INFORMACION y DEBATE

P.Bourdieu, Los juristas, guardianes de la hipocresía co-lectiva. M. L. Maqueda Abreu, Crítica a la reforma penal.M. A. Larrosa Amante, El acceso de los consumidores a lajusticia. E. Rodríguez Achútegui, La reforma del juicio dedesahucio. J. Ferrer Beltrán, Derecho a la prueba y racio-nalidad de las decisiones. D. González Lagier, Hechos yargumentos (11).M. Miranda Estrampes, La regla de ex-clusión de la prueba ilícita. J. A. Seijas Quintana, Accio-nes, solidaridad y prescripción en la nueva LOE. J. M. Fer-nández Seijo, El convenio en el proyecto de LeyConcursal. G. M. Gallego García-N. Fernández Sola,Guerra y desaparición forzada.

47 julio/2003

En este número: Bourdieu, Pierr~, fue profesor de $ociología en el Collége de France y director deestudios de la Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales.Fernández Seijo, José María, magistrado, Barcelona.Fernández Sola, Natividad, profesora de Derecho Internacional, Universidadde Zaragoza.Ferrer Beltrán, Jordi, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidadde Girona.Gallego García, Gloria María, becaria del Area de Filosofía del Derecho-Doctorado en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Universidadde Zaragoza).González lagier, Daniel, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidadde Alicante.larrosa Amante, Miguel Angel, magistrado, MurciaMaqueda Abreu, María Luisa, catedrática de Derecho Penal, Universidad deGranada.Miranda Estrampes, Manuel, fiscal, profesor del Area de Instrucción de la EscuelaJudicial (Barcelona).Rodríguez Achútegui, Edmundo, magistrado, Bilbao.Seijas Quintana, José Antonio, presidente de la Audiencia Provincial de Oviedo.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Miguel CARMONA RUANO, JesúsFERNANDEZ ENTRAlGO, Alberto JORGE BARREIRO y Juan Luis RASCON ORTEGA. Secretario deRedacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID. Sus-cripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60. 28043 MADRID.

Precio de este número: 7,5 € (IVA INCLUIDO)

Suscripción anual (nacional): 18 € (3 números).Europa: 24 €Resto: 30 €

Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate

Los juristas, guardianes de la hipocresía colectiva, Pierre Bourdieu 3Crítica a la reforma penal anunciada, María Luisa Maqueda Abreu 6Mecanismos procesales para el acceso de los consumidores a la justicia, Miguel Angel Larro-sa Amante ···· ················ 12

- Apunte urgente sobre la reforma del juicio de desahucio, Edmundo Rodríguez Achútegui. 22

Estudios

- Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales, Jordi Ferrer Beltrán 27_ Hechos y argumentos. (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso pe-

nal) (11),Dan iel González Lagier 35

Teoría/práctica de la jurisdicción

- La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limita-ción, Manuel Miranda Estrampes 53

_ Acciones, solidaridad y prescripción en la nueva Ley de Ordenación de la Edificación, José An-tonio Seijas Quintana 67

- El convenio en el proyecto de Ley Concursal, José María Fernández Seijo 73

Internacional

_ Guerra y desaparición forzada (/), Gloria María Gallego García y Natividad Fernández Sola .... 85

Apuntes

Carlos Jiménez Villarejo 97El vocal rampante y el juez impoluto 97Impunidad es la palabra 99

- Las armas de Sadam y las de Bush 99El limbo del moromierda 99

- El asombro de James Bond 100

EDITORIAL TROTTAle\. '4-'11 q;O;¡,)

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LINDA BIMBr (cd.)No el/ mi llOmbre. Gucrra y deree/JO

1 pílogo de Luigi I'errajoli

HANSKELSEN1." {hl::: por medio del Derce/)()

JUAN CARLOS MONEDERO (cd.)(:LIIIS'lIIcio del rcuiatál/.

I'rob!emtls políticos cl/la 11Il11U/itl/i:::aci61/

I'AOLO GROSSI,\ 1ito/o.~ía jurídiCLI de la moderl/idad

MrCUB. CARBONELL (cd.)NeOCOIlstituciO/lal iSI1/()(s)

("I.I(,or.ll1: luigi Inrajoli. Roherl Ak"y. Rieeardo (;u;I\lilli.P,lolo ('Olll.lIllIUI.."\."i. J()\'lé .Juan ¡\lorc\o. l.ui, Pri •....to.

:\Ifoll'o (;¡lfl"ía l·it!.lIcrO;,l, Su,an.l POlIOlo,

.IU.111( .lIlos 11.,,"'11. S.lIIliago SaSlrc. Mauro B;lrhnis

NORBERTO BOBBIOTcoría gCl/cral dc la política1,di,'¡"'u dc Miehd;ll1gdo Bovno

JUAN-RAMÓN CAPU.I.A (cd.)ras sombras del sistema COI/StitUciOlI,'¡ esp"11ol

Colahoran: I'crfCelO Audn:·s. Aulol1io 11." 1,,,. I'cdro (h;l\ cs ..los" Antol1io rSI"\l'I . .los" Luis (;ordillo. I'cdro Mcre.ldo.

Juan Carlos MOl1cdcro. Alcj.llldro :--;i,·Io. (;''l.udo 1'I\.udlo.Luis Ramiro. ModcSlo S.lan·dr.l. R.lf.1dS.íil1l ,le- RO/;lS.

Al1lonio c. S.IIIICSII1;1SCS• .111.\11;\1.1 nr.IlI,lIos

ALEJANDRO NIETO, AGUSTÍN GORDlLI.OLas {imitaciol/cs del cOl/ocimicl/to jurídico

CARLOS DE CABOLa Reforma COl/stituciOlIL'¡ el/ 1,1

{Jerspcctiua de las lilel/tes del f)er('C!Jo

Josf~ LUIS DÍEZ RIPOLLf:sLa raciol/alidad de la legisl'lci61/ {}Cl/,'¡

ADELA CORTINA (cd.)COl/struir oll/l',lII:::a. {tica de ItI cmpn'sa el/IL/

sociedad de la il/fo/'/llLlci61/ y 1,ls COmUl/iCLlciollcsC"I'lhorall: Amarhol Seu. ,\1.\I1ud (.lsldls . .1n ,'1\ ('oud\. Igu.K;oRarnol1cl. Álvaro D.ívil.l. (;eorges Fudnk. JU.\I1 luis (dni,ll1.JUSIO Vill.lfa,ic. Ccrd Schulte-Hillcu. Domiugo (;ar,"Í;¡-,\1.U/.í

DEBATE

Los juristas, guardianes de la hipocresía colectiva*Pierre BOURDIEU

Una de las calamidades de la ciencia social la cons-tituyen todas esas manifestaciones del pensamientodualista que se traducen en pares de conceptosantagonistas: interno/externo, puro/impuro, normativo/positivo, axiolégico/sociolégico, comprensivo/ expli-cativo, Kelsen y Marx, y toda suerte de oposiciones dela misma especie. Por declarar en seguida mis inten-ciones, diré que mi trabajo, sin que haya proyectadohacerlo, tiene como consecuencia, a mi modo de ver,superar esas oposiciones. Si tomo la oposición entreKelsen y Marx, que casi recubre la oposición entre lointerno y lo externo, es importante saber que se lavuelve a encontrar por todas partes, bajo formas y conbases sociales semejantes, en el ámbito de la socio-logía del arte, en el ámbito de la sociología de la cien-cia, en el ámbito de la sociología de la filosofía, en elámbito de la sociología de la literatura, etcétera. Locual permite trasladar efectivamente de un espacio aotro las adquisiciones.

Creo que hay que rechazar también la alternativadel derecho como ideología o como ciencia. Decirque el derecho es una ideología es perder de vistala lógica y el efecto específicos del derecho. Acla-rado esto, decirlo también es operar una rupturacon la representación ingenua, que pretende que elderecho es universal, como ciencia o como norma.Se puede afirmar, como hace Kelsen, que el dere-cho es un sistema normativo sin quedar obligado adarle un fundamento transhistórico o trans-social.Dicho de otro modo: la oposición que siempre seestablece entre relativismo (o historicismo) y abso-lutismo, o incluso entre verdad e historia, es ficti-cia. Se puede rechazar el fundamento de tipokelseniano, esa especie de proeza de la absoluti-zación, sin quedarse en el vacío relativista. La pre-tensión de universalidad de los juristas está funda-mentada, pero de un modo distinto a como laconciben ellos; no está fundamentada en una nor-ma fundamental. Hay que abandonar la cuestióndel fundamento y aceptar que el derecho, al igualque la ciencia o el arte (los problemas son losmismos en materia de derecho y de estética), pue-de estar fundamentado únicamente en la historia,en la sociedad, sin que por ello queden aniquiladassus pretensiones de universalidad.

La noción de campo (tomada en un sentido rigu-

• Este texto es la transcripción de una exposición oral del autor,quien autorizó su publicación, tal como se había producido salvounas pocas correcciones, en el libro de F. Chazel y J. Commaille(eds.) Normes juridiques et régulation sociale (LG DJ, Paris, 1991).La traducción castellana, que evita rectificar el tono coloquial de laspalabras de Bourdieu, ha sido realizada por J.-R. Capella.

roso que no tengo tiempo de explicitar aquí) 1 estáahí para recordar que ese sistema de normas autó-nomas, que ejerce un efecto por su coherencia, porsu lógica, etc., no nos ha llovido del cielo ni ha sur-gido enteramente armado de una razón universal,pero tampoco es, sin embargo, el producto directode una demanda social, un instrumento dócil enmanos de quienes dominan. Hay ahí una falsa al-ternativa que impide percibir que el derecho, en sucoherencia de sistema de leyes, es el producto deun prolongado trabajo de sistematización acumula-tivo, pero de una acumulatividad que no es la de laciencia; de un prolongado trabajo de producción decoherencia, de "racionalidad", que se realiza en unespacio particular, al que yo llamo un campo, esdecir, un universo en el que se juega a un juegodeterminado según determinadas reglas, y en elque no se entra si no se ha pagado algún derechode entrada, como el hecho de poseer una compe-tencia específica, una cultura jurídica, indispensa-ble para jugar al juego, y una disposición a propósi-to del juego, un interés por el juego, al quedenomino iIIusio (Huizinga, por una falsa etimolo-gía, dice que iIIusio viene del latín in ludere, jugaren, es decir, invertir en el juego, ser atrapado por eljuego\ Lo que un campo exige, fundamentalmen-te, es que se crea en el juego y que se le concedaal juego que merece ser jugado, que vale la pena.

Alain Bancaud (hubiera debido decir, al empezar,que una parte muy importante de mi reflexión mela han inspirado las discusiones mantenidas en elmarco del seminario sobre el derecho que organicéen el College de France); Alain Bancaud, pues,

1 P. Bourdieu utiliza en esta sesión de seminario, entre otros, dosconceptos técnicos propios: los de "habitus" (que se traduce por'hábito', aunque en cursiva) y "campo". Para ambos se puede verútilmente la "Introducción" de A. García Inda ("La razón del dere-cho: entre habitus y campo") al libro de P. Bourdieu Poder, derechoy clases sociales, Desclée de Brouwer, Bilbao, 2000. Para el lectorno familiarizado con la obra de Bourdieu, habría que aclararlos so-meramente: un "campo" es para Bourdieu un espacio social especí-fico en el que las relaciones se definen según un tipo de poder ocapacidad también específico poseído por quienes "juegan" en eseespacio social. Las posiciones de los agentes en el campo se defi-nen según su posición actual o potencial en la estructura de distri-bución del poder específico del campo en el que pretenden jugar(sea el artístico, el político, el religioso, el jurídico, etc.). Un "habi-tus" o hábito es un conjunto específico de prácticas, ante todo; dedisposiciones duraderas que generan prácticas y representacionesespecíficas y regulares adaptadas a la finalidad propia del juego enun "campo" [N.d.T.]

2 Debe notarse sin embargo que Joan Corominas, en su Brevediccionario etimo/ógico de la lengua castellana (Gredos, Madrid,1973), deriva 'ilusión' del latín 'illudere', engañar, que a su vez deri-va de 'Iudere', jugar. El parentesco entre 'ilusión' y 'juego' aparecetambién, a través de la raíz 'Ieid', en EA Roberts y B. Pastor, Dic-cionario etimológico indoeuropeo de la lengua española (Alianza,Madrid, 1996) [N.d.T].

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comenta muy inteligentemente una noción produci-da por los juristas: la de "piadosa hipocresía", esdecir, esa especie de juego de manos (cuyo equi-valente se vuelve a encontrar en todos los camposprofesionales: es el del oráculo que dice que lo quedice le ha sido revelado por una autoridad trascen-dente)3 por el que el jurista da por fundamentado apriori, deductivamente, algo que está fundamenta-do a posteriori, empíricamente. Esa piadosa hipo-cresía es el principio mismo de lo que llamo la vio-lencia simbólica, de la eficacia específica de todaslas formas de capital simbólico, que consiste en ob-tener un reconocimiento basado en el desconoci-miento. La violencia simbólica, en este caso, con-siste en hacer aparecer como fundamentadas enuna autoridad trascendente, situada más allá de losintereses, de las preocupaciones, etc., de quien lasformula, unas proposiciones, unas normas, que de-penden en parte de la posición ocupada en uncampo jurídico por quienes las enuncian. El análisisde la violencia simbólica permite dar cuenta delefecto propio del derecho: el efecto de auto-legitimación por universalización o, mejor, por des-historización.

Sin embargo, para conseguir este efecto de legi-timación hay que pagar un precio, y los juristas sonde algún modo las primeras víctimas de su propiacreación jurídica. Tal es el sentido de la illusio: sólohacen creer porque ellos mismos creen. Si contri-buyen a la influencia del derecho es porque ellosmismos han caído en la trampa, en particular al fi-nal de todo el trabajo de adquisición de la creenciaespecífica en el valor de la cultura jurídica, trabajoque es extraordinariamente importante para com-prender el efecto que va a ejercer el derecho nosolamente sobre los justiciables sino también sobrequienes ejercen este efecto.

Por simplificar, y a riesgo de reducir las cosas aslogans, se podría decir que la rectitud [droiture] dequienes dicen el derecho es uno de los fundamen-tos del efecto que el derecho ejerce en el exterior ya la vez un efecto que ejerce el derecho sobrequienes ejercen el derecho, y que, para tener dere-cho a decir el derecho, deben ser "rectos" ["droits'].Podría referirme una vez más a lo que decían AlainBancaud, Yves Dezalay o Anna Boigeol:4 la cons-trucción del hábito de jurista comporta todo un tra-bajo que parece tener por finalidad la adquisiciónde una postura física, corporal, de magistrado,combinación de ascesis, de reserva y de todo unconjunto de virtudes que son la materialización endisposiciones corporales de las leyes fundamenta-les del campo jurídico como espacio autónomorespecto de las constricciones externas. La auto-nomía del campo jurídico, al igual que la autono-mía del campo literario o la autonomía del camporeligioso, se afirma fundamentalmente respecto dela economía. Ser autónomo es estar a distancia dela economía, es ser desinteresado, es ser puro, unaoposición que separa el universo jurídico del uni-

3 Alain Bancaud ••• Une "constance mobile": la haute magistratu-re". Actes de la Recherche en Sciences Sociales. nO76177. marzo19p9. págs. 30-48

el. La revista Actes de la Recherche en Sciences Sociales,nO76f77, marzo de 1989. dedicado a "Droil el expertise".

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verso de los negocios, pero que se vuelve a encon-trar en el seno mismo del campo jurídico bajo laforma de la oposición entre el derecho privado y elderecho de los negocios, bajo la forma de una je-rarquía en el interior del espacio del derecho (cuyaequivalencia puede encontrarse en el campo litera-rio en la oposición por ejemplo entre el arte puro yel arte comercial): la oposición que se estableceentre un derecho puro, desinteresado y ejercido porgentes que invocan exclusivamente la competenciaespecífica del jurista, y manifiestan con todo suhábito hasta qué punto están lejos de esas realida-des materiales un poco bajas de las que se ocupanlos demás juristas, y, en el otro extremo, formas dederecho desacreditadas por diferentes razones: deun lado el derecho de los negocios, del que se diceque está corrompido, mezclado con el siglo, y, deotro lado, el derecho social, que es inferior pormezclarse con las cosas del vulgo. Ahí volvemos aencontrar una ley verdaderamente general relativaa los campos: la posición en la jerarquía de uncampo autónomo depende parcialmente de la posi-ción de la clientela correspondiente en el espaciosocial.

No basta decir que el derecho se produce y seejerce en un espacio relativamente autónomo en elque los efectos de las coerciones económicas y so-ciales sólo se ejercen de un modo mediatizado.También hay que recordar que el campo jurídico eslugar de luchas, pero de luchas que, incluso cuandotratan de transformar las reglas del derecho, deoperar una revolución jurídica (como es el caso enel ámbito del derecho de los negocios), tienen queproducirse según las reglas. Las luchas de concu-rrencia en el interior del campo jurídico, por ejem-plo, las luchas por la conquista de mercados, to-man la forma de luchas de competencias (usando'competencia' en el sentido jurídico) por la compe-tencia -es decir, por ejemplo, el monopolio legíti-mo de un determinado mercado-, que son insepa-rablemente luchas jurídicas y luchas económicas.He aquí uno de los mecanismos por los cuales lalógica jurídica penetra las conductas incluso dequienes la transgreden.

Conocéis el dicho según el cual "La hipocresía esun homenaje que el vicio le tributa a la virtud", y yohe hablado antes de piadosa hipocresía. Cabríadecir que la piadosa hipocresía jurídica es unhomenaje que los intereses específicos de los juris-tas tributan a la virtud jurídica; y en cierto modo,cuando se está en el juego jurídico, no se puedetransgredir el derecho sin reforzarlo. Cuando sepertenece a un campo cuya ley fundamental es ladel rechazo del dinero, el ser desinteresado, etc.,incluso cuando se transgrede esta ley, y sobre todocuando se la transgrede para hacer algo comercial,se está condenado a rendir homenaje a los valoresdominantes del campo hasta en el propio movi-miento por cuestionarios.

Si, por ejemplo, en vez de plantear en términosabstractos los problemas de las relaciones entre elderecho y la economía se estudia en concreto la

evolución reciente del derecho de los negociosS,

uno se ve llevado no ya a preguntarse si el derechoes independiente de la economía o está determina-do por ella, sino a observar cómo el derecho pene-tra la economía y cómo, para penetrar la econo-mía, debe absorber economía. Algunos sociólogosamericanos hablan de "litigociación,,6,es decir, deese tipo de negociaciones entre grandes empresasque tienen por objeto ahorrarse un proceso. El de-recho forma parte de la realidad económica; unbuen agente económico debe integrar la existenciadel derecho como fuerza social real en sus cálculospropiamente económicos. Los agentes jurídicoshan contribuido a producir la necesidad de su pro-pio producto al producir universales en los que yano se puede actuar sin necesitarles a ellos.

Se podría tomar otro ejemplo, el del arbitraje7,

que plantea concretamente un problema muyabstracto: el de la legitimidad. En el caso de losarbitrajes, en el momento del divorcio, sobre lacustodia del niño, se advierte que el problemaque se les plantea a los detentadores del carác-ter de expertos jurídicos es formular un veredictoque sea predictivo de lo que va a ocurrir y quecontribuya con ello a lo que va a ocurrir: si con-fío el niño a la madre y no al padre es en nom-bre del "interés del niño", y por tanto, eso es unapredicción acerca de la persona más capaz deocuparse del niño, predicción que supone la in-tervención de un experto, de la ciencia. El pro-blema de las relaciones entre el derecho y laciencia se plantea ahí de un modo enteramenteconcreto. Se trata de dos principios de legitima-

5 Yves Dezalay, "Le droit des faillites: du notable a I'expert. Larestructuration du champ des professionnels de la restructurationdes entreprises", in Actes de la Rechereche en Sciences Sociales,nQ 76f77, marzo de 1989, págs. 2-29.

6 Yves Dezalay, ibid.7 Iréne Théry, "Le savoir ou savoir-faire:l'expertise dans les pro-

cédures d'attribution de I'autorité parentale post-divorce", in Actesde la Recherche en Sciences Sociales, nQ 76f77, marzo de 1989,págs. 115-117.

ción diferentes, que van a encontrarse en com-plementariedad y en concurrencia, al ser la ra-cionalización una nueva arma de la legitimidad.

La fuerza específica del derecho es algo muy pa-radójico, casi impensable. Hay que volverse a Mar-cel Mauss y a su teoría de la magia. La magia sóloactúa en un campo, es decir, un espacio de creen-cia en cuyo interior están los agentes socializadosde manera que piensen que el juego al que jueganmerece ser jugado. La ficción jurídica no tiene nadade ficticio; y la ilusión, como dice Hegel, no es ilu-soria. El derecho no es lo que dice ser, lo que creeser, es decir, algo puro, completamente autónomo,etc. Pero el hecho de que se crea tal, y que logrehacerla creer, contribuye a producir unos efectossociales completamente reales; ya producirlos, an-te todo, en quienes ejercen el derecho.

Los juristas son los guardianeshipócritasde la hipo-cresía colectiva, es decir, del respetopor lo universal.El respeto verbal concedido universalmentea lo uni-versal es una fuerza social extraordinariay, como to-do el mundo sabe, los que consiguentener de su par-te a lo universal se dotan de una fuerza nadadespreciable. Los juristas, en tanto que guardianes"hipócritas" de la creencia en lo universal, detentanuna fuerza social extremadamentegrande.Peroestánatrapados en su propio juego, y construyen, con laambición de la universalidad, un espacio de posibili-dades,y por tanto también de imposibilidades,que seles impone a ellos mismos, lo quieran o no, en la me-dida en que pretendan permanecer en el seno delcampojurídico.

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Crítica a la reforma penal anunciada*María Luisa MAQUEDA ABREU

Una vez más, la idea de seguridad preside las ini-ciativas represivas que se imponen en la política pe-nal de nuestro país. El avance punitivo es su nota másexpresiva: guerra contra el terrorismo y la delincuen-cia organizada, endurecimiento de las sanciones y desus formas de cumplimiento, medidas de expulsión,agravaciones por multireincidencia ... El recurso abusi-vo a una pena de prisión, cada vez más larga e ino-cuizadora, se manifiesta como el instrumento prefe-rente para devolver a la sociedad la confianza y lasensación de protección que parecen perdidas. Se tra-ta de una nueva campaña pro seguridad ciudadanaque, como cualquier otra, lo decía Alessandro Barattahace unos años, amenaza con debilitar los necesarioslímites que deben existir "entre tradición liberal y tradi-ción autoritaria ..., entre Estado de derecho y Estadode policía o de la prevención, entre política del dere-cho penal y política de orden público"l. La misma im-propiedad del término que se emplea -referido a unadeterminada política criminal en lugar de designar unestado de "protección efectiva de los sujetos portado-res de derechos fundamentales"- evidencia su carác-ter meramente ideológico2.EI Derecho penal se en-frenta con uno de sus más graves problemas delegitimación: el de servir de "arma política'.3.

y es que, desde el punto de vista político, el De-recho Penal se presenta como un instrumento in-sustituible de comunicación social, entre cuyos fi-nes se encuentra el de actuar como medio dereafirmación simbólica de valores4

• El orden, la se-guridad, la estabilidad, la eficiencia frente a la des-organización, la inquietud y el temor que se dejansentir en las sociedades de nuestros días y que in-teresadamente se reconducen a un miedo genera-lizado frente a la criminalidad. Es fácil comprenderpor qué todas las mayorías parlamentarias quepersiguen fines electorales a corto plazo, por críti-cas que se mostraran en un pasado no lejano conestas estrategias de criminalización creciente, secuentan hoy entre los propagandistas de ese Dere-cho penal expansivo asum iendo de buen grado lasactuales políticas de seguridad 5. Al éxito de esa

• Este artículo es un anticipo de mi contribución al libro homenajea Alessandro Baratta, cuyas ideas son una guía imprescindible pa-ra éste y para cualquier análisis que se plantee sobre la políticacriminal de nuestros días.

1 Cfr. "La Politica criminale e il Diritto penale della Costituzione.Nuove riflessioni sul medello integrato delle Scienze penali" en 11Diritto penale alla svolta di fine milenio. Torino, 1998, pág. 26.

2 Porque, como afirma A. Baratta, "desde el punto de vista jurídi-co y psicológico, 'seguros' pueden y deben ser, ante todo, los suje-tos titulares de derechos fundamentales ..." por lo que "la seguridaddebiera referirse, en realidad, al goce y a la protección efectiva deaqyellos derechos ...". Cfr. "Politica criminale ...", pág. 27.

En este sentido, Albrecht, PH. "El Derecho penal en la inter-vención de la política populista" en La insostenible situación delDerecho penal. Comares, Granada, 2000, pág. 472.

• Véase Albrech, PH. "El Derecho penal en la intervención de lapqítica ...", págs. 478 y 479.

Lo apunta, con razón, Silva Sánchez, JM. La expansión del De-recho Penal, 2" oo. Civitas, 2001, pág. 23. Alerta también sobreello, Díez Ripolles, JL en el artículo publicado en el diario El País"El aumento de la criminalidad y la izquierda", 9 de mayo de 2002,pág. 14.

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convocatoria se suma, desde luego, la colabora-ción inestimable de los medios de comunicación.La criminalidad y su persecución venden en nues-tra sociedad de masas. Por ello se comercia conellas "como mercancía de la industria cultural" cuyaimagen pública se presenta "de forma espectaculary omnipresente", como acertadamente señala Al-brecht6. Buena muestra de ello son los incesantesmelodramas cotidianos a que nos tienen acostum-brados a través de trágicos sucesos repetitivos queimpactan en la opinión pública (inmigrantes delin-cuentes, maltrato familiar, criminalidad violenta,terrorista, sexual, desastres ecológicos, delincuen-cia económica y financiera ... ).

La representación sesgada de la realidad que losmedios de comunicación ofrecen a través de esapermanente dramatización de la amenaza que esatribuida a la delincuencia, refuerza el sentimientode alarma social acrecentando la sensación de in-seguridad? Y ya se conoce el teorema de Thomas:"lo que se piensa como real es real en sus conse-cuencias" o, lo que es lo mismo, "si se produce unadeterminada imagen de la realidad, esa imagentiene efectos reales"a. No es de extrañar, entonces,que mediante esa sabia estrategia de sensibiliza-ción de la opinión pública y de inducción de laalarma social exista una percepción generalizadaacerca de la gravedad y actualidad del fenómenocriminal que se manifiesta en una situación de in-seguridad ciudadana ante el delito que provoca unaelevada demanda de protección.

Su respuesta, a través de reformas legislativascriminalizadoras, tiene efectos políticos inmediatosde orden integrador y estabilizador que refuerzan laconfianza institucional9• Las instancias de poderson, pues, las verdaderas beneficiarias de este"eficientismo penal" que les permite eludir su res-ponsabilidad en cuanto a problemas sociales im-portantes legitimando y consolidando sin demasia-dos esfuerzos -"Ie~islar cuesta barato"- el statuquo político y social 0. Baratta lo afirmaba recien-temente: "El eficientismo representa un denomina-dor común de la conflictualidad ligada a una doblecrisis: en primer lugar, la crisis del sistema econó-mico-social producto de la globalización y de las

6 Cfr. "El Derecho penal en la intervención ...", pág. 480.7 Asimismo Silva Sánchez, JM. "La expansión ...", pág. 38.6 Como señala Baratta destacando el efecto constitutivo que tie-

nen las definiciones ante las consecuencias sociales. Criminologíacrítica y crítica del Derecho penal. Siglo XXI, 1986, págs. 109 ss. y21~ ss.

Así Albrecht, PH. "El Derecho penal en la intervención ...••, pág.478.

10 En ese sentido, afirma Muñoz Lorente. que este continuo re-curso al Derecho penal simbólico resulta altamente beneficioso pa-ra el Estado en tanto que "obtiene un alto beneficio o prestigio polí-tico ... a bajo coste económico, aunque ello suponga un alto costesocial, tanto en términos de libertad para los ciudadanos como entérminos de exoneración del Estado para acometer otros programassociales ... más caros y más costosos". "El recurso al Derecho pe-nal, concluye 'es más barato'''. "Obligaciones constitucionales deincriminación y Derecho penal simbólico", Revista de Derecho yProceso penal, 6, Aranzadi, 2001, pág. 123.

políticas neoliberales dominantes en el mercado y,en segundo lugar, la crisis de la política, de los par-tidos, del sistema representativo ... La polarizaciónsocial, la competición entre los grupos de poder yla impotencia del Estado frente a estos fenómenoshacen necesaria la invención de una nueva formade disciplina y de legitimación de los equilibrios depoder ... El derecho penal deja de ser subsidiario ...y deviene la prima ratio, una panacea con la cualse quieren afrontar los más diversos problemas so-ciales ... De este modo el derecho penal se trans-forma en un instrumento al mismo tiempo represivo(con el crecimiento de la población carcelaria y elincremento cualitativo y cuantitativo del nivel de lapena ...) y simbólico (con el recurso a leyes mani-fiesto a través de las cuales la clase política reac-ciona ante la acusación de "laxitud" del sistema pe-nal por parte de la opinión pública, reacción éstaque evoca una especie de "derecho penal mágico"cuya principal función parece ser "el exorcismo,,)ll .

Este discurso alerta no sólo ya sobre el sesgo in-tencionado -y populista12- de las modernas polí-ticas de seguridad sino además sobre la existenciade otras causas, muy diversas de la criminalidad,que son responsables del miedo ciudadano. En sumayoría tienen que ver con el modelo social que seha impuesto en nuestros días y con su crecientecomplejidad: el vertiginoso progreso tecnológico yde las comunicaciones con la aceleración que con-lleva, la crisis del Estado de bienestar y la privati-zación creciente que han hecho ascender de modorelevante los niveles de competitividad, disciplina yaislamiento social13, las consecuencias económicasy políticas de la globalización mundial14 y un largoetcétera que acompañan al imparable proceso deindustrialización y modernización característico dela "sociedad del riesgo" en que vivimos15. Se trata,en realidad, como indica Beck, de "amenazas so-ciales, políticas y económicas del sistema" sobrelas que el poder de decisión individual apenas exis-te y que acrecientan la alienación lla sensaciónsubjetiva de angustia e inseguridad1 .

11 Cfr. "La PoIitica criminale e il Diritto penale della Costituzio-ne ...", págs. 36 y 37.

12 Conforme a la acertada denominación propuesta en la actuali-dad por Larrauri, E. "Relación entre índice de delitos, población re-clusa y penas alternativas a la prisión: algunas hipótesis", La Crimi-nología aplicada 11, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pág.87. También, Albrecht "El Derecho penal en la intervención de lapolítica populista", págs. 471 ss.

13 "El miedo a la criminalidad constituye la expresión de un sen-timiento de miedo e inseguridad aún más general cuyas raíces nopueden buscarse solamente en el problema de la 'criminalidad' a lacual el mismo aparece simbólicamente vinculado", afirma Baratta.Dichas raíces deben buscarse, sobre todo, en opinión del autor, enla situación de desorganización social, de alienación y de aislamien-to con la cual la metrópolis encierra a sus habitantes. La criminali-dad resulta pues sólo la expresión simbólica de una angustia y unmalestar que no pueden ser directamente vinculados ni a los peli-gros efectivos de la criminalidad ni a su percepción concreta, con-cluye Baratta en una de sus conferencias escritas -"Criminalidady desarrollo urbano"- pronunciada en Granada. Véase también sulibro "Criminología crítica e critica del diritto penale", Bologna, 1982,pá~s. 197 ss.

• Sobre ello, Ferrajoli, L. "Los fundamentos de los derechos fun-damentales". Trotta, Madrid, 2001, págs. 373 ss.

15 Por emplear la conocida expresión que sirve de título a la obrade Beck, U. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad.Paidós, Barcelona, 2002. Para un análisis más amplio y muy certe-ro sobre esas causas de orden objetivo y su percepción social,véa~e Silva Sánchez, JM. "La expansión ...", págs. 26 ss.

1 Cfr. Beck, U. "La sociedad del riesgo ...", pág. 89 Y ss. Véase

Pero prevalece la percepción de la criminalidadcomo amenaza y se constituye en expresión sim-bólica de esos sentimientos de temor gracias a lalabor interesada de unos medios de comunicaciónempeñados en servir de apoyo a una política esta-tal igualmente interesada en administrar la "seguri-dad interna,,17. Es una opinión compartida. La ma-yor parte de los medios de comunicación, seafirma, "son 'esclavos' primarios del mercado, de lapublicidad y del consumo (no sólo de mercancíasde todo tipo, sino también de informaciones institu-cionalmente elaboradas) ...,,18.Con ello, la interven-ción penal "actúa a modo de mecanismo política-mente deseado de encubrimiento y ocultación delas contradicciones del sistema", según palabras deAl brecht 19.

En tanto que percepción subjetiva, el miedo a lacriminalidad se orienta selectivamente hacia lasformas más visibles de delincuencia -violenciacallejera, doméstica, terrorista ... -, a menudorepresentadas por sectores sociales marginales-jóvenes pertenecientes a tribus urbanas, desocu-pados que mendigan o vagabundean, inmigrantesilegales ...-. Son los estereotipos de criminal, por-tadores simbólicos de esa amenaza sentida para lapaz individual. En cuanto tales, la inquietud y eltemor que provocan en el seno de la sociedad ra-ras veces se apoyan en una base real porque noson sus agresiones objetivas las que computan sinosu representación en la imaginación social2o. Unejemplo paradigmático lo ofrece la delincuencia ex-tranjera. Pese a las reiteradas afirmaciones verti-das en los medios de difusión más variados acercade la estrecha relación supuestamente existenteentre inmigración y delito -seguramente respon-sables de inaceptables iniciativas oficiales de evi-dente xenofobia y manipulación política21-, un in-forme reciente, fundado en 17 proyectos deinvestigación y financiado por la Unión Europea,desmiente esa noticia: "Está demostrado, señala,

también Kury, H. "Sobre la relación entre sanciones y criminalidad,o ¿qué efecto preventivo tienen las penas?" en Modernas tenden-cias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología. UNED,M~rid, 2001, pág. 287.

Que, como afinna Beck, es de las escasas competencias queconserva. La sociedad del riesgo ... , pág. 249.

18 Asimismo, Beck, U. "La sociedad del riesgo ...", pág. 248.19 Cfr. "El Derecho penal en la intervención ...", pág. 477. Asi-

mismo Baratta, A. "La Politica criminale y el Diritto penale dellaCo~tituzione" ... , págs. 36 ss.

2 En ese sentido, también, Kury, H. "Sobre la relación entre san-ciones y criminalidad ...", págs. 288 ss.

21 Véase el informe del CIS publicado en El País del 2 de agostode 2002 en que se afirmaba esa "relación" entre inseguridad ciuda-dana e inmigración sobre la base de un barómetro de opinión favo-rable de un 59,6%. No obstante, pueden consultarse las conclusio-nes más ponderadas que alcanza Serrano Gómez en su estudiosobre "Delincuencia juvenil y movimientos migratorios", ActualidadPenal nO16, abril, 2002, págs. 399 ss. O también, Albrecht, PA. "ElDerecho penal en la intervención .. .", págs. 481 y 482. En cuanto alas inaceptables reacciones oficiales a que me refiero en el texto,merecen consultarse las noticias aparecidas en prensa acerca deuna nota -evidentemente xenófoba, como señala SOS Racismo-dirigida por la Dirección General de la Policía a los vecinos del ba-rrio de Latina de Madrid incitándoles a que den noticia de cualquierlatinoamericano que vean "andando o en vehículos" por la zona(diario El Mundo de 20 de marzo de 2003, pág. 29); o también, larecogida por el diario El País acerca de la "supuesta célula dur-miente" de Al Qaeda que sirvió en su día para el Gobierno a justifi-car su apoyo a la política belicista norteamericana. Sobre el trata-miento xenófobo de la justicia hacia los inmigrantes, véase elreciente informe presentado al Consejo General del Poder Judicial.Diario El País, de 25 de mayo de 2003.

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que no hay ninguna relación causa efecto entre in-migración, criminalidad y paro". "Los inmigrantesno son la causa de la economía sumergida ... (sinoque es ésta la que) funciona como 'un imán paralos inmigrantes más pobres', que acaban engan-chados en ella. Es ese entorno en el que se mue-ven, junto a la discriminación que sufren y sus con-secuentes desigualdades y fracturas sociales, loque origina en su entorno una imagen de criminali-dad y un ambiente que la favorece" 2.

Con todo, la convicción popular que esta políticacriminalizadora está consiguiendo es tan elevada-más de un 80%, según las estadísticas publica-das---, que el consenso entre los grupos políticosmayoritarios está asegurado y la reforma amenazacon salir adelante. Nada es nuevo, de otra parte, enla actual campaña por la ley y el orden salvo, aca-so, ese apoyo global por parte de fuerzas conser-vadoras y menos conservadoras -se habla, conrazón, de una "rara unanimidad"23 - que resultadoblemente expresivo, por cierto, si se tiene encuenta que el incremento real de la delincuencia ennuestro país es muy relativo. Según las estadísticasoficiales, la criminalidad ha crecido en términos ab-solutos en el último año un 5% la mitad que en elejercicio anterior, y si se tiene en cuenta el aumen-to de la población experimentado durante esetiempo, parece que se ha mantenido sin modifica-ciones relevantes24. Otras noticias apuntan inclusoun descenso de la delincuencia, en un 2,83% en losprimeros meses de este añ025. Asimismo se afirma,con conocimiento de causa, que "la tasa de la cri-minalidad española sigue siendo una de las másbajas de Europa, con un perfil, estable desde hacemuchos años, según el cual somos uno de los paí-ses menos violentos del continente, mientras que,por el contrario, mostramos una tasa moderada-mente alta en delitos contra la propiedad y más aúnsi son de poca importancia,.26.

No resulta, pues, difícil denunciar el carácter ex-tremadamente simbólico de la reforma anunciada.Mediante el sistemático incremento de la represiónque propone -recurso masivo a la prisión conaños de cumplimiento desproporcionadamente ele-vados y condiciones de ejecución escasamente

22 Cfr. el diario El País de 15 de marzo de 2003. Así también AI-brecht, ,PA. "El Derecho penal en la intervención ...•• págs. 481 y

4s¡J Cfr. Silva Sánchez. JM. "La expansión ...•• pág. 23. Véase tam-bién Cancio Meliá cuando destaca ese cambio de rumbo de la iz-quierda política. "'Derecho penal del enemigo' y delitos de terroris-mo. Algunas consideraciones sobre la regulación de lasinfracciones en materia de terrorismo e el Código Penal españoldespués de la LO 7/000'. Jueces para la Democracia nQ 44. julio

209;S' páQ. 201• d t tad' t' . d el M' . t .egun os a os es IS ICOSproporciona os por InIS enode Interior y publicados por la prensa en los primeros días de febre-roRe2003.

Durante los meses de enero-abril. según declaraciones delministro del interior realizadas el 8 de mayo de 2003 con motivo delbalance presentado acerca de la inseguridad ciudadana en el cursode la campaña correspondiente a las elecciones municipales deestt año. Diario El Mundo de 8 de mayo de 2003. pág. 10.

Cfr. Díez Ripolles. director de la Sección de Málaga dellnstitu-to Andaluz de Criminología. en el artículo publicado en el diario ElPaís sobre "El aumento de la criminalidad y la izquierda'. cil. pág.14. No hay que olvidar. de otra parte. que en una valoración de con-junto. el Código Penal de 1995 ha supuesto ya "un endurecimientodel sistema punitivo". como afirma Cid MoIine. J. "El sistema peni-tenciario en España". Jueces para la Democracia nQ 45. noviembre2002. pág. 16.

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flexibles e individualizadoras--- se hace cumplir ala pena la función de respuesta frente a la temidainseguridad. Su carácter simbólico se manifiestaprecisamente en eso, es decir, en la finalidadconfesada de transmitir a la sociedad unsentimiento de seguridad y confianza en lasinstituciones, a más de mostrar una actitudsolidaria con las víctimas. Más allá, pues, de laeficacia en la disminución de las cifras de delitos,lo que la reforma se propone es influir sobre lasmentes o la conciencias produciendo "emociones o,cuando más, representaciones mentales", según elfin característico de cualquier legislación simbólicaen los términos en que las describe Díez Ripollés27.

El mensaje es integrador, de consenso frente aldelito y frente al agresor y de identificación socialcon la víctima. Se pierde la visión del Derecho pe-nal "como instrumento de defensa de los ciudada-nos frente a la intervención coactiva del Estado"para pasar a convertirse en "la Magna Charta de lavíctima", en una muestra de solidaridad con ella,como señala Silva28

• Son significativas, en este úl-timo sentido, las palabras pronunciadas por el ac-tual ministro de justicia con motivo de la oposiciónde algunos grupos parlamentarios a su política de"cumplimiento íntegro de las penas" para los terro-ristas: "Han perdido la oportunidad, decía, de po-nerse al lado de las víctimas frente a los terroris-tas", cuando en realidad se estaba argumentandoacerca de la posible contradicción de esta medidacon los principios constitucionales de igualdad,proporcionalidad y orientación resocializadora delas penas (¡)29.A más de ese objetivo, la propuestagubernamental persigue, en todo caso, un fin do-ble: de estabilización social -pues la confianzainstitucional es una forma de integración social queconfirma la estabilidad del sistema- 30y de aparta-miento social del delincuente que, de este modo, pasaa ser "portador de una respuesta simbólica ... ~ue serealiza 'a su costa' ...", como advierte Baratta3 . Pre-vención general positiva de integración y prevenciónespecial negativa de inocuización comparten, pues,los objetivos de la nueva reforma pena/.

Varios grupos de medidas sirven de apoyo a esaafirmación. El evidente endurecimiento punitivoque promueven aparece orientado, en todos los ca-sos, a satisfacer supuestas necesidades de seguri-dad de los ciudadanos: frente al delito, frente al de-lincuente, frente a la discrecionalidad judicial. .. Sonexpresivas, en ese sentido, las exposiciones demotivos que preceden a esta reforma legal por

27 Cfr."EI derecho penal simbólico y los efectos de la pena". Ac-tualidad Penal nQ 1. del 1 al 7 de enero de 2001. pág. 4. Aún reco-nociendo su ilegitimidad cuando se comporta como fin único de unapolítica penal. Gracia Martín. L. parece admitir el recurso a la legis-lación simbólica. como uno de los rasgos de esa modernidad apli-cada al Derecho penal que defiende a ultranza. en su obra Prole-gómenos para la lucha por la modernización y la expansión delDerecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Tirant loblcwch. Valencia. 2003. págs. 125 y 146 ss.

Cfr. "La expansión ...•• pág. 53. Ampliamente sobre esape~~pectiva actual de la pena. págs. 52 ss.

Son palabras de Michavila publicadas por el diario El Mundo el3 q~enero de 2003. pág. 9.

Ampliamente Baratta. A. "Integración-prevención: una 'nueva'fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica". Cuader-no;, de Política Crim~nal nQ 24 •.Edersa. 19~. ~ág~. 533 ss.

Cfr. Baratta. A. Integraclon-prevenclon ...• pago 543.

entregas. Su llamada a la eficacia es, sin embargo,ficticia porque se hace depender, de modo casi ex-clusivo, de un recurso masivo -e indiscriminado-a la prisión: en fase preventiva y estrictamente pe-nal, flexibilizando las condiciones para acordar laprisión provisional32o favoreciendo las oportunida-des de acudir a penas que impliquen una privaciónde libertad ininterrumpida, estricta no sólo en su du-ración -penas desde tres meses hasta cuarentaaños con posibilidad de "cumplimiento íntegro,,33-sino también en su forma de ejecución -con es-trictas limitaciones para acceder al tercer y al cuar-to grado penitenciario-34, sin concesiones a unaprevención individual de resocialización, que es lagran perdedora de la reforma en curso. Podría pa-recer que el legislador actual carece de memoriahistórica. Que ha olvidado que la ciencia penalconcluyó hace ya más de un siglo, tras intensos yenconados debates, acerca de la necesidad dehumanizar las penas de prisión35,prescindiendo delas de corta duración por su injusticia y su inutilidade individualizando las más largas con la ayuda deuna imprescindible confianza en el arbitrio judicial yen instituciones como la semilibertad o la libertadcondicional que evitaran un contraproducente ale-jamiento del delincuente de la sociedad. A cambio,lo que hoy se busca, con la anunciada reforma, esprecisamente todo lo contrario, privilegiando el re-curso a la cárcel y a otras medidas inocuizadoras

32 Así, en el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Leyde Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional queincluye modificaciones en los artículos 502 a 511 y otros. Véase enw.w.mju.es.

Que es una fórmula para consagrar legalmente la cadena per-petua y, con ella, el fin preventivo de la inocuización. En el apartadoV de la Exposición de motivos de la reciente LO 7/2003, de 30 dejunio se hace bien patente ese designio legislativo: "... frente a su-puestos de condenas a 100, 200 ó 300 años, el delincuente cumpli-rá en la práctica de forma íntegra y efectiva el límite máximo decondena". La forma de garantizarlo es que "los beneficios peniten-ciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y elcómputo de tiempo para la libertad condicionaL .. se refieran siem-pre a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias", segúnautoriza el reformado artículo 78 CP. Sobre el origen y característi-cas de este modelo, véase la versión crítica de Rodríguez Gómez,C. "El cumplimiento efectivo de las penas y el tratamiento peniten-ciario" en Conflicto social y sistema penal. Diez estudios sobre laac~al reforma. Colex, 1996, págs. 59 ss.

y no sólo para los delitos más graves, como los de terrorismoy los cometidos en el seno de organizaciones criminales. En sucaso, existen condiciones especiales tanto para acceder al tercer ycuarto grado penitenciario -al exigírsele a los autores que ofrezcanpruebas inequívocas de arrepentimiento ("mediante una declaraciónexpresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono dela violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de sudelito" (i) ...), (art. 90,1 if. CP y arto 72, 6 LGPenitenciaria)-, comotambién para el supuesto de incidencias surgidas en el régimen decumplimiento de la libertad condicional -vgr. infracción de las re-gias de conducta- que dará lugar a la revocación obligatoria y a lapérdida del tiempo pasado bajo ella (art. 93, 2 Y 3 CP). Pero hayotras previsiones restrictivas que alcanzan asimismo a los conde-nados a penas superiores a cinco años, tales como la exigencia delcumplimiento de la mitad de la pena impuesta -el llamado "periodode seguridad"- para acceder al otorgamiento del tercer grado peni-tenciario (art. 36 CP). Asimismo se requiere, de modo general, parala concesión de la libertad condicional, la satisfacción de las res-ponsabilidades civiles derivadas del delito (art. 90,1 CP.), una exi-gencia ésa que va a condicionar en adelante, de modo decisivo, elacceso también al tercer grado penitenciario en determinados deli-tos económicos, contra la hacienda pública y contra los derechosde los trabajadores o contra la administración pública (art. 72,5L~~). Véanse los artículos 1 y 3 de la LO 7/2003, de 30 de junio.

Sobre esa evolución hacia la humanización de los castigos,Maqueda Abreu, ML. "Suspensión condicional de la pena y proba-tion". Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid,1985, págs. 33 ss.

-como la expulsión- y sustituyendo la necesariadiscrecionalidad de los jueces en favor de un rígidojuego de reglas objetivas y despersonalizadas en laaplicación de la pena y del régimen de su cumpli-miento. Así lo evidencian medidas tan variadascomo la misma devaluación interesada de la gra-vedad de las penas de prisión -de tres a cincoaños-, rehabilitando las penas inferiores a seismeses para cubrir el vacío de la privación de liber-tad temporal -el arresto de fin de semana-36 oimponiendo el recurso a la prisión preventiva enrelación a infracciones de escasa trascendencia -a partir de penas de cárcel de dos años-o Previ-siones que se acompañan de una notable agrava-ción de las penas a través de la conversión de fal-tas en delitos, mediando o no habitualidad -elmaltrato entre parientes, por ejemplo- o elevandola privación de libertad en las infracciones causan-tes de grave alarma social como el terrorismo o lacriminalidad organizada, el tráfico de personas o elde drogas..., privilegiando al mismo tiempo el efec-to estigmatizante de los antecedentes penales me-diante decisiones tan criticables como la elimina-ción de la nueva sección especial del RegistroCentral de Penados y Rebeldes para los sometidosa un régimen de suspensión de la ejecución de supena o el reconocimiento de relevantes cualifica-ciones penales por causa de la reincidencia o lahabitualidad37.La desconfianza ante los jueces, ba-jo el pretexto de garantizar una mayor seguridadjurídica en la aplicación de las normas penales, estambien palpable y se manifiesta, de modo muyexplícito, en la automaticidad que se pretende im-poner a sus decisiones acerca de las penas y suforma de cumplimient038. Muy representativo es elejemplo de la expulsión de los extranjeros que lanueva normativa "generaliza" para su aplicación ala mayor parte de los ilícitos cometidos por residen-tes ilegales en nuestro país y que previsiblementeobligará a abandonar la práctica excepcional -yrazonablemente selectiva- que se viene realizan-do ahora de una medida tan inocuizadora, insolida-ria y escasamente legítima como ésta39

Sabido es que el modelo de referencia de estasexpresivas políticas de seguridad se encuentra so-bre todo en los países anglosajones que, en las úl-timas décadas, han endurecido de modo notable sureacción frente al delito. Tristemente célebre sehizo en los años ochenta la máxima de la Sra.Thatcher aplicable a los jóvenes delincuentes:"Hace falta menos debilidad y menos contempla-

36 Estas y otras medidas del mismo signo se recogen en el Ante-proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica101J995, de 23 de noviembre, del Código Penal en www.mju.es.

3 Véanse detalladamente esas reformas en el texto de reformadel Código penal antes citado.

36 Lo denuncia, con razón, Martín Palllín en el artículo publicadopor el diario El País "Democracias sin complejos", el 18 de enero de2°23, pág. 12.

9 Una reforma, por cierto, que se recoge bajo el título de "medi-das concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia do-méstica e integración social de los extranjeros" (¡), haciéndose, esosí, notar en la exposición de motivos de este Anteproyecto de Ley ladiferencia de tratamiento entre residentes legales e ilegales. Véasewww.mju.es. Sobre la ilegitimadad de esta medida, véase mi artícu-lo "¿Es constitucional la expulsión penal del extranjero?" en LosDerechos Humanos. Libro Homenaje al Excmo.Sr. D. Luis PorteroGarcía, Universidad de Granada, 2001, págs. 509 ss.

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ciones con los jóvenes ... , más castigo, más durezay más protección de la sociedad,,40. Pero el ejemplomás significativo viene representado por los Esta-dos Unidos donde está muy presente -desdesiempre, pero aún más hoy- ese pensamientopreventivo integrador/inocuizador, de claro signoutilitarista. Sus manifestaciones son múltiples: penade muerte, vigencia de penas infamantes -comola publicación de listas de exdelincuentes- o pro-longación de la estancia en prisión por los más va-riados cauces acentuando su efecto neutralizador-aplicación de medidas de seguridad tras el cum-plimiento de las penas, supresión de sustitutivos oendurecimiento de su régimen con incremento delcontrol de las condiciones impuestas, prolongaciónde los plazos para acordar los beneficios peniten-ciarios, fijación de límites mínimos estrictamentedeterminados en las penas ..._41. Aunque, segu-ramente, son las últimas medidas penales ideadaspara ser aplicadas a reos reincidentes las que defi-nitivamente resultan escandalosas para el garan-tismo penal. La literatura científica europea se haceeco en la actualidad de dos de ellas: de una parte,las denominadas propuestas de "neutralización se-lectiva" aplicables a un número determinado de de-lincuentes -normalmente culpables de pequeñasinfracciones, que se pronostica que seguirán come-tiéndolas. El método de predicción no es psicológi-co sino meramente estadístico y los índices prefe-rentes son altamente significativos: "delitos previos,uso de drogas y falta de empleo". Sobre esa basese acuerdan largas penas de privación de libertadque apartan a esos delincuentes de la calle garanti-zando una disminución relevante de delitos42. Setrata de obtener los máximos beneficios al menorcoste -económico, no humano desde luego- 43.Las otras medidas no son mejor. Me refiero a lasleyes "three strikes", de hondo sentido inocuizador.Proliferan en diversas regulaciones estatales nor-teamericanas. Se caracterizan como leyes "de lostres golpes" o "a la tercera va la vencida", según laversión que ofrece Rotman. Este autor da noticiade su aplicación en diversos estados americanos:"En California, cuando un acusado es condenadopor un segundo delito grave, la ley ordena por lomenos el doble del término usual de prisión. Unavez condenado por el tercer delito grave, el acusa-do es condenado a una pena que oscila entre los25 años de prisión o prisión perpetua, sin posibili-

40 En el contexto del modelo de justicia que vendría a sustituir aldel bienestar. Véase Ríos Martín, JC. "El menor infractor ante laLey penal". Comares, Granada, 1993, pág. 224. El endurecimientodel régimen de menores, a partir sobre todo de las reformas relati-vas a delitos de terrorismo, es asimismo una realidad en nuestropaís. Según las últimas previsiones legislativas (disposición transi-toria recogida en la Ley 10 de diciembre de 2002), se retrasa al2007 la aplicación de la Ley del Menor a los jóvenes comprendidosentre 18 y 21 años. De la misma opinión, Silva Sánchez, JM. "Lae~fnsión .. .", págs. 59 y 60.

Una información detallada en Silva Sánchez, JM. "La expan-sión ...", págs. 146 ss. También, Larrauri, E. "Relación entre índicede 9e1itos, población reclusa y penas alternativas ...", págs. 87 ss.

4 Sobre ello, ampliamente, Rotman, E. "El concepto de preven-ción del delito", Actualidad Penal, nO43, 23 al 29 de noviembre de19~8, págs. 853 y 854.

3 Cfr, Silva Sánchez, JM. "El retorno de la inocuización: El casode las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexua-les violentos en Derecho Comparado" en Redondo, S. "Delincuen-cia sexual y sociedad". Ariel, Barcelona, 2002, pág. 144 nota 4.

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dad de paro/e, o sea de libertad bajo palabra, hastaque el cumplimiento sea del 80% de la pena o de20 años de prisión. Los legisladores de Kentucky yde Pennsylvania establecieron la opción de la penade muerte después de la condena por un tercer de-lito grave violento. Alabama, Georgia, Louisiana, NewYork y Vermont autorizan la imposición de la penaperpetua para personas condenadas por un segundodelito grave o violento. En la ley federal de individuali-zación de la pena, así como en Washington y Califor-nia, concluye Rotman, las condenas obligatorias a pri-sión perpetua no solamente resultan de lacombinación de delitos graves y violentos, sino tam-bién de otros delitos sin violencia contra las personas,tales como la prostitución, el robo a casa habitación ylos delitos relacionados con las drogas..44.

La crítica generalizada frente a ésta y otras me-didas de exasperación punitiva -como las quepropone la reforma penal española de este año-es la de su ineficacia. La investigación criminolági-ca ha demostrado que el endurecimiento de las pe-nas no reduce las tasas de criminalidad ni, por tan-to, garantiza mejor la seguridad de las personas4S.Además, hay que contar con el elevadísimo costeque estas políticas de seguridad representan parael sistema de garantías de nuestros Estados de De-recho. Principios que están tan arraigados en la his-toria constitucional europea como los de legalidad,proporcionalidad o humanidad de las penas sufrenun grave deterioro con la importación de esos mo-delos represivos46. El mismo principio de divisiónde poderes se ve gravemente debilitado cuando searrebata a los jueces las facultades de "ajustar einterpretar las normas con arreglo a los principiosconstitucionales" y se prescinde de la orientaciónresocializadora de las penas reservando al ejecutivola única vía de flexibilización de las reacciones puniti-vas a través del indulto, como afirmaba recientementeMartín Pallín con motivo de las drásticas medidas ~-nales aprobadas por el gobiemo de nuestro país47.Con el tiempo, las únicas vías de escape a esta vorá-gine punitiva serán, como en Nortamérica, la negocia-ción entre las partes y las medidas de indulgencia48,favorecidas desde ahora por el avance imparable desu característico procedimiento penal que representaya, por sí mismo y por la ausencia de garantías quepropicia, una amenaza para las conquistas del Estadode Derecho alcanzadas durante el si~lo XX, comocon razón ha señalado Schunemann4 .

44 Cfr. Rotman, E. "El concepto de prevención del delito ...", págs.854 y 855.

45 Véanse estas conclusiones, entre otros, en Larrauri, E. "Rela-ción entre índice de delitos ...", págs. 85 ss.; Barberet, R. "La inves-tigación criminológica y política criminal", Política Criminal. Cuader-nos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,1999, págs. 62 ss.; Rotman, E. "El concepto de prevención del deli-to ...", pág. 855 Y Kury, H. "Sobre la relación entre sanciones y cri-minalidad ...", págs. 292 ss.

46 Como se denuncia recientemente por Jueces para la Demo-cracia en relación a la reforma penal proyectada por el Gobierno.Véase Rodríguez Achutegui, E. "Penas y Constitución", BoletínInfp,rmativo de JpD nO34, febrero 2003, pág.13.

7 En diario El País, "Democracias sin complejos", cit., pág. 12.48 Así Rotman, E. "El concepto de prevención ...", pág. 855.49 En "¿Crisis del procedimiento penal? (¿Marcha triunfal del

procedimiento penal nortamericano en el mundo?). Temas actualesy permanentes del Derecho Penal después del milenio. Tecnos,Madrid, 2002, pág. 302.

A nadie escapa que nos enfrentamos con un modeloinspirado en una propuesta de política criminal de sig-no totalitari050 que se mueve "en un contexto políticode opinión ~ública punitiva y respuestas políticas decorto plazo' 1, del que es difícil salir en busca de solu-ciones racionales. Un modelo que poco tiene que vercon la pretensión de "hacer justicia", en contra de loque a veces se afirma52. Porque el fin de realizaciónde la justicia, propio de un sistema clásico, se corres-ponde con un derecho penal estricto, no avaro, pro-porcional y con un programa jurídico propio frente a lapolítica cambiante. Tiene razón, pues, Albrecht cuan-do, junto a lo anterior, afirma que "ante la actual nor-malidad en la disponibilidad del derecho penal por par-te de una política cualquiera", ese otro modelo de lajusticia parece extraído "de un libro de cuentos de Es-tados de Derecho,63.

El nuevo modelo -de signo eficientista, en lostérminos expresados por Baratta54 es otro bien dis-tinto, es el de la exclusión social, el de la inocuiza-ción y el apartamiento social de quienes se consi-

50 C~mo, la califica Baratta, A. "La politica criminale e il diritto pe-na~1'" , pago 37.

Así, Barberet, refiriéndose a la política penal norteamericana"La investigación criminológica ...", pág. 62. Reconoce su caráctergravemente arbitrario, Ferdinand, TN. "¿Funcionan las penas?" enModernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal..., págs.332 ss.

2 Véase la editorial de El Mundo de 3 de enero de 2003, pág. 953 Cfr. Albrecht, PA. "EI Derecho penal en la intervención ...", pág.

47f..4 Esto es, como signo de la anomalía del Derecho penal, que

"no es sólo un síntoma, sino una parte integrante de la crisis socialy política y de los procesos de comunicación social que la acompa-ñan". "La poltica criminale e diritto penale ..." , págs. 38 y 39.

deran, en lu~ar de ciudadanos, enemigos del ordenestablecid05 . Frente a ellos -terroristas, delincuen-tes violentos, criminalidad organizada ... , según laidentificación legal oficial-, se invoca un derechopenal emergente, el de la guerra, que se sabearrastrará, en su onda expansiva, a esa otra delin-cuencia marginal, de poca monta, que se nutre dehabituales y reincidentes, extranjeros, autores dedelitos que causan alarma social por su relacióncon la droga, la propiedad ... y que se mantienen enla imagen pública como amenaza para la seguridadpersonal. Ellos representan, de hecho, el 80% de lacriminalidad perseguida y controlada ...56. En estaépoca de absolutismos, según la afortunada expre-sión de Ferrajoli57, unos y otros se sitúan en el fren-te de ese derecho penal de la guerra que, como sereconoce es, en realidad, "un no-derecho, una purareacción defensiva de hecho frente a sujetos ex-cluidos,68. Y la pregunta resulta obvia, ¿cómo justi-ficar ese modelo en un Estado democrático de de-recho?59.

55 Así, Jakobs, G. La ciencia del Derecho ante las exigencias delpresente. Universidad Externado de Colombia, 2000, págs. 29 ss.Críticamente, Muñoz Conde, F en el diario El País de 12 de enerode 2003, pág. 13. Sobre el "carácter sanguinario" de ese Derechopenal orientado al enemigo, Baratta, A. "La politica criminale e ildirjMo penale ... , pág. 26.

Así lo reconoce Silva Sánchez, JM, (aunque refiriéndose a otraclase de criminalidad, la de los poderosos) cuando afirma que "aquíy ahora, sigue siendo posible afirmar que el 80% de la criminalidad(... definida como tal y perseguida) continúa manifestándose comocriminalidad de los marginados ... , de modo que se corre el riesgode tomar la parte (menor, pero muy difundida por los medios decowunicación) por el todo". "La expansión ...", pág. 57.

7 Cfr. "Los fundamentos de los derechos ...", pág. 381.58 Como lo llega a caracterizar Jakobs ("La ciencia ...", pág. 31) Y

parece reivindicarlo Silva Sánchez ("La expansión ...", pág. 166).Son esas "personas no garantizadas" a las que se refería Barattahace unos años, "quienes no son sujetos sino sólo objetos del nue-vo 'pacto social"', Cfr. "Criminología crítica ...", pág. 207. En contra,también, desde el punto de vista de su legitimidad, Zugaldia Espi-nar, JM. "¿Qué queda en pie en el Derecho penal del principio 'mí-nima intervención, máximas garantías"', Cuadernos de PolíticaCriminal, nº 79, 2003, págs. 111 ss.

Más allá de esa perspectiva valorativa o de la pretendia eficaciade esta estrategia político-criminal, Cancio Melia, M. apunta la desu "disfuncionalidad" para el sistema, pues considera que "la mayordesautorización que puede corresponder a esa actitud intentadapor el enemigo es la reafirmación de la pertenencia del sujeto encuestión a la ciudadanía general ...". "Derecho penal del enemigo .. .",pá~s. 22 y 23.

Tiene razón Ferrajolil cuando se refiere al desafío que estosabsolutismos regresivos y antigarantísticos representan para lademocracia. La alternativa no puede ser otra que el derecho y lasgarantías de los derechos, como proponen él ("Los fundamentos delos derechos ...", pág. 381) Y Baratta "Kritische Strafrechtswissens-chaft-Kritische Kriminologie", Kriminologische Forschung in denBOer Jahren, Freiburg, 1988, pág. 537.

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Mecanismos procesales para el accesode los consumidores a la justicia

Miguel Angel LAR ROSA AMANTE

1. INTRODUCCION

El artículo 51 CE establece, dentro de los princi-pios rectores de la política social y económica, que"los poderes públicos garantizarán la defensa delos consumidores y usuarios, protegiendo, median-te procedimientos eficaces, la seguridad, la salud ylos legítimos intereses económicos de los mismos".No se trata por tanto de un derecho fundamental,pero si de un criterio que debe orientar la funcióndel legislador al diseñar los mecanismos de políticaeconómica. Nunca la protección del consumidor haalcanzado en nuestro Derecho un nivel tan impor-tante como el derivado del actual desarrollo, a lolargo de toda la vigencia de la Constitución, de losdiversos mecanismos de protección del consumidorque derivan de los diversos textos legales sobreesta materia y que en cumplimiento del mandatoconstitucional han supuesto una superación de latradicional vigencia del Código Civil en la regula-ción de las relaciones entre particulares, incorpo-rando nuevos criterios más acordes con el actualtipo de contratación entre empresa y consumidor,así como la limitación de la autonomía de la volun-tad que ha supuesto la llamada "contratación enmasa".

Dentro de la genérica expresión "procedimientoseficaces" a la que alude el texto constitucional, ob-viamente pueden entenderse diversos tipos de pro-cedimientos, tanto administrativos como contrac-tuales como judiciales. Vamos a centrar la atencióndirectamente en los procedimientos judiciales quepermiten el acceso del consumidor a la Administra-ción de Justicia, a los efectos de proteger sus dere-chos como tal y reclamar por los daños sufridos ental condición. Por acceso de los consumidores a lajusticia se debe entender el conjunto de mecanis-mos que el consumidor tiene a su disposición parahacer efectivos los derechos materiales que le re-conoce el ordenamiento jurídico.

Para dar cumplimiento al mandato constitucionalse hace necesario contar con una protección juris-diccional eficaz de los derechos de los consumido-res, que permita a éstos un acceso real y no me-ramente formal, pues resulta obvio que carece desentido alguno dotar a través de leyes materialesde una amplia protección al consumidor y sin em-bargo no establecer los adecuados mecanismosprocesales para los consumidores que permitan laefectividad de tales derechos que le han sido reco-nocidos, afectando ello a derechos constitucionalesbásicos como la tutela judicial efectiva, reconocidaen el artículo 24.1 CE. Pues bien, a pesar de lógicade tales argumentos, la situación anterior a la en-trada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, nopodía calificarse como la más adecuada para talprotección efectiva y real.

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11. LA SITUACION ANTERIOR A LA ENTRADAEN VIGOR DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTOCIVIL

En desarrollo de la previsión constitucional delartículo 51 CE, se habían dictado diversas leyestanto específicas de protección al consumidorcomo generales en las que se había abordadolos mecanismos de defensa del mismo ante lassituaciones derivadas de los contratos celebra-dos por los consumidores. En tal sentido se pue-den destacar las siguientes normas, todas ellasvigentes todavía:

1. Ley General para la Defensa de los Consumi-dores y Usuarios (LGDCU) de 19 de julio de 1984.

Esta ley, de contenido fundamentalmente admi-nistrativo, si prevé en los artículos 25 a 28 un régi-men de garantías y responsabilidades, en el que sereconocen diversos derechos a los consumidoresderivadas de las relaciones de consumo, en espe-cial derecho a indemnización por los daños sufri-dos, regulando un régimen de responsabilidad delas empresas mucho más favorable al consumidorque el que derivaría de la simple aplicación de lasnormas del Código Civil sobre obligaciones y con-tratos. Incorpora esta norma un primer mecanismode protección real, eso sí de carácter extrajudicial,al regular en el artículo 31 la previsión de un siste-ma de arbitraje de consumo específico y diferentedel sistema general de arbitraje.

2. Ley General de Publicidad de 11 de noviembrede 1988.

Regula en los artículos 25 a 33 el ejercicio de lasacciones de cesación y rectificación, así como losprocedimientos para el ejercicio de tales accionespor los consumidores o sus asociaciones, en rela-ción a la cesación o rectificación de la publicidadilícita.

3. Ley de Competencia Desleal de 10 de enerode 1991.

Establece en sus artículos 18 a 21 las accionesderivadas de la competencia desleal, concediendolegitimación a las asociaciones de consumidores(art. 19.2.b) y regulando una serie de normas decontenido procesal en los artículos 22 a 26.

4. Ley de Condiciones Generales de la Contrata-ción de 13 de abril de 1998.

En la misma se regula, en los artículos 12 a 22,el ejercicio de las acciones de cesación y retracta-ción y sus consecuencias procesales, norma en laque también se reconoce legitimación por parte delas asociaciones de consumidores en el ejercicio detales acciones.

Como la lectura de tales normas deja claro, en lasituación anterior a la entrada en vigor de la Ley deEnjuiciamiento Civil vigente, la protección del con-sumidor fue ampliándose de forma nítida en sus

aspectos materiales, pero sin unificar el tratamientoprocesal, lo que resulta imprescindible en esta ma-teria dada la confluencia de intereses particulares ycolectivos de los consumidores, de tal forma que elreconocimiento de la legitimación a las asociacio-nes de consumidores en modo alguno solucionabalos problemas generales derivados de la legitima-ción individual del consumidor, de los efectos delproceso y de la cosa juzgada, de la posible acu-mulación de autos o del alcance de la ejecuciónde la sentencia, cuestiones todas ellas que limi-taban los efectos positivos del ejercicio de talesacciones por parte de los consumidores o susasociaciones.

111. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1/2000

Ante esta situación era necesaria una reformaprocesal que intentase resolver los problemas se-ñalados y pusiese un cierto orden en la dispersanormativa procesal. Y dicha reforma ha tenido lu-gar a través de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de En-juiciamiento Civil, que ha supuesto un claro avan-ce, pese a que no ha llegado a ofrecer untratamiento propio y específico a los litigios de con-sumo que sigue siendo tratados, no como un pro-ceso especial, sino como un proceso ordinario, sibien con ciertas especialidades en materia de legi-timación, diligencias preliminares, contenido de lasentencia, efectos del proceso y alcance de la eje-cución de la sentencia dictada.

