informe página 1 de 13 nº 00227-oaj/2021

INFORME Página 1 de 13

Nº

A : JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO (E)

ASUNTO :

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA EMPRESA TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 208-2021-GG/OSIPTEL

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 00071-2020-GG-GSF/PAS

FECHA :

CARGO NOMBRE

ELABORADO POR ANALISTA LEGAL EN TEMAS

DE TRANSPARENCIA ROXANA PATRICIA DÍAZ

IBERICO

REVISADO Y APROBADO POR

GERENTE DE ASESORÍA LEGAL

LUIS ALBERTO AREQUIPEÑO TÁMARA

00227-OAJ/2021

9 de agosto de 2021


I. OBJETO

El presente informe tiene por objeto analizar el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 208-2021-GG/OSIPTEL que declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 144-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se impuso una multa de ciento cincuenta y un (151) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta a través de la Resolución N° 144-2020-GSF/OSIPTEL.

II. ANTECEDENTES 2.1. Mediante Resolución N° 144-2020-GSF/OSIPTEL, notificada el 12 de marzo de 2020,

la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en delante, DFI) impuso a TELEFÓNICA la siguiente Medida Cautelar:

“SE RESUELVE: Artículo 1.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., a fin de que en el plazo de un (1) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria. Artículo 2.- El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente Resolución por parte de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., constituirá infracción muy grave, la cual podrá ser sancionada, con una multa entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336.”

2.2. A través del Informe N° 107-GSF/SSDU/20202 de fecha 1 de setiembre de 2020, la

DFI concluyó que TELEFÓNICA habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar.

2.3. Mediante carta C.1273-GSF/2020, notificada el 3 de setiembre de 2020, la DFI

comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado la presunta comisión de la infracción calificada como muy grave en el artículo 2 de la Medida Cautelar, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar.

2.4. El 21 de setiembre de 2020, luego de concedérsele una prórroga de siete (7) días hábiles, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta TDP-2717-AR-ADR-2020, solicitando adicionalmente el uso de la palabra, la cual fue denegada.

1 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por

Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

2 Expediente Cautelar Nº 00007-2020-GG-GSF/CAUTELAR.


2.5. A través de la carta N° 121-GG/2021, notificada el 12 de febrero de 2021, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe N° 00024-DFI/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción) en el que analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos. Cabe señalar que, TELEFÓNICA no remitió dichos descargos.

2.6. Mediante Resolución N° 144-2021-GG/OSIPTEL del 10 de mayo de 2021, la Primera

Instancia sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar.

2.7. Con carta TDP-1608-AR-ADR-21 del 26 de mayo de 2021, TELEFÓNICA interpuso

Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 144-2020-GG/OSIPTEL, solicitando adicionalmente el uso de la palabra, la cual fue denegada.

2.8. Por medio de la Resolución N° 0208-2021-GG/OSIPTEL del 17 de junio de 2021, la

Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración. 2.9. Mediante carta TDP-2186-AR-ADR-21 del 7 de julio de 2021, TELEFÓNICA interpuso

Recurso de Apelación, solicitando el uso de la palabra en audiencia.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de

la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA solicita que se declare la nulidad de la sanción impuesta, sobre la base de los siguientes argumentos:

4.1. Se vulneraron los Principios de Legalidad y Tipicidad, toda vez que la DFI no cuenta

con competencia para imponer medidas cautelares, así como para tipificar conductas y sus consecuencias a través de un acto administrativo.

4.2. No existe sustento para calificar como infracción muy grave un supuesto de hecho

tipificado como infracción leve en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones5 (en adelante, TUO de las

Condiciones de Uso).

3 Aprobado por la Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL. 4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. 5 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.


4.3. Se habrían vulnerado los Principios de Causalidad y de Culpabilidad, toda vez que los hechos imputados derivan del accionar de un tercero ajeno a su organización empresarial.

4.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que no se ha explorado alternativas menos gravosas e igual de satisfactorias que una multa.

