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“Año de la consolidación del Mar de Grau”.

Informe Nº 378-2016-GRT

Análisis legal sobre los Recursos de Reconsideración interpuestos por la Empresa Eléctrica de Piura S.A., Edegel S.A.A., Chinango S.A.C., Duke Energy Egenor S. en

C. por A., Luz del Sur S.A.A., Kallpa Generación S.A. y la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD, que fijó los

Precios en Barra para el periodo mayo 2016 – abril 2017

Para : Jaime Mendoza Gacon Gerente de la División de Generación y Transmisión Eléctrica

Referencia : a) Recursos de reconsideración interpuestos por Eepsa, Edegel

Chinango, Duke Energy, Luz del Sur, Kallpa, y la SNMPE, recibidos el 06.05.2016, según Registros GRT N° 4206, 4207, 4208, 4205, 4211, 4210 y 4231.

b) Subsanación de la SNMPE del 17.05.2016, según Registro 4482. c) D. 632-2015-GRT Fecha : 06 de junio de 2016

Resumen Ejecutivo El presente informe analiza los aspectos legales de los recursos de reconsideración interpuestos por la Empresa Eléctrica de Piura S.A. (“Eepsa”), Edegel S.A.A. (“Edegel”), Chinango S.A.C. (“Chinango”) Duke Energy Egenor S. en C. por A. (“Duke”), Luz del Sur S.A.A. (“Luz del Sur”), Kallpa Generación S.A. (“Kallpa”) y la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (“SNMPE”), contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD, que fijó los Precios en Barra, diversos cargos tarifarios, así como las correspondientes tarifas de transmisión, para el período comprendido entre mayo 2016 y abril 2017. Atendiendo a la naturaleza conexa de la pretensión contenida en los recursos presentados por las mencionadas empresas, y considerando que no confrontan intereses incompatibles, se considera procedente, que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en una sola decisión. Las empresas recurrentes, a través de sus recursos de reconsideración, pretenden la inclusión de las variaciones del factor tipo de cambio en la fórmula de actualización del precio de la energía a nivel de generación en las barras de referencia de generación, bajo el sustento que no se les reconoce los Costos Variables No Combustibles (CVNC) afectándose con ello su derecho a recuperar las inversiones realizadas. Al respecto, como es de apreciar, las pretensiones de las recurrentes son de naturaleza técnico-económica, por lo que su evaluación corresponde ser efectuada por el área técnica, con la finalidad de evaluar si los recursos deben ser declarados fundados, fundados en parte o infundados.

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Independientemente de ello, las recurrentes han cuestionado que el acto administrativo vulnera los principios de legalidad, predictibilidad, confianza legítima, seguridad jurídica, coherencia normativa e interdicción de la arbitrariedad. Sobre ello, luego del análisis se concluye que no se han producido tales vulneraciones pues Osinergmin ha cumplido con actuar dentro de los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, y ha sustentado su decisión, la cual es complementada por el área técnica al analizar los recursos. Sobre el particular, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento, la determinación de los factores que servirán para la actualización del Precio Básico de Energía es una facultad de Osinergmin, la misma que debe encontrarse motivada, pues el legislador ha establecido de forma expresa que el Regulador puede elegir los factores para el reajuste de aquellos previstos en el Reglamento de la Ley de Concesiones. De acuerdo a la jurisprudencia, la legalidad de los actos discrecionales de la Administración, está condicionada a que se motive adecuadamente el acto administrativo y se cumpla con el criterio de razonabilidad. Al respecto, para el caso que nos avoca Osinergmin ha cumplido con exponer ampliamente las razones que justifican su elección. Asimismo, de acuerdo a lo informado por el área técnica, la recuperación y actualización de los CVNC por parte de los generadores, se efectúa a través de la aplicación de los Procedimientos Técnicos del COES N° 31 y 34, correspondiendo a la División de Generación y Transmisión Eléctrica, concluir si los recursos de reconsideración deben ser declarados fundados o infundados. El proyecto de resolución se encuentra apto para ser sometido a aprobación por parte del Consejo Directivo de Osinergmin. El plazo para resolver los recursos vence el 17 de junio de 2016.