Quizás la principal novedad, tal como es resalta-da por la mayor parte de la doctrina, es la atribu-ción de legitimación que se hace a los grupos deconsumidores, lo que es tanto como decir que seha abierto la puerta en el derecho español al ejerci-cio de las acciones de clase ("class actions") tancomunes en el derecho anglosajón, configurando atales grupos de consumidores o afectados (art.6.1.7º ) como entidad diferenciada tanto de los su-jetos individuales que lo integran, como de las aso-ciaciones de consumidores tradicionales.

El problema de la necesidad de la tutela de losderechos de los grupos es producto de la estructu-ración de las sociedades que conocemos comoavanzadas. El origen del problema está en dosideas. De una parte la contratación en masa, fenó-meno relativamente moderno pero muy generali-zado y de otra la conveniencia, convertida en ver-dadera necesidad, de tutelar los derechos de losindividuos en cuanto consumidores frente a lasgrandes empresas que suministran bienes y servi-cios.

Las razones por las que resulta necesaria una tu-tela de los intereses supraindividuales son diver-sas. La principal radica en el hecho de que desdeuna perspectiva individual no puede darse una res-puesta satisfactoria a los abundantes casos defraude al consumo; la lesión que con ellos se causaal individuo puede ser escasa, pero evaluada en suconjunto en relación al total de los consumidoresafectados, puede tener una gran trascendenciaeconómica y social, lo que determinaría que el in-

dividuo no tendría interés en iniciar un proceso porsí solo, mientras que como integrante del grupo síse puede tener dicho interés en accionar. Un se-gundo motivo es el propio desequilibrio de mediosentre el individuo y la gran sociedad que suministrabienes y servicios que dificultará el éxito de deter-minadas acciones de tutela. Por último tambiénexisten razones de tipo procesal, tales como evitarla multiplicidad de procesos y evitar resolucionescontradictorias en los mismos que mermen no sólola seguridad jurídica sino también la propia eficaciadel sistema de protección del consumidor.

IV. LOS DIFERENTES TIPOS DE INTERESESDE LOS CONSUMIDORES

En la protección procesal del consumidor no pue-de considerarse la existencia de un único interésque sea defendible, sino que al contrario dichos in-tereses se encuentran nítidamente separados, detal manera que incluso en los presupuestos y efec-tos procesales el régimen jurídico no es el mismopara cada uno de estos intereses. Por ello procedediferenciar entre los siguientes tipos de interés, to-dos los cuales se pueden considerar incluidos en elartículo 11 Ley de Enjuiciamiento Civil, para poste-riormente examinar de manera individualizada losmecanismos de acceso a la justicia vigentes paracada uno de ellos.

1. Existe en primer término un interés individualdel consumidor o usuario para el ejercicio de lasacciones indemnizatorias por los daños ocasiona-dos por el consumo de un producto o la utilizaciónde un servicio. Entiéndase bien, que la cataloga-ción del citado interés como "individual" atiende ala viabilidad o procedencia de la reclamación judi-cial entablada aisladamente por el consumidor, pe-ro ello no significa que el interés como tal desapa-rezca o esté en contradicción con el interés deotros consumidores, si bien la reclamación con-junta de varios afectados "absorbe" los múltiplesintereses individuales traduciéndolos en un "interéscolectivo" o "de grupo".

2. En segundo término el artículo 11 de la LEClegitima a las asociaciones de consumidores yusuarios legalmente constituidas para la defensa delos intereses generales de éstos, inscribiéndose di-cha legitimación en el marco de la representaciónde una generalidad absolutamente indeterminadade consumidores; esta "legitimación por represen-tacióri' se distingue de la legitimación "por sustitu-cióri' que corresponde a las mismas asociacionespara la defensa de los derechos e intereses de susasociados, así como de la genuina legitimación ins-titucional para la defensa de los intereses de laasociación. A su vez, como una subcategoría de losintereses generales y bajo el prisma de los perjui-cios derivados de un "hecho dañoso", el artículo 11de la LEC distingue los intereses colectivos y difu-sos de los consumidores.

2 A. En relación a los intereses difusos, la doc-trina concluye el carácter impreciso o indetermi-nado de este concepto, indeterminación que se

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proyecta en tres planos: el subjetivo, por cuantotales intereses se refieren a colectivos poco pre-cisos en su composición, generalmente anóni-mos e indeterminados; el objetivo, porque el al-cance de las prestaciones debidas y ladeterminación del sujeto que tiene a su cargo laliberación del deber correspondiente para la sa-tisfacción del interés no están determinados; yelformal, en cuanto la ambigOedad subjetiva y ob-jetiva de los derechos que nuclean en torno a losintereses difusos influyen en una "accionabili-dad" o justicialidad también difusa o imprecisa.

La nueva LEC asumiendo la interrelación queexiste entre los intereses colectivos y difusos-en cuanto exceden el interés individual de unsujeto-, los distingue atendiendo a la determi-nación -inmediata o mediata- o, a la absolutaindeterminación de los sujetos afectados, al ser és-te un criterio relevante, a efectos procesales, de laextensión de la tutela judicial que pueda otorgarseen la sentencia (art. 221.1.a). Así cuando los perju-dicados por un hecho dañoso derivado del consu-mo de un bien, o de la utilización de un servicio,"sean una pluralidad de consumidores o usuariosindeterminada o de difícil determinacióri', la legiti-mación para demandar en juicio la defensa de es-tos "intereses difusos' corresponderá exclusiva-mente a las asociaciones de consumidores yusuarios que, conforme a la Ley, sean representati-vas.

2 B. Por su parte, los intereses colectivos vendrí-an a ser una modalidad dentro de la categoría delos intereses difusos que es un concepto más am-plio. La legitimación colectiva supone la superaciónde la doctrina dellitisconsorcio necesario en el sen-tido de que cuando se pretenda en juicio la tutelade estos intereses generales, pOdráactuar el repre-sentante del grupo sin que se precise la concurren-cia de todas las personas interesadas en la relaciónjurídica.

Así pues, cuando los perjudicados por un hechodañoso sean un grupo de consumidores o usuarios"cuyos componentes estén perfectamente determi-nados o sean fácilmente determinables', la ley con-fiere una legitimación plural para la defensa de los"intereses colectivos" a las asociaciones de consu-midores y usuarios, a las entidades que legalmentese constituyan para su defensa o protección y a losgrupos de afectados.

V. LA PROTECCiÓN DE LOS INTERESESINDIVIDUALES

La Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene nin-guna especialidad en esta sede con respecto al ré-gimen anterior para la protección de los interesesindividuales. Como cualquier otra persona física, elconsumidor individualmente considerado tiene ca-pacidad para ser parte de acuerdo con el artículo6.1.1Q Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que cual-quier conflicto de consumo de carácter individualse resolverá a través de las normas generales de laLey de Enjuiciamiento Civil, dado que la misma no

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ha ofrecido a los litigios de consumo un tratamientoespecífico a través de un proceso diferente de losordinarios.

Sin embargo, no puede considerarse que la nue-va Ley de Enjuiciamiento Civil carezca de todo tipode referencias a la protección del consumidor quetenga una directa incidencia en su estatuto proce-sal. Como tales se pueden señalar:

1. Legitimación. El artículo 11.1 expresamentereconoce legitimación activa individual a los con-sumidores en los procesos en materia de consumo,pues expresamente señala: "sin perjuicio de la legi-timación individual de los perjudicados" para am-pliar posteriormente la legitimación a las asociacio-nes de consumidores o grupos de afectados.Aunque en principio pueda resultar obvia esta refe-rencia legal, debe ser considerada la misma comopositiva, al salvaguardar de forma expresa la ac-ción individual y eliminar cualquier tipo de discu-sión sobre la ausencia de legitimación de losconsumidores individuales en sede de consumo.

2. Procesos. La nueva Ley de Enjuiciamiento Ci-vil simplifica el número de procesos, regulando dosprocesos declarativos, el ordinario y el verbal, demanera que el ejercicio individual por el consumi-dor de los derechos que las diferentes leyes sustan-tivas le reconocen (no sólo los derivados de la Leyde Defensa de los Consumidores y Usuarios), seejercitarán de acuerdo con las normas generales loque implica que deberá interponerse la correspon-diente demanda por el declarativo que correspondaen función de la cuantía del interés económico delproceso (art. 248) o bien a través del juicio ordina-rio en los supuestos específicos de demandas so-bre competencia desleal, publicidad o condicionesgenerales de contratación (art. 249.1.4Q y 5Q

), dadoque la Ley de Enjuiciamiento Civil ha derogado lasprevisiones procesales de las citadas leyes espe-ciales, unificando de esta forma la tramitación de-ntro del ámbito objetivo único de la ley procesal.

Por su parte el proceso verbal tiene un trámiterápido y efectivo y muy sencillo, siendo el máshabitual en los casos de reclamaciones individualesde consumidores, pudiendo ser interpuesto por elpropio consumidor sin necesidad de abogado yprocurador en todos aquellos casos en los que lareclamación sea inferior a 900 €. Podrá formular elconsumidor su demanda en unos impresos norma-lizados que se encuentran en los Decanatos de losJuzgados, siempre que su reclamación sea inferiora los citados 900 €, tal como indica el artículo 437.2Ley de Enjuiciamiento Civil, facilitando de estaforma el acceso del consumidor a la justicia, alcontener tales impresos el contenido necesario pa-ra la admisión a trámite de la demanda planteada.

3. Competencia territorial. La nueva Ley de En-juiciamiento Civil establece una positiva regulaciónde la competencia territorial en sede de procesosrelacionados con el consumo, que beneficia al con-sumidor en sus litigios individuales. En tal sentidoel artículo 54.1 Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbela sumisión expresa en todos los procesos que de-ban de resolverse por los trámites del juicio verbal,lo que implica que tal previsión será la más normal

en sede de reclamaciones individuales de consu-midores. En el mismo sentido el artículo 54.2 pro-clama de forma tajante la falta de validez de la su-misión expresa contenida en los contratos deadhesión, o con condiciones generales impuestas auna de las partes, o que se hayan celebrado conconsumidores y usuarios, lo que implica la exten-sión al ámbito del juicio ordinario de la prohibiciónde la sumisión expresa en todos aquellos procesosen los que la parte actora o demandada sea con-sumidor, con lo que se elimina legislativamente elproblema habitual planteado por las abusivas cláu-sulas de sumisión que se contenían en la mayorparte de contratos celebrados por los consumidoresen todas las ramas de la actividad mercantil (con-tratos bancarios, seguros, prestación de servicios,etc.).

En consecuencia el fuero territorial habitual enlos procesos de consumo será el del domicilio delconsumidor, pues en los casos en los que ejerciteacciones como demandante, del juego conjunto delos artículos 51, 52.1.14º, 51.2 Y 54, el fuero territo-rial corresponderá al domicilio del consumidor. Enaquellos supuestos en los que el consumidor seademandado, el fuero general de las personas físi-cas establecido en el artículo 50.1, junto con laprohibición de sumisión expresa ya señalada, nodejan lugar a dudas de que la competencia territo-rial será también el domicilio del consumidor, con loque ello implica de facilidad para el ejercicio de lasacciones o de su defensa, evitando costosos des-plazamientos o incluso la utilización de servicios deabogado y procurador aún cuando no fuese precep-tiva su intervención.

4. Ejecución de sentencia. En esta materia noexiste especialidad alguna en la nueva Ley de En-juiciamiento Civil, pero si es conveniente reflexio-nar sobre la situación de la misma en los casos dereclamación individual del consumidor. En tal sen-tido es preciso señalar que es en este concretopunto donde se echa en falta la existencia de unproceso propio para los pleitos de consumo, puesno tiene sentido la falta de especialidad al menosen sede de ejecución de sentencia. Ello determinaque rige en estas reclamaciones individuales elprincipio de ejecución a instancia de parte, lo queveda al órgano judicial de cualquier posibilidad deproceder de oficio a la ejecución de la sentenciafirme. Y precisamente esta es la parte más sensibledel proceso, pues de nada sirve al consumidor te-ner a su favor una sentencia favorable, si la mismano se llega a ejecutar.

En los procesos de consumo existe un evidenteinterés público, pues tales procesos vienen a ga-rantizar al consumidor sus derechos como tal. Lapropia Constitución en su artículo 51 eleva su pro-tección a la categoría de principio rector de la polí-tica económica y social. Sin embargo no se puedeexigir al consumidor que sea un conocedor de lasleyes y de los complicados mecanismos de ejecu-ción que la nueva regulación contiene, y ello conindependencia de que efectivamente se lleve a ca-bo una simplificación con respecto a la situaciónanterior. Es cierto que no sería exigible la interven-

ción de abogado y procurador en los procesos dereclamación de cantidad por importe inferior a 900 €(art. 539.1), pero los problemas más comunes queun consumidor se puede encontrar derivan preci-samente del desconocimiento de los trámites de laejecución, pudiéndose destacar:

a. No existen, a diferencia de las demandas, im-presos normalizados para la demanda ejecutiva.

b. El auto despachando ejecución exige la desig-nación de bienes para su embargo, y tales bienespueden ser desconocidos por el consumidor o sermás costosa su búsqueda a través de los registrospúblicos que el propio importe de lo reclamado.

c. Tras el embargo, el impulso de la ejecución so-lo se dará a instancia de la parte ejecutante, en es-te caso el consumidor, sin que el tribunal pueda lle-var a cabo actuación alguna de oficio para dichoimpulso.

d. Los costes que se vayan desarrollando en laejecución son a cargo del ejecutante (peritaciones,publicaciones, etc.).

Como se puede apreciar se han establecido unaserie de problemas, los principales pero obviamen-te no los únicos, con los que se va a encontrar elconsumidor ante la ejecución de la sentencia firmeobtenida a su favor en la defensa de sus derechosindividuales como consumidor, que pueden hacerinútil el esfuerzo realizado para acceder a la justi-cia. En consecuencia, y mientras no llegue una re-forma legislativa que determine, al igual que ocurrecon la ejecución en el orden social o penal, en fun-ción del interés público indudable de los procesosde consumo, la ejecución con impulso de oficio porparte del propio tribunal, el principal mecanismo deprotección del mismo vendrá determinado por laadecuada información al consumidor, bien por lasoficinas de consumo de los Ayuntamientos o Co-munidades Autónomas, bien en las propias sedesjudiciales, y la creación de modelos al servicio delconsumidor en los que se concreten los principalespasos a dar por el mismo para la ejecución de lasentencia dictada a su favor.

VI. LA PROTECCION DE LOS INTERESESCOLECTIVOS

Ya se destacó anteriormente dentro de los in-tereses generalesde los consumidores, la diferencia-ción entre interesescolectivos e interesesdifusos. LaLey de Enjuiciamiento Civil no es sistemática en eltratamientode ambos tipos de intereses,pero sin em-bargo, a lo largo de todo su articulado se establecenprofundas diferencias que afectan a la forma y losefectos de las acciones según cual sea el tipo deinterés defendido por los legitimados activamente.Consecuencia de ello es la necesidad de sistemati-zar dicho tratamiento, no en función de la institu-ción procesal, sino del propio interés defendido porla acción ejercitada, mostrando de la manera másunitaria posible el régimen independiente de cadauno de este tipo de acciones, resaltando la diferen-cia entre su origen y sus consecuencias.

En tal sentido, en todos aquellos supuestos en los

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que existe un grupo de personas que se encuentrande forma común y simultánea en una misma situa-ción jurídica con respecto a un bien o servicio ysiempre que dicho grupo sea determinado o fácil-mente determinable, las acciones que se ejercitenbuscarán el amparo de intereses colectivos. Losprincipales problemas procesales (que no los úni-cos) que derivan de este tipo de acciones se pue-den sintetizar en los siguientes:

1. Legitimación activa. El tema de la legitimación,que constituye uno de los temas centrales de lasacciones de clase, supone en esta sede una am-pliación del concepto tradicional de legitimación,que pasa del individuo a grupos de consumidores,extendiendo el régimen de tal legitimación comoconsecuencia del carácter e interés público de ladefensa de los consumidores. En tal sentido yaexistían antecedentes de dicha extensión en lasprevisiones del artículo 7.3 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, pero el actual artículo 11 Ley de En-juiciamiento Civil resuelve de forma definitiva dichacuestión.

El artículo 11.1 reconoce en general la legitima-ción de las asociaciones de consumidores para ladefensa de los intereses generales de los consumi-dores y usuarios. Ya dentro del tipo de acciones deprotección de los intereses colectivos el artículo11 .2, extiende la legitimación a las asociaciones deconsumidores y usuarios, a las entidades legalmen-te constituidas que tengan por objeto la defensa yprotección de éstos ya los grupos de afectados, loque supone una importante extensión de la legiti-mación para la defensa de intereses colectivos.

A. Asociaciones de consumidores y usuarios. Da-da la pluralidad de asociaciones de este tipo, tantode ámbito estatal como autonómico e incluso local,puede surgir dudas sobre cual de ellas estaría legi-timada para el ejercicio de las acciones. Para queexista tal legitimación hay que considerar precisoque al menos alguno de los asociados a la mismase encuentre entre los afectados, pues en otro casono tendría sentido concederle legitimación. Lógi-camente, una vez cumplida esta exigencia, no pre-vista legalmente pero que se debe entender dedu-cida de los propios fines de las asociaciones deconsumidores, el ejercicio de la acción colectivapodrá extender sus efectos no sólo a los asociadossino también a todos aquellos afectados que no losean. Hay que tener claro que una asociación deconsumidores no es un grupo de afectados y porello no le son exigibles los requisitos que la normaprocesal impone a los mismos, en especial laprevia determinación y la integración de la mayoría delos afectados, pues la asociación, a diferencia delgrupo, tiene personalidad jurídica propia, lo que de-termina su capacidad para ser parte (artículo 6.1.3ºLey de Enjuiciamiento Civil) y tienen su propia legi-timación que es atribuida por ley (art. 11.1).

B. Entidades legalmente constituidas que tenganpor finalidad la defensa o protección de los consu-midores y usuarios. La primera cuestión que espreciso resaltar es que estas entidades sólo tienenlegitimación para la defensa de intereses colectivosy no de intereses difusos, tal como la dicción de los

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párrafos 2 Y 3 del artículo 11 permite establecer.Ello implica que tales entidades comparten una se-rie de puntos en común con los grupos de afecta-dos, pero con un elemento nítido de separación. Enefecto, estas entidades no dejan de ser agrupacio-nes de afectados pero legalmente constituidas co-mo asociaciones al amparo de la Ley de Asociacio-nes de 24 de diciembre de 1964, lo quelógicamente implica la correspondiente inscripcióny una cierta finalidad de permanencia en el tiempohasta el fin del objeto por el cual se constituyeron.Ejemplos de ellas podrían ser las asociacionescreadas por los daños causados por la presa deTous o por el caso del aceite de calza.

El principal problema que se puede plantear, so-bre todo en supuestos con múltiples afectados, esla existencia de varias entidades que representen alos afectados, lo que puede determinar la coexis-tencia de diversas acciones de protección de estosintereses colectivos. Hay que considerar que nodebe existir problema alguno para aceptar comopartes legitimadas a todas y cada una de las aso-ciaciones que puedan haberse creado a tal fin,pues no se olvide que su capacidad para ser partederiva de su propia personalidad jurídica (art.6.1.3º) por lo que no se le puede exigir el requisitode la mayoría de afectados que impone el artículo6.1 .7º a los grupos de afectados, carentes de per-sonalidad jurídica.

C. Grupos de afectados. Este es uno de los pun-tos más innovadores de la nueva Ley de Enjuicia-miento Civil en esta sede de acceso de los consu-midores, dado que tal legitimación no era admitidaanteriormente. Este es el punto más cercano a las"c1ass actions" anglosajonas. puesto que las mis-mas se articulan en torno a la idea básica de la cla-se o grupo de afectados. Se trata de meras agrupa-ciones de afectados por un mismo evento dañoso ypor ello carentes de personalidad jurídica propia.Son grupos que surgen transitoriamente, con rela-ción a un concreto de hecho, y en consecuencia,con relación a un concreto proceso, que es el ini-ciado en relación con el bien, producto o servicioque da origen al litigio.

La duda principal surge de la necesidad, ante lafalta de personalidad jurídica, de justificar la legiti-mación que le concede el artículo 11 .2. En tal sen-tido, el artículo 6.1.7º Ley de Enjuiciamiento Civildetermina la capacidad para ser parte en un proce-so de "los grupos de consumidores y usuarios afec-tados por un hecho dañoso cuando los individuosque lo compongan estén determinados o sean fá-cilmente determinables. Para demandar en juicioserá necesario que el grupo se constituya con lamayoría de los afectados': Por tanto para poderconsiderar a un grupo de afectados como legitima-do para intervenir en un proceso es preciso que secumplan dos requisitos: a) que los componentessean determinados o fácilmente determinables y b)que el grupo constituya la mayoría de los afecta-dos.

El principal problema deriva de la forma como sepueden concretar ambos requisitos, de gran tras-cendencia pues en caso de que no se llegue a su

determinación, no podrá apreciarse si se cumple elsegundo de los requisitos exigidos en el artículo6.1.7º para poder ser parte en el proceso. A tal finla Ley de Enjuiciamiento Civil prevé una específicadiligencia preliminar para obtener la composicióndel grupo de afectados. El artículo 256.1.6º permitepreparar todo juicio "por petición de quien pretendainiciar un proceso para la defensa de los interesescolectivos de consumidores y usuarios al objeto deconcretar a los integrantes del grupo de afectadoscuando, no estando determinados, sean fácilmentedeterminables. A tal efecto el tribunal adoptará lasmedidas oportunas para la averiguación de los in-tegrantes del grupo, de acuerdo con las circunstan-cias del caso y conforme a los datos suministradospor el solicitante, incluyendo el requerimiento aldemandado para que colabore en dicha determina-ción':

Esta diligencia preliminar tiene gran trascenden-cia y es coherente con la ampliación de la legitima-ción a grupos de afectados. La diligencia en lostérminos establecidos es suficientemente ampliacomo para permitir la realización de cualquier acti-vidad que conduzca a la determinación de los inte-grantes del grupo de afectados. La primera conse-cuencia de esta amplitud de la diligencia preliminares que el juez no queda vinculado por el principiodispositivo, de tal manera que tiene libertad inves-tigadora a los efectos de concretar qué medidasson las apropiadas para obtener el conocimiento detodos los afectados. El interés público que derivade la protección de los consumidores se hace aquípalpable, al alterar los criterios de aportación departe propios del proceso civil y conceder al juez unamplio arbitrio en las medidas a adoptar que noqueda constreñido a las solicitadas por el que instalas diligencias preliminares. De hecho, tal incre-mento de facultades judiciales se hace igualmentepatente en la previsión del artículo 261.5º Ley deEnjuiciamiento Civil que permite ante la falta de co-laboración del futuro demandado, la adopción deoficio por el tribunal de todas las medidas necesa-rias para encontrar los datos precisos, incluida laentrada y registro en las dependencias del futurodemandado que se niega a colaborar.

No puede menos que destacarse la especialcomplejidad que tiene esta diligencia preliminar. Sufinalidad última no es otra que el conocimiento delos sujetos que deben de formar parte del grupo deafectados que pretende accionar, lo que implicaque el procedimiento no se agotará con el conoci-miento de quienes son los afectados, sino que de-berá extenderse hasta que se concrete cual de losafectados está interesado en participar en el grupo,pues no se olvide que el artículo 6.1.7º concedecapacidad para ser parte únicamente al grupo deafectados determinado que reúna a la mayoría deafectados. De nada servirán las diligencias prelimi-nares si después no se pasa a concretar si los de-terminados a través de este proceso son el númerosuficiente para el inicio de la acción, por lo quehabrá que extender el ámbito de las diligencias pre-liminares a la determinación de los dos requisitosnecesarios para ser parte en el proceso. A su vez,

el proceso estará integrado por actuaciones múlti-ples y sucesivas que necesariamente lo harán es-pecialmente largo y dificultoso en su tramitación.Lo cierto es que no será posible concretar el conte-nido concreto de las diligencias preliminares, de talmanera que habrá que estar a cada caso concretoa los efectos de su tramitación y medidas.

2. Publicidad e intervención en el proceso. El ar-tículo 15 Ley de Enjuiciamiento Civil regula la pu-blicidad y el régimen de intervención en el procesode consumo iniciado al amparo del artículo 11.1 delmismo texto legal. En tal sentido el artículo 15.1impone la llamada al proceso de "quien tenga lacondición de perjudicados por haber sido consumi-dores del producto o usuarios del servicio que dioorigen al proceso, para que hagan valer su derechoo interés individua/': Con esta publicidad se intentallegar al mayor número posible de afectados paraque estos puedan hacer valer sus derechos.

En los casos de acciones de protección de in-tereses colectivos, la ley impone una doble publici-dad. Por un lado el artículo 15.1 impone la publica-ción de la admisión de la demanda en medios decomunicación del ámbito territorial en el que sehaya manifestado la lesión de aquellos derechos eintereses. A su vez el artículo 15.2 obliga al instan-te de la acción a haber comunicado previamente lainterposición de la demanda a todos los interesa-dos, antes de su presentación. Son dos formas depublicidad complementarias que buscan que noquede ningún afectado sin conocer la existencia delproceso y por tanto que no quede ningún afectadosin indemnización por los daños sufridos.

Una de las cuestiones que más se ha discutidoen la doctrina es si la exigencia del artículo 15.2Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como unauténtico presupuesto de admisibilidad de la de-manda. Ciertamente la cuestión no es clara en laley, pues el citado artículo señala que el actor de-berá comunicar previamente la presentación de lademanda. La dicción del texto legal parece reflejarque se trata de un requisito previo, sin cuyo cum-plimiento no podría ser admitida a trámite la de-manda interpuesta. Sin embargo no puede seraceptable tal posición, pues la comunicación quese pretende no es una simple puesta en conoci-miento, sino que debe facilitar la información nece-saria para que el consumidor individual puedacomparecer en las actuaciones, lo que implica lanecesidad de especificar la efectiva presentación,su objeto, la condición del destinatario como perju-dicado, el Juzgado que conoce de la misma, elnúmero del procedimiento y la posibilidad de inter-venir en el proceso por parte del afectado. En con-secuencia hay que considerar que la admisión que-dará en suspenso tras la presentación de lademanda, concediendo a la parte actora un plazoprudencial para que proceda, previamente al trámi-te ordinario de la demanda, a comunicar la existen-cia del proceso de forma personal a los afectados.Sólo de esta manera se podrá compaginar el requi-sito del artículo 15.2 con la efectiva tutela del con-sumidor individual y la posibilidad de una real per-sonación en las actuaciones.

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En todo caso es preciso señalar que no puede serexigido de forma absoluta el cumplimiento de esterequisito, de tal manera que los casos en los queno sea posible tal comunicación supongan una pa-ralización del proceso o la posterior inadmisión pormotivos estrictamente formales. Bastará que selleve a cabo tal notificación en términos razonablesde acuerdo con las circunstancias del caso, por loque la simple comunicación por correo certificadocon acuse de recibo será suficiente, en los domici-lios que consten de los afectados que integran elgrupo, y ello con independencia de que efectiva-mente se haya producido o no la recepción de lacomunicación.

3. Contenido de la sentencia. El artículo 221 Leyde Enjuiciamiento Civil, partiendo de las especialescaracterísticas de los procesos de consumidores yusuarios, regula el alcance de la sentencia que sedicte, reglas que van dirigidas al juez pero que tie-nen una especial trascendencia en los posterioresefectos de la misma.

La primera cuestión que surge del examen de lamisma es la relativa a la única referencia a las de-mandas interpuestas por asociaciones de consumi-dores y usuarios, lo que implica, como se ha vistouna duda sobre la extensión de tales reglas a lasdemandas interpuestas por los otros entes legiti-mados de acuerdo con el artículo 11.2 Ley de En-juiciamiento Civil para ejercitar acciones colectivas.Dicha cuestión, que puede generar importantes du-das en la fase más delicada del proceso, la ejecu-ción de la sentencia, considero que debe ser re-suelta en base a una interpretación amplia eintegradora de la norma, de tal manera que la ex-presión "asociaciones de consumidores y usuarios",debe entenderse como mera expresión genéricaque abarca a todos los legitimados por el artículo11.2 para el ejercicio de acciones colectivas.

La segunda cuestión, mejor resuelta, es la relati-va a las reclamaciones individuales de los afecta-dos, al prever el artículo 221.3ª, la necesidad depronunciamiento expreso por parte del tribunal so-bre cada una de las pretensiones individuales quehayan quedado acumuladas a la demanda presen-tada como consecuencia de la publicidad y llamadaal proceso de los afectados por las acciones de in-tereses colectivos.

En citado artículo plantea un diferente trato segúnel tipo de acción ejercitada y el objeto del proceso.Por lo que respecta al primer punto, y en lo queinteresa en este apartado, en las acciones porintereses colectivos la sentencia deberá determi-nar individualmente los consumidores y usuariosque han de entenderse beneficiarios de la condena.Ello es absolutamente lógico dada la necesidad delas propias acciones colectivas de concretar el gru-po de personas afectadas, siempre determinado ofácilmente determinable.

En el segundo aspecto, el objeto del proceso, elartículo 221 distingue entre las sentencias de con-dena de cualquier tipo y las declarativas de ilicitudde una actividad o conducta. En las sentencias decondena en acciones por intereses colectivos, hayque considerar que la sentencia no debe limitarse a

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la identificación de los afectados, sino que deberáconcretar con la mayor precisión posible el perjuiciode cada uno de los afectados en función de laspruebas practicadas en las actuaciones. El proble-ma se plantea no con respecto a aquellos afecta-dos que han probado, bien individualmente biendentro de las pruebas generales planteadas por laasociación actora, el alcance de dicho daño, sinocon relación a los afectados que no han participadoen el proceso y no han podido ser oídos en el mis-mo; en estos casos, un mínimo principio de tuteladebe llevar a no cuantificar el importe de la indem-nización o de la obligación de hacer o no hacer quecorresponda a dicho afectado, por lo que procederáfijar las bases de cálculo o de ejecución en la pro-pia sentencia y en fase de ejecución, tras oír alafectado y al propio demandado, concretar el al-cance de la condena para dicho afectado.

La previsión de la regla 2Bdel artículo 221 sobre lasacciones declarativas de ilicitud hay que destacar queafecta tanto a las acciones por intereses colectivoscomo por intereses difusos, y la única especialidadradica en la necesidad de concretar en la sentencia silos efectos de la misma sólo afectan a los afectadosrepresentados por los actores o bien alcanzan dichosefectos a todos los afectados con independencia deque hayan o no comparecido o incluso si no son ea-nacidos, lo que puede suponer la extensión de losefectos de la cosa juzgada a personas que no han si-do parte en el proceso y ni siquiera han podido seroídas en juicio. No puede predicarse una soluciónunitaria a esta cuestión, dado que la propia regla 21del artículo 221 se remite a la "legislación de protec-ción de consumidores y usuarios", lo que implica quetal extensión a terceros tendrá lugar en todos aquellossupuestos en los que las normas materiales regulado-ras de dicha protección permitan tal extensión, mien-tras que en el resto de los casos no será posible, dadoque el Tribunal Constitucional ha centrado el principiode audiencia como la base de todas las garantías pro-cesales a las que se refiere el artículo 24.1 CEo

4. Ejecución de la sentencia. En sede de protec-ción de intereses colectivos no existe especialidadalguna con respecto a la ejecución de sentencia,pues la previsión del artículo 519 Ley de Enjuicia-miento Civil va referida fundamentalmente a laprotección de intereses difusos. Al exigirse en laregla 1!! en las acciones colectivas la identifica-ción de todos y cada uno de los beneficiarios, así ea-mo su llamamiento previo al proceso, resulta evidenteque serán los mismos fácilmente identificables en lasentencia y los únicos problemas vendrán determina-dos en el caso de que no sea posible cuantificar el im-porte de los daños y perjuicios, en cuyo caso habráque acudir al incidente de los artículos 712 y siguien-tes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VII. PROTECCION DE LOS INTERESESDIFUSOS

Examinados los principales problemas deriva-das de las acciones de protección de intereses

colectivos, corresponde entrar a examinar el tra-tamiento procesal del ejercicio de acciones enprotección de intereses difusos. Baste recordar,que por tales se entienden aquellas acciones enlos que los afectados no están determinados oson de difícil determinación, lo que justifica undiferente tratamiento legal para alguna de lascuestiones básicas desde el punto de vista pro-cesal. Siguiendo el mismo esquema del apartadoanterior se pueden destacar las siguientes notasen su regulación.

1. Legitimación. Frente a la amplia legitimaciónpropia de las acciones colectivas, el artículo 11.3Ley de Enjuiciamiento Civil limita la misma, de talmanera que "la legitimación para demandar en jui-cio la defensa de estos intereses difusos corres-ponderá exclusivamente a las asociaciones de con-sumidores y usuarios que, conforme a la Ley, seanrepresentativas':

Como puede apreciarse de la simple lectura deltexto legal, la primera consecuencia es la limitaciónde la capacidad de accionar a las asociaciones deconsumidores, lo que excluye expresamente de laposibilidad del ejercicio de acciones de protecciónde intereses difusos tanto a los entidades legalmen-te constituidas para la protección de los derechosde los consumidores así como a los propios gruposde afectados, que sólo podrán ejercitar la protec-ción de intereses colectivos.

El problema que puede plantearse es si cabela posibilidad de protección de tales intereses di-fusos por parte de los consumidores de formaindividual. Y la respuesta a tal cuestión tiene queser necesariamente negativa. No cabe duda al-guna que cualquier consumidor tiene legitima-ción individual para la defensa de sus derechosen todo tipo de reclamaciones de consumo, talcomo el artículo 11.1 le concede de forma gené-rica. Por tanto ante una situación como la ampa-rada en un supuesto de intereses difusos, nuncaejercerá dicha acción de forma individual, puesel consumidor en sí mismo está perfectamenteidentificado y determinado, defendiendo su de-recho individual a la indemnización, pero sin po-sibilidad de extender los efectos de la sentenciaque se dicte a otros afectados. Por tanto los in-tereses difusos solo pueden ser defendidos porlas asociaciones de consumidores y usuarios.

Pero no todas las asociaciones constituidas tie-nen dicha legitimación. El texto del artículo 11.3limita la misma únicamente a las asociacionesrepresentativas según la ley, utilizando unconceptos jurídico indeterminado que podría ge-nerar no pocos problemas prácticos. La preguntaobvia que surge es cuales son estas asociacio-nes representativas según ley, y más cuando noexiste norma con rango de ley alguna que con-crete los requisitos para poder ser consideradacomo representativa. La única norma que regulaesta cuestión es el RD 825/1990 de 22 de juniosobre el derecho de representación, consulta yparticipación de los consumidores y usuarios através de sus asociaciones (modificado por elRD 2211/1995 de 28 de diciembre), si bien esta

norma tiene una finalidad distinta a la previsiónde la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstantepuede servir de base para entender qué se debeconsiderar como asociación de consumidoresrepresentativa. El artículo 18 del Real Decretoseñala que únicamente las asociaciones, federa-ciones, confederaciones y cooperativas repre-sentadas en el Consejo de Consumidores yUsuarios podrán ejercitar las correspondientesacciones en defensa de los intereses generalesde los consumidores.

Existe por tanto un importante vacío legal que deforma analógica puede ser rellenado por las previ-siones del RD 825/1990, por lo que habrá que con-siderar como asociaciones representativas aquellasque estén representadas en el Consejo de Consu-midores y Usuarios, para lo cual tales asociacionesdeberán cumplir los requisitos exigidos en el RealDecreto citado. No obstante, esta es una cuestiónabierta que habrá que analizar caso por caso enfunción de las propias pruebas de la representativi-dad que la asociación presente junto con su de-manda, pudiendo acudirse a criterios tales como elnúmero de afiliados, extensión territorial, acepta-ción de la legitimación en procesos anteriores, perosiempre teniendo en cuenta que el establecimientode ciertos requisitos en la asociaciones que restrin-jan su legitimación parece adecuado a la entidadde los intereses difusos que se trata de proteger,intentando evitar un ejercicio abusivo del derechode acción.

2. Publicidad e intervención en el proceso. En elejercicio de acciones amparadas en la protecciónde intereses difusos, dada la indefinición de princi-pio de los propios afectados, no se sigue el mismorégimen que es propio de las acciones colectivas.En tal sentido la exigencia de publicidad en losmedios de comunicación con difusión en el ámbitoterritorial en el que se haya manifestado la lesiónde aquellos derechoso interesesque exige el artículo15.1 es común tanto para los intereses colectivoscomo para los intereses difusos. Lo que varía sonlos efectos de dicha publicidad.

El artículo 15.3 Ley de Enjuiciamiento Civil esta-blece como consecuencia directa del llamamientoal que hace referencia el artículo 15.1, la suspen-sión del curso del proceso por un plazo que no ex-cederá de dos meses. Dicha publicidad se llevará acabo tras la admisión de la demanda planteada pormedio de un edicto que se publicará en medios decomunicación, quedando a la discrecionalidad deljuez la concreción de en qué medios se llevará acabo la publicidad, si bien hay que entender que nopuede considerarse necesaria la publicación en losboletines oficiales, sino que la misma se llevará acabo en periódicos privados de difusión nacional oregional en función de las características y la ex-tensión del daño.

Esta publicidad no tiene más sentido que la sim-ple puesta en conocimiento de todos los afectadosdel ejercicio de la acción, debiendo contener laadecuada identificación del proceso a los efectosde facilitar la personación en las actuaciones. Lafijación del plazo de suspensión queda igualmente

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al arbitrio del tribunal que lo fijará en función de lascircunstancias o complejidad del caso y las dificul-tades de localización de los afectados.

El segundo aspecto en el que se diferencia laprevisión del artículo 15.3 con respecto a las ac-ciones por intereses colectivos es en los efectosdel llamamiento. Mientras que el artículo 15.2permite la intervención de los concretos consu-midores previamente determinados en cualquiermomento sin retroacción de las actuaciones, enel artículo 15.3 el plazo de personación quedalimitado exclusivamente al período de suspen-sión del proceso tras la publicación de los edic-tos. Expresamente señala este artículo que nose admitirá personaciones individual de consu-midores o usuarios en un momento posterior,desplazando tal intervención a la fase de ejecu-ción de sentencia. Para algunos autores tal res-tricción la consideran como irrazonable y contra-ria a los derechos de defensa que reconoce elartículo 24.1 CEo Sin embargo es posible suaceptación sin vicio alguno de constitucionali-dad, siempre que se lleve a cabo una lecturaabierta de la posibilidad de intervención en la fa-se de ejecución de sentencia en los términos delartículo 519 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues elincidente previsto en el mismo permite agotarlas posibilidades de defensa, y sin perjuicio delposible ejercicio de acciones individuales por elconsumidor. Realmente el artículo 15.3 es másun expediente preliminar dirigido a la simpleacumulación de pretensiones que una propia in-tervención procesal.

Por lo que respecta a la forma como se debeproducir la intervención, hay que defender que lamisma no tiene porque estar sujeta al incidente deintervención previsto en el artículo 13.2 Ley de En-juiciamiento Civil. Sin embargo es un tema quequeda abierto, al no contener previsión alguna elartículo 15.3, por lo que el abanico de posibilidadesse abre desde la simple personación en las actua-ciones acreditando su condición de perjudicado quese aceptará sin más, a la realización de un inciden-te de intervención por cada uno de los personados.Sin embargo considero que la propuesta más razo-nable, pues no se olvide que el juez tiene queexaminar la condición de perjudicado a los efectosde poder aceptar tal personación, vendrá determi-nada por la necesidad de un único incidente de in-tervención que se llevaría a cabo al final del plazo,en el que, antes de alzar la suspensión, se daríatraslado a las partes personadas (también la de-mandada) por diez días, resolviendo posteriormen-te el juez en un solo auto sobre cada una de laspersonaciones.

3. Contenido de la sentencia. De nuevo la regula-ción del artículo 221 Ley de Enjuiciamiento Civil fijaun régimen separado para las acciones de protec-ción de intereses difusos. A las mismas será deaplicación la previsión del segundo párrafo delartículo 221.111 cuando señala que "cuando la de-terminación individual no sea posible, la sentenciaestablecerá los datos, características y requisitosnecesarios para poder exigir el pago, y en su caso

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instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara laasociación demandante':

Esta previsión supone una excepción al régi-men general y en concreto a la prohibición desentencias con reserva de liquidación que esta-blece el artículo 219.3 Ley de Enjuiciamiento Ci-vil. Tal excepción es absolutamente lógica, puesdada la indeterminación del grupo de afectadosque por definición constituye la esencia de lasacciones de protección de intereses difusos, asícomo la limitación a la intervención en estos ca-sos a la que se refiere el artículo 15.3, hace im-posible que se pueda llegar a determinar en sen-tencia la identificación de todos los afectados, deahí que sea preciso fijar las bases para una pos-terior personación en la fase de ejecución desentencia. Obviamente, aquellos que han sidoaceptados como intervinientes por haber compa-recido tras el llamamiento sí obtendrán un pro-nunciamiento concreto sobre sus reclamaciones,pues la previsión del artículo 221.311 es tambiénaplicable en sede de intereses difusos.

4. Ejecución de la sentencia. El incidente delartículo 519 Ley de Enjuiciamiento Civil tiene sumáxima expresión dentro de los procesos de pro-tección de intereses difusos, pues parte precisa-mente de la falta de identificación de los afectadosen la sentencia que se dicte. Este es el segundomomento procesal en el que la parte afectada pue-de personarse en las actuaciones e intervenir direc-tamente en el proceso, tal como igualmente remiteel artículo 15.3.

El artículo 519 prevé un sencillo incidente dedeterminación de la condición de beneficiariosde los consumidores o usuarios individuales. Pa-ra el mismo se parte de las bases fijadas en lasentencia para la identificación de los beneficia-rios de la misma, lo que determina un necesarioexamen previo del cumplimiento de tales exi-gencias por parte del consumidor que solicita sureconocimiento como beneficiario. Tal como se-ñala el propio artículo, no es posible la actuaciónde oficio del órgano judicial, sino que será nece-sario la solicitud expresa de parte. Tras la solici-tud se concede audiencia al condenado (nadadice la ley sobre audiencia al actor aunque hayque considerar que también deberá ser oído) ydirectamente se resuelve sin más trámite pormedio de auto, que lógicamente será apelablesin efectos suspensivos conforme al artículo 567Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el testimonio dedicho auto, podrá el interesado instar su propiaejecución individual de la sentencia dictada.

Es un trámite en principio sencillo, pero quedeja abiertas múltiples interrogantes. Se desco-noce el plazo durante el cual podrá el beneficia-rio solicitar su reconocimiento, sin que puedaaplicarse el plazo de caducidad del artículo 518dado que éste sólo se contará desde que se dicte elauto en el que se le reconoce su condición debeneficiario de la sentencia. Nada se indica so-bre el trámite si debe darse dentro de una con-creta ejecutoria o en los autos principales o entantas piezas separadas como consumidores se

personen tras la sentencia, siendo qUlzas estaúltima la posición más beneficiosa para el tribu-nal a los efectos de una ordenada tramitación.Tampoco existe previsión alguna sobre el alcancede las ejecuciones individuales, pareciendo enprincipio que cada uno de los beneficiarios podrásolicitar la ejecución de forma individual, con todos

los problemas de prioridades que ello conlleva, co-existiendo además con la ejecución que puede ins-tar la propia asociación de consumidores actora,problema que se solventaría (aun con evidente re-traso en la propia ejecución) a través del mecanis-mo de acumulación de ejecuciones previsto en elartículo 555 Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Apunte urgente sobre la reforma del juicio de desahucioEdmundo RODRIGUEZ ACHUTEGUI

El pasado 13 de mayo, aprovechando el estudiodel proyecto de Ley de Garantías de Bienes deConsumo que pretende la transposición al ordena-miento jurídico español de varias directivas comu-nitarias en esta materia, la Comisión de Justicia delCongreso introdujo una enmienda de adicción a laponencia para incorporar una Disposición Adicionalinicialmente no prevista.

La finalidad de esta "nueva" Disposición Adicio-nal, que propicia el Grupo Popular, es reformar laLey de Enjuiciamiento Civil (LEC) en materia dejuicios de desahucio y preceptos concordantes, conel fin de flexibilizar el mercado de viviendas de al-quiler, enriqueciendo la oferta de este tipo de vi-viendas, según se ha apresurado a manifestar elMinisterio de Justicia a los medios de comunica-ción.

Esta reforma ya se insinuó durante la tramitaciónde la última ley de presupuestos, pues se pretendíaintroducir en la vulgarmente conocida como "ley deacompañamiento", sin que entonces se produjera elcambio por lo que de anómala técnica legislativatiene este sistema. Pese a ello, ahora se emplea latramitación de un proyecto de ley que poco tieneque ver con el texto de la LEC, para propiciar lamodificación.

Con ello se hurta a diversos colectivos e institucio-nes implicadas la posibilidad de efectuar alegacionessobre la reforma. Como es poco"presentable"afrontarla segunda reforma de la LEC de forma tan inmedia-ta1

, Y un engorro anunciar un anteproyectoa debate,oír a las Cámaras de la Propiedad,organizacionesdeconsumidores, organismos gestores de la vivienda,Consejo General del PoderJudicial, Colegiosde Abo-gados y Procuradores,asociacionesjudiciales y todaslas servidumbres que tiene la correctatécnica legisla-tiva, la reforma se introducesubrepticiamentea travésde esta DisposiciónAdicional a un proyectode Ley deGarantíasde Bienesde Consumo.

Acostumbrados como estamos a que aprove-chando que el Pisuerga pasa por Valladolid se mo-difiquen preceptos que nada tienen que ver con lanorma que se discute, habrá que denunciar estainstrumentación y esperar que, en el futuro, los le-gisladores se decidan a ser más respetuosos con eldebate social previo que debiera acompañar a todadiscusión parlamentaria. Quizá así la transparenciay participación democrática se verían menos mal-tratadas.

Además destaca que esta medida se presentacon la excusa de fomentar una mayor presencia dela vivienda de alquiler en el mercado inmobiliario,en medio de una campaña electoral para elegir losnuevos ayuntamientos. Parece dirigida más a ob-tener un titular en los medios de comunicación que

1 La anterior se produjo con la Ley 39/2002, de 28 de octubre, deTransposición al ordenamiento jurídico español de diversas directi-vas comunitarias en materia de protección de los intereses de losconsumidores y usuarios, que reforma los artículos 6, 11, 15, 52,221, 249, 250, 711 Y 728.

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a mejorar, realmente, el funcionamiento de la ad-ministración de justicia y la incorporación de unmayor número de viviendas al mercado de alquiler.

Quizá por ello haya parecido irrelevante la au-diencia a los profesionales del derecho, abogados,procuradores y jueces, a las partes interesadas,propietarios y usuarios, y a las instituciones quetienen conocimiento de la situación de la vivienda(ministerio y comunidades autónomas), así comodel CGPJ, organismo que tiene datos sobre la apli-cación práctica de las previsiones del juicio de de-sahucio.

Explicados pues estos inconvenientes, analizaréde forma somera el contenido de la reforma pro-yectada, que afecta a cinco artículos de la LEC.

1. ACORTAMIENTO DEL PLAZO DELREQUERIMIENTO PARA EVITARENERVACION

El primer artículo que se reforma en la nuevaDisposición Final del proyecto de ley, es el segundopárrafo del apartado 4 del artículo 22 de la LEC,que establece que el arrendador puede evitar laenervación si previamente requiere de pago demodo fehaciente al inquilino, de modo que si no seabona lo reclamado en el plazo de cuatro meses, elarrendatario se verá impedido de utilizar la facultadenervatoria si la demanda se fundamenta en el im-pago de esas cantidades objeto de requerimiento.

En este caso la reforma se limita a reducir el ac-tual plazo de cuatro meses a dos. Se quiere evitarque el propietario que pretende el desahucio delinquilino tenga que aguardar cuatro meses parainstar el desahucio, porque si no lo hace puede en-contrarse con el uso de la enervación por parte delinquilino que había desatendido el previo requeri-miento.

Esa disminución del término se justificaría en queno supone merma de derechos para el inquilino,obligado como está al abono puntual de la renta, yen que facilita evitar la enervación que se puederealizar hasta el momento del inicio de la vista deljuicio verbal, pues si el plazo de cuatro mesesno ha transcurrido, en realidad el requerimientose reitera, porque al ser citado a juicio el inquilinoes advertido de si cabe o no tal posibilidad deenervar (art. 440.3 LEC).

Sin embargo en este terreno debería actuarsecon prudencia. Siendo positiva toda medida quefacilite la tutela judicial, no puede desconocerse larazonable doctrina de las audiencias provincialesque distinguen entre el incumRlimiento y el simpleretraso en el abono de la renta2

. Si se reduce tanto

2 SAP Santa Cruz de Tenerife de 31 de mayo de 1996, Ar.1996/952, SAP Granada 8 de septiembre 1.988, Ar. 1988/1697,SAP Barcelona 9 de julio de 1.998, Ar. 1998/6123, SAP Madrid de10 de julio de 1998, AC a46/1999 Marginal 99, SAP Cantabria 2 demarzo 1999, Ar. 1999/417, SAP Sevilla 3 de enero 2000, Ar.

el término para el pago la posibilidad de distinciónde la voluntad deliberada y rebelde para el pago yel cumplimiento tardío se desdibuja, aunque quizáel hecho de que la demanda se presente transcu-rridos los dos meses y el término que normalmenteemplea un juzgado en fijar la fecha de la vistapermita distinguir si hubo uno u otro.

No obstante quisiera hacer aquí otro apunte críti-co a la reforma legal que se pretende. En mi opi-nión, el problema de la demora en la tramitación delos juicios de desahucio no es tanto la regulaciónque contienen LEC o Ley de Arrendamientos Urba-nos (LAU), como la actitud de los juzgados, o másprecisamente, de los jueces, cuando afrontan unprocedimiento de este tipo. Hay sedes judicialesdonde, por la razón que sea, no se señalan los jui-cios de desahucio, sobre todo cuando son por faltade pago de la renta, en un plazo razonable.

Una vista de esta clase no puede demorar su se-ñalamiento más de un mes o mes y medio. Ni lacomplicación del procedimiento exige mucho hue-co en la agenda, ni las citaciones precisan tardanzamayor. Está demostrado por la experiencia de mu-chos juzgados que semana tras semana lo patenti-zan. Por lo tanto, cuando algunos reciben una de-manda de desahucio y señalan la vista a ocho odiez meses siguen una práctica absolutamentecensurable.

Como siempre las excusas son múltiples: excesode trabajo, imposibilidad de un señalamiento me-nos tardío, preferencia de otros procedimientos.Pero son eso, excusas. La mayoría de los juzgadostienen una carga de trabajo pareja, y aunque algu-nos la tengan superior, el tiempo preciso para unjuicio de esta clase no sobrepasa, en la abrumado-ra mayoría de los casos, cinco minutos. En muchasocasiones el demandado no comparece, siendo deinmediata aplicación el artículo 440.3, es decir, sedeclara el desahucio sin más trámite. Cuando acu-de suele ser declarado en rebeldía, por la falta deasistencia de letrado o procurador. Y en otras sim-plemente reconoce el pago, aunque trate de justifi-carlo en expediente de lo más diverso.

El esfuerzo motivador que el juez tiene que dedi-car a la mayoría de estos procesos es nulo, porquesuelen terminar, de forma abrumadora, en senten-cias de formulario, por la incomparecencia o reco-nocimiento del impago del inquilino. De ahí que re-sulte inexplicable que se opongan semejantesargumentos para justificar lo inaceptable: que unjuicio de esta clase no pueda celebrarse con pronti-tud. La LEC puede cambiarse cuantas veces sequiera, pero son los jueces los que tienen que per-catarse del perjuicio que causan estos retrasos.

2000/4447, SAP Zamora 19 de enero de 2000, Ar. 2000/2741,SAP Las Palmas 18 de mayo de 2001, Ar. 2001/258468, SAP Ciu-dad Real 22 de septiembre de 2001, Ar. 2001/107894, o SAP Astu-rias de 30 abril 2002, Ar.2002!185627.

2. LA REGULACION DE LA SOLICITUDDE JUSTICIA GRATUITA

La reforma introduce un nuevo apartado 3 alartículo 33, apartado que dispone: "3._ Cuando enun juicio de aquellos a los que se refiere el número1º del apartado 1 del artículo 250 alguna de las par-tes solicitara el reconocimiento del derecho a asis-tencia gratuita, el tribunal, tan pronto como tenganoticia de este hecho, dictará una resolución moti-vada requiriendo de los colegios profesionales elnombramiento provisional del abogado y de procura-dor, cuando las designaciones no hubieran sido reali-zadas con anterioridad, sin perjuicio del resarcimientoposterior de los honorarios correspondientes por el so-licitante si se le deniega después el derecho a la asis-tencia jurídica gratuita. Dicha resolución se comunica-rá por el medio más rápido posible a los Colegios deAbogados y de Procuradores, tramitándose a conti-nuación la solicitud según lo previsto en la Ley de Asis-tencia Jurídica Gratuita'.

Se quiere resolver así un problema generalizadode los juicios verbales en los que es precisa, con-forme a la previsión de los artículos 23 y 31 de laLEC, la intervención preceptiva de abogado y pro-curador si la cuantía del asunto es superior a 900euros. Ni en las previsiones de la LEC, en particu-lar el artículo 32.4, ni en las de la Ley 1/1996, deAsistencia Jurídica Gratuita (LAJG), se estableceplazo alguno para plantear tal solicitud, de maneraque hasta el momento mismo de la vista del juicioverbal puede verificarse, lo que lógicamente com-porta suspensiones.

Este problema ha llevado a algunos juzgados ainventar una advertencia en la citación: si se quieresolicitar el derecho a litigar gratuitamente ha decomunicarse al juzgado inmediatamente, en unplazo que se fija de forma arbitraria por el tribunal,o con antelación suficiente (diez, quince días antesde la vista) para que si hay solicitud pueda suspen-derse el señalamiento y evitarse la innecesariacomparecencia del actor y sus medios de prueba.

Esta solución bienintencionada que adoptan talestribunalescarece de cualquier base legal, y aunqueseaplique, la sanción que trae consigo (la solicitud ex-temporánea supone que no se suspenderá la vista,continuandoen situaciónde rebeldía),generatal inde-fensión que puede llegar a vulnerar el artículo 24 dela Constitución. Es útil en la medida que la adver-tencia puede decidir al interesado a plantear la so-licitud antes de la celebración del juicio, de formaconsecutiva a la recepción de la citación. Pero sino lo hace, no puede verse privado de un derechode tal calibre sin ningún fundamento legal.

El legislador se ha dado cuenta de tal problema ytrata de solucionarlo con el nuevo precepto. Peroutiliza una vía incorrecta, porque supedita el nom-bramiento urgente de abogado y procurador de ofi-cio al momento en que se tiene conocimiento de laintención de solicitar abogado y procurador de ofi-cio. Este momento puede ser previo a la vista, encuyo caso se agiliza el trámite e incluso puedemantenerse el señalamiento inicial, pero puedeposponerse al acto del juicio, porque hasta ese

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mismo momento cabe instar el reconocimiento delderecho a litigar gratuitamente, en cuanto que ni laLEC ni la LAJG indican cuando ha de realizarse lasolicitud.

Para remediar esta circunstancia podría haber-se tratado de señalar un plazo perentorio al liti-gante, de manera que se le ofreciera la posibili-dad de solicitar el reconocimiento a litigargratuitamente dentro de los cinco o diez días siguien-tes a la recepción de la citación. Como esta citación setiene que conocer con al menos con diez días de ante-lación a la celebración de la vista, según el primer pá-rrafo del artículo 440.1 de la LEC, se garantiza el ac-ceso a la justicia gratuita, concretando un plazo parasu solicitud que facilitaría el urgente nombramiento deabogado y procurador del tumo de oficio, y se evitaque justo al comienzo del juicio pueda reclamarse sureconocimiento, provocando la suspensión y aplaza-miento de la vista hasta que se resuelva sobre la de-signación de tales profesionales o el reconocimientodel derecho a litigar gratuitamente.

3. LA VIVIENDA ARRENDADA COMO NUEVODOMICILIO DEL DEMANDADO

Sin perjuicio de lo dispuesto en el Título 111 del Li-bro I del Código Civil, la regulación actual de laLEC dispone en el artículo 155.3 que se consideracomo domicilio, a efectos de actos de comunica-ción, es decir, a efectos procesales, el que figuraen el padrón municipal, el que conste oficialmentea otros efectos, o el que aparezca en registro oficialo publicaciones de colegios profesionales, o inclusodonde se desarrolla la actividad profesional o labo-ral, si no es ocasional.

El proyecto pretende añadir un segundo párrafoal artículo 153, indicando que "Cuando en la de-manda se ejercite una acción de aquéllas a las quese refiere el número 19 del apartado 1 del artículo250, podrá designarse como domicilio del deman-dado, a efectos de actos de comunicación, la vi-vienda o el local arrendadd'.

Al tiempo se modifica el primer párrafo del apar-tado 3 del artículo 161, añadiendo a las previsionesgenerales (domicilio del padrón, a efectos fiscales,Registro Oficial o Colegios Profesionales), "la vi-vienda o local arrendado al demandado': De estaforma el inquilino no podrá alegar, como fundamen-to de su defensa, la incorrecta citación, y en oca-siones no será necesario realizar medidas de ave-riguación del domicilio a través de la fuerza públicau otras instituciones (art. 156 LEC).

Se pretende permitir que, si no es habido el de-mandado, pueda la citación ser entregada al "em-pleado o familiar, mayor de catorce años, que seencuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, silo tuviera, advirtiendo al receptor que está obligadoa entregar la copia de la resolución o la cédula dela misma, o a darle aviso, si sabe su paraderd' (art.161.3 de la LEC).

Quiere así facilitarse la citación en el juicio dedesahucio y propiciarla en los casos de abandonodel inmueble, si la finca dispone de portero, porque

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con la ficción de su entrega a este empleado nohay que recurrir a la reiteración de citaciones, lasmedidas de averiguación del artículo 153 y final-mente, la citación edictal.

En este caso la existencia de un lugar donde eldemandado puede ser citado de forma personal, lapropia vivienda o local arrendado, atiende tanto lafinalidad que se desprende de la LEC al respecto,al establecer de modo preponderante el sistema denotificación personal, como lo afirmado desde an-taño por el Tribunal Constitucional cuando ha anali-zado la forma en que deben realizarse las notifica-ciones y los pasos previos para que sea válida lacitación edictal, remedio último al que se recurrecaso de que, tras las gestiones elementales que to-do órgano jurisdiccional debe realizar, no pueda serentregada de modo personal la citación3

.

Si el inquilino ocupa la vivienda, conocerá la cita-ción aunque esté empadronado en otro lugar. Si nose le haya, la notificación sólo puede hacerse consus familiares o empleados mayores de catorceaños o con el portero, que son apercibidos de suobligación de entrega y que tienen una relación su-ficientemente cercana con el citado para asegurarque conocerá del llamamiento judicial. Si no es en-contrado ni él ni estas personas, la citación deberáverificarse, tras insistir en estos intentos de cita-ción, averiguando previamente el domicilio y recu-rriendo en último extremo al edicto.

4. ACUMULACION DE ACCIONES DEDESAHUCIO Y RECLAMACION DE RENTA ENEL JUICIO VERBAL

Por último, la reforma pretendida cambia un úni-co aspecto del artículo 438.3 de la LEC. Este pre-cepto establece como regla general la imposibilidadde acumulación objetiva de acciones en el juicioverbal. A continuación dispone varias excepcionesa la regla, una de las cuales es la acumulación delas acciones en reclamación de rentas o cantidadesanálogas vencidas y no pagadas y la de desahucio,que podían ventilarse por el trámite del juicio ver-bal siempre que la renta reclamada, en cuya in-efectividad se fundamenta la pretensión de resolu-ción de contrato, no supere 3.000 euros. Si lacantidad es superior el trámite pOdrá ser el del jui-cio ordinario.

La reforma pretende suprimir el párrafo segundode ese apartado y finalizar el mismo indicando "conindependencia de la cantidad que se reclame'. Estanueva fórmula quiere evitar los problemas de la

3 Siempre que las partes sean conocidas e identificables a partirde los datos que obran en el procedimiento, deberá procederse asu emplazamiento personal (STC 9/1981. 63/1982, 1/1983,45/1987,72/1988, 144/1990,242/1991...), debiendo asegurarse elórgano jurisdiccional de su efectividad real (STC 39/1987,157/1987), para lo que es necesario intentar el emplazamiento en eldomicilio que aparezca en los documentos aportados con el escritoiniciador del litigio (STC 242/1991). La citación edictal es, por lotanto. un sistema de emplazamiento o citación subsidiario, al quesólo se puede recurrir en último extremo, tras "haberse agotadotodas aquellas otras modalidades que aseguren en mayor grado larecepción por el destinatario de la correspondiente cédula" (STC233/1988 y reiterándolo, SSTC 174/1990, 51/1994, 303/1994,108/1995, 160/1995).

acumulación de acciones en este proceso ordinarioy la duplicidad de procedimientos cuando las rentaso cantidades asimiladas en que se fundamentabala petición de desahucio exceden de tal cuantía.

La diferencia en la cuantía obliga opciones de di-fícil elección. La primera era acudir al proceso or-dinario, con los consiguientes problemas prácticos,como su mayor duración, con la consiguiente dila-ción en la recuperación posesoria, o la difícil aco-modación de la previsión enervatoria del artículo22 a un proceso con contestación escrita, que dabalugar a diferentes interpretaciones sobre el momen-to en que se podía enervar (antes de contestar, dela audiencia previa o del juicio).

La segunda, optar por el juicio de desahucio, recla-mando hasta 3.000 euros, y reservar la acción por elresto para el juicio correspondiente, bien ordinario overbal según el monto de lo restante. Opción ésta queademás de obligar a un doble proceso, quebrantandoel principio de economía procesal, propicia la eventualalegación del artículo 400 de la LEC, por considerarprecluida la posibilidad de ejercitar una acción quepudo y debió, según las reglas generales, ejercitar-se en un solo procedimiento, aunque este fuera or-dinario, si se interpretaba que la previsión del últi-mo párrafo del 438.3 no abre una opción (utiliza laforma verbal "podrán") sino que obliga de maneraforzosa a emplear ese cauce procesal.

La solución legislativa que ahora se propone tie-ne bastante fundamento. Los juicios verbales dedesahucio por impago de la renta no suelen, en ge-neral, plantear problemas jurídicos de enjundia. Porlo tanto no resulta difícil solventar en un solo pro-cedimiento, aunque sea verbal, la procedencia oimprocedencia de ambas acciones acumuladas.

Al contrario, la posibilidad de acumulación en elproceso de trámite más sencillo, acorta la respues-ta a la tutela judicial solicitada y evita los proble-mas procesales de acudir al juicio ordinario. Lacausa de resolución sigue fundamentándose en elimpago y la apreciación de éste puede verificarsecon idéntico nivel de garantías en ambos tipos deproceso, sin que la mayor cuantía suponga más di-ficultad. Se trata, únicamente, de que se han de-vengado un mayor número de meses de renta ocantidades asimiladas, por lo que la solución pro-puesta, en esta materia, parece bastante razonable.

5. LO QUE LA REFORMA OLVIDA

Ya que se está mejorando la LEC en materiade arrendamientos, hay dos cuestiones que nose tratan y que podrían mejorar. En primer lugar,el artículo 249.1.6 reserva para el juicio ordinariotoda demanda que verse sobre cualesquiera asun-tos relativos a arrendamientos urbanos o rústicosde bienes inmuebles, salvo que se trate del de-sahucio por falta de pago o por extinción del plazode la relación arrendaticia.

A diferencia de los apartados 4º y 8º del mismoprecepto, entre las excepciones a la regla no se in-

c1uyen las reclamaciones de cantidad inferiores a3.000 euros. Lógica conclusión entonces es quecualquier reclamación de rentas impagadas, aún deuno o dos meses, que no superen esa cifra, tendráque sustanciarse como proceso ordinario y no ver-bal, a diferencia de lo que sucede en casos de pro-piedad horizontal o propiedades especiales.

Por otro lado, si se acumulan acciones de de-sahucio y reclamación de cantidad inferior a3.000 euros, puede acudirse al juicio verbal se-gún el artículo 438.3 de la LEC. En cambio, deforma harto contradictoria, si sólo se reclamacantidad, hay que acudir forzosamente al proce-so ordinario, cualquiera que sea la cantidad re-clamada. No tiene sentido que para dos accionesacumuladas el procedimiento sea el más sencilloy para el ejercicio de una sola se precise el máscomplicado.

A tales reflexiones se añade que, si hiciéramosuna interpretación estricta del artículo 249.1.6º, se-ría imposible que los demandantes interesados enello utilizaran el cauce del juicio monitorio para re-clamar rentas impagadas, cauce que parece acep-table puesto que se trata de una reclamación decantidad dineraria, vencida '1 exigible, como dispo-ne el artículo 812 de la LEC.

Finalmente, y aunque la cuestión sea másanecdótica que frecuente, de admitirse la litera-lidad del precepto quien pretendiera reclamarrentas en cantidad inferior a 90 euros, derivadasdel arrendamiento de una finca situada en unalocalidad sin Juzgado de 1ª Instancia, tendríaque acudir al Juzgado de Paz donde aquella seubicara, porque por la cantidad el artículo 47 dela LEC otorga competencia a ese órgano juris-diccional y en virtud de competencia territorialimperativa, el artículo 52.1.7 y 54.1 le remiten allugar donde radique la finca. Es decir, que ten-dríamos a Jueces de Paz dilucidando por elcomplejo trámite del proceso ordinario reclama-ciones de menos de 90 euros.

En mi opinión la falta de previsión en el artícu-lo 249.1.6 de una excepción para el caso de simplereclamación de cantidad, constituye un simple olvi-do del legislador, que de hecho está siendo suplidapor los Juzgados de 1ª Instancia, que no rechazanla competencia de esas reclamaciones de cantidadpor el trámite del juicio verbal. Pero si esta materiaestá en trámite de reforma, hubiera sido convenien-te aclarar el 249.1.6, evitando que para cantidadesde escasa importancia pueda esgrimir el demanda-do, con toda la razón formal, que ha de acudirse aun proceso distinto del juicio verbal e incluso a unjuzgado diferente del de 1ª Instancia.

La segunda cuestión es la contradictoria regula-ción de la enervación en el caso de los arrenda-mientos rústicos. Al suprimir la Disposición Deroga-

4 Así lo ha interpretado ya el Auto Juzgado de 1" Instancia nº 3Santa Cruz de Tenerife de 21 mayo 2001, Recurso núm. 397/2001(Aranzadi JUR 2001\173708), de forma absolutamente literal y rigo-rista, cerrando la conveniente vía del monitorio a reclamaciones decantidad por impago de rentas, al considerar-que la expresión "cua-lesquiera" es omnicomprensiva y olvidar que la norma también dis-pone ciertos requisitos en el artículo 812 para el proceso monitorio(deuda dineraria, vencida y exigible), que se cumplen en este tipode reclamaciones.

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toria Unica de la LEC, en su apartado 7, los artícu-los 123 y 137 de la Ley 83/1990, de 31 de diciem-bre, de Arrendamientos Rústicos, dejó sin conteni-do la regulación procesal que disponía la facultadde enervación del arrendatario de finca rústica, quevenía tratado de forma similar al arrendamiento devivienda urbana.

El artículo 22, que se quiere ahora reformar, dis-pone la facultad enervatoria en el apartado 4 sólopara ''finca urbana", olvidando completamente a lasrústicas. Afortunadamente, el artículo 444.1 se re-fiere a ''finca, rústica o urbana" para permitir que eljuicio verbal se pruebe lo relativo al pago de la ren-ta o las circunstancias relativas a la procedencia dela enervación.

Puestos a disciplinar adecuadamente esta mate-ria, sería conveniente no limitar exclusivamente lareforma en beneficio de los propietarios, acortandoel plazo de duración, sino aclarar, si es que cabíaduda, que también los arrendatarios de finca rústicatienen la facultad de enervar.

A MODO DE CONCLUSION

La bondad de una reforma legislativa no puededepender sólo de su contenido más o menos bien-intencionado. El texto de una reforma puede seraceptable o no, pero tiene que ser objeto de discu-sión por quienes se verán afectados por su conte-nido. El principio de audiencia cada día tiene mayorimportancia y da lugar a numerosas resolucionesjudiciales que anulan normas que lo desconocen.