V. CUESTIÓN PREVIA

La prohibición de venta ambulatoria impuesta y sancionada por el OSIPTEL ha sido declarada barrera burocrática ilegal por el INDECOPI TELEFÓNICA señala que, mediante las Resoluciones N° 0033-2021/CEB-INDECOPI y N° 0034-2021/CEB-INDECOPI, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, CEB) declaró como barrera burocrática ilegal la prohibición de la contratación de los servicios públicos móviles en la vía pública, materializada en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. Por ello, según indica, dichos pronunciamientos no harían más que confirmar que la medida adoptada por la DFI no resultaría conforme a ley, por lo que solicita considerar el íntegro de los fundamentos de su recurso de apelación y se revoque la sanción impuesta, por haber sido dictada en contravención a la normativa.

Al respecto, corresponde señalar que, la Primera Instancia ha sido clara en indicar que las Resoluciones N° 0033-2021/CEB-INDECOPI y N° 0034-2021/CEB-INDECOPI no constituyen una decisión firme; aspecto que es de pleno conocimiento de TELEFÓNICA6.

Ciertamente, conforme a la Doctrina7, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

“(…) en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido firmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contencioso – administrativa. Pero a diferencia de la autoridad de cosa juzgada que es inimpugnable e inmodificable, los actos administrativos aun cuando sean firmes, siempre podrán modificados o revocados en sede administrativa.” [Subrayado agregado]

En efecto, corresponde precisar que mediante Resoluciones N° 105-2021/STCEB-INDECOPI y N° 110-2021/STCEB-INDECOPI, la Secretaría de la Comisión de Barreras Burocráticas ha concedido el Recurso de Apelación interpuesto por el OSIPTEL contra las Resoluciones N° 0033-2021/CEB-INDECOPI y N° 0034-2021/CEB-INDECOPI, respectivamente, las cuales se otorgaron con efecto suspensivo.

6 Mayor detalle en el portal “Consulta de Expedientes” del INDECOPI. Disponible en: Resolución N° 0033-2021/CEB-INDECOPI

https://servicio.indecopi.gob.pe/portalSAE/Expedientes/consultaCEB.jsp?pListar=SI&pNroExpediente=364&pAnioExpediente=2019&pIdTipoExpediente=1&pIdLugarTramite=1&pIdAreaMenu=4 Resolución N° 0034-2021/CEB-INDECOPI https://servicio.indecopi.gob.pe/portalSAE/Expedientes/consultaCEB.jsp?pListar=SI&pNroExpediente=365&pAnioExpediente=2019&pIdTipoExpediente=1&pIdLugarTramite=1&pIdAreaMenu=4

7 MORÓN, J. (2018) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II, décimo tercera edición, Lima: Gaceta Jurídica, p. 219 - 220.

https://servicio.indecopi.gob.pe/portalSAE/Expedientes/consultaCEB.jsp?pListar=SI&pNroExpediente=364&pAnioExpediente=2019&pIdTipoExpediente=1&pIdLugarTramite=1&pIdAreaMenu=4





Siendo ello así, y considerando que, a la fecha, el pronunciamiento emitido por la Comisión de Barreras Burocráticas no ha sido confirmado por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas; esta Oficina sostiene que las Resoluciones N° 0033-2021/CEB-INDECOPI y N° 0034-2021/CEB-INDECOPI no constituyen actos administrativos exigibles o vinculantes sobre los cuales el OSIPTEL se encuentre en el deber de cumplir alguna decisión por parte del INDECOPI. Bajo dicho escenario, esta Oficina coincide con la Primera Instancia en el sentido que los pronunciamientos contenidos en las Resoluciones N° 0033-2021/CEB-INDECOPI y N° 0034-2021/CEB-INDECOPI no resulta aplicable a efectos de desvirtuar el incumplimiento de la Medida Cautelar, esto es el cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL.

VI. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

5.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Legalidad y Tipicidad

TELEFÓNICA considera que, para la dación de la Medida Cautelar, el órgano instructor se arrogó potestades con las que no cuenta, al pretender determinar vía un acto administrativo particular la tipificación de una infracción administrativa como la definición de la consecuencia jurídica que correspondería de verificar su ocurrencia. En ese sentido, TELEFÓNICA alude al pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00020-2015-PI/ST así como a la Resolución de Sala Plena N° 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, mediante los cuales se precisaron los alcances del Principio de Tipicidad.