Informe Nº 378-2016-GRT Análisis legal sobre los Recursos de Reconsideración interpuestos por la Empresa Eléctrica de Piura S.A., Edegel S.A.A., Chinango S.A.C., Duke Energy Egenor S. en

C. por A., Luz del Sur S.A.A., Kallpa Generación S.A. y la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD, que fijó los

Precios en Barra para el periodo mayo 2016 – abril 2017

1. Resolución materia de Impugnación y presentación del recurso

1.1. El 15 de abril de 2016, fue publicada en el diario oficial El Peruano la

Resolución N° 074-2016-OS/CD (“Resolución 074”), mediante la cual, entre otras disposiciones:

a. Se fijaron los Precios en Barra y los peajes del Sistema Principal de

Transmisión (SPT), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2016 – abril 2017.

b. Se fijaron las compensaciones anuales a ser asignadas a las empresas distribuidoras que suministran energía a usuarios regulados en Sistemas Aislados.

c. Se fijó el Costo de Racionamiento para todos los sistemas eléctricos.

d. Se fijó el monto de la Remuneración Anual Garantizada y el monto de la Remuneración Anual por Ampliaciones que le corresponde percibir a la empresa Red de Energía del Perú S.A. en el período mayo 2016 – abril 2017.

e. Se fijaron los valores del Peaje por Conexión (que incluyen los diversos cargos tarifarios ordenados por la normativa) y del Ingreso Tarifario Esperado para el Sistema Principal de Transmisión (SPT) y del Peaje de Transmisión y del Ingreso Tarifario para determinados sistemas del Sistema Garantizado de Transmisión (SGT).

1.2. Con fecha 06 de mayo de 2016, las empresas Eepsa, Edegel, Chinango, Duke,

Luz del Sur, Kallpa y la SNMPE interpusieron recursos de reconsideración contra de la Resolución 074, mediante los documentos de la referencia a). En el caso de la SNMPE, incluye la subsanación efectuada mediante documento de la referencia b).

2. Plazo para interposición, admisibilidad del recurso y transparencia

2.1. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 207.2 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de 15 días hábiles a partir de la publicación de la resolución materia de impugnación.


2.2. Considerando que la Resolución 074 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de 2016, los recursos impugnatorios fueron presentados por las recurrentes dentro del término de Ley, al ser interpuestos el 06 de mayo de 2016.

2.3. Asimismo, los recursos resultan admisibles, pues los recurrentes han cumplido

con los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 113 y 211 de la LPAG, y en el numeral 53, ítem 001 del Anexo V del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 045-2012-PCM, que en el caso de la SNMPE, incluye su documento de subsanación.

2.4. En cuanto a la transparencia en los procesos regulatorios, Osinergmin cumplió con publicar el recurso de reconsideración materia de análisis en su página web, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procesos Regulatorios de Tarifas y el procedimiento regulatorio en curso.

2.5. De conformidad con lo establecido en el artículo 182 de la LPAG, Osinergmin convocó a audiencia pública de los recursos de reconsideración presentados, la cual se llevó a cabo el día 18 de mayo de 2016, constando las exposiciones y sustentos en el acta consignada en la página web institucional.

2.6. Adicionalmente, los interesados tuvieron la oportunidad de presentar, opiniones y sugerencias sobre los recursos de reconsideración recibidos por Osinergmin.

3. Acumulación de los Procedimientos 3.1. En el presente informe, acorde con las disposiciones contenidas en el artículo

149 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se analizarán las solicitudes de las empresas Eepsa, Edegel, Chinango, Duke, Luz del Sur, Kallpa y la SNMPE.

3.2. Ese sentido, atendiendo la naturaleza conexa de las pretensiones contenidas

en los recursos de reconsideración de las referidas empresas y que éstas no confrontan intereses incompatibles, se considera procedente que se disponga la acumulación de los procedimientos, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en una sola Resolución.

3.3. Cabe señalar que la acumulación en cuestión cumple con el Principio de

Eficiencia y Efectividad, contenido en el artículo 10 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, por cuanto procura la eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto.


4. Petitorio de los recursos de reconsideración.

Eepsa, Edegel, Chinango, Duke, Luz del Sur, Kallpa y la SNMPE (“Recurrentes”) solicitan en sus recursos de reconsideración, la inclusión o restablecimiento de las variaciones del tipo de cambio, como factor en la fórmula de actualización del precio de la energía, en el numeral 1.2 del Artículo 2° de la Resolución 074.