Esta reforma puede contribuir a mejorar algún as-pecto del desarrollo del juicio de desahucio, peroconstituye un paradigma del oscurantismo parlamen-tario. Al amparo de una ley que nada tiene que vercon lo que se quiere reformar, se modifica una normasin atender al principio de audiencia que hubiera per-mitido valorar la conveniencia o no de retocar tanprontamente el nuevo texto procesal, y en su caso, elcontenido preciso de los preceptos a cambiar. Hayque desear que esta forma de legislar no siga repi-tiéndose.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos. .--.... .-..- ..- .•••••••••.---...--r-

, ~' _ C. PoSt8\1

, owección' EspañaQudId'- ~__ ••,.¡Ma\a 11 manos de 'd, ~ \n1l;iPro Derecbos ~ ': 28006 Madn .

, AsOclac Gasset, 77. 2, Ortega V

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ESTUDIOS

Derecho a la prueba y racionalidad de las decisionesjudiciales*

Jordi FERRER BELTRAN

1. INTRODUCCION

Una de las intuiciones más ampliamente compar-tidas acerca del derecho es que una de sus funcio-nes principales es dirigir la conducta de los destina-tarios de sus normas. Así, se supone que lo que sepretende al promulgar normas jurídicas es que susdestinatarios realicen o se abstengan de realizardeterminadas conductas, por ejemplo, pagar im-puestos, matar, conducir por la derecha, etc.

No desconozco la presencia entre el material ju-rídico de disposiciones que no expresan prescrip-ciones y que, por tanto, no dirigen directamente laconducta de nadie. Sin embargo, creo que puededecirse que la presencia de prescripciones entreese material jurídico es consustancial a la idea dederecho. Tampoco sostengo que la única preten-sión que puede tener el legislador para dictar nor-mas prescriptivas es dirigir la conducta de los des-tinatarios. Por supuesto, puede tener otrasmotivaciones políticas, como por ejemplo otorgar ala normativa dictada un carácter más bien simbóli-co, etc. En cualquier caso, sin embargo, creo que,de forma general, puede sostenerse como principalla pretensión de motivar la conducta.

Si esto es así, conviene partir de esa intuiciónfundamental para determinar la función que cumpleel proceso judicial en el esquema general de fun-cionamiento del derecho. Acordarán conmigo queno habré aportado nada a la cultura jurídica comúnsi digo que el proceso judicial tiene como funciónprincipal la determinación de la ocurrencia de de-terminados hechos a los que el derecho vincula de-terminadas consecuencias jurídicas y la imposiciónde esas consecuencias a los sujetos previstos porel propio derecho. Esto es, la función del procesoes la aplicación del derecho.

Pero, aunque esta parezca una verdad banal, tie-ne importantes implicaciones teóricas respecto dela determinación judicial de los hechos. En efecto,ello conlleva que deba sostenerse que, prima facie,son las descripciones de esos hechos las que seincorporan al razonamiento judicial a los efectos dela aplicación de las normas (en este sentido, cfr.

• Una versión previa de este trabajo fue expuesta en la VI setti-mana di studio sui diritti del uomo: Ragionevolezza e diritti, en laFacultad de Derecho de la Universidad de Palermo en junio de2002. Agradezco a todos los asistentes que me ayudaran a mejoraresa versión previa. También debo, como siempre, gratitud a ManuelCachón, Bruno Celano, Josep L1uis Martí, Michele Taruffo y JoséJuan Moreso.

Alchourrón y Bulygin, 1989, p. 313; Bulygin, 1995,p. 22). De otro modo, los ciudadanos no tendríanninguna razón para comportarse conforme con loprescrito por el derecho. En otras palabras, sólo side alguna forma es la descripción de las conductasde los destinatarios de las normas lo que se incor-pora al razonamiento judicial, esas conductas resul-tarán relevantes para la aplicación de las conse-cuencias jurídicas previstas en las normas; en casocontrario, si fuera el juez quien constituyera el an-tecedente fáctico de la aplicación de aquellas con-secuencias, no podría motivarse la conducta de losciudadanos puesto que ésta resultaría irrelevante alefecto de esa aplicación1

•

Pues bien, es en ese marco donde es posiblecomprender en toda su amplitud el alcance del de-nominado right to proof. No es casualidad que engeneral se considere a ese derecho como una es-pecificación, un derivado, del derecho a la defen-sa2

• Así lo expresa literalmente el artículo 24 de laConstitución española, que reconoce a todo aquélque es parte en un proceso el "derecho (oo.) a utili-zar los medios de prueba pertinentes para su de-fensa'. También se reconoce expresamente ese de-recho en el artículo 6.3 d) del Convenio Europeopara la Protección de los Derechos Humanos y delas Libertades Fundamentales3

. En otros casos,aunque no se formula constitucionalmente de for-ma expresa un derecho a la prueba, la jurispruden-cia constitucional y la doctrina lo han derivadotambién del derecho a la defensa4

.

1 Esta es, en cambio, la tesis de quienes sostienen que no puededecirse que un hecho está probado si no ha sido declarado comotal por un órgano judicial y, más aún, que decir que un hecho estáprobado es equivalente a decir que ha sido declarado probado porunJuez o un jurado.

En ese sentido, puede verse, por ejemplo, Gimeno Sendra,1988, págs. 100-101; Díaz Cabiale, 1992, pág. 62 Y Picó, 1996,págs. 35 a 38. También la jurisprudencia constitucional españolase manifiesta en esa línea. Cfr, por todas, las SSTC 97/1995,246/1994, 30/1986.

3 Conviene señalar que el derecho reconocido en el ConvenioEuropeo se refiere literalmente a la prueba testifical y al ámbito pe-nal. Sin embargo, la doctrina ha interpretado ese derecho comoparte de una garantía genérica al due process y, en consecuencia,lo ha extendido a todo tipo de pruebas y a toda jurisdicción. Vid.Denti, 1994, pág. 674; Picó, 1996, pág. 31; Velu, 1973, pág. 326;Walter, 1991, pág. 1195. También la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos ha acogido esa interpretación am-plia, por ejemplo, en la Sentencia del caso B6nisch (de 6 de mayode 1985).

4 Así, por ejemplo, en Italia las primeros estudios que hacen refe-rencia al derecho a la prueba datan de los años 70 (vid., entreotros, Comoglio, 1970, págs. 148 ss. y Cappelletti-Vigoriti, 1971,pág. 637 s.). También la jurisprudencia de la Corte Costituzionaleconsidera que el derecho a la prueba es parte esencial del derecho

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La idea fundamental es que el ciudadano tienederecho a "demostrar la verdad de los hechos enlos que funda su pretensión" procesal (Taruffo,1984, pp. 77-78)5. En otras palabras, el ciudadanotiene derecho a probar que se han producido, o no,los hechos a los que el derecho vincula conse-cuencias jurídicas. Sólo de este modo puede ga-rantizarse una correcta aplicación del derecho y,como argumentaré más adelante, una adecuadaseguridad jurídica.

Ahora bien, si esto es así conviene analizar másdetalladamente en qué consiste ese derecho a laprueba y las implicaciones que tiene respecto de lapropia noción de prueba judicial. En particular, pre-tendo sostener que sólo a través de una concep-ción racionalista de la prueba (que rechace la vin-culación entre prueba y convencimiento puramentepsicológico del juez) es posible hacer efectivo elderecho a la prueba en todo su alcance y, consi-guientemente, también el derecho a la defensa. Eneste trabajo no desarrollaré un modelo de raciona-lidad adaptado a las decisiones judiciales sobre loshechos, que será el objeto de la continuación deesta investigación. Sí quiero señalar, en cambio,que a pesar de que son posibles distintos modelos,creo que una exigencia mínima de la racionalidades que la decisión se base en razones que la justi-fiquen sobre la base de algún criterio intersubjetivo.El problema de la vinculación entre la prueba y elconvencimiento o creencia del juez es que niegaesa posibilidad de control intersubjetivo y, por tan-to, de aplicación de la racionalidad.

2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DERECHOALAPRUEBA

Conviene ahora analizar los distintos elementosdefinitorios en que puede descomponerse el dere-cho a la prueba. Hay que advertir que esos ele-mentos no son independientes entre sí: para quecada uno de ellos tenga sentido tiene que acompa-ñarse de los siguientes.

1) El primer elemento es el derecho a utilizar to-das las pruebas de que se dispone para demostrarla verdad de los hechos que fundan la pretensión.Por supuesto, se trata de un derecho subjetivo quesólo puede ejercer el sujeto que es parte en un pro-ceso judicial. La única limitación intrínseca a la queestá sujeto es la relevancia de la prueba propuesta.De este modo, podría reformularse el propio dere-cho para acoger únicamente la utilización de laspruebas relevantes a los efectos de demostrar laverdad de los hechos alegados.

La debida protección de este derecho supone quese imponga a los jueces y tribunales el deber deadmitir todas las pruebas relevantes aportadas porlas partes6

. Es decir, deberán ser admitidas todas

a la defensa, reconocido, éste sí, expresamente por la constituciónitayana.

En esa línea, la Corte Costituzionale italiana ha manifestadoque "es contrario a la garantía del derecho a la defensa la limitaciónde la búsqueda de la verdad" (S. C. Cost.146/1987, de 23 de abril)

6 Este es uno de los puntos cruciales en la protección del dere-cho: conviene controlar que el juicio de relevancia sobre las prue-

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aquellas pruebas que hipotéticamente puedan seridóneas para aportar, directa o indirectamente,elementos de juicio acerca de los hechos que de-ben ser probados (Taruffo, 1970, p. 54 ss.). Por otrolado, también supondría una violación del derechoa la prueba la limitación a la posibilidad de aportarpruebas relevantes impuesta, no ya por el órganojuzgador, sino legislativamente. En ese sentido,deben considerarse inconstitucionales aquellas li-mitaciones a la posibilidad de aportar pruebas queno resulten justificadas en la protección de otrosderechos fundamentales en conflict07

• Finalmente,conviene tener en cuenta que el mecanismo legis-lativo de imponer presunciones iuris et de iure pue-de suponer también una forma disimulada de im-pedir ilegítimamente la prueba de un hechorelevante para la pretensión de una de las partes(Goubeaux, 1981, p. 297). Convendrá pues, estu-diar la justificación de la imposición de una presun-ción que no admita prueba en contrario a la luz deuna posible violación del derecho a la prueba.

2) El segundo elemento que integra el derecho ala prueba es el derecho a que las pruebas seanpracticadas en el proceso. Resulta obvio que notiene sentido la sola admisión de los medios deprueba propuestos por las partes si ésta no va se-guida de una efectiva práctica de la prueba en elproceso. Así, se ha manifestado reiteradamente ladoctrina (vid. Perrot, 1983, pp. 108 ss.; Taruffo,1984, p. 92 s.; Picó, 1996, p. 21-22) Y también lajurisprudencia. El Tribunal Constitucional español,por ejemplo, ha dicho claramente que "el efecto dela inejecución de la prueba es o puede ser el mis-mo que el de su inadmisión previa (oo.)" (STC147/1987).

Cabe añadir que una concepción robusta delderecho a la prueba no puede conformarse concualquier forma de práctica de la prueba en elproceso. En ese sentido, deberá maximizarse laparticipación de las partes a través del principiode contradicción, dando en todo momento a ca-da parte la oportunidad de contra-probar lo ale-gado por la parte contraria (Taruffo, 1984, p. 98;Picó, 1996, p. 22).

3) El tercer elemento definitorio del derecho a laprueba es el derecho a una valoración racional delas pruebas practicadas. Es habitual considerar queel derecho a la prueba no supone un derecho a undeterminado resultado probatorio. Por ello, y poruna exagerada devoción a la discrecionalidad deljuez en la valoración de la prueba, no es extrañoque la doctrina y la jurisprudencia considere, a me-

bas propuestas que debe realizar el órgano juzgador no sea utiliza-do como mecanismo indebidamente restrictivo que impida el ejerci-cio del derecho y, en consecuencia, altere el debido proceso. Alrespecto, Vigoriti, 1970, pág. 97; Goubeuax, 1981, pág. 281 Y Ta-ruffo, 1984, pág. 78. Por supuesto, una prueba propuesta por algu-na de las partes puede ser relevante y, a pesar de ellos, superfluasi el enunciado que afirma la ocurrencia del hecho que se pretendeprobar ya ha sido probado mediante otras pruebas. En ese caso,claro está, la inadmisión de la prueba superflua no supone violaciónalg,una del derecho a la prueba (Ferrua, 1994, pág. 494).

En efecto, como ha señalado Taruffo (1984, pág. 80), la limita-ción de los medios de prueba admisibles puede conllevar un impe-dimento absoluto para la parte procesal de probar los hechos en losque funda su pretensión cuando las únicas pruebas de que dispo-ne son, precisamente, del tipo que legalmente no se considera ad-misible.

nudo, que el alcance del derecho a la prueba seagota en los dos elementos anteriores. Sin embar-go, en mi opinión, esa limitación es manifiestamen-te insatisfactoria.

Como ha señalado Taruffo (1984, p. 106), el re-conocimiento del derecho de las partes a que seanadmitidas y practicadas las pruebas relevantes pa-ra demostrar los hechos que fundamentan su pre-tensión, es "una garantía ilusoria y meramente ri-tualista si no se asegura el efecto de la actividadprobatoria, es decir, la valoración de las pruebaspor parte del juez en la decisión".

Esta exigencia de valoración racional de laspruebas puede descomponerse en dos elementosdistintos: por un lado, se exige que las pruebasadmitidas y practicadas sean tomadas en conside-ración a los efectos de justificar la decisión que seadopte. Por otro lado, se exige que la valoraciónque se haga de las pruebas sea racional. La prime-ra de las exigencias es a menudo incumplida a tra-vés del recurso a la denominada "valoración con-junta de las pruebas" (Montero Aroca, 1988, p. 251;Picó, 1996, p. 28). Debe advertirse que, si bien unadecisión sobre los hechos no puede realizarse sinesa valoración conjunta, ésta no puede ser utilizadapara evitar la valoración concreta de cada una delas pruebas aportadas. Es más, sólo después devaloradas individualmente las pruebas podráhacerse con rigor una valoración conjunta de lasmismas. Por ello, deberían ser considerados comoviolaciones al derecho a la prueba los supuestos enque algunas de las pruebas admitidas y practicadasno hayan sido tomadas en consideración en elmomento de la decisión8

.

Por otro lado, está claro que no basta con tomaren consideración todas las pruebas admitidas ypracticadas. Es necesario también que la valora-ción de las mismas, individual y conjunta, se ade-cue a las reglas de la racionalidad9

. Sólo así podráentenderse que se respeta el derecho de las partesa probar, esto es, a producir un determinado resul-tado probatorio que sirva de fundamento a sus pre-tensiones. Es más, sólo si se garantiza que loshechos probados a los que se aplicará el derechohan sido obtenidos racionalmente a partir de loselementos de juicio aportados al proceso puede ga-rantizarse también un nivel mínimamente acepta-ble de seguridad jurídica.

4) Finalmente, el último elemento que permitedotar del alcance debido al derecho a la prueba esla obligación de motivar las decisiones judiciales.Aunque es poco común hacer referencia a este as-pecto en términos de derecho subjetivo, no en-

8 En cambio, el Tribunal Constitucional español ha declarado ex-presamente que "( ...) La Constitución no garantiza el derecho a quetodas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigiohayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por partede los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución noveda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aporta-da~ (....)•.(Auto 307/1985).

La valoración de la prueba en el ámbito jurídico puede estar su-jeta, ya menudo lo está, a otros tipos de reglas. En particular, con-viene no olvidar la existencia en buena parte de los sistemas jurídi-cos contemporáneos de normas de prueba legal o tasada, queindican al juez qué resultado probatorio debe extraer a partir de undeterminado dato fáctico previo. En cualquier caso, lo que se diceen el texto está limitado al ámbito de la libre valoración de la prueba.

cuentro razón alguna para no hablar de un derechoa obtener una decisión suficiente y expresamentejustificada (Taruffo, 1984, p. 112). En el ámbito delrazonamiento sobre los hechos, esa justificacióndeberá versar tanto sobre los hechos que el juezdeclare probados como sobre los hechos que de-clare no probados.

La obligación de motivar expresamente las deci-siones judiciales ha sido incorporada a algunasconstituciones, como la española (art. 120.3), ytambién está presente en el artículo 6.1. del Con-venio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales. Noes extraño al planteamiento que presento en estetrabajo que el Tribunal Constitucional español hayadeclarado reiteradamente (vid., por ejemplo, SSTC14/1991, 55/1988 o 13/1987) que la obligación demotivar las sentencias expresa "la vinculación deljuez a la ley". En otras palabras, está en relacióncon la obligación del juez de aplicar el derech01O

,

que es, a su vez, como fue señalado al inicio, lafunción principal del proceso.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional yordinaria no ha sido muy exigente a la hora de con-trolar la falta de motivación en materia de hechosprobados. Tampoco la doctrina procesal mayoritariaha ido mucho más allá11

. Creo que ello es debido ados tipos de razones: en primer lugar, a la falta deuna teoría normativa que establezca algunos crite-rios de racionalidad que rijan en el ámbito de la li-bre valoración de la prueba. A falta de esos crite-rios claros, se tiende a maximizar el carácter librede la valoración, su vinculación a la íntima convic-ción del juez12

, la discrecionalidad judicial en mate-

10 Esa obligación de motivar las decisiones no ha sido, en cam-bio, vinculada por la jurisprudencia constitucional al derecho a laprueba, sino, de forma más general, al derecho a la tutela judicialeflfftiva (vid., por todas, la STC 122/1991).

1 Sirva como muestra lo dicho recientemente por un importanteprocesalista español: "no es exigible, ni legal ni racionalmente, quetoda sentencia dé cuenta detallada del porqué de cada declaraciónde certeza positiva de un hecho (eso es la declaración de «hechoprobado») (y, en su caso, muy raro pero posible, de las declaracio-nes de certeza negativa: certeza de la inexistencia de un hecho):no es tampoco legal ni racionalmente exigible que se explique por-menorizadamente por qué unos hechos han sido considerados du-dosos (<<noprobados») pese al esfuerzo probatorio que haya podi-do desplegarse. No es razonable imponer a los órganosjurisdiccionales unos esfuerzos expresivos máximos, en cada sen-tencia, que desconozcan la carga de trabajo ( ...) que sobre ellospesa y que resulten contrarios a impartir justicia a todos de manerasatisfactoria. Y tampoco parece razonable pedir que se exprese loque pertenece a los internos procesos psicológicos de convicción,muchas veces parcialmente objetivables, sí, pero también parcial-mente pertenecientes al ámbito de lo inefable" Las cursivas son delaut9r. (De la Oliva, 2002, pág. 514).

1 Esta forma de entender la prueba ha tenido muy diversas ma-nifestaciones a lo largo de la historia y tiene hoy una amplia difusiónen la dogmática procesal yen la jurisprudencia. La idea del "íntimoconvencimiento", en su versión actual, procede de la Francia post-revolucionaria (v., por ejemplo, la Ley 16-29 de septiembre de 1791,sobre procedimiento penal). Es destacable, por otra parte, que yaen las fórmulas linguísticas se traslucen las distintas formas deentender el modo de toma de decisiones acerca de los hechos. Eneste sentido, mientras que se aprecia un marcado matiz subjetivistaen la "intime conviction", no es así en la fórmula alemana de la"Freie Beweiswuerdigung", que acentúa, en cambio, la libertad de lavaloración de la prueba (frente a los sistemas de prueba legal). Fi-nalmente, la fórmula italiana del "prudente aprezzamento" parecesubrayar la razonabilidad como guía a seguir por el juez en la valo-ración de las pruebas. Resulta especialmente significativa de laversión más subjetivista la presentación del sistema de libre con-vencimiento que lleva a cabo Couture (1942, pág. 146). quiensostiene que con esa fórmula el legislador le dice al juez: "Tú fallascomo tu conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la prueba

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ria de valoración de la prueba (tendente a la arbi-trariedad cuando están ausentes los controles), etc.En segundo lugar, y en consonancia con lo anterior,se opera con una noción de prueba y de hechoprobado marcadamente subjetivista que no distin-gue entre que un hecho esté probado y que hayasido declarado probado por un juez o un jurad013.

3. LA NOCION DE PRUEBA EN EL DERECHO

La definición de la prueba jurídica en clavesubjetivista se caracteriza, en la gran mayoría delos casos, por su asimilación al convencimientopsicológico del juez o del jurado acerca de loshechos ocurridos. Decir, entonces, que un (enun-ciado que afirma la ocurrencia de un) hecho estáprobado significa que el juez ha llegado a laconvicción de que ese hecho ha ocurrido. Y éstaes, por cierto, la concepción mayoritaria entrelos procesalistas españoles (y creo quecontinentales) 14.

de autos y aun contra la prueba de autos". Finalmente, puede verseun análisis de las distintas denominaciones del sistema de libreapreciación de la prueba en De Santo, 1988, págs. 613 ss.

Hay que señalar, además, que a pesar de que la idea de la prue-ba como íntima convicción psicológica se apoya en muchas oca-siones en la teoría de la libre valoración de la prueba no está lógi-camente implicada por ésta. Wróblewski, por ejemplo, sostiene que"[I]a teoría de la libre valoración de la evidencia puede resumirseasí: (a) el tribunal debería determinar la 'verdad objetiva (material)' y(b) para ese fin debería usar todos los medios para obtener el con-junto de enunciados de evidencia relevantes: (c) se valora la evi-dencia al margen de cualquier norma jurídica, de acuerdo con lasreglas aceptadas por la ciencia empírica y la experiencia común".(Wróblewski, 1975, pág. 211. V. también Gascón, 1999, pág. 157ss.~

1 Puede verse una crítica a esa concepción en Ferrer, 2001,pá~s. 86 ss. y ampliamente en Ferrer, 2002.

• As í, sostienen que el objetil.Ufundamental de la actividad probatoriaes el de "convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afir-man existentes en la realidad" (Cortés Dominguez, Gimeno Sendra yMoreno Catena, 2000, pág. 231). Cabañas, por su parte, indica, muyclaramente, que "(oo.) la palabra 'prueba' identifica (oo.) al (oo.) estado psi-cológico de convencimiento del juez sobre la veracidad de todos o algu-nos de los hechos alegados por las partes. En efecto, una afinnación dehecho no estará 'probada' (oo.) si finalmente (oo.) no excita en el juez lacertidumbre de la realidad física del acontecimiento descrito en esa afir-mación" (Cabañas, 1992, pág. 21). En el mismo sentido, puede verse,por ejemplo, Guasp (1956, pág. 300-301) Y Miranda Estrampes (1997,pág. 45 ss.), quien incluye abundantes referencias bibliográficas adicio-nales. Por último ésta concepción ha sido acogida en alguna ocasión porel derecho positil.U español; así, dice el artículo 741 de la Ley de enjui-ciamiento criminal que: "El Tribunal, apreciando, según su conciencialas pruebas practicadas en juicio, las razones expuestas por la acusa-ción y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictarásentencia dentro del término fijado en esta Ley." Este artículo ha sidointerpretado durante décadas por el Tribunal Supremo español en clavesubjetivista e irracionaJista, de lo cual es un buen botón de muestra laSTS de 22 de diciembre de 1980, en la que se afinna que: "el artículo741 de la LEC le atribuye [al Tribunal] una omnímoda y soberana facul-tad vaJorativade las pruebas practicadas, en las que no se admite jerar-quía ni preeminencia de unos medios probatorios sobre otros, y median-te lo cual, el dicho Tribunal, puede formar libremente su convicciónrespecto a los problemas fácticos que defiera el proceso de que se trate,sin supeditarla a criterio racional de sana crítica, lógico, o a cualquier otroque no sea el de su recta e imparcial conciencia (... )". Este y otrosejemplos, así como una propuesta interpretativa del artículo 741 LECque pretende hacerla compatible con la obligación judicial de motivar losfallos, puede encontrarse en 19artua, 1995, pág. 34 ss. Más reciente-mente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (a partir de la STC31/1981, de 28 de julio) ha ido introduciendo limitaciones a la interpreta-ción irracionaJistao subjetivista del artículo 741 LECr. Esa líneajurispru-dencial ha sido también acogida, aunque no llevada hasta sus últimasconsecuencias, por el Tribunal Supremo, que ahora dice, por ejemplo,que: "(oo.) no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que hahabido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se de-

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De este modo, se vincula conceptual mente laprueba de un hecho con la adquisición por parte deljuez del estado mental consistente en creer en laocurrencia de ese hecho. Por ello, no es de extra-ñar que se debiliten las exigencias de motivaciónde la decisión judicial en material de hechos. Comodice expresamente De la Oliva (2002, p. 514) no"parece razonable pedir que se exprese lo que per-tenece a los internos procesos psicológicos de con-vicción, muchas veces parcialmente objetivables,sí, pero también parcialmente pertenecientes alámbito de lo inefable". Lo único que podría exigir-se, en esa clave subjetivista, es que el órgano de-cisor exprese las causas que le han llevado a creeren la ocurrencia del hecho en cuestión. Pero ex-presar las causas de una creencia, en el caso deque pueda hacerse, es algo muy distinto de justifi-car una decisión.

En mi opinión, en cambio, esta concepción no escapaz de dar cuenta del funcionamiento del meca-nismo de la prueba en el derecho. Varias son lasrazones que lo impiden15:

a) En primer lugar, supone la imposibilidad con-ceptual de considerar que el juez o el órgano deci-sor sobre los hechos probados se haya equivocado.Así, decir que un hecho está probado es igual a de-cir que un determinado sujeto dotado de autoridadcree que ese hecho ha ocurrido. Siendo así, noqueda ningún criterio intersubjetivo que permitadecir que el sujeto en cuestión se equivocó. Y enese caso, además, como ya fue dicho al inicio deltrabajo, no podrá mantenerse que el juez cumpleuna función aplicadora del derecho. Esa funciónsupone que el juez certifica que un hecho ha ocu-rrido y le aplica la consecuencia jurídica previstapor el derecho. Pero, de ninguna forma se podrásostener que el juez aplica el derecho si es él mis-mo quien constituye (inventa) los hechos del ca-S016. Por todo ello, esta concepción conlleva, enmi opinión, la asunción de un realismo jurídiCO ra-dical. En ese marco, además, se reduce el alcancedel derecho a la prueba a un derecho a influir en elconvencimiento del juez, que es, por cierto, un de-recho bastante extraño.

b) En segundo lugar, es conocido que en muchasocasiones los jueces toman decisiones sobre los

duce la culpabilidad del procesado. La estimación en ••conciencia" a quese refiere el precepto legal no ha de entenderse o hacerse equivalente aun cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino auna apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices derango objetil.U, que aboque a una historificación de los hechos en ade-cuado ensamblaje con ese acerl.U,de maya- o menor amplitud, de datosacreditatil.USo reveladores, que haya sido posible concentrar en el pro-ceso. (oo.) •• Criterio racional" es el que va de la mano de la lógica, laciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o laconAetura."(STS de 12 de noviembre de 1996).

, Una explicación más detallada de estos problemas puede ver-se ~n Ferrer, 2002, cap. 111.

, Esto no quiere decir que, de hecho, los jueces y jurados notengan la pretensión en la mayoría de las ocasiones de averiguarqué es lo que realmente ocurrió. Supone únicamente que si decirque algo está probado es equivalente a decir que el juez lo ha de-clarado probado porque así se ha convencido, esa pretensión inicialresulta irrelevante conceptual y jurídicamente. En esa línea, Carne-lutti (1947, pág. 55) afirma que "Probar (oo.) no querrá decir ya de-mostrar la verdad de los hechos discutidos sino determinar o fijarformalmente los hechos mismos mediante procedimientos especí-ficos" (La cursiva es del autor).

hechos en contra de sus propias creencias17, cosa

que no puede explicarse con la noción de pruebaque se está analizando.

c) Y, en tercer lugar, la creencia es, por definición,independiente del contexto (Bratman, 1992, p. 3; En-gel, 1998, p. 143-144; Id., 2000, p. 3; Clarke, 2000, p.36 ss.). Esto es, nuestras creencias son causadas poruna multitud de factores y de informaciones y puedenir cambiando a lo largo del tiempo. Ahora bien, en unmomento cualquiera 't' podemos creer que 'p' o nocreerlo, pero no podemos creer que 'p' con relación aun context01 y creer que 'no-p' con relación a un con-text~. En otras palabras, nuestras creencias sonsiempre all things considered. No podemos, por ejem-plo, creer o no creer que Madrid es una ciudad ruidosaen función de si es lunes o martes o de si lo preguntael alcalde de la ciudad o un ecologista. Aunque es per-fectamente posible responder de forma distinta a unoy a otro, en alguno de los dos casos se estará min-tiendo respecto de la creencia que se tiene. Y un juezno puede, por ejemplo, creer que Mary mató a Petercuando ejerce su función de juez y no creerlo cuandono la ejerce (en tanto que simple ciudadano).

En cambio, la justificación de la decisión judicialsobre los hechos es relativa a los elementos de jui-cio aportados al proceso y es, por tanto, por defini-ción, contextual. Así, si varía el conjunto de ele-mentos de juicio disponibles puede variar tambiénla conclusión que se justifique a partir de los mis-mos.

4. JUSTIFICACION RACIONAL y APLlCACIONDEL DERECHO

La última parte de este trabajo debe estar dedi-cada, necesariamente, a la justificación de las de-cisiones judiciales sobre los hechos. Para abordareste punto, conviene partir de dos premisas:

a) La primera es la distinción entre la justificaciónnormativa y la justificación racional. La decisión ju-dicial sobre los hechos está condicionada por di-versos tipos de normas jurídicas: que regulan losmedios de prueba, la actividad probatoria o el re-sultado probatorio. En particular, este último tipo dereglas regulan el resultado, la conclusión, que eljuez debe extraer a partir de determinados elemen-tos de juicio. Pueden distinguirse, a su vez, dos ti-pos de reglas al respecto: algunas prescriben aljuez lo que debe declarar probado cuando dispongade una determinado elemento de juicio en el proce-so. Son las denominadas reglas de prueba tasada olegal. Se dirá que la decisión del juez está justifica-da normativamente si cumple con lo prescrito poresas reglas.

En la mayor parte de los casos, en cambio, la de-cisión del juez está sometida únicamente al princi-pio de la libre valoración de la prueba. Como he

17 Los supuestos son muy variados y van desde el caso en que eljuez tiene una creencia irracional que no usa en su razonamiento,pasando por los casos en que el juez dispone de elementos dejuicio no incorporados al proceso que conforman su creencia, peroque no puede usar en su decisión, hasta llegar a supuestos en queel juez basa su creencia en alguna prueba ilícita que no puede usarpara tomar la decisión judicial.

dicho ya anteriormente, se ha recurrido con dema-siada frecuencia a este principio para justificar laabsoluta libertad del juez en la determinación delos hechos probados, derivando así la libertad enarbitrariedad. En mi opinión, en cambio, debe en-tenderse que la valoración de la prueba es libreúnicamente en el sentido de que no está sometidaa reglas jurídicas que impongan un resultado pro-batorio concreto (v. Taruffo, 1992, pp. 369-370).Ahora bien, la ausencia de reglas jurídicas que re-gulan el resultado probatorio en estos casos no su-pone la ausencia total de cualquier tipo de reglas.Así, sólo si se sostiene que la libertad del juez paradeterminar los hechos probados del caso está de-limitada por las reglas generales de la racionalidady la lógica18

, puede evitarse la deriva en la arbitra-riedad. Por ello, se dirá que la justificación de ladecisión judicial es, en este tipo de supuestos, epis-témica o racional.

b) La segunda premisa fundamental para delimi-tar correctamente la noción de justificación de lasdecisiones judiciales sobre los hechos es que esajustificación es siempre relacional a un conjunto deelementos de juicio (Mendonca, 1997. pp. 77-78).En efecto, un enunciado del tipo 'Está probado que¡:i es, en realidad, un enunciado incompleto, puestoque debe necesariamente relacionarse con un con-junto de elementos de juicio perfectamente identifi-cado. Este conjunto de elementos de juicio estaráconformado por los medios de prueba admitidos ypracticados en el proceso judicial. Si se quiere darcuenta de cómo funciona el mecanismo de la prue-ba en el derecho (y quizás también en las ciencias),es imprescindible comprender que la justificaciónde los enunciados declarativos de hechos probadoses relativa al conjunto de elementos de juicio (omedios de prueba) aportados al proceso. Ello expli-ca que dos decisiones incompatibles sobre la ocu-rrencia de un mismo hecho puedan estar justifica-das simultáneamente. Así, por ejemplo, la decisiónadoptada por un juez o jurado en primera instanciapuede estar perfectamente justificada atendiendo alos elementos de juicio disponibles; posteriormente,en segunda instancia se incorpora un elemento dejuicio nuevo que no estuvo disponible anteriormen-te y, sobre la base del nuevo conjunto de elemen-tos de juicio, el Tribunal de segunda instancia pue-de tomar una decisión incompatible con la primera.

18 Es más, puede entenderse que esa es su única limitación,también jurídica. De este modo, la determinación de los hechosprobados realizada contra las reglas de la lógica o, en general, de laracionalidad supondría una infracción de ley: para ello, basta inter-pretar las reglas que establecen la libre valoración de la prueba deforma que ordenen la valoración mediante la utilización de la racio-nalidad general. También la jurisprudencia del Tribunal Supremoespañol parece acoger esta tesis. Vid., por ejemplo, la STS de 20de enero de 1990 (R. 460) en la que advierte que "( ...) la infracciónde ley (...) tiene lugar no sólo cuando se subsume incorrectamenteun hecho bajo una prescripción legal, sino también cuando se de-termina el hecho probado infringiendo las reglas de la lógica, losprincipios de la experiencia o contradiciendo conocimientos científi-cos" y la STS de 8 de octubre de 1990 (R. 7816) en la que señala,en sentido análogo, que "( ...) se cuestiona la corrección del razo-namiento del Tribunal a qua en la determinación de los hechosprobados. Tal objeción puede ser materia de recurso de casaciónpor infracción de ley ( ...)." Es de lamentar, no obstante, que el pro-pio Tribunal Supremo no haya llevado hasta sus últimas conse-cuencias su propia doctrina para entrar a controlar la racionalidadde la valoración de la prueba realizada por los tribunales inferiores.

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No hay en esta situación nada extraño: las dos de-cisiones pueden estar justificadas (y también injus-tificadas) dado que ambas se justifican en relacióncon conjuntos de elementos de juicio distintos.

Ahora bien, esto último tiene importantes conse-cuencias. Son muchos los autores que han sosteni-do que la verdad del enunciado que se declaraprobado es condición necesaria para que puedadecirse que está justificad019. En otras palabras, laverdad de un enunciado sería condición necesaria,aunque no suficiente, para que esté justificado de-cir que está probado. Y esto parece estar en con-sonancia con la intuición de la que partía este tra-bajo, esto es, que sólo podrá decirse que el juez haaplicado el derecho cuando la premisa fáctica desu razonamiento resulte verdadera. Pues bien, seplantea aquí un importante problema, puesto que laexigencia de la verdad resulta incompatible con laintuición de que la justificación de las decisionesjudiciales sobre los hechos es relacional al conjuntode elementos de juicio disponibles en el proceso.La razón es muy simple: la verdad del enunciadoque se declara probado no depende de los elemen-tos de juicio disponibles, sino de su corresponden-cia con el mundo.

Conviene pues intentar explicar la aparente con-tradicción de esas intuiciones.

5. JUSTIFICACION DE NORMASY JUSTIFICACION DE ACTOS

Creo que un análisis adecuado de la noción dedecisión judicial puede aclarar la situación plantea-da. Ricardo Caracciolo (1988, p. 41) ha puesto demanifiesto la ambiguedad de la expresión 'decisiónjudicial'. En un primer sentido, hace referencia alacto de emisión de una resolución judicial, en parti-cular, de una norma individual. En un segundo sen-tido, hace referencia al resultado de ese acto, esdecir, a la norma individual emitida (en palabrasmenos precisas. si se quiere, al contenido de ladecisión). Esta ambiguedad entre la decisión comoacto y la decisión como norma individual puede darlugar a algunos desacuerdos puramente verbales y,en particular, quizás pueda explicar las intuicionesen conflicto acerca de la justificación de las deci-siones judiciales2o.

Cabe preguntarse, entonces, por las condicionesnecesarias y suficientes para que la decisión judi-cial como norma esté justificada y para que lo estéla decisión judicial como acto. Respecto de la deci-sión como norma, parece claro que la conclusión ala que se llegue estará justificada sólo si se derivade las premisas, fácticas y normativas, adoptadasen el razonamient021. Pero, además, parece tam-bién exigible que el razonamiento sea sólido, esto

19 Vid., entre otros muchos, Bentham. 1923. vol. l. pág. 30; Alsi-nao 1961. pág. 225; Wróblewski. 1981. pág. 174 Y Gascón. 2001.pá~ 100.

También Ferrua (1999. pág. 217 ss.) distingue los dos senti-dos de justificación de las decisiones judiciales señalados porCll{acciolo.

, Lo que corresponde a la idea de justificación interna delineadapor Wróblewski (1971. pág. 412).

32

es, que las premisas utilizadas sean verdaderas(Beccaria, 1764, p. 35 ss.; Ferrajoli, 1989, p. 43).En otras palabras, justificar una norma individualconsiste en mostrar que ésta es el resultado dela aplicación de una norma general a un hecho(que puede ser subsumido en el supuesto dehecho de esa norma general). Y sólo es posibleaplicar una norma general a un hecho si este haocurrido realmente y, por tanto, si la premisa fác-tica que lo describe es verdadera. En conclusión,una decisión judicial como norma estará justifi-cada si, y sólo si, se deriva de las premisas delrazonamiento y las premisas fácticas son verda-deras (Caracciolo, 1988, p. 43).

Por su parte, la decisión judicial como acto noadmite una noción de justificación como la anteriorpor una razón muy simple: no hay relaciones lógi-cas entre normas y actos o entre proposiciones yactos. Por ello, no puede decirse que la decisión-acto está justificada si se deriva de las premisasfácticas y normativas. Un sentido de la noción dejustificación sí utilizable para este supuesto hacereferencia, en cambio, a la idea de cumplimiento oincumplimiento de las normas que regulan ese acto(Caracciolo, 1988, p. 44). Así, la decisión judicial,en el sentido del acto de adoptar una determinadaresolución, estará justificada si su realización estápermitida o es obligatoria según las normas que re-gulan esa actuación.

De este modo, puede suceder que el acto deadopción de una decisión judicial esté justificado yque, en cambio, no lo esté el contenido de esa de-cisión, esto es, la norma individual. Esto permitedar cuenta de las dos intuiciones contradictoriasseñaladas anteriormente ya que explica que consi-deremos injustificada, por ejemplo, la condena aalguien por un hecho que no realizó y, contemporá-neamente, que consideremos correcto o justificadoel acto o decisión de condenarlo (a la luz de loselementos de juicio disponibles)22.

Pero si estamos ante dos sentidos distintos de'justificación' y de 'decisión judicial', puede sucederque el acto de decisión esté justificado y el conte-nido de la decisión, la norma individual, no lo esté;y entonces cabe preguntarse por los efectos jurídi-cos que se producen a partir de esa divergencia.Obviamente, este es un tema objeto de regulaciónparticular por cada ordenamiento jurídico y no pue-

22 Además. una distinción como la trazada permite dar cuenta deotro problema. a saber. la relación entre las normas sustantivas ylas normas procesales a la hora de justificar una decisión (Nesson,1985, pág. 1357). Si tomamos en consideración la justificación dela decisión como norma individual. las normas generales implicadasson, fundamentalmente, las normas sustantivas. Esto es. aquellasque establecen la consecuencia jurídica para el supuesto de hechoque se trata de juzgar y que entran a formar parte del razonamientocomo premisas. En cambio. la justificación de la decisión judicialcomo acto depende del cumplimiento de las normas que lo regulan,esto es, de las normas procesales. principalmente.

Permite esta reconstrucción dar respuesta a una pregunta recu-rrente: ¿el derecho prescribe la condena de aquellos que hayancometido un delito o sólo de aquellos cuyo delito haya sido proba-do? Creo que la respuesta sería doble: las normas sustantivas vin-culan la consecuencia jurídica-sanción a la comisión de un delito ysólo en esos casos estará justificada la norma individual que laaplique. Las normas procesales sobre la prueba indican que sóloen los casos en que esté probada la comisión del delito estará justi-ficada la decisión-acto cuyo contenido es la imposición de la san-ción.

de ofrecerse una respuesta general al mismo.Además, en cada ordenamiento jurídico puede noestar prevista una consecuencia jurídica unitariapara todos los supuestos de injustificación de la de-cisión-acto o de la decisión-norma.

En el caso de la decisión acerca de los hechosprobados cabe distinguir también entre el acto dedecisión y el contenido de la misma. Este últimoconsiste en la premisa (o proposición) fáctica quese introduce en el razonamiento decisorio. Deacuerdo con el análisis que se ha desarrollado, ladecisión-acto estará justificada si la proposiciónfáctica está probada. A su vez, podrá decirse queuna proposición sobre los hechos está probada siésta resulta aceptable racionalmente, esto es, siexisten en el expediente ~udicial elementos de jui-cio suficientes a su favo~ . Será necesaria, por su-puesto, una teoría normativa acerca de las condi-ciones en que los elementos de juicio podránconsiderarse suficientes (acerca de la aceptabilidadde las premisas fácticas del razonamiento). La con-tinuación de esta investigación abordará precisa-mente ese punto. Por el momento, no obstante, sídebe señalarse que esas condiciones, cuando seestá en el ámbito de la libre valoración de la prue-ba, se remiten a la racionalidad y la epistemologíagenerales.

Desde el punto de vista del contenido, en cambio,la premisa sólo estará justificada si es verdadera.

Los ordenamientos jurídicos modernos estable-cen normalmente límites al replanteamiento delcontenido de la decisión, en nuestro caso, a la dis-cusión acerca de la verdad de las premisas fácti-casoSe prevé la existencia de recursos en que esecontenido puede ponerse en cuestión, pero una vezla decisión ha adquirido firmeza (ya sea por agota-miento de los recursos posibles o por no haberseutilizado los recursos disponibles), el derecho haceprevalecer el interés de que los procesos tengan unlímite temporal más o menos definido y otorgaefectos jurídicos definitivos a la decisión adoptada.Quedan sólo algunos casos, en los que se conside-ra que la injustificación de la decisión-norma (porser falsa una o varias de las premisas fácticas) de-be permitir un nuevo replanteamiento de la cues-tión (aun cuando la decisión-acto estuviera justifi-cada) a pesar de que la sentencia haya adquiridofirmeza (Ferrua, 1999, pp. 217-218). En esos su-puestos se prevén recursos extraordinarios, comoel recurso de revisión en el derecho español24

.

Finalmente, para concluir, cabe preguntarse aho-ra de nuevo acerca de las condiciones en que que-

23 Un análisis detallado de las nociones de aceptación y de acep-tabilidad aplicadas a la decisión sobre los hechos puede verse enFerrer, 2002, cap. 111. Cabe advertir la dilerencia entre el hecho deque una proposición sea racionalmente aceptable como descripciónde los hechos realmente ocurridos y que ésta sea aceptada. Laaceptabilidad es una noción normativa (aquí, sujeta a las reglas dela racionalidad), la aceptación supone únicamente el uso de la pro-posición en el razonamiento decisorio (Cohen, 1989, pág. 368;1992, pág. 4), lo que es un dato empírico contingente. La aceptabi-lidad es el criterio para que pueda decirse que una proposición estáprobada. La aceptación tiene que ver, en cambio, con el hecho deque haya sido declarada probada. Ambas pueden coincidir, porsUF,uesto, pero no es conceptual mente necesario que así sea.

4 Vid. los arts. 510 ss. Ley de Enjuiciamiento Civil para el recur-so de revisión en el proceso civil y los arts. 954 ss. Ley de Enjui-ciamiento Criminal para el mismo recurso en el proceso penal.

dará satisfecho el derecho a la prueba en lo que serefiere a la valoración de las pruebas aportadas. Enmi opinión, el derecho a la prueba estará satisfechosi, y solo si, i) todas las pruebas relevantes aporta-das por las partes han sido admitidas y practicadasy ii) si éstas han sido valoradas de acuerdo con lasreglas de la lógica y la racionalidad, de modo quela declaración de hechos probados que se realicepueda ser considerada aceptable racionalmente ala luz de esos elementos de juicio. La conclusiónserá aceptable si es la descripción de los hechosque tiene un mayor apoyo en el conjunto de ele-mentos de juicio aportados al proceso y, por tanto,es la hipótesis que, racionalmente, podemos consi-derar más próxima a la verdad.

Obsérvese bien, por último, que esto no suponenecesariamente que el derecho a la prueba otorgueun derecho a un resultado probatorio determinado(a una determinada declaración de hechos proba-dos). Lo que sí confiere si se quiere que sea algomás que una garantía "ilusoria y ritualista" es underecho a que las pruebas aportadas sean valora-das de un determinado modo: de acuerdo con laracionalidad. La valoración racional conjunta de to-dos los elementos de juicio aportados al procesopuede dar como resultado una única conclusiónposible. En esos casos, el derecho a la prueba (ycabe recordar, el derecho a la defensa, del queaquél se deriva) supone un derecho a que se decla-re ese resultado probatorio. Pero ello no es necesa-riamente así: puede suceder que a partir de un de-terminado conjunto de elementos de juicio resultenigualmente aceptables distintas hipótesis o que lahipótesis con mayor apoyo disponga de un apoyorelativamente bajo. En el primer caso, el derecho ala prueba no indica qué hipótesis debe ser elegida.Se respetará el derecho si la declaración de hechosprobados se produce entre las hipótesis racional-mente admisibles. En el segundo caso, puede serque no deba declararse probado ningún enunciadosobre los hechos25

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25 En este sentido, cabe advertir que un mismo sistema jurídicopuede exigir grados de apoyo distintos para que se considere pro-bado un hecho dependiendo de la jurisdicción de que se trate. Así,por ejemplo, en la jurisdicción penal suele exigirse que la conclu-sión esté apoyada más allá de toda duda razonable. Y suele sermenor la exigencia en la jurisdicción civil.

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Hechos y argumentos(Racionalidad epistemológica

y prueba de los hechos en el proceso penal) (11)Daniel GONZALEZ LAGIER

111. ARGUMENTOS

1. La "inferencia probatoria"

1 .1. La estructura de la "inferencia probatoria"

Por medio de la prueba judicial de los hechos setrata de inferir un enunciado (o un conjunto deenunciados) acerca de si ciertos hechos del pasadoocurrieron (y de cómo ocurrieron) a partir de otroenunciado (o conjunto de enunciados) acerca deotros hechos. Llamaré a los primeros "hechos aprobar" y a los segundos "hechos probatorios". Eneste proceso se pueden distinguir (aunque proba-blemente sólo como método de análisis) dos fases:una primera fase consistente en el establecimientode los "hechos probatorios" (esto es, de las premi-sas del razonamiento) y una segunda fase consis-tente en la obtención de una conclusión acerca delos "hechos a probar" partiendo de los "hechos pro-batorios". Lamentablemente, a ambas fases se lesllama "prueba", lo que puede dar lugar a enojosasconfusiones. En este trabajo me ocuparé sólo de lasegunda fase, en la medida en que ambas puedE"distinguirse (e insisto en que es una distinción queha de tomarse con cautelas).

Este es un tipo de razonamiento (al que llamaré"inferencia probatoria") que los jueces compartencon otros investigadores de hechos del pasado,como los historiadores o los detectives. Para mos-trar las peculiaridades de esta manera de razonarpodemos recurrir a la teoría de la argumentaciónde Stephen Toulmin 1.

De acuerdo con este autor, toda argumentaciónparte de una pretensión, que es aquello que sesostiene, aquello que se quiere fundamentar. Siesta pretensión es puesta en duda, debe serapoyada por medio de razones, esto es, hechosque den cuenta de la corrección de la preten-sión. Ahora bien, en ocasiones hay que explicitarpor qué las razones apoyan la pretensión, y ellodebe hacerse por medio de un enunciado queexprese una regularidad que correlacione el tipode hechos que constituye la razón con la preten-sión. Este elemento fundamental de la argumen-tación es la garantía, que consiste siempre enuna regla, norma o enunciado general. A su vez,la garantía puede ser apoyada con un respaldo,que trata de mostrar la corrección o vigencia deesa regularidad. De acuerdo con Toulmin, pre-tensión, razones, garantía y respaldo son ele-mentos que deben estar presentes en toda ar-

1 Stehpen Toulmin, Richard Rieke y Allan Janik (1984). Sobre lateoría de la argumentación de Toulmin puede verse también ManuelAtienza (1991), capítulo cuarto, y Robert Alexy (1989).

gumentación o razonamiento, sea del tipo quesea, jurídico, científico, de la vida cotidiana, etc.

Un ejemplo:

Así lo dispone el Derecho de X(reS9aldO)

Los hijos heredan a sus padres(gar¡ntía)

Juan es hijo de Pedro uu m > Juan herederá a Pedro(razón) (pretensión)

Este esquema puede ser trasladado con facili-dad al razonamiento judicial en materia dehechos2

. Los hechos probatorios constituirían lasrazones del argumento; los hechos a probar, lapretensión o hipótesis del caso; la garantía esta-ría constituida por las máximas de experiencia ylas presunciones que autorizan a los jueces apasar de las razones a la pretensión; y el respal-do estaría configurado por la información nece-saria para fundamentar la garantía.

Veamos un ejemplo: Una Sentencia de la Au-diencia Provincial de Alicante de 2 de noviembrede 1998 absolvió al acusado de un delito contra lasalud pública de tráfico de drogas. Justificó su de-cisión en dos razones: 1) sólo se le había encon-trado en el registro de su lugar de trabajo 1 gramo,810 miligramos de cocaína y 2) la identificación delmismo se había hecho a partir de las manifestacio-nes ante la Guardia Civil de otra persona a la quese le había intervenido previamente cierta cantidadde droga, sin que dichas manifestaciones fueranposteriormente ratificadas, ni en la fase instructorani en el juicio oral. La fuerza de estas razones deri-va de dos enunciados generales: una presunciónestablecida jurisprudencialmente, según la cual sepresume que se posee droga para el tráfico cuandola cantidad es superior a 3 gramos y una máximade experiencia de los magistrados, de acuerdo conla cual "viene siendo desgraciadamente frecuenteque la persona a la que se le interviene alguna can-tidad de droga, temerosa de que se le pueda consi-derar vendedora de la misma, facilite la identifica-ción de otra, diciendo que se la compró a ella, paradesviar hacia ésta la investigación policial, y si-tuándose después en paradero desconocido, paraimpedir la ratificación de lo dicho en el atestado po-licial". A su vez, cabría hacer explícito -aunque lasentencia no lo hace- el fundamento de la pre-sunción y de dicha máxima de experiencia (lo que,en última instancia, debe descansar en la observa-ción de casos anteriores).

2 Manuel Atienza (1991), pág. 119.

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Jurisprudencia anteriorCasos anteriores

(resRaldo)I

Presunción jurisprudencialMáxima de experiencia: "Viene siendo desgraciadamente

frecuente ...••(garrtía)

(1) Sólo se encontró en el m_m > Juan no trafica~~ con drogaregistro de su casa 1 gramo (pretenslon)de cocaína.)(2) Fue acusado por aJg.uiena quien

se le había intervenido ciertacantidad de droga. sin que dichaacusación fuera ratificada

(razones)

En general, la "inferencia probatoria" tiene siem-pre la siguiente estructura:

Normas que establecen presunciones,casos anteriores,

experiencirs del juez

máximas de experienciapresuTiones

Hechos probatorios ••m mm > Hechos a probaro

hipótesis del caso

Sobre la "inferencia probatoria" hay que tener encuenta las siguientes cuestiones: . ,

1) En los hechos probatorios, dada la conexlonque existe entre prueba y normas jurídicas para ~I-gunos tipos de hechos (por ejemplo, los hech.os JU-rídico-institucionales, pero -como hemos VIStO-también las acciones no intencionales o la omi-sión\ nos podemos encontrar no sólo enunciad?sacerca de la realidad natural o acerca de la eXIs-tencia de convenciones sociales, sino tambiénenunciados acerca de la existencia de determina-das normas o deberes jurídicos.

2) Los hechos probatorios (si vamos más allá delo que en sentido estricto sería la inferencia final enel proceso de prueba) pueden ser a su vez el resul-tado de otra inferencia del mismo tipo, de maneraque en realidad la prueba puede consistir e~ el en-cadenamiento de varias inferencias sustanclalmen-te análogas. Así, del hecho de que Ticio a.firmahaber visto cómo Cayo golpeaba a Sempronlo enuna refriega (hecho probatorio) inf~ri.mo~ (si conce:demos credibilidad a Ticio) que Tlclo VIO (o creyover) cómo Cayo golpeó a Sempronio (hecho proba-do); y del hecho de que Ticio viera a Cayo golpeara Sempronio (hecho probatorio) inferimos (un~ ,vezeliminados los posibles problemas de percepclon einterpretación) que Cayo golpeó realmente a Sem-pronio, y de este hecho podemos inferir que. Cayoes el responsable de las lesiones de Sempro~I~.

3) La garantía está constituida (a) por maxl,masde experiencia --que pueden ser (a.1) de caractercientífico o especializado, como las que aportan losperitos; (a.2) de carácter jurídico, como las deriva-das del ejercicio profesional del juez; o (a.3) de ca-rácter privado (experiencias corrientes), esto es,derivadas de las experiencias del juez al margen

3 Daniel González Lagier, Los hechos bajo sospecha (Sobre laobjetividad de /os hechos y el razonamiento judicial), en Anallsl ediritto, Génova, 2000.

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del ejercicio de su profesión-- o (b) por presuncio-nes, que pueden ser establecidas lega.1o j.urispru-dencialmente. Las máximas de expenencla y laspresunciones cumplen una función semejante en lainferencia probatoria y tienen parecida estructura:ambas pueden verse como enunciados condiciona-les del tipo "Si X, entonces probado (en el caso delas presunciones) o probable (en el caso de lasmáximas) Y". X puede ser un hecho o conjunto dehechos (o propiedades de hechos), entre los q~e sepuede incluir la ausencia de prueba en contrano. Ladiferencia entre presunciones y máximas de expe-riencia es que las presunciones son enunciados re-vestidos de autoridad.

4) El respaldo está constituido por todo aquelloque permite apoyar las máximas de experi~nci~ olas presunciones: casos anteriores: I~s expen~n?laspropiamente dichas de las que se infiere la maxlmade experiencia, las normas que establecen las pre-sunciones (o las experiencias que permiten funda-mentarlas), etc.

1.2. La validez de la "inferencia probatoria"

1.2.1. Cuatro formas de argumentos:Deducción, inducción amplia tiva,inducción probabilística y abducción

Podría pensarse que la validez que concedamosa la inferencia probatoria depende de cómo la cla-sifiquemos dentro de los tipos de argumentos quedistinguen los lógicos. Estos suelen trazar una grandivisión entre argumentos deductivos y argumentosinductivos. Una manera -aunque no la única4

-

de trazar la división consiste en definir la deduccióncomo un tipo de razonamiento en el que la verdadde las premisas entraña la verdad de la conclus!ón,mientras que la inducción agrupa a los razonamien-tos en los cuales la verdad de las premisas no en-traña la verdad de la conclusión, pero es una razónpara aceptarlas. Si se define a la inducción de estamanera, dentro de los argumentos inductivos po-demos distinguir -entre otros tipos- a) la induc-ción ampliativa, o inducción en sentido estricto; b)la inducción probabilística; y c) la abducción o re-troducción. Veamos algo más acerca de estas for-mas de razonamiento:

a) Deducción: La deducción (vista como silo-gismo subsuntivo, que parece ser una ?e sus for-mas básicas) es la forma de razonamiento apro-piada cuando conocemos una regla (en el sentidode un enunciado general que correlaciona una cla-se de individuos con una clase propiedades) y uncaso subsumible en la regla, y queremos inferir unresultado. Los argumentos deductivos se caracteri-zan porque, dada su forma o estructura, no es po-sible -sin incurrir en una contradicción- afirmarlas premisas y negar la conclusión; dicho de otramanera la verdad de las premisas garantiza laverdad de la conclusión (en realidad, porque la in-formación contenida en la conclusión no va más

4 Alfonso Garcia Suárez (1984), págs. 12 y ss.5 Alfonso García Suárez (1984), pág. 13.

6 Estos dos sentidos, aunque con diferente terminología, puedenencontrarse en Carl Gustav Hempel (1973), págs. 93-106.

allá de la que ya teníamos en las premisas). Estono quiere decir que las premisas no puedan ser fal-sas (y también la conclusión), desde un punto devista material (de acuerdo con su correspondenciacon la realidad, por ejemplo). Lo único que quieredecir es que si las premisas fueran verdaderas, da-da la estructura del argumento, la conclusión seríanecesariamente verdadera. De manera que la lógi-ca deductiva nos ofrece esquemas de razonamien-to que nos conducen a conclusiones fiables, siem-pre que estemos seguros de las premisas de lasque hemos partido.

Dado que los argumentos deductivos no contie-nen más información en la conclusión de la que yadisponíamos en las premisas, no sirven para au-mentar nuestro conocimiento, pero sí son útiles pa-ra presentar de una manera clara la justificación deuna decisión o para mostrar cómo se aplican cier-tas propiedades generales a casos particulares.

Un ejemplo de argumento deductivo sería el si-guiente:

b) Inducción ampliativa (o en sentido estric-to): Los argumentos inductivos en sentido estrictoson apropiados cuando conocemos una serie decasos y resultados (de acuerdo con la posición queocuparían en el silogismo subsuntivo) y queremosextraer la regla que correlaciona unos con otros. Enlos argumentos inductivos extraemos una premisade carácter general a partir del examen de una se-rie limitada de supuestos particulares, de maneraque la conclusión siempre va más allá de las pre-misas. En una inducción siempre hay un "salto" delas premisas a la conclusión, por lo que la verdadde unas no nos garantiza la verdad de la otra. Laconclusión de una inducción bien construida podráser más o menos probable, pero nunca será infali-blemente verdadera.

La inducción tiene relación con dos sentidos dis-tintos de "probabilidad,,6:

a) Por un lado, la conclusión de una inducción nose infiere con total certeza de las premisas, sinocon cierta probabilidad. Esto es, si las premisas sonverdaderas, la conclusión será probablemente ver-dadera. Aquí la expresión "probablemente" puedeser sustituida por "razonablemente". A este sentidode probabilidad podemos lIamarlo "probabilidad in-ferencial", y hace referencia al grado de apoyo quelas premisas prestan a la conclusión, esto es, algrado de credibilidad racional de la conclusión.

b) Por otro lado, la conclusión de una inducciónpuede expresar una ley o regularidad estrictamenteuniversal, sin excepciones, que correlacione todoslos supuestos de un caso con determinadas propie-dades (como "todos los cuervos son negros" o "to-dos los metales se dilatan con el calor"), o una leyprobabilística ("Aquellos que convivan con un en-fermo de sarampión, probablemente enfermarán").

7 Y esto puede afirmarse tanto de las ciencias nomotéticas (co-mo la física o la química), que se ocupan de la formulación y verifi-cación de leyes y teorías acerca del mundo, como de las cienciasideográficas, que se ocupan de la averiguación de hechos indivi-duales e irrepetibles (como la historia), porque éstas últimas requie-re'l también de generalizaciones que aplicar a su objeto de estudio.

C.D. Broad, The Philosophy of Francis Bacon, Cambridge,1926. Tomo la cita de Alfonso García Suárez (1984), pág. 11.

(caso)(resultado)

(regla)

x, Y, Y Z son cuervosx, Y y Z son negros

Todos los cuervos son negros

c) Inducción probabilística: Hemos visto quelas reglas generales que podemos obtener por in-ducción ampliativa pueden ser universales oprobabilísticas. Si son universales, podemosconstruir con ellas deducciones, subsumiendo elcaso en la regla universal. Obtenemos de estamanera un resultado que será necesariamente

A este segundo sentido de probabilidad podemoslIamarlo "probabilidad causal", dado que hace refe-rencia a una correlación causal (que admite excep-ciones) entre dos acontecimientos (la exposición alcontagio y la enfermedad).

Las leyes estrictamente universales obtenidas porinducción son probables en sentido inferencial; lasleyes probabilísticas obtenidas por inducción sonprobables en sentido inferencial y en el sentidocausal. El enunciado "aquellos que convivan conun enfermo de sarampión probablemente enferma-rán" es probabilístico en sentido inferencial (es elresultado de una inducción) y en el sentido causal(si queremos hablar con total precisión, deberíamosdecir "probablemente es verdad que aquellos queconvivan con un enfermo de sarampión probable-mente enfermarán").

No obstante, ambos sentidos de "probabilidad" seentrecruzan, y puede ser difícil distinguirlos. En ge-neral, si se trata de una relación entre enunciados(premisas y conclusión), podemos hablar de "pro-babilidad inferencial" o "grado de credibilidad",mientras que si se trata de una relación entre even-tos (o clases de eventos), podemos hablar de "pro-babilidad causal". Pero obsérvese que, por un lado,la probabilidad causal, expresada en leyes probabi-lísticas, es conocida por medio de un argumentoinductivo (por lo que también está sujeta a un ma-yor o menor grado de credibilidad racional); y, porotro lado, si usamos una ley probabilística comopremisa de un argumento, sólo podemos inferir laconclusión con cierta probabilidad inferencial.

Se ha dicho que toda la ciencia descansaen induc-cionesa partir de la observaciónde la realidad7

, y da-do que las conclusionesde una inducción nunca sonnecesariamente verdaderas, entonces se sigue quenuestro conocimiento nunca es necesariamentever-dadero,sóloverdaderopor aproximación. Por ello a lainducciónse le ha llamado"la gloria de la ciencia"y "elescándalode la filosofía',s.Ahora bien, mientras nues-tras induccionespermitan el desarrollo de la ciencia yla técnica (es decir, nos permitan comprenderel mun-do, predecir sus cambios y desarrollar instrumentospara controlarlo)sin haber sido refutadas,seguiremosfiándonosde ellas.

Un ejemplo de inducción es el siguiente:

(regla universal)(caso)

(resultado)

Todos los cuervos son negros.X, y YZ son cuervos

X, Y, Y Z son negros

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si x es un cuervo, probablemente es negro (regla probabilística)x es un cuervo (caso)

x es negro. (resultado)

Deducción Inducción inducción abducciónprobabllístlca ampliativa

Regla universal Regla probabilística caso resultadocaso caso resultado regla

resultado resultado regla caso

Los argumentos abductivos, como el del ejemploanterior, desde el punto de vista de la lógica deduc-tiva constituyen falacias (en concreto, la falacia dela afirmación del consecuente). Sin embargo, tie-nen cierta fuerza que deriva de su potencialidadexplicativa: en el ejemplo anterior, lo que concedefuerza al razonamiento es que la verdad de dichaconclusión explicaría por qué X, Y Y Z son negros11

.

En definitiva, podemos resumir las diferenciasentre estos argumentos como sigue:

verdadero (si las premisas lo son). Pero si son pro-babilísticas, al subsumir el caso en ellas no obte-nemos un resultado cuya verdad esté garantizadapor las premisas, sino meramente probable. Hem-pel considera a este tipo de razonamiento una in-ducción, a la que llama explicación probabilística9.

Imaginemos que hemos descubierto que algunoscuervos, sometidos a determinados experimentosde laboratorio, cambian de color y se vuelven blan-cos, de manera que lo que era considerado unenunciado estrictamente universal ("todos los cuer-vos son negros") pasa a enunciarse como una reglaprobabilística ("si x es un cuervo, probablemente esnegro"). Entonces el siguiente argumento sería unejemplo de inducción probabilística:

El acusado no traficaba con droga.

- Si alguien posee una cantidad de droga inferior a x gramos, en-tonces (probablemente) no trafica con ella.- Si alguien es acusado de comerciar con droga por alguien aquien se le ha intervenido cierta cantidad y esta acusación no esposteriormente ratificada (probablemente) no trafica con droga.- El acusado poseía una cantidad inferior a x gramos.- El acusado fue denunciado por alguien a quien se le ha interve-nido cierta cantidad y esta acusación no fue posteriormente ratifi-cada

1.2.2.1. La conclusión de una "inferencia probato-ria" del tipo de las que tienen lugar en el procesojudicial ha de ser un enunciado sobre un hecho par-ticular. Por ello, de los cuatro tipos de razonamien-to analizados anteriormente, hemos de descartar lainducción ampliativa (aunque, como veremos, éstatiene gran relevancia para su validez). Algunos au-tores han sugerido que la abducción es la que me-jor representa la manera de razonar del juez, peroquizá la discusión sobre cuál es la mejor forma derepresentar la inferencia probatoria sea estéril (ymuchas veces basada en una confusión entre es-quemas lógicos de justificación y esquemas querepresentan procesos mentales de razonamiento).Una manera adecuada es ver la inferencia probato-ria como una inducción probabilística'2. Por ejem-plo:

1.2.2. El carácter probabilístico de la inferenciaprobatoria

1.2.2.2. Se construya de una manera u otra, laconclusión de una inferencia probatoria no puedeser una certeza absoluta (es decir, siempre seráprobable, en el sentido de grado de credibilidad),por alguna o algunas de las siguientes razones:

1) Si la inferencia probatoria se reconstruye comouna inferencia deductiva, dado que no podemosestar absolutamente seguros de que las premisassean verdaderas, tampoco podemos asegurar quelo sea la conclusión, en el sentido de correspon-diente con la realidad'3.

2) Si la inferencia probatoria se reconstruye comouna inducción (en sentido amplio), además, el pasode las premisas a la conclusión no es necesario.

La consecuencia de uno u otro tipo de probabili-dad es, a los efectos que nos interesan, la misma:la falta de certeza absoluta acerca de si la conclu-sión de la inferencia probatoria se corresponde conlo que ocurrió en la realidad. Como señala MaxBlack, el uso en el lenguaje ordinario de "proba-blemente" tiene -entre otras- las siguientes pro-piedades (que asumo con cierta libertad)14:

a) "Probablemente" está semánticamente rela-cionado con "posiblemente" y "con certeza", de lasiguiente manera: "probablemente" implica "posi-blemente" y excluye "con certeza": "lo que es pro-bable, ni es seguro ni imposible".

b) Podemos distinguir entre la fundamentación o

(resultado)(regla)

(caso)

x, y y Z son negrosTodos los cuervos son negros

X, y YZ son cuervos

Ahora bien, en opinión de Hempel, aunque laprimera premisa de esta inferencia expresa unaprobabilidad causal, la conclusión se sigue con unaprobabilidad inferencial (puesto que aquí estamosoperando con enunciados y no con eventos)10.

d) Abducción: Cuando conocemos la regla y elresultado, podemos inferir el caso por medio deuna abducción. En la abducción razonamos tratan-do de inferir un hecho particular a partir de otrohecho que conocemos y de una regla (universal oprobabilística) que suponemos correcta. Tampocoobtenemos de esta forma una conclusión necesa-riamente verdadera (ni siquiera cuando la regla esuniversal), sino sólo una convicción que puede sermás o menos razonable.

Un ejemplo de argumento abductivo sería el si-guiente:

9 Carl G. Hempel (1973), págs. 91 y ss.10 Carl Gustav Hempel, Filosofía de la ciencia natural, pág. 103.11 Para un análisis en profundidad de la abducción, véase Pablo

Raúl Bonorino, Sobre la abducción, en Doxa, Alicante, núm. 14,1993, págs. 207-237.

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12 Me parece que una manera equivalente de ver este razona.miento es la de Pablo Bonorino (1999), págs. 15-23, que reconstru-ye estos argumentos como deducciones, tratando las máximas deeXl?eriencia como condicionales derrotables.

3 Sólo en el caso de verdades analíticas podemos estar absolu-tamente seguros de la verdad de las premisas.

14 Max Black (1984), págs. 89 y ss.

justificación de un juicio de probabilidad y su éxito.Cuando un juicio de probabilidad se usa para pre-decir un acontecimiento, podemos decir, a priori,que está fundado (si está bien basado en la evi-dencia) y, a posteriori, que tuvo éxito (si el aconte-cimiento predicho ocurre). De la misma manera, enlos juicios de probabilidad sobre hechos pasados(como la conclusión de la inferencia probatoria)también podemos distinguir entre su justificación ysu corrección o verdad, pero no podemos confirmaresta segunda propiedad al margen del apoyo que lepresta la primera, porque el pasado "está cerrado".

c) La probabilidad es graduable. Podemos decirque un acontecimiento es (o ha sido) bastante pro-bable, muy probable, casi seguro ... o poco proba-ble. En contextos especiales, podemos cuantificarmatemáticamente esta probabilidad.

d) "Probablemente se extraerá una bola negra"implica, con mayor o menor fuerza (salvo en el ca-so de "poco probable"), "se extraerá una bola ne-gra", en el sentido de que es absurdo decir "proba-blemente se extraerá una bola negra, pero no seextraerá una bola negra". De la misma manera,constituye algún tipo de contradicción decir "proba-blemente Pedro mató a Juan, pero Pedro no matóa Juan". Ahora bien, dada la relevancia de la deci-sión judicial, el juez no debe actuar como si Pedrohubiera matado a Juan salvo que la verdad de estaafirmación le parezca "muy probable".