Asimismo, la empresa señala que la aplicación del artículo 28 del RFIS genera incertidumbre y tiende a crear escenarios que romperían las bases del Principio de Imparcialidad al no existir una separación entre el órgano instructor y decisor para la imposición de la medida cautelar dado que ante un informe de DFI, es este mismo órgano el que impone la medida, decidiendo sobre sus propios actos. En el presente caso, la DFI habría aplicado indebidamente el artículo 28 del RFIS, en tanto que no contaría con la competencia para dictar medidas cautelares, toda vez que es un órgano de instrucción y la potestad recae en la Gerencia General del OSIPTEL como órgano de resolución. Al respecto, el Principio de Tipicidad es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, el cual supone que las prohibiciones que definen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Dicha exigencia se sustenta en la necesidad de preservar la autonomía de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades sociales y económicas, con la garantía y seguridad de ser lícitas y no ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente. Siendo así, respecto a la supuesta tipificación de infracciones a través de las resoluciones de medida cautelar emitidas por la DFI, en el caso materia de análisis,


como bien ha sido expuesto por la Primera Instancia e inclusive ha sido reconocido por TELEFÓNICA, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Por tanto, la tipificación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, y no en el acto administrativo como lo señala TELEFÓNICA, disposición reglamentaria emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la calificación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Cabe precisar que, el hecho que la calificación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de la DFI, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, toda vez que dicha posibilidad ha sido prevista expresamente por el artículo 28 del RFIS, cuerpo normativo que ha sido expedido por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de la facultad normativa atribuida por la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, LMOR). Cabe indicar que, la Resolución de Sala Plena N° 001-2019- SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil –que ha sido invocado por TELEFÓNICA– hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación con el Principio de Tipicidad, el cual no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Asimismo, se advierte que, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional citado por TELEFÓNICA se refiere al alcance del Principio de Tipicidad. Sin perjuicio de lo anterior, conviene reiterar que el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA no vulnera el Principio de Tipicidad, toda vez que el mismo se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS. Respecto a la posibilidad que la DFI pueda imponer medidas cautelares, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL ha sido atribuida mediante la LMOR, la cual dispone en su artículo 3 que dichos organismos ejercen –entre otros- la facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión. De la misma manera, la ley antes señalada regula la función normativa del OSIPTEL en virtud de la cual puede emitir -en el ámbito y la materia de su competencia- los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Es importante señalar que, dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones


establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que la DFI se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Por tanto, tomando en cuentas las disposiciones normativas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fiscalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso: por la DFI al imponer la medida cautelar incumplida por TELEFÓNICA y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe. Ahora bien, sobre la presunta vulneración al Principio de Imparcialidad al no respetar la diferenciación del órgano instructor y decisor, corresponde precisar que la separación entre los órganos previsto en el artículo 254 del TUO de la LPAG hace referencia al ejercicio de la potestad sancionadora; sin embargo, de conformidad con el artículo 28 del RFIS, las medidas cautelares no constituyen sanciones ni se excluyen con estas últimas; descartándose así la vulneración del referido principio. Por consiguiente, al no existir vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

5.2. Sobre la calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar

TELEFÓNICA expresa que, en virtud del Principio de Tipicidad, Razonabilidad y Ejercicio Legítimo del Poder, si el propio cuerpo normativo que regula las obligaciones que se busca proteger con la dación de la Medida Cautelar establece que la obligación contenida en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso es una infracción leve y el bien jurídico protegido ya ha sido valorado, no resulta comprensible que la Primera Instancia considere que el bien jurídico protegido en el marco de una Medida Cautelar, que es accesoria a la obligación del artículo 11-D, es muy grave. Sobre el particular, corresponde reiterar que, la DFI se encuentra habilitada no solo para imponer medidas cautelares sino también para calificar la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida cautelar impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. En efecto, el último párrafo del artículo 28 del RFIS –disposición emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de su función normativa- establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo


que en la misma se establezca una calificación distinta. Cabe señalar que, dicha calificación podrá variar en función, entre otros supuestos, de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir. De este modo, a partir de las razones expuestas en el Expediente N° 00071-2020-GG-GSF/PAS se advierte que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, la Medida Cautelar estuvo dirigida no solo a que se elimine la situación antijurídica generada por el incumplimiento de la obligación descrita en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, sino también a que se dé pleno cumplimiento al artículo 6 del referido cuerpo normativo; por ello, la exposición de motivos de la Resolución N° 096-2018-CD/OSIPTEL no impide que se califique como muy grave el incumplimiento de una medida cautelar que verse sobre el referido artículo.