5. Argumentos de las recurrentes, de índole legal De la lectura de los recursos de reconsideración, se ha observado que los recursos correspondientes a Eepsa, Edegel y Chinango poseen el mismo tenor, y los recursos de Duke, Luz del Sur, Kallpa y la SNMPE poseen un tenor similar, por tanto se agruparán en dos grupos para el desarrollo de tales argumentos, sin duplicarlos.

A) Argumentos de los recursos de Eepsa, Edegel y Chinango 5.1. Las recurrentes señalan que el precio básico de energía toma en

consideración los costos variables de las centrales de generación. Asimismo, señalan que dichos costos se componen de los Costos Variables Combustibles (CVC) y Costos Variables de Operación No Combustibles (CVNC).

5.2. Afirman que para poder recuperar los costos de inversión y producción de energía eléctrica en los que incurren en su actividad, los cuales deben ser pagados en moneda extranjera es necesario que las fórmulas de actualización del precio de la energía a nivel generación contemplen un factor de ajuste por la variación del tipo de cambio.

5.3. Asimismo, señalan que la Resolución 074 vulnera el principio de paridad entre

los costos y precios regulados, pues genera pérdidas en el excedente del productor o en el excedente del consumidor, según las variaciones del tipo de cambio sean positivas o negativas.

5.4. Las recurrentes indican que la Resolución 074 vulnera los principios de

legalidad y de jerarquía normativa, pues afirman que la Ley Nº 28832 dispone la reducción de la intervención administrativa mediante decisiones de mercado; sin embargo, mediante la resolución impugnada se incrementa dicha intervención sin plantear soluciones al mercado.

5.5. Asimismo, manifiestan que la LCE establece que los precios regulados se

estructurarán de modo que promuevan la eficiencia del sector; sin embargo, las tarifas en barra aprobadas por la Resolución 074 no se han estructurado con dicho fin, sino que al contrario, desincentivan la inversión y generan resultados ineficientes para el sector eléctrico.

5.6. Respecto al principio de legalidad, las recurrentes señalan que mediante la

Resolución 074, Osinergmin ha creado un subsidio en favor de los usuarios a costa de los generadores, pese a no estar facultada para ello, y ha ejercido


una facultad política al promover la intervención administrativa en la determinación de los precios de generación.

5.7. Por otra parte, las recurrentes manifiestan que Osinergmin ha vulnerado el

principio de neutralidad, pues ha trasladado el riesgo de la variación del tipo de cambio a las empresas de generación, respecto del cual estas empresas no tienen control, de esta manera Osinergmin ha restringido los incentivos para continuar invirtiendo en generación.

5.8. Asimismo, indican que se han vulnerado los principios de predictibilidad,

confianza legítima y seguridad jurídica, pues por medio de la Resolución 074 Osinergmin contradice la solidez regulatoria que se tenía, desconocer esta estabilidad afecta a las empresas de generación, pues éstas previeron y ejecutaron sus proyectos e inversiones conforme a los criterios que venía asumiendo el regulador.

5.9. Asimismo, señalan que se ha vulnerado el principio de coherencia normativa,

pues con la Resolución 074, Osinergmin se ha desvinculado de los objetivos de las principales reformas realizadas en el sector eléctrico, que procuran la seguridad de las inversiones, contraviniendo de esa manera con el marco regulatorio del sector eléctrico.

5.10. Finalmente, precisan que la desindexación de las variaciones del tipo de

cambio en el precio básico de la energía no atiende a justificaciones técnicas ni económicas, por lo que resulta arbitraria, vulnerándose de esta manera el principio de interdicción de la arbitrariedad.

B) Argumentos de los recursos de Kallpa, Luz del Sur, Duke y la SNMPE 5.11. Las recurrentes señalan que la eliminación de la variable tipo de cambio en la

fórmula de actualización del precio básico de energía desconoce el principio de mantener el valor real de la tarifa en el tiempo. Asimismo, no cuenta con el sustento necesario que justifique el referido cambio de criterio.

5.12. Las recurrentes manifiestan que con la Resolución 074 se desconoce la

naturaleza de los CVNC, cuyo consumo guarda relación proporcional con la producción de energía, siendo transados principalmente en dólares, y que el tipo de cambio debería ser incluido en la tarifa eléctrica.

5.13. Las recurrentes señalan además que no es un argumento válido afirmar que

no existe una norma que expresamente obligue a incluir el tipo de cambio en la fórmula de actualización, pues el sustento debe ser de naturaleza técnica y económica.