A la luz de las anteriores consideraciones, parececlaro que la certeza absoluta no puede exigirse comorequisito necesario de la decisión judicial; por ello,ciertas afirmaciones y distinciones de la doctrina pro-cesalista se muestran como formas poco apropiadas yconfundentes de referirse a la conclusión de la infe-rencia probatoria. Por ejemplo, cuando se afirma quela finalidad de la prueba es el convencimiento plenodel juez, si convencimiento pleno equivale a total yabsoluta seguridad15. Como hemos visto, la conclu-sión de la inferencia probatoria es siempre probable, ysi el juez llega a una conclusión "probable" no puedelógicamente (aunque sí psicológicamente16) "estar se-guro" de ella (aunque sí "casi seguro", y eso es lo quehay que exigir) 17. También es inapropiado distinguirentre prueba plena (o perfecta) y semiplena (o imper-fecta) diciendo que mediante la primera se alcanza "laplena o total convicción de la realidad de los hechos" ycon la segunda meramente "una simple probabilidad o

15 Esta es la opinión, sin embargo, de un sector de la doctrina,como pone de manifiesto M. Miranda Estampres (1997), págs. 56 yss.

16 Pero eso no es suficiente. Como señala Daniel Mendonca, "laconvicción [psicológica] es una cuestión subjetiva que varía de per-sona en persona y, con frecuencia, en la misma persona de tiempoen tiempo; consiguientemente, ella no puede servir como condiciónnecesaria ni suficiente para determinar la corrección de juicios pro-ba19rios". Daniel Mendonca (1997), pág. 74.

Pablo Raúl Bonorino (1999, págs. 15-23) llega a una conclu-sión similar, aunque por otra vía (considerando que la relación entreel antecedente y el consecuente de las máximas de experienciaaplicadas por el juez es un condicional derrotable). La afirmación deque la verdad procesal es una verdad probable es bastante comúnentre quienes se han ocupado de este asunto desde una perspecti-va filosófica. Recorre todos los trabajos sobre los hechos en el De-recho de autores como Perfecto Andrés Ibáñez, Luigi Ferrajoli, Ma-rina Gascón, Paolo Comanducci, Michelle Taruffo, etc.

verosimilitud,,18 (pues mediante la prueba sólo alcan-zamos conclusiones probables). V, por último, tampo-co tiene sentido decir, como hacen otros autores, queno existe la prueba semiplena porque -en palabrasde Sentís Melendo- "la prueba es total y plena, o noes nada,,19;o que "no existe una mayor o menor con-vicción judicial, o se alcanza o no se alcanza',20. Estetipo de opiniones, al ocultar que el convencimiento esuna cuestión de grado, constituyen una falacia, y espreferible entender ---como hace Asencio Mellado, en-tre otros- que la convicción del juez no puede enten-derse "en términos de certeza absoluta, sino única-mente de probabilidad; se trata, pues, de un juicio deprobabilidad, de mayor o menor acercamiento entre laafirmación y el hecho acaecido, y en tanto tal hechono es conocido y es hecho pasado, la probabilidad hade ser medida en términos de verosimilitud'.21 .

Por todo lo anterior lo que resulta relevante paranosotros no es tanto la validez de la inferencia pro-batoria, si se entiende como una propiedad todo onada, sino su solidez, entendida como una propie-dad graduable, como su mayor o menor capacidadde generar la convicción del juez. ¿Cómo podemosvalorar dicha solidez?

2. La valoración de la prueba

2.1. La falacia de la "íntima convicción"

2.1.1. La "íntima convicción"

¿Cuándo un hecho está lo suficientemente probadocomo para justificar la decisión judicial fundada en él?¿Con qué criterios contamos para valorar la solidez dela inferencia probatoria? Estos son interrogantes quese le plantean recurrentemente al Derecho procesal.Históricamente se han dado dos respuestas, referidasal proceso penal: por un lado, el sistema de pruebalegalmente tasada, de acuerdo con el cual "era el pro-pio legislador quien de antemano y con carácter abs-tracto establecía en las normas legales la eficacia y elvalor que debía atribuirse a cada medio probatorio, asícomo los requisitos y condiciones necesarios para quetales medios alcanzasen el valor que legalmente seles concedía,.22;por otro lado, el sistema de libre apre-ciación de la prueba, de "apreciación en conciencia" ode "íntima convicción", de acuerdo con el cual el juezes libre para decidir cuándo un hecho ha sido suficien-temente probado, sin restricciones impuestas por re-gias legales de valoración de la prueba. Pero este se-gundo sistema permite entender la expresión "el juezes libre" de una manera más o menos amplia: desdela libertad absoluta, que incluye la arbitrariedad o lairracionalidad, hasta la libertad limitada a la razón, al

16 Tomo las definiciones de M. Miranda Estampres (1997), pág.52, quien, no obstante, rechaza esta distinción, por considerar quela wueba semiplena no es prueba.

9 De nuevo tomo la cita de M. Miranda Estampres (1997), Lamínima actividad probatoria en el proceso penal, quien comparteesta opinión con Mittermaier, Humberto Rodríguez, Montero Aroca,etc.

20 M. Miranda Estampres (1997), pág. 225.21 José María Asencio Mellado (1989), pág. 16.22 M. Miranda Estampres (1997), pág. 109. Sobre los dos siste-

mas de valoración y sus implicaciones véase también José MaríaAsencio Mellado (1989), capítulo 11.

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buen juicio o a un procedimiento racional de investi-gación sobre los hechos.

Como ha señalado Ferrajoli, la primera de estasinterpretaciones -la absoluta libertad del juez paravalorar la prueba- ha dado lugar a "una de las pá-ginas políticamente más amargas e intelectualmen-te más deprimentes de la historia de las institucio-nes penales,,23. El principio de libre valoración de laprueba, o de íntima convicción, surgido como unareacción frente al sistema de prueba tasada, no seentendió meramente como una liberación de lasreglas legales de valoración, sino como la libera-ción de toda regla, incluidas las de la lógica o lasleyes científicas. Dos ejemplos de esta doctrina,tomados del Derecho español24:

"( ... ) para el descubrimiento de la verdad, no de-be sujetarse el criterio judicial a reglas científicas,ni a moldes preconcebidos y determinados por laley, sino más bien debe fiarse al sentido íntimo einnato que guía a todo hombre en los actos impor-tantes de la vida" (memoria de la Fiscalía del Tri-bunal Supremo de 1983).

"Los tribunales apreciarán las pruebas practicadas,las alegaciones de las partes y las declaraciones omanifestaciones del acusado o imputado en concien-cia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoracióntasada o predeterminada por la ley -sistema feliz-mente superado- o siguiendo los dictados o reglasde la sana crítica o de manera simplemente lógica oracional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodoque el juzgador, a la hora de apreciar los elementosprobatorios puestos a su disposición, no tiene másfreno a su soberana facultad valorativa que el de pro-ceder a ese análisis y a la consecutiva ponderacióncon arreglo a su propia conciencia, a los dictadosde su razón analítica ya una intención que se pre-sume siempre recta e imparcial" (Sentencia delTribunal Supremo de 10 de febrero de 1978).

Esta manera de entender la apreciación de laprueba trae consigo dos consecuencias: a) la valo-ración de la prueba corresponde exclusivamente alos jueces y tribunales de primera instancia, porqueante ellos se desarrolla la actividad probatoria, yademás b) éstos no están obligados a manifestarlas razones que le llevan a formar su íntima con-vicción, porque ésta, "al constituir solamente un es-tado de conciencia, escapa al control casacional"(STS de 2 de febrero de 1976). Por tanto, no tienesentido motivar los hechos, esto es, no tiene senti-do desarrollar una argumentación para justificar porqué la prueba se ha considerado suficiente.

2.1.2. La teoría del conocimiento subyacente ala doctrina extrema de la "íntimaconviccióri'

Hay varias maneras de enfrentarse a esta doctri-na. Una primera línea de crítica tiene que ver conobjeciones de tipo ideológico, que traten de mostrar

23 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, pág. 139.24 Tamo las citas de M. Miranda Estampres (1997), pág. 112.

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las consecuencias negativas que tiene para las ga-rantías en el proceso y el alto grado de arbitrarie-dad que permite. La otra vía recurre a objecionesbasadas en lo que podríamos llamar racionalidadepistemológica, es decir, se trata desde esta pers-pectiva de cuestionar que la teoría del conocimien-to que hay detrás de la doctrina de la "íntima con-vicción" (entendida de manera extrema) sea unateoría adecuada. Daré por supuesta mi posiciónrespecto a la crítica ideológica y me centraré en lasegunda línea de ataque.

Lo que se pretende en el proceso con la actividadprobatoria es averiguar la verdad de (enunciadosacerca de) ciertos hechos. Como hemos visto,"averiguar la verdad" no puede querer decir encon-trar una verdad absoluta, sino una verdad (comoocurre siempre con la verdad empírica) con ungrado de probabilidad suficientemente razonable.El procedimiento probatorio debe diseñarse de ma-nera que facilite esa finalidad, con las limitacionesque se puedan introducir por otro tipo de razones; yla valoración de la prueba debe guiarse tambiénpor esa misma finalidad.

Por tanto, la doctrina de la íntima convicción po-dría estar justificada si estuviera basada en unateoría del conocimiento que fuera la más adecuadapara la averiguación de la verdad. Pero es difícilsostener esta conclusión: La concepción epistemo-lógica subyacente a esta doctrina viene a decir queel método más fiable para conocer los hechos con-sistiría en procurar que el sujeto cognoscente lle-gue a estar convencido de los mismos sea comosea el razonamiento por el que llegue a ese con-vencimiento. Esto tiene implicaciones tan asombro-sas como que, en ocasiones, el conocimiento pue-de ser más fiable si, por ejemplo, se deja de lado elprincipio lógico de no contradicción que procurandoser coherentes.

Me parece que una teoría del conocimiento queintrodujera esta amplísima libertad de valoración delas pruebas sólo podría sostenerse si se mostraraque es correcta alguna de estas alternativas:

1) Los hechos son tan objetivos que su conoci-miento no requiere ningún tipo de razonamiento porparte del juez, sino que "impactan" directamente ensu conciencia. Pero ya hemos visto que estacreencia constituye la falacia objetivista.

2) El conocimiento de los hechos sí exige un razo-namiento que sopese los datos a favor y en contra deuna hipótesis, pero éste es tan complejo y operacon tantas variables que es imposible dar criteriospara controlarlo. Dicho de otra manera: no puedeindicarse ningún tipo de criterios de racionalidadepistemológica. Esta afirmación es falsa, como tra-taré de mostrar en el siguiente apartado.

3) La racionalidad epistemológica aplicable al co-nocimiento judicial de los hechos es de un tipo pe-culiar. Por tanto, el razonamiento que ha de hacerel juez es distinto del razonamiento que realizan elresto de sujetos que se ocupan del conocimiento dela realidad, esto es, de los científicos, detectives,historiadores, etc., y su peculiaridad hace que -adiferencia de los demás- no deba estar sujeto aninguna regla a la hora de valorar la prueba. Se ha

sugerido muchas veces el paralelismo entre la acti-vidad cognoscitiva de los jueces y la de los histo-riadores: por un lado, tanto los jueces como los his-toriadores están interesados en sucesos delpasado, irrepetibles (a diferencia, por ejemplo, delos físicos o químicos, que tratan de conocer leyeso teorías generales), lo que deja fuera la experi-mentación como método de descubrimiento. Tam-bién se ha puesto de manifiesto las diferencias en-tre la actividad de unos y otros, que consistenfundamentalmente en el hecho de que los juecesestán sometidos a restricciones, en el sentido deque su actividad de búsqueda de la verdad es unaactividad regulada institucionalmente25. Pero estadiferencia en realidad no afecta a la valoraciónpropiamente dicha, sino a la selección, presenta-ción y examen de las pruebas, por lo que no pareceque pueda fundamentar una distinción relevanteentre la manera como razona el juez y como razo-na el historiador, una vez examinadas las pruebas(es decir, a la hora de su contrastación o valora-ción).

2.2. Criterios de valoración de la prueba(criterios de solidez de la inferenciaprobatoria)

La doctrina procesalista y la jurisprudencia hansuperado ya la falacia de la "íntima convicción",señalando que la valoración de la prueba no puedeser una operación libre de todo criterio y cargadade subjetividad, sino que debe estar sometida a las"reglas de la lógica", las "reglas de la sana crítica","de la experiencia", del "criterio racional" o del "cri-terio humano,,26. Se trata sin embargo de referen-cias sumamente vagas y muy difíciles de concretar.Quizá se puedan dar criterios más concretos o pre-cisar qué son las "reglas de la sana crítica" (aunquesiempre dentro de un elevado grado de vaguedad)si se toman algunas de las pautas de racionalidadepistemológica ofrecidos por algunos lógicos y filó-sofos de la ciencia para justificar las induccionescientíficas27 (me guiaré, fundamentalmente, por laFilosofía de la ciencia natural de Hempel)28.

Recordemos que en el esquema que hemos vistode la inferencia probatoria distinguíamos entre loshechos probatorios (las razones de la inferencia), lagarantía (máximas de experiencia y presunciones)y los hechos a probar (la pretensión o hipótesis), demanera que podemos distinguir entre reglas o crite-rios acerca de los hechos probatorios, reglas o cri-terios acerca de la garantía y reglas o criteriosacerca de la hipótesis del caso.

Una advertencia previa sobre estos criterios: la

25 Marina Gascón (1999), capítulo 111.26 Para una explicación de esta nueva postura y su introducción y

evolución en la doctrina y jurisprudencia en España, véase, porejemplo, M. Miranda Estampres (1997), págs. 150 y ss. y José Ma-na $'sencio Mellado (1989) págs. 35 y ss.

2 Esto mismo hace Marina Gascón (1999), págs. 179-187 y21~-223, a quien sigo de cerca en las siguientes páginas.

8 La mayoría de los criterios señalados por Hempel se refieren ala confirmación de hipótesis generales, y no particulares, como esnuestro caso, pero son fácilmente trasladables a la confirmación dehipótesis sobre hechos individuales.

solidez de la inferencia probatoria es gradual endos sentidos: por un lado, en una inferencia dadapuede haber más o menos criterios presentes (elhecho de que alguno o algunos de estos criteriosesté ausente no es por sí solo razón para rechazarla inferencia); por otro lado, como veremos, casitodos los criterios pueden a su vez cumplirse enmayor o menor medida.

2.2.1. Criterios acerca de los hechosprobatorios

1) ¿Son fiables los hechos probatorios?Uno de los criterios que los filósofos de la ciencia

exigen para que una hipótesis se considere funda-mentada es que los datos a partir del cual se infieredicha hipótesis sean fiables y precisos. Resulta ob-vio la importancia que tiene en las ciencias experi-mentales que los experimentos se hagan con rigory sean descritos con precisión. En el ámbito de laprueba judicial, la fiabilidad depende de cómohayamos llegado a conocer los hechos probatorios.El conocimiento de los mismos puede depender:

a) De la observación directa del juez.b) De conclusiones científicas (por ejemplo, una

prueba de ADN).c) Pueden ser a su vez el resultado de otra

inferencia.Es evidente que en los dos primeros casos la fia-

bilidad de los hechos probatorios es mayor; sinembargo, en la mayor parte de supuestos, loshechos probatorios serán conclusiones de otras in-ferencias. Por ejemplo, supongamos que resultarelevante para probar que Cayo mató a Semproniosaber si había cierta enemistad entre ellos y un tes-tigo nos dice que les oyó discutir muy acalorada-mente. La discusión podría servir -junto a otroshechos- como uno de los datos probatorios rele-vantes para inferir su enemistad (que a su vez se-ría un hecho probatorio relevante para inferir lahipótesis del homicidio); sin embargo, la conclusiónde que dicha discusión tuvo lugar es a su vez el re-sultado de una inferencia a partir de las manifesta-ciones del testigo y del juicio de credibilidad quenos merezca. Que el testigo nos diga que les oyódiscutir sólo prueba directamente que el testigo dijoque les oyó discutir. Lo mismo ocurre si el mediode prueba es un documento: habrá ~ue inferir queel contenido del documento es ciert02 . Muchas ve-ces se trata de inferencias a las que rara vez se lespresta atención, pero lo cierto es que son inevita-bles y que cada una de ellas puede ser un puntodébil de la argumentación en su conjunto (es más,incluso la aceptación del resultado de la pruebacientífica requiere una inferencia).

Las inferencias que concluyen en alguno o variosde los hechos probatorios pueden encadenarse en-tre sí. Quizá pueda proponerse una regla según lacual la fiabilidad de tales hechos probatorios es

29 Por ello, como se verá más adelante, no tiene sentido acentuarla distinción entre prueba directa y prueba indirecta. En sentido es-tricto, la única prueba directa es la observación inmediata por eljuez.

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mayor cuanto menor es la cadena de inferenciasque llevan a ellos. Además, cada una de estas infe-rencias intermedias debe valorarse de acuerdo conestos mismos criterios.

2) ¿Son suficientes?Otro de los criterios de valoración de la inferencia

probatoria consiste en que se cuente con un núme-ro suficiente de hechos probatorios. Cuantos máshechos "apunten" en dirección a la hipótesis quequeremos probar, más seguridad tendremos acercade su corrección. Sin embargo, este criterio debeser matizado, porque un solo hecho probatorio perocon un alto grado de fiabilidad puede tener un pesomayor que varios hechos probatorios de escasafiabilidad.

Los filósofos también han señalado la importan-cia de la cantidad del apoyo empírico con el quecuenta una hipótesis30, pero han puesto asimismode manifiesto que este apoyo necesita ser reforza-do con la variedad de los datos recogidos.

3) ¿Son variados?Como señala Hempel, "si ya se cuenta con miles

de casos confirmatorios, la adición de un dato favo-rable más aumentará la confirmación, pero poco(oo.) Hay que precisar esta afirmación, sin embargo.Si los casos anteriores han sido todos ellos obteni-dos mediante contrastaciones del mismo tipo, y elnuevo dato, en cambio, es el resultado de un tipodiferente de contrastación, la confirmación de lahipótesis se verá significativamente acrecentada,,31.También en la prueba judicial la variedad de loshechos probatorios aumentará la probabilidad de lahipótesis confirmada por ellos. Como señala Jo-nathan L. Cohen, la importancia de la diversidadde los datos radica en que permite algo que esesencial para dar por confirmada una hipótesis: laeliminación de las hipótesis alternativas con lasque entra en competencia32. Supongamos que que-remos probar experimentalmente que las abejasdistinguen el color azul; para ello, podemos tratarde demostrar una y otra vez que les atrae unafuente teñida de un fuerte color azul. En la repeti-ción de estos experimentos es sumamente relevan-te ir cambiando la fuente de sitio, porque de estamanera eliminamos la posible explicación alternati-va de que el resultado de nuestros experimentos sedeba a que las abejas tienen buena memoria espa-cial, y no a que distingan el azul. Sin embargo, notoda variación es importante (sería irrelevante va-riar el día de la semana en el que hacemos los ex-perimentos con las abejas), aunque qué divergen-cias son relevantes y cuáles no es algo relativo a lahipótesis que queremos probar y no puede ser con-cretado de antemano.

El mismo papel parece cumplir la variedad en laprueba judicial. Si los hechos en contra de un suje-to acusado de tráfico de droga se limitan a nume-rosas acusaciones de sus vecinos, con los quemantiene desde hace tiempo pésimas relaciones,pOdría pensarse que la causa de las acusacioneses la animadversión de éstos, pero esta hipótesis

30 Hempel, Filosofía de la ciencia natural, pág. 58.31 Hempel, Filosofía de la ciencia natural, pág. 58.32 Jonathan L. Cohen (1998), capítulo V.

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alternativa se debilita si además encontramos unabalanza de precisión en poder del acusado. Aunasí, cabría la posibilidad de que la usara para hacermediciones relacionadas con alguna afición suya.Pero, de nuevo, la hipótesis alternativa se debilitasi encontramos en la balanza restos de cocaína.Este tipo de razonamiento que tiende a eliminar odebilitar hipótesis hasta quedarse con la más pro-bable guarda relación con la concepción de la in-ducción como método de eliminación de hipótesis(inducción eliminativa) sostenida por Bacon3 .

4) ¿Son pertinentes?La pertinencia de los hechos probatorios es otro

de los requisitos a tener en cuenta. No todos loshechos son relevantes para confirmar una hipóte-sis, sino que éstos deben tener una relación con elhecho descrito en ella.

En ocasiones, la pertinencia de la prueba vienedeterminada por el Derecho (legal o jurispruden-cialmente), prohibiéndola o fijando su valor. Porejemplo, cuando se minusvalora al escrito anóni-mo, el testimonio de referencia, el reconocimientofotográfico, etc. 34 Esta intervención del Derechopuede tener una justificación epistemológica (comoen los ejemplos citados) o de otro tipo (como cuan-do se le niega valor probatorio a la confesión).

En la mayoría de casos, sin embargo, determinarqué hechos son pertinentes para confirmar la hipó-tesis depende de las máximas de experiencia ypresunciones que constituyan la garantía del argu-mento. Un hecho no será pertinente cuando no estácorrelacionado con la hipótesis ni por presuncionesni por máximas de experiencia adecuadas y bienfundadas, por lo que este requisito remite a la co-rrección de la garantía.

2.2.2. Criterios acerca de la garantía

1) ¿Está suficientemente fundada?Como hemos visto antes, lo que Toulmin llama

garantía de un argumento consiste en una regla (enel sentido de enunciado que expresa una regulari-dad) que correlaciona las razones (los hechos pro-batorios) con la pretensión (la hipótesis). En la "in-ferencia probatoria", la garantía está constituida pormáximas de experiencia y por presunciones.Cuando los procesalistas afirman que la prueba hade valorarse de acuerdo con las "reglas de la lógi-ca" y las "reglas de la sana crítica", en muchasocasiones están haciendo referencia a las regulari-dades o máximas de experiencia, que en los argu-mentos no deductivos parecen cumplir el papel de"reglas de inferencia".

Ahora bien, las máximas de experiencia son a suvez la conclusión de una inducción ampliativa, porlo que no son necesariamente verdaderas, sinoprobables (en sentido inferencial). Su grado de cre-dibilidad racional dependerá de que la inducciónpor medio de la cual han sido establecidas estébien hecha. Dicho de otra manera, hay que exami-

33 Véase Jonathan L. Cohen (1998).34 Son ejemplos de Fassone que tomo de Marina Gascón (1999),

pág. 131.

nar -como dice Marina Gascón- el fundamentocognoscitivo de estas máximas y regularidades, demanera que se excluyan las generalizaciones apre-suradas y los prejuicios. Así, el grado de confirma-ción de la hipótesis final de la inferencia probatoriaes mayor cuando las máximas de experienciaconstituyen reglas científicas o vulgarizaciones deconocimientos ampliamente confirmados 35.

En general, las máximas de experiencia o regula-ridades están bien fundadas cuando se basan enuna inducción ampliativa sólida, y para valorar lasolidez de este argumento hemos de recurrir a losmismos criterios que estamos analizando (salvo,obviamente, los relativos a la máxima de experien-cia o garantía)36. Con ello, una nueva inferencia (eneste caso una inducción ampliativa) viene a enca-denarse con la inferencia probatoria.

Las presunciones pueden verse como máximasde experiencia institucionalizadas y autoritativas; sise ven de esta manera -y si su fundamento escognoscitivo, lo que no siempre es así- tambiéndeben estar bien apoyadas por una inducción sóli-da. Otra cosa es el margen que pueda tener el juezpara rechazarlas o desplazarlas por otras regulari-dades.

Este requisito puede completarse con una actitudde desconfianza hacia las máximas o reglas expli-cativas construidas ad hoc37

. Si la regla se ha cons-truido para explicar el caso concreto sobre el cualdebe decidir el juez, es claro que no se basa enuna inducción ampliativa bien fundada.

2) ¿Establece un grado de probabilidad causalsuficiente?

Mientras el requisito anterior era relativo al senti-do inferencial de probabilidad, éste se refiere alsentido causal. Es posible encontrar máximas deexperiencia que establecen que si ocurre un fenó-meno le seguirá, con un alto grado de probabilidad,otro fenómeno, y máximas que correlacionan losfenómenos con un menor grado de probabilidad.Cuanto menor sea el grado de probabilidad causalexpresado por la máxima de experiencia, menorserá la probabilidad inferencial con la que se siguela hipótesis final.

2.2.3. Criterios acerca de la hipótesis

1) ¿Ha sido refutada?Existen varios requisitos a los que se puede so-

meter la hipótesis para tratar de aumentar su credi-bilidad. Así, aunque la hipótesis venga confirmada

35 Marina Gascón (1999), pág. 180. En realidad, lo que debe exi-girse no es sólo que la máxima de experiencia utilizada esté bienfundada, sino también que no haya máximas de experiencia mejorfundadas que desautoricen el paso de los hechos probatorios a la

hi~~teEsis. I'd d tod 'd " l' t' b 'It"n rea la, a In ucclon amp la Iva se asa en u Ima InS-tancia en una regla autorreferente que afirma que puesto que en elpasado muchas inducciones ampliativas han tenido éxito, las in-ducciones ampliativas son un método fiable de conocimiento. Estaregla constituye el fundamento de la inducción, pero es un funda-mento problemático que genera circularidad, porque ella misma esuna máxima de experiencia resultado de una inducción. Véase MaxBlack (1984), pág, 51; así como Max Black (1975) y Peter Achins-tei[;l,(1975).

3 Sobre las hipótesis ad hoc en la ciencia puede verse Hempel(1973), pág. 51.

por los hechos probatorios, aún hay que someterlaal requisito de la no refutación38. Una hipótesis esrefutada directamente cuando su verdad resulta in-compatible con otra afirmación que se ha dado porprobada. Si las afirmaciones versan sobre hechoscuya coexistencia es poco probable, entonces lahipótesis pierde credibilidad. Una hipótesis es refu-tada indirectamente cuando implica una afirmaciónque se demuestra que es falsa (o poco probable).

La refutación es un procedimiento muy usual en lasciencias. Puede explicarse con un ejemplo tomado deHempel. Un físico de origen húngaro, Semmelweis,que trabajó como médico en el Hospital General deViena hacia mediados del siglo XIX, trató de encontraruna explicación al elevado número de muertes porfiebre pauperal entre las mujeres que daban a luz enla División Primera de Maternidad del Hospital, hechoextraño dado que en la División Segunda el númerode muertes era muy reducido. Semmelweis elaboróvarias hipótesis explicativas. De ellas, descartó algu-nas por ser contrarias a hechos bien establecidos,como por ejemplo la hipótesis de que las diferenciasde mortalidad se debían a una distinta alimentación,puesto que la comida era la misma en las dos Divisio-nes, o que se debían al hacinamiento, puesto que ésteera mayor en la División Segunda (refutación directa).Otras hipótesis tuvieron que ser sometidas a contras-tación indirecta. De acuerdo con una opinión extendi-da entre los médicos y enfermeros del hospital, lamortalidad se debía a un efecto psicológico, provoca-do por el hecho de que en la División Primera, cuandoel sacerdote debía dar la extrema unción a una mori-bunda, tenía que recorrer todo el pabellón hasta llegara la enfermería, a la vista de todas las internas. Sesostenía que la visión del sacerdote, vestido de negroy anunciado por una campanilla, generaba tal terror enla División Primera que debilitaba a las pacientes y leshacía más propensas a las fiebres. En cambio, en laDivisión Segunda el sacerdote accedía directamente ala enfermería, sin pasar por la sala de los pacientes.Semmelweis razonó que si la visión del sacerdote erala causa de la mayor tendencia a contraer las fiebres,entonces, si el sacerdote daba un rodeo, la mortalidaddisminuiría, y puso en práctica este experimento. Lamortalidad no disminuyó y la hipótesis fue rechazada.Como señala Hempel, la refutación puede represen-tarse por medio del siguiente esquema de razona-miento deductivo (modus tollens):

Si la hipótesis principal H es cierta, entonces la hipótesis derivadaH' también lo es.H' es falsa

H es falsa

En el ámbito del Derecho no es posible someterlas hipótesis derivadas a experimentación, pero síes posible tomar otro tipo de medidas para confir-marlas o comprobar su compatibilidad y coherenciacon el resto de afirmaciones.

2) ¿Se han podido confirmar las hipótesis deriva-das?

Las hipótesis derivadas refutan la hipótesis prin-cipal si se demuestran falsas, pero aumentan su

38 Marina Gascón (1999), pág. 184.

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credibilidad si se confirman como verdaderas. Porejemplo, la explicación con la que dio finalmenteSemmelweis fue que las fiebres eran debidas a lafalta de higiene de los médicos y estudiantes de en-fermería, que atendían a las pacientes de la Divi-sión Primera -pero no a las de la Segunda- des-pués de haber practicado disecciones en la sala deautopsias, tras un lavado meramente superficial.Dedujo que si ésta hipótesis era correcta, en el ca-so de que los médicos se desinfectaran cuidado-samente las manos antes de atender a las pacien-tes, la mortalidad disminuiría (como así fue).

De la misma manera, si se pueden confirmar conun grado de probabilidad suficiente las hipótesisderivadas de una hipótesis judicial, el grado decredibilidad de la misma aumenta.

3) ¿Se han eliminado todas las hipótesis alterna-tivas?

Otro de los criterios fundamentales para valorarla credibilidad de una hipótesis es la credibilidad deotras hipótesis con la que la primera entra en com-petencia. En el caso en que se puedan eliminar to-das las hipótesis que compiten por explicar unhecho, salvo una, ésa debe ser tomada como ver-dadera (ya hemos visto la importancia de la diver-sidad de los datos probatorios para la eliminaciónde hipótesis). Pero esto es un ideal rara vez alcan-zable. Lo usual es que se disponga de varias hipó-tesis y que haya que escoger aquélla que resistemejor a los intentos de refutación, o aquélla que esmás sólida de acuerdo con los criterios anteriores.En general, la credibilidad de una hipótesis dismi-nuye cuantas más hipótesis alternativas existan.

4) ¿Es coherente?Suelen señalarse dos criterios para escoger entre

hipótesis con un grado de confirmación semejante.El primero consiste en la coherencia narrativa ocongruencia de dicha hipótesis. De acuerdo conMacCormick, debe escogerse aquella hipótesis queexplica los hechos de una forma más creíble, a laluz de una máxima de experiencia fundada y deacuerdo con el resto de conocimiento del que dis-ponemos39 (la coherencia, por tanto, tiene un as-pecto interno: congruencia entre los enunciadosque conforman la hipótesis; y otro externo: con-gruencia con el resto del conocimiento).

La coherencia (al menos, su aspecto externo)viene a coincidir con lo que Hempel llama el apoyoteórico de una hipótesis, que supone que la mismapuede incardinarse en el marco de una teoría másamplia.

5) ¿Es simple?El segundo criterio de elección entre hipótesis

aparentemente equivalentes es la simplicidad. Estees un criterio señalado también por los filósofos dela ciencia y muy discutido (se discute tanto el con-cepto como el fundamento de la simplicidad). Deacuerdo con algunos autores, las hipótesis mássimples serían las que explican más con un menornúmero de presuposiciones. Al requerir menoshechos desconocidos (dichas presuposiciones), seles concede mayor credibilidad.

39 Neil MacCormick (1984), págs. 37-53.

44

2.2.4. Los criterios de solidez, la prueba directay la prueba indirecta

La doctrina procesalista y la jurisprudencia sueledistinguir entre prueba directa y prueba de indicioso indirecta, en los siguientes términos:

"La prueba directa es aquella en que la demos-tración del hecho enjuiciado surge de modo directoe inmediato del medio de prueba utilizado; la prue-ba indirecta o indiciaria es aquella que se dirige amostrar la certeza de unos hechos (indicios) que noson los constitutivos del delito, pero de los quepueden inferirse éstos y la participación del acusa-do por medio de un razonamiento basado en elnexo causal y lógico entre los hechos probados ylos que se trata de probar"40.

Normalmente, la distinción suele ir acompañadade una mayor confianza hacia la prueba directa,hasta el punto de que la indirecta se admite comoun "mal menor" (ya que, "prescindir de la pruebaindiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidadde ciertos delitos y, especialmente, los perpretadoscon particular astucia,,41), sometiéndola a ciertosrequisitos. Y esto es precisamente lo que nos inter-esa: tales requisitos, establecidos jurisprudencial-mente, vienen a coincidir o aproximarse (como nopodía ser menos) a algunos de los que he señaladocomo criterios de solidez de la inferencia probato-ria. Así, se exige que los indicios estén plenamenteacreditados (fiabilidad), que concurra una pluralidadde indicios (cantidad), que tengan relación con elhecho criminal y su agente (pertinencia), que ten-gan armonía o concordancia (coherencia), que elenlace entre los indicios y los hechos constitutivosdel delito se ajuste a las reglas de la lógica y a lasmáximas de experiencia (garantía bien fundada),de manera que se eliminen posibilidades alternati-vas (eliminación de hipótesis alternativas~, que noexistan contraindicios (no refutación), etc.4

Ahora bien, la diferencia entre prueba directa eindiciaria resulta poco clara. Entre las pruebas con-sideradas directas encontramos las declaracionesde testigos y las pruebas documentales. ¿Quéquiere decir que de ellas "la demostración delhecho enjuiciado surge de modo directo e inmedia-to"? Si quiere decir que no es necesaria ningunainferencia o razonamiento, se trata de una falacia.Para demostrar que Cayo golpeó a Sempronio apartir de la afirmación de Ticio según la cual vio aCayo golpear a Sempronio debemos: a) establecerla credibilidad de Ticio; b) descartar errores de per-cepción de Ticio; y c) descartar errores de interpre-tación de Ticio (eso sin contar con los posibles erro-res del juez). Todo ello, obviamente, exige ciertorazonamiento (no necesariamente sencillo) y una

40 De esta manera resume M. Miranda Estampres (1997, pág.218) la definición del Tribunal Constitucional. Esta sería la distin-ción canónica entre prueba directa y prueba indiciaria, pero se en-cuentran en la doctrina otras formas de trazar la distinción. VéaseMarina Gascón (1999), pág. 88.

41 Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17 de di-ciembre.

42 Sobre estos requisitos puede verse M. Miranda Estampres(1997), págs. 231 yss.

serie de inferencias encadenadas, basadas a suvez en regularidades o máximas de experiencia.Como en el caso de la prueba indirecta43. Y tampo-co es cierto que la prueba directa se dirija propia-mente a los hechos que son constitutivos del delito:el hecho relacionado directamente con la declara-ción de Ticio no es que Cayo golpeara a Sempro-nio, sino que él dice que lo vio.

Probablemente, la distinción entre prueba directae indirecta es una cuestión de grado, que depende-rá del número de inferencias que haya que realizary del carácter más o menos evidente de las máxi-mas de experiencia. Por ello, no habiendo diferen-cia cualitativa entre ambos tipos de prueba, sepuede afirmar que los criterios de solidez rigen tan-to para la prueba directa como para la indirecta44.

3. La motivación de los hechos.Descubrir y justificar

3.1. La motivación como descripción delrazonamiento del juez

Una vez superada la idea de que la valoración dela prueba escapa al control racional, se sigue quees posible motivar la premisa fáctica del silogismojudicial y que tiene sentido exigir esta motivacióncomo una manera de aumentar las garantías en elproces045.

La motivación es entendida por la doctrinaprocesalista y la jurisprudencia como la actividadconsistente en "exteriorizar el razonamiento pro-batorio empleado, plasmándolo en el texto de lasentencia como única forma de controlar su ra-cionalidad y coherencia,,46. Es decir, que la moti-vación vendría a ser una descripción del ítermental que el juez ha realizado al valorar laprueba. Esto ha sido calificado por algunos auto-res como la falacia descriptivista47

• En ocasionesse ha sostenido la opinión contraria, diciendoque la motivación no hace referencia al procesomental real del juez, ya que éste llega a sus

43 Juan Igartua Salaverría (1995), págs. 203-206. Marina Gascón(19~9), pág. 89.

4 El establecimiento de criterios de valoración de la prueba porvía jurisprudencial corre el peligro de instaurar un nuevo sistema devaloración tasada o fijada de la prueba (con los mismos inconve-nientes que el legal) si se va más allá de la formulación de los crite-rios, esto es, si se precisa en exceso cuándo debe considerarse untestigo como fiable, o qué máximas de experiencia hay que dar porfundadas, o cuántos indicios hacen falta para que la prueba seconsidere suficiente, etc. En este sentido, la vaguedad de los crite-rios puede ser útil para mantener las ventajas del sistema de librevaloración (racional) de la prueba frente al sistema de prueba tasa-da. Al menos, hay que procurar cierto equilibrio entre esa vaguedady los intentos de dotar a los criterios de mayor precisión, dado queen este ámbito nunca podrán ofrecerse reglas o criterios cuya apli-cación mecánica asegure la verdad de la conclusión (dicho en tér-minos filosóficos: no parece posible una lógica del descubrimiento"a la manera deductiva"). Sobre los inconvenientes de la pruebalegalmente tasada, véase José María Asencio (1989), págs. 19 Yss.

45 Así, escribe José María Asencio (1989), pág. 47: "el sistemade libre apreciación de la prueba no se opone a la motivación fácti-ca de las sentencias penales sino que, por el contrario, es consus-tancial, si se entiende que apreciación en conciencia es valoraciónracional y lógica, a este modelo de apreciación probatoria".

46 M. Miranda Estampres (1997), pág. 165.47 E. Amodio, Motivazione della sentenza pena/e, pág. 214-215.

Tomo la cita de Marina Gascón (1999), pág. 208.

conclusiones por motivos que escapan al controlracional; la motivación sería una racionalizacióna posteriori de la decisión. Esta es la postura delrealismo jurídico american048.

Para tratar de aclarar estas cuestiones conviene,antes que nada, distinguir entre cómo motivan dehecho los jueces y cómo deberían motivar. Pareceevidente que los jueces, en la motivación de sussentencias, adoptan la pretensión de estar descri-biendo el razonamiento empleado. Sin embargo,aunque quieran ajustarse a él, en realidad siemprese tratará de una reconstrucción del mismo, seña-lando las fases más relevantes, simplificando, omi-tiendo pasos, etc. 0, incluso, en el caso de que ladecisión la haya tomado un órgano colegiado, recu-rriendo a la ficción de que el íter mental de la ma-yoría ha coincidido. Pero cuando los procesalistasdan definiciones de motivación como la anteriortambién asumen que es así como hay que motivar.Pues bien, ¿tienen razón? ¿O, por el contrario,quienes están en lo correcto son los que rechazan-a veces, enconadamente- esta tesis como unafalacia?49

3.2. "Descubrir" y "justificar"

Para contestar a esta pregunta, los filósofos delDerecho han recurrido a otra distinción, esta veztraída de la teoría de la ciencia de corte neopositi-vista: De acuerdo con esta distinción, una cosa esel conjunto de operaciones que realizamos paradescubrir o formular una hipótesis (contexto dedescubrimiento) y otra el conjunto de operacionesque realizamos para validarla, justificarla o mos-trarla como correcta (contexto de justificación o va-lidación). Richard Rudner da una clara formulaciónde los dos contextos:

"En general, el contexto de validación es lo quenos preocupa cuando, independientemente de có-mo hayamos llegado a descubrir o mantener unahipótesis o teoría científica, nos planteamos lacuestión de si aceptarla o rechazarla. Por otra par-te, pertenecen al contexto de descubrimiento cues-tiones tales como: de qué manera se llega a daruna hipótesis buena o qué condiciones sociales,psicológicas, políticas o económicas pueden ayu-dar a dar con una hipótesis valiosa50.

La distinción entre contexto de descubrimiento ycontexto de justificación a veces va acompañadade la afirmación de que no cabe una lógica deldescubrimiento, de que no pueden señalarse pau-tas racionales que guíen nuestros procesos de "in-vención" de hipótesis51.

De acuerdo con la tesis de los dos contextos y dela separación entre ellos, se dice que las objecio-nes de los realistas americanos afectan al contextode descubrimiento, pero no muestran que sea im-

48 Para un análisis del alcance de esta tesis en estos autoresvéase Pérez L1edó (1996).

49 Juan Igartua Salaverría (1995), págs. 147 Y ss.50 Richard S. Rudner (1980), pág. 22.51 Karl R. Popper(1962); Carl GustavHempel (1973), pág. 31.

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posible la justificación (aunque a posteriort) de lasdecisiones judicialess2. Incluso, se ha afirmado:

''tensando el argumento: qué más nos da que eljuez condene a un individuo movido por el afec-to/desafecto si, después, logra motivar su decisióncon razones inapelables"s3.

La distinción se usa, por tanto, para rechazar latesis de que la motivación deba consistir en la ex-plicitación del íter mental del juez. Motivar -se di-ce- es justificar, y justificar es distinto de mostrarcómo hemos llegado a descubrir una hipótesis o atomar una decisión.

3.3. Dos sentidos de "descubrir". Algunosproblemas de la distinción entre "contextode descubrimiento" y "contexto deJustificación"

Si analizamos las cosas con cuidado podemosver que, al trasladar la distinción del campo de laepistemología al de la argumentación jurídica, éstaha sido alterada de un modo sutil. Obsérvese queRudner se refiere al contexto de justificación comoel conjunto de operaciones tendentes a determinarsi se acepta o se rechaza una teoría o hipótesis. Loque queda en el contexto de descubrimiento, portanto, es la mera "invención" o formulación de hipó-tesis tentativas (a las que luego se tratará de con-firmar). Igualmente, Popper se refiere al contextode descubrimiento como "el acto de concebir o in-ventar una teoría"s4 y Hempel afirma que la lógicade la inducción (a la que considera como un con-junto de reglas de justificación) requiere "hipótesisde tanteo" (la expresión es suya) ya dadasss.

Sin embargo, cuando algunos filósofos del Dere-cho hablan de contexto de descubrimiento, parecenincluir en él no sólo la formulación de hipótesis detanteo, sino también la decisión de aceptar final-mente una determinada hipótesis. No importa cómose ha tomado esta decisión. se dice, si luego estábien justificada; pero la decisión ya se ha tomado.Igartua Salaverría expresa tajantemente esta posi-ción:

"La primera de las fases (la del descubrimiento)comprende el conjunto de los procedimientos men-tales que el juez pone en juego en orden a llegar auna decisión, para lo cual emplea criterios de dife-rente naturaleza (lógicos, jurídicos, cognoscitivos,valorativos •... ). La segunda fase (la de la justifica-ción) comienza cuando, una vez tomada la deci-sión, ésta requiere ser motivada mediante argu-mentos (de naturaleza varia también), pero no conla finalidad de encontrar una decisión sino con elobjeto de mostrar que la decisión adoptada se fun-da en buenas razones"S6.

52 Manuel Atienza (1991). pág. 26.53 Juan Igartua Salaverria (1995), pág. 149.54 Karl R. Popper (1962).55 Hempel (1973), pág. 57.56 Juan Igartua Salaverria (1995), pág. 182. La cursiva es mía.

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Hay, pues, dos maneras de entender la distinción,según cómo entendamos "descubrir";

1) En sentido débil, el contexto de descubrimientollega hasta la propuesta tentativa de hipótesis. "Des-cubrir", en este sentido, es sólo "imaginar" hipótesis, ypor ello es tan arduo -si no imposible- encontrar cri-terios de racionalidad para el contexto de descubri-mientoS? Asimismo, en este sentido, contexto dedescubrimiento y de justificación aparecen separa-dos. Por último, en este sentido, la valoración de laprueba no pertenece al contexto de descubrimien-to, sino al de justificación, porque la valoración dela prueba es el momento en el que nos planteamossi "aceptar o rechazar" la hipótesis del caso (en loque consiste el contexto de justificación, segúnRudner).

2) En sentido fuerte, tal como me parece que seentiende muchas veces la distinción en el ámbitode la filosofía del Derecho, el contexto de descu-brimiento llega hasta (e incluye) la decisión deaceptar una determinada hipótesis. Se ha sugeridoincluso que éste es el sentido más usual de "des-cubrimiento", porque "no nos referimos usualmentea una propuesta como un descubrimiento a menosque haya pasado suficientes pruebas como parallegar a ser, al menos durante un tiemRo, una partedel cuerpo aceptado de la ciencia" 8. Cualquiercientífico formula numerosas hipótesis o teorías an-tes de considerar que ha hecho un descubrimientoque debe dar a la luz. Y considera esto últimocuando la ha podido justificar (salvo que actúe demanera completamente irracional).

En sentido fuerte, por tanto, justificar (decidir siaceptar o no la hipótesis) es una fase de "descubrir"y las reglas de justificación son también reglas dedescubrimiento. Sólo si se asume el sentido débilde "descubrir" se puede separar tajantemente entreambos contextos, pero al coste de distorsionar loque normalmente se entiende por "haber hecho undescubrim iento":

"Cada idea que bulle en la mente de un científicono es un descubrimiento. Cuando atribuimos a Ga-Iileo, a Newton. a Einstein o a Bohr descubrimien-tos científicos, sólo consideramos aquellas hipóte-sis que tuvieron buenas razones para considerarcomo descubrimientos. El contexto de justificaciónes así parte del contexto de descubrimiento y nopuede trazarse ninguna línea tajante entre descu-brimiento y justificación"s9.

En sentido fuerte de "descubrir", por tanto, la va-loración de la prueba es parte del contexto de des-cubrimiento. 0, más exactamente, "valorar" es jus-tificar (validar) y, por tanto, parte de "descubrir,,6 .

57 Aunque no es imaginar cualquier hipótesis, por lo que sí debehaber algunas pautas. Brown sugiere incluso que precisamenteéste es el campo de la verdadera racionalidad, y que resulta extrañoque se considere a la racionalidad como una mera cuestión de lógi-ca deductiva o de aplicación mecánica de reglas de inferencia oalgoritmos, donde el hombre resulta prescindible. Harold 1. Brown(1~~3), pág. 171 Y ss.

Harold 1.Brown (1983), pág. 169.59 Harold 1.Brown (1983), pág. 169 Y 170.60 Obsérvese que también surgen dos sentidos de justificación:

El sentido de justificación correlativo con "descubrir" en sentidodébil equivale a valoración o contrastación: el sentido de justifica-

Ahora podemos ver qué hay de correcto en la te-sis de que motivar los hechos debe consistir endescribir el proceso mental por el cual el juez valo-ra la prueba: la parte de verdad de esta afirmaciónes que motivar debe consistir en tal cosa si la valo-ración está bien hecha, porque valorar es ya justifi-car (y también descubrir). Si el juez ha valorado co-rrectamente la prueba, motivar los hechos nopuede ser otra cosa que mostrar cómo ha hecho talvaloración (con los ajustes necesarios por las razo-nes indicadas más arriba).

Pero también tienen algo de razón quienes ase-guran que lo importante es que la motivación estébien hecha, porque en el caso de que la valoraciónno haya sido racional, pero la motivación sí lo sea,lo que ha ocurrido es que se ha hecho una nuevavaloración, esta vez racional, que llega a la mismaconclusión y que es la que se ha explicitado (demanera que la crítica al realismo jurídico america-no sigue siendo certera).

Si estas observaciones son correctas, entonces ladistinción entre contexto de descubrimiento y dejustificación, tal como ha sido entendida por mu-chos filósofos del Derecho -no todos-, no es co-rrecta. Es posible mantener la distinción, pero enotro sentido (y más extraño) de "descubrir" (un sen-tido, por cierto, en el que no suelen ser los juecesquienes descubren -proponen- las hipótesis delcaso, sino las partes: al juez, las hipótesis le vie-nen, normalmente, ya "inventadas,,)61.

4. ¿Qué es esa cosa llamada "verdadprocesal"?

"La verdad es un ideal inalcanzable", se dice enocasiones. Y es verdad (quiero decir, en la medidade lo alcanzable), si por "verdad" se entiende "ver-dad absoluta", sin fisuras, sin posibilidad de error.Algunos autores han puesto de manifiesto que estomismo ocurre en el proceso:

"La experiencia nos enseña cómo a través delproceso no se consigue, en multitud de ocasiones,alcanzar la verdad, pese a lo cual el juez ha dicta-

ción correlativo con "descubrir" en sentido fuerte equivale simple-mente a hacer público el proceso de valoración o contrastación.Quizá convenga hablar, entonces, para deshacer las ambigueda-des, de tres fases: 1) invención de hipótesis, 2) validación y 3) justi-ficación (explicitación de la validación). (1) y (2) serían dos fasesdel "descubrimiento".

61 Estas observaciones son válidas para la motivación de la pre-misa fáctica del silogismo judicial, pero me parece que un error si-milar se comete en la motivación de la premisa normativa, o en lamotivación de la decisión judicial en su conjunto. En realidad, creoque la distinción entre "contexto de descubrimiento" y "de justifica-ción" debe ser abandonada y sustituida por la distinción entre "ex-plicar" y "justificar" (teniendo en cuenta que entre estas dos activi-dades puede haber conexiones). Entre quienes encuentran que ladistinción es útil pero no debe llevarse demasiado lejos se encuen-tran, por ejemplo, Marina Gascón (1999), págs. 206 y ss.; G. Uber-tis, Falto e valore nel sistema probatorio penale (1979), págs. 53 yss. Manuel Atienza (1997, págs. 50 y ss) sostiene que la distinciónes útil, pero que sólo se puede trazar con claridad en el marco de loque llama la concepción lógica de la argumentación, que es -juntoa la concepción material y la dialéctica- una de las tres formas deconcebir la argumentación. Para un análisis en profundidad de ladistinción y de los problemas que plantea su traslado al ámbito dela decisión judicial, véase Tecla Mazzarese (1995), págs. 145-196.

do sentencia convencido de la exactitud de loshechos afirmados por las partes. Si considerára-mos a la verdad como la finalidad de la prueba es-taríamos admitiendo que la misma tiene un fin inal-canzable o irrealizable y, por tanto, como apuntaCabañas García, si el fin de la prueba es irrealiza-ble, la misma carecería de sentido,,62.

Por ello, se ha afirmado que "uno de los erroresque más confusiones ha producido en relación alconcepto de prueba ha sido el de señalar a la ver-dad como finalidad esencial de la prueba procesal,afirmando que la prueba consistía en la demostra-ción o averiguación de la verdad de un hecho,,63(yal denunciar esto han pretendido que creyéramosen esta afirmación, porque piensan que es... ver-dad):

Puesto que nunca podemos alcanzar la verdadabsoluta, se dice, no tiene sentido orientar el pro-ceso hacia ella. De manera que, o bien se abando-na la idea de verdad en el proceso, o bien se orien-ta hacia otro tipo de verdad, distinta de la verdadabsoluta.

La primera alternativa es la escogida por unsector de la doctrina. Así, Miranda Estampres,afirma que "la finalidad de la prueba no es el lo-gro de la verdad, sino el convencimiento del juezen torno a la exactitud de las afirmaciones reali-zadas en el proceso,,64.Pero ¿de qué depende la"exactitud de las afirmaciones realizadas en elproceso"? ¿De que hayan sido probadas? Si estaes la respuesta (y me temo que lo es), todo sevuelve circular: una afirmación está probadacuando el juez está convencido de que es exactay el juez está convencido de que es exactacuando está probada. De manera que esta víade romper la relación entre "convencimiento" o"creencias", por un lado, y "verdad de loshechos", por otro, no parece prometedora.

No sólo no es prometedora, sino que tiene conno-taciones decisionistas y poco garantistas, puestoque la decisión del juez no aparece como fundadaen un intento de averiguación de lo realmente ocu-rrido. Como ha escrito Ferrajoli:

"Forma parte del sentido y del uso común decirque un testigo ha dicho la verdad o ha mentido,que es verdadera o falsa la reconstrucción de unasituación proporcionada por una acusación o por unalegato de la defensa y que una condena o una ab-solución son fundadas o infundadas ante todo se-gún sea verdadera o falsa la versión de los hechosen ellas contenida y su calificación jurídica. El con-cepto de verdad procesal es, en suma, fundamen-tal además de para la elaboración de una teoría delproceso, también por los usos que de él se hacenen la práctica judicial. Y no se puede prescindir deél, salvo que se opte explícitamente por modelospenales puramente decisionistas, sino a costa deuna profunda incomprensión de la actividad juris-

62 M. Miranda Estampres (1997), pág. 39. Pero no sólo careceríade sentido la prueba, sino cualquier empresa cognoscitiva empren-dida por el hombre.

63 M. Miranda Estampres (1997), pág. 37.64 M. Miranda Estampres (1997), pág. 45. la cursiva es mía.

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diccional y de la renuncia a su forma principal decontrol racional',65

La segunda vía es la de considerar que la finali-dad del proceso es perseguir un tipo distinto deverdad: la verdad procesal o verdad formal. Estaverdad sería la que surge en el proceso a partir delas afirmaciones de las partes, obtenida por losmedios ya través del procedimiento previstos en elDerecho. y "certificada" autoritativamente por eljuez. Lo que quisiera examinar aquí es hasta quépunto está fundado considerar que la verdad pro-cesal es un tipo de verdad distinta de la "verdadmaterial" (o "verdad histórica" o "empírica"). Me pa-rece que una vía para reflexionar sobre esto con-siste en distinguir algunas cuestiones relacionadascon la idea de verdad y contrastar sus implicacio-nes en la verdad procesal y en la verdad empíri-ca 66: 1) el concepto o significado de la idea de"verdad"; 2) los criterios de determinación de si unenunciado es verdadero; 3) los medios de averi-guación de la verdad; y 4) la cuestión de los gradosde la verdad.

4.1. El concepto de verdad

Si partimos de la definición, señalada al principiode este trabajo, de "hecho" como todo aquello quehace verdadero o falso a nuestras creencias, en-tonces la verdad, la propiedad de ser verdadero, nose predica directamente de los hechos (ni de losobjetos), sino de las creencias y de los enunciadosdescriptivos. Los hechos suceden o acaecen, y su"suceder" o "acaecer" hace verdaderas o falsas anuestras proposiciones, pero no son ellos mismosverdaderos o falsos.

La verdad es, por tanto, una propiedad de los enun-ciados (o de las creencias). Cuando nos preguntamospor el concepto de "verdad" (o el significado del térmi-no "verdad"), nos estamos preguntando qué caracte-rísticas tienen aquellos enunciados de los que deci-mos que son verdaderos.

En el lenguaje ordinario, un enunciado verdaderoes aquél que refleja la realidad, que se correspondecon ella. Los enunciados descriptivos (aquellos delos que podemos decir que son verdaderos o fal-sos) tienen como función transmitir informaciónacerca del mundo. Por ello se ha dicho que tienenuna "dirección de ajuste palabras a mundo": lo quese pretende con ellos es que las palabras se ajus-ten al mundo (a diferencia, por ejemplo, de lasnormas, que tienen una dirección de ajuste"mundo a palabras": se pretende con ellas que elmundo -la conducta de los sujetos- se ajuste alo ordenado)67. Como es sabido, a esta concepciónacerca del concepto de verdad se le conoce como"la teoría de la verdad como correspondencia".

En el ámbito de la ciencia, también puede afirmarse

65 L. Ferrajoli (1997). pág. 47.66 Por verdad procesal entenderé únicamente la verdad acerca

de la premisa fáctica del silogismo judicial, sin referencia a la ca-rresción de la premisa normativa.

6 Sobre la noción de "dirección de ajuste" puede verse G.E.M.Anscombe (1991). pág. 109.

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que decir que un enunciado es verdadero implica su-poner que se corresponde con la realidad, su direcciónde ajuste es también palabras a mundo. Si se llega ala conclusión de que el mundo no es como se descri-bía en la hipótesis científica, lo que hay que cambiares la hipótesis, no el mundo.

Es frecuente que los filósofos de la ciencia post-positivistas adviertan que el mundo es interpretadoa través de conceptos y teorías y que ello haceque, en realidad, seamos nosotros los que "cons-truimos" el mundo. Si estas posturas son extremas,ya hemos visto que conducen a un escepticismoque es difícil hacer casar con intuiciones, actitudesy creencias muy arraigadas de nuestro comporta-miento cotidiano. Es posible que el mundo lo inter-pretemos con categorías construidas por nosotrosmismos (y probablemente podría ser interpretadocon categorías distintas), pero el hecho de que laciencia sea útil para predecir y explicar fenómenosy la técnica para transformar el mundo hace quepodamos ser optimistas acerca de nuestra capaci-dad para captar -al menos-- algunos rasgos de larealidad.

También en el Derecho cuando afirmamos que unenunciado sobre ciertos hechos es verdadero pre-dicamos de él una dirección de ajuste "palabras amundo". Cuando afirmamos que una reconstruc-ción de un hecho es verdadera no queremos decir(o no sólo queremos decir) que sea coherente, quesea aceptable, que sea convincente o algo por elestilo, sino que es una reconstrucción que proba-blemente refleja bastante aproximadamente lo querealmente ocurrió. Si posteriormente llegamos a laconclusión de que la reconstrucción era falsa, loque ha~ que cambiar es la reconstrucción, no elmundo.

De manera que la palabra "verdad", tanto en laexpresión "verdad material" como en la expresión"verdad procesal" significa "correspondencia con larealidad", así que aquí no encontramos razones pa-ra sostener que sean dos tipos de verdades.

Ahora bien, afirmar que el significado de la pala-bra "verdadero" (o de "fiable", "probable", "verosí-mil", "plausible", etc.) es la correspondencia entrelas Eroposiciones de las que se predica y la reali-dad 9 no nos indica con qué criterios contamos parapoder averiguar si entre una proposición y la reali-dad existe o no correspondencia, ni tampoco quieredecir que cada vez que usemos la palabra "verda-dero" debamos estar absolutamente seguros de es-ta correspondencia.

4.2. Los criterios de verdad

¿Cómo sabemos cuándo una afirmación se co-rresponde con la realidad? Ferrajoli ha insistido enque debemos distinguir entre el siPnificado de "ver-dad" y los criterios de "verdad,,7 . La teoría de la

66 Una defensa de la adecuación de la noción de verdad comocorrespondencia para el proceso puede verse en Marina Gascón(1~~9). págs. 64 y ss.

L. Ferrajoli (1997), pág. 66.70 L. Ferrajoli (1997), pág. 66 Y ss. Ahora bien, esta distinción só-

lo es posible si se asume un cierto grado de objetivismo ontológico.

verdad como correspondencia se refiere a la prime-ra cuestión, y es compatible con que pensemos quela coherencia de los enunciados entre sí (teoríascoherentistas) o la aceptación o utilidad de losmismos (teorías pragmatistas) son "síntomas" o"indicios" de que un enunciado es verdadero (secorresponde con la realidad).

Los criterios de verdad constituyen algo así comoun test que nos permite decidir cuándo un enuncia-do se corresponde con la realidad. Es sumamentediscutido cuáles son los criterios de verdad parauna hipótesis o teoría científica. Se ha señalado lacoherencia de los enunciados, su potencialidad ex-plicativa y predictiva, su aceptación por parte de lacomunidad científica, etc. y, probablemente, todossean "síntomas" atendibles que apuntan a la verdadde una hipótesis, aunque también sea posible en-contrar contraejemplos. Aquí he asumido la posibi-lidad de encontrar criterios racionales de descubri-miento de una hipótesis71 (que, en buena medida,integran criterios como el de la coherencia, la ca-pacidad explicativa, etc.). Podemos decir que siuna teoría o hipótesis científica alcanza un gradoelevado de credibilidad o confirmación de acuerdocon ellos, entonces probablemente se correspondecon la realidad.

En el proceso judicial una hipótesis se consideraverdadera (correspondiente con la realidad) cuandoha sido probada, y ha sido probada cuando, tras lavaloración de la inferencia probatoria, alcanza unalto grado de credibilidad. Como he tratado de su-gerir, los criterios de valoración de la prueba sonparalelos a los criterios de confirmación de hipóte-sis propuestos por algunos filósofos de la ciencia.Por tanto, los criterios de la "verdad material" y losde la "verdad procesal" son equivalentes, y tampo-co aquí encontramos motivos para decir que nosencontramos ante dos tipos de verdades distintas.

4.3. Los medios de averiguación de la verdad

Podemos llamar "medios" de averiguación de laverdad a los instrumentos con los que contamospara obtener los datos a partir de los cuales trata-mos de inferir la hipótesis y para poder validarla.Esto es, los medios con los que contamos para de-terminar si una hipótesis cumple con los criterios deverdad.

Así, son medios de averiguación de la verdadprocesal las declaraciones de los testigos, los do-cumentos, la observación directa del juez (cuandoes posible), el testimonio de los peritos, etc. (en de-finitiva, lo que los procesalistas llaman medios deprueba). Y, en la ciencia, las observaciones, expe-rimentos y medios de investigación.

Aquí es donde puede parecer que surge una dife-rencia entre verdad material y verdad procesal, por-que el Derecho, al institucionalizar el procedimientoprobatorio, limita las maneras de aportar datos al pro-

Desde un punto de vista relativista o escéptico, no hay realidad a laqur. puedan corresponderse los enunciados.

1 Una especie de "lógica de la inducción", lo consideran losneopositivistas.

ceso. "La fijación judicial de los hechos -escribe Ma-rina Gascón- se desarrolla en un marco instituciona-lizado de reglas (procesales) que condicionan la ob-tención del procedimiento y que se encaminan, bien aasegurar una respuesta más o menos rápida que enalgún momento ponga fin al conflicto de manera defi-nitiva (las reglas de 'limitación temporal', el efecto de'cosa juzgada', y las que se enderezan a proveer unarespuesta judicial en caso de incertidumbre constitu-yen ejemplos de estas reglas), bien a garantizar otrosvalores que, junto a la protección de la verdad, seconsideran dignos de protección (algunas 'limitacionesde prueba' son ejemplos de este tipo de reglas),,72.

Sin embargo, tampoco la ciencia tiene una abso-luta libertad a la hora de tratar de averiguar la ver-dad. Además de las limitaciones derivadas de laexistencia de normas jurídicas (aunque no procesa-les) o morales, como la prohibición de experimen-tar con seres humanos sin su consentimiento, etc.,existen restricciones técnicas y económicas a losmedios de averiguación que puede usar.

En todo caso, las restricciones de este tipo (seaninstitucionalizadas o no), influirán en el grado de cer-teza que podamos alcanzar, pero es difícil fundamen-tar en ellas una distinción importante, cualitativa, entrela verdad procesal y la verdad material.

Pero a veces se insiste en que la institucionaliza-ción de la averiguación de la verdad procesal traeconsigo una característica fundamental y específi-ca: la prueba judicial se resuelve por un acto reves-tido de autoridad; dicho de otra manera, el juez de-cide autorítatívamente si un hecho ha sido probado,y esto no tiene contrapartida en la ciencia. Esto escierto; sin embargo, sólo quiere decir que los jue-ces deciden si un hecho, a la luz del procedimientodesarrollado en el proceso, tiene un grado de cre-dibilidad suficiente como para considerarlo verda-dero. Los jueces no "crean" ninguna verdad, sinoque declaran que han decidido aceptar como (pro-bablemente) verdadera (correspondiente a la reali-dad) una determinada reconstrucción de loshechos. Y, aunque su decisión sea inapelable, pue-den estar equivocados. Como señalan Alchourrón yBulygin, "poner punto final a la discusión de la ver-dad no hace verdadero el enunciado". Si así fuera,los jueces serían infalibles y nunca podríamos decirde las decisiones de un tribunal de última instanciaque son equivocadas (y todo el mundo entiendequé se quiere decir con esto)73. Y si los jueces pue-den equivocarse, entonces la verdad procesal noes lo que los jueces dicen que es verdad.

4.4. Grados de certeza

Como ya hemos visto, la conclusión de una infe-rencia probatoria es siempre probable. Cuando de-cimos que el enunciado x, al que hemos llegadotras la valoración de la prueba, es verdadero, enrealidad estamos diciendo que es "probablementeverdadero", esto es, que probablemente se ajusta a

72 Marina Gascón (1999), pág. 121.73 Alchourrón y Bulygin (1991) págs. 309 y ss. Jordi Ferrer

(2000).

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la realidad. La verdad procesal no es nunca unaverdad absoluta, sino aproximativa. 0, mejor dicho,puede que haya enunciados con significado empíri-co absolutamente verdaderos (en el sentido de to-talmente correspondientes con la realidad), peronosotros nunca podemos tener certeza absoluta deello, así que debe bastamos con que tengan ungrado elevado de credibilidad.

Pero no sólo los enunciados probados en el pro-ceso son probabilísticos. Tampoco la ciencia operacon verdades sobre las que tengamos una certezaabsoluta: ya hemos visto que el conocimiento cien-tífico descansa, en última instancia, en razona-mientos inductivos, por lo que siempre pueden es-tar equivocados. Ni siquiera estoy seguro de quepueda decirse siempre y en todo caso que losenunciados de la ciencia sean más fiable que las"verdades procesales". Al igual que podemos dis-tinguir diferentes grados de certeza en las conclu-siones de las inferencias probatorias, así tambiénlas conclusiones de los razonamientos científicospueden ser más o menos fiables. De manera quetampoco el carácter probabilístico de la "verdadprocesal" es exclusivo de ella.

En definitiva, la "verdad procesal" y la "verdadempírica" a) no se diferencian en cuanto a la carac-terística que predican de los enunciados de los quese dice que son verdaderos; b) tampoco en los cri-terios de verdad; c) sólo como cuestión de gradorespecto a las restricciones a los medios de averi-guación de la verdad; y d) tampoco se diferencian(de nuevo salvo, quizás, como cuestión de grado)en su carácter probabilístico. ¿Qué es, entonces, loque habría que entender por "verdad procesal"?Creo que, más o menos, lo siguiente: "Un enuncia-do X es una verdad procesal cuando, a través delos medios procesales previstos en el Derecho, consus exigencias y limitaciones, un órgano judicial hallegado al convencimiento de que es altamenteprobable que ese enunciado describa un hechorealmente ocurrido". Lo que hace "procesal" a estaverdad es el contexto en el que se obtiene, y nin-guna otra peculiaridad.

IV. CONCLUSIONES

En las páginas anteriores he tratado de funda-mentar mi opinión acerca de lo que creo que cons-tituyen opiniones necesitadas de revisión sobre losproblemas suscitados por la prueba judicial de loshechos. Las conclusiones de estas páginas son lassiguientes:

1) Los problemas constituidos por las normas ylos sistemas normativos no deben ser los únicosrelevantes para los teóricos del Derecho. Junto a laTeoría de la Norma y de los Ordenamientos jurídi-cos hay que desarrollar una Teoría de los Hechosen el Derecho.

2) Los hechos no son plenamente objetivos, en elsentido de que su conocimiento no consiste en unarecepción pasiva por parte del observador.

3) Pero tampoco puede rechazarse la posibilidaddel conocimiento de los hechos con cierto grado de

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objetividad (o intersubjetividad). La postura que pa-rece más correcta es un objetivismo crítico.

4) Aunque hablando con precisión el objeto deprueba lo constituyen las afirmaciones sobre loshechos, éstas no pueden ser probadas si no es porreferencia a los hechos que describen. Entonces,afirmar que un enunciado x está probado implicaconsiderar al hecho descrito en x como ocurrido.

5) La distinción tradicional entre cuestiones sobrelos hechos y cuestiones de Derecho debe ser re-formulada. Es una distinción útil, pero no debe sertomada demasiado tajantemente. Si lo que le inte-resan al Derecho no son los hechos externos, sinointerpretados, la prueba (atribución) de algunoshechos (interpretados) puede depender de la exis-tencia de ciertas normas jurídicas.

6) La conclusión de una inferencia probatoriasiempre tiene una validez probabilística, por lo queno puede exigirse total certeza como fundamentode la decisión del juez. Desde un punto de vistapsicológico el juez puede estar convencido de lacorrección de la hipótesis del caso, pero ésta nopuede ser una convicción lógica.

7) Afirmar que el juez puede valorar la pruebacon total libertad, incluso de las leyes de la lógica,la ciencia y la razón, no tiene ningún fundamentoepistemológico. Por el contrario, la valoración de laprueba debe regirse por criterios de racionalidadepistemológica.

8) La prueba directa y la indiciaria sólo se dife-rencian en una cuestión de grado: en el menor omayor número de inferencias que unen los hechosprobatorios con la hipótesis. No es cierto que el ob-jeto de la prueba directa sean inmediatamente loshechos que había que probar.

