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2014TOMO II

Consejo de EstadoSala de Consulta y Servicio Civil

Sala AdministrativaCENDOJ


Memoria

2014TOMO II

República de ColombiaConsejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil

Memoria 2014

Consejo de EstadoSala de GobiernoMaría Claudia Rojas LassoPresidenteMartha Teresa Briceño de ValenciaVicepresidentaGuillermo Vargas AyalaPresidente de la Sección Primera de lo Contencioso AdministrativoBertha Lucía Ramírez de PáezAlfonso Vargas RincónPresidentes de la Sección Segunda de lo Contencioso AdministrativoOlga Mélida Valle de la HozPresidente de la Sección Tercera de lo Contencioso AdministrativoJorge Octavio Ramírez Presidente de la Sección Cuarta de lo Contencioso AdministrativoAlberto Yepes BarreiroPresidente de la Sección Quinta de lo Contencioso AdministrativoAugusto Hernández BecerraÁlvaro Namén VargasPresidentes de la Sala de Consulta y Servicio CivilConsejo de EstadoSala de Consulta y Servicio Civil Álvaro Namén VargasPresidente Germán Alberto Bula EscobarConsejero de EstadoAugusto Hernández BecerraConsejero de Estado1

William Zambrano CetinaConsejero de Estado

Edición de textos e índice temáticoMaría Angélica Pulido BarretoAlejandro Vargas García

Diseño e ImpresiónImprenta Nacional de ColombiaBogotá, Colombia

ISSN: 2346-1292

Publicación realizada con el apoyo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

1 El doctor Augusto Hernández Becerra ejerció sus funciones como Consejero de Estado y Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil, hasta la terminación de su período el 7 de octubre de 2014.

Tabla de contenido

República de ColombiaSala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

Memoria 2014

TERCERA PARTE

Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil publicados en el Año 2014

TOMO II

I. ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO . . . 11

1. Naturaleza jurídica de la Federación Colombiana de Municipios Radicado 1971 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2. Obligación de los comités de conciliación de iniciar la acción de repetición Radicado 2110 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

3. Servicio público de transporte fluvial. Concesionarios portuarios. Competencia para la inspección, control y vigilancia y régimen sancionatorio aplicable. Radicado 2130 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

4. Segunda consulta referente al conflicto limítrofe entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná. Régimen jurídico aplicable y cambio de competencia de la autoridad que debe resolver dicho conflicto, por la Ley 1617 de 2013 sobe el régimen de los distritos especiales. Radicado 2179 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

5. Ley 1437 de 2011. Régimen de transición y vigencia –pago de sentencias judiciales-, artículos 192, 195 y 308 Radicado 2184 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

6. Naturaleza jurídica y régimen legal del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia (Comvezcol) Radicado 2204 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

6 ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO

7. Limitaciones a la provisión de empleos que afecten la nómina estatal en la Ley 996 de 2005, Estatutaria de Garantías Electorales. Radicado 2207 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

II. ASUNTOS ELECTORALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

1. Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PPSAM). Ley 996 de 2005 de garantías Electorales. Prohibición a los entes estatales de contratación directa y de suscripción de convenios interadministrativos durante el periodo electoral. Celebración por parte del Administrador Fiduciario, en nombre de la Nación – Ministerio de Protección Social, de los convenios de tesorería con los municipios, para ejecutar el Programa. Radicado 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

2. Inhabilidades para ser elegido congresista y miembro del Parlamento Andino. Radicado 2144 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

3. Inhabilidades de los congresistas. Cámara de Representantes. Registradores especiales del Estado Civil. Concepto de autoridad civil y administrativa. Radicado 2160 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

4. Incompatibilidades de miembros de corporaciones públicas territoriales. Práctica de judicatura ad honórem en el servicio exterior. Licencia no remunerada para práctica de la judicatura. Radicado 2181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

5. Umbral electoral. Reglas para su aplicación. Cancelación de personería de la Unión Patriótica. Radicado 2202 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

6. Gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá. Impedimentos y recusaciones. Competencias para aceptación y designación de servidores ad-hoc. Radicado 2203 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

7. Faltas temporales y recomposición del quórum en los concejos municipales. Radicado 2218 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

III. CONTRATACIÓN ESTATAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

1. Contratación estatal. Aplicación de la Ley 996 de 2005 (Ley de garantías electorales) para la celebración de contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas. Radicado 1974 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

7MEMORIAS 2014 / CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

2. Convenios suscritos con organismos internacionales. Normas que lo regulan. Prórroga y adición en la Ley 1150 de 2007. Radicado 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

3. Contratación con microempresas asociativas bajo determinadas condiciones (Decreto 3806 de 2009) para conservación de vías públicas Radicado 2022 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

4. Cumplimiento de sentencias dictadas en acciones populares. Reubicación de vendedores informales. Contratación directa. Radicado 2024 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