5.14. Las recurrentes indican también que Osinergmin se equivoca al afirmar que el

principio de seguridad jurídica no es un impedimento para que el legislador pueda modificar el sistema normativo, pues conforme al Tribunal Constitucional dicho principio es vulnerado cuando no exista una debida motivación para la modificación.


5.15. Asimismo, manifiestan que no es válido que Osinergmin ampare su decisión en

lo dispuesto por el artículo 65° de la Constitución, referido al rol de protección a los usuarios, pues el Tribunal Constitucional ha señalado que el ejercicio de este rol no puede desconocer los derechos de las empresas. Además, dicho rol solo se refiere exclusivamente a la garantía de información objetiva que deben brindar las empresas a sus usuarios y el respeto de su salud y seguridad.

6. Análisis legal 6.1. El retiro del factor tipo de cambio de la fórmula de actualización del Precio

Básico de Energía (PBE), constituye un tema de naturaleza técnico y económico, por encontrarse vinculado a los siguientes aspectos:

- Cumplimiento de los principios económicos establecidos en la LCE y el RLCE (eficiencia y paridad entre los costos y los precios regulados).

- Metodología de cálculo, componentes y finalidad del PBE y su reajuste, de los Costos Variables Combustibles (CVC), Costos Variables No Combustibles (CVNC), Costos Variables de Mantenimiento (CVM) y Costos Variables de Operación No Combustibles (CVONC).

- Análisis de sensibilidad en el precio marginal de equilibrio cuando se varía los precios de los combustibles por el efecto del tipo de cambio.

- Reconocimiento de los CVNC, CVM y CVONC a través de los Procedimientos Técnicos del COES N° 31 y 34, “Cálculo de los Costos Variables de las Unidades de Generación” y “Determinación de los costos de Mantenimiento de las Unidades Termoeléctricas del COES”.

6.2. En ese sentido, la evaluación de estos argumentos, debe ser desarrollada y

analizada en el informe técnico respectivo. 6.3. No obstante lo señalado, en el desarrollo de sus argumentos las recurrentes

consideran que Osinergmin ha contravenido diversos preceptos de la LCE, de la Ley N° 28832, del RLCE, y principios tales como el de legalidad, predictibilidad, confianza legítima, seguridad jurídica, coherencia normativa e interdicción de la arbitrariedad. Estas empresas han mostrado su cuestionamiento público a la decisión contenida en la Resolución 074, al no encontrarse de acuerdo, lo que no convierte a la decisión del Regulador, por ese solo hecho, en incorrecta.

6.4. El pronunciamiento de un grupo de interés en un determinado sentido, ya sea

de parte de las empresas generadoras o de los usuarios, no define el accionar de Osinergmin, sino es el fundamento técnico y legal el que establece su pronunciamiento materializado en resoluciones.


6.5. En efecto, cada grupo tiene intereses contrapuestos, por consiguiente Osinergmin no se rige en sujeción a qué grupo plantea mayor contenido en los medios informativos. Tampoco el Regulador puede verse intimidado en su accionar, ante afirmaciones sobre que sus decisiones estarían supuestamente afectando futuras inversiones en energía, puesto que Osinergmin debe ejercer su rol y funciones, con autonomía y sujeto a criterios técnicos y legales, debiéndose precisar además que el tema controvertido, no determina ni ha determinado las inversiones en el sector eléctrico.

6.6. Como se ha señalado, en el informe técnico se evaluará el sustento técnico-

económico que sostiene la decisión, por tanto, es materia del presente informe legal analizar las facultades de Osinergmin y verificar el cumplimiento de los principios que rigen su accionar, aspectos que también fueron revisados al momento de emitir la Resolución 074.

6.7. Ahora bien, las recurrentes incurren en error al alegar que Osinergmin vulnera

la Ley N° 28832, en el extremo que dispuso la reducción de la intervención administrativa mediante decisiones de mercado. Al respecto, la propia Ley determinó el marco en el cual se limitan las acciones de la regulación administrativa y la alternativa de licitaciones de suministro de energía en base a ofertas de mercado. El caso materia de análisis, no se encuentra en el ámbito del mercado libre, ni tampoco en el segmento del mercado regulado que se rige a través de las licitaciones, sino nos encontramos dentro del 15% de este último mercado, en donde no existen las licitaciones.