9) La verdad procesal y la verdad material coin-ciden respecto al significado de "verdad", al criteriode verdad, al carácter restringido de los medios deaveriguación de la verdad (aunque aquí haya dife-rencias cuantitativas) y las dos son verdadesaproximativas. No tiene fundamento, por tanto, latesis de que se trata de dos tipos de verdades dis-tintas. Ni tiene fundamento considerar que algo esuna verdad infalible porque es una decisión final.

10) ° bien se mantiene la distinción entre contex-to de descubrimiento y contexto de justificación, alcoste de distorsionar lo que se entiende normal-mente por "descubrir", o bien la validación o justifi-cación de una hipótesis (o algunas cuestiones rela-tivas a estas operaciones) forma parte del contextode descubrimiento, y por tanto la distinción no pue-de mantenerse tajantemente.

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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

La regla de exclusión de la prueba ilícita: historiade su nacimiento y de su progresiva limitación

Manuel MIRANDA ESTRAMPES

1. ORIGEN CONSTITUCIONAL DE LA REGLADE EXCLUSION

La regla de exclusión de la prueba i1ícita,enten-dida como aquella obtenida con infracción de dere-chos fundamentales, fue elaborada por nuestro TC,siguiendo el ejemplo del TC italiano. El TribunalConstitucional italiano en su STC 34/1973, dictadaen un tema de intervenciones telefónicas, proclamóla inutilizabilidad en el proceso de las pruebas ob-tenidas mediante métodos o comportamientos rea-lizados en desprecio o vulneración de los derechosfundamentales de los ciudadanos garantizados enla Constitución, acuñando el término preve incosti-tuziona/f. Por su parte, nuestro TC en la conocidaSTC 114/1984, de 29 de noviembre, dio carta denaturaleza a la recepción de la regla de exclusiónen nuestro ordenamiento configurándose, en susorígenes, como una garantía procesal de naturale-za constitucional, residenciada en el artículo 24 CE,íntimamente ligada con el derecho a un procesocon todas las garantías y, en el marco del procesopenal, con el derecho a la presunción de inocen-cia3

. Para el TC (fj. 5º) la interdicción de la admi-sión de la prueba obtenida con vulneración de de-rechos fundamentales derivaba directamente de laConstitución, por la colisión que ello entrañaría con

1 El artículo 191 del Codice di Procedura Penale italiano disponeque "1. Le pro ve acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla leggebon possono essere utilizzate. 2. L 'inutilizzabilita e rilevabile anchedi ufficio in ogni stato e grado del procedimentd'. Sobre el conceptode inutilizzabilita véase Galantini, N., L'inutilizzabilita della prova nelprocesso penale, CEDAM, 1992; Scella A., "L'inutilizzabilita dellaprova nel sistema del processo penale", Revista Italiana di Diritto ePrr¡cedura Penale, núm. 1/1992, págs. 203 y ss.

En la misma línea se ha pronunciado también, con posteriori-dad, en la STC 81/1993. Vid. Mainardis, Cessare, "L'inutilizzabilitaprocessuale delle prove inccostituzionali", Quaderni Costituzionali,núm. 2/2000, págs. 371 y ss. también, en Alemania el TC Federalse ha pronunciado sobre la exclusión de la prueba que viole losderechos más fundamentales de la persona, con independencia dela gravedad de la acusación: vid. Fernández Entralgo, J., "Las re-gias del juego. Prohibido hacer trampas: la prueba ilegítimamenteobtenida", en La prueba en el proceso penal 1/,Cuadernos de De-recho Judicial, CGPJ., Madrid, 1996, nota 156. Por su parte, elTribunal Supremo Federal alemán elaboró la denominada teoría del"entorno jurídico", en virtud de la cual en caso de que se lesionenprohibiciones de producción de la prueba la posibilidad de revisar y,con ello, también la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depen-de de si la "lesión afecta de forma esencial el ámbito de derechosdel recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o notiene importancia alguna para él". Vid. Roxin, C., Derecho ProcesalPenal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs. 192-193.

3 Originariamente la doctrina de la prueba ilícita en nuestro orde-namiento jurídico se elaboró en el marco de un proceso laboral pordespido, pero donde se ha desarrollado con toda su plenitud hasido en el árnbito del proceso penal.

el derecho a un proceso con todas las garantías y ala igualdad de las partes (art. 24.2 y 14 CE). Aun-que en dicha sentencia no faltan las referencias ala jurisprudencia norteamericana, lo cierto es que elfundamento de la exclusión de la prueba ilícita sesitúa al margen del deterrent effect característicodel modelo norteamericano, y se entronca directa-mente con el carácter preferente de los derechosfundamentales en el ordenamiento y en su condi-ción de inviolables, conforme a lo declarado en elartículo 10.1 de nuestro texto constitucional. El fj.4º de la mencionada STC 114/1984, proclama que:

"Aun careciendo de regla legal expresa que esta-blezca la interdicción procesal de la prueba ilícita-mente adquirida, hay que reconocer que deriva dela posición preferente de los derechos fundamenta-les en el ordenamiento y de su afirmada condiciónde "inviolables" (art. 10.1 CE) la imposibilidad deadmitir en el proceso una prueba obtenida violen-tando un derecho fundamental o una libertad fun-damental. Para nosotros, en este caso, no se tratade decidir en general la problemática procesal de laprueba con causa ilícita, sino, más Iimitadamente,de constatar la "resistencia" frente a la misma delos derechos fundamentales, que presentan la do-ble dimensión de derechos subjetivos de los ciuda-danos y de "elementos esenciales de un ordena-miento objetivo de la comunidad nacional, encuanto ésta se configura como marco de una con-vivencia humana, justa y pacífica...".

También, en Italia un sector de la doctrina sostie-ne la existencia de un principio de rango constitu-cional que sanciona la inutilizzabilita de la pruebaobtenida con violación de derechos fundamentales,que derivaría de lo dispuesto en el artículo 13,apartado 3º, de la Constitución italiana que sancio-na "ogni violenza fisica e morale sulle persone co-munque sottoposte a restrizioni di Iiberta,,4.

Este fundamento constitucional permite distinguirla construcción originaria de la regla de exclusiónde la prueba ilícita en nuestro país del modelo nor-teamericano de la exc/usionary ru/e, cuya aplica-ción viene condicionada por la necesidad de pre-venir aquellas actuaciones policiales que puedanlesionar los derechos fundamentales, estando des-cartada dicha aplicación cuando dicha finalidad no

4 Mainardis, C., "L'inutilizzabilita ... ", ob. cit., pág. 379.

53

pueda alcanzarse5. Si bien en su nacimiento la ex-c/usionary ru/e aparece directamente ligada a la IV6

y V7 Enmienda de la Constitución de EEUU, lo cier-to es que pronto se alude al deterrent effect comoverdadero fundamento de su reconocimiento en elproceso penal8. Como exponente de dicha concep-ción la sentencia dictada en el caso US v. Ca/an-dra9

, en 1974, afirmó que la regla de exclusión esun remedio de creación judicial diseñado para sal-vaguardar los derechos de la Cuarta Enmienda ge-neralmente a través de su efecto disuasorio, másque un derecho constitucional personal de la parteagraviada. Dos años más tarde en el caso US v.JanislO

, se confirma esta naturaleza no constitucio-nal de la regla de exclusión, al declarar que "elprincipal propósito de la exclusión de las pruebailícitas, si no el único, es evitar las conductas poli-ciales i1ícitas" y más adelante añade que "la reglapor la que se excluye la prueba obtenida en viola-ción de la IV Enmienda, tiende a garantizar los de-rechos generalmente reconocidos en dicha Enmiendaa través de un efecto disuasorio (de la violación mis-ma) y no tanto como expresión de un derecho consti-tucional subjetivo de la parte agraviada ... ,,11.Esta fina-lidad disuasoria se erige en la verdadera razón de serde la exclusión de la prueba ilícita en el modelo pro-cesal norteamericano. Como advierte la doctrina, enla actualidad la vigencia de la exc/usionary ru/e se jus-tifica únicamente por razones pragmáticas, que setraducen, como indica Fidalgo Gallardo, en eliminar elincentivo que presumiblemente pueda mover a la Po-licía de violar la Ley en su labor de obtención de prue-OOs12.Díaz Cabiale y Martín Morales señalan que:

"No se niega el refrendo constitucional de la ex-

5 Como, por ejemplo. cuando la policía actúa de buena fe (goodfa1h exception). Excepción a la que después nos referiremos.

La IV Enmienda prohíbe los registros y detenciones arbitrarias.sir], que exista causa probable.

La V Enmienda consagra el derecho a no declarar contra sími~mo en una causa penal.

En el ordenamiento jurídico estadounidense el régimen de laexclusión de las pruebas ilícitas sólo se aplica en el proceso penal.no en el proceso civil en donde. como pone de manifiesto FidalgoGallardo. se mantiene el sistema tradicional. heredado de la tradi-ción multisecular del common law. de admisibilidad de materialesprobatorios independientemente de las circunstancias de su obten-ción ("La regla de exclusión de pruebas inconstitucionalmente ob-tenidas de los Estados Unidos de América". Tribunales de Justicia.nO5. mayo 2003. pág. 22). La única excepción a esta regla generalviene representada por los denominados procesos de decomiso(forfeiture): Caso One Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 380 US393 (1965). citado por Salas Calero. L. "Aspectos materiales y pro-cesales del principio acusatorio: problemas probatorios. pruebailícita y procesos socialmente relevantes. La exclusión de pruebasilícitamente obtenidas en el Derecho Procesal de los Estados Uni-d~". Poder Judicial. nQ 66. pág. 398.

414 US 338 (1974).'°428 US 433 (1976).l' Para un estudio más exhaustivo sobre el origen y fundamento

de la exclusionary rule norteamericana y sus excepciones véase:Díaz Cabiale. J.A.. La admisión y práctica de la prueba en el pro-ceso penal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1992; Ve-lasco Núñez. E.. "Doctrina y limitaciones a la teoría del "fruto delárbol envenenado" en la prueba ilícita (EEUU y España)". RevistaGeneral de Derecho. núm. 624. septiembre 1996. págs. 10149 yss.; Fernández Entralgo. J .• "Las reglas del juego. Prohibido hacertrampas: la prueba ilegítimamente obtenida". en AA.vV .• La pruebaen el proceso penal 1/.Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. Ma-drid. 1996; Salas Calero. L.• "Aspectos materiales .... ob. cit.. págs.367 y ss.; Fidalgo Gallardo. C .. "La regla de exclusión de pruebasinconstitucionalmente obtenidas de los Estados Unidos de Améri-ca" ~Tribunales de Justicia. nO5. mayo 2003, págs. 21 y ss.

, Fidalgo Gallardo. C .• "La regla de exclusión ...••• ob. cit..pág. 28.

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c/usionary ru/e, en la cuarta o decimocuarta'3 en-mienda, porque es el único modo de que la legisla-ción de los distintos estados la asuma, pero sí que-da claro que su ubicación constitucional esinstrumental o subordinada: no es en sí misma unaexigencia constitucional, sino una exigencia consti-tucional en la medida que sirve para prevenir lasconductas policiales contrarias a los derechos delas enmiendas constitucionales,,14.

El reconocimiento de dicha finalidad conllevacomo consecuencia necesaria la no aplicación dela regla de exclusión cuando quien ha obtenido laprueba ilícita ha sido un particular15 o incluso unosagentes policiales extranjeros fuera del territorioestadounidense 16.

Volviendo a nuestro ordenamiento jurídico, al añosiguiente de dictarse la STC 114/1984, la regla deexclusión recibió el refrendo del legislador median-te su plasmación normativa en el artículo 11.1LOPJ. En su formulación legal se privó de efectosa toda prueba obtenida, directa o indirectamente,violentando los derechos o libertades fundamenta-les. En nuestro ordenamiento jurídico resulta indife-rente, por tanto, quien haya obtenido la prueba ¡líci-ta que trata de incorporarse al proceso, así como elconcreto proceso en el ~ue pretende hacerse valer(proceso civil, penal ... ) 7. La configuración de laregla de exclusión como una garantía constitucio-nal de naturaleza procesal determinada que consta-tada la violación de un derecho fundamental laconsecuencia sea la exclusión de la prueba delproceso y, por tanto, la prohibición de admisión yde valoración de la misma18.

A pesar de esta diferencia en cuanto a su funda-mento, lo cierto es que en nuestro ordenamiento laregla de exclusión se ha visto sometida a un idénti-co proceso de reducción de su alcance similar alque afectó a la exc/usionary ru/e norteamericana.Podemos hablar, incluso, de un fenómeno de nor-teamericanización de la regla de exclusión, que seha traducido en la paulatina introducción de limita-ciones a su ámbito de aplicación, hasta tal puntoque en algunos aspectos resulta, en la actualidad,prácticamente irreconocible si la comparamos consu formulación constitucional originaria. La historiade la regla de exclusión de la prueba ilícita ennuestro país se caracteriza por una constante y re-iterada limitación de sus efectos, que la han torna-do irreconocible y que ha llevado en el presenteaño 2003 a la admisión por nuestro TC de la ex-

'3 Consagra el derecho al proceso debido.14 Diaz Cabiale. J. A., Y Martín Morales. R.. La garantía constitu-

cional de la inadmisión de la prueba i1ícitamente obtenida. Edit.Civitas. Madrid. 2001. pág. 77.

'5 Burdeau v McDowell, 256 US 465 (1921).'6 Brualy v. USo 389 US 986 (1967), en un caso de agentes poIi-

cialys mexicanos.1 Como hemos visto en su origen la regla de exclusión se elabo-

ró por el TC en el marco de un proceso laboral por despido. Vid. enla actualidad el artículo 287 LEC/2000, cuyo párrafo 1° dispone que"Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u ori-gen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos funda-mentales habrá de alegarlo de inmediato. con traslado. en su caso.a las demás partes".

18 Acerca del fundamento constitucional de la regla de exclusiónvéase Díaz Cabiale. J. A.. Y Martín Morrales, R.. La garantía consti-tucional de la inadmisión de la prueba i1ícitamente obtenida. Edit.Civitas. Madrid. 2001, págs. 27 y ss.

cepción de la buena fe como límite a la aplicaciónde la propia regla de exclusión, como analizaremoscon detalle más adelante.

En las páginassiguientesvamos a tratarde desarro-llar la evolución de la regla de exclusión en nuestroordenamiento jurídico, lo que nos permitirá constatareste fenómeno de paulatinarestriccióno limitacióndesu ámbito de aplicaciónal que nos hemos referido.

11. EL CONCEPTO DE "DERECHOSY LIBERTADES FUNDAMENTALES"

El TC optó desde el principio por un conceptorestrictivo del término "derechos y libertades fun-damentales", identificando como tales únicamentea los previstos en la Sección 1ª del Capítulo Se-gundo del Título I del texto constitucional (arts. 15 a29). Así, la mencionada STC 114/1984 -declaró,en su fj. 4º, la "nulidad radical de todo acto públicoo, en su caso, privado- violatorio de las situacio-nes )urídicas reconocidas en la Seco I Cap. 11Tít. ICE" 9. Desde esta concepción, únicamente aque-llas pruebas obtenidas con violación de alguno delos derechos enumerados en dichos preceptos po-dían considerarse como pruebas ilícitas y eran sus-ceptibles de aplicación de la regla de exclusiónformulada en el artículo 11.1 LOPJ 0.

No obstante,como apuntaun sector de nuestradoc-trina21

, nada impide que bajo dicho término puedanincluirse todos los derechos reconocidosen el Capítu-lo Segundo del mencionado Título 1, que abarcaríadesde el artículo 14 al 38 CE22

, o inclusotodos los re-conocidos en el Título I de la Constitución,bajo la rú-brica De los derechos y deberes fundamenta/es.

Esta última concepción amplia permitiría incluir en-tre tales derechos al de propiedad,previsto en el artí-culo 33 CE, por lo que la obtenciónde prueba violen-tando dicho derecho sería una manifestación deprueba ilícita incardinable en el ámbito de aplicaciónde la regla de exclusión prevista en el artículo 11.1LOPJ.

111. EL CONCEPTO DE "OBTENCIONDE FUENTES DE PRUEBA"

La primera limitación al alcance de la regla de

19 Vid., también, STC 127/1996, fj. 3°.20 Esta concepción restrictiva ha recibido el respaldo de un sec-

tor de la doctrina: Pico i Junoy, J., El derecho a la prueba en el pro-ceso civil, J.MI. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 290. MartiSánchez N., "La llamada "prueba ilícita" y sus consecuencias pro-ce~ales", Actualidad Penal nO7,16 al 22 de febrero de 1998.

1 Díaz Cabiale J.A., y Martín Morales, R., "¿Es proyectable el ar-tículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a las pruebas ob-tenidas vulnerando un derecho constitucional no fundamental?", LaLey, nO4445, 24 diciembre 1997, págs. 2 y 3, que defienden inclu-so la ampliación del ámbito de aplicación del artículo 11. LOPJ alas infracciones de los derechos del Capítulo 111, intitulado De losprincipios rectores de la política social y económica, del Título 1.Gálvez Muñoz L., La ineficacia de la prueba obtenida con violaciónde derechos fundamentales, Cuadernos Aranzadi del TribunalConstitucional, nO10, 2003, págs. 81-82.

22 Esta parece ser la posición mantenida en la STC 85/1994, cu-yo fj. 4° afirma que " ... la imposibilidad de admitir en el proceso unaprueba obtenida violentando un derecho fundamental no sólo derivadirectamente de la nulidad de todo acto violatorio de los derechosreconocidos en el Cap. 11,Tít. ICE. .." (la cursiva es del autor).

exclusión de la prueba ilícita se produce con bas-tante prontitud, al año siguiente de su plasmaciónnormativa en el mencionado artículo 11.1 LOPJ,con la STC 64/1986, de 21 de mayo. Según la in-terpretación sostenida en esta sentencia la regla deexclusión sólo debe entrar en juego cuando la i1ici-tud se haya producido en el momento de la obten-ción de las fuentes de prueba, esto es, durante lalabor de búsqueda, identificación y recogida de lasfuentes probatorias. Por el contrario, los supuestosde vulneración de derechos fundamentales produ-cidos en el momento de la admisión de la prueba oen el de su práctica en el proceso deberán ser re-conducidos a la regla de la interdicción de la inde-fensión, sometidos, por tanto, al régimen de las nu-lidades de los actos judiciales (art. 238 y ss. LOPJ/arts. 225 y ss. LEC/2000). Según esta interpreta-ción, cuando la vulneración de derechos fundamen-tales se produce en la fase de incorporación de lasfuentes de prueba al proceso su tratamiento queda-rá excluido del ámbito de aplicación del artículo11.1 LOPJ. La distinción entre un régimen u otropresenta un alcance material, pues los supuestosde nulidad procesal quedan excluidos, según ladoctrina constitucional, del reconocimiento de efi-cacia refleja.

Esta interpretación restrictiva recibió las acerta-das críticas de un amplio sector doctrinal, que cali-ficó la distinción de injustificada23

• Esta distinciónbasada en el momento en que se produce la viola-ción carece de un sólido fundamento y resulta con-traria a la propia formulación constitucional de laregla de exclusión. Lo relevante es constatar lapresencia objetiva de una violación de un derechofundamental, con independencia del momento con-creto (preprocesal o procesal) en que tal violaciónse haya producid024

. Una cosa es que empírica-mente la vulneración de derechos fundamentalesse produzca con mayor frecuencia durante la ob-tención de las fuentes de prueba, y otra que la re-gia de exclusión no se aplique a los supuestos enque dicha vulneración se produce en el momentode la incorporación o práctica de los medios deprueba en el proceso, en donde se obtienen aque-llos elementos probatorios necesarios para funda-mentar la decisión jurisdiccional.

Recientemente Gálvez Muñoz invoca dos razo-nes para fundamentar su visión crítica de la doctri-na elaborada en la STC 64/1986, que compartimosplenamente. Según dicho autor:

"La primera consiste en que la figura de la inter-dicción de la indefensión no abarca, ni siquieradesde un punto de vista teórico, todo el campo delas posibles violaciones de derechos fundamenta-les que se puedan producir en el terreno de la ad-

23 Asencio Mellado, J. MI, Prueba prohibida y prueba preconsti-tuida, Edil. Trivium, Madrid, 1989, págs. 81-64. Jorge Barreiro, A.,"La prueba ilícita en el proceso penal", Recopilación de Ponenciasy Comunicaciones. Planes Provinciales y Territoriales de Forma-ción, año 1992, vol. 11, CGPJ, Madrid, 1993, págs. 1239-1240. Ve-gas Torres, J., Presunción de inocencia y prueba en el procesopenal, Edil. La Ley, Madrid, 1993, págs. 121-122, nota 128.

24 Vid. nuestro trabajo sobre El concepto de prueba ilícita y sutratamiento en el proceso penal, J. MI. Bosch Editor, Barcelona,1999, págs. 64-66.

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misión y práctica de los medios de prueba, sino só-lo una parte, aunque muy importante, de las mis-mas. El caso más llamativo es el de los derechosfundamentales de carácter sustantivo, pues pareceque tiene poco sentido valorar las infracciones detales derechos no por sí mismas, sino con arreglo ala producción o no de indefensión.

La segunda razón se refiere, por su parte, a quela limitación defendida por el Tribunal Constitucio-nal puede llevar a consecuencias absurdas, puespuede suceder perfectamente que la violación deun mismo derecho fundamental tenga un régimenjurídico u otro según el momento en que se pro-duzca la violación .... ,,25.

A los efectos de aplicación de la regla de exclu-sión resulta indiferente el momento concreto enque se ha groducido la vulneración del derechofundamental 6, lo verdaderamente relevante esprecisamente la constatación de la violación de underecho de esta naturaleza.

IV. LA EFICACIA REFLEJA DE LA PRUEBAILICITA

IV.1. Reconocimiento constitucional

La STC 85/1994, de 14 marzo, reconoció expre-samente a la prueba ilícita eficacia refleja, incorpo-rando de esta forma la doctrina norteamericana delos "frutos del árbol envenenado" (the fruit of thepoisonous tree doctrine) 27.En su fj. 42 afirma que"Una vez establecido que la intervención del telé-fono de los recurrentes vulneró su derecho alsecreto de las comunicaciones, reconocido en elartículo 18.3 CE, hemos de concluir que todo ele-mento probatorio que pretendiera deducirse delcontenido de las conversaciones intervenidas nodebió ser objeto de valoración probatoria...", y másadelante añade que "esa derivación inmediata de laprueba inconstitucionalmente obtenida impide con-siderar a este indicio como prueba de carácter in-dependiente, legalmente obtenida. En consecuen-cia, ha de concluirse que no ha habido actividadprobatoria que pueda reputarse suficiente a losefectos de desvirtuar el derecho a la presunción deinocencia inicialmente obrante a favor de los recu-rrentes", El indicio al que se refiere la sentenciaconsistía en la ocupación de droga en poder de unamenor de edad, indicio que no hubiera podido ob-tenerse sin saber previamente que la referida me-nor iba a realizar un determinado recorrido trans-portando "algo" desde el domicilio de losrecurrentes hasta el suyo propio, hecho del que setuvo conocimiento a través de las intervencionestelefónicas inconstitucionales.

Como declaran Díaz Cabiale y Martín Morales:

25 Gálvez Muñoz l., La ineficacia ... , ob. cit., págs. 100-101.26 En nuestro trabajo sobre la El concepto de prueba ilícita .., ob.

cit., págs. 26-29, distinguíamos entre ilicitud extraprocesal e ilicitudintraprocesal, y ambos deberían estar sujetos al mismo régimen delartJ9ulo 11.1 LOPJ.

El TS (Sala 2") alude a dicha eficacia con el término descripti-vo de "efecto dominó": SSTS 17 iunio 1994, 6 octubre 1999.

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"No es posible la existencia de la garantía consti-tucional si se le niega su extensión a la prueba re-fleja, porque la prohibición del efecto reflejo de laprueba obtenida lesionando derechos fundamenta-les no es sino una consecuencia más de la posiciónpreferente de los derechos fundamentales en el or-denamiento y de su afirmada condición de inviola-bles", añadiendo más adelante que "no tiene senti-do consentir que se burle una prohibición porcaminos indirectos,,28.

La STS (Sala 2ª) de 4 julio 19919se pronuncia,también, en idénticos términos (fj. 22):

".. , la prohibición alcanza tanto a la prueba encuya obtención se haya vulnerado un derecho fun-damental como a aquellas otras que, habiéndoseobtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivande la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólode este modo se asegura que la prueba ilícita ini-cial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibirel uso directo de estos medios probatorios y tolerarsu aprovechamiento indirecto constituiría una pro-clamación vacía de contenido efectivo, e inclusouna incitación a la utilización de procedimientos in-constitucionales que, indirectamente, surtirían efec-to. Los frutos del árbol envenenado deben estar, yestán (art. 11.1 de la LOPJ), jurídicamente conta-minados,,30.

El TC venía exigiendo, para el reconocimiento deeficacia refleja, la existencia de una simple co-nexión causal-natural entre la prueba ilícita or\Rina-ria y la prueba derivada lícitamente practicada ,enlínea con la posición mantenida por nuestra doctri-na32.Existirá esta relación causal cuando las prue-bas derivadas, siendo en sí mismas consideradaslícitas, tengan su origen en informaciones o datosobtenidos con la práctica de una prueba ilícita33.Esta doctrina fue recogida por el TS (Sala 211) reco-

28 Díaz Cabiale, J. A., Y Martín Morales, R., La garantía ... , ob.cit., pág. 71. En esta misma línea Gálvez Muñoz, L., La inefica-c~ .. , ob. cit., págs. 165-166.

9 Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón.30 También STS 18 julio 2002, del mismo Ponente.31 La STC 49/1996 declara, en el fj. 2°, que la "ineficacia probato-

ria de las escuchas telefónicas inconstitucionalmente obtenidas,con vulneración de los derechos fundamentales, arrastra también alas pruebas logradas a partir de las pruebas prohibidas", y en el fj.5° añade que "Una vez establecido que la intervención de las con-versaciones telefónicas ... se produjo con vulneración de derechosfundamentales, hemos de concluir que todo elemento probatorioque pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones in-tervenidas no debió ser objeto de valoración probatoria". El recono-cimiento de efectos reflejos ya había sido admitido, también, por laSala 21 del TS en el conocido Auto 18 junio 1992, dictado en el de-nominado Caso Naseiro, razonandQ que "otra solución haría abso-lutamente estéril el pronunciamiento de nulidad de una prueba por-que de ella serian ya obtenibles otros resultados contrarios alinc~lpado" (vid. fj. 7° Y 8°)

3 López Barja de Quiroga, J., Las intervenciones telefónicas y laprueba ilegalmente obtenida, Edit Akal, Madrid, 1989, págs. 117-118. Andrés Ibañez, P. "La función de las garantías en la actividadprobatoria", en AA.VV., La restricción de /os derechos fundamenta-les de la persona en el proceso penal, Cuadernos de Derecho Ju-dicifl, CGPJ., Madrid, 1993, págs. 240-241.

3 El Código Procesal Penal salvadoreño ha reconocido normati-vamente la eficacia refleja de la prueba ilícita en el artículo 15, pá-rrafo segundo, al establecer que "No tendrán valor los elementos deprueba obtenidos en virtud de una información originada en un pro-cedimiento o medio ilícito", aunque a continuación admite expresa-mente las excepciones de la buena fe, de la fuente independiente ydel hallazgo inevitable, de clara inspiración norteamericana.

nociendo desde una óptica negativa la inexistenciade eficacia refleja en aquellos supuestos de desco-nexión causaf4•

A pesar de este inicial reconocimiento absolutode la eficacia refleja de la prueba ilícita, como unaconsecuencia inherente de la aplicación de la pro-pia regla de exclusión, se ha visto sometida a unproceso de constante limitación que culmina con supráctica desaparición tras la construcción de la de-nominada teoría de la "conexión de antijuridicidad".

IV.2. Excepciones

El reconocimiento de eficacia refleja de la pruebailícita ha ido acompañado, al igual que en el mode-lo procesal norteamericano, de la admisión de ex-cepciones introducidas por el TC y el propio TS(Sala 2ª).

IV.2.1. La excepción de la "prueba jurídicamenteindependiente"

La denominada excepción de la fuente indepen-diente (independent source doctrine) fue una cons-trucción de la jurisprudencia norteamericana35

• Enrealidad, no se trata de una verdadera excepción,pues su reconocimiento es consecuencia de la pro-pia delimitación del contenido de la regla de exclu-sión. Si ésta exige que entre la prueba ilícita y laprueba derivada lícita exista una relación o co-nexión causal, su inexistencia determinará su noaplicación y la posibilidad de aprovechar aquellosresultados probatorios obtenidos sin conexión algu-na con la prueba practicada con vulneración de de-rechos fundamentales36

. Para poder apreciar estaexcepción es necesario que entre la prueba i1ícitaoriginal y la prueba derivada exista una verdaderadesconexión causal.

El verdadero problema no radica, por tanto, en sureconocimiento y admisión, sino en la calificacióncomo independiente de aquella prueba que real-mente no tiene este carácter, pues parece vincula-da con una inicial actividad probatoria i1ícita.

La STC 86/1995 nos ofrece un claro ejemplo deextensión desmesurada del concepto de "pruebaindependiente", que introduce la primera gran grie-ta en el pilar que sostiene el edificio de la eficaciarefleja de la prueba ilícita. La sentencia atribuye ala confesión voluntaria del acusado, ante el Juez deInstrucción37 y en el acto del juicio oral, la condi-ción de "prueba jurídicamente independiente",afirmando que:

34 Véase nuestro trabajo El concepto de prueba ilícita ... , ob. cit.,pá~ 116, nota 231.

Bynum c. US, de 1960; Segura c. US, 468 US 796 (1984).36 Un ejemplo lo encontramos en la STC 54/1996, en cuyo fj. 9º

podemos leer que "En definitiva, tal manifestación testifical y la pro-pia declaración del recurrente en amparo reconociendo la entrevistaconstituyen prueba de cargo practicada con independencia de laprueba telefónica inconstitucionalmente obtenida" (la cursiva es delaut9r).

No hay que olvidar que esta confesión sumarial se produce enun momento en que no estaba prevista legalmente la entrevista pre-via con el Letrado, introducida en el actual artículo 775 LECrim,según redacción dada por la Ley 38/2002.

"Tales declaraciones, efectuadas en un sentido cla-ramente incriminatorio, constituyen un medio racionaly legítimo de prueba, cuya apreciación por los órganosjudiciales en absoluto determina la vulneración de losrecurrentes a la presunción de inocencia".

El propio TC reconoce la existencia de relacióncausal entre la intervención telefónica practicadacon vulneración del derecho al secreto de las co-municaciones, pues no había existido autorizaciónjudicial, y la confesión prestada ante la evidenciadel hallazgo de los objetos incriminatorios, pero acontinuación añade que:

"la validez de la confesión no puede hacerse de-pender de los motivos internos del confesante, sinode las condiciones externas y objetivas de su ob-tención",

Siendo suficiente para su utilización probatoriaque el imputado hubiera sido informado de sus de-rechos con carácter previo a la declaración y quehubiera estado asistido de abogado (vid fj. 4º). Noparecía existir ningún obstáculo en admitir que laconfesión voluntaria del acusado era una pruebadiferente, pero lo realmente discutible era atribuirlela condición de prueba independiente pues se en-contraba causal mente conectada con la prueba ini-cial i1ícita.

La doctrina contenida en dicha sentencia pareceinspirarse en la excepción del nexo causal atenua-do (attenuated connection principIe o purged taint)elaborada por la jurisprudencia norteamericana. Es-ta excepción se aplicó en el conocido caso WongSun v. Us"8, en donde si bien se rechazaron todaslas pruebas practicadas por estar basadas en uninicial registro ilegal, se admitió la validez de laconfesión de uno de los acusados, pues se habíaprestado una vez finalizada la situación de deten-ción tras personarse voluntariamente, días des-pués, en las dependencias policiales y tras ser in-formado de sus derechos. Aun reconociendo quede no haber existido la inicial entrada ilegal muyprobablemente la confesión no se hubiera produci-do, se consideró que su voluntariedad y el hechode que el acusado fuera advertido de sus derechosintroducía un acto independiente sanador que rom-pía la cadena causal con la lesión inicial. El casoanalizado presenta notables similitudes con elexaminado en la STC 86/1995.

La sentencia fue objeto de duras y acertadas crí-ticas por parte de un sector de nuestra doctrina.Merece ser recordada la que en su día hizo, en es-ta misma revista, el magistrado Carmona Ruano,evidenciando que no resulta neutral o indiferente elmomento procesal en que se aprecia y declara lailicitud probatoria39

. Como apunta Andrés Ibáñez laconfesión así obtenida también sería ilícita pues no

36371 US 471 (1963).39 Carmona Ruano, M., "De nuevo la nulidad de la prueba: ¿es

indiferente el momento en que puede declararse?", Jueces para laDemocracia, núm. 25, julio, 1996, págs. 95 y ss. En esta mismalínea crítica Fernández Entralgo, J., "Las reglas deL ...•., ob. cit.,págs. 185-187. Véase, también nuestro trabajo El concepto deprueba ilícita ... , ob. cit., págs. 116-117.

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podría autorizarse el interrogatorio que versara so-bre los datos, efectos u objetos obtenidos durantela práctica de la diligencia vulneradora de derechosfundamentales (por ejemplo, durante un registrodomiciliario ilícito). Dicho autor afirma que:

"En efecto, si la nulidad del registro es absoluta einsubsanable ello quiere decir que dejarían de tenerrelevancia procesal los objetos hallados en el mis-mo. V, siendo así, no se entiende con base en quéfuente de información podría ni siquiera formularsepor la acusación al imputado pregunta alguna acer-ca de algo jurídicamente inexistente. Habría inclusoque cuestionar si, de llegar, no obstante, a hacersela pregunta, ésta no daría lugar a una confesión otestifical ilícita por la ilicitud de la fuente de infor-mación utilizada para formularla: y, además gene-radora de indefensión, puesto que la misma sehabría hecho con prevalimiento de la circunstanciade que normalmente, el acusado medio carece delconocimiento requerido para distinguir entre lasexistencias o inexistencias fácticas y las de carác-ter jurídico-formal,,4o.

La confesión del acusado actuaría, en realidad,como elemento subsanador de la i1icitud inicial, in-corporándose por esta vía al proceso los efectos ylas piezas de convicción obtenidas durante la dili-gencia ilícita, que recuperarían de esta forma suvirtualidad probatoria. Como advertía el tambiénmagistrado Jorge Barreiro, incluso antes de que sedictara la STC 86/1995:

" ... parece contradictorio y poco coherente el es-tablecer, por una parte, que la diligencia es nula depleno derecho y que no produce, en consecuencia,efectos probatorios de ninguna clase y después,por otra, concluir que la declaración del inculpadoes suficiente para admitir la tenencia de la droga. Vresulta contradictorio porque al admitir este últimomedio de prueba estamos dándole operatividad yeficacia a la propia diligencia de reconocimiento.Primero, porque al acusado le preguntamos sobreuna pieza de convicción que se ha obtenido en unadiligencia nula de pleno derecho y absolutamenteineficaz. Por lo tanto, se le interroga acerca de unasustancia estupefaciente que jurídicamente no exis-te. Segundo, porque sin esa diligencia es evidenteque el acusado habría negado la tenencia de ladroga. V tercero, porque también resulta claro queel Tribunal con sólo la declaración autoinculpatoriadel acusado, y suprimiendo de la mente de los ma-gistrados la existencia del registro, no habrían se-guramente dictado una condena ... ,,41.

El TS (Sala 2ª) se mostró, en un primer momen-to, contrario a la aceptación de la doctrina conteni-da en la STC 86/1995. Así, la mencionada STS 4julio 1997 tras reconocer que el Tribunal de instan-

40 Andrés Ibáñez. P.• "La función de las garantías .....• ob. cit..pá~. 240.

Jorge Barreiro. A .. "La prueba ilícita en el proceso penal". enRecopilación de Ponencias y Comunicaciones. Planes Provincia-les y Territoriales de Formación. año 1992. volumen 11. CGPJ. Ma-drid. 1993. pág. 1237.

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cia no había reconocido efecto probatorio alguno alcontenido de las conversaciones telefónicas regis-tradas, reprochó que hubiera utilizado como pruebade cargo la declaración en el acto del juicio oral delos dos acusados, declarando, en su fj. 32, que:

"ha de convenirse con la representación del recu-rrente -pese a la doctrina sentada por el TribunalConstitucional en su sentencia 86/1995, entreotras-, en que la admisión por los imputados dehechos descubiertos i1ícitamente no constituye pro-piamente prueba independiente sino diferente, perocausal mente derivada de la prueba ilícita, y enconsecuencia inhábil para desvirtuar la presunciónconstitucional de inocencia".42

IV.2.2. El descubrimiento inevitable

Una de las excepciones elaboradas por la juris-prudencia norteamericana a la doctrina de los "fru-tos del árbol envenenado" ha sido la del inevitablediscovery, como modalidad de la anterior excep-ción de la ''fuente independiente". En virtud de di-cha doctrina se admite la utilización de aquelloselementos probatorios obtenidos ilícitamente pueslos mismos se habrían obtenido inevitablementepor otros medios o vías legales Iícitas43. Como evi-dencia Salas Calero esta excepción ha estado so-metida a numerosas críticas y ha dado lugar a re-sultados distintos en su aplicación por los tribunalesde apelaciones. En todo caso, se requiere que el Go-bierno acredite fehacientemente que la prueba obteni-da como resultado de una violación constitucionalhubiera sido descubierta por medios I~ítimos e inde-pendientes de la conducta ilícita original 4.

Nuestro TS (Sala 2ª) ha reconocido dicha excep-ción en la mencionada STS 4 julio 199t5

, aunquelimitando su aplicación a los supuestos de actua-ciones policiales de buena fe. En su fj. 42 se esta-blece que:

"Sin embargo, en el caso actual el efecto expan-sivo de la prueba ilícita aparece limitado conformea la doctrina del "descubrimiento inevitable". Enefecto consta acreditado, a través de la prueba tes-tifical debidamente practicada en el acto del juicio

42 No obstante, en dicha sentencia se acabó aplicando la excep-ción del descubrimiento inevitable. como analizaremos a continua-ción. cuyo origen se sitúa también en la jurisprudencia norteameri-cana. aunque limitada a los supuestos de actuaciones policialesrealizadas de "buena fe". para evitar, según se afirma en el fj. 4°,que "se propicien actuaciones que tiendan a 'acelerar' por vías noconstitucionales la obtención de pruebas que se obtendrían inde-fec~blemente por otras vías. pero más tardíamente".

4 El origen de dicha excepción se sitúa en el caso Nix v. Wi-lIiams. 467 US 431 (1984), en donde durante un interrogatorio ilegalel imputado confesó ser el culpable de un homicidio y condujo a lapolicía al lugar donde había enterrado a la víctima. Si bien se exclu-yó la confesión del imputado. no se aceptó que el cuerpo de la víc-tima fuera también excluido como resultado del interrogatorio ilegalya que el cuerpo habría sido descubierto en cualquier caso durantela búsqueda que estaba teniendo lugar antes de la declaración pormás de doscientos voluntarios. según un plan que incluía la zonadonde se localizó el cadáver. También en el caso Oregon v. Elstad.472 US 298 (1985).

4 Salas Calero. L. "Aspectos ......• ob cit., págs. 386 Y ss.45 Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón.

oral, que la acusada era objeto de un proceso devigilancia y seguimiento, anterior incluso al iniciode la intervención telefónica, realizado por un con-junto de agentes de la policía autónoma vasca,como consecuencia de informaciones referentesa su dedicación habitual a la transmisión y ventade heroína a terceros; proceso de vigilancia quehabría conducido, en cualquier caso, al descu-brimiento de la reunión celebrada en la cafeteríaAmaya de Bilbao entre la recurrente y susproveedores de heroína "al por mayor". Es decirque "inevitablemente" y por métodos regulares,ya había cauces en marcha que habríandesembocado de todos modos en eldescubrimiento de la entrega del alijo, realizada,como se ha dicho, en un lugar público y sujeto ala vigilancia de los grupos de agentes queprocedían al seguimiento de la acusada. Enconsecuencia la alegación de que las pruebasadquiridas como consecuencia de la intervenciónpolicial sobre la operación de entrega de lamercancía ¡lícita están lejanamente relacionadascon alguna información genérica obtenida de laintervención telefónica practicada al amparo deuna autorización judicial insuficientementemotivada y deben por tanto ser anuladas, nopuede prosperar en el caso actual, pues -conindependencia de ellos- las referidas pruebashabrían sido ineluctablemente descubiertas deuna fuente sin tacha46

, como son las operacionesde vigilancia y seguimiento realizadascontinuamente e iniciadas antes de la decisiónjudicial que acordó la citada intervención", yacaba razonando que "la limitación del "descu-brimiento inevitable" debe ceñirse a los supues-tos de actuaciones policiales realizadas de "bue-na fe", para evitar que se propicien actuacionesque tiendan a "acelerar" por vías no constitucio-nales la obtención de pruebas que se obtendríanindefectiblemente por otras vías, pero más tar-díamente ... ".

Desde la perspectiva del derecho a la presunciónde inocencia resulta difícilmente admisible dichaexcepción, pues la misma se basa en simples con-jeturas o hipótesis, esto es, en lo que pudo haberpasado pero que no pasó en la realidad. La presun-ción de inocencia sólo puede ser desvirtuada sobrela base de datos que resulten plenamente acredita-dos y obtenidos de forma lícita, y la excepción del"descubrimiento inevitable" autoriza la utilización yaprovechamiento probatorio de elementos probato-rios obtenidos con violación de derechos funda-mentales sobre la base de que pudieron obtenersede forma lícita, pero que en la realidad se alcanza-ron vulnerando derechos fundamentales47

. Comodenuncian Díaz Cabiale y Martín Morales, en lapráctica el parámetro de la inevitabilidad irá su-friendo una continua degradación y al final ocurrirálo de siempre: todo o casi todo estaba a punto de

46 La cursiva es del autor47 Velasco Núñez, E., "Doctrina y limitaciones ... ", OO. cit., págs.

10164-10165, pone de manifiesto las dudas de constitucionalidad de larecepción de dicha excepción en nuestro ordenamiento jurídico.

ser descubierto por la policía; es más lo habría sidosin vulnerar derecho fundamental algun048

.

1V.2.3. La doctrina de la conexiónde antijuridicidad

Como tuvimos ocasión de pronunciamos con an-terioridad49 la teoría de la conexión de antijuridici-dad ha producido, de hecho, la práctica desapari-ción de la eficacia refleja de la prueba i1ícita ennuestro proceso penal50

. Creemos que los aconte-cimientos posteriores han venido a confirmar estepronóstico formulado en el momento inicial de laaparición de la STC 81/1998.51 Desde su elabora-ción por el TC en esta sentencia sólo en dos oca-siones -salvo error- se ha acabado reconociendoeficacia refleja y otorgando el amparo solicitado porvulneración del derecho a la presunción de inocen-cia (SSTC 50/2000, 299/2000), en todos los demássupuestos analizados se ha desestimado el amparopor estimar que no concurría la necesaria conexiónde antijuridicidad entre la prueba ilícita originaria yla prueba derivada, o se ha reenviado la causa alTribunal de instancia para que se pronuncie expre-samente sobre la existencia o no de dicha conexiónde antijuridicidad52

.

Según esta doctrina, para el reconocimiento deeficacia refleja ya no es suficiente con la existenciade una relación o conexión causal-natural entre laprueba i1ícitay la prueba derivada lícita, sino quees necesaria además la existencia de una "co-nexión de antijuridicidad", cuya apreciación depen-derá de la índole y características de la vulneraciónoriginaria del derecho fundamental, así como de suresultado, y de las necesidades esenciales de tuteladel derecho fundamental afectado por la ilicitud (loque el TC denomina, respectivamente, perspecti-vas interna y externa). La mencionada STC81/1998 declara, en su fj. 4º, que:

"Para tratar de determinar si esa conexión de an-

46 Díaz Cabiale J. A., Y Martín Morales. R., La garantía ... , ob.cit4'9Pág. 88.

Vid., nuestro trabajo El concepto de prueba ilícita ... , ob. cit.,páQ; 118.

En contra de esta opinión López Ortega, J.J., "Prueba y pro-ceso penal. El alcance derivado de la prueba ilícita en la jurispru-dencia constitucional (A propósito de la STC 81/1998)", Revista deDerecho y Proceso Penal, núm. 1, 1999, pág. 125, para quien di-cha sentencia representó el más serio intento realizado hasta esemomento, de resolver los conflictos que confluyen al abordar elproblema de la prueba ilícita: evitando inconsecuencias y tensionesinnecesarias en la estructura de la Constitución y proporcionandocriterios generales de decisión, para ponderar los distintos inter-eses en conflicto, de modo semejante a las soluciones reinantesde~de hace tiempo en otras regulaciones del derecho comparado.

1 La doctrina de la conexión de antijuridicidad ha sido aplicadacon posterioridad en numerosas sentencias: entre otras, SSTC49/1999, 161/1999, 171/1999, 238/1999, 239/1999, 8/2000,28/2002, 167/2002, Y aparece plenamente consolidada tanto en ladoctrina del TC como en la jurisprudencia del TS (Sala 2'), salvoex~epciones a las que después aludiremos.

2 Tal es el caso, por ejemplo, de la STC 49/1999. Por su parte,en la STC 28/2002 se acordó la retroaccción de actuaciones almomento anterior al fallo por estimar inmotivada la desconexióncausal entre la intervención telefónica y los registros domiciliariospracticados. Este reenvío puede producir en la práctica numerososproblemas, derivados, entre otros, del tiempo transcurrido desdeque se dictó la sentencia de instancia hasta el pronunciamientorevocatorio del Te.

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tijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en pri-mer término la índole y características de la vulne-ración del derecho al secreto de las comunicacio-nes materializadas en la prueba originaria, asícomo su resultado, con el fin de determinar si, des-de un punto de vista interno, su inconstitucionalidadse transmite o no a la prueba obtenida por deriva-ción de aquélla; pero, también hemos de conside-rar, desde una perspectiva que pudiéramos deno-minar externa, las necesidades esenciales de tutelaque la realidad y efectividad del derecho al secretode las comunicaciones exige. Estas dos perspecti-vas son complementarias, pues sólo si la pruebarefleja resulta jurídicamente ajena a la vulneracióndel derecho y la prohibición de valorarla no vieneexigida por las necesidades esenciales de tuteladel mismo cabrá entender que su efectiva aprecia-ción es constitucionalmente legítima, al no incidirnegativamente sobre ninguno de los aspectos queconfiguran el contenido del derecho fundamentalsustantivo".

Desde esta última perspectiva deberá analizarsela existencia o no de intencionalidad o negligenciagrave en la violación originaria, así como la entidadobjetiva de la vulneración cometida (vid. fj. 6º)53.

Frente a la inicial formulación incondicionada dela regla de exclusión de las pruebas obtenidas convulneración de derechos fundamentales, el TCcondiciona su exclusión a las necesidades esencia-les de tutela que la realidad y efectividad del dere-cho fundamental (en el caso analizado el derechoal secreto de las comunicaciones) exige. Y ello sehace, como advierte Rodríguez Ruiz, en términospreventivos que recuerdan la jurisprudencia nor-teamericana y que atienden al efecto disuasorio dela exclusión de la prueba respecto de violacionesfuturas, por encima de su papel como garante deldisfrute de los derechos54

• Como manifestación deeste cambio de enfoque el TC focaliza su atenciónen la intencionalidad de la violación originaria porparte del órgano judicial, así como en la entidad ob-jetiva de la violación cometida, para descartar, enatención a las necesidades de disuasión, la exten-sión de la prohibición de valoración a las pruebasreflejas o derivadas. Significativas de esta nuevaforma de razonar son las afirmaciones contenidasen el fj. 62, cuando afirma que:

"Ese dato excluye tanto la intencionalidad comola negligencia grave y nos sitúa en el ámbito delerror, frente al que las necesidades de disuasión nopueden reputarse indispensables desde la perspec-tiva de la tutela del derecho fundamental al secretode las comunicaciones55

.

Tampoco la entidad objetiva de la vulneración

53 En el caso analizado se descartó la aplicación de eficacia re-fleja pues la infracción del derecho al secreto de las comunicacio-nes había consistido en la falta de expresión parcial del presupues-to legitimador de la injerencia en el derecho fundamental,vulneración que, a juicio del TC, no imponía la necesidad de exten-de~ la prohibición de valoración a las pruebas derivadas.

4 Rodriguez Ruiz, B., "El coste de los derechos fundamentales.Un comentario a la STC 49/1999, de 5 de abril", Teoría y realidadc0!J,stitucional, núm. 3, 1999, pág. 332.

La cursiva es del autor.

60

cometida hace pensar que la exclusión del conoci-miento obtenido mediante la intervención de las co-municaciones resulte necesaria para la efectividad delderecho, pues no estamos ante una injerencia llevadaa cabo sin intervención judicial, ni nos hallamos anteuna intervención acordada por resolución inmotiva-da ..... que, al no contener motivación de ninguna es-pecie, ni ofrecen precisiones que permitan efectuar,siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de propor-cionalidad, ni expresan en modo alguno la indispen-sable valoración del Juez respecto de la injerencia enel derecho fundamental".

La teoría de la conexión de antijuridicidad refor-mula el fundamento de la regla de exclusión ennuestro ordenamiento jurídico, acercándose a lospronunciamientos de la jurisprudencia norteameri-cana contenidos, por ejemplo, en los mencionadoscasos US v. Calandra y US v. Janis, colocando eldeterrent effect en el núcleo central de la justifica-ción aplicativa de la regla de exclusión. A partir dela STC 81/1998 el TC ya no se va a pronunciar conun carácter absoluto acerca de la exclusión de laspruebas obtenidas con violación de derechos fun-damentales, sino que va a admitir la existencia deexcepciones. Exponente de esta nueva orientaciónque actuará de antesala a pronunciamientos poste-riores que cuestionan, en determinados supuestos,la propia aplicación de la regla de exclusión, es laSTC 49/1999, cuyo fj. 12, tras reproducir la doctrinacontenida en la STC 114/1984 acerca de la posi-ción preferente de los derechos fundamentales y desu condición de inviolables, introduce un matiz no-vedoso de gran alcance, pues añade que:

"En definitiva, es la necesidad de tutelar los dere-chos fundamentales la que, en ocasiones56

, obligaa negar eficacia probatoria a determinados resulta-dos cuando los medios empleados para obtenerlosresultan constitucionalmente ilegítimos".

A la luz de esta nueva doctrina, para el TC nosiempre que se enfrente ante una prueba obtenidacon vulneración de derechos fundamentales laconsecuencia será su inutilizabilidad procesal. Yano se trata simplemente de negar eficacia refleja ala prueba ilícita, sino de cuestionar incluso, en de-terminados casos, la propia aplicación de la reglade exclusión. En esta línea debe situarse el votoparticular formulado por el entonces presidente delTC, Cruz Villalón, a la STC 49/1999, en donde sinningún rubor se llega a afirmar que:

"El punto de referencia implícito pasan a ser aho-ra los Estados Unidos, es decir, el del simple dere-cho comparado, y las categorías elaboradas por suTribunal Supremo desde principios de este siglo ... ";y más adelante añade que "Es necesario, por tanto,admitir que no es absolutamente inexorable la exi-gencia de que en cualquier supuesto y al margende cualquier otra consideración sea excluida laprueba ilegítimamente obtenida ... ".

56 La cursiva es del autor.

Como veremos más adelante, estas afirmacioneshan sido el preludio de la admisión explícita porparte del TC de la excepción de la buena fe ennuestro ordenamiento jurídico y de su operatividaden el ámbito del proceso penal.

Volviendo a la teoría de la conexión de antijuridi-cidad, debemos constatar que, en realidad, la mis-ma no actúa como una única excepción al recono-cimiento de eficacia refleja de la prueba ilícita, almodo de las excepciones creadas por la jurispru-dencia norteamericana, sino dados los términosexcesivamente vagos e imprecisos en que ha sidoformulada posibilita la introducción en nuestro or-denamiento jurídico penal de las más variadas ex-cepciones. Nuestro TC no ha optado por diseñar uncatálogo cerrado de excepciones a la ineficacia dela prueba refleja, como sería deseable desde laperspectiva de la seguridad jurídica, sino que a tra-vés de una construcción teórica excesivamente ar-tificiosa5

? ha cuestionado el carácter absoluto dedicha eficacia refleja, autorizando la apreciación deexcepciones en función de las especiales circuns-tancias concurrentes en el caso concreto analizado.Así, al amparo de dicha construcción ya se han in-corporado en nuestro ordenamiento jurídico dos ti-pos de excepciones, la de la confesión voluntariadel acusado y la conocida como descubrimientoprobablemente independiente o prueba hipotética-mente independiente58

.

a) La confesión voluntaria del inculpado

La teoría de la conexión de antijuridicidad ha da-do carta de naturaleza a la confesión voluntaria delinculpado como factor determinante de la rupturade la conexión de antijuridicidad con la prueba ilíci-ta original, confirmando la doctrina apuntada en laSTC 86/1995. Se admite, por tanto, que la simpleconfesión voluntaria del acusado -aunque comoveremos más adelante, en algunos casos en condi-ciones de dudosa constitucionalidad-, es idóneapara fundamentar una declaración de condenaaunque verse sobre datos o informaciones obteni-das mediante la violación de un derecho funda-mental. En estos casos, no se niega la existenciade una conexión causal o natural entre la pruebailícita y la confesión voluntaria del acusado, pero,precisamente, la voluntariedad de la misma y elhecho de haber sido practicada con todas las ga-rantías se estima que produce la ruptura del nexojurídico con la infracción inicial y posibilita su utili-zación probatoria a los efectos de destruir la pre-sunción de inocencia. Ejemplos de la apreciaciónde dicha excepción al amparo de la teoría de la co-nexión de antijuridicidad, los encontramos en lasSSTC 161/1999, 239/1999 Y 8/2000. En la primerade estas sentencias se declara, en su fj. 4º, que:

"b) Las garantías frente a la autoincriminación re-señadas permiten afirmar, cuando han sido respe-

57 Así la califican Diaz Cabiale, J. A. Y Martín Morales, R., Laga[~ntía ... , ob cit., pág. 104.

Gálvez Muñoz, L., La ineficacia ...• ob. cit.. pág. 186.

tadas, la espontaneidad y voluntariedad de la de-claración. Por ello, la libre decisión del acusado dedeclarar sobre los hechos que se le imputan permi-te, desde una perspectiva interna, dar por rota, ju-rídicamente, cualquier conexión causal con el ini-cial acto ilícito. A su vez, desde una perspectivaexterna, esta separación entre el acto ilícito y la vo-luntaria declaración por efecto de la libre decisióndel acusado, atenúa, hasta su desaparición, las ne-cesidades de tutela del derecho fundamental mate-rial que justificarían su exclusión probatoria, ya quela admisión voluntaria de los hechos no puede serconsiderada un aprovechamiento de la lesión delderecho fundamental ... ".

En realidad, si analizamos con detenimiento laforma de operar de la confesión del acusado nosdaremos cuenta que mediante la misma se incor-poran al proceso todos aquellos datos probatoriosque habían sido obtenidos o conocidos medianteuna actuación contraria a los derechos fundamen-tales, con validando de esta forma el acto originarioilícito. No se trata, como a veces se argumenta, deque la simple confesión se erige en la única pruebaidónea para destruir la presunción de inocencia,pues evidentemente ello plantearía un problema desuficiencia probatoria. La confesión aparece com-plementada con aquellos datos obtenidos de formailícita, de tal forma que sin éstos difícilmente laconfesión tendría la condición de prueba suficientepara destruir la presunción de inocencia. La admi-sión, por ejemplo, de la droga ocupada por partedel acusado sólo adquiere valor probatorio si la re-lacionamos y complementamos con los datos obte-nidos de forma ilícita: por ejemplo, el hallazgo de ladroga como consecuencia de un registro inconsti-tucional y su posterior análisis pericial, que nos de-termina la clase de sustancia, su peso y pureza, ex-tremos absolutamente relevantes para determinarla existencia del animus de tráfico. Estamos, portanto, ante un supuesto de utilización indirecta deaquellos datos cuyo conocimiento ha sido adquiridomediante una prueba obtenida con violación de de-rechos fundamentales, incumpliéndose, de estaforma, la prohibición de valoración contenida en elartículo 11.1 LOPJ59

.

Por otro lado, en última instancia la declaraciónde culpabilidad o no del acusado se hace dependerde la mayor o menor pericia de su Letrado. Si éste,

59 La STS 18 julio 2002, ponente Cándido Conde-Pumpido Tou-rón, tras advertir que debe manejarse con suma precaución la doc-trina de la denominada "conexión de antijuridicidad". pues, con in-dependencia de su utilidad en supuestos concretos. ha de evitarseque esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad quevacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenidaen el artículo 11.1 de la LOPJ. declara que "la utilización de unhallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar al acusado explica-ciones sobre su procedencia. y seguidamente fundamentar la con-dena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones. constituyeun ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba incons-titucionalmente obtenida. vedada por lo prevenido en el artículo 11.1de la LOPJ, Como anteriormente se ha señalado, prohibir el usodirecto de medios probatorios inconstitucionalmente obtenidos ypermitir su aprovechamiento indirecto para exigir al acusado unaexplicación sobre los mismos, utilizando sus respuestas como baseprobatoria. constituiría una proclamación vacía de contenido efecti-vo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos in-constitucionales que, indirectamente. acabarían surtiendo efecto enel proceso",

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conociendo que la totalidad de la prueba es ilícita,le aconseja que niegue los hechos o que guardesilencio, la sentencia será absolutoria; si por el con-trario no le aconseja en este sentido y el acusadoconfiesa los hechos, la sentencia probablementeserá condenatoria. Estimamos que el contenido dela decisión final y la garantía de los derechos fun-damentales en el proceso penal no puede hacersedepender de la mayor o menor habilidad jurídicadel letrado del acusado. A esta conclusión contribu-ye el hecho de que en la mayoría de las ocasionesla declaración de ilicitud de la pruebas se dilata almomento de dictar sentencia, posibilitándose deesta forma su entrada en el proceso y su contactocon el Tribunal, incumpliéndose la prohibición deadmisión que conlleva la inutilizabilidad de laspruebas ilícitas, y dando ocasión a la producción delos perversos efectos psicolÓgicos6o.

Incluso, en alguna ocasión, se ha concedido vali-dez a la confesión voluntaria del acusado practicadaen condiciones constitucionalmente deficitarias desdela perspectiva del derecho de defensa y del derecho ala no autoincriminación. La confesión de admitirse suvalidez probatoria debería estar siempre sometida alrequisito de la asistencia letrada, al marpen de la si-tuación de detención o no del imputad06

. No ha sidoeste el criterio seguido por nuestro TC en la STC38/2003, en donde en un supuesto en que el acusadose acogió en el acto del juicio oral a su derecho a nodeclarar y a guardar silencio, se admitió la utilizaciónprobatoria de su confesión sumarial practicada sinasistencia letrada, con el argumento de su innecesa-riedad al no encontrarse en situación de detención.Estimamos que mediante esta interpretación los um-brales de protección del derecho a la no autoincrimi-nación y del derecho de defensa no alcanzan aquellosmínimos que serían exigibles para garantizar su plenaefectividad.

En algún caso, el TS ha condicionado la validezde la confesión voluntaria del acusado a que sehubiera producido una vez el Tribunal hubiera de-clarado la ilicitud de la diligencia inconstitucional.La STS 13 marzo 199!;P declara, en su fj. 4º, que:

"oo. la confesión de los acusados en el acto deljuicio oral, aun realizada con todas las garantíaspropias de la asistencia letrada y derivadas de laintrusión de sus derechos, no pudo tener la virtudde subsanar la nulidad de la entrada y registro en ellugar donde se encontró la droga, porque aquellasconfesiones eran pruebas dependientes de la afec-tada por la nulidad, con la que tenían una evidenteconexión causal. Siendo indiscutible, porque así sedice en la sentencia recurrida con valor de declara-ción probada, que lo único que hizo posible el des-cubrimiento del cargamento de hachís fue la in-constitucional actuación de la Guardia Civil yestando evidentemente vinculada al resultado dedicha actuación la confesión de culpabilidad de losacusados, no puede llegarse a otra conclusión sino

60 Sobre dichos efectos véase nuestro trabajo sobre El concep-to.o" ob. cit., págs. 103 yss.

1 Véase artículo 767 LECrim, según redacción dada por Ley381~002, de 24 de octubre.

6 Ponente José Jiménez Villarejo.

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a que, dándole valor de prueba de cargo al conte-nido de dichas confesiones, ha surtido efecto, indi-rectamente, una prueba obtenida violentando underecho fundamental. No hubiera sido así si, en laaudiencia previa al acto del juicio oral, el Tribunalde instancia, accediendo a lo solicitado por las De-fensas, hubiese declarado la nulidad de la diligen-cia policial de entrada y registro y a continuación,una vez expulsada formalmente dicha prueba delproceso, se hubiesen autoinculpado los acusadosde un hecho del que ya no hubiese existido otraprueba que su propia manifestación. Pero, nohabiéndose producido la previa y oportuna declara-ción de nulidad y permaneciendo en el proceso laprueba ilícita durante el acto del juicio oral, cuantodijeron los acusados en relación con el transporte yla posesión de la droga estuvo inexorablemente de-terminado por la prueba ilícita, por lo que sus mani-festaciones no pudieron sanar la inconstitucionali-dad de dicha prueba. oo".

Esta excepción sería admisible si la declaraciónde ilicitud fuera acompañada de la prohibición depreguntar al acusado acerca de los datos o infor-maciones obtenidas con la diligencia ilícita, exclu-yéndose sus resultados del proceso, y, además, laconfesión fuera espontánea y practicada con lasdebidas garantías. No obstante, en nuestra opinión,de no existir otros elementos probatorios indepen-dientes de contenido incriminatorio, estaríamos an-te un verdadero supuesto de insuficiencia probato-ria a los efectos de destruir la presunción deinocencia.

Mantiene, también, una visión crítica hacía la teo-ría de la conexión de antijuridicidad, la recienteSTS 17 enero 2003,63 en donde se cuestiona acer-tadamente la utilización probatoria de la confesióndel acusado. En dicha sentencia se analiza un su-puesto de no presencia del detenido durante lapráctica del registro domiciliario, declarando quedicha presencia es un requisito legal de ius cogens,con inequívoca relevancia constitucional, y debedarse para que resulte garantizado el derecho acontradecir y defenderse en juicio. El incumplimien-to de dicho requisito conlleva, por aplicación delartículo 11.1 LOPJ la imposibilidad de utilizar en lacausa como prueba de cargo el resultado de la dili-gencia de entrada y registro realizada de esta for-ma ilícita. A continuación la sentencia plantea elespinoso problema de la trascendencia probatoriaque deba darse a la aceptación por parte del acu-sado de la existencia de la droga incautada en sudomicilio, cuestionando que, en estos casos, seproduzca una verdadera desconexión jurídica, co-mo viene afirmando el TC. Dos son las razonesfundamentales por las que se cuestiona dicha des-conexión jurídica. Primero:

"porque toda la información relevante, incluía laque sirvió de base para que el instructor y la acu-sación pudieran formular al imputado no recurrentelas preguntas que dieron lugar a sus declaraciones

63 Ponente Perfecto Andrés Ibañez.

autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, mer-ced a la vulneración del derecho fundamental delartículo 18.2 CE. De manera que entre el registroinconstitucional y esas manifestaciones corre unhilo conductor no simplemente causal-natural, sinode auténtica causalidad jurídica, al tratarse de ac-tuaciones, todas, producidas en un marco jurídico-formal y a raíz de una previa decisión judicial. De-cisión judicial ejecutada con infracción del deberser constitucional y legal al que, como práctica pro-cesal afectante a derechos fundamentales, tendríaque haberse ajustado, y que -tras de no haber si-do así- siguió proyectándose y produciendo efec-tos en el marco de ulteriores actuacionesjurisdiccionales".

Segundo, "al estar acreditado que la informaciónque sirvió de base al interrogatorio del imputado deque se trata fue obtenida mediante -y en el cursode- una entrada y registro declarada constitu-cionalmente ilícita, hay que concluir que las pre-guntas formuladas por el instructor, primero, y,luego, por la acusación como si no se hubieradado esta perturbadora y antijurídica circunstan-cia merecen ser consideradas "capciosas", en elsentido de inductoras a error (art. 709 LECrim).Así ha de ser, puesto que se ocultó al interroga-do -formalmente asistido de letrado, pero inge-nuamente rendido ante la evidencia física delhallazgo de la droga, y desinformado por tanto-un dato relevante del contexto jurídico, esencialpara la efectividad de su derecho de defensa: elde la invalidez radical de ese elemento de cargo.Un dato de tanta relevancia constitucional en elcaso concreto, que se integra objetivamente enla información necesaria para un uso conscientey cabal por el inculpado del derecho a no decla-rar contra sí mismo (art. 24.2 CE)".

La sentencia analizada acaba cuestionando lalegitimidad constitucional de la condena basada enla simple confesión del acusado, afirmando que:

"En cualquier caso, y aun cuando -en una im-probable hipótesis de escuela- la declaración au-toinculpatoria hubiese sido prestada con plenoconocimiento por quien deseara ser condenado,tampoco cabría reconocer a sus manifestacionestal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del iuspuniendi, cuando concurre una causa objetiva deilegitimidad constitucional que la excluye, no debequedar librada a la facultad de optar de un imputa-do que, eventualmente, tuviera interés en suicidar-se, procesal mente hablando".

La referida sentencia fue objeto de un votoparticular por parte del magistrado Juan SaavedraRuiz, que además de discrepar en cuanto a lacuestión de fondo apuntaba la necesidad de haberabocado su decisión al Pleno, pues se apartaba dela doctrina que hasta este momento había mante-nido el TS. Objeción que, en este punto concreto yaún compartiendo absolutamente la crítica formu-lada a la teoría de la conexión de antijuridicidad, nocarecía de justificación, por cuanto el TS veníamanteniendo, como consecuencia de la aplicación

do, como consecuencia de la aplicación de dichateoría, la virtualidad de la confesión voluntaria delacusado como medio eficaz para fundamentar ladesconexión jurídica entre la prueba ilícita originaly la prueba derivada (confesión voluntaria del acu-sado).b) El descubrimiento probablemente independiente

Otra de las excepciones que se han introducido alamparo de la teoría de la conexión de antijuridici-dad ha sido la del descubrimiento probablementeindependiente, que no hay que confundir con la deldescubrimiento inevitable que hemos examinadocon anterioridad. Como apunta Gálvez Muñoz:

"Con esta excepción se está haciendo referencia,dicho con otras palabras, a todos aquellos supues-tos en que se considera que la actuación inconsti-tucional no ha sido la única causa de la obtenciónde la prueba que se cuestiona. Existen líneas deinvestigación en marcha no viciadas de inconstitu-cionalidad a las que cabe, razonablemente, atribuirla responsabilidad del hallazgo de la prueba. Laprueba controvertida se admite, pues, porque haymotivos para creer que el conocimiento derivadode la violación del derecho fundamental no ha sidoindispensable ni determinante para la obtención dela prueba en cuestión, de tal modo que suprimidamentalmente la violación del derecho fundamental,la prueba hubiese sido obtenida razonablemente dela misma forma y de idéntica manera,,64.

Esta excepción se aplicó, por primera vez, en lamencionada STC 81/1998 al considerar que el datoobtenido con la intervención telefónica ilícita era undato "neutro", pues no fue ni indispensable ni de-terminante por sí solo de la ocupación de la droga.En el fj. 5º se argumenta que:

"La sentencia impugnada subraya que, en virtudde la intervención telefónica, sólo se obtuvo un da-to neutro como es el de que el entonces sospecho-so y ahora recurrente iba a efectuar una visita. Apartir de ese hecho, el Tribunal Supremo entiendeque dadas las circunstancias del caso y, especial-mente, la observación y seguimiento de que el re-currente era objeto, las sospechas que recaían so-bre él y la irrelevancia de los datos obtenidos através de la intervención telefónica, el conocimien-to derivado de la injerencia en el derecho funda-mental contraria a la Constitución no fue indispen-sable ni determinante por sí solo de la ocupaciónde la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupa-ción se hubiera obtenido, también, razonablemen-te, sin la vulneración del derecho,,65.

