Medida Cautelar no Recurso Especial em Agravo de Instrumento n.

2014.031181-0/0003.00, de Itajaí Requerente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Procurador: Dr. Fábio de Souza Trajano (Procurador de Justiça) Requerido: Carlos Ely Castro Advogados: Drs. Jefferson Custódio Próspero (16086SC) e outro

Interessado: Município de Itajaí Advogado: Dr. Rogério Nassif Ribas (5422/SC)

Interessados: José Alvercino Ferreira e outros

DECISÃO MONOCRÁTICA

Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou medida cautelar

incidental objetivando a concessão de efeito ativo ao recurso especial em processamento e ainda sem juízo de admissibilidade, em que se discute a decisão colegiada proferida pela Segunda Câmara de Direito Público que, por

unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento manejado pelo ora requerido, para afastar a indisponibilidade de bens concedida pelo Juízo de

origem. Asseverou, em apertada síntese, que a redação do art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, diferentemente do entendimento propugnado no acórdão,

permite seja decretada a indisponibilidade de bens do agente em montante que assegure não só o integral ressarcimento do dano ao erário, mas também o

pagamento de eventual condenação em multa civil. Assinalou que o periculim in mora decorre da possível dilapidação do patrimônio do réu, ora requerido, o que frustraria o resultado útil do processo;

enquanto o fumus boni juris nasce do provável êxito que será alcançado pela procedência do recurso especial interposto. Pugnou, então, pelo deferimento

da medida liminar para que se conceda efeito suspensivo ao recurso especial, até ulterior julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 02-08). É o relatório.

A presente Medida Cautelar tem por objetivo conferir efeito suspensivo ao recurso especial que se encontra em processamento e ainda não foi submetido

ao juízo de admissibilidade. Com efeito, a concessão de medida liminar para atribuir efeito suspensivo a recurso ainda não submetido a juízo de admissibilidade tem sido objeto de

construção jurisprudencial pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: (...) a pretensão cautelar objetivando a atribuição de efeito suspensivo a

recurso especial pendente de juízo positivo de admissibilidade no Tribunal de origem ou, alternativamente, a recurso especial não interposto - mitigando a orientação consubstanciada nas Súmulas 634 e 635/STF -, tem sido acolhida,

excepcionalmente, quando a hipótese revelar, além da presença do fumus boni iuris, a cabal demonstração do perigo de perecimento do direito e a

conseqüente inutilidade do provimento jurisdicional futuro (ut MC 4385/ES, Ministro Sálvio de figueiredo Teixeira DJ. 26/03/2002; MC 13103 Min. Herman Benjamin, DJ 14.08.2007; MC 10388/SP; Ministro Luiz Fux, DJ 20.02.2006).

(MC 017848, Rel. Ministro Massami Uyeda, Data da Publicação 25.32011) Cediço que, em juízo de prelibação, compete tão somente esquadrinhar se os

requisitos autorizadores fumus boni juris e periculum in mora se fazem presentes, concomitantemente, de modo a permitir o deferimento da liminar

almejada. Tais requisitos, é importante frisar, devem ocorrer não por meio de

um juízo de certeza, mas de plausibilidade. Como bem anotou Humberto Theodoro Júnior, para a tutela cautelar, basta a provável existência de um

direito a ser tutelado no processo principal. E, continua o processualista, asseverando que daí surge a necessidade de perscrutar a ocorrência do fumus boni juris, o qual se traduz no juízo de probabilidade e verossimilhança do

direito cautelar a ser acertado, assim como do provável perigo em face do dano ao possível direito pleiteado no processo principal. (Processo cautelar. 22. rev.

e atual. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2005. p. 61) Pormenorizadamente, “(...) para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de

probabilidades, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar”. (VILLAR, Willard

de Castro. Medidas cautelares. São Paulo, 1971. p. 59-60). Em outras palavras, deve o julgador, na esteira da faculdade do seu livre convencimento, perquirir se o pedido se apresenta verossímil o bastante para configurar o

fumus boni iuris. Cumpre ainda ao togado avaliar, livre dos cânones rigorosos da prova

ordinária, a ocorrência do periculum in mora, a qual, segundo Humberto Theodor Júnior, consiste no risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas

necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal. (Processo cautelar. 22. rev. e atual. São Paulo: Livraria e Editora