6.8. Las reglas de esta fracción de 15% del mercado regulado, reconocidas por la

misma Ley N° 28832, se establecen en función de lo previsto en la LCE y el RLCE, con la fijación administrativa, por lo que Osinergmin no puede soslayar el ejercicio de sus funciones bajo el pretexto de que debe reducir su intervención. Bajo esa lógica incorrecta no habría tarifa alguna para dicho porcentaje del mercado.

6.9. La ley introdujo un mecanismo de mercado en base a licitaciones, el cual se

encuentra sujeto a supervisión, a las reglas y determinación del precio máximo de parte del Regulador, pero la Ley no eliminó la fijación administrativa de los Precios en Barra, debido a que no todo el mercado regulado se encuentra cubierto con las licitaciones. En ese sentido, la determinación de los Precios en Barra y de sus condiciones están reservadas para Osinergmin.

6.10. Conviene mencionar que, el Estado Peruano no ha suscrito un compromiso de

mantener invariable ciertas condiciones incorporadas en la regulación años atrás, cuyo contexto actual además ha variado, y no puede asumirse que tales aspectos deben permanecer inalterables, si de la revisión técnica, requieren ser perfeccionados, máxime si la normativa sectorial, permite y otorga facultades de revisión, elección o descarte de los factores de actualización, todo ello con el debido sustento técnico.

6.11. Tampoco existe de parte del Estado una garantía de ingresos en beneficio de

las generadoras, bajo el argumento de cumplir la “coherencia normativa”. Lo


que existe son las normas que establecen la forma de cálculo de las tarifas administrativas que, por ejemplo, ponen como referencia los precios de las licitaciones de largo plazo, como una banda en la aplicación de los precios en barra anuales, por lo que, en la práctica, el precio teórico producto del modelo, no es el que las generadoras aplican, por tanto tampoco existe correlación sobre un reconocimiento de costos reales en casos concretos, como pretenden las recurrentes.

6.12. Los argumentos planteados por las generadoras, serían perfectamente válidos

en ser utilizados por los usuarios, cuando se han formulado modificaciones normativas, regulatorias o de actos administrativos, que en determinados casos resultan mejor vistos por las generadoras; esto es, los usuarios plantearían que se vulneran todos los principios administrativos y se generan pérdidas en su excedente de consumidor, y que por ello no tendría que activarse ninguna modificación o mejora en el marco normativo. No obstante no es el caso, el accionar de Osinergmin no se encuentra en función de los intereses particulares, sino busca una mejor regulación en beneficio del interés general, eliminando cualquier distorsión, que en su ámbito de competencia puede realizar.

6.13. Del análisis técnico se ha verificado, como adecuada dicha eliminación

independientemente de los posibles escenarios, además se ha considerado que la eliminación del factor tipo de cambio de la presente regulación, no solo será aplicado en los casos de incremento del tipo de cambio, escenario en el que se sitúan todas las generadoras, sino también en los casos en los que el tipo de cambio disminuya, puesto que.

6.14. Ahora bien, de conformidad con lo establecido por la LPAG, toda actuación administrativa debe regirse por los principios de legalidad y de competencia, por lo que corresponde evaluar si de acuerdo a lo dispuesto en el marco normativo vigente, Osinergmin está en la obligación o no, de incluir el factor de actualización en el PBE.

6.15. La competencia de Osinergmin para aprobar los factores de actualización para

el PBE se encuentra establecida expresamente en el artículo 46 de la LCE, es así que las discrepancias en este extremo se ven superadas por aplicación del principio de legalidad.

6.16. Por su parte, lo establecido en el artículo 159 del RLCE expresa claramente

que los factores a considerar para el reajuste de todas las tarifas podrán ser: a) Índice de precios al por mayor; b) Promedio General de Sueldos y Salarios; c) Precio de combustible; d) Derechos arancelarios; e) Precio internacional del cobre y/o del aluminio; y, f) Tipo de cambio. En tal contexto, Osinergmin tiene la facultad de seleccionar en su fijación tarifaria los factores de actualización.

6.17. Como se advierte, el marco normativo actual no ha impuesto como mandato

para Osinergmin y derecho de las empresas concesionarias, que la fijación anual de Precios en Barra considere invariablemente el factor de actualización del tipo de cambio.


6.18. Si hubiera sido la intención del legislador establecer los factores de

actualización y que éstos no puedan ser modificados, así se hubiera previsto en dicho marco normativo superior. Es evidente que debe existir una justificación razonada y sustentada para que pueda ser viable una modificación, cuya naturaleza no es legal sino técnico económica.