64 Gálvez Muñoz, L., La ineficacia ... , ob. cit. pág. 186.65 Otro ejemplo de la aplicación de dicha excepción lo encontra-

mos en las SSTC 171/1999 y 238/1999, en donde destaca la irre-levancia de los datos obtenidos a través de las intervenciones tele-fónicas en orden a la obtención del resultado final (en ambos casosla ocupación de la droga). A una conclusión contraria se llegó en laSTC 167/2002 al señalar que los datos obtenidos con la interven-ción de las conversaciones telefónicas no tenían un carácter neutralo irrelevante en orden a la identificación de los recurrentes y al co-nocimiento de su participación en la actividad delictiva investigada(fj. 8º).

63

En los casos analizados por el TC los datos ob-tenidos con las intervenciones telefónicas y laobservación y seguimiento policial que se veníadesarrollando se encontraban en relación decomplementariedad, siendo difícil determinaraisladamente el papel que jugaba cada uno deellos en la consecución del resultado final. Re-sulta, por tanto, aventurado atribuir al dato obte-nido con la intervención telefónica un papel me-ramente accesorio o "neutro", como lo calificaexpresamente el TC, lo que puede plantear,además, la falta de proporcionalidad de la inje-rencia dada su innecesariedad, al existir otrosmedios de investigación en marcha, que se hanmostrado más eficaces para el descubrimientodel delito y la detención de los delincuentes.

Por otro lado, se trata de supuestos en que sibien puede intuirse la existencia de una desco-nexión causal entre la prueba ilícita originaria y laprueba derivada, ésta no resulta plenamente justifi-cada o acreditada, a pesar de lo cual, el TC me-diante el artificio de la ausencia de conexión de an-tijuridicidad en atención a su carácter irrelevante,admite la utilización de la prueba refleja en el pro-ces066.

V. LA EXCEPCION DE LA BUENA FE (GOODFAITH EXCEPTION)

La excepción de la buena fe tiene también su ori-gen en la jurisprudencia norteamericana, concre-tamente en el caso US v. León67

, en un supuestoen que la policía había efectuado un allanamientobasado en un mandamiento judicial que creía váli-do, pero que posteriormente fue declarado contra-rio a la IV Enmienda pues la orden se había dictadosin concurrir causa probable, a pesar de lo cual seadmitió la presentación de las pruebas obtenidascon ocasión del registro al estimarse que la policíahabía actuado de buena fe68.

La carencia de efecto disuasorio justifica, a juiciode la Corte Suprema Federal norteamericana, laadmisión de la good faith exception y la no aplica-ción de la regla de exclusión. Cuando la policía ac-túa de buena fe, en la creencia de que su compor-tamiento se ajusta al ordenamiento jurídico y noviola derecho fundamental alguno, la exclusión dela prueba así obtenida carece de justificación, puescon ello no se consigue el efecto de prevenir con-ductas policiales futuras de carácter ilícito.

Desde la perspectiva del modelo continental eu-ropeo, dicha excepción resultaba inadmisible, puesla regla de exclusión se configuraba como una ga-rantía constitucional de naturaleza procesal deriva-da de la posición preferente de los derechos fun-damentales y de su condición de inviolables. Sinembargo, la aparición de la teoría de la conexión

66 Gálvez Muñoz, L. La ineficacia ... , ob. cit., pág. 192, utiliza eltér.wino "prueba hipotéticamente independiente".

468 US 897 (1984).66 Se ha aplicado, también, esta excepción en aquellos supues-

tos en que la policía actuó al amparo de una ley que con posteriori-dad es declarada inconstitucional: caso Michigan v. De Filippo, 443US 31, (1979).

64

de antijuridicidad abrió la espita para la ulterior ad-misión de dicha excepción en nuestro ordenamien-to jurídico que se ha visto reconocida finalmente enla STC 22/2003. Se ha cumplido de esta forma elpronóstico pesimista que en el año 2001 realizaronlos profesores Díaz Cabiale y Martín Morales a laluz de la doctrina contenida en la STC 81/1998:

"el TC ya no parte de la premisa básica antes ex-puesta, estamos ante una garantía procesal constitu-cional, sino que, a modo y semejanza de la jurispru-dencia norteamericana, entiende que se trata de unmecanismo de protección de los derechos fundamen-tales sustantivos, por lo que puede ceder si la tutela deéstos no exige la exclusión de la prueba. Con seme-jante planteamiento es sólo cuestión de tiempo que seadmita la excepción de la buena fe.'.69.

La mencionada STC 22/2003 analiza un supuestode entrada y registro policial en el domicilio del de-tenido, con el consentimiento de la esposa, a suvez denunciante, durante el cual se ocupó un armade fuego propiedad del acusado. La sentenciaapreció una violación del derecho fundamental a lainviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), al estimarque el consentimiento prestado por la esposa noera válido, argumentando, en su fj. 82 que:

•.... el consentimiento del titular del domicilio, alque la Constitución se refiere, no puede prestarseválidamente por quien se halla, respecto al titularde la inviolabilidad domiciliaria, en determinadassituaciones de contraposición de intereses queenerven la garantía que dicha inviolabilidad repre-senta.

Del sentido de garantía del artículo 18.2 CE se infie-re inmediatamente que la autorización de entrada yregistro respecto del domicilio de un imputado nopuede quedar librada a la voluntad o a los intereses dequienes se hallan del lado de las partes acusadoras,pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía al-guna, máxime en casos como el presente, en quehallándose separados los cónyuges, el registro tuvolugar en la habitación del marido".

El punto de inflexión se sitúa en las consecuen-cias derivadas de la vulneración del derecho a lainviolabilidad domiciliaria, pues el TC lejos de apli-car la regla de exclusión contenida en el artículo11.1 LOPJ, acaba admitiendo el aprovechamientoprobatorio del hallazgo del arma de fuego, deses-timando la existencia de vulneración del derecho aun proceso con todas las garantías y a la presun-ción de inocencia. El núcleo central de esta nuevadoctrina se encuentra en el fj.1 02, al declarar que:

••... el consentimiento de la esposa aparecía, se-gún el estado de la interpretación del Ordenamientoen el momento de practicar la entrada y registro,como habilitación suficiente para lIevarla a caboconforme a la Constitución. A partir de ese dato,cabe, afirmar, en primer término, la inexistencia de

69 Díaz Cabíale J.A., y Martín Morales. R., La garantia .. , ob. cit.,pág. 82.

dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante,como por la de los órganos judiciales que dieronpor válida la prueba practicada; y, en segundo lu-gar, que la necesidad de tutela por medio de la ex-clusión de la prueba en este caso no sólo no esmayor que en el de las pruebas reflejas, sino quepodría decirse que no existe en absoluto.

La inconstitucionalidad de la entrada y registroobedece, en este caso, pura y exclusivamente, aun déficit en el estado de la interpretación del Or-denamiento que no cabe proyectar sobre la actua-ción de los órganos encargados de la investigaciónimponiendo, a modo de sanción. la invalidez deuna prueba. como el hallazgo de una pistola que.por sí misma. no materializa en este caso. lesiónalguna del derecho fundamental. ...• y que. obvia-mente. dada la situación existente en el caso con-creto, se hubiera podido obtener de modo lícito sise hubiera tenido conciencia de la necesidad delmandamiento judicial. En casos como el presente.en que el origen de la vulneración se halla en la in-suficiente definición de la interpretación del orde-namiento. en que se actúa por los órganos investi-gadores en la creencia sólidamente fundada deestar respetando la Constitución70 y en que. ade-más. la actuación respetuosa del derecho funda-mental hubiera conducido sin lugar a dudas almismo resultado. la exclusión de la prueba se reve-la como un remedio impertinente y excesivo que,por lo tanto. es preciso rechazar"; y acaba afirman-do, en el fj. 11º, que "la vulneración del derecho ala inviolabilidad del domicilio es. por decirlo de al-gún modo. un mero accidente".

Ya no se trata simplemente de limitar o excluir laeficacia refleja de la prueba ilícita. sino que la ex-cepción de la buena fe actúa neutralizando la pro-pia aplicación de la regla de exclusión. admitiendola utilización probatoria de aquellos elementos ob-tenidos directamente con violación de derechosfundamentales. Desde la posición preferente queocupan los derechos fundamentales en nuestro or-denamiento jurídico no resulta admisible la aplica-ción de dicha excepción de la buena fe. En esta lí-nea crítica se pronuncia el Magistrado GuillermoJiménez Sánchez en su voto particular a la STC22/2003, quien advierte que hasta este momentonunca se había cuestionado la ilegitimidad consti-tucional de las pruebas ilícitas, ni establecido a surespecto excepción alguna. Sigue razonando que:

"oo. pese a la inexistencia de dolo o imprudencia.pese a la buena fe policial. desde la perspectivaconstitucional que nos corresponde debemos afir-mar que objetivamente el registro así practicado haproducido una vulneración del derecho a la inviola-bilidad del domicilio y que existe una relación dire-cta entre ese hecho y el hallazgo de la pistola. rela-ción de la que deriva la necesidad de la exclusiónde los resultados del registro del acervo probatorioen función de la idea de "proceso justo", sin que es-to pueda ponerse en cuestión por la menor grave-

70 La cursiva es del autor.

dad de la vulneración y la también menor necesi-dad de tutela del derecho fundamental derivada dela buena fe de la actuación policial.

Por tanto, la utilización como prueba de cargo enel proceso de la obtenida directamente a partir dela vulneración del derecho fundamental a la invio-labilidad del domicilio (el hallazgo de la pistola)vulneró, asimismo, el derecho del recurrente a unproceso con todas las garantías ...•..

Esta idea de violación del derecho al proceso jus-to. que compartimos plenamente, inspira. tambiénel voto parcialmente disidente del magistrado Lou-caides a la Stedh caso Khan vs. Reino Unido, de 12de mayo de 2000. que aunque reconoció la viola-ción del artículo 8 CEDH (respeto a la vida priva-da), pues en la época de los acontecimientos el sis-tema legal no regulaba el uso de mecanismosencubiertos de escucha. descartó la violación delartículo 6.1 CEDH. derivada de la utilización proba-toria del resultado de dichas escuchas. Frente a es-te pronunciamiento de la mayoría. el magistradodisidente afirma que:

"No puedo aceptar que un juicio sea 'justo', comoexige el artículo 6. si la culpabilidad de una personase establece mediante una prueba obtenida vulne-rando los derechos humanos que garantiza el Con-venio"; y más adelante añade que "si se acepta quela admisión de la prueba obtenida contra una per-sona vulnerando el Convenio no necesariamenteinfringe la equidad exigida en virtud del artículo 6.entonces la protección efectiva de los derechos envirtud del Convenio se vería frustrada", y concluyeafirmando que "la utilización en el juicio del de-mandante del material grabado secretamente, y sucondena basándose en dicho material. son contra-rias a las exigencias de equidad que garantiza elartículo 6.1 del Convenio".

En el ámbito de la prueba ilícita lo verdadera-mente relevante no son las creencias de los con-cretos agentes actuantes (policiales o judiciales).sino la constatación objetiva de la violación de underecho fundamental. Constatada su presencia laconsecuencia debe ser la prohibición de admisión yla prohibición de valoración de la prueba así obte-nida pues está en juego la propia noción de proce-so justo o equitativo. La única excepción a la apli-cación de la regla de exclusión que resultaadmisible serían los supuestos de pruebas ilícitas afavor del reo. Si la prueba ilícitamente obtenidaacreditase la inocencia del acusado no debería re-chazarse su virtualidad probatoria sobre la base desu ilicitud. En realidad, más que ante una excep-ción. la utilización de la prueba ilícita a favor delreo forma parte del contenido esencial de la propiaregla de exclusión como garantía de naturalezaconstitucional71

.

71 Díaz Cabiale. J. A., Y Martín Morales, R., La garantía ...• ob.cit., págs. 197 y ss., afirman que se pervierte el sistema cuandouna garantía que se instaura con esa finalidad produce el efectoinverso: en nombre de los derechos fundamentales, el íus puniendidel Estado priva de libertad a un inocente o, al menos. a una per-sona sobre la que no hay pruebas de su culpabilidad.

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En esta sentencia el Te, tras la consolidación de ladoctrina de la conexión de antijuridicidad, culmina elproceso de norteamericanización de la regla de exclu-sión al que nos referíamos al inicio de este trabajo,desmontando su configuración como garantía proce-sal constitucional, situando al deterrent effect como sufundamento y finalidad exclusiva, única forma de ad-

mitir la existencia de excepciones a la operatividadprocesal dicha regla. Tras desterrar prácticamente laeficacia refleja de la prueba ilícita en nuestro ordena-miento jurídico, ahora la atención se centra en la pro-pia regla de exclusión, la cual, en nuestra opinión, seencuentra tras la doctrina contenida en la STC22/2003, herida de muerte.

..•.

el Fernando VI. 8 -, Izda

~ AmnistíaInternacionalSección Eapañola

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Acciones, solidaridad y prescripción en la nuevaLey de Ordenación de la Edificación

José Antonio SEIJAS QUINTANA

1. Sin duda cualquier persona no avezada en laliteratura jurídica verá en las palabras que confor-man el título de este pequeño trabajo una significa-ción distinta de la que tienen en la realidad jurídica.y es que por mucho que queramos simplificar yexplicar debidamente las cosas el lenguaje jurídicoes el que es y no el que queremos que sea y primaen muchas ocasiones sobre cualquier otro hacien-do que términos como los que aquí se empleanconfundan normalmente a nuestros lectores, losque llamamos justiciables, que no buscan mas queuna solución motivada y clara del conflicto someti-do a nuestra consideración. No dudo, en cualquiercaso, que jueces y magistrados hacemos el esfuer-zo necesario para que todas las resoluciones judi-ciales sean comprensibles, sin perjuicio de que si-gamos manteniendo el rigor técnico y jurídiconecesario, cumpliendo uno de los objetivos queahora mismo expresa la Carta de Derechos delCiudadano. Pero esta es otra cuestión.

Acción, por decirlo en términos gráficos, o fácil-mente comprensibles, es el derecho en movimientoo en "pie de guerra". Es el Derecho puesto al servi-cio de los Iitigantes para obtener una determinadatutela judicial a través de los procedimientos legal-mente establecidos. El proceso civil, de esa formé,tiene como objeto el conocimiento de los hechosque las partes presentan ante los juzgados y tribu-nales y la decisión que estos adoptan conforme a loprevisto legalmente en cada caso.

Pues bien, una de las peculiaridades de nuestrosistema jurídico es el gran abanico de acciones queun mismo hecho proporciona a una persona, físicao jurídica. Y aunque parezca que beneficia a quiense sirve de ellas, creo que confunde la práctica y elderecho mismo de aplicación, originando verdade-ro desasosiego en quien con el mismo hecho perocon fundamentos jurídicos distintos puede ver re-suelta su pretensión de una forma contraria a otra.Sucede especialmente en materia de consumo enel que multitud de leyes dispersas, tanto sustanti-vas como procesales, proporcionan soluciones jurí-dicas desiguales, bien porque así lo dispone expre-samente una norma, bien porque esa normaatribuye determinados privilegios procesales espe-cialmente en materia de prueba hasta el punto deconvertir, frente a otras acciones, una responsabili-dad normalmente subjetiva o por culpa, en objetivau objetivada mediante el mecanismo de inversiónde la carga de la prueba, hoy restringido a los su-puestos legalmente determinados, por disposiciónexpresa del artículo 217.4 de la LEC.

Quizá sea este el momento oportuno para que unlegislador, muy activo en la actualidad, repensaraun nuevo Código Civil y sistematizara de una vezpor todas estas cuestiones en un solo texto, porquees evidente que la diversidad legislativa sobre una

misma materia no constituye el mejor instrumentopara dotar al sistema de la necesaria seguridad ju-rídica y dar al ciudadano la protección adecuada. Eltrabajo no es fácil, pero merece un esfuerzo quesería de agradecer no sólo en ara de los principiosapuntados sino del propio quehacer tanto de juecescomo de abogados que han visto en la nueva Leyde Enjuiciamiento Civil, y en particular en su artícu-lo 400, una especie de trampa en la que se venatrapados desde el momento en que pueden venjuzgadas acciones no previstas ni ejercitadas ensus escritos por simple razón de la conexión y de lapreclusión que refiere la norma.

2. Veamos. La nueva Ley de Ordenación de laEdificación 38/1999, de 5 de noviembre, que publi-ca el BOE del día 6 de noviembre de 1999, para suentrada en vigor seis meses después, representauno de los modelos de lo que aquí explicamos.Junto a las acciones propias y específicas deriva-das de la construcción contiene diversas y reitera-das remisiones a otras susceptibles de ejercicio porel interesado.

Partimos para ello de la existencia de un previocontrato de obra de edificación en el que aparecencomprometidos diversos agentes: promotor, pro-yectista, director de la obra, constructor, etc. Es eldaño que genera su mal hacer constructivo lo queprocura al interesado toda esa suerte de accionesque uno advierte si repasa detenidamente nuestroOrdenamiento Jurídico.

La primera es la acción propia de la Ley comen-tada. Se regula en el artículo 17 y se pone al servi-cio del perjudicado por una construcción mal hechafrente a las personas que de una o de otra formaintervinieron en el proceso constructivo. Es una ac-ción compatible con aquellas otras que surgen delpropio contrato y que dan lugar a otra acción, lallamada contractual propiamente dicha, para exigirel comprador del vendedor la responsabilidad enque hubiera podido incurrir por vicios o defectos dela construcción, incluida la procedente por viciosocultos, conforme al contrato de compraventa (art.17.9), o incluso para pedir la resolución del contratopor vicio en el consentimiento en relación con lascalidades de la cosa vendida, como las referidas enel artículo 3 de la LOE.

Un mal abogado, sin duda, vería en esa acciónde saneamiento por vicios ocultos del artículo 1484y demás concordantes del mismo Código, al que serefiere el artículo 17.9, una solución a sus proble-mas sin reparar en lo poco recomendable de suejercicio por la brevedad del plazo de caducidad yel riesgo de la acreditación en juicio de la naturale-za oculta de los vicios. Quien haya tenido la expe-riencia de participar en charlas o coloquios con jue-ces o abogados con títulos recién estrenadosadvertirá cómo la pregunta relativa a que acciones

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tiene el comprador frente a la persona que le ven-dió una casa o un local por un problema de hume-dades, siempre o casi siempre se responde de lamisma forma: la acción de saneamiento por viciosocultos, quizá porque sea la mas llamativa de to-das y a la que se presta una mayor atención en lasclases universitarias, ignorando que, en la actuali-dad, posiblemente para evitar estas acciones espe-cíficas, se vea por la jurisprudencia como un sim-ple caso de incumplimiento del contrato, aseguradomediante las acciones generales sobre obligacio-nes y contratos.

La LOE confiere también una acción recurrente yclásica en materia de circulación de vehículos amotor, como es la acción directa del artículo 19. Esuna acción que permite al perjudicado dirigirsefrente a la aseguradora de quienes tienen debida-mente asegurado por Ley el riesgo que entraña suactividad en la construcción para exigirlas la opor-tuna responsabilidad. Es lo que podemos llamargarantía de la garantía. Se trata de una acción queintroduce elementos objetivos de responsabilidadsimilares a los que existen en materia de circula-ción de vehículos de motor (art.19.9 h: no quedaráncubiertos los daños "que fueran ocasionados porcaso fortuito, fuerza mayor, acto del tercero o por elpropio perjudicado por el daño"), cuyo ámbito haquedado restringido de una forma lógica en la Ley52/2002, de 30 de diciembre, de medidas Fiscales,Administrativas y de Orden Social en los supuestosde auto promotor, es decir de la persona que seconstruye su propia vivienda, salvo que la transmi-ta antes de haber transcurrido los plazos de garan-tía previstos en la ley, y en los casos de rehabilita-ción de edificios destinados principalmente aviviendas.

Pero aun hay más. Me refiero a la acción directadel artículo 76 de la LCS, también frente a las enti-dades de seguros que tienen asegurado el riesgode la actividad profesional de los agentes que par-ticiparon en la ejecución de la obra. La que propor-ciona la Ley de Consumidores y Usuarios (arts. 25a 28), citada aisladamente en la Sentencia del Tri-bunal Supremo de 2 de octubre de 1992. La acciónde responsabilidad civil de administradores socia-les, de los artículos 133 a 135 de la Ley de Socie-dades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades deResponsabilidad Limitada, especialmente inte-resante cuando se trata de sociedades disueltas oen situación de cierre de hecho que dejaron decumplir los compromisos asumidos, entre otros elde respetar la garantía legalmente establecida.También, finalmente la que resulta de la aplicaciónde la doctrina del velo, de creación jurisprudencial.

Ello sin contar con otras acciones que tambiéndefienden la propiedad de inmuebles del daño cau-sado, como son las que resultan de la Ley de Pro-piedad Horizontal, incluso en los supuestos de quese trate de daños que tienen encaje en la LOE, alno existir prohibición alguna para que un comuneropueda ejercitar la acción que le parezca convenien-te, teniendo en cuenta que junto a las obligacionesde la LOE, la LPH pone a cargo de la de la comu-nidad de propietarios la obligación de efectuar

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aquellas obras que, aun implicando innovación delos elementos constructivos originales, van dirigi-das a la conservación y reparación del inmueble,con el fin de evitar los consiguientes deterioros queafecten al uso, conservación, seguridad y estabili-dad del edificio, repartiendo su costo entre todoslos propietarios en proporción a sus respectivascuotas de participación, sin distinguir si los defectoso los problemas de habitabilidad procedentes de loselementos comunes del inmueble, tienen su origenen la conducta culposa, dolosa o fortuita de terce-ros ajenos a la comunidad o proceden de los vicioso defectos del articulo 17, al contemplar exclusi-vamente los efectos y no las causas.

Finalmente, la extracontractual de los artículos1907 y 1909 del Código Civil, de carácter cuasi ob-jetivo, por daños causados a terceros procedentesde la ruina de un edificio, si ésta sobreviene por fal-ta de las reparaciones necesarias que incumbe rea-lizar al propietario, así como las generales de losartículos 1902 y 1903 del mismo Texto aplicables asupuestos muy frecuentes, como sucede con el de-rribo de inmuebles para la edificación de nuevasconstrucciones, con daños a los colindantes, y queno están incluidas en la LOE, por referirse esta aobras construidas y no en construcción.

Pero quizá lo más grave sean las omisiones de lanueva Ley. Es el caso de los daños que pudieranproducirse como consecuencia del incumplimientode la normativa de incendios o porque no se esta-blecieron las necesarias medidas de seguridad parala correcta utilización del inmueble, a que se refiereel artículo 3, para los que la Ley no ofrece accionesespecíficas, como tampoco las confiere en el su-puesto de daños personales, dado que contemplaexclusivamente los materiales. También quedanfuera los perjuicios, o los daños causados a bienesmuebles por los defectos constructivos, a los que sise refería el artículo 1591 del Código Civil. Ello im-plica que a la hora de reclamar indemnizacionespor esta suerte de conceptos deberá hacerla el per-judicado por medio de las acciones generales deresponsabilidad contractual o extracontractual. Loque supone combinar un doble régimen jurídicodistinto y confuso en cuanto a la acumulación deacciones, legitimación, criterios de imputación yplazos, incluso cómputo de los mismos; sin perjui-cio de lo que todos ellos puedan ser objeto de co-bertura a través de los seguros, siempre que existapacto al respecto, quedando, por consiguiente, almargen de los criterios de imputación establecidosen la Ley, puesto que no existe ninguna regulaciónal respecto.

Tampoco da cobertura específica al posible in-cumplimiento de la normativa sobre servicios detelecomunicaciones, disposición y dimensiones deespacios, accesibilidad, seguridad de utilización,también del artículo 3, quizá porque el legisladorentendió que se trataba de simples incumplimien-tos contractuales del vendedor frente al comprador,que pueden hacerse valer mediante las accionespropias que confieren los artículos 1101 Y 1258 YCC. Ocurre, sin embargo, que con ello hacemosineficaz la subrogación de los sucesivos comprado-

res de los pisos y locales para hacer efectivo un de-recho imperativo e irrenunciable, como el que re-sulta de la Ley en los supuestos contemplados enel artículo 17.

Pues bien, el artículo 400 tiende a poner orden entoda esta materia. Se trata de un artículo inspiradosin duda en uno de sus autores, Andrés de la Oliva,que ya lo anticipó en su libro "Sobre la cosa juzga-da" (Ed. Cera, S.A.), y que tiende a evitar la prose-cución indefinida de procesos cuando lo que se pi-de contra el demandado puede ser comprendido endistintas acciones, títulos o hechos.

Es un artículo que se aplica exclusivamente aljuicio ordinario, no al verbal por el peculiar sistemade acumulación de acciones que se impone en esteJuicio, que permite actuar con eficacia la instituciónde la cosa juzgada cuando aun no esgrimiéndoseen el proceso, pudo aducirse en él cualquiera delas acciones de las que disponía el perjudicado. LaLey de Enjuiciamiento Civil recoge esta regla depreclusión y de la producción de cosa juzgada deuna forma rigurosa hasta el punto de impedir quemediante la acumulación de autos se produzca laburla de la norma, prohibiéndola expresamente elartículo 78.

La idea en principio es buena, especialmente pa-ra la economía de tiempo de los juzgados y tribuna-les. Lo que no resulta claro es si estas razones depolítica legislativa sobre la finalidad que debe cum-plir un proceso moderno conecta con el interés dela parte en hacer valer sus derechos e intereses le-gítimos de una forma menos precipitada y en mu-chas ocasiones forzada, y si estos aspectos mera-mente técnicos de la norma van a proyectarsenegativamente sobre un justiciable ajeno a estacomplejidad, poniendo en entredicho otros princi-pios igualmente fundamentales, como el de segu-ridad jurídica y tutela judicial efectiva. Segura-mente obligará a una justicia defensiva, que nocierre puertas, sino que las abra cuando existeuna posibilidad razonable de hacer valer los de-rechos de forma distinta, o a una justicia más di-ligente o arriesgada en la formulación de las ac-ciones, confiando en que el juez ponga las cosasen su sitio, antes de admitir a trámite la deman-da -art. 73.4-.

Lógicamente, el artículo exige una interpretaciónrestrictiva y requiere para su correcta aplicación lapresencia en el pleito de unas mismas partes y laformulación de idéntica petición, en un proceso ap-to para ello, en razón a que la acumulación seapermitida, de tal forma que no será aplicable cuan-do idéntico hecho da lugar a acciones frente a dis-tintas personas, por más que la petición que se for-mule sea la misma, puesto que tampoco la cosajuzgada se extendería a ellos por no ser los Iitigan-tes de ambos procesos, conforme al artículo 222.4,con la consecuencia de que la sentencia dictada nopodrá ejecutarse frente a los demás deudores nodemandados, y que no están afectados por la cosajuzgada. Tampoco en el supuesto contemplado enun auto de la Audiencia Provincial de Asturias(Sección 1ª) de 26 de septiembre de 2002, queaunque nada tiene que ver con lo que aquí se ana-

liza si es especialmente significativo para ver loque se está resolviendo al respecto. Se trataba dereclamaciones que aun naciendo de un mismo títu-lo, contemplaba prestaciones diferidas o sucesivas,las cuales, dice, pueden ser entabladas en distintosprocedimientos a su vencimiento, al no poderseobligar al interesado a impetrar una condena de fu-turo, solicitando un pronunciamiento sobre aquellasprestaciones no vencidas, o que pudieran o no seratendidas a su vencimiento, teniendo en cuentaque se establece como mera facultad en el artículo220 de la LEC.

La Sentencia de la Sección 6ª de la misma Au-diencia, de fecha 24 de febrero de 2003, adviertede la aplicación inadecuada que se está dando a lanorma, en un supuesto de responsabilidad civil deadministradores a la que había precedido otra dereclamación de cantidad contra la Sociedad queadministraban, y que habían formulado una vezque tuvieron conocimiento en su ejecución de lainsolvencia de la sociedad para hacer efectivo sucrédito. El juez de Instancia apreció la concurrenciade cosa juzgada basándose en el artículo 400puesto que, dice, ya al tiempo de interponer la pri-mera demanda contra la sociedad pudo conocer susituación económica y la hipotética responsabilidaddel administrador, ejercitando de forma simultáneatodas las acciones, de manera que su no articula-ción en aquel momento procesal implica una pre-clusión que impediría el ejercicio en un momentoulterior.

Tras analizar el precepto, y los distintos supues-tos que pueden plantearse en la práctica, concluyediciendo que "lo que en ningún caso impone eseprecepto legal es una acumulación subjetiva u ob-jetiva de acciones, que según los artículos 72 y 73de la LEC fuera de los casos legalmente previstossigue teniendo un carácter facultativo" y que lo quehace el juez de Instancia es "obligar a una acumu-lación subjetiva de acciones que la ley no prevé".

Más curiosa es si cabe la invocación por un de-mandado del artículo comentado en un pleito en elque la actora había sido demandada en otro ante-rior, seguido entre las mismas partes, de reclama-ción de cantidad derivada de las unas mismasobras de construcción de una nave. En el primerpleito, el demandado invocó la excepción de in-cumplimiento contractual en base a la existencia dedefectos constructivos, sin formular reconvenciónpese a considerar que el importe de los daños y lacantidad resultante a su favor era superior a la queel adeudaba. El demandado en el segundo repro-cha al actor que se trataba de un hecho conocidoen aquel momento, por lo que debió invocarlo, con-forme al artículo 406, en relación con el 400.

El juez de 1ª Instancia rechaza este razonamien-to (auto del Juzgado nº 7 de Gijón, de fecha 20 deenero de 2003), porque considera no aplicable elprecepto, dado que el ahora demandante no inter-vino en el juicio tramitado en el primero en calidadde demandante reconvencional, sino en la condi-ción de demandado.

El argumento resulta jurídicamente correctopuesto que la ley no obliga al demandado a recon-

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venir frente al actor y el hecho de que se puedacontrovertir la compensación "en la forma preveni-da para la contestación a la reconvención", no su-pone que deba tenerse por formulada reconven-ción, transformando una excepción en acción einterpretando de forma extensiva una disposiciónque no hace sino limitar los derechos, con efectosde preclusión de hechos y fundamentos de dere-cho, que la Ley limita a la demanda (art. 400) y a lareconvención (art. 406), no a la contestación (art.405), escrito en el que no se introduce este efectopreclusivo, por más que simple razones de econo-mía procesal aconsejen dejar definitivamente re-sueltas las diferencias entre las partes, si es posiblemediante una inicial reconvención.

Sea lo que fuere, no comparto la opinión de algúnprocesalista en el sentido de que el juez debe pro-nunciarse obligatoriamente sobre todas las accio-nes posibles, hayan sido o no acumuladas en lademanda. Acudir, caso de la LOE, a resolver la ac-ción contractual contra el vendedor, cuando sólofue esgrimida la del artículo 17, supone como ob-serva Tapia Fernández ("El objeto del proceso. Ale-gaciones. Sentencia. Cosa Juzgada". Ed. La Ley),tergiversar los mas elementales principios disposi-tivos y de contradicción, y lo que es más grave si-tuar al demandado en la más absoluta indefensiónal no poder contradecir los argumentos que han deservir para fundamentar la sentencia en su contra.Pero es que, además, no veo posible que un juezse pueda pronunciar sobre los términos de un con-trato que ni conoce ni ha sido esgrimido como fun-damento de una acción que no ha sido ejercitada.Todo ello a expensas de lo que proceda en la apli-cación del artículo 218 de la LEC en cuanto permi-te al Tribunal resolver conforme a las normas apli-cables al caso, aunque no hayan sidoacertadamente citadas por los demandados, sinapartarse de la causa de pedir, pues resulta eviden-te que la carga de alegar toda esta suerte dehechos y fundamentos de derecho configuradotesdel objeto procesal tiene un tratam iento procesaldesigual a la hora de configurar el principio iura no-vit curia puesto que por mucha libertad que tenga eljuez a la hora de seleccionar la norma de aplica-ción nunca podrá, por más que lo advierta, apartar-se de la causa de pedir acudiendo a fundamentosde derecho distintos de los que las partes quisieronhacer valer.

3. Cualquiera que se dedique a la práctica delDerecho y esté al día en la jurisprudencia al uso enmateria de solidaridad y construcción, conocerá dememoria lo que hoyes Ley. Me refiero a la natura-leza jurídica de la responsabilidad de las personasque intervienen en el proceso constructivo por vi-cios y defectos de la construcción en el sentido deque es, en principio, y como regla general, indivi-dualizada, personal y privativa (art. 17.2), en armo-nía con la culpa propia de cada uno de ellos en elcumplimiento de la respectiva función específicaque desarrollan en el edificio, desde el momento enque existen reglamentariamente impuestas las atri-buciones y cometidos de los técnicos que intervie-nen. Cada uno asume el cumplimiento de sus fun-

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ciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas,al establecer la Ley ciertos supuestos en los quelos agentes responden por la actividad de otraspersonas, caso del proyectista, respecto de loserrores de cálculo, o de los estudios o dictáme-nes que encarga a otros; del director de la obra,por omisiones o deficiencias del proyecto, o delconstructor, por el jefe de obras o por los sub-contratistas. Sólo cuando aquella no puede serconcretada individualmente procede la condenasolidaria (art. 17,3).En lo que nos interesa supo-ne que para incluirlos en el círculo de los res-ponsables solidarios se hace necesario, primero,que conste su culpa o negligencia, y despuésque no se pueda deslindar tal culpa de la corres-pondiente a los demás intervinientes en el pro-ceso constructivo.

Corolario lógico de esta suerte de responsabilidades que Ley configura una solidaridad expresa y di-rectamente impuesta por la Ley, propia o impropiao especial, según se trate del promotor y de los de-más agentes, puesto que ya existe en el primer ca-so cuando se formula la demanda y surge, en elsegundo, con la sentencia (art. 17.3), de la que esconsecuencia, como dice la STS de 3 de noviem-bre de 1999. En este sentido la Ley deja sin conte-nido una jurisprudencia claramente inclinada aasignar la cuota de responsabilidad que correspon-de a cada uno de los agentes, en razón de la inci-dencia de su actuar culposo en el resultado, man-teniendo la condena solidaria frente al actor alobjeto de racionalizar la posible acción de regresodel deudor que pagó frente a los otros (STS 20-11-70; 31-X-79 Y 27-XI-81), puesto que si somos capa-ces de diferenciar el ámbito de actuación de cadauno no tiene sentido que todos ellos respondan so-lidariamente frente al perjudicado por el total de laindemnización. Lo que hay realmente en este casoes una concurrencia de obligaciones diversas concontenido también diverso.

Mención aparte merece la situación del promotoren esa noción amplia que adopta el artículo 9 lanueva Ley, equiparado incluso al gestor de coope-rativas o de comunidades de propietarios, u otrasanálogas. El promotor, según el artículo 17.3, res-ponde solidariamente, "en todo caso", con los de-más agentes intervinientes ante los posibles adqui-rentes de los daños materiales en el edificioocasionados por vicios o defectos de la construc-ción.

Alguien ha querido ver en ello una especie deavalista o garante de la obra, y así ciertamente pa-rece, sin perjuicio de que una vez que pague o res-ponda pueda resarcirse frente a los demás a travésde la acción de repetición. Y es que lo que la Leyquiere es que responda de los daños aun cuandoesté perfectamente delimitada la responsabilidad acargo de agentes distintos. Otra interpretación noresulta de las palabras "en todo caso" que señala elartículo y en las que se pretende unir a responsa-bles contractuales con extracontractuales o legales,estableciendo, además, la irrenunciabilidad de lamisma, dado el carácter imperativo de la norma.

No se trata, por tanto, de un simple caso de soli-

daridad propia, diferente a la impropia de los de-más agentes, que sirva al interesado para construira relación jurídico procesal sin mayores problemascon sólo demandar al promotor, sino de un supues-to de legitimación sustantiva responsable justifica-da por la condición que asume de dueño de la obraque promociona; todo ello, por supuesto, sin negar-le su derecho a hacer valer frente a los responsa-bles directos los compromisos existentes en la re-lación interna que surge de los contratoscelebrados al efecto.

Ahora bien, no es esto lo que me interesa resal-tar. Lo que me interesa particularmente es analizaruna de las fuentes más frecuentes, a mi juicio, porlas que se produce la condena solidaria. Me refieroen concreto a la prueba de peritos impuesta en lanueva LEC. Pese a las buenas intenciones que hanllevado al legislador a regular de una forma verda-deramente novedosa la prueba de peritos, no creoposible que su práctica solucione los problemasnormalmente planteados a la hora de determinar laverdadera causa de los daños, salvo que los peri-tos actúen de forma independiente, comprometidoscon la causa y no con las partes que los contrata-ron, como sería deseable.

Como ahora ocurre, la emisión de varios dictá-menes puede originar que la autoridad de un juiciopericial se vea puesta en duda por la del juicioopuesto, y que, con toda lógica, los jueces y tribu-nales, siendo la prueba pericial de apreciación librey no tasada (según el articulo 348 "el Tribunal valo-rará los dictámenes periciales según las reglas dela sana crítica"), hagan tabla rasa de todas las peri-cias, pues a ninguna están obligados a sujetarse,aceptando el criterio de imputación solidaria por fal-ta de individualización de los daños, con lo que po-co habremos conseguido con la reforma.

Muchas veces, y ahora quizá con mayor frecuen-cia, lo que se pretende, y finalmente se consigue,es "echar humo" al pleito sobre el modo de sucederlas cosas con la insana intención de provocar laconfusión que genere la duda judicial sobre la for-ma de suceder las cosas, y de conseguir un pro-nunciamiento de condena solidaria, con reparto en-tre todos de las consecuencias económicas deldaño, que de otra forma correspondería únicamen-te al verdadero responsable.

Posiblemente, constatado el problema, la solu-ción pase necesariamente por lo siguiente: 1º) Porun adecuado control judicial de las explicaciones,contradicciones, respuestas, etc., dadas en juiciopor los peritos, haciendo efectivo el compromisoadquirido bajo juramento o promesa de decir ver-dad, de que actúan y, en su caso, actuarán con lamayor objetividad posible, tomando en considera-ción tanto lo que pueda favorecer como lo que seasusceptible de causar perjuicio a cualquiera de laspartes (art. 335); 2º) Por la adopción de cuantasmedidas, penales, civiles o disciplinarias, puedanderivarse del incumplimiento de sus funciones.

Otra solución puede venir dada por elnombramiento judicial de un perito dirimente, en laforma que autoriza el artículo 339, aunque estaposibilidad es muy discutida y tampoco garantizauna respuesta individual izada, además de que

puesta individual izada, además de que encareceaun más un proceso ya de por sí costoso.

Indudablemente, todas las partes implicadas es-peran de los jueces que con la nueva Ley hagamosun esfuerzo valorarativo mayor que con la anteriorpara evitar algo que ninguno de ellos desea ni es-pera, como es la condena solidaria, que figura enlas estadísticas de las aseguradoras de arquitectosy aparejadores como la más frecuente, y que tam-poco se entiende por unos profesionales que tienenperfectamente deslindados sus campos de actua-ción y que no ven en ella más que una forma pro-vocada de garantizar con su solvencia los interesesde los perjudicados. Pero lo cierto es que no se haeliminado dicho factor de indeterminación, muynormalizado en las pericias múltiples, por lo quesubsiste el riesgo de que se mantenga en la prácti-ca. En realidad deberíamos preguntamos si con losmedios y conocimientos técnicos que se tienen enla actualidad en materia constructiva, una sola per-sona experta en temas de la construcción puedeser capaz de determinar el origen de un vicio deesta clase. De no ser así corresponde al juez con-trolar adecuadamente las pericias, evitando que lasolidaridad se convierta en un simple cajón de sas-tre fruto de una pereza valorativa o de una valora-ción simplemente descuidada en función de la difi-cultad que representa el análisis detallado ysistemático de la prueba.

De que prospere o no este nuevo sistema, de-penderá de que se altere sustancialmente la formaen que actualmente se solucionan muchos de losconflictos sometidos a la consideración judicial enmateria de construcción.

4. Conocemos también a estas alturas lo que esgarantía y prescripción, aunque alguno siga todavíaconfundiendo ambos términos. Brevemente. La ga-rantía es el plazo que la Ley da para proteger a losadquirentes de viviendas y locales frente a los da-ños derivados de vicios de la construcción. Si eldaño surge dentro de este plazo los agentes res-ponden en función de su responsabilidad en elmismo. El término no es de prescripción, ni de ca-ducidad, sino de garantía, como señala reiteradajurisprudencia (STS 4-X-89; 15-X-90; 14-11-91), enel sentido de que para que nazca la acción de res-ponsabilidad ex lege es requisito imprescindibleque los vicios o defectos se exterioricen o produz-can dentro de su vigencia a contar "desde la fechade recepción de la obra, sin reservas o desde lasubsanación de éstas" (arts. 6.5 y 17 1). La pres-cripción, por el contrario, tiene que ver también conel paso del tiempo pero de una forma distinta pues-to que no es más que el cumplimiento del plazoque la Ley da a los perjudicados para hacer efecti-vo su derecho mediante el ejercicio de las accionescorrespondientes.

De la prescripción se ocupa el artículo 18 de laley, según el cual a partir del momento en que semanifiestan los vicios, el perjudicado tiene dosaños para ejercitar la acción "a contar desde que seproduzcan dichos daños, sin perjuicio de las accio-nes que puedan subsistir para exigir responsabili-dad por incumplimiento contractual" (art. 18). Es un

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plazo de prescripción mucho más corto que el dequince años vigente hasta la fecha, que toma comopunto inicial no el momento "a partir del cual pudie-ron ejercitarse", como previene el artículo 1969Código Civil, sino el de su producción, puesto queexiste una norma específica que así lo determinaexpresamente.

El problema que la norma plantea al intérprete esdeterminar el momento en que debe computarse eldía inicial, problema que deberán especificar losinformes periciales, teniendo en cualquier caso encuenta que en muchas ocasiones no podrá razona-blemente el perjudicado conocer el daño y su cau-sa hasta pasado más tiempo. Solamente una inter-pretación judicial basada en la manifestaciónexterna de los vicios, como equivalente al criteriode la producción, que puede ser desconocido, pa-liará en cierta forma este desajuste.

Finalmente interesa poner de relieve otro de losaspectos más polémicos de la institución comenta-da y que alcanza especial importancia a partir de lapublicación de la ley al recortarse considerable-mente el tiempo de prescripción de la acción. Merefiero a la computación del plazo para cada unode los intervinientes en la obra mal ejecutada. De-cíamos que la solidaridad que se impone en la Leyes impropia, salvo la del promotor que surge ex-presamente de la Ley. Se trata, por tanto de unarelación que no vincula desde el primer momento,por el hecho de intervenir en la construcción, a to-dos los que lo hacen, como nos dice la Sentenciacitada de 1999 (sentencia que confunde, a mi jui-cio, legitimación con litisconsorcio y que puedeplantear problemas a la hora de conformar debi-damente la relación jurídica procesal). Supone quela prescripción sólo juega individualmente respectode las personas implicadas, salvo el promotor, yque no sea aplicable el articulo 1974.1 Q del CódigoCivil, sobre los efectos de la prescripción cuandose trata de obligaciones solidarias en el sentido deque "la interrupción de la prescripción en las obli-gaciones solidarias aprovecha o perjudica por iguala todos los acreedores y deudores", en armoníacon lo dispuesto en el artículo 1141.1 del CC. Estaconclusión responde a la propia naturaleza jurídicaque se deriva de las obligaciones solidarias, es de-cir, de las que tienen su origen en la Ley, no de lasque se imponen en la sentencia como consecuen-cia de no haberse podido individualizar la cuota departicipación imputable en el daño imputable a ca-da partícipe. Esta tesis, que ya defendí en mi traba-jo sobre la LOE, publicado por el CGPJ, viene rati-ficada en la reciente sentencia de la Sala Primeradel Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de2003, resolviendo un recurso de casación formula-do contra la Sentencia de la Sección 1l! de la Au-diencia Provincial de Oviedo de 6 de mayo de1997, que mantuvo la tesis que ahora confirma elalto Tribunal, y que fue dictada previa deliberaciónde la Junta de Magistrados de dicha Sala. Se man-

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tiene, en síntesis, que "el párrafo primero del ar-tículo 1074 del Código Civil únicamente contemplaefecto interruptivo en el supuesto de las obligacio-nes solidarias en sentido propio cuando tal carácterderiva de norma legal o pacto convencional, sinque pueda extenderse al ámbito de la solidaridadimpropia, como es la derivada de responsabilidadextracontractual cuando son varios los condenadosjudicialmente". En parecido sentido se había pro-nunciado la Sentencia del mismo Tribunal de 23 dejunio de 1993 y se justifica desde la idea de queobligación es por ley individualizada, personalizadae independiente de las demás que puedan derivar-se para terceros, por lo que cada uno de los de-mandados se encuentra en distinta posición proce-sal respecto de la parte actora en orden a posiblesrelaciones sustantivas o materiales con ella e inclu-so por la existencia o no de actos de interrupcióndel tiempo de prescripción, que pueden operar res-pecto de unos y no de otros, a diferencia de la res-ponsabilidad contractual, cuya eventual solidaridadprocede de la obligación misma.

Este importante sentencia cuenta con el voto parti-cular del magistrado don Xavier O'Callaghan; votoque se argumenta, de un lado, sobre la base de queno existe realmente una distinción entre solidaridadpropia e impropia dado que se trata de una creaciónartificial establecida por la doctrina procesalista encontravención de lo dispuesto en el artículo 1974 delCC, y de otro, en que contraviene el carácter res-trictivo de la prescripción, en cuanto institución nofundada en la justicia intrínseca, limitando los dere-chos de las víctimas que van a ver prescrita unareclamación de una forma que nunca imaginaron.

La sentencia abre, a mi juicio, un importante debatesobre la prescripción, que ya tuvo ocasión de manifes-tarse en el IV Congreso Nacional de ResponsabilidadCivil celebrado el pasado año en Gijón. Cierto es quela prescripción no es un instituto fundado en la justiciaintrínseca pero también lo es que se establece en arasde la seguridad jurídica poniendo fin a la incertidum-bre jurídica que lleva consigo la pendencia de una re-clamación que no se ejercitó, como dice la Sentenciade 10 de febrero de 1986. Y es evidente que siendodiferentes las obligaciones que respecto a terceros seconcretan en determinadas leyes, como es el caso dela LOE, también diferentes tienen que ser las conse-cuencias que se establecen en cuanto a su cumpli-miento.

En cualquier caso, importantes son los pasos queestá dando la Sala Primera del Tribunal Supremoen orden a proporcionar cierta seguridad jurídica aesta institución. Sentencias como ésta o la delmismo Tribunal de 20 de julio de 2001 sobre res-ponsabilidad civil de Administradores de Socieda-des contribuyen sin duda a esta finalidad. Lo impor-tante es que la jurisprudencia se mantengauniforme y no quiebre, como en ocasiones sucede,contraviniendo criterios anteriores sin más explica-ciones sobre el antes y el después.

El convenio en el proyecto de ley concursalJosé María FERNANDEZ SEIJO

La Exposición de motivos del Proyecto de LeyConcursal [PLCon] (Proyecto de Ley 121 publicadoen el Boletín Oficial de las Cortes Generales núme-ro 1001-1) establece que la finalidad esencial delconcurso es alcanzar la satisfacción de los acree-dores\ en el epígrafe VI de la misma exposición seafirma que "el convenio es la solución normal delconcurso, que la Ley fomenta con una serie de me-didas, orientadas a alcanzar la satisfacción de losacreedores a través del acuerdo contenido en unnegocio jurídico en el que la autonomía de la vo-luntad de las partes goza de una gran amplitud". Enel debate político, social y jurídico surgido a raíz dela reforma se ha planteado la necesidad de que elprocedimiento concursal introduzca mecanismosque garanticen la continuidad de la actividad em-presarial, convirtiéndose esta continuidad o viabili-dad en el segundo eje o principio en torno al cualgira la discusión parlamentaria de la Lel, sobre to-do teniendo en cuenta que el Proyecto introduceimportantes modificaciones en materia de créditosy derechos de los trabajadores, modificaciones quesuponen tanto desde una perspectiva procesal-sometimiento de muchos procesos laborales aljuez mercantil o concursal- como desde una pers-pectiva material -modificación de la calificación ycuantía de los créditos laborales- un importantesacrificio para los trabajadores.

El convenio se convierte en un instrumento fun-damental del proceso concursal y por ello el Pro-yecto le dedica cuarenta y tres artículos que disci-plinan tanto los aspectos formales -presentacióndel convenio, plazos y quórum- como materiales-contenido, requisitos internos, validez y cumpli-miento- de los convenios.

En el PLCon la fase de convenio es un capítulodentro del título V, dedicado tanto al Convenio co-mo a la liquidación, y responde a la siguiente es-tructura:

Sección 1ª. De la finalización de la fase comúndel concurso. Artículo 97.

Sección 2ª. De la propuesta de convenio y de lasadhesiones. Artículos 98 a 102.

Sección 3ª. De la propuesta anticipada de conve-nio. Artículos 103 a 109.

Sección 4ª. De la apertura de la fase de conve-nio. Artículos 110 a 114.

Sección 5ª. De la Junta de acreedores. Artículos115 a 125.

Sección 6ª. De la aprobación judicial del conve-nio aceptado por la Junta. Artículos 126 a 131.

Sección 7ª. De la eficacia del convenio. Artículos132 a 135.

1 Epígrafe 11,párrafo 40.2 En la propia Exposición de Motivos se afirma que "aunque el

objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un conve-nio de continuación puede ser instrumento para salvar las que seconsideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de losacreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y deotros intereses".

Sección 8ª. Del cumplimiento del convenio. Ar-tículo 136 a 140.

En las enmiendas presentadas por el Grupo So-cialista se defiende la necesidad de que el conve-nio tenga un título propio, distinto de la liquidación,que responda al siguiente esquema:

Capítulo 1. De la propuesta de convenio,Capítulo 2. De la aceptación de la propuesta.Capítulo 3. Del convenio por adhesión.Capítulo 4. Del convenio en Junta de Acreedores.Capítulo 5. De la aprobación judicial del conve-

nio,Capítulo 6. De las especialidades de los conve-

nios de cesión de activo y de asunción de pasivo.Capítulo 7. Del cumplimiento y del incumplimien-

to del convenio.

1. ASPECTOS PROCESALES DEL CONVENIO

En la estructura del Proyecto se prevén tres fasesfundamentales:

1. Una fase común que abarcaría:i. La declaración del concurso y la posible oposi-

ción al concurso,ii. La adopción de medidas cautelares sobre el

patrimonio y persona del concursado,iii. La integración del activo y pasivo del concurso

por medio de un informe de los órganos del con-curso en el que incluso se reconocen y gradúan loscréditos por los administradores judiciales3

•

11. Una fase no común en la cual el concursopuede derivar:

i. Hacia la discusión y aprobación de un conve-nio. A su vez el convenio puede ser:

1. De liquidación,2. De continuación de la actividad del concursa-

do.ii. Hacia la liquidación del patrimonio del

concursado.111. y una tercera fase de nuevo común en la que

se realizaría la calificación del concurso (arts. 163 ysiguientes del proyecto).

El hecho de que el Proyecto prevea una fase es-pecífica de convenio no quiere decir que no seaposible que el deudor pueda presentar anticipada-mente una propuesta de convenio incluso con lademanda o solicitud de convenio por parte del deu-dor (art. 103); es decir, el PLCon distingue entre:

Fase de convenio. Que se abre una vez transcu-rrido el plazo para impugnación del inventari04 o

3 La denominación "administradores judiciales" para referirsea los órganos del concurso probablemente se modifique dadoque hay una enmienda del Partido Popular que defiende ladenominación "administradores del concurso"; este cambio denombre puede evitar confusiones con otras instituciones pro-cesales ordinarias destinadas al nombramiento bien en sede demedidas cautela res generales, bien dentro de la ejecución deadministradores judiciales.

415 días desde la presentación y publicación del inventario (art.94), o desde que los administradores judiciales comuniquen a los

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desde que resueltos los incidentes de impugnaciónlos administradores presenten al Juzgado los textosdefinitivos en los que conste el fallo de las senten-cias en dichos incidentes así como una relación de-finitiva y actualizada de los créditos contra la masay pendientes de pago. Con ella se abre la secciónquinta del concurso conforme lo establecido en elartículo 183 del PLCon

Presentación de convenio. Que puede efec-tuarse antes de la apertura de la fase de conve-nio o dentro de dicha fase.

Fase de convenio

La fase de convenio se inicia por medio de autodel juez; para poder abrir esta fase es necesario:

A) Que no haya solicitado el concursado laliquidación.

B) Que no haya sido aprobada o mantenida pro-puesta anticipada de convenio.

El plazo para la apertura de esa fase es de quincedías computables a partir de:

1) La expiración del plazo para impugnar el in-ventario y la lista de acreedores si no hubiera im-pugnaciones a la misma.

2) A la puesta de manifiesto en la Secretaría delJuzgado de los ''textos definitivos de aquellos do-cumentos", es decir, una vez los administradoresjudiciales hayan integrado en sus informes e inven-tario los pronunciamientos judiciales en los inciden-tes de impugnación.

El juez en estos supuestos lo que hace por mediode esta auto que abre la fase de convenio y formala sección 5i! del Concurso es convocar a losacreedores a junta fijando lugar5

, día y hora para lareunión, esa auto -conforme establece el artículo110.2 del PLCon- deberá tener la misma publici-dad que la prevista en el artículo 22 para el auto dedeclaración del concurs06

. Desde la publicación delauto hasta la convocatoria debe transcurrir un pla-zo mínimo de 15 días?, la convocatoria deberá rea-lizarse:

- Dentro del segundo mes desde la fecha delauto, si el Juzgado dispone ya de un convenio pre-sentado por el deudor o algún acreedor con anterio-ridad a haberse dictado el auto.

- Dentro del tercer mes si no se dispone de eseconvenio.s

acreedores cuyos créditos se hayan visto excluidos o cuantitati-va/cualitativamente modificados.

5 No se recoge la obligación de celebrar la Junta en la Sede delJuzgado lo que permitirá celebrar juntas fuera del Juzgado sobret<>qocuando el número de acreedores sea muy grande.

En esta cuestión debe indicarse que se han presentado algu-nas materias posiblemente aceptadas por la ponencia del Proyectoen la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados que abo-gan por un sistema de publicación vinculado a la apertura de unapágina web en la que se "cuelguen" los distintos edictos, estable-ciendo la obligación de publicar en diarios oficiales únicamente elauto de declaración del Concurso. Por otra parte también se hanarticulado algunas enmiendas tendentes a permitir la publicación deanuncios simplificados en vez de edictos simplificando con ello to-dos los aspectos de publicidad de las actuaciones concursales sinmerma de garantías y con abaratamiento de costes procesales y laag~ización de los términos y plazos.

8 El Proyecto no distingue si hábiles o naturales.En este punto sorprende que el Proyecto haya optado por esta-

blecer el dies a quo en la fecha de dictado del auto y no en la de su

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El artículo 110.3 del proyecto distingue entre lapublicación y la notificación exigiendo que dichanotificación se realice:

- Al concursado.- A la administración judicial.- A las partes personadas en el procedimiento.Contra el auto de apertura de la fase de convenio no

cabe recurso, sin perjuicio de que las pretensiones delas partes respecto de dicho autos -posibles defectosprocesales o materiales- puedan invocarse comomotivos de impugnación en un hipotético recurso deapelación contra la sentencia en la que se resuelva laaprobación del convenio.

Momento de presentación de la propuesta deconvenio:

A) Antes de que se dicte el auto de apertura de lafase de conveni09

:

a. Transcurrido el plazo de comunicación de cré-ditos -un mes conforme al artículo 20.1.511 delPLCon- y hasta que finalice el plazo para impug-nar el inventario y la lista de acreedores o desdeque, resueltas las impugnaciones, los administrado-res hayan elaborado los documentos definitivos.Como puede observarse el legislador prevé que lapresentación de estas propuestas se realice en elplazo previsto para la elaboración del informe de laadministración o dentro de los términos previstospara impugnar estos informes y listas. EL GPS re-duce el plazo de presentación a 15 días.

b. Pueden presentar la propuesta:- El concursado que no haya solicitado la liqui-

dación ni haya presentado propuesta anticipada.- Los acreedores que cumplan los siguientes

requisitos:• Que sus créditos consten en el concurso10

•• Que individual o conjuntamente dichos créditos

superen 1/5 del total del pasivo que resulte de larelación de acreedores presentada por el concursa-do, salvo si el concursado hubiera reclamado laliquidación.

B) Después de que se dicte el auto de aperturade la fase de convenio. Pueden presentar la pro-puesta el concursado o los acreedores 11 cuyos cré-ditos superen individual o conjuntamente 1/5 deltotal del pasivo que resulte de la lista definitiva.

- El plazo máximo para presentarlo es hasta 40días antes de la fecha señalada para su celebra-ción, es decir que si la junta se debe celebrar entrelos 60 y los 90 días discurridos desde que se dicta-ra el auto de apertura esta propuesta debe presen-tarse dentro de los 50 días posteriores a la fecha enla que se dictó dicho auto. Tanto GPS como CiU

publicación circunstancia que puede generar disfunciones si la pu-bli~ación se retrasa.

Tal y como se verá en epígrafes posteriores, se trata de un su-puesto distinto del convenio anticipado.

10 La fórmula empleada permiten considerar que dichos créditosserán los que consten en la lista aportada por el concursado en lafase común del concurso lo que permitiría que un acreedor cuyoscréditos no fueran finalmente reconocidos pudiera presentar la pro-puesta de convenio aunque no pudiera luego intervenir en la juntapara defender la misma por haber sido finalmente rechazado dichocr~ito.

1 Aunque el Proyecto parece indicar que el Proyecto ha de serpresentado o por el concursado o por los acreedores no se observaningún obstáculo para que pueda presentarse conjuntamente por elconcursado y un grupo de acreedores, claro está que en ese casolos acreedores no han de cubrir el requisito legal de 1/5 del pasivo.

proponen la supresión de estos plazos facilitando lapresentación de propuestas de convenios.

Del redactado del proyecto se deriva la posibili-dad de que se presenten varias propuestas de con-venio, no parece que haya ningún obstáculo legalpara que un mismo acreedor pueda presentar dis-tintas propuestas de convenio.

Tramitación de la propuesta de convenio

En la tramitación del convenio en la legislaciónsobre suspensión de pagos se permitía en algunossupuestos sustituir la Junta de acreedores por untrámite de aprobación del convenio por medio deadhesiones escritas, esta tramitación escrita ha si-do desechada por el PLCon que opta por la cele-bración de Junta, sin perjuicio de que el Conveniopueda venir previamente con las adhesiones de losacreedores, adhesiones que podrán ser revocadaso revisadas si el acreedor acude a la Junta. En de-finitiva si el acreedor se adhiere y no acude a laJunta su adhesión tiene efectos tanto para alcanzarel quórum de constitución como para el voto favo-rable, si acude puede modificar el sentido de su vo-to. Sólo en el supuesto de que sea el concursadoquien presente anticipadamente el convenio la Leypermite que si concurren adhesiones que recabenlas mayorías suficientes el juez apruebe el conve-nio sin celebración de la Junta.

En Proyecto establece la siguiente tramitación:- El juez dispone de un plazo de 5 días para

admitir a trámite las propuestas de convenio (art.113) para ello debe comprobar que cumplen conlas condiciones de tiempo, forma y contenido queestablece la Ley, es decir, debe examinar si se danlos requisitos previstos en los artículos 112.2, 98 Y99 del PLCon.

- Si aprecia algún defecto le dará a los propo-nentes (concursado o acreedores) el plazo de tresdías para subsanarlo.

- Si el concursado hubiese pedido la liquidaciónel juez rechazará la admisión a trámite de cualquierpropuesta. No hay en el artículo 113.1 ninguna re-ferencia al tipo de resolución que debe dictarse pe-ro en la medida en la que el juez ha de motivar elrechazo tendrá que adoptar la forma de auto.

- Admitidas a trámite la propuesta o propuestasel juez concede a la Administración Judicial el tér-mino improrrogable de 10 días para emitir un in-forme que el Proyecto denomina "escrito de eva-luación" en el cual se deberán tener en cuenta elplan de pagos propuesto y, en su caso, el plan deviabilidad que se acompañe a la propuesta1

:

• El escrito de evaluación se emitirá antes del in-forme e inventario de los administradores cuandolas propuestas de convenio se presenten con ante-rioridad a la elaboración de dicho informe; en esecaso el artículo 114 prevé que dichos escritos deevaluación se incorporen al informe [se hace una

12 Al no establecerse una norma específica se tendrá que acudira las reglas generales que regulan el ejercicio del cargo de adminis-trador en el artículo 34 del PLeon para determinar la posibilidad deque hubiera discrepancias en la evaluación de los administradores.

remisión expresa al artículo 74.2], de ese modo losacreedores conocerán de esas evaluaciones al re-cibir noticia del informe.

• Los escritos de evaluación que se realicen conposterioridad al informe deberán quedar de mani-fiesto en la Secretaría del Juzgado desde el día desu presentación al juez 13.

- Realizado el escrito de evaluación y puesto demanifiesto en la Secretaría el proyecto abre un pla-zo para que los acreedores puedan adherirse a lapropuesta -adhesión que debe cumplir con los re-quisitos y formalidades previstos en el artículo 107al tratar de la propuesta anticipada de convenio-oEl artículo 104 establece como norma general quelas adhesiones son irrevocables, con la única ex-cepción prevista en el artículo 109.2 es decir, queasistiendo a la Junta de acreedores revoquen dichaadhesión o que antes de la celebración de la juntaconste en autos la revocación de la adhesión.

- La adhesión no vincula el sentido del voto delos acreedores que se hubieran inicialmente ad-herido y asistan a la Junta.

Desarrollo de la Junta de acreedores

A) Constitución. Como norma general la junta lapreside un administrador judicial elegido por el pro-pio órgano de administración, si no hay acuerdopreside el de mayor edad (art. 115.2); el artículo116.3 sin embargo establece que cuando sólocomparezca el administrador acreedor quien presi-dirá será el juez. El CiU defiende que la presiden-cia sea del juez en todo caso; el GPS consideraque, como norma general, debe presidir la Junta eladministrador abogado.

El secretario judicial del Juzgado asume las fun-ciones de secretario de la Junta.

La Junta se constituye en el lugar, día y hora se-ñalado pudiendo el presidente prorrogar las sesio-nes durante uno o más días hábiles que habrán deser consecutivos.

Conforme al artículo 118 se forma la lista de asis-tentes sobre la base de la lista de acreedores pre-sentada por los administradores en su informe, pe-se a que el Proyecto no lo especifica se suponeque dicha lista de asistentes la realiza el fedatariopúblico, allí se hará costar qué acreedores asistenpersonalmente y quién acude por medio de repre-sentación 14, también habrán de incluirse los acree-dores que firmaron la propuesta de convenio o seadhirieron a ella aunque no asistan a la Junta. Estalista se acompaña como anexo al acta.

Conforme al artículo 125 del Proyecto el acta laextiende el secretario y en ella se recoge la necesi-dad de que se relate de modo sucinto lo acaecidoen la deliberación de cada una de las propuestasexpresando el resultado de las votaciones, losacreedores que así lo soliciten podrán reclamar que

13 El proyecto no prevé la notificación a los personados, ni siquie-ra al concursado, aunque la propia dinámica de los juzgados lleva apensar que de hecho esa notificación podrá realizarse a requeri-miento de los personados.

14 El Proyecto exige que se identifique el acto por el cual se con-firió la representación.

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conste en acta el sentido de sus votos, de igualmodo los acreedores pueden aportar notas escritassobre sus intervenciones que podrán incorporarseal acta cuando no figurasen ya en los autos15

. Elacta la lee y la firma el secretario y el presidentelevanta la sesión, no parece necesario que firmenel resto de asistentes 1

•

B) Quórum de asistencia. Han de asistir acreedo-res que "titulen créditos por importe, al menos, dela mitad del pasivo ordinario del concurso" (art. 115PLCon). Aunque el Proyecto no lo especifica sesupone que para dicho cómputo debe tenerse encuenta la lista definitiva prevista en el artículo 93.Debe tenerse en cuenta que los acreedores quefirmaron la propuesta de convenio y los que se ad-hirieron a ella antes de la Junta serán computadosa efectos de quórum aunque no asistan a la junta.

No se computa a efectos de quórum de asis-tencia la presencia de los acreedores privilegia-dos (art. 122.1 ).

C) El artículo 116 establece que tienen la obliga-ción de asistir:

a. Los miembros de la administración judicial. Sino acuden pierden el derecho a ser remunerados yhan de devolver las cantidades percibidas17

• Si nocomparecen los miembros de la administración laJunta podrá celebrarse salvo que por los propiosacreedores se decida la suspensión; si se suspendela Junta al decidirse la suspensión debe señalarsefecha para la reanudación.

b. El Concursado ha de asistir personalmente opor medio de apoderado con facultades para nego-ciar y aceptar convenios, el proyecto distingue en-tre la intervención de apoderado y la presencia deletrado que puede intervenir pero sin facultadesdecisorias. Nada impide que se atribuya al letradoapoderamiento específico para negociar y aceptarconvenios. CiU defiende que si el concursado noasiste haya de abrirse la fase de liquidación.

D) El artículo 117 establece quienes tienen dere-cho a asistir:

a. Los acreedores que figuren en la lista definitivapresentada por los administradores. Los acreedorespueden acudir personalmente o por medio de apo-derado18

;

b. Se regula con precisión el régimen jurídico delos apoderados permitiendo que un apoderadopuede representar a varios acreedores; en ningúncaso podrán ser apoderados de los acreedores ni elconcursado ni las personas especialmente relacio-

'5 No se incorpora al proyecto de Ley Concursalla normativa ge-neral del proceso civil que facilita que las actas sean grabadas ofilmadas agilizando el desarrollo de la Junta y el exacto reflejo delas manifestaciones y votaciones de los asistentes. Así lo defiendeCiU en la enmienda 530; en la discusión parlamentaria del Proyectoparece existir consenso sobre la aplicación supletoria de la LEC enlo r~ferido a documentación de las actas.

1 En el párrafo 3° del artículo 125 se recoge expresamente laposibilidad de que el concursado, la administración judicial o cual-quier acreedor puedan obtener testimonio literal o parcial del acta,testimonio que expide el secretario dentro de los tres días siguien-tes a la solicitud de la misma. El testimonio se libra a costa del soli-citante. Esta previsión sería innecesaria ya que la LEC recoge elderecho de los interesados a obtener testimonio de las actuaciones(149 de la LEC)

1 Contra la resolución del juez imponiendo esta sanción caberec~rso de apelación.

1 Sea o no acreedor.

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nadas con el concursado aunque sean acreedo-res19

. El modo de conferirse el apoderamiento es:i. Por comparecencia ante el secretario del Juz-

gado. Que puede ser anterior a la celebración de lajunta.

ii. Por medio de escritura públicaiii. Los procuradores que hubieran comparecido

en el concurso sólo podrán representar al acreedorsi estuvieran expresamente facultados para asistira juntas de acreedores en procedimientos concur-sales. EL GPS defiende el criterio contrario de darvalidez a la representación del procurador salvoexclusión expresa.

El contenido del apoderamiento se entiende queincluye I posibilidad de intervenir y votar en cual-quier clase de convenio. Es el presidente de la Jun-ta quien decide sobre la validez de los apodera-mientos y demás cuestiones que puedan resultarcontrovertidas.

c. Las administraciones públicas, sus organismospúblicos, los órganos constitucionales y las empre-sas públicas que sean acreedoras20 se consideranrepresentadas por quien asuma su representación ydefensa en los procesos judiciales conforme a lalegislación "que les sea aplicable".

E) Derecho de información. Los acreedores asis-tente o sus representantes pueden solicitar lasaclaraciones que consideren necesarias:

a. Al informe de administración,b. A la actuación de la administración,c. A las propuestas de convenio,d. A los escritos de evaluación emitidos por la

administración.En la medida en la que el Proyecto habla de asis-

tentes a la Junta este derecho de información de-berá reclamarse y evacuarse en la Junta, no seráposible la petición de información con carácter pre-vio a la misma; esta limitación sin duda perjudica alos acreedores en procedimientos concursalescomplejos, sería más razonable poder articular unsistema que permitiera que la información se reca-bara y facilitara con anterioridad incluso a la cele-bración de la Junta.

F) Deliberación.Es el secretario quien expone las propuestas ad-

mitidas a trámite que se someten a deliberación(art. 120.1) indicando la cuantía y la clasificaciónde los créditos titulados por quienes las hubiesenpresentado.

Al igual que sucedía en la regulación de la Ley deSuspensión de Pagos se abre un turno de debatesobre la propuesta en el que el juez puede conside-rar suficientemente debatida la cuestión con tresintervenciones favorables y tres en contra.