Universitária de Direito, 2005. p. 64). In casu, procedendo ao cotejo da causa de pedir cautelar com a decisão vergastada, verifica-se, por meio de uma análise perfunctória, que a hipótese trata de possível contratação fraudulenta e

lesiva aos cofres públicos, o que desponta para eventual improbidade administrativa e, por conseguinte, para o preenchimento dos requisitos

necessários ao conhecimento e deferimento da medida de urgência almejada. Sustenta o requerente, em resumo, que a redação do art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, diferentemente do entendimento propugnado no acórdão

lavrado pela Segunda Câmara de Direito Público, permite seja decretada a indisponibilidade de bens do agente em montante que assegure o integral

ressarcimento do dano ao erário. Razão lhe assiste, isso porque, consoante torrencial jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a medida de constrição, em ação de improbidade administrativa, deve recair sobre o

patrimônio do réu, em respectiva importância para garantir o integral ressarcimento do prejuízo ao erário. Nesse desiderato, colacionam-se os

seguintes julgados: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI

8.429/1992. ALCANCE. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. 1. Descabe a intimação da parte adversa para impugnação a embargos de

declaração, quando ausentes os efeitos infringentes ou modificativos. 2. A medida constritiva prevista no art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992

deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa, de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de

eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de

possível multa civil como sanção autônoma. Precedentes do STJ. 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, nas demandas por

improbidade administrativa, a decretação de indisponibilidade prevista no art. 7º, parágrafo único, da LIA não depende da individualização dos bens pelo Parquet, podendo recair sobre aqueles adquiridos antes ou depois dos fatos

descritos na inicial, bem como sobre bens de família. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1287422 / SE, Rel. Ministra Eliana

Calmon, Segunda Turma, j. 15.8.2013) Ainda: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.

DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. DESNECESSIDADE.

1. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral

ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.

2. Na espécie, o Juízo de Primeira Instância considerou que o dano aos cofres públicos perfaz o valor de R$ 41.782,12 (quarenta e um mil, setecentos e oitenta e dois reais e doze centavos). Esta é, portanto, a quantia a ser levada

em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de

cautela). 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada pela desnecessidade de individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer

recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, considerando a diferença existente entre os institutos da

“indisponibilidade” e do “seqüestro de bens” (este com sede legal própria, qual seja, o art. 16 da Lei n. 8.429/92). Precedentes: REsp 1195828/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em

02/09/2010, DJe 04/10/2010; AgRg na MC 15.207/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.9.2009; AgRg nos EDcl no Ag 587.748/PR,

Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23.10.2009. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1307137 / BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 25.9.2012) Dentro desse contexto nasce

o fumus boni juris, notadamente porque a jurisprudência da Corte Superior vem confirmando que a constrição de bens do agente que figura no polo passivo de

ação de improbidade, deve se dar em montante equivalente para satisfazer os danos causados ao erário, bem como o pagamento de multa civil. O periculum in mora, ou dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, deve ser

presumido nestes casos, estando implícito no próprio comando legal, que prevê a medida de indisponibilidade, uma vez que visa a assegurar o integral

ressarcimento do dano. A propósito: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ADMISSIBILIDADE.

1. Trata-se, originariamente, de Agravo de Instrumento, em Ação Civil Pública

de Improbidade Administrativa, proposto pelo ora recorrente contra Medida Cautelar de indisponibilidade de bens que foi indeferida.

2. A Primeira Seção do STJ (REsp 1.319.515/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21.9.2012) firmou o entendimento de que a decretação de indisponibilidade de

bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto tal medida consiste em “tutela de evidência, uma vez

que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade”.

3. Recurso Especial provido. (REsp 1306834 / PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 7.5.2013)

Com efeito, neste juízo de cognição sumária que se faz do caso em tela, revela-se presente a situação excepcional que autoriza o deferimento da medida cautelar nesta fase processual.

Pelo exposto, defere-se o pedido liminar formulado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial

até ulterior julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo -se a indisponibilidade de bens até o valor de R$ 215.498,57 (duzentos e quinze mil, quatrocentos e noventa e oito reais e cinquenta e sete centavos).

Deixa-se de determinar o cumprimento do art. 802 do CPC, uma vez que a presente medida se exaure em si mesma. (AC 1317 MC-ED/SP, Rel. Ministro

Joaquim Barbosa, DJ 1º.12.2006) Junte-se cópia desta decisão aos autos principais e comunique-se ao juízo de origem, com urgência.

Apensem-se os autos a esta medida cautelar.

Registre-se e intimem-se.

Florianópolis, 31 de outubro de 2014. Sônia Maria Schmitz 2ª Vice-Presidente