6.19. Reiteramos que las resoluciones tarifarias que reconocían la aplicación del

factor variación por tipo de cambio en las fórmulas para la actualización del precio de la energía en los diferentes periodos regulatorios, constituían actos administrativos tarifarios, cuyos efectos se agotaban al término de cada periodo regulatorio; por ello, la necesidad de volver a establecerlos cada año.

6.20. En tal sentido, considerando que los actos administrativos de fijación de

precios en barra de periodos regulatorios anteriores no innovan el orden jurídico y carecen de fuerza normativa (y aún las normas no son permanentes, y pueden ser cambiadas con la debida motivación), Osinergmin tiene la facultad de evaluar la necesidad de que se incluya o no el factor de actualización variación por tipo de cambio, sobre la base de la competencia que le otorga el citado artículo 46 de la Ley de Concesiones Eléctricas.

6.21. De acuerdo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, el ejercicio

de la discrecionalidad no es contraria al principio de legalidad, debido a que éste admite la existencia de los actos regulados y los actos no regulados o discrecionales. Según el Tribunal Constitucional, para los actos discrecionales, la Administración tiene libertad para resolver un tema determinado, constituyendo por ello una herramienta jurídica que permite satisfacer el interés público en un momento determinado. Agrega el Tribunal Constitucional que la discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad.1

6.22. El Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes límites:

“Asimismo, dada una motivación, es decir, una razón de la elección, ésta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos. No basta, como es obvio, cualquier explicación que la Administración convenga en dar en el momento de la obligada rendición de cuentas; éstas han de ser, en todo caso, debidamente justificadas. (…) 15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y material, así como la forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos

1 Sentencia recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC.


de los grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad” 2

6.23. Sobre la base de lo expuesto, Osinergmin en el ejercicio de su facultad discrecional de establecer los factores que actualizarán el PBE durante el proceso de fijación de Precios en Barra, ha cumplido con motivar tanto en la publicación del proyecto, en la resolución definitiva, y con ocasión de los recursos, complementará su análisis en función de los nuevos argumentos presentados; dicha motivación contiene la razonabilidad y proporcionalidad de eliminar el factor de actualización tipo de cambio del PBE, considerando para ello, solo mantener los factores de los precios de los combustibles.

6.24. Se ha considerado, luego del análisis técnico, que la fórmula de actualización

del PBE contempla factores que incluyen la variación del tipo de cambio, y los CVNC son reconocidos y actualizados en aplicación de los Procedimientos Técnicos del COES. En tal sentido, la posición sostenida por Osinergmin es congruente con los hechos, si contiene el efecto de mantener el valor del dinero en el tiempo, es sostenible en la realidad y susceptible de ser comprendida.

6.25. Precisamente la motivación desarrollada por Osinergmin no ha sido

controvertida por diversas recurrentes, quienes se han concentrado en exponer las supuestas pérdidas por la volatilidad del tipo de cambio, con el consecuente desincentivo a la inversión privada, según afirman.

6.26. Por otra parte, debemos reiterar que la decisión de Osinergmin no ha

vulnerado los principios de legalidad, jerarquía normativa, neutralidad y coherencia normativa, porque la inclusión del factor de actualización por tipo de cambio para el PBE no es obligatoria conforme al marco legal vigente, y con su retiro se elimina una distorsión de duplicidad, según lo justifica el área técnica. Asimismo, en ningún caso se constituye en un subsidio en favor de los usuarios, ya que tal como se ha sostenido, la eliminación también responde en los casos de incremento o disminución del tipo de cambio.

6.27. De otro lado, según afirma el área técnica, los Procedimientos Técnicos del

COES establecen la forma cómo se deben recuperar y actualizar los CVNC incurridos, por tanto Osinergmin no incumple con su función de fijar costos eficientes, generar seguridad y promover las inversiones en el sector.

6.28. Con relación a la contravención de los principios de confianza legítima,

predictibilidad y seguridad jurídica debemos reiterar, tal como lo expusimos junto a la Resolución 074, que el principio de seguridad jurídica no puede entenderse de manera estática, ni implica un impedimento para que la autoridad no pueda modificar los criterios existentes, con el debido sustento, dado que ello es amparado también por el mismo sistema jurídico.