5. Ley 1ª de 1991. Expropiación administrativa de terrenos donde se construirá infraestructura de apoyo para las operaciones portuarias y una vía de acceso a un puerto. Radicado 2156 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

6. Multas en la contratación estatal. Procedimiento para la imposición de multas. Contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007. Radicado 2157 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

7. Prima de servicios de los empleados públicos y docentes de planta de la Institución de Educación Superior Unidades Tecnológicas de Santander. Radicado 2196 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

8. Concejos municipales. Autorización al alcalde para contratar. Límites. Radicado 2215 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

9. Inhabilidad sobreviniente de una entidad pública para contratar con el Estado por fallo de responsabilidad fiscal. Radicado 2165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

IV. ENTIDADES TERRITORIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

1. Creación de departamentos. Consulta popular. Ley orgánica de ordenamiento territorial. Radicado 2117 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

2. Planes de desarrollo de las entidades territoriales. Regulación. Competencias de las corporaciones de elección popular. Radicado 2127 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424

3. Requisitos para la creación de municipios. Efectos de la expedición de la Ley 1551 de 2012 sobre los procedimientos en trámite. Radicado 2140 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

4. Constitución de un municipio, distrito o área metropolitana en autoridad ambiental. Requisito de tener por lo menos un millón de habitantes. Censo requerido para demostrar el número de habitantes. Constitución del Área Metropolitana de Bucaramanga en autoridad ambiental, mediante el Acuerdo número 16 de 2012 de la Junta Metropolitana. Inhibición de la Sala por demandas de nulidad contra este acuerdo. Radicado 2155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

5. El Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Bogotá, D. C. Vigencia del POT. Procedimiento de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT. Competencias del Concejo Distrital y del Alcalde Mayor para adoptar y modificar el POT. Radicado 2162 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466

Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil publicados en el

año 2014

TerceraParte

I.Estructura, organización yfuncionamiento del Estado

I. ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO

1. Naturaleza jurídica de la Federación Colombiana de Municipios Radicado 1971 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2. Obligación de los comités de conciliación de iniciar la acción de repetición. Radicado 2110 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

3. Servicio público de transporte fluvial. Concesionarios portuarios. Competencia para la inspección, control y vigilancia y régimen sancionatorio aplicable. Radicado 2130 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

4. Segunda consulta referente al conflicto limítrofe entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná. Régimen jurídico aplicable y cambio de competencia de la autoridad que debe resolver dicho conflicto, por la Ley 1617 de 2013 sobe el régimen de los distritos especiales. Radicado 2179 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

5. Ley 1437 de 2011. Régimen de transición y vigencia –pago de sentencias judiciales–, artículos 192, 195 y 308. Radicado 2184 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

6. Naturaleza jurídica y régimen legal del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia (Comvezcol). Radicado 2204 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

7. Limitaciones a la provisión de empleos que afecten la nómina estatal en la Ley 996 de 2005, Estatutaria de Garantías Electorales. Radicado 2207 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148


1. Naturaleza jurídica de la Federación Colombiana de Municipios.

Radicado 1971

Fecha: 20/05/2010Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez JaramilloLevantamiento de la reserva mediante auto del 11 de junio de 2014

El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Fabio Valencia Cossio, a solicitud de la Federación Colombiana de Municipios, formula a la Sala una consulta acerca de su naturaleza jurídica y régimen aplicable.

1. Antecedentes

El señor Ministro se permite trascribir el texto de consulta proyectado por la Federación. En él se informa que esta se creó el 17 de febrero de 1989 al instalarse el I Congreso Nacional de Municipios, con la asistencia de más de 200 alcaldes. De conformidad con los estatutos, la Federación es una persona jurídica de naturaleza asociativa y de carácter privado, civil y gremial, sin ánimo de lucro, encargada de la defensa de los derechos comunes de sus asociados, liderando y apoyando el desarrollo de la gestión municipal, defendiendo la autonomía y promoviendo la profundización de la descentralización. “Para lograrlo será vocera ante instituciones públicas y privadas, nacionales e internacionales y generará e impulsará políticas y estrategias desempeñando en el futuro la función social, política y económica que corresponde, de esta manera propugna el progreso del país, y el mejoramiento de las condiciones de vida de los colombianos”.

Destaca que la Federación Colombiana de Municipios, dentro de sus funciones gremiales, actúa ante la Rama Legislativa con el fin de buscar la expedición de normas que convengan a los municipios y a las asociaciones de municipios a quienes representa. Así, regida por el derecho privado, el artículo 197 de la Ley 136 de 1994, mediante la cual se expidieron normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, reconoció a la Federación como un órgano de consulta en los temas municipales.