En tales circunstancias, considerando la afectación generada a los usuarios y potenciales usuarios de los servicios públicos móviles así como a la facultad supervisora del OSIPTEL, era razonable que la DFI califique el incumplimiento de dicha Medida Cautelar como muy grave, a efectos de desincentivar la conducta de TELEFÓNICA para que, de este modo, cumpla con cesar la contratación del servicio público móvil en la vía pública, en el plazo más breve posible. Asimismo, es importante precisar que, a través de la Resolución N° 00208-2021-GG/OSIPTEL, la Gerencia General se ha pronunciado sobre los efectos negativos para el mercado que se generan como consecuencia de la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Por otro lado, es importante precisar que, conforme ha sido señalado anteriormente por el Consejo Directivo8, toda vez que el ya referido artículo 28 del RFIS tipifica como infracción el incumplimiento de una medida cautelar, perseguir y, de ser el caso sancionar dicho incumplimiento tiene como propósito disuadir al administrado a que, en lo sucesivo, acate los mandatos cautelares del OSIPTEL. En virtud de lo antes señalado, al no existir vulneración del Principio de Tipicidad, Razonabilidad y Ejercicio Legítimo del Poder en la calificación de la infracción, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados.

5.3. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Causalidad y Culpabilidad

TELEFÓNICA reproduce lo señalado en su Recurso de Reconsideración, alegando que se han vulnerado los Principios de Causalidad y Culpabilidad debido a que la Primera Instancia empleó la responsabilidad objetiva y asume que las personas que realizaron las activaciones serían sus representantes por el simple hecho de haberse presentado como tales sin que exista constancia de que tengan algún vínculo con la empresa o algunos de sus distribuidores autorizados. Agrega que, ha adoptado todos los mecanismos de prevención; por lo que una contravención a dichos mecanismos partiría de una decisión propia de las personas involucradas en transacciones fraudulentas, lo cual se encuentra fuera de su esfera de control.

8 Véase al respecto la Resolución N° 121-2019-CD/OSIPTEL.


En principio, corresponde reiterar que el PAS se inició por el incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución N° 144-2020-GSF/OSIPTEL, por cuanto en un total de cinco (5) acciones de supervisión realizadas el 14 y 17 de agosto de 2020, se constató que TELEFÓNICA seguía contratando sus servicios públicos móviles en puntos de venta ubicados en la vía pública a pesar de existir un mandato cautelar que ordenaba su cese. Siendo así, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que conforme al Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En atención a ello, el incumplimiento imputado no debe encontrarse afectado por algún supuesto que determine la no imputabilidad por inejecución de obligaciones legales, tales como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten atribuibles al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo. Asimismo, el Principio de Personalidad de las Sanciones aplicado al análisis de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas es particular, toda vez que estas no actúan por sí mismas sino que se desenvuelven en el plano de los hechos a través de personas naturales. Por lo tanto, como ha sido expuesto anteriormente por el Consejo Directivo9, recae sobre las personas jurídicas el deber de “garantizar” el

cumplimiento de las obligaciones de las que es titular y cuya ejecución ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando. Es importante notar que, no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de éstas no son realizadas por ella, sino se valen para ello de terceras personas, ya sean físicas o jurídicas. En ese sentido, en el caso específico le correspondía a TELEFÓNICA verificar que en todos los puntos en los cuales se comercializa sus servicios se cumplan las obligaciones de las que es titular. En efecto, la empresa operadora no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal con el vendedor supervisado, si a partir del contrato celebrado con dicho vendedor respecto de la adquisición de la línea telefónica se crea una relación contractual entre TELEFÓNICA y el adquirente de la línea, en tanto que la empresa operadora procede a brindar el servicio y obtiene una contraprestación económica producto de ello.