6.29. En tal sentido, si en esta oportunidad Osinergmin ha identificado que la

estructura tarifaria que ha venido utilizando requiere modificaciones

2 Sentencia recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC.


económicamente sustentadas, no puede afirmarse que hay una contravención al principio de seguridad jurídica, más aun cuando no se está desapareciendo ese efecto cambiario alegado por las recurrentes. Es oportuno señalar que anualmente todos los parámetros también su actualizados en cada fijación.

6.30. Adicionalmente, debemos señalar que la evaluación técnico matemática

concluye, a diferencia de lo manifestado por los recurrentes, que la inclusión del factor tipo de cambio nunca estuvo relacionada con el CVNC.

6.31. Con respecto al incumplimiento del principio de interdicción de la arbitrariedad,

que supondría que la decisión prevista en la Resolución 074 carece de razón suficiente y justa, es necesario recalcar que, el no encontrarse de acuerdo con la decisión no la convierte en injusta o que el sustento planteado por el Regulador carece de asidero. Osinergmin ha evaluado los argumentos de las empresas presentados a lo largo del procedimiento, y analiza con fundamentos cada planteamiento de los recursos, estando su decisión desprovista de toda arbitrariedad.

6.32. En consecuencia, el ejercicio de las facultades de Osinergmin, consagra el

cumplimiento de los deberes constitucionales encargados al Regulador, que van más allá de la protección aislada de los consumidores, sino se basa en el beneficio del mercado, que repercute en favor de los consumidores y de los productores.

6.33. Vale indicar que, el Tribunal Constitucional, con ocasión de sentencias

recaídas en los expedientes N° 008-2003-AI/TC, 3315-2004-AA/TC y 01865-2010-PA/TC, ha analizado, en función del artículo 65 de la Constitución, los derechos de los consumidores y usuarios en perspectiva constitucional, estableciendo algunas consideraciones en relación con los derechos de los consumidores y usuarios. En dichos precedentes, el Tribunal Constitucional ha señalado en forma expresa que el consumidor o usuario deviene en el fin de toda sociedad económica; es decir, en quien concluye el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de los productos y servicios ofertados en el mercado.

6.34. Por tanto, se concluye que Osinergmin ha ejercido sus atribuciones legales y

no ha vulnerado el ordenamiento jurídico, con la eliminación del factor tipo de cambio de la fórmula de actualización, la misma que debe ser sustentada debidamente en el informe técnico respectivo, a fin de concluir en fundados o infundados los recursos de reconsideración.

7. Plazos y procedimiento a seguir con el recurso 7.1. De conformidad con el artículo 207.2 de la LPAG, el plazo para resolver los

recursos de reconsideración es de treinta (30) días hábiles contados a partir de su interposición.


7.2. Para tal efecto, teniendo en cuenta que Eepsa, Edegel, Chinango, Duke, Luz del Sur, Kallpa y la SNMPE interpusieron el recurso de reconsideración el 06 de mayo de 2016, el plazo máximo para resolver dichos recursos de reconsideración es el día 17 de junio de 2016.

7.3. Lo resuelto para el mencionado recurso deberá ser aprobado mediante

Resolución del Consejo Directivo de Osinergmin, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 208º de la LPAG y el literal k) del artículo 52 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM.

8. Conclusiones 8.1. Por las razones expuestas en el numeral 2 del presente Informe, se considera

que los recursos de reconsideración interpuestos por Eepsa, Edegel, Chinango, Duke, Luz del Sur, Kallpa y la SNMPE contra la Resolución N° 074-2016-OS/CD, cumplen con los requisitos de admisibilidad, procediendo su análisis y resolución.

8.2. Por las razones expuestas en el numeral 3 de este informe, de la revisión de

las solicitudes formuladas por Eepsa, Edegel, Chinango, Duke, Luz del Sur, Kallpa y la SNMPE, se corrobora su naturaleza conexa, y considerando que las referidas empresas no confrontan intereses incompatibles, se considera procedente, que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en una sola decisión.

8.3. Por las razones expuestas en el numeral 6 del presente informe, se concluye

que el retiro del tipo de cambio de la fórmula de actualización del Precio Básico de Energía, se ampara en una atribución legal de Osinergmin y no vulnera el ordenamiento jurídico ni sus principios, siendo su motivación un tema de naturaleza técnica y económica, correspondiendo al área técnica plantear el análisis respectivo, a fin de concluir en fundados o infundados los recursos de reconsideración.

8.4. El plazo para resolver los recursos vence el 17 de junio de 2016.

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