Manifiesta que mediante el parágrafo del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional”, se dispuso que a la Federación Colombiana de Municipios se le aplican las normas que rigen las asociaciones entre entidades públicas. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-671 de 1999, declaró inexequible el mencionado parágrafo, por considerar que este no versa sobre la organización o funcionamiento de entidades públicas, sino que los órganos a los que hace referencia son de naturaleza privada; es decir, que lo allí dispuesto es extraño al objeto de la Ley.


Señala que con posterioridad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional1y la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado2 han reiterado la naturaleza privada de la Federación, como una entidad con personería jurídica, sin ánimo de lucro, de carácter asociativo y gremial, regido por el derecho privado. Que de lo anterior se deduce que no se le aplica el régimen contractual público, no es sujeto de control fiscal ni disciplinario, no se le aplica el Estatuto Orgánico de Presupuesto ni se somete al régimen contable público, no se le aplican las normas del empleo público, ni el sistema de control interno, ni las reglas del archivo general de la Nación, ni el sistema de Gestión de Calidad.

Agrega que de conformidad con el artículo 210 de la Carta, en el que se estipula que los particulares pueden cumplir funciones públicas de conformidad con la Ley, se expidieron el artículo 10 de la Ley 769 de 20023 y el artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, con los cuales la Federación se convirtió en depositaria de funciones públicas y recursos públicos, sin que por esta razón pierda su condición privada.

Por su parte, para la Contaduría General de la Nación, la Federación pertenece a la estructura y organización de la administración pública como una entidad descentralizada, conclusión que infiere de la interpretación que hace del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y que la lleva a exigirle la aplicación de la Ley de saneamiento contable como órgano que administra recursos públicos.

Sostiene la Contaduría que la Federación Colombiana de Municipios al cumplir funciones públicas está sujeta a los controles a que se someten las entidades públicas que desarrollan idénticas funciones, especialmente al de legalidad, al fiscal y al disciplinario.

Añade la Contaduría que en cuanto al régimen de personal, la circunstancia de que se desempeñen funciones públicas no implica que los empleados sean servidores públicos, ellos siguen siendo particulares, lo que ocurre es que se incrementan los compromisos que estos adquieren con el Estado y la sociedad, pero en ningún momento se le puede aplicar el régimen de carrera, criterios de selección, de evaluación de desempeño, ni el modelo de gerencia pública.

2. Interrogantes

Se formularon los siguientes interrogantes:

1 Ver sentencias C-385, C-477 y C-714 de 2003.

2 Ver concepto número 1589 del 5 de agosto de 2004. Los temas tratados en el concepto fueron: el Sistema Integrado de Información sobre las Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito, el control fiscal sobre recursos provenientes de multas de tránsito, la participación en ellas por parte de la Federación y la Administración del SIMIT. No se analizó la naturaleza jurídica de la Federación.

3 Ley 769 de 2002. “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito y se dictan otras disposiciones”. “Artículo 10. Sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito. Con el propósito de contribuir al mejoramiento de los ingresos de los municipios, se autoriza a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener actualizado a nivel nacional, un sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito (SIMIT), por lo cual percibirá el 10% por la administración del sistema cuando se cancele el valor adeudado. En ningún caso podrá ser inferior a medio salario mínimo diario legal vigente.Parágrafo. En todas las dependencias de los organismos de tránsito y transportes de las entidades territoriales existirá una sede del SIMIT o en aquellas donde la Federación lo considere necesario, con el fin de obtener la información para el consolidado nacional y para garantizar que no se efectúe ningún trámite de los que son competencia de los organismos de tránsito en donde se encuentre involucrado el infractor en cualquier calidad, si este no se encuentra a paz y salvo”.Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-385 de 2003, salvo el texto subrayado que se declaró INEXEQUIBLE.


“1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Federación Colombiana de Municipios?

2. ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a la Federación Colombiana de Municipios como entidad sin ánimo de lucro de carácter gremial en los asuntos referidos a su estructura orgánica el interna, planta de personal, régimen salarial y prestacional, naturaleza y clasificación de los servidores, régimen contractual, régimen contable y tributario? ¿Se rigen por el derecho privado como corresponde a las personas jurídicas sin ánimo de lucro?

3. ¿Es la Federación Colombiana de Municipios, como entidad sin ánimo de lucro de carácter gremial, en sus acciones y recursos específicos de su labor asociativa gremial sujeta de control fiscal de la Contraloría General de la República y/o del control disciplinario de la Procuraduría General de la Nación?

4. ¿Es la Federación Colombiana de Municipios, como entidad de carácter gremial que se rige por el derecho privado, clasificable como un ente del sector público, para los efectos de la aplicación del artículo 1° de la Ley 716 de 2001 y sus decretos y resoluciones reglamentarias?