Por lo expuesto, esta Oficina coincide con lo indicado por la Primera Instancia en la Resolución N° 0208-2021-GG/OSIPTEL sobre el análisis de los Principios de Causalidad y Culpabilidad, pues no resulta jurídicamente válido que TELEFÓNICA pretenda eximirse de responsabilidad de no cesar la contratación de sus servicios públicos móviles en la vía pública, máxime cuando los códigos utilizados por los vendedores supervisados fueron otorgados por la empresa operadora a sus

9 Véase al respecto la Resolución N° 102-2020-CD/OSIPTEL.


distribuidores autorizados y la activación ha sido realizada directamente por TELEFÓNICA. Asimismo, cabe precisar que, para la configuración del tipo infractor previsto en el artículo 28 del RFIS, no se requiere de la intencionalidad en la conducta de la empresa operadora sino que, como ha sido expuesto por la Primera Instancia, basta que esta actúe sin la diligencia debida, es decir, infrinja el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever, lo cual no implica que se haya vulnerado el Principio de Culpabilidad. En efecto, la doctrina especializada10 –reconocida fuente del derecho–, señala que la

“diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren habilitación administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Por tal motivo, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado; lo cual no implica la adopción de un régimen objetivo de responsabilidad administrativa ni, por lo tanto, vulnera el Principio de Culpabilidad. En el caso en particular, al haberse verificado en cinco (5) acciones de supervisión realizadas el 14 y 17 de agosto de 2020 que los vendedores de TELEFÓNICA seguían realizando la contratación en la vía pública, se puede concluir que las comunicaciones a las que ha aludido la empresa operadora no fueron suficientes para dar cabal cumplimiento a la medida cautelar, infringiendo el deber de cuidado que impone el artículo 28 del RFIS. Cabe señalar que, TELEFÓNICA no ha presentado ningún medio probatorio que permita advertir de modo suficiente que el incumplimiento de la Medida Cautelar, ha sido consecuencia de alguna circunstancia que escape a su esfera de control y le permita eximirse de responsabilidad, conforme ha sido advertido por la Primera Instancia. Bajo este contexto, aun teniendo en cuenta la interpretación que propone la empresa operadora sobre la culpa in vigilando, ha quedado acreditado el vínculo entre los cinco (5) vendedores que realizaron la contratación del servicio en la vía pública y TELEFÓNICA; asimismo, ha quedado evidenciado que dicha empresa operadora no ejecutó las acciones necesarias para que su aludida decisión empresarial de adecuarse a la orden cautelar haya sido comunicada y ejecutada a toda su organización.

10 Al respecto, DE PALMA DEL TESO, Angeles. “El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”.

Tecnos, 1996. P. 142), sostiene lo siguiente: “El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia”.


5.4. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA reitera lo señalado en su Recurso de Reconsideración, expresando que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad al habérsele sancionado pese a que ha demostrado que su conducta se ajusta al marco normativo y no existe sustento que justifique la sanción impuesta, además de adoptar medidas para no ofrecer sus servicios públicos en la vía pública. En esa línea, expresa que, en casos anteriores el Consejo Directivo optó por revocar las sanciones impuestas considerando que la Primera Instancia no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa e igual de satisfactoria que una multa, tal como se advierte de las Resoluciones N° 092-2017-CD/OSIPTEL, N° 151-2018-CD/OSIPTEL, N° 150-2018-CD/OSIPTEL, N° 100-2018-CD/OSIPTEL y N° 047-2018-CD/OSIPTEL. Al respecto, se advierte que, la Primera Instancia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Principio de Razonabilidad, sí evaluó la posibilidad de imponer alguna medida menos aflictivas que una sanción y concluyó que, dadas las particularidades del presente caso, ninguna resultaba igualmente efectiva que la multa finalmente impuesta. En efecto, tal como ha sido señalado por la Primera Instancia, no era posible imponer una Medida Correctiva teniendo en cuenta la trascendencia del bien jurídico protegido que la Medida Cautelar el cual consiste en que la contratación de los servicios públicos móviles se realice en lugares debidamente identificados y reportados al OSIPTEL, a fin de garantizar los derechos de los usuarios ante posibles problemas con el servicio público contratado. Del mismo modo, no correspondía aplicar comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, debido a que la primera de ellas se impone en el marco de acciones monitoreo (artículo 7 del Reglamento de Supervisión) y, la segunda, pese a que puede ser impuesta durante la etapa de supervisión (artículo 30 del Reglamento de Supervisión) no resultaban aplicables considerando la gravedad del impacto de la infracción imputada. En esta misma línea, se verifica que el presente caso es distinto a los que se analizaron en las resoluciones aludidas por TELEFÓNICA, toda vez que, sin negar que se haya cometido cada infracción en particular, el Consejo Directivo consideró que, por sus propias particularidades, correspondía revocar la sanción impuesta, conforme se advierte a continuación11:

a. Mediante la Resolución N° 092-2017-CD/OSIPTEL, se revocó la multa

impuesta a TELEFÓNICA por incumplir la obligación de continuidad en la prestación del servicio de telefonía de uso público durante el año 201412,

teniendo en consideración que: (i) la obligación de continuidad con sus nuevos alcances entró en vigencia el mismo 2014; ii) los usuarios de dicho servicio mostraban preferencia por el servicio de telefonía móvil; (iii) la empresa realizó las coordinaciones necesarias para garantizar que el servicio este accesible;

11 Véase la Resolución N° 00169-2020-CD/OSIPTEL 12 Conducta tipificada como infracción muy grave en el ítem 8 del Anexo 7 del Reglamento sobre Disponibilidad y Continuidad

en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público, aprobado por Resolución N° 158-2013-CD/OSIPTEL.


y, (iv) la empresa solicitó que dichos centros poblados sean incluidos en un periodo de observación.

b. Mediante las Resoluciones N° 151-2018-CD/OSIPTEL y N° 047-2018- CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó las multas impuestas, a América Móvil Perú S.A.C. y Viettel Perú S.A.C., respectivamente, por no entregar información completa en los formatos del Reporte de Información Anual (RIA)13, considerando que:

Para el caso de América Móvil Perú S.A.C.: (i) la información ya no era requerida con el mismo nivel de desagregación; y, (ii) únicamente no se remitió un (1) reporte por cada trimestre, considerando que el total de reportes requeridos en el RIA 2013.

Para el caso de Viettel Perú S.A.C.: (i) el incumplimiento está referido a los primeros reportes remitidos por dicha empresa operadora; (ii) la información no remitida no podía alterar el análisis realizado por el regulador toda vez que, en el periodo evaluado, dicha empresa no contaba con abonados para la prestación del servicio portador de larga distancia e internet.

c. Mediante las Resoluciones N° 150-2018-CD/OSIPTEL y N° 100-2018- CD/OSIPTEL el Consejo Directivo revocó las multas impuestas a América Móvil Perú S.A.C. y Entel Perú S.A., respectivamente, por entregar información inexacta14 en la elevación de expedientes ante el Tribunal Administrativo de

Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), considerando que dicha información no afectó la función de solución de reclamos de usuarios y, de este modo, no se afectó el derecho de los usuarios.

Como puede advertirse, a diferencia de los casos anteriores en los que la conducta infractora tuvo un mínimo impacto en las funciones del OSIPTEL y en los derechos de los usuarios, en el presente caso sí se afectaron de forma significativa los bienes jurídicos protegidos por la Medida Cautelar, toda vez que el incumplimiento dicha medida no solo implica desobedecer un mandato expreso del regulador sino que también incrementa el riesgo de afectación de los derechos de los usuarios que realizan la contratación del servicio en la vía pública. En consecuencia, al no existir vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

VII. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

13 Conducta tipificada como infracción grave en el artículo 7 del RFIS. 14 Conducta tipificada como infracción grave en el artículo 9 del RFIS.


Al ratificar el Consejo Directivo la sanción impuesta a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción muy grave calificada en el artículo 2 de la Resolución N° 00144-2020-GSF/OSIPTEL, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

VIII. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN

De acuerdo con los fundamentos expuestos, se recomienda que debe declararse INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 208-2021-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la

infracción muy grave tipificada en el artículo 28° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013- CD/OSIPTEL y modificatoria, al incumplir lo dispuesto por el artículo 1° de la Resolución N° 00144-2020-GSF/OSIPTEL; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

(ii) Desestimar la solicitud de nulidad de las Resoluciones N° 00144-2020-GG/OSIPTEL y Nº 00208-2021-GG/OSIPTEL.

Atentamente,

informe página 1 de 13 nº 00227-oaj/2021

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