Trabajo a quienes alguna vez delinquieron atenta contra

su resocialización, con lo que la conducta estatal resulta contradictoria con su política

penal. Corolario de ello es que una de las dos debe ceder.

4.- Siguiendo este criterio de interpretación del Alto Tribunal, se advierte que,

normas como el inc. a del art. 7 de la Ley 471 además de presentarse como sospechosa,

se luce como inconstitucional, pues por su intermedio:

a) se impone una pena de inhabilitación laboral a quien no se le ha

impuesto tal accesoria en sede penal (violación del art. 18 CN, 13 CCABA,y Tratados

Internacionales);

b)Se discrimina a las personas con antecedentes penales, por su sola

pertenencia a dicha categoría estigmatizada, independientemente de su comportamiento

real en la sociedad, lo que evidencia un prejuicio.

c) No se le permite la posibilidad de que de muestras objetivas de su

capacidad laboral. En especial, no se le permite acreditar su de idoneidad funcional que

exige la constitución de la Ciudad (violación de los art. 43, 11, Preámbulo de la CCABA, 16

CN, y Tratados Internacionales); y,

d) se dificulta su resocialización, pues si este impedimento es razonable

para la Administración Pública, también lo será para la actividad privada, lo que convertirá

en imposible la obtención de un empleo, y ello está lejos de lo que el Constituyente

seguramente ha querido (viola la remoción de impedimentos del art. 11 CCABA y Tratados

Internacionales).

IX.- EN RESUMEN

1.- Al inicio, se expuso que NO debe interpretarse que el art. 7 de la Ley 471

excluye a quienes carezcan de la “idoneidad” necesaria para el cargo, pues éste artículo

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sólo segrega a los que por un impedimento legal no pueden ingresar a la Administración.

Excepción de ello es el inciso “a”, primera parte, que no sigue la misma lógica y que se

motiva en una discriminación fundada en un prejuicio (en los términos sociológicos ya

definidos).

2.- Ello nos coloca frente al análisis de una norma que restringe derechos a una

“categoría sospechosa”, por lo que se impone su examen a partir del “Test de Hoof”

establecido por la CSJN (inversión del onus probandi; adecuación de medios a fines; y

justificación de la restricción mediante escrutinio estricto).

3.- Del análisis, surge que la norma es inconstitucional pues no se encuentran

en su debate parlamentario ni en otras leyes, razones suficientes que conecten la

necesidad de restringir el derecho a trabajar a esta categoría de personas con tutela de

bien jurídico alguno. Por ello, el inciso “a” del art. 7 de la Ley 471, ejerce una

discriminación arbitraria, prejuiciosa y discriminatoria, atribuyendo una concepción

negativa a todas las personas que ha cometido un delito, impidiéndoles además, su

reinserción social.

5.- En otro orden, la aplicación de una restricción a derechos mediante este

inciso, permite el Poder Ejecutivo la aplicación de una pena tipificada en el Código Penal

(inhabilitación). Corolario de ello es que se pena sobre un hecho ya juzgado violando el

principio de doble imputación penal.

Francisco Ferrer Arroyo, Bs.As., 2009