Se delibera y vota en primer lugar la propuestaque hubiera sido presentada por el concursado, sino se acepta se pasa a deliberar y votar sobre elconvenio que disponga de mayor respaldo y asísucesivamente.

G) Votación y mayorías necesarias. La votación

19 Esas personas especialmente relacionadas son las referidasen el artículo 92 del Proyecto, dicha relación se incluye en el infor-me de los administradores.

20 La relación recoge literalmente el apartado 4 del artículo 117del PLCon.

es nominal y se realiza por llamamiento de losacreedores con derecho a vot021

, se consideranvotos favorables a la propuesta los de los acree-dores que hubieren presentado el convenio y losadheridos que no hubieran acudido a la Junta(art. 120.4).

Aceptada una propuesta no procede deliberar so-bre las restantes.

a. Acreedores sin derecho a voto. Sería más co-rrecto hablar de acreedores por créditos sin dere-cho a voto ya que es la naturaleza u origen de loscréditos la que determina si el titular puede o novotar22

.

i. Los titulares de créditos subordinados.ii. Los que hubieran adquirido el crédito por acto

Inter. Vivos después de la declaración del concur-so, salvo que hubiera tenido lugar por un título uni-versal -herencia o legado- o como consecuenciade una realización forzosa23

.

b. Situación de los acreedores privilegiados24.

i. Su asistencia a la Junta y su intervención en lasdeliberaciones no afecta al cómputo del quórum deconstitución ni quedan sometidos a los efectos delconvenio.

ii. Si vota a favor de un convenio que finalmenteresulta aprobado el crédito quedará sometido alcontenido que se establezca en el convenio,

iii. Si el acreedor es simultáneamente titular decréditos privilegiados y ordinarios el voto se pre-sume emitido en relación al crédito ordinario y sóloafectará a los privilegios si se hubiera manifestado"expresamente" en el acto de votación.

c. Mayorías necesarias:i. La norma general es que deben votar favora-

blemente acreedores que representen al menos lamitad del pasivo ordinario.

ii. Como especialidad el artículo 123.2 estableceque cuando la propuesta consista en el pago ínte-gro de los créditos ordinarios en menos de tresaños o el pago inmediato de los créditos ordinarioscon una quita inferior al 20% será suficiente que elpasivo ordinario favorable al convenio sea superioral que vote en contra, sin necesidad de que el votoafirmativo represente porcentaje alguno del pasivototal. El GPS sin embargo en su propuesta del artí-culo 102. ter reclama que al menos los votos favo-rables representen un cuarto del pasivo ordinario.

iii. En las propuestas anticipadas de convenio pa-ra considerar aceptada la propuesta debe contarcon la adhesión de acreedores que titulen créditospor, al menos, la mitad del pasivo ordinario.

iv. A afectos del cómputo de mayorías en cadavotación se consideran incluidos en el pasivo ordi-nario los créditos de los acreedores privilegiadosque voten a favor de la propuesta25

.

21 Como ya se indicó la adhesión previa a una propuesta deconvenio no supedita el sentido del voto en la Junta.

22 De hecho el artículo 121.2 del PLCon establece que dichosacreedores sin derecho a voto podrán ejercitar dicho derecho porotros créditos de los que sean titulares.

23 Bajo esta fórmula deben considerarse también incluidos loscréditos cuya titularidad fuera objeto de litigio cuando se hubieradictado sentencia firme.

24 Los créditos privilegiados se regulan en los artículos 89 y 90delfLCon.

2 Los acreedores privilegiados que voten a favor del convenio noven afectado en principio el privilegio, salvo que el convenio esta-

v. El artículo 124 establece reglas especiales pa-ra los siguientes supuestos:

1. Convenios que atribuyan un trato singular aciertos acreedores o a grupos de acreedores concaracterísticas determinadas -por ejemplo pagosinmediatos a proveedores- además del voto favo-rable referido en las normas generales necesita elvoto favorable -en la misma proporción- de losacreedores que no se vean afectados por el tratosingular.

2. El GPS por medio de la inclusión de un nuevo ar-tículo (102 sexies) reclama que cuando la propuestade convenio suponga nuevas obligaciones para uno ovarios acreedores es necesario el consentimiento in-dividual de los afectados, anterior a que se someta ala aceptación del resto de acreedores, esta previsiónya la recoge el PLCon en el artículo 98.1, sin embargoel GPS propone que si las obligaciones las asumenacreedores especialmente relacionados con el deudorno es necesario el consentimiento si se prevé en lapropuesta la conversión de los créditos en acciones oparticipaciones sociales.

3. El Proyecto considera que no debe considerar-se trato singular el hecho de que los acreedoresprivilegiados que voten a favor del convenio man-tengan las ventajas propias de su privilegio, siem-pre que queden sujetos a la misma quita y/o esperaque se prevea para los acreedores ordinarios en elconvenio.

4. No pueden someterse a deliberación propues-tas de convenio que impliquen nuevas obligacionesa cargo de uno o varios acreedores sin la previaconformidad de éstos, incluso cuando se trate depropuestas con contenidos alternativos o se le atri-buya un trato singular a quienes acepten estasobligaciones.

H) La oposición al convenio. La Ley establece unplazo para oponerse a la aprobación de 10 díasdesde la conclusión de la Junta.

a. Legitimación para impugnar el convenio:i. La administración judicial. Al hacer el artículo

126 una referencia genérica se entiende que debeser un acuerdo de los administradores, no pareceposible que lo impugne uno solo de ellos,

ii. Los acreedores no asistentes,iii. Los acreedores que hubieran sido privados

ilegítimamente de voto,iv. Los acreedores que hubieran votado en contra

del convenio,v. El concursado que no hubiese formulado o

prestado conformidad a la propuesta de convenioaceptado por la junta. El concursado tiene dos op-ciones:

1. Oponerse al convenio. CiU introduce la en-mienda por la cual se considera que el Concursadono pueda oponerse a la aprobación del convenio, elconvenio no se aprueba sin el consentimiento delconcursado; entiende la enmienda (535) que la le-gitimación al concursado puede convertirse en unamaniobra para dilatar el proceso de liquidación.

blezca precisiones respecto del mismo, pero su voto determina laampliación del pasivo del concurso al computar como pasivo ordi-nario su crédito privilegiado. Esta es una medida que sin duda pue-de fomentar la presencia de acreedores privilegiados en las Juntas.

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2. Reclamar la liquidación.b. Los motivos de oposición son:i. La infracción legal en la constitución de la Junta

o en su celebración26. Dentro de este apartado el

artículo 127.1 recoge expresamente:1. Los supuestos en el que el voto o votos decisi-

vos para la aceptación del convenio hubiesen sidoemitidos por quien no fuera legítimo titular del cré-dito,

2. Los votos obtenidos mediante maniobras queafecten a la paridad de trato entre los acreedoresordinarios.

ii. Infracción legal en el contenido del convenio.iii. Inviabilidad objetiva del cumplimiento del con-

venio. Sin duda esta causa generará serios pro-blemas en materia de prueba. Sólo podrán alegareste motivo de oposición los administradores judi-ciales o los acreedores que a título individual o engrupo representen al menos un 5% de los créditosordinarios. CiU propone suprimir este motivo deoposición.

c. La tramitación de la oposición se realiza por elcauce del incidente concursal (art. 192 y siguientesdel PLCon). La forma de la resolución será la desentencia y en ella se aprueba o rechaza el conve-nio aceptado sin que se reconozca al juez la facul-tad de modificarlo aunque si puede fijar la correctainterpretación del mismo si es necesario para re-solver la oposición formulada.

El artículo 128.1 deja expresamente a salvo lafacultad del juez de subsanar errores materiales ode cálculo. referencia innecesaria en la medida enla que las facultades de corrección de este tipo deerrores aparece reconocida en el artículo 214 y 215de la LEC y en el 267 de la LOPJ.

d. Efectos de la sentencia:i. Si se aprecia la infracción legal en la constitu-

ción o en la celebración se convoca por el jueznueva Junta con los mismos requisitos de publici-dad y antelación restablecidos en el artículo 110.2,el plazo para celebrarse es dentro del mes siguien-te a la fecha de sentencia27

• En Junta repetida sedelibera y vota sobre la propuesta de convenio quehubiese obtenido la mayoría en la anterior y, si re-sulta rechazada, se debate respecto de las demáspropuestas en la forma ya examinada. No prevé laLey la posibilidad de impugnación de esta nuevaJunta pero no parece que exista obstáculo paranuevas oposiciones si concurren los motivos antesvistos de oposición.

ii. Si la sentencia estima la oposición por infrac-ción legal en el contenido del convenio o inviabili-

26 Los acreedores que hayan acudido a la Junta para poder ale-gar este motivo deben haber denunciado expresamente la comisiónde la infracción en el momento de producirse y, de ser la infracciónanterior a la celebración de la Junta, deben advertir del mismo en elm~Tento de constituirse la Junta.

Debe tenerse en cuenta que el articulo 198 del Proyecto seaparta del régimen general de los recursos de apelación previsto enla Ley de Enjuiciamiento civil en la medida en la que en el apartado2 del citado artículo se indica que la apelación no paraliza la sus-tanciación del concurso ni de ninguna de sus pieza, sin perjuicio deque el juez "de oficio o a instancia del recurrente" pueda acordar lasuspensión de aquellas actuaciones que estime puedan verse afec-tadas por la resolución del recurso. El artículo 199 prevé que lasAudiencias Provinciales puedan revisiar estas decisiones de sus-pensión cuando las partes comparezcan ante ellas.

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dad objetiva se declara rechazado el convenio.Nada dice la Ley de la posibilidad de convocarnueva Junta para debatir otros convenios presen-tados y no debatidos.

1)Aprobación judicial del convenio una vez ha si-do aceptado por la Junta. Transcurrido el plazo de10 días sin oposición o cuando esta fuera rechaza-da el juez tiene dos opciones:

a. Aprobar por medio de sentencia el convenioaceptado por la Junta. Esa sentencia debe tener lamisma publicidad que ya se articuló para la decla-ración del concurso (art. 22 y 23 del PLCon).

b. Puede rechazar de oficio el convenio aceptadopor la Junta si aprecia la existencia de una infrac-ción legal en la constitución o celebración de laJunta, convocando por medio de auto nueva junta.En este punto sorprende que el juez pueda ir másallá de lo que se reconoce a los acreedores o a laadministración judicial, olvida el Proyecto el criteriode la LOPJ de defender el principio de conserva-ción de actos cuyo contenido no se viera afectadopor la nulidad y el propio principio dispositivo de losacreedores que, asumiendo los posibles defectosformales en la convocatoria o celebración aceptanel resultado de la Junta.

El juez también puede actuar de oficio cuandoconsidere que el contenido del convenio infringealguna disposición legal28

; el GPS considera quedeben limitarse estas facultades de oficio del juezde modo que sea el Ministerio Fiscal quien propon-ga el rechazo del convenio y debe exigirse previoinforme de los administradores.

c. En este punto no hay mención a facultades deoficio del juez en los supuestos en los que no sehaya aprobado el convenio o no se haya constitui-do en forma la Junta por falta de quórum; en estoscasos el juez no dispone de mecanismos para con-vocar nueva Junta cuando observe que la celebra-da fue convocada o se desarrolló con infraccioneslegales que pudieran afectar a una correcta vota-ción de las propuestas.

2. ASPECTOS MATERIALES DEL CONVENIO

Durante la fase de convenio el concursado y el con-curso quedan sometidos a los efectos de la declara-ción de concurso, en este sentido el artículo 111 reco-ge expresamente que declarada la apertura de estafase y durante su tramitación seguirán siendo apli-cable las normas establecidas para la fase comúnen el Título 111del Proyecto, título dedicado a losefectos de la declaración de concurso.

Los requisitos formales de la propuesta de con-venio aparecen regulados en el artículo 98 delPLCon:

- Debe ir formulada por escrito,

26 Aunque no hay una remisión expresa parece razonable consi-derar que el control de legalidad se hace, fundamentalmente, res-pecto de las normas sobre contenido de los convenios recogidas enel articulo 99 y siguientes del PLCon, analizadas en epígrafes pos-teriores. CiU introduce una enmienda (539) que permita al juezacordar por esta vía de oficio la subsanación de posibles defectosformales en la convocatoria o celebración, permitiendo con ello laconvocatoria de nueva Junta.

- Debe aparecer firmada por el deudor y, en su ca-so, por los acreedores proponentes o por sus respecti-vos representantes con poder suficiente. En las en-miendas al artículo 98 presentadas por el GPS seestablecen mayores concreciones en el requisito defirma en la medida en la que cuando se trate de per-sonas jurídicas debe ir firmada por todos los adminis-tradores o liquidadores, acompañando la certificaciónde la decisión o acuerdo aprobando la presentación dela propuesta; si falta la firma de alguno de los adminis-tradores se señalará en el documento indicando la ra-zón de la falta de firma.

- Si contiene la propuesta compromisos de pagoa cargo de terceros para prestar garantías o finan-ciación, realizar pagos o asumir cualquier otra obli-gación debe ir firmado por quien asuma esos com-promisos o por sus representantes con podersuficiente.

- El proyecto exige que todas las firmas debanestar legitimadas. El grupo mixto por medio de EAconcreta la legitimación y propone como enmiendaque la legitimación se haga ante notario o ante elsecretario del Juzgado que conoce del Concurso;en idéntico sentido CiU cuando propone que la legi-timación sea por fedatario judicial o extrajudicial.

El artículo 102 recoge los requisitos que debencumplir las adhesiones de los acreedores:

- La adhesión es pura y simple, sin introducirmodificación o condicionamiento. Si introduce mo-dificaciones o condicionamientos se tendrá alacreedor por no adherido.

- En la adhesión se expresará la cuantía delcrédito o créditos de los que fuera titular el acree-dor así como su clase.

- La adhesión se hace mediante comparecenciaante el secretario del Juzgado o mediante escriturapública.

- El Proyecto remite a las normas legales o re-glamentarias sectoriales cuando quienes se adhie-ran sean Administraciones y Organismos Públicos.

- El GPS por medio de la inclusión de un nuevoartículo (102 bis) propone que no puedan adherirsea la propuesta de convenio ni votar en la Junta:

• Los acreedores por créditos adquiridos por actosInter. Vivos después de la declaración de concurso.Salvo que los adquieran a título universal o a con-secuencia de ejecución forzosa.

• Los acreedores por créditos subordinados. Conestas dos limitaciones el GPS pretende garantizarel apoyo a los convenios por parte de los acreedo-res ordinarios y, en su caso, privilegiados.

Respecto del contenido del Convenio el artículo99 del PLCon recoge los supuestos ya previstos enla anterior normativa concursal: La quita y la espe-ra que pueden proponerse por separado o cumula-tivamente. El proyecto limita las facultades de pro-posición ya que:

- Las proposiciones que quita no podrán exce-der de la mitad del importe de cada uno de los cré-ditos ordinarios.

- La espera respecto de los créditos ordinariosno puede ser superior a cinco años computados apartir de la firmeza de la sentencia en la que seaprueba el convenio.

- Sin embargo cuando se trate del concurso deuna empresa cuya actividad pueda tener especialtrascendencia para la economía nacional el juezdel concurso puede, a solicitud de la parte, autori-zar motivadamente la superación de dichos límites.No define el proyecto qué se entiende como activi-dad con trascendencia para la economía nacional,ni qué parámetros deben valorarse para definir esatrascendencia; como consecuencia de esta falta deprevisión legislativa tampoco se articula un sistemade recursos frente a estos pronunciamientos. En lasenmiendas a este artículo del PNV se extiende alas empresas de especial trascendencia en ámbitosautonómicos específicos, en igual sentido CiU.Coalición Canaria sin embargo es partidaria de supri-mir esta previsión excepcional en todo caso, sin per-juicio de introducir mejoras en el artículo 148 -de laliquidación- para las unidades productivas de es-pecial trascendencia nacional.

Aunque el contenido del convenio es flexible y sesomete a la concreta situación de cada concursadoy a la voluntad de los acreedores, el Proyecto re-coge algunos apuntes que pueden orientar a lacomposición de las propuestas y, fundamentalmen-te, facilitar la tarea del juez en el caso de que pu-diera haber oposición al convenio; estos apuntesson:

- Las propuestas de convenio pueden contenerproposiciones alternativas para todos los acreedo-res o para una o varias clases de acreedores, in-cluyendo expresamente las ofertas de conversiónde los créditos:

a. En acciones,b. En participaciones,c. En cuotas sociales, od. En créditos participativos.- El Proyecto prohíbe expresamente que las

propuestas consistan:a. En cesión de bienes o derecho en pago o para

el pago de sus créditos. Al reclamar el GPS la su-presión de este artículo habilita a que las propues-tas de convenio puedan permitir la cesión de bie-nes en pago o la liquidación global. CiU permite lacesión de bienes y derechos con las limitacionesprevistas para la liquidación.

b. Cualquier forma de liquidación global del pa-trimonio del concursado para satisfacer las deudas.Se limita con ello la venta de la empresa concursa-da como un todo,

c. La alteración de la clasificación de los créditosestablecida en la Ley,

d. La alteración de la cuantía de los créditos fija-da en el procedimiento. Sin perjuicio de las quitasque pudieran acordarse.

1. Las propuestas de convenio deben ir acompa-ñadas por un plan de pagos con detalle de los re-cursos previstos para su cumplimiento, incluyendo-en su caso- los que procedan de la venta de de-terminados bienes o derechos del concursados.

2. Hay una previsión a la posible continuidad dela actividad de la empresa en el párrafo 4 del artí-culo 99 del Proyecto al indicarse que cuando parael cumplimiento del convenio se prevea contar conlos recursos que genere la continuación total o par-

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cial en el ejercicio de la actividad profesional o em-presarial la propuesta debe ir acompañada de unplan de viabilidacfgen el que se especifiquen:

a. Recursos necesarios,b. Medios y condiciones de su obtención,c. En su caso compromisos de su prestación por

terceros.3. Respecto del Plan de Viabilidad ERC defiende,

en consonancia con las propuestas elaboradas porlas centrales sindicales, que el plan de viabilidadacompaña a cualquier propuesta de convenio, ge-neralizando lo que en el PLCon es sólo un requisi-tos para los convenios de continuación de la activi-dad. En igual sentido se plantean las enmiendas dela Chunta Aragonesista e Izquierda Unida. CiUacepta también las propuestas sindicales pero re-cogiendo mayores matizaciones al reclamar que"cuando se requieran fuentes de financiación elplan de viabilidad deberá contar con flujos de teso-rería futuras" y potenciar los créditos obtenidos pa-ra financiar el plan de viabilidad que tendrán "prefe-rencia sobre los privilegiados y los comunessiempre que se contemple este hecho en la pro-puesta de convenio y los acreedores privilegiados ycomunes estén de acuerdo".

4. El GPS establece ese plan de viabilidad en unartículo independiente, el 101 bis, al exigir que laspropuestas de convenio deban ir acompañadas deun plan de continuación o de liquidación, incluyen-do la viabilidad en el plan de continuación.

5. Las enmiendas de CiU a estos planes de viabi-lidad facilita:

a. Que las quitas imprescindibles para la conti-nuidad puedan trasformarse en obligacionesconvertibles, rescatables por el deudor, o encualquier otra opción de garantía acordada con losacreedores.

b. Permite, con limitaciones, la cesión de bienesy derechos en pago o para el pago.

c. Permite también liquidaciones parciales.d. Se propine por CiU la inclusión de un apartado

5 en el cual se permite la enajenación de la empre-sa a favor de una persona física o jurídica que de-be estar determinada. El adquirente asume comocompromiso la continuidad de la empresa y la sa-tisfacción de los créditos de los acreedores en lostérminos contenidos en la propuesta. En estos ca-sos la enmienda defiende la audiencia a los repre-sentantes de los trabajadores (enmienda nº 518).

6. No caben propuestas de convenio condiciona-das (art. 100) salvo en los supuestos de concursossimultáneos -háyanse o no acumulado- en elsupuesto de concursos simultáneos la propuestaque se presente en un concurso puede condicio-narse a la aprobación del convenio de uno de losconcursos simultáneos. En la enmienda del GPS seamplía esta posibilidad de convenios condicionadosa los concursos declarados conjuntamente o aaquellos cuya tramitación se hubiera acumulado,fórmula más amplia que la de los concursos simul-táneos.

29 El Proyecto establece que los créditos que se concedan alconcursado para financiar el plan de viabilidad sólo podrán satisfa-cerse una vez pagados todos los créditos privilegiados y ordinarios.

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7. Si se ofrece en el convenio a todos o a unaclase de acreedores la posibilidad de elegir entrediversas alternativas la propuesta de convenio de-be determinar cual es el contenido aplicable en ca-so de que el acreedor o acreedores no ejerciten es-ta facultad de elección. Respecto de dicha facultadde elección debe efectuarse:

a. En la Junta de acreedores en la que se acepteel convenio.

b. En su caso, en el plazo que señale el conve-nio, que en ningún caso podrá exceder de tres me-ses a contar desde la firmeza de la sentencia apro-bando el convenio. El GPS propone la reduccióndel plazo a un mes.

El GPS propone la supresión del artículo 99 quedisciplina el contenido del convenio ya que abogapor el principio de libertad en el contenido del con-venio que no tendría más límite que el principio deautonomía privada del artículo 1255 del Código ci-vil; por otra parte se defiende que sólo el concursa-do pueda proponer convenio, no a los acreedores,sin perjuicio de que puedan adherirse al conveniopresentado por el deudor.

3. LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO

Es una facultad reconocida al concursado en elartículo 103 tanto desde la solicitud del concursovoluntario -es decir que puede acompañarse alescrito de solicitud del concurso- o desde la de-claración de concurso necesario; el GPS defiendeque las propuestas anticipadas no puedan presen-tarse hasta que no haya sido admitido el concurso.Esta propuesta anticipada de convenio debe cum-plir con las formalidades y el contenido ya exami-nados.

El Grupo Parlamentario Socialista en su enmien-da de modificación del artículo 98 del PLCon per-mite que el concursado pueda presentar una o va-rias propuestas de convenio.

Los únicos límites o requisitos30 que establece laLey son:

1. Que el deudor no haya reclamado la liquida-ción,

2. Que la propuesta anticipada se presente antesde que expire el plazo concedido a los acreedorespara comunicar los créditos (un mes).

3. Que no se encuentre dentro de los supuestosde prohibición del artículo 10431

:

- Haber sido condenado en sentencia firme pordelito:

a. Contra el patrimonio,b. Contra el orden socioeconómico,c. Falsedad documental,d. Contra la Hacienda Pública,e. Contra la Seguridad Social,f. Contra los derechos de los trabajadores.- Si el deudor fuera persona jurídica esta prohi-

30 En las enmiendas presentadas por el GPS (art. 103 bis) se es-tablece que el convenio haya de constar en escritura pública o me-di~nte comparecencia ante el secretario del Juzgado.

1 El GPS plantea la supresión de este articulo 104 permitiendoque la propuesta anticipada de Convenio pueda plantearla cualquierconcursado, dejando de ser el privilegio para algunos concursados.

bición se entiende que opera su han sido condena-dos por estos delitos los administradores o liquida-dores o quienes hubieran sido administradores oIiquidadores en los tres años anteriores a la presen-tación de la propuesta de convenio.

- Haber incumplido en alguno de los últimos tresejercicios las obligaciones legales relativas a la lIe-vanza de contabilidad, verificación o depósito decuentas anuales.

- No figurar inscrito en el Registro Mercantilcuando se trate de persona o entidad que haya deestar obligatoriamente inscrita.

- Haber estado sometido a otro concurso deacreedores que haya sido concluido en un plazo detres años anterior a la solicitud del actual concurso.CiU propone suprimir esta prohibición, ya que losciclos económicos cada vez se acortan más y eldeudor puede haber concluido el concurso anteriormediante convenio cumplido, por ello entiende di-cho grupo parlamentario que no debe sancionarseal deudor.

- Haber realizado en los tres años anteriores a lasolicitud del concurso alguno de los siguientes actos:

a) Disposición de bienes o derechos a título onerosoa favor de alguna de las personas especialmente rela-cionadas con el concursado [arto 92] o realizada encondiciones que, al tiempo de su celebración, no fue-ran las normales de mercado. La enmienda 520 deCiU considera que debe ampliarse esta causa a lasdisposiciones a favor de cualquier tercero; en idénticosentido se manifesta EA.

b) Pago de obligaciones no vencidas.c) Constitución o ampliación de garantías reales pa-

ra el aseguramiento de obligaciones preexistentes.- Haber incumplido el concursado el deber de

solicitar la declaración de concurso o haber infrin-gido durante la tramitación del concurso alguno delos deberes u obligaciones que impone la PLCon.

El artículo 104.2 establece que si estas prohibicio-nes concurren con posterioridad a la presentación o sise comprobase que concurrían antes de su presenta-ción el juez podrá de oficio o a instancia de la adminis-tración judicial o de parte interesada declarar sin efec-to la propuesta. Para poder realizar esta actuación elPLCon exige previa audiencia al concursado.

- Para poder admitir a trámite esta propuestaanticipada es necesario que vaya acompañada porla adhesión de acreedores ordinarios o privilegia-dos cuyos créditos superen 1/5 del pasivo presen-tado por el deudor. EL GPS defiende la posibilidadde que la propuesta anticipada se presente sin ad-hesiones y que las mismas se obtengan durante latramitación del mismo, con ello simplifica los requi-sitos formales del convenio anticipado.

El juez debe realizar la admisión32 a trámite:- En el auto de admisión del concurso. Si se

presenta con la solicitud de concurso voluntario oantes de la declaración de concurso necesario.

- Dentro de los tres días siguientes a la presen-tación.

- El juez tiene facultades para rechazar la admi-sión:

32 El PLCon prevé que contra esta resolución no quepa recursoalguno.

• Si no se acompaña del quórum legal,• Si aprecia infracción legal en el contenido de la

propuesta,• Cuando el deudor estuviere incurso en alguna

de las causas de prohibición del artículo 104 delPLCon,

• CiU propone que si el juez aprecia algún defec-to en esta propuesta se pueda subsanar en los cin-co días siguientes,

Admitido a trámite el juez da traslado de esteconvenio anticipado a los administradores33 paraque lo evalúen; esa evaluación puede tener tressentidos:

• Evaluación favorable. Se une al informe de laadministración,

• Evaluación favorable con reservas. El juez pue-de acordar la exclusión de la propuesta o continuarsu trámite34

,

• Evaluación desfavorable. El juez puede acordarla exclusión de la propuesta o continuar su trámi-te35

. Sin embargo el GPS considera (enmienda alartículo 106) que si no hay informe favorable eljuez debe dejar sin efecto la admisión a trámite.

Una vez dictado el auto acordando la aceptacióndel convenio y la continuación de su tramitación seabre el plazo de adhesión de los acreedores, esteplazo se extiende hasta que venza el plazo de im-pugnación del informe de los administradores y lalista de acreedores (art. 107 que se remite al 95 delPLCon), el Proyecto establece un mecanismo decorrección de las adhesiones en la medida en laque reconoce que si la clase o cuantía del créditoresulta modificada al redactarse definitivamente lalista de acreedores los afectados pueden revocarsu adhesión dentro de los cinco días el GPS redu-ce el plazo a cuatro días siguientes a la puesta demanifiesto de la lista en la Secretaría del Juzgado(art. 107 con remisión al artículo 95.4).

Aprobación del convenio. En este punto el PLConabre un plazo para que el juez verifique si las ad-hesiones presentadas alcanzan las mayorías exigi-das para la aprobación del convenio:

1. Diez días desde que hubiera concluido el plazopara impugnar la lista de acreedores o el inventa-rio. Si no hubiera impugnaciones. EL GPS reclamala reducción de este plazo y del siguiente a un solodía.

2. Si hubo impugnaciones que fueron acepta-das y se modificó la lista de acreedores el plazoes dentro de los cinco días siguientes a los pre-vistos para la revocación de la adhesión.

Si concurren las mayorías previstas el juez dictasentencia36 poniendo fin a la fase común del con-curso y declara aprobado el convenio, sin aperturade la fase de convenio. Esta sentencia se notificaal concursado, a los administradores judiciales y a

33 El artículo 106 del PLCon indica que deben haber aceptado elnombramiento por lo menos dos administradores judiciales o, en suca~o, el administrador único.

4 Contra el auto en el que se resuelvan estos extremos no cabereq~rso alguno.

Contra el auto en el que se resuelvan estos extremos no caberec~rso alguno.

3 El GPS considera que la forma de aprobación del conveniodebe ser más sencilla y por ello propone que la proclamación delresultado sea por Providencia y el rechazo por auto.

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las partes personadas; el PLCon prevé que esta re-solución tenga la publicidad prevista en los artícu-los 22 y 23, es decir, la publicidad prevista para ladeclaración de concurso. CiU considera que al re-dactarse el artículo 108 se ha eludido la posibilidadde que haya acciones de oposición por parte de losacreedores, por eso propone introducir en el párra-fo 2!! tanto la posibilidad de oposición o incluso queel convenio sea rechazado de oficio por el juez.

Si el convenio no resulta aprobado. El juez re-quiere al deudor para que en plazo de tres días:

a. Para que manifieste si mantiene la propuestade convenio. En este caso se dicta auto poniendofin a la fase común y abriendo la fase de conveniocon la consiguiente convocatoria a Junta. Losacreedores adheridos se tendrán por presentes aefectos de quórum y su voto se entenderá favora-ble al mismo salvo que revoquen su adhesión en laforma prevista para las adhesiones en epígrafesanteriores.

b. Para que manifieste si prefiere solicitar la liqui-dación. Lo que determinaría la apertura de la sec-ción prevista en el artículo 141 y siguientes.

El GPS aboga por la supresión de esta posibili-dad de mantenimiento de la propuesta, considera elmantenimiento del convenio limita la posibilidad delconcursado de presentar otros convenios con con-diciones distintas.

4. LA EFICACIA DEL CONVENIO

El convenio despliega su eficacia una vez se hadictado la sentencia de aprobación, salvo quehubiera sido apelada y se hubiera suspendido suefecto.

El convenio determina que cesan los efectos dela declaración de concurso y quedan sustituidos porlos que establezca el propio convenio; el PLCon serecogen algunos efectos, otros los da por sobren-tendidos:

Nada dice el PLCon respecto de los efectos per-sonales y patrimoniales de la declaración de con-curso, que se supone que quedan sin efecto unavez aprobado el convenio, es decir, el concursadorecupera todos sus derechos y capacidad sin per-juicio de las limitaciones que pueda recoger el con-venio; en este punto el artículo 136 establece queel convenio podrá establecer medidas prohibitivaso limitativas del ejercicio de las facultades de ad-ministración y disposición del deudor, este preceptoestá incluido dentro de las normas sobre el cum-plimiento del convenio pero en realidad es un efec-to del mismo. El artículo 136.2 establece que estasmedidas serán inscritas en los Registros Públicoscorrespondientes y, en concreto, en los registros enlos que aparezcan inscritos los bienes o derechosafectados por ellas. Esta inscripción no impide quepuedan acceder al registro actos contrarios a estaslimitaciones pero quien inste la inscripción no podráverse amparado por los beneficios del tercero re-gistral de buena fe (art. 34 L.H.), pudiendo reinte-grarse los bienes a la masa si se ejercita la accióncorrespondiente.

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De igual modo el PLCon omite cualquier referen-cia a la situación en la que se encuentren los em-bargos frente a terceros vinculados al concursado-los administradores de una entidad mercantil-que también deben quedar sin efecto, salvo que enel convenio se acuerde vincular ese patrimonioembargado al cumplimiento del convenio.

La eficacia novatoria del convenio respecto de losacreedores privilegiados que hubieran votado a fa-vor, de los ordinarios y de los subordinados. Que-dan extinguidos en la parte a la que alcance la qui-ta y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de laespera (art. 135).

Cesan los administradores judiciales en su cargo.Sin perjuicio de las funciones que pudiera enco-mendarles a todos o a alguno el convenio hasta suíntegro cumplimient037

. El GPS plantea la necesi-dad de que en aquellas empresas que dispongande más de cien trabajadores se conforme una co-misión de seguimiento del cumplimiento del con-venio.

El contenido del convenio vincula al deudor y alos acreedores ordinarios y subordinados respectode los créditos anteriores a la declaración del con-curso. En este punto el artículo 133 del PLCon ex-tiende los efectos incluso a los créditos que nohubieran sido reconocidos.

Las esperas para los acreedores de créditos su-bordinados se inicia el cómputo una vez se hayancumplido íntegramente los créditos ordinarios, sal-vo que se hubieran incluido en el convenio pro-puestas alternativas de conversión de créditos enacciones, participaciones, cuotas sociales o crédi-tos participativos.

Los acreedores privilegiados sólo quedan vinculadosal convenio si hubieran votado a favor del convenio ose hubiera computado como voto favorable su ad-hesión. El Proyecto prevé que los acreedores privile-giados puedan vincularse al convenio ya aceptado porlos acreedores o aprobado por el juez mediante ad-hesión que debe presentarse antes de la declaraciónjudicial de cumplimiento del convenio referida en elartículo 136 y siguientes.

Situación de los obligados solidariamente con elconcursado, sus fiadores o avalistas:

a. Frente a los acreedores que no hubiesen vota-do a favor del convenio no quedan vinculados porel mismo, de manera que aunque el conveniohubiera modificado las obligaciones de estos fiado-res o avalistas el acreedor que no votó sigue te-niendo acciones contra ellos. Las modificacionesdel convenio respecto de estos obligados no puedeperjudicar a quien no votara el convenio. Para po-der aplicar este supuesto del artículo 134.1 es ne-cesario que concurran tres circunstancias:

1. Que las deudas del concursado estén cubiertaspor terceros bien como obligados solidarios, fiado-res o avalistas,

2. Que el convenio modifique dichas obligacionesde terceros,

3. Que haya acreedores que no hayan votado afavor del convenio.

37 El cese lleva aparejada la rendición de cuentas.

b. Frente a los acreedores que hubieran votado afavor del convenio. El artículo 134.2 remita a lasconcretas normas aplicables a la obligación que sehubiese contraído. CiU defiende la posibilidad deque en el convenio puedan establecerse disposi-ciones particulares sobre esta situación, disposicio-nes que modifiquen esas normas generalmenteaplicables.

5. EL CUMPLIMIENTO/INCUMPLIMIENTODEL CONVENIO

Tanto las declaraciones de cumplimiento comode incumplimiento las realiza el juez; en el PLConno se regula mecanismos de control precisos sobreel cumplimiento del convenio, sin embargo si prevé(art. 132.2) que se pueda por el convenio atribuir alos administradores competencias en el cumpli-miento del mismo; no hay ningún obstáculo legalpara que el convenio pueda constituir comisionesde seguimiento. El artículo 137 sí establece que eldeudor haya de informar al juez semestralmentesobre el cumplimiento del convenio.

A. Si el deudor estima que el convenio se hacumplido íntegramente le presentará al juez el in-forme correspondiente con la justificación adecua-da, solicitando al juez la solicitud judicial de cum-plimiento. El juez pone de manifiesto el escrito y elinforme en la Secretaría y transcurridos 15 días eljuez dicta aut038 en el que declara si el convenio hasido cumplido o no. El Plcon no establece exigen-cia alguna sobre la notificación de esta solicitud alos acreedores personados.

38 El Pleon establece que a este auto se le debe dar la mismapublicidad que al auto de aprobación del convenio (art 138.1 queremite al 131)

Firme el auto declarando cumplido el convenio,transcurrido el plazo de caducidad de las accionesde declaración de incumplimiento o, en su caso,rechazadas en resolución firme las acciones de in-cumplimiento, el juez dicta auto acordando la con-clusión del concurs039, auto al que se le dará la pu-blicidad prevista en los artículos 22 y 23 del PLCon(art. 140 PLCon).

B. Solicitud de declaración de incumplimiento; elPLCon prevé esta acción de declaración de incum-plimiento en dos supuestos:

a. Que se haya incumplido el convenio. Para evi-tar una excesiva Iitigiosidad CiU propone que hayaun previo requerimiento escrito y que se condena aldeudor el plazo de dos semanas para cumplir(542).

b. Que el deudor haya incumplido las medidasprohibitivas o Iimitativas fijadas en el convenio (art.137.1),

El plazo para el ejercicio de este acción se extiendedesde el momento en el que se produzca el incum-plimiento hasta los dos meses posterioresa la publici-dad del auto acordandoel cumplimiento, es decir, queuna vez el juez ha declarado que el convenio se hacumplido y ha dado la publicidad debida al auto seabre un plazo de dos meses -plazo de caducidad-para que los acreedores puedan advertir -si no lohicieron antes- un posible incumplimiento.

El procedimiento previsto es el incidenteconcursalyla sentenciaen la que se resuelvaes apelable.

Efectos de la sentencia en la que se declare in-cumplido el convenio supone la rescisión del con-venio y la desaparición de la eficacia novatoria delconvenio (art. 139.4 en relación con el 135).

39 La conclusión del concurso se regula en el artículo 176 delPLeon.

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INTERNACIONAL

Guerra y desaparición forzada en Colombia (1)Gloria María GALLEGO GARCIA*

Natividad FERNANDEZ SOLA

Para reconstruir la cartografía de la guerra en Co-lombia sería necesario disponer de un punto de miraque alcanzara a todos los actores y a todos los lugaresdesde todos los ángulos; pero ese punto no existe. Só-lo parece posible ofrecer una visión fragmentaria que,en este caso, se centra en una parcela de la catástrofehumana que deja a su paso: la desaparición forzadade miles de personas, que empezó en 1977 y no tienefin. Si la guerra es un fenómeno último y extremo, ladesaparición forzada es, entre los actos de guerra,práctica extrema que refleja la brutalidad original deesa actividad.

Esa práctica no queda registrada en la historiaoficial porque hacerla implicaría reconocer que sec-tores del aparato estatal en alianza con las organi-zaciones paramilitares ejercen la crueldad de ma-nera metódica en contra de seres humanos. Es laotra historia, consignada en registros que no tienenla altisonancia de los oficiales, pero posiblementemás fieles a lo acaecido porque han sido recons-truidos intentando preservar el punto de vista de lasvíctimas, a quienes, por no tener ya algo semejantea un lenguaje por medio del cual relatar su trage-dia, personas agrupadas en valerosas organizacio-nes para la defensa de los derechos humanos leshan prestado el suyo. Es deber indeclinable preser-var la memoria de las víctimas porque si no quedauna inscripción de cada uno de los casos junto conuna visión de fondo de los vínculos que los entrela-zan en un acontecimiento único, ni siquiera desapare-cidas (y con probabilidad muertas) estarán a salvo delpoder que ordenó y selló su final, el cual podría venira decretar que "aquí no ha ocurrido nada y el ayer noexiste", antesala de una desmemoria más del pasadode sangre y fuego de Colombia y del hecho constata-do de que la Historia --con mayúsculas- la escri-ben los vencedores 1

•

1. DESTROZOS DE LA GUERRA

Al cabo de cuatro décadas, el escenario de la úl-tima guerra civil -que, como todas es "un acto defuerza para imponer nuestra voluntad a/ adversa-rid,2- se ha ampliado y profundizado, convirtién-dose vastas zonas del país en reservas y retaguar-

* Este trabajo ha sido posible gracias a la beca concedida por laUniversidad de Zaragoza y el Banco Santander Central Hipano,entidades a las que expreso mi agradecimiento.

1 CI. W. Benjamín: "Tesis de filosofía de la historia", en AngelusNovus, Barcelona, Edhasa, 1971, págs. 80-81.

2 K. van Clausewitz: De la guerra, Buenos Aires, Ediciones So-lar, 1983, pág. 9 (cursivas en el texto).

dias estratégicas o en amplios territorios controla-dos por alguno de los actores del conflicto, estandola violencia muy dispersa por regiones, lo cual hacede Colombia "un archipiélago de micra-poderes in-estables,,3, pues la precariedad y fraccionamientodel estado le ha llevado a convivir con poderososactores armados con los cuales entreteje relacionesmuy complejas de disputa, diálogo e incluso coope-ración.

Los grupos guerrilleros FARC -Fuerzas ArmadasRevolucionarias de Colombia- y ELN -Ejército deLiberación Nacional- reúnen en sus filas aproxima-damente diecisiete mil hombres y han creado terri-torios ajenos al control estatal, dentro de los cualesimponen a sus habitantes la regulación de múltiplesaspectos de la vida cotidiana, desde la organiza-ción de actividades comunitarias, el control de en-trada y salida de personas y mercancías, el pagode tributos, los horarios de funcionamiento de lastiendas, bares y cantinas, hasta el arbitraje de losconflictos4

• Los dos grupos subversivos están co-mandados por un sector radical que acrecienta sucapacidad militar al extremo de hacer de la guerrairregular su profesión y su destino, en detrimentode su proyecto poi ítico. Las FARC -con 62 frentesrurales, tres urbanos y nueve unidades de élite-tienen un amplio dominio en el sur-oriente del país,especialmente en los departamentos de Caquetá, Pu-tumayo y Guaviare. El ELN --con 35 frentes arma-dos- tiene dominio en zonas del Magdalena Medio,en el sur de Bolívar, en el oriente y nordeste de Antio-quia, en partes del Valle del Cauca, Nariño, Cauca yen departamentos limítrofes con Venezuela.

El estado libra una guerra contrainsurgente debaja intensidad por medio de las fuerzas armadas-ejército, fuerza aérea y marina-, la policía y losorganismos de seguridad, estamentos ultravigori-zados y tecnificados, en los cuales se ha volcadogran parte de los recursos presupuestarios, otor-gándoseles poderes de actuación ilimitada que vanen contra del respeto debido a los derechos huma-nos. El estado cuenta con el apoyo -desmentidode palabra, pero inocultable en los hechos, que son

3 B. de S. Santos/M. García Villegas: "Colombia: el revés delcontrato social de la modernidad", en B. de S. Santos/M. GarciaVillegas: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisissocio-jurídico, 1. 1, Bogotá, Colciencias y otras instituciones, 2001,pá9·81.

Hay dos importantes y recientes estudios sobre este fenómeno:A. Molano: "La justicia guerrillera", y M. Aguilera Peña: "Justiciaguerrillera y población civil, 1964-1999", en Santos/Garcia Villegas,El caleidoscopio de las justicias ... 1. 11,cil., caps. XX y XXI.

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los que cuentan- de los grupos paramilitares, uni-dades ofensivas de carácter civil diseñadas paraidentificar y eliminar la oposición política percibidacomo una amenaza contra el poder constituido ycontra los intereses de las clases potentadas. Losparamilitares tienen en sus filas aproximadamentediez mil hombres, dominan en los departamentosde Córdoba y Sucre, en la región de Urabá, en laregión ubicada entre el suroeste de Antioquia y elChocó, en parte del sur de Bolívar y en el sur y oc-cidente del Meta; además, tienen bloques de cho-que con capacidad para desplazarse a todas lasregiones para realizar sus acciones5

. Son los prin-cipales responsables del incremento de las viola-ciones de los derechos humanos y han contribuidoa la degradación del conflicto con el empleo siste-mático de la violencia y el terror contra los miem-bros de la población civil6.

En medio está el narcotráfico, un proceso produc-tivo que ha desarrollado una economía ilegal degrandes proporciones, cuyo extraordinario podereconómico ha incrementado la intensidad y com-plejidad de esta guerra, ya que para protegerse efi-cazmente en el desarrollo de sus actividadesha pro-ducido diversas y cambiantes alianzas: en zonasdonde crearon latifundios de su propiedad -tierrasllanas, de óptima calidad, destinadas a la ganade-ría-. Los narcotraficanates armaron, en alianzacon terratenientes y sectores del ejército y la poli-cía, grupos paramilitares para contener a la guerri-lla, considerada enemigo común que pretendetransformar el orden social que ellos usufructúan.En zonas dedicadas al cultivo de coca y amapolaque posteriormente cayeron bajo control de los pa-ramilitares, les pagan un impuesto para que les ga-ranticen seguridad personal y cuiden de sus tierras,las cuales, según fuentes gubernamentales, se es-timan en unos cuatro millones de hectáreas, locali-zadas en 409 municipios? Con el recaudo de ese

5 Los miembros de las Fuerzas Armadas reaccionan bruscamen-te cuando se habla de "paramilitares"; prefieren lIamartes "gruposde autodefensa ilegal" a fin de negar ya desde la denominación susvínculos. A noviembre de 2000, según el Ministerio de Defensa, los"grupos de autodefensas" contaban con 8.150 hombres en susfilas, en tomo a una estructura organizada: Autodefensas Campe-sinas de Córdoba y Urabá: Cordón de Seguridad, Bloque Norte,Universidad de Antioquia, Bloque Sur, Bloque Metro, Bloque Occi-dental, Bloque Nordeste y Frente Tolima. Por su parte las Autode-fensas Unidas de Colombia: Autodefensas de Simití, Autodefen-sas Unidas de Santander y César, Bloque Centauros,Autodefensas Eje Cafetero, Autodefensas Campesinas de Oriente,Autodefensas del Casanare, Autodefensas Magdalena Medio An-tioqueño, Autodefensas de Cundinamarca, Autodefensas Compa-ñía Nariño, Autodefensas del Guaviare, Autodefensas del Valle,Grupo Los Chamizos, Grupo Los Rojas y Autodefensas del César(vid. Ministerio de Defensa Nacional: Los grupos ilegales de auto-detensa en Colombia. Bogotá, 2000, págs. 16 y 17).

Vid. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos sobre la situación de los derechoshumanos en Colombia, Comisión de Derechos Humanos, 58°. pe-ríodo de sesiones, 13 de marzo de 2002, pág. 42, esp., en~.onu.org [índice E/CN.4/2002/17].

Vid. A. Reyes Posada: Drogas ilícitas en Colombia, su impactoeconómico, político y social, Bogotá, Dirección Nacional de Estupe-facientes, 1999, pág. 339. Sobre el narcotráfico en Colombia, portodos, AA.VV.: Drogas ilícitas en Colombia: su impacto económico,político y social, Bogotá, Ariel-PNUD-DNE, 1997; G. Palacio/F.Rojas: "Empresarios de la cocaína. Parainstitucionalidad y flexibili-dad del régimen político colombiano: narcotráfico y contrainsurgen-cia en Colombia", en G. Palacio (comp.): La irrupción del paraesta-do. Ensayos sobre la crisis colombiana, Bogotá, ILSA-CEREC,1991, págs. 69, ss.; R. Uprimny: "El "laboratorio" colombiano: nar-cotráfico, poder y administración de justicia", en Santos/ Garcia

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impuesto los paramilitares financian el armamento,sus instalaciones, campamentos y los sueldos desus hombres8

. Por otra parte, en zonas bajo su con-trol territorial, los grupos guerrilleros han estableci-do un sistema tributario a las actividades del narco-tráfico (cultivo, procesamiento, transporte a loslugares de distribución hacia el exterior), lo cual lessirve para financiarse, mientras los narcotraficantesse benefician de su presencia para contener la per-secución del ejército y la policía. Al ser una de lasprincipales fuentes de financiación tanto de la gue-rrilla como de los paramilitares, el narcotráfico hadado origen a una feroz disputa entre los dos ban-dos por el control de las zonas de cultivo y proce-samiento, de las rutas de salida al extranjero y porla apropiación de la mayor parte del excedenteeconómico de ese negocio.

La relación del estado con el narcotráfico es am-bigua: enfrentamiento a nivel de los sectores delaparato estatal portadores de legalidad (aparato ju-dicial) y eventuales alianzas estratégicas para lalucha contrainsurgente en las regiones donde losnarcotraficantes están coligados con los paramilita-res, lo que trae como consecuencia que miembrosdel ejército y la policía se lucren también de los di-neros de ese negocio. El narcotráfico aporta unelemento fundamental sin el cual no se explica laevolución de la contienda en los últimos veinteaños, entre otras razones porque es tomado decoartada para la injerencia de Estados Unidos en elpaís.

Estados Unidos define el narcotráfico como pro-blema de seguridad nacional de naturaleza delicti-va, lo que le sirve de excusa para actuar como po-licía antinarcóticos a nivel internacional, calificar aColombia de amenaza regional para su seguridadinterna y mantener una corrosiva intervención enlas más importantes decisiones de gobierno y en laguerra interna, como si el problema de la droga es-tuviera en los polos de producción y procesamientoy no fuera, ante todo, problema de los países delprimer mundo, que tienen grandes epicentros deconsumo y una pudiente banca transnacional queobtiene rendimientos espectaculares del movimien-to de activos del narcotráfico a través suyo. La lu-cha antinarcóticos estadounidense involucra direc-tamente al ejército porque es represión en lugar deprevención y porque el estamento militar es piezaclave en el combate contra la "amenaza comunis-ta", lo que hace que la guerra contra las drogas seatambién contrainsurgente (por eso se habla de"narcoguerrilla").

Colombia es el tercer país del mundo receptor deayuda militar estadounidense, sólo detrás de Israel

Villegas, "Colombia: el revés ...", cit., págs. 371, ss.; R. Vargas(comp.): Drogas, poder y región en Colombia, Bogotá, Cinep,

19~to admite el jefe de la organización paramilitar ACCU, CartosCastaño: "en algunas regiones donde la economía es la coca lecobramos un impuesto a los cocaleros porque es la única forma definanciamos", aunque tiene el cinismo de agregar que "eso no noshace narcotraficantes ni participantes de esa sucia actividad". Vid.Carlos Castaño en entrevista exclusiva con la BBC, el 22 de febrerode 2001, en http://news.bbc.co.ukJhi/spanish/latin_america/new-sid_1183000/1183430.stm.

y Egipt09; ayuda que incluye dotación de armamen-

to y municiones, helicópteros, instrucción militar,adoctrinamiento, el ingreso de asesores militares yagentes secretos estadounidenses y fumigación aé-rea con herbicidas (glifosato, paraquat, garlon-4,imazapyr, tebuthiuron) para erradicar los cultivosde coca y amapola, sin miramientos con la catás-trofe ecológica y humana, causada ésta por el des-plazamiento forzado de los campesinos que se dedi-can a esta actividad por razones de sobrevivencialO

•

Lo que hace Estados Unidos es lanzar más com-bustible al candil de la guerra, fortaleciendo los po-deres y la logística de las fuerzas armadas, nu-triendo el manejo marcial-autoritario de la cuestiónsocial y pertrechando la maquinaria de la represiónpuesta en marcha por el estado. Por eso, Chomskyha afirmado, con toda razón, que desde hace tresdécadas Estados Unidos está detrás del "aparatorepresivo de torturas, desapariciones y asesinatosen Colombia,,11, y todo indica que seguirá estando,ya que el Plan Colombia implica una nueva fase enesta guerra, más intensiva y tecnológica, por cuan-to en su componente mayoritario (el 83%, o sea5.658 millones de dólares, que son parte de unpréstamo que Colombia pagará por cuenta del futu-ro crecimiento, ¿cuál crecimiento?) apunta a forta-lecer el aparato represivo-militar del estado paramodificar en su favor la correlación de fuerzas conla guerrilla. Mas, es previsible que la guerrilla no vaa permanecer impasible ante ese fortalecimiento y,siguiendo la misma lógica, va a aumentar su fuerzamilitar; tanto es así que las FARC interpretan elPlan como una declaratoria frontal de guerra, a loque se añade su amenaza de llevar la guerra a lasciudades después de la ruptura de las negociacio-nes de paz en febrero de 2002, amenaza que estáncumpliendo al pie de la letra. El resultado: la as-censión a los extremos de la dinámica bélica, habi-da cuenta que a cada acción de uno de los polosde la violencia el otro responde con mayor contun-dencia y pone en marcha nuevos recursos, y asísucesivamente 12.

9 Vid. CA Youngers: "La "guerra contra las drogas" de EEUU yel debilitamiento de la democracia en América Latina", en Papelesde ~uestiones Internacionales, núm. 68, Madrid, 1999, pág. 51.

1 La fumigación masiva de cultivos de coca y amapola es la me-jor manera de expandir esos cultivos: el campesino cuya parcela esfumigada vende su tierra a un narcotraficante u otro terratenientepor una suma exigua y no le queda otra salida que ir a tumbar selvamás adentro para sembrar cultivos ilegales, dado que por la políticade libre comercio impuesta por el modelo neoliberallos cultivos tra-dicionales (café, maíz, arroz, etc.) no son rentables; en consecuen-cia, el conflicto social de fondo, lejos de solucionarse, se ahonda.Para una crítica del ímpetu fumigador, por todos, H. Mondragón:"Plan Colombia: gasolina al fuego", y J.G. Tokatlián: "Estados Uni-dos y la fumigación de cultivos ilícitos en Colombia: la funesta ruti-nización de una estrategia desacertada", en M. Alcántara SáezlJ.M.Ibeas Miguel (eds.): Colombia ante los retos del siglo XXI: desarro-llo, democracia y paz, Salamanca, 2001, págs.167-169, y 185-207,res~ectivamente.

1 N. Chomsky: "Ante los guardianes de la libertad", en MagazínDominical de El Espectador, núm. 682, Bogotá, 9 de junio de1996, págs. 4-7.

12 Sobre el Plan Colombia, véanse: M. Concato: "Nuevas caras,las mismas víctimas en el conflicto interno colombiano", en Tiempode Paz, núm. 66, Madrid, 2002, págs. 114, ss.; L. Sarmiento Anzo-la: "El Plan Colombia y la economía política de la guerra civil", enwww.derechos.orglnizkor/colombialdoclplan/sarrniento.html; J .M. Tortosa: "Plan Estados Unidos y Plan de Estados Unidos: otra miradaal Plan Colombia", en Papeles de Cuestiones Internacionales,núm. 74, Madrid, 2001, págs. 45, ss.; R. Vargas Meza: "Plan Co-lombia: ¿construcción de paz o sobredosis de guerra?", en

Ninguno de los contendientes alcanza hasta hoysu fin último: los grupos insurgentes no han logradola toma revolucionaria del poder para instaurar otromodelo de sociedad; el estado no los ha podido de-rrotar militarmente, ni consolidar las institucionesmás allá de la impugnación de su legitimidad; losparamilitares no han alcanzado su propósito decancelación de la insurgencia mediante la elimina-ción física de los rebeldes. Es una situación de pre-cario equilibrio militar negativo que otorga a estaguerra su persistente vigor: todos cuentan con ca-pacidad suficiente para golpear a su enemigo, perono para propinarle la derrota definitiva; por ello, noes una guerra absoluta de un descomunal dina-mismo belicoso que busca la decisión radical en elduelo de la batalla final que lo resuelve todo en unaderrota, sino que es una guerra de observación quereduce el nivel de enfrentamiento pero lo mantieneactivo, las maniobras sustituyen la decisión san-grienta y las bazas a jugar: la lucha a muerte seconvierte en contienda por fortalezas y territorios, yal menos uno de los bandos combatientes intentaobtener una decisión por todos los medios (cuandohay ambiente, inclusive con negociaciones de paz),pero ninguno quiere desperdiciar la posibilidad dela decisión sangrienta. De esta manera, guerrilla,fuerzas armadas y paramilitares dejan latente elpropósito último de la guerra (la derrota del enemi-go), pero apuestan fuerte, cueste lo que cueste porel propósito limitado, esto es, la conquista de algu-na parte pequeña o mediana del territorio, la defen-sa del ya conquistado y la acumulación de mediosmilitares y riquezas hasta que lleguen mejorestiempos para el salto final13.

Los bandos que hacen esta guerra exaltan elprincipio de que "el fin justifica los medios, todoscuantos sean necesarios", siendo la violencia unrecurso al que recurrir para defender sus interesesy posiciones territoriales, sin que su uso plantee di-lemas morales, sino sólo cuestiones de oportunidady de eficacia ("no importa cuántos hombres y muje-res mueran, cuánta destrucción quede con tal dealcanzar la meta fijada", dirán). Todos los actoresponen en marcha mecanismos con gran capacidaddestructiva sin consideraciones ante el derrama-miento de sangre: asesinatos en los campos de en-frentamiento y fusilamientos contra los rendidos,asesinatos y desapariciones forzadas contra todoslos que se sospechen colaboradores del enemigo omanifiesten algún tipo de inconformidad o reivindi-cación social, secuestro generalizado. A todos laactividad bélica les pone en el torniquete de laigualdad ante la muerte y les compele a robarse elsecreto de las armas, siendo los medios violentosexteriorizadores de su poderío y su uso sin límitesuna forma de buscar la rendición del enemigo. Alparecer han tomado fielmente la conocida leccióndel belicista Clausewitz -general prusiano muy

www.derechos.orglnizkor/colombialdoc/vargas/.html#1 ntroducción;A. Vargas Velásquez: "El Plan Colombia: sus efectos sobre la gue-rra y la paz", en www.derechos.org/nizkor/colombialdoc/plan/var-gas.html

13 Sobre el propósito limitado de la guerra, A. Glucksmann: Eldiscurso de la guerra, Barcelona, Anagrama, 1969, págs. 40-41;Von Clausewitz, De la guerra, cit., págs. 561-563.

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consultado en el oficio de la guerra- quien sostuvoque debe ser rechazada la idea de que "existe unamanera artística de desarmar o derrotar al adversa-rio sin excesivo derramamiento de sangre, y queesto es lo que se propondría lograr el arte de laguerra... En asuntos tan peligrosos como la guerra,las ideas falsas inspiradas en el sentimentalismoson precisamente las peores. Como el uso de lafuerza física no excluye en modo alguno la coope-ración de la inteligencia, el que usa la fuerza concrueldad, sin retroceder ante el derramamiento desangre por grande que sea, obtiene una ventajasobre el adversario, siempre que éste no haga lomismo. De este modo, uno fuerza la mano del ad-versario y cada cual empuja al otro a la adopciónde medidas extremas cuyo único límite es el de lafuerza de resistencia que oponga el contrario,,14.

El uso de la fuerza tiene por destinataria a la po-blación civil tanto porque queda aprisionada entredos fuegos cruzados, tanto porque la mayoría deactos de violencia no se llevan a cabo entre com-batientes armados y uniformados en campos debatalla -los combates son la excepción-, sinoque han convertido a la población civil "en el obje-tivo principal y central de la guerra, en el propósitode la confrontación o, si se quiere, en el botín máspreciado de la disputa,,15.Los civiles, por lo tanto,constituyen el grueso de las víctimas al ser objetivopredeterminado de los actos de violencia de la gue-rrilla, los paramilitares, las fuerzas armadas y lapolicía que usan la crueldad en contra de ellos parahomogeneizar los territorios conquistados, extirparlos actores sociales que pueden tener algún vínculocon el enemigo, desarraigar a los indiferentes y lo-grar así fines militares y económicos. En Colombiala vida se torna día a día más dura y sus habitantesse saben sobrevivientes.

1) La desigualdad y la exclusión característicasde la estructura social colombiana se han agudiza-do a causa de la implantación del modelo neolibe-ral y de la guerra, que producen miseria a gran es-cala16.El coeficiente Gini de concentración de latenencia de la tierra que registra el país se sitúa en-tre uno de los más altos del mundo (en las últimastres décadas ha oscilado entre 0,82 y 0,86)17.La

l.Voo Clausewitz, De la guerra, cit., pág. 10.15 M.T. Uribe: "Antioquia: entre la guerra y la paz", en Estudios

Políticos, núm. 10, MedeHín, Instituto de Estudios Políticos de laUniversidad de Antioquia, 1997, pág.134; Human Rights Watch:Guerra sin cuartel. Colombia y el derecho internacional humanita-rio, New York, 1998, en www.hrw.orglspanishlinformes/1998/gue-rra2B.html#colombia; el mismo: Más allá de la negociación. Elderecho internacional humanitario y su aplicación a la conducta delas FARC-EP, New York, 2001, en www.hrw.orglspanish/infp¡mes/2001/farc.html

Según Fedesarrollo, en 1966 el quintil más rico de la poblaciónrecibió el 54% de los ingresos laborales, mientras que el más pobresólo recibió el 6% de los ingresos. Los dos quintiles más ricos de lapoblación devengan el 72,9% de los ingresos laborales. Respectode los ingresos no laborales en 1996, el quintil más pobre de la po-blación recibió el 2,7% de los ingresos no laborales, mientras que elquintil más rico obtuvo el 60%. Vid. Fedesarrollo: "¿Al fin qué hapasado con la distribución del ingreso en Colombia?", en Coyuntu-ra ~ocial, Bogotá, 1997, pág. 41.

1 Vid. D. Fajardo Mootaña: "Desarrollo y paz: perspectivas políti-cas de las transformaciooes económicas del campo", en AlcántaraSáez/lbeas Miguel (eds.), Colombia ante los retos ... cit., pág. 159.El coeficiente Gini es una medida que se obtiene dividiendo el totalde predios con su superficie por el número de propietarios; el índiceO es la equidad absoluta y el índice 1 es la máxima concentración oinequidad absoluta. Colombia bordea la inequidad absoluta. El cen-

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desigualdad en la propiedad rural se ha agudizado:según estimaciones recientes, un 1,3% de los pro-pietarios concentra el 48% de la tierra agrícola; lasfincas de menos de 10 hectáreas representan un74% del total de fincas (11% de las tierras cultiva-bles y de pastoreo). Cerca del 75% de las tierrasproductivas, son grandes propiedades (de más de50 hectáreas), que representan el 13% del total defincas. La gran mayoría de los pequeños agriculto-res campesinos cultiva en tierras marginales ero-sionadas o de ladera, más adecuadas para la silvi-cultura que para la agricultura, o en tierrasexpuestas a inundaciones18.Según la CEPAL, un54,9% de la población se encuentra por debajo delumbral de la pobreza y, dentro de ella, el 27,6% enla indigencia19, lo cual significa que, de las43.834.000 personas que habitan en Colombia se-gún la Dirección de Censos y Demografía delDANE, 24.064.866 c;oportanla pobreza y 6.641.903personas están en condiciones de indigencia.

2) En los últimos 10 años, 1.500.000 personashan sido desplazadas forzosamente para convertir-se en desterradas o exiliadas internas, habiéndoseacentuado dramáticamente esa práctica en eltranscurso de los últimos cinco años, cuando850.000 familias perdieron sus cosechas, utensiliosy haberes20.Los hombres y mujeres expulsadospor la pobreza y la violencia no encuentran mejoresposibilidades de ingreso y mejoramiento de la cali-dad de vida, dadas las características de la ofertade empleo, vivienda y servicios en las ciudadesgolpeadas por la pobreza generalizada, donde pre-dominan el empleo informal, el "rebusque" y loscinturones de miseria como ámbito para el asen-tamiento de la población que llega con pocos re-cursos económicos para ponerse a salv021.

Las autoridades dicen que los paramilitares son"el principal agente expulsor de población rural desus sitios de residencia" y reconocen que "Colom-bia es uno de los países del mundo con un mayornúmero de desplazados internos,,22,pero han reac-

so agropecuario de 1960 revelaba que un 3,5% de los propietariosdispooia del 66% de la tierra cultivable, mientras el 96,5% de pro-pietarios se repartía el 34,4% de ellas, y que sólo el 4% de las ex-plotaciones rurales concentraba el 45% de los ingresos provenien-tes de la agricultura (vid. A. Mendoza Morales: Rompiendo el cerco,B~otá, Edit. Orbs, 1981, pág. 289).

Sobre estos datos, Organización de Naciooes Unidas para laAgricultura y la Alimentación -Servicio de Operaciooes Especialesde Socorro: Colombia. Intervenciones de emergencia en favor dela población internamente desplazada, 2000, pág. 5; L. SarmientoAnzola: Colombia fin de siglo, Bogotá, Edit. Ensayo y Error, 1997,pá~ 56.

Mientras que en Uruguay, por ejemplo, la pobreza afecta al11,4% Y la indigencia al 2,4% de la población. Véase, CEPAL: Pa-norama social de América Latina 2001-2002, pág. 4, en~.cepal.c/

o Consúltense, M. González Bustelo: "Desterrados: el despla-zamiento forzado sigue aumentando en Colombia", en Convergen-cia, núm. 27, 2002, págs. 41-78; A. Molano: "Desterrados", en Pa-peles de Cuestiones Internacionales, núm. 70, Madrid, 2000, págs.41-46; Organización de Naciones Unidas para la Agricultura y laAlimentación, Colombia. Intervenciones de emergencia ... , cit.; M.T.Uribe (dir.): Desplazamiento forzado en Antioquia 1985-1998, vol.O, Bogotá, Conferencia Episcopal de Colombia, 2000. Un relato deandadura narra la experiencia del desplazamiento en Colombia: L.Restrepo: La multitud errante, Barcelona, Anagrama, 2003.

21 Vid. D. Fajardo Montaña: "Desarrollo y paz...", cit., págs.157, ss.; Santos/García Villegas: "Colombia: el revés ... ", cit.,págs. 38-39.

Ministerio de Defensa Nacional, Los grupos ilegales ... , cit.,pág. 22.

cionado tardíamente con esa misma ineptitud ypostergación con la que han sido tratados siemprelos graves problemas que afectan a las clases po-pulares, ofreciendo una caritativa respuesta asis-tencialista. No ha sido diseñada una política de en-vergadura para hacer frente a esta catástrofehumana, obra del entrecruzamiento de los inter-eses del gran capital y de la guerra, que incluyamecanismos de reversión y prevención del procesode desplazamiento, la reparación de los derechosvulnerados y garantías para que las víctimas pue-dan volver, rehacer su vida en lo posible, recuperarsus tierras y trabajarlas. El estado, por lo tanto, de-ja intocados los actores, las prácticas e interesesque generan el desplazamiento forzado de perso-nas, con dos agravantes: i) al señalar a los gruposparamilitares se busca ocultar el hecho de que enlos años 70 y 80 la mayor fuerza que desplazaba alos campesinos era el ejército y la policía para po-der atacar más fácilmente a la guerrilla, y su res-ponsabilidad en el proceso de ahora, habida cuentade los estrechos vínculos que le unen con el para-militarismo; ii) no se ha realizado un censo de loshabitantes en esa condición, seguramente porquese prefiere hacerla aparecer como un fenómenofísico de trasladarse de una región a otra y no co-mo uno de los más lacerantes episodios de la histo-ria de Colombia.

3) Aproximadamente 2.000 niños menores de 15años realizan actividades bélicas tanto en las filasde la guerrilla como en las de los paramilitares, quelos reclutan forzosamente o bajo la promesa dedádivas, debido a la pobreza que soporta la genteen los campos, las selvas y los barrios marginalesde las ciudades23

.

4) Según Amnistía Internacional, desde 1985 laguerra se ha cobrado la vida de más de 60.000personas, el 80% de ellas civiles que no participa-ban en las hostilidades24

.

5) Entre 1977 y 2002 fueron desaparecidas 5.372personas, según estadísticas de Asfaddes, cifraque con seguridad es mucho más alta pero imposi-ble de establecer de manera fiable25.

23 Vid. "Campanitas y abejitas: el reclutamiento forzado de ni-ñor, en Human Rights Watch: Guerra sin cuartel..., cit., cap. VI.

4 Vid. Amnistía Internacional: Colombia: Seguridad, ¿a qué pre-cio? La falta de voluntad del gobierno para hacer frente a la crisisde derechos humanos, 2002, pág. 1, en www.edai.org [AMR23~p2/2oo2/s].

Información suministrada por Dña. Josefina Joya, una de lasfundadoras de la Asociación de Familiares de Detenidos Desapa-recidos, el 20 de marzo de 2003, con ocasión de los 20 años defundación de Asfaddes (www.latinoamerica-online.it.paesi2/ colom-bia1-03.html#ventianni). Asfaddes fue constituida para hacer frentea un brutal caso de desaparición de 13 personas, cometido en Bo-gotá por la Dijin-F2, cuerpo de seguridad de la policía nacional, en-tre el 4 de marzo y el 13 de septiembre de 1982; al cabo de unalarga lucha, Asfaddes logró que la Procuraduría General de la Na-ción en 1988 impusiera sanción disciplinaria por su participación enestos hechos a tres oficiales de baja graduación de la policía. So-bre este caso, El camino de la niebla, vol. 1: La desaparición forza-da en Colombia y su impunidad, publicación de Liga Colombianapor los Derechos y la Liberación de los Pueblos/Colectivo de Abo-gados José Alvear Restrepo, Bogotá, 1988, págs. 79-155. A 23 deenero de 2003 el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadaso Involuntarias cuenta en sus registros 1.128 casos de desapari-ciones cometidas en Colombia, al tiempo que señala que es uno delos dos países donde se cometen anualmente más actos de des-aparición forzada en el mundo. Vid. Comisión de Derechos Huma-nos: Cuestión de las desapariciones forzadas o involuntarias. In-forme del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o

2. ¿QUE HA SIDO DE LOS DESAPARECIDOS?

Al parecer, habría dos formas de ubicar a lasvíctimas de desaparición forzada en la visiónque de ellas parecen tener sus perseguidores:como "enemigas" o como "indeseables sociales".y ese ver a las personas como adversarios aeliminar o como pseudohumanos que no tienenderecho a respirar en el mismo espacio que losdemás, ha provisto de una supuesta justificacióna los victimarios para sellar su final. Así, un díaun individuo está en sus actividades y, de repen-te, es arrancado a la fuerza de su ambiente, delo que hasta entonces era su vida. Sus persegui-dores lo arrastran a un lugar desconocido, por uncamino de niebla. Es como si se diluyera en lanada, como si nunca hubiera existido. En reali-dad, la víctima no ha desaparecido simplemente;ha sido privada arbitrariamente de la libertad yha quedado presa de sus captores. Su paraderoy su suerte, que permanecen ocultos para el re-sto del mundo, son conocidos por alguien. Al-guien decidió lo que habría de ocurrirle; alguiendecidió cubrir su destino final con el manto delsecreto. Así que, 1) Son agentes del estadoquienes privan de la libertad a la víctima: solda-dos o agentes de policía vestidos de uniformeefectúan la detención arbitrariamente, y ense-guida niegan que el individuo ha sido capturadoo admiten la detención pero agregan que ha es-capado o ha sido liberado; también puede serque dichos agentes vayan vestidos de civil, por-tando armas y se nieguen a identificarse. 2) Semantiene oculto el paradero de la víctima; lasautoridades niegan que esté bajo su custodia yno aplican los procedimientos de detención con-forme a la ley, como los de presentar sin dilacióna los retenidos ante un juez, permitirles haceruna llamada a sus allegados o notificar inmedia-tamente a los familiares el arresto y lugar de de-tención. 3) En otros casos la privación de liber-tad es realizada por personas que oficialmenteno son miembros de las fuerzas armadas o delos cuerpos de seguridad, pero que actúan a susórdenes o con su complicidad o aquiescencia, talcomo acontece con los escuadrones de la muer-te y las organizaciones paramilitares26

. En suma,como la define la Convención Interamericanacontra la Desaparición Forzada de Personas(CIDFP), la desaparición consiste en "la priva-ción de la libertad a una o más personas, cual-quiera que fuere su forma, cometida por agentesdel Estado o por personas o grupos de personasque actúen con la autorización, el apoyo o laaquiescencia del Estado, seguida de la falta deinformación o de la negativa a reconocer dichaprivación de libertad o de informar sobre el pa-radero de la persona, con lo cual se impide el

Involuntarias, vid. introducción y párrafos 72-82, en www.onu.orgíndice: E/CN.4/2003170. Véase también el informe anterior, de 18de ~nero de 2002, introducción y párrafos 91-99. E/CN.4/2002l79.

2 Sobre los elementos de la desaparición forzada de personas,Amnistía Internacional: Desapariciones forzadas y homicidios polí-ticos. La crisis de los derechos humanos en los noventa, Madrid,1994, págs. 91-92.

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ejercicio de los recursos legales y de las garan-tías procesales pertinentes" (art. 2).

Las desapariciones causan un estado extremo deaflicción en las víctimas, por cuanto son arranca-das intempestivamente del resto del mundo y pues-tas en total indefensión, a merced de sus captores,de cuya voluntad o capricho depende su supervi-vencia. Ese estar en manos de sus detentores, nosaber hacia dónde les conducen o a dónde están yel aislamiento les hace sentir la certeza de que na-die puede socorrerlas. Les toca enfrentar la doloro-sa perspectiva de que van a morir; suele acontecerque las víctimas de la desaparición forzada sonejecutadas. Pero el tiempo que transcurre entre laaprehensión arbitraria y la ejecución suele seraprovechado por los captores para infligir a la víc-tima toda clase de malos tratos, tormentos físicos ypsicológicos como método en los interrogatorioscon claros fines de ablandamiento, de obtención deconfesiones y delaciones acerca de otras personasy de destrucción de su integridad moral.

Los desaparecidos no vuelven a ser vistos; su reco-rrido de horror habitualmente termina en asesinato.Algunas veces arrojan los cadáveres en lugares visi-bles, pero distantes (vertederos de basuras, alrededo-res de las grandes ciudades), caso en el cual el cuer-po puede ser identificado, pero la desaparición habrácontribuido a que siga ignorándose quiénes fueron losautores, así como las circunstancias en que se come-tieron la tortura y posterior homicidio de la víctima.Pero la mayoría de veces infligen mutilaciones a loscuerpos, siendo imposible su identificación, o se des-hacen de ellos clandestinamente (arrojándolos a losríos, inhumándolos en lugares ignotos o en fosas ea-munes), con lo cual por siempre se desconocerá lasuerte final de la víctima. Así, pues, la desaparición, latortura y la ejecución extrajudicial van de la mano yconstituyen un tríptico de horror: la desaparición sirvepara practicar el tormento y encubrir una ejecuciónextrajudicial, y la ejecución extrajudicial perpetúa elestado de desaparición.

Una de las características de las sociedades mo-dernas consiste en que, por regla general, cadapersona, además de tener nombre, apellido y lugarde residencia, es, de una u otra manera, ubicableespacial mente. Si sufre un percance, sus familiaresy amigos se movilizan y las autoridades desarrollanaveriguaciones para dar con su paradero. En teo-ría, el individuo no está aislado del consorcio civil.Aunque se halle recluido en un lugar de detención,tanto sus familiares y amigos como las autoridadespúblicas tienen prueba de su existencia y puedenrecabar información acerca de su estado de salud,de las razones de la detención, lIevarle la asisten-cia de un abogado y visitarle. También la muertedeja un rastro formal: certificados de defunción, se-llos oficiales, una tumba con su nombre inscrito oun cofre con cenizas dan fe de que ha concluido laexistencia de un individuo. He aquí el horror añadi-do del mecanismo de la desaparición forzada depersonas: la certidumbre misma de la existencia delas personas desaparece con la desaparición27

.

27 Vid. A. Cassese, Los derechos humanos en el mundo con-temporáneo, Barcelona, Ariel, 1993, pág. 189.

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A los familiares de los desaparecidos los mantie-nen en la ignorancia, sin tener noticia acerca de sisu ser querido vive o ha muerto, con lo cual ni si-quiera pueden tener la certeza de la pérdida defini-tiva. Comienza el deambular por hospitales, anfi-teatros, pueblos, estaciones de policía, comisarías,juzgados, oficinas de defensoría pública, resultandoinfructuosas todas las averiguaciones. Ora se en-ciende la luz de la esperanza, ora se cierne el aba-timiento. La incertidumbre y el no poder realizar elacto de dar sepultura les impide elaborar el dueloque genera el deceso y sobreponerse para seguiradelante. Los autores de la desaparición se des-atienden del desaparecido, pero para los familiaresy amigos la desaparición continúa perennemente28

•

¿Qué ha sido de las 5.372 personas desaparecidasque están en estadísticas y de aquellas otras queno ingresan en ninguna cuenta y cuyo número nun-ca sabremos? ¿Quiénes y por qué los han desapa-recido?

La desaparición forzada constituye una violaciónmúltiple y continuada de los derechos humanosconsagrados en la Constitución y reconocidos en elámbito internacional (Declaración Universal, Con-vención Americana de Derechos Humanos, PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos), queel estado colombiano está obligado a respetar y ga-rantizar. El secuestro de la persona es un caso deprivación arbitraria de libertad que conculca el de-recho a la libertad personal y el derecho del deteni-do a ser llevado sin demora ante un juez y a inter-poner los recursos adecuados para controlar lalegalidad de su arresto. El aislamiento prolongado yla incomunicación son formas de tratamiento cruele inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moralde la persona, del derecho de todo detenido al res-peto debido a la dignidad inherente al ser humanoy del derecho a la integridad personal. Dado quelas desapariciones van acompañadas del trato des-piadado a los detenidos se conculca la garantía contrala tortura y demás tratamientos crueles, inhumanosy degradantes. La práctica de desapariciones, enfin, implica con frecuencia la ejeCUCión de los dete-nidos, lo que viola el derecho a la vida.

El cuadro de compleja violación de los derechoshumanos característico de la práctica de la desapa-rición forzada de personas constituye la ruptura ra-dical con el principio de la dignidad humana29

, unode los principios capitales que fundan el pacto deconvivencia en sociedad y la organización política,sobre la base de reconocer relevancia ética y jurí-dica al predicado "ser un ser humano", reclamandorespeto y consideración para todos los individuosen su elemental desnudez de miembros del génerohumano, con independencia de cualquier otro atri-

28 Enterrar a 105 muertos implica dar a la muerte un sentido, ro-dearla de una simbologia y un ritual que delatan que ha sido asu-mida la pérdida. Vid. L.V. Abad Márquez: "La construcción socialde la muerte. Muerte y estructura social", en Sistema, núm. 122,Madrid, 1994, págs. 26-27; Corte Interamericana de DerechosHumanos: Caso Bámaca Velásquez c. Guatemala, sen!. de 25 denoviembre de 2000; voto razonado del juez AA Cancado Trindade,apW1ado 20.

En este sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos:Caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, sen!. de 29 de julio de1988, apartados 155, 55.

buto -su inteligencia, sexo, fortuna, ideología polí-tica30- y como fin en sí, con lo cual no se debenunca reducir este hombre a un simple número ocosa, ni tratársele de una manera que niegue o de-grade su humanidad. Y no se respeta ni se consi-dera a los seres humanos cuando se los desapare-ce y ejecuta en aras de un supuesto bien oseguridad del estado, la preservación del orden so-cial constituido, o para "limpiar" y reapropiar tierras;tampoco cuando son considerados como cosas"desechables", es decir, cuando se les niega sucondición humana, como veremos pronto.

3. DESAPARECER AL "ENEMIGO": RAZONDE ESTADO Y PARAINSTITUCIONALlDAD

En lo que sigue intentaremos analizar el perfilgeneral de las víctimas de desaparición forzada enColombia; no es tarea fácil, si se tiene en cuenta lamagnitud que tomó esa práctica a partir de 1977,cuando se cometió la primera desaparición com-probada31. Explicarlo implica cortes transversalespara hablar de la índole del estado colombiano, decómo reacciona frente a la disidencia y de quéalianzas complejas y subterráneas ha tejido con lospara-poderes, cómo operan unos y otros y qué in-tereses subyacen al proyecto de barbarie del para-militarismo.

3.1. Razón de estado, guerra suciay desapariciones

Detrás de la guerra civil que sacude a Colombiahay un conflicto que afecta a la estructura profundade la conformación social32.La sociedad colombia-

30 La reivindicación de la dignidad humana está movida por laaspiración a que la humanidad sea el grupo que abole todos losgrupos: los individuos comenzaron a definirse como miembros dela humanidad como protesta en contra de que les trataran deacuerdo con su filiación grupal y social o según la posesión deunas determinadas cualidades; en vez, quieren ser tratados comopersonas singulares que tienen una pertenencia común al génerohumano. Vid. A. Heller: Una revisión de la teoría de las necesida-des, Barcelona, Paidós-I.C.E. de la Universidad Autónoma de Bar-celona, 1996, págs. 110-111.

31 El primer eslabón de la cadena sin fin, es la detención y poste-rior desaparición de Omaira Montoya Henao, el 9 de septiembre de1977 en Barranquilla, a manos de miembros del F-2 de la PolicíaNacional. (vid. El camino de la niebla, t. 1, cit., págs. 21-50). Es muysignificativo que esta primera desaparición haya sido cometida enun año clave en la reciente historia del país: la manifestación delmalestar social con el estado de cosas imperante y con las políticasdel gobierno de López Michelsen (1974-1978) se cristalizó en elParo Cívico Nacional del 14 de septiembre, convocado por la direc-ción de las cuatro centrales obreras y que recibió apoyo masivo yvehemente de sectores populares no sindicalizados. Ese paro desató lafuriosa reacción represiva del aparato estatal frente a la protestapopular, que llega hasta el presente. Por eso, el historiador M. Me-dina ("El siglo XX colombiano: las alternativas de la paz y de la gue-rra", en Alcántara Sáez/lbeas Miguel (eds.), Colombia ante los re-tos ... , cit., págs. 35, ss.) señala a 1977 como el comienzo delact~al período de violencia que califica de "endémica".

3 Entendemos por estructura un sistema de relaciones, esto es,el modo como los hombres, de una u otra forma, se vinculan entresí, sea para establecer relaciones de tipo económico, para ubicarseen los distintos estratos de la sociedad o para jugar políticamentepor medio de ese complejo artificio que es el estado. Vid. J. C. Ru-binstein: "Estratificación social y estructura del poder en AméricaLatina", en J.C. Rubinstein (comp.): El estado periférico latinoame-ricano, 2'. ed., Buenos Aires-Bogotá, Eudeba-Tercer Mundo Eds.,1991, pág. 15.

na tiene un sistema de clases fuertemente diferen-ciado, con escasa movilidad y una brecha insalva-ble entre una clase alta compuesta por los sectoreshegemónicos terratenientes-industriales, conecta-dos con el sector monopólico extranjero, y unossectores populares mayoritarios que no tienen ac-ceso a los más elementales bienes y servicios pú-blicos para la satisfacción de sus necesidades bá-sicas, excluidos de los ámbitos de decisióneconómica y política. Los sectores intermedios hanperdido su autonomía económica y cada vez másestán amenazados con rozar la pobreza. Sonasombrosas las disparidades en relación con losingresos, la salud y la calidad de vida entre clasessociales y entre regiones, de las que son pruebafehaciente las cifras de la desigualdad que presen-tamos al comienzo.

El grupo dominante ha obtenido su fuente dedominación, principalmente, de la renta de la tierra,conformándose una potente clase terratenientedueña de haciendas gigantescas (muchas superanincluso las diez mil hectáreas), mientras que elcampesinado apenas puede malvivir sin tierra, tra-bajando como peones, generalmente sin salario, opropietarios minifundistas de terrenos de inferiorcalidad y económicamente dependientes del sectorlatifundista. La acumulación misma de la propiedadrural y su explotación se han llevado a cabo dentrode un proceso histórico en el que se ha usado laviolencia como mecanismo económico de primerorden. A lo largo de todo el siglo XX, cruzado porvarias contiendas civiles y todas las violencias, envastas regiones del país muchos perdieron suspropiedades por muerte o fueron forzados a aban-donarlas definitivamente o a venderlas a menorprecio; correlativamente, otro núcleo reducido deindividuos amplió sus posesiones gracias a la ex-propiación del contrario hasta hacerse dueño dehaciendas que ocupan "medio mundo'.33.Campesi-nos desarraigados y desesperados, que ya no qui-sieron hacer caso a la resignación que predicaba laiglesia católica, invadieron tierras o lucharon porrecuperar las que les habían arrebatado y pagaronel tributo de sangre que les impusieron terratenien-tes y fuerzas del orden, en una manifestación delhistórico miedo y desdén al pueblo de parte de laoligarquía colombiana. El período de La Violencia(1948-1958) dejó un saldo de 200.000 asesinadosque cayeron víctimas del sectarismo partidista libe-ral-conservador y de la represión oficial, abando-nando sus tierras dos millones de personas. Almismo tiempo, las prósperas plantaciones de cañade azúcar se extendieron por el departamento delValle del Cauca, el que tuvo mayor número decampesinos desplazados (medio millón). En Toli-ma, segundo departamento en número, la produc-ción de algodón se qUintuplicó34.Un modelo de

33 Hay 1.571 predios de más de 2.000 hectáreas, cuya superficiese estima en 38.098.971 hectáreas. Cf. J. Vásquez Sánchez: "Elordenamiento territorial y el proceso de paz en Colombia", en Co-mercio Exterior, vol. 52, núm. 2, México, 2002, pág. 179.

34 Véanse, Fajardo Montaña, "Desarrollo y paz ...", cit., págs. 169-170; S. Kalmanovitz: Economía y nación. Una breve historia deColombia, 2ª. ed., Bogotá, Cinep-Universidad Nacional de Colom-bia-Siglo XXI, 1986, cap. VI: "Desarrollo y violencia"; A. Tirado Me-jía: Introducción a la historia económica de Colombia, 18ª. ed., Bo-

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producción de riqueza a sangre y fuego, que semantiene hasta hoy.

A pesar del notorio aporte económico y social delcampesinado a la economía, a pesar de que sobresus hombros reposa gran parte de la producciónque da alimento a las ciudades, la tendencia de to-dos los procesos de violencia que han sido es la deeliminarlo como actor social diferenciado ya seasacándolo a la fuerza de su medio, ya sea aniqui-lándolo físicamente. La violencia escenificada en elcampo produjo dos fenómenos sociales de hondocalado: los barrios marginados en las grandes ciu-dades y los colonos en la zona de frontera agrícola(el pie de monte lIanero, Caquetá, Putumayo yUrabá)35. Pero el estado nunca intervino para fre-nar estos procesos de violencia desde la raíz (v.gr., emprendiendo una auténtica reforma agrariaque redistribuyera equitativamente la tierra e impo-niendo su autoridad para dirigir los procesos deacumulación económica); todo lo que hizo fue ac-tuar tardíamente y con respuestas represivas,acorde con la tendencia histórica de las institucio-nes estatales a tratar los conflictos y luchas socia-les como perturbadores del orden establecido.

El estado nunca ha conseguido imponerse frentea los poderes económicos ni imponerse de maneracoercitiva sobre la voluntad de los individuos, cum-pliendo la tarea de regulación de la vida social; esun estado precario y fraccionado, por cuanto hapermanecido ausente de vastas zonas del territo-rio o ha tenido en otras una sola presencia traumá-tica expresada en intervenciones coercitivas y noen aquellas que dan respuestas a las carencias ydemandas de los individuos y de los colectivos so-ciales; tampoco ha logrado monopolizar efectiva-mente el ejercicio de la coacción, esto es, no tieneel monopolio legítimo de la fuerza, ni por monopo-lio, ni por legítimo. Es más, la violencia parece serla modalidad misma de funcionamiento del ordenpolítico, que compagina el mantenimiento de unacierta legalidad con la diseminación de formas ex-tremas de violencia, sin que ello implique inestabi-lidad institucional (piénsese en la tradición de go-biernos civiles y la ininterrumpida celebración deelecciones)36. Adicionalmente, nunca ha mantenidouna clara externalidad frente a los intereses priva-dos, siendo una proyección directa de las capasdominantes de la sociedad, que excluye a las cla-ses dominadas, es decir, un estado que no repre-senta el principio de unidad social, sino que es ex-presión en bruto de intereses específicos y en elcual se radica una hegemonía compartida por losagroexportadores, los terratenientes tradicionales ylos industriales, los cuales tienen fuertes conexio-nes con los intereses de las elites de la potencia

gotá, El Ancora Editores. 1988, págs. 294 ss. Precisamente. la in-surgencia surgió como un mecanismo reactivo de autoproteccióndel campesinado liberal; véase la clásica obra de G. Guzmán/E.Umaña Luna/O. Fals: La violencia en Colombia. Estudio de un pro-ce~o, ts. I y 11, Bogotá. Tercer Mundo, 1962-4.

5 Sobre la colonización en la selva. A. Molano: Selva adentro:una historia oral de la colonización del Guaviare, Bogotá. El AncoraEdjlores.1987.

Cf. R. Uprimny/A. Vargas Castaño: "La palabra y la sangre:violencia, legalidad y guerra sucia", en Palacio (comp.). La irrup-ción del paraestado ... , cit.. págs. 107-111.

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imperial y con los monopolios extranjeros, en unaespecie de apropiación privada por parte de inter-eses particulares del espacio de las decisiones pú-blicas, en abierta contradicción con los intereses delas clases populares37.

No obstante, el fracaso del estado es relativoporque mal que bien cumple el contrato social yfunciones esenciales de regulación en vastas zonasdel territorio; mas, de esa relatividad parte su doblefaz, su imperturbable ambiguedad: cambia de ac-tuación según los escenarios; los agentes estatalesactúan con libretos distintos según las condiciones:en las "zonas civilizadas" (contractual izadas) actúademocráticamente, como estado protector, aunquemuchas veces ineficaz y no confiable; mientras queen las "zonas salvajes" (descontractualizadas), ac-túa de manera fascista como estado dEWredador,sin ningún propósito de acatar el derecho . Ese es-tado depredador aparece de manera implacablefrente a cualquier asomo de disidencia, tanto la queconsiste en alzamiento en armas como en oposi-ción pacífica, como veremos pronto.

Los juegos de poder para acceder al control de lamaquinaria del estado han estado monopolizadospor esas elites representadas en los dos partidostradicionales, liberal y conservador, que monopo-lizan la escena política desde la segunda mitaddel siglo XIX hasta ahora, ya sea mediantehegemonías o por turnos concertados, todo lo cualha llevado a un modelo bipartidista excluyente yoclusivo de formaciones políticas alternativas queabran un espacio de representación de todos lossectores de la sociedad ante los centros de deci-sión, a fin de que defiendan sus intereses y jue-guen el papel de "fiel de la balanza" mediante unprocedimiento que maximice un debate abierto ylibre acerca de las decisiones públicas y de los fi-nes colectivos en el We puedan participar todos losciudadanos por igual .

Esos caracteres del estado han llevado a que lainmensa mayoría de la población no tenga pesoespecífico para obtener tratamiento político a losproblemas sociales y económicos profundos;' asímismo han determinado que en la operatividad realdel aparato estatal poco cuente la tarea de realiza-ción de los valores fundamentales que han de regirlas instituciones de la vida política, económica ysocial, que es justamente para lo que se ha cons-truido ese artificio que es el estado; valores que se

37 Para esta caracterización. Kalmanovitz, Economia y nación ... ,ed. cit.. págs. 356-358; Santos/Garcia Villegas, "Colombia: el re-vés ...", cit., págs. 45-47; UprimnyNargas Castaño, "La palabra y lasangre ...•.• cit., págs. 137-138; A. Várgas Velásquez: "Colombia alfinal del siglo: entre la guerra y la paz". en América Latina, Hoy,núm. 23, Madrid. SEPLA-Instituto de Estudios de Iberoamérica yPortugal. 1999, pág. 6.

38 Muy esclarecedor el trabajo de Santos/Garcia Villegas. "Co-lombia: el revés ...•..cit.. págs. 35-36. 44-45.

39 Vid. A. Tirado Mejía: "Siglo y medio de bipartidismo", enAA.VV.: Colombia hoy. Perspectivas hacia el siglo XXI, 15'. ed .•Bogotá. Tercer Mundo Editores, 1995; el mismo: "Del frente nacio-nal al momento actual: diagnóstico de una crisis", en Nueva historiade Colombia, Bogotá, 1989. Para el año 1998 había inscritos anteel Consejo Nacional Electoral 80 partidos o movimientos políticos loque da una apariencia de multipartidismo; sin embargo. detrás de lamultitud de siglas se agazapa el viejo bipartidismo, como bien expli-ca E. Pizarra Leongómez: "Colombia: ¿renovación o colapso delsistema de partidos?", en Alcántara Sáez/lbeas Miguel (eds.), Co-lombia ante los retos ... , cit., págs. 99-126.

relacionan con la asignación de bienes, derechos yobligaciones, o beneficios y cargas entre los distin-tos individuos del grupo social, entre los que figu-ran la autonomía individual, la igual libertad políti-ca, la igualdad material y de oportunidades, losvalores de reciprocidad económica, las bases so-ciales del respeto mutuo, la civilidad, la equidad yla paz, entre otros40. Los grandes problemas nacio-nales -la fortísima concentración de la propiedadde la tierra, los métodos violentos por medio de loscuales se ha llevado a cabo esa acumulación, elostracismo y olvido de vastas regiones del país queno tienen ningún referente institucional y a dondeno han llegado nunca los servicios públicos, el acele-rado y forzado proceso de urbanización, la desigual-dad social y la pobreza de las grandes mayoríasdel país, la oclusión de los canales democráticos-que generan fuertes tensiones, contradicciones so-ciales y luchas, han sido postergados hasta el pre-sente. En efecto, el estado no ha actuado para re-solver esas contradicciones acudiendo a losinstrumentos de negociación y arbitraje para llegara grandes acuerdos nacionales que impliquen elreconocimiento y la satisfacción de las justas rei-vindicaciones de las clases populares que conlle-van las necesarias concesiones políticas y econó-micas, todo lo cual reclamaría incidir sobre laestructura profunda de la formación social en queesas contradicciones se producen, sino que el co-metido básico de la acción de gobierno ha sidohacer llevaderas las contradicciones, manteniéndo-las en estado de relativa latencia, para lo cual haacudido a diferentes "mecanismos de dispersión"que van de la negación o la trivialización de losproblemas sociales a la neutralización, exclusión yrepresión de todos los que reclaman su solución41.

La vía elegida para la dispersión de las contra-dicciones ha sido el autoritarismo: el régimen privi-legia el aspecto del mando sobre la búsqueda delconsenso y erige el orden en valor político nucleardentro de la organización política; de ahí la reduc-ción a la mínima expresión de la oposición y de laautonomía de los subsistemas políticos (partidos ymovimientos políticos alternativos, sindicatos, or-ganizaciones sociales y todos los grupos de presiónen general), y la anulación del contenido de losprocedimientos y de las instituciones destinadas atransmitir la autoridad política desde la base hacialo alto. Es un régimen que otorga lugar central alprincipio de autoridad y, por lo mismo, a la relaciónentre mando apodíctico y obediencia irrestricta, loque trae como consecuencia la utilización de lafuerza en reacción a la disidencia ideológica y polí-tica o a cualquier señal de inconformidad con el or-den imperante. En resumen: i) la técnica de la or-

40 Sobre la noción de valores del dominio de lo político, J. Rawls:El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996, págs. 41-42, 68-69,74~ 156, 167,ss., 228-229 y 236.

1 B. de S. Santos (Estado, derecho y luchas sociales, Bogotá,lisa, 1991, pág. 125) manifiesta que la función política general delestado capitalista consiste en dispersar las contradicciones socia-les y las luchas que ellas suscitan, en lugar de obrar para superar-las, por lo tanto, este fenómeno no es exclusivo de Colombia; lo quenos parece es que el recurso a los mecanismos de dispersión máscontundentes (exclusión y represión) es una constante de la opera-tividad del estado colombiano como mostraremos en lo que sigue.

ganización política está en función de la consecu-ción y mantenimiento del orden; ii) el estado tieneuna estructura fuertemente jerárquica con un acen-tuado predominio del ejecutivo sobre las demásramas del poder público; iii) el pluralismo políticoha sido reducido a un simulacro sin incidencia realen la conformación del poder y toma de decisionespúblicas; iv) la oposición política es impedidaactivamente, cuando no suprimida.

El resultado es un peculiar régimen político híbri-do entre democracia, autoritarismo militar y exclu-sión social y política. El estamento militar tiene unaparticipación preeminente en el control del aparatoestatal y en el proceso político total, lo que imprimea las decisiones públicas un manejo según tácticasbélicas y modos autoritarios, pero sin que haya sidoinstaurado un gobierno militar mediante un golpe,con lo cual el sistema mantiene un aspecto de tra-dición de gobiernos civiles y de democracia formal,pero materialmente regida por un orden marcialque no da cabida a la expresión y representaciónde todos los sectores de la sociedad. Las esferaspolítica y militar están tan indisolublemente unidas,que la política cesa de ser un arte civil para trans-mutar en uno esencialmente militar, y la esfera mi-litar se erige en actividad política por excelencia, locual ha determinado -según explican Santos yGarcía Vi llegas- "un tipo de Estado militarizadodesde adentro de su poder civil, y politizado desdedentro de su poder militar, un tipo sui géneris deEstado militar cooptado por el poder civil en dondecada estamento, civil y militar, encuentra en la dis-tribución de funciones cuasi-autónomas, la mejorfórmula para atenuar sus respectivas debilida-des,,42. Ese régimen híbrido va a tratar a una de-terminada clase de sujetos, siempre que sea preci-so para su continuidad y fortaleza, según unalógica de guerra en lugar de una lógica política lacual reduce las relaciones sociales a la dicotomíaamigo/enemigo, siendo éste tratado de forma dés-pota y, si es preciso, con pautas tendentes a ino-cuizarl043.

El régimen político ha sido desafiado por la máscontundente forma de disidencia política que es elalzamiento en armas de parte de grupos que im-pugnan su legitimidad y propugnan una toma revo-lucionaria del poder. Tentativamente, habría dosalternativas: 1) una opción democrática, consisten-te en el tratamiento político negociado para buscare instaurar soluciones a las reivindicaciones, queaminoren o pongan fin a la situación de conflictosocial, o 2) una alternativa autoritaria que acude altratamiento militar para exterminar a los beligeran-tes, clausurando esta rebelión a causa de la extin-ción misma de los rebeldes y toda futura rebelióngracias al mensaje ejemplarizante que se emite pa-ra aquellos que quisieran seguirles mañana.

42 Santos/García Villegas, "Colombia: el revés ...••, cit., pág. 67(cursivas en el texto).

43 La imagen del enemigo no es exclusiva de quienes detentan elpoder, sino que es un referente instituido de sentido, una imagencomún entre los diversos grupos sociales en Colombia, E. BlairTrujillo: "La imagen del enemigo: ¿un nuevo imaginario social?", enEstudios Políticos, núm. 6, Medellín, Instituto de Estudios Políticosde la Universidad de Antioquia, 1995, págs. 47-71.

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Consecuente con sus prácticas autoritarias el es-tado colombiano ha optado de manera predomi-nante por la segunda alternativa para tratar con susenemigos, pero, fiel también a su ambiguedad ca-racterística, ha dejado de reserva la alternativa dela negociación para tiempos de arduas encrucija-das como manejo estratégico. Nos explicamos: lossectores mayoritarios de los distintos gobiernos quehan alternado, de las fuerzas armadas y de las cla-ses élites no han tenido mayor interés por una so-lución negociada del conflicto armado sino quebuscan preservar el orden jerárquico existente quese afinca en una absoluta desigualdad y exclusión,orden presentado como natural y destinado a per-durar, lo que les ha llevado a asumir que solucionarlos reclamos de justicia social de la insurgencia yde los sectores populares y resolver el conflicto so-cial y económico profundo que está en el trasfondode la guerra (v. gr., la distribución equitativa de tie-rras y el ingreso nacional) implicaría instaurar unorden de cosas esencialmente diverso del imperan-te, con la consiguiente pérdida de sus posicionesde hegemonía política y económica. Ellos defien-den la eliminación definitiva del enemigo, y cual-quier forma de negociación política es vista comomuestra de debilidad del estado, burla del principiode autoridad y una forma de darle publicidad y ven-taja de tiempo al movimiento subversivo.

La alternativa guerrerista implica una confronta-ción dirigida a la destrucciónde las basesmaterialesymorales del poder adversario,por lo que la acción deexterminio no se ha circunscritoa los alzados en ar-mas, sino que se ha extendidoen contra de ampliossectores de población civil desarmada y pacífica,que están o podrían estar bajo áreas de influjo terri-torial o ideológico de los grupos subversivos, con locual una mayoría del tejido social, previamente se-leccionada, ha sido sometida al más metódico eimplacable exterminio44

• Es decir, para la faz de-predadora del estado colombiano la hora de la polí-tica es la hora de la guerra, ya que --como bienexpresa Palacios Romeo- la política no se con-templa en clave de polémica pública, pluralismo ydisidencia, "en clave de rivalidad ideológica e insti-tucional, en clave de foro de debate para la derrotao la victoria sino en un código bélico de exterminiodel rival. La diferencia no tendría derecho a exis-tir'.45. Sólo en determinadas coyunturas, el esta-blishment ha tomado la opción de la negociación,pero como mecanismo ad-hoc para acallar las pre-siones internacionales y el descontento popular opara obtener la entrega de las armas y la desmovi-lización de los grupos subversivos, y no como pasonecesario en la senda para crear ese complejo es-tado de cosas que llamamos paz, el cual reclamaactuar potentemente sobre las estructuras de ladesigualdad y la exclusión.

La opción de exterminio del rival ha tomado cau-

44 Cf. Colombia: Nunca más. Crímenes de lesa humanidad, t. 1:Zona 71. 1966 ... , Bogotá, 2000, págs. 28, ss.; F. Palacios Romeo:"Violencia, derechos humanos y democracia en Colombia: la preca-ria o imposible justificación del Estado constitucional", en El Vuelode ,caro, núms. 2 y 3, Madrid, 2001/2002, págs. 269, 280, ss.

4 Palacios Romeo, "Violencia, derechos humanos ...", cit., pág.290.

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ces institucionales y para-institucionales. A nivelinstitucional, la acción de gobierno se ha guiado porla idea autoritaria de la razón de estado, que hacedel bien del estado, identificado con la conserva-ción y acrecentamiento de su potencia fin primarioe incondicionado, resultando válido cualquier me-dio con tal que asegure la obtención de fines políti-cos como la defensa del equilibrio ideológico o físi-co del poder, lo cual sienta las bases para laruptura de la legalidad, la alteración de las reglasde juego y la pragmática legitimación de la actua-ción ilimitada de las fuerzas armadas y la policíacon carta blanca para violar los derechos huma-nos, lo que constituye una crasa negación de laidea de estado de derecho, el cual se guía por elprincipio de subordinación de los fines políticos alempleo de medios jurídicamente preestablecidos,no indeterminados ni ilimitados, sino vinculados ala constitución, la ley y orientados al respeto de ladignidad humana46

.

El gobierno de la cosa pública según razón de es-tado condujo a la instauración de un aparato de re-presión que tomó dos vías: de un lado, la implanta-ción en el plano de la legalidad de un permanenteestado de excepción que ha cercenado el conteni-do de los derechos fundamentales y ha convertidoen oropel inútil las garantías jurídicas que aseguraninmunidad al individuo frente a actos de poder,acompañado de un sistema penal de corte autorita-rio guiado por técnicas inquisitivas y métodos deintervención típicos de la actividad policial, en unacombinación de dispositivos legales dirigida a tor-nar criminal cualquier acto de disidencia y a usar elinstrumento punitivo para obtener rendimientos entérminos de orden público, obediencia, disciplina,desactivación de la protesta popular, etc.47

. De otrolado, el recurso a la guerra sucia48

: a partir del go-bierno de Turbay Ayala (1978-1982), sectores delas fuerzas armadas, de la policía y de los cuerposde seguridad han llevado a cabo un feroz trabajorepresivo que inauguraron en las zonas rurales mi-litarizadas y que extendieron a poblaciones inter-medias y a las grandes ciudades, operando de ma-nera subterránea y en contra de toda legalidadmediante una tecnología del terror tendente a laaniquilación de individuos considerados enemigos,que combina detenciones arbitrarias, torturas, des-apariciones forzadas, ejecuciones sumarias, que-mas de casas y bombardeos indiscriminados apoblaciones inermes49

, método que deja al

46 Sobre la oposición entre razón de estado y razón jurídica, L.Ferrajoli: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,Tropa, 1995, págs. 807, ss.

4 Acerca de la emergencia permanente, W.F. Pérez/A.L. Vana-gas/C.M. Alvarez: Estado de derecho y sistema penal (emergenciapermanente de la reacción penal en Colombia, Medellín, Diké-Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia, 1997.

46 Véase el análisis realizado por UprimnyNargas Castaño ("Lapalabra y la sangre ...", cit., págs. 105-165), que reconduce la expli-cación de la guerra sucia al agotamiento de los mecanismos tradi-cionales de dominación, contrarrestado con violencia institucional ypara-institucional para reconstituir por medio del terror las redes deldominio en crisis.

49 Los bombardeos indiscriminados han sido practicados por lasfuerzas armadas en enfrentamientos con la guerrilla, sobre todo enel sur del país. Queda una prueba irrebatible en la segunda senten-cia de condena dictada en contra del estado colombiano por la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos, en un caso en el que unafuerza conjunta de ejército y policía realizó una operación armada

desnudo el rostro perverso y cruel del autoritarismoen su obtusa negación del otro. Resultan revelado-res varios manuales de las Fuerzas Armadas quehablan de "población civil insurgente" e impartenórdenes obligarles a abandonar la región o deamenazar de muerte a civiles considerados "auxi-Iiadores de la guerrilla" o que no colaboren con lastropas o "al personal de lista gris (población civil sinposición definida en el conflicto) o negra (poblaciónque apoya a la subversión),,50.

Llegadas a este punto, podemos esbozar un pri-mer perfil de las víctimas de desaparición forzada,la cuales ingresan en el concepto de "enemigo" lar-gamente forjado por la praxis del autoritarismo delrégimen político-militar colombiano. En primer lu-gar, miembros de movimientos insurgentes que enmuchos casos no fueron conducidos ante juecespara juzgar si habían cometido un comportamientoantijurídico (v. gr., un presunto delito de rebelión,sedición, asonada o algún delito contra las perso-nas como homicidios, lesiones, secuestros, etc.),sino que fueron desaparecidos para ser usadoscomo fuente privilegiada de información mediantela tortura, a fin de obtener denuncias de compañe-ros de su movimiento luego de lo cual fueron ase-sinados5'. En segundo lugar, campesinos que habi-taran en regiones bajo control de alguno de losgrupos subversivos, que ingresaban por ese merohecho en la categoría de subversivos52.En tercer

en Las Palmeras, municipio de Mocoa, departamento de Putumayo:abrieron fuego desde un helicóptero sobre una escuela rural y losterrenos aledaños, donde unos campesinos lidiaban con vacas.Hubo varios heridos y la policía ejecutó extrajudicialmente a seis deestas personas. Para encubrir semejantes actos, miembros de lapolicía y del ejército vistieron con uniformes de la guerrilla los cadá-veres para presentarles como subversivos muertos en combate,quemaron sus ropas y amedrentaron a varios testigos (vid. Cortelnteramericana de Derechos Humanos: caso Las Palmeras c. Co-10~'pia, senl. de 6 de diciembre de 2001).

Cf. "Instrucciones generales para operaciones de contrague-rrilla, del Comando General de las Fuerzas Militares", Bogotá,1979, pág. 188, Y el "Reglamento de combate de contraguerrilla,EJC-3-10", del Comando General de las Fuerzas Militares, de1987, pág. 19, que divide las "fuerzas subversivas" en dos compo-nentes, "población civil insurgente y grupo armado". El fundamentode esta mutación autoritaria lo proporcionó la norteamericana doc-trina de la seguridad nacional, que en los años 60 y 70 ofreció elsustento ideológico a las dictaduras y democracias autoritarias deAmérica Latina, caracterizada p<lf: a) la división del mundo en dosbloques antagónicos; b) la presencia de un "enemigo" interno; c) lanecesidad de una guerra total para combatirlo y neutralizarlo. Vid. J.Tapia Valdés: "La doctrina de la seguridad nacional yel rol políticode las fuerzas armadas", Rubinstein (comp.), El estado periféri-co~.., ed. cil., págs. 237, ss.

1 El caso más conocido es el de lrma Franco, miembro del co-mando del M-19 que tomó por asalto el Palacio de Justicia en no-viembre de 1985, quien fue desaparecida por miembros del ejércitoy agentes secretos de la Casa de la Moneda, a pocos metros delpalacio presidencial, sitio al que fueron conducidos los rehenes yalgunos guerrilleros sobrevivientes y donde tuvo cuartel general elB-2 de la XIII Brigada del ejército. Vid. El camino de la niebla, 1. 1,cit págs. 279 y ss.

5'2 Para la muestra la desaparición masiva cometida en La Uribe(Meta) en contra de dos familias campesinas inermes: el 9 de di-ciembre de 1990, el presidente César Gaviria autorizó al Ejército elcomienzo de la "Operación Centauro 11",con el fin de combatir alsecretariado de las FARC localizado en Casa Verde, municipio deLa Uribe. Las FARC se encontraban en negociaciones con el go-bierno nacional, pero a partir de esa operación quedaron rotos losacercamientos. La "Operación Centauro 11"fue extendida a más de40 municipios de cinco departamentos, que se convirtieron en es-cenario de acciones de guerra por tierra y aire, ejecutadas pormiembros del ejército. Las víctimas de la arremetida contra los gru-pos subversivos fueron los habitantes de la zona que se convirtie-ron en blanco de las operaciones militares: el 11 de diciembre fue-ron sacados a la fuerza de sus viviendas ubicadas en la vereda LaUcrania 15 campesinos pertenecientes a las familias Vitanco (Cata-

lugar, un vasto conjunto de individuos que nohabían acudido al empleo de las armas para arbi-trar sus diferencias con el estado de cosas impe-rante, sino al discurso, a la protesta pacífica y a lamanifestación pública para denunciar la injusticiasocial, expresar su inconformidad con la políticaeconómica y social del gobierno de turno y reivin-dicar el respeto y protección de los derechos fun-damentales de los sectores más depauperados omarginados de la sociedad colombiana: dirigentesy militantes de partidos políticos de izquierda53,miembros activos y líderes de los sindicatos de tra-bajadores, integrantes de movimientos estudianti-les de las universidades públicas, periodistas, pro-fesores universitarios, líderes de comunidadescampesinas o de movimientos cívicos, defensoresde derechos humanos y abogados.

La desaparición forzada de los enemigos formaparte de un código de exterminio que ha resultadodoblemente funcional a los sectores más reaccio-narios del aparato estatal y de la sociedad: eliminasujetos incómodos al establishment y sirve de pre-sagio de terror de lo que les puede suceder a quie-nes piensan y actúan como ellos, lo que contribuyea la autorrepresión del resto de la población decualquier intento de hacer reivindicaciones, de de-mostrar oposición y crítica pública capaces de afec-tar al sistema y a la ruptura de los vínculos horizon-tales de solidaridad que son los que permiten quehaya una población preparada y organizada paraluchar por sus derechos y sus intereses.

En esta primera etapa de la guerra sucia los auto-res de las desapariciones forzadas de personasfueron agentes estatales, lo que coincide con dis-positivos legales que los inmunizaran a la acciónde la justicia penal por ese cuadro de múltiple vio-lación de los derechos humanos. Dos fueron losmecanismos empleados para hacer de ellos indivi-duos refractarios a la acción penal: 1) una selec-ción negativa, por medio de los no-contenidos de laley penal: la desaparición forzada de personas noestuvo definida como delito hasta hace pocos años,cuando fue aprobada la Ley contra la desapariciónforzada, de 6 de julio de 2000, al cabo de variosproyectos de ley fracasados en el Congreso de laRepública a causa de la presión ejercida por la cú-

Iina y Pedro) y Casamachín (Dayssi, Esipión, Camilo, Luz Mery,Ernesto, Estorfio, Vicente, Franco, Hernando, Alvaro, Rosalba, AI-fredo y Arcelia). Nunca más se supo de su paradero (Véase, Co-Iorr:bia. Nunca más, 1. 1,cil., págs. 267-268).

3 Uno de los casos con mayor resonancia es el de Luis Fernan-do Lalinde Lalinde, sociólogo militante del Partido Comunista deColombia-Marxista Leninista quien fue detenido por Unidades delBatallón de Infantería NQ22 Ayacucho, el 3 de octubre de 1984, enla vereda de Verdum del municipio de Jardín (Antioquia). Los sol-dados lo amarraron a un árbol en la escuela de la vereda y allí lotorturaron en presencia de varios campesinos y niños, que fueronlos últimos en verlo vivo. Su madre, doña Fabiola Lalinde, y sushermanos libraron una lucha, soportando toda clase de asedios yamenazas de parte de los cuerpos de seguridad, que duró 12 añospara recuperar los restos y darles sepultura el 19 de noviembre de1996, después de que el juez militar que investigaba los hechosordenara su entrega. La Comisión lnteramericana de DerechosHumanos declaró la responsabilidad del estado colombiano en latortura, desaparición y ejecución de Luis Fernando Lalinde Lalinde(resolución núm. 24/87, caso 9620 c. Colombia, de 16 de septiem-bre de 1988). Sobre este caso, El camino de la niebla, 1. 1, cit.,págs. 157-210. Para más casos documentados de desapariciónforzada: véase, El camino de la niebla, 1. 1, eil.; www.asfaddes.org.co

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pula militar y élites con influencia en el legislativo.Debe tenerse en cuenta que los actos que incluyela práctica de desaparición forzada de personas seadecúan a otros tipos penales tales como detenciónarbitraria, tortura y homicidio, con lo cual en el có-digo penal había prevista pena para esos actos porseparado; pero, de hecho, los miembros de lasfuerzas armadas, de la policía y de los cuerpos deseguridad no llegaron a ser declarados responsa-bles por la comisión de ninguno de esos delitosporque otro mecanismo lo impedía.

2) Se instituyó para los miembros de las fuerzasarmadas (ejército, marina y fuerza aérea), e inclusopara los miembros de la policía -que es un cuerpoarmado de naturaleza civil, no castrense- una ju-risdicción especial regida por procedimientos privi-legiados, la justicia penal militar, siendo de su com-petencia investigar y juzgar: i) los delitos que porsu naturaleza sólo pueden ser cometidos por milita-res (revuelta militar, deserción, omisión de apoyo);ii) los delitos comunes (homicidios, secuestros, in-cendios, etc.); y iii) los delitos especiales cometidospor militares y que nunca pueden calificarse comoactos propios del servicio porque son una crasaviolación de los derechos humanos, como la deten-ción arbitraria, la tortura54

• Los jueces de primerainstancia eran los comandantes de los distintoscuerpos armados, con lo cual si se investigaba undelito en donde aparecía vinculado un oficial, eljuez de primera instancia era el general que co-

s. La sent. C-358 de 1997, dictada por la Corte Constitucionalcolombiana, determinó que las violaciones más graves a los dere-chos humanos debían ser competencia de la justicia penal ordinariay no de la justicia militar, por cuanto la índole del delito excluíacualquier relación con el servicio.

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mandaba la brigada respectiva, según disponía elartículo 331 del Código de Justicia Militar, de estemodo el subalterno era juzgado por su superior,que con mucha probabilidad había dictado la ordende actuar ilícitamente o era el responsable por lasmaniobras realizadas, lo cual rompe con el princi-pio de imparcialidad del juez, que nunca puede ser,a su vez, parte interesada en la causa. A esto seañade que quienes ejercen como fiscales y miem-bros de los tribunales o "consejos de guerra" sonmilitares que se rigen por los criterios de autoridad,jerarquía y deber de obediencia total propios delcuerpo en el cual han sido formados y esto se vereflejado en su proceder caracterizado por una es-pecie de espíritu y solidaridad de cuerpo que haceimposible emprender una acción penal o dictar unacondena contra miembros de las fuerzas armadas,particularmente si pertenecen a los medios o altosmandos, por cuanto ello podría verse como unaaceptación, más o menos explícita, de que lasfuerzas armadas y la policía violan sistemática-mente los derechos humanos; domina la ideologíadel acatamiento irrestricto a las órdenes de los su-periores, luego si "una orden es una orden" y ha si-do ejecutada no está dado venir luego a discutirla oponerla en entredicho en un juicio penal55

• En su-ma, la justicia penal militar coadyuvó a que los abusosde poder y los atentados más graves contra la digni-dad humana pudieran cometerse sin que se generaraen su contra respuesta institucional alguna56

•

55 En una sentencia que provocó la impetuosa reacción de lasfuerzas armadas y de los sectores de ultraderecha del país, la Cor-te Constitucional (sen!. C-141 de 1995) consideró que si bien laConstitución reconocía el fuero militar, los alcances de esta institu-ción tenían que ser interpretados conforme con las garantías cons-titucionales del debido proceso (art. 29), y concluyó que los milita-res en servicio activo no podían formar parte de los tribunalescastrenses puesto que, al estar estos militares sometidos a la je-rarquía inherente al estamento militar, carecían de la imparcialidadpropia de los jueces y declaró inconstitucional el artículo 331 delCódigo de Justicia Militar. El ejecutivo y el legislativo tramitaron lareforma constitucional más veloz de la historia del país (Acto Legis-lativo núm. 2 de 25 de diciembre de 1995), la cual estatuyó que lostribunales militares estarían formados por miembros de la fuerzapública en servicio activo o retirados, con lo que se llegó a un esta-do de cosas peor, pues la norma constitucional previa no prescribíaque los tribunales castrenses estuvieran conformados por militares,aU~!=lueasí se obraba de hecho.

6 Vid. el análisis de J. Vervaele: "Impunidad: el derecho penal yla protección de los derechos humanos en Colombia", en DoctrinaPenal, núm. 46/47, Buenos Aires, Depalma, 1989, págs. 339-351.

APUNTES*

• Carlos Jiménez Villarejo

La historia viene de lejos. Basta decir que el 18de febrero de 1973 el fiscal-jefe de la AudienciaTerritorial de Barcelona se dirigió al fiscal del Tri-bunal Supremo en estos términos: "Recientemen-te fueron elevados a V. E. los informes reservadosde los funcionarios de esta Fiscalía. Entre ellosfiguraba el del abogado fiscal D. Carlos JiménezVillarejo, en el cual se hacía constar: 'Su prepara-ción y competencia se ven empañadas por su ca-rácter díscolo, su actitud contestataria y su decidi-da simpatía con doctrinas en abierto divorcio conel espíritu del Movimiento Nacional"'. Un mes mástarde, el director general de Justicia dirigió un ofi-cio a Carlos Jiménez Villarejo para hacerle saberque el ministro de Justicia había ''tenido a biennombrar[le] para la plaza de teniente fiscal de laAudiencia Provincial de Huesca".

El traslado forzoso para un empleado públicocon familia y un sueldo más bien modesto era unapena sumamente grave, que Carlos Jiménez Villa-rejo soportó sin cambiar de actitud, pues perseve-ró en "su carácter díscolo" y en su desafección al"espíritu del Movimiento Nacional", esto es, alcuadro de principios que daban sustento al régi-men dictatorial y a las prácticas de sus aparatos.Así, fue éste el que, al fin, tuvo que cambiar y noel abogado fiscal represaliado.

La posición de Carlos Jiménez Villarejo expre-saba una madura fidelidad a valores que hoy sonlos nucleares del Estado constitucional. No obs-tante esto, con evidente paradoja, tan irreprocha-ble conducta sigue teniendo un precio, que ahorarecaudan en la Fiscalía quienes, probablemente,no escatimaban afectos al espíritu del MovimientoNacional, mientras Jiménez Villarejo emprendía elduro camino de Huesca.

El que no tenga telarañas en la memoria recor-dará lo difícil que resultó el acceso al BOE delnombramiento de Carlos Jiménez Villarejo comofiscal jefe de Barcelona. La prensa de un veranode los primeros 80 informó con oportunidad de lacerrada oposición de la Generalitat y de la pusila-nimidad del Ministerio de Justicia, al que la publi-cidad dada a la situación acabó por decidir en elúnico sentido posible a tenor de los méritos objeti-vos del incómodo candidato. De su ejecutoria alfrente de esa Fiscalía hay abundante noticia, queda cuenta de una combinación ejemplar de inteli-gente dirección estratégica y esforzado y cotidianotrabajo a pie de obra con sus colaboradores.

Recién creada la que se conoce como FiscalíaAnticorrupción, Carlos Jiménez Villarejo, al pedirla jefatura, contribuyó a poner de relieve lo mucho

• Sección a cargo de P. Andrés Ibáñez. J. Fernández Entralgoy A. Jorge Barreiro.

que de simple política de imagen había en la se-dicente firme voluntad de perseguir el odioso fe-nómeno. Sobre todo, a juzgar por la, en este caso,biministerial resistencia a aceptar que el entoncesfiscal del Estado, Carlos Granados, formulase supropuesta con un solo nombre, el del fiscal ahoratambién -¿paradójicamente?- innombrable.

La práctica de esa Fiscalía durante todo estetiempo ha hecho ver de forma plástica algo quedebería mover a escándalo: que abundan losagentes de poder con problemas -diríase que in-cluso de piel- con aspectos significativos de lalegalidad. Por eso, para quienes ahora ocupan elgobierno del Ministerio Fiscal y para quienes efec-tivamente lo telegobiernan, el carácter de Carlos Ji-ménez Villarejo sigue siendo "díscolo" y su "actitudcontestataria".Curiosamente,por lo mismo de siem-pre: por tomar en serio principios y reglas que en1973 chocaban con "el espíritu del Movimiento Na-cional" y que hoy, aun siendo constitucionales,noinspiranla "hojade ruta"de los actorespolíticos.

La ejemplar trayectoria profesional de CarlosJiménez Villarejo presenta, en fin, una relevanteparticularidad. Su problema no se debe a la faltade sintonía con un partido concreto o con una sin-gular mayoría. Carlos Jiménez Villarejo es y hasido fiscal sin partido, como corresponde a un lealservidor de la legalidad. Por eso ha resultado in-soportable a todos los que de una forma u otra,pero de muy parecida manera, gestionan más quela poiítica del Estado constitucional de derecho sulamentable degradación partitocrática.

• El vocal rampante y el juez impoluto

El vocal del Consejo José Luis Requero, toman-do como pretexto algunas actuaciones públicas deGarzón cuestionadas en sede disciplinaria, sedespachó acerca de su concepto de juez. Pero,sobre todo, contra el que -dice él- se propugnaen los medios en que se inscribe esta publicación:a su juicio, habitados por "nostálgicos del mayodel 68", algunos "embalsamados en las páginasde El País'. (O sea, incorruptos, menos mal).

En su peculiar glosa, señala que este segundopunto de vista exige "que el juez sea públicamenteun ciudadano más", también en lo relativo al ejer-cicio de la libertad de expresión. Esto, a su enten-der, quiere decir "barra libre para el juez opinadoro mitinero (...) políticamente comprometido y pú-blicamente ejerciente"; que, por ello, "defrauda laprohibición de militar en partidos, daña la idea deimparcialidad". Se trataría, en fin, de un juez "acti-vista social o político (...) que ve en el derecho uncorsé del que hay que zafarse...".

Como contrapunto de este juez dinamitero (yprevaricador, pues su empeño es sustraerse al de-

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recho) -según Requero- se yergue, cual mástil,el modelo de juez en el que él mismo se recono-ce. Este tiene su norte en la Constitución, de laque recibe, por místico contagio, el aura de profe-sional puro que ciñe sus sienes e ilumina su obra.

Así, frente al oscuro juez agitador y panfletario,un juez en rosa y pastel, exquisita y candorosa-mente constitucional. Frente a esa suerte de juezviolador, que, como diría Sabina (si el vocal auto-riza la cita) "le levanta la falda" al derecho a laprimera ocasión; un juez diamantino, en estado degracia y, de tan ingenuo, propenso al rubor: unSan Tarsicio, en versión L1adró.

Convengamos que el Requero-juez interpreta laConstitución y la ley con igual pulcritud, asepsiapolítica, devoción y limpieza de espíritu que si deun libro sagrado se tratase. Pero, en cambio,construye el punto de vista objeto de su fobia conpeores artes que aquéllas de las que -en su dia-triba- se sirve el juez réprobo para manipular ysabotear el orden jurídico. Sin embargo, las cosasson de otro modo, y, en general y entre los jueces,se las ve y entiende de forma bien distinta a comolo hace Requero, desde el monte.

Hubo un momento duro de nuestro país, cierto,en torno al 68, en el que un grupo de jueces, fis-cales y secretarios protagonizó un arriesgado ejer-cicio de ruptura cultural con un paradigma de juezy de independencia judicial que ya incluso Re-quero -trabajo ha costado- considera falso, pe-ro que se (auto)imponía, como todo entonces,manu militari. Y que sus responsables togados de-fendían con una dialéctica maniquea similar a laque hoy luce en el discurso del vocal: la purezaoriginal (de su parte) frente al chapapote.

Lo reivindicado entonces de forma no fácil estáahora en la Constitución. Y accedió al BOE mer-ced a ese y otros muchos esfuerzos. Y, ya en elBOE, tuvo que hacer frente, todavía, a la malaaceptación de jueces que, sin haber hallado nadadigno de objeción en la situación precedente, veí-an una inaceptable subversión del ordenamientoen lo sucedido en 1978. Y, mire usted por dónde,denostaban a sus oponentes haciendo uso de unaretórica de idéntica escuela que la del vocal; que,no hace falta decirlo, viene de momentos pocobrillantes; y muy, pero que muy anteriores a 1968.

Las cosas, han cambiado de manera sustancial,y, salvo actitudes ocasionales de extremismo ul-tramontano del género de la que se examina, losjueces, como los ciudadanos en general, se reco-nocen, leal y francamente, unos a otros como le-gítimos portadores de diferencias también legíti-mas. Y tal es el punto en el que cultural mente seestá, y el espacio sanamente conflictual de la dis-crepancia. Claro, que no es el elegido por Reque-ro, pues en ese terreno no hay lugar para el ana-tema, que es lo suyo.

Requero descalifica, presentándolo además co-mo propio de todo un sector de los jueces, y do-tándolo de un perfil prescriptivo, un discurso in-existente. Pues nadie postula que el juez deba serun activista político, y menos aún un militante an-tisistema. Sólo se afirma que no es, ni por natura-

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leza ni por investidura, un ser neutral, puesto quesiempre está inmerso y participa de algún mundode valores de los presentes en su medio, que leconstituyen como sujeto y como ciudadano. Undato de realidad que hay que aceptar, en razón deque todas las opciones de ese género que tienencabida en el marco constitucional son igualmentelegítimas.

La Constitución garantiza el pluralismo; y no setrata de una mera cláusula de estilo, pues no sonpocas las cuestiones en las que ella misma permi-te más de una lectura. De ahí que la profesión deexclusivo sometimiento a su dictado en la clavedogmática propia de Requero, como si en esto seagotasen todas sus señas de identidad como juez,es una proclama falaz. Pues, por poner sólo tresejemplos bien gráficos, hay maneras diversas deentender el derecho a la vida, el matrimonio o elcarácter aconfesional del Estado.

Por eso, reclamar para el juez un estatuto deciudadano activo (con las limitaciones del artículo127 CE) no es un exceso, sino una obviedad bienconstitucional, cuya práctica, desde luego, podríaexperimentar desviaciones indeseables. Porque elejercicio del status civitatis por quien desempeñauna función como la judicial debe estar sujeto aciertas modulaciones y presidido por la prudencia.Pero también por la honestidad intelectual y poruna franca tensión hacia la autenticidad y latransparencia en vez de la simulación. Pues si eljuez no puede ser obligado a practicar una espe-cie de desnudo integral en materia religiosa oideológica y político-cultural, será difícil negar queel ciudadano tiene más garantías cuando sabe dequé género son algunas fidelidades que quien lejuzga podría ocultar bajo la toga. Que no suelenser indiferentes, cuando se trata de operar con ca-tegorías valorativas, como, en general, las del de-recho.

Por otro lado, una cosa es oponerse a que lasactitudes de un juez deban ser respondidas con ladisciplina, y más si entendida en un sentido inqui-sitorial, tendencialmente expansivo, que siempreacaba por incidir de forma indeseable en el ejerci-cio independiente de la jurisdicción; y otra com-partirlas, o, peor aún, proponerlas como modelo.Tanto que, de procederse aquí con el método deRequero, habría que imputar a todo el sector de lamagistratura del que forma parte la propensióncompulsiva a la descalificación gratuita e inclusoal insulto que, por fortuna, es privativa de él.

En fin, una observación: cuando se ha entradoen el pleno constituyente del Consejo General delPoder Judicial con la papeleta de voto en el bolsi-llo, recién recibida -aunque fuera por asociacióninterpuesta- de la sede del partido político mayo-ritario y para ratificar la predesignación realizadapor éste al inicio del proceso electoral, se puededar lecciones de cualquier cosa, menos de ange-lismo judicial; ni aunque se hubiera pasado por elmismísimo Jordán (y ciertamente no está la zonapara ello). Quien haya transitado por vía tan pocoedificante, debería orientar su magisterio hacia unterreno en el que poder ejercerlo con alguna ma-

yor legitimidad. Y manifestarse con menos sober-bia; porque la soberbia es un pecado capital, in-cluso en política. Claro que quizá sólo cuando po-lítica viene directamente de polis; que, no pareceser el caso de la que discurre por los cauces que,hoy por hoy, llevan al Consejo.

• Impunidad es la expresión

En números anteriores de esta publicación se havenido informando de la política legislativa deBerlusconi en relación con la justicia. Política y deBerlusconi, porque dictada ad hoc por su mayoríapolítico-empresarial para "sacar las castañas delfuego", en este caso el culo del banquillo, a tansingular presidente de Gobierno-manager, quetiene en Italia una finca. Lo último ha sido la in-munidad mientras dure el ejercicio del cargo. In-munidad a compartir con los presidentes de am-bas cámaras y con el de la Corte Constitucional,incluido en el paquete en funciones de acompa-ñamiento, porque es claro que ni la había pedidoni, sobre todo, la necesitaba.

Ahora Berlusconi tiene puesta la vista en la re-forma de la magistratura, ya se sabe, un nido decomunistas, seguramente el último reducto, cuan-do no quedan comunistasen ningunaparte. Desacti-vados ope legis los procesos en los que él mismoera imputado, iI cavaliere quiere un fiscal sin esta-tuto de magistrado, sin independencia, por tanto,férreamente organizado y longa manu del Gobier-no. O sea, como aquí. Y daría un brazo, o quizálos dos, por disponer de un Consejo de extraccióntan democrática como el español.

Para algunos, pocos, era claro desde hacetiempo, pero muchos van a tener pronto la opor-tunidad de comprobar que en España se han pro-ducido, durante años y en materia de organizaciónjudicial, excelentes ideas para Berlusconi.

• Las armas de Sadam y las de Bush

Ahora ya no experimentan siquiera rubor al de-cirio: lo de las armas de destrucción masiva era,en el contexto de justificación de la guerra-crimen,un argumento, un recurso retórico, es decir, unamentira manejada con la mayor desenvoltura, yaa sabiendas de que no había nada por descubrir.

Pero esto era sólo de parte iraquí. Porque dellado norteamericano armas de destrucción masivalas había y han sido utilizadas. En realidad, en dosversiones: armas de guerra, un dechado de sofis-ticación, desplegadas con generosidad sobre lrak,incluida su población e instalaciones civiles; y ar-mas de paz, que no se inventarían entre aquéllassólo, porque las gestiona otro negociado de lamisma administración norteamericana.

Las de este segundo grupo no hacen ruido, puesmatan por omisión, una forma más limpia de ma-tar y tan eficazmente masiva como la otra. Elnombre técnico de la más recientemente utilizadaes bloqueo USA para impedir que Africa obtenga

los fármacos baratos que necesita. El resultado:que 14 de las grandes causas de mortalidad estánfuera de la lista propuesta por el G-8, lo que tieneuna productividad de 20.000 muertos/día en elmundo subdesarrollado.

• El limbo del moromierda

Se cuenta que un experimentado Juez de Ins-trucción, de guardia en Madrid, se sorprendió porla negativa de un funcionario policial, de servicioen el Aeropuerto de Barajas, a poner en conoci-miento de aquél la demanda de Habeas Corpuspresentada por un extranjero retenido (eufemismoutilizado habitualmente para evitar la correcta cali-ficación de detenido) en espera de su expulsión alpaís de procedencia. El buen agente de la autori-dad no podía explicarse que hubiera que accedera semejante pretensión, ya que el demandante deamparo judicial no había entrado en territorio es-pañol: ¡estaba en la sala de tránsito!

Sin pretenderlo, había dado respuesta a un pro-blema que aún trae de cabeza a los más sesudosteólogos. El limbo había sido, por fin, localizado:se encontraba en la sala de tránsito internacionaldel Aeropuerto de Barajas.

Tal vez la historieta no sea más que una de tan-tas invenciones (verosímiles) que nutren el anec-dotario judicial. En cambio, es real, bien real, trá-gicamente real, que los Estados Unidos deAmérica no han descubierto, sino creado un limbojurídico en su base cubana de Guantánamo.

A ella trasladaron a unos cientos de sereshumanos cuya calificación resulta confusa. Lasautoridades norteamericanas les niegan la condi-ción de prisioneros de guerra y un juez ha resueltoque, puesto que la base es territorio de soberaníade la República de Cuba, dentro de su recinto norige la Constitución estadounidense ni, por tanto,las garantías que en ella se proclaman, tampoco,por lo visto, los grandes tratados sobre derechoshumanos suscritos por el inquilino de la baseguantanamera.

El argumento es pueril, ya que obliga a pregun-tarse qué normas rigen, entonces, en la base mili-tar, si acaso rige alguna. El razonamiento del jueznorteamericano es un ejemplo de claudicación ju-dicial a las necesidades de cobertura de unoshechos que están vulnerando continuadamente elderecho interno y el internacional en materia dederechos humanos.

Se anuncia la celebración de los primeros de unprevisible lento goteo de juicios (éstos, sí, conarreglo a las leyes norteamericanas: la farsa que-da claramente al descubierto) ante tribunales mili-tares sospechosos de no reunir los requisitos ne-cesarios para colmar las exigencias del derecho aljuez natural en un juicio (como es) debido. Con sergrave, lo es más aún el anuncio de que, en casode ser absuelto algún acusado (hipótesis de traba-jo poco probable: ya se ha proyectado un pabellónde ejecuciones anejo al campo de concentración),regresaría a su situación de internamiento con una

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finalidad poco clara, relacionada con el propósitode obtener hasta la última gota de información útil.

Dentro del campo de concentración guantana-mero, se encuentra un ciudadano español. Hastaahora, que conste, no se ha formulado contra élninguna acusación; pero lleva meses detenido encondiciones que cualquier persona sensible consi-deraría inhumanas. Su caso apenas ha merecidoatención en los medios de comunicación y el Go-bierno español tampoco parece especialmente in-teresado en su presente ni en su futuro. Los círcu-los progresistas (incluidos los que pueblan elmundo judicial) tampoco se han preocupado enexceso de lo que le pueda estar ocurriendo enGuantánamo, a pesar de la alarmante informaciónque proporcionaron los primeros liberados.

Nuestro compatriota tiene mala suerte: no esuna víctima exquisita; ni siquiera electoralmenteaprovechable. Después de todo, con esta gente("gentuza", diría una persona de orden y a la or-den), nunca se sabe.

Se llama Hamed Abderrahaman Ahmed. Tal vezeso explique muchas cosas.

Es español; pero, como en la granja orwelliana,todos los españoles somos iguales; pero algunos,más iguales que otros.

Si la muerte de un fotógrafo de guerra, JoséCouso, no se creyó merecedora de una protestaoficial ante el aliado norteamericano, ¿quién se vaa preocupar de un moromierda?

• El asombro de James Bond

Cada nuevo día hay más razones para afirmarque el aparato ético-digestivo del homo sapienssapiens (¡qué ejemplo de soberbia autocomplaci-da!) funciona de maravilla.

La primera vez que los medios de comunicacióninformaron que se había perpetrado el asesinatode un enemigo político de un determinado gobier-no, con la confesada anuencia de éste, parecíaprevisible una reacción internacional de protestacontra semejante acto de barbarie.

Sorprendentemente no ocurrió así. La noticia

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pasó casi inadvertida y se diría que se le prestóatención sólo por la espectacularidad de lo queparecía una escena de cualquier película dehazañas bélicas.

Tal vez por eso, el Gobierno que tuvo la brillanteidea se envalentonó y decidió continuar la carrerade estas ejecuciones sin juicio.

Se argumenta, en descargo, que las personasmuertas son importantes cargos de organizacio-nes terroristas. El fantasma del terrorismo se estáconvirtiendo en cobertura de un nuevo sistema derepresión al que ya no conviene el nombre de De-recho Penal, porque desconoce todas las garantí-as de un modelo que parecía haberse consolidadotras dos siglos de tenaz y sacrificado esfuerzo co-lectivo. Por lo demás, se corre un interesado velocómplice sobre las muertes de personas equivo-cadas o de inocentes víctimas colaterales, cuyoúnico crimen fue encontrarse en el lugar y mo-mento del ataque homicida.

La aparición de la figura del Estado asesinoconstituye un reto para un Derecho Penal tutelarde los Derechos Humanos que se ha construido apartir de las experiencias de exterminio colectivoque tuvieron lugar durante la Segunda GuerraMundial y, posteriormente, en tantos otros países.

Los asesinatos selectivos, a primera vista, parecenmateria propia de los tribunales del foro del lugardonde se perpetran. El problema surge porque esimpensable que el aparato represivo del Estado seponga en marcha para perseguir y juzgar tales actos.Son casos a los que debería extenderse urgente-mente el principio de Justicia internacional (cuyaaplicación, considerándolos como genocidio, encuanto van siempre dirigidos contra personas de unaetnia, religión e ideología determinadas, puede resul-tar, no obstante, discutible), incluso si los asesinos yahan tenido la precaución de conseguir que, en susrespectivos Estados, se hayan dictado leyes de in-munidad, que van siendo, desgraciadamente, cadavez más frecuentes.

Al final, la realidad siempre es más sorprenden-te que la ficción. El imaginado James Bond no eramás que un vulgar artesano del homicidio. Ahoraya existen Estados "O-O'~con licencia para matar.

c.P. _

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