5. ¿Es la Federación Colombiana de Municipios, como entidad de carácter gremial que se rige por el derecho privado, clasificable como una empresa de servicios públicos domiciliarios con naturaleza jurídica de empresa oficial, o una mixta con participación del sector público, de manera directa o indirecta, igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, o un fondo de origen presupuestal, o una Sociedad de Economía Mixta o asimilada con participación del sector público, de manera directa o indirecta, sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, para los efectos de la aplicación de la Resolución 354 de 2007?

6. ¿Es aplicable a la Federación Colombiana de Municipios como particular que administra función y recurso público el parágrafo del artículo 5º de la Resolución 354 de 2007, de la Contaduría General de la Nación?

7. ¿Debe la Federación Colombiana de Municipios aplicar el Estatuto General de la Contratación Estatal para la contratación de bienes o servicios en desarrollo de su objeto asociativo gremial?

8. ¿Debe la Federación Colombiana de Municipios aplicar el Estatuto General de la Contratación Estatal para la contratación de bienes o servicios en cumplimiento de las funciones públicas que le sean encomendadas por el legislador?

9. ¿A cuáles controles se debe someter a la Federación Colombiana de Municipios en su carácter de entidad privada delegataria por Ley de función y recurso público?

10. ¿Está obligada la Federación Colombiana de Municipios en su carácter de particular delegatario de función y recurso público a aplicar el régimen de empleo público de la Ley 909 de 2002, carrera administrativa, a sus empleados con funciones relacionadas con la función pública?


11. ¿La Federación Colombiana de Municipios, como entidad de carácter gremial que se rige por el derecho privado está facultada para celebrar convenios de cooperación con entidades públicas para desarrollar proyectos en los municipios colombianos cuyo objeto sean actividades de interventoría, supervisiones, ejecución de obras, etc. En atención a lo normado en el artículo 355 superior y 96 de la Ley 489 de 1998?”.

PARA RESPONDER LA SALA CONSIDERA

1. Las asociaciones de municipios

Se informa en la solicitud de consulta que la Federación Colombiana de Municipios se creó con la Instalación del 1º Congreso Nacional de Municipios, marco dentro del cual el 17 de febrero de 1989 se aprobaron los primeros estatutos de la institución.

Según dichos estatutos, la naturaleza jurídica de la Federación es la de una fundación sin ánimo de lucro. Señala textualmente el artículo 1º:

“Artículo 1°. La Federación Colombiana de Municipios es una organización sin ánimo de lucro, que se basa en la libertad de asociación que consagra el artículo 44 de la Constitución Nacional y que agrupa a los municipios que libre y autónomamente decidan hacer parte de ella al mismo tiempo que se acojan a los presentes estatutos”. (Resalta la Sala).

Teniendo en cuenta que los estatutos iniciales conciben la Federación como una organización sin ánimo de lucro que agrupa a los municipios que libremente decidan asociarse, el estudio del tema consultado partirá del análisis de las normas vigentes sobre las asociaciones de municipios, al momento de la aprobación de dichos estatutos.

En efecto, para esa fecha, la Constitución de 1886 garantizaba en el artículo 44 el derecho de asociación y en el 198 señalaba que la Ley establecería las condiciones bajo las cuales los municipios podían asociarse entre sí. Disponían las normas:

“Art. 44. Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas. (…)”.

“Art. 198. La Ley podrá establecer diferentes categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales el importancia económica, y señalar distinto régimen para su administración.

Para la mejor administración o prestación de servicios públicos de dos o más municipios de un mismo departamento, cuyas relaciones den al conjunto las características de un área metropolitana, la Ley podrá organizarlos como tales, bajo autoridades y regímenes especiales, con su propia personería, garantizando


una adecuada participación de las autoridades municipales en dicha organización. Corresponde a las asambleas, a iniciativa del gobernador y oída previamente la opinión de los consejos de los municipios interesados, disponer el funcionamiento de las entidades así autorizadas.

La Ley establecerá las condiciones y las normas bajo la cuales los municipios puedan asociarse entre sí para la prestación de los servicios públicos. Las asambleas, a iniciativa del gobernador, podrán hacer obligatoria tal asociación, conforme a la Ley citada, cuando la más eficiente y económica prestación de los servicios así lo requieran. (Acto legislativo núm. 1 de 1968, art. 63)…” (Resalta la Sala).

La Ley 1ª de 1975, reglamentó el derecho de asociación de los municipios contenido de manera general en el artículo 444, y de forma expresa para ellos, en el inciso 3º del artículo 198 de la Constitución arriba trascrito. El artículo 3º de la Ley en mención, identificó las asociaciones de municipios como entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio el independiente, sujetas a control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, en los siguientes términos:

“Artículo 3º. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio el independiente del de los municipios que las constituyen; se rigen por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objeto de los mismos derechos, privilegios, exenciones y prerrogativas acordados por la Ley a los municipios. Los actos de las asociaciones de municipios son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso administrativa”. (Resalta la Sala).

Es importante resaltar que aunque la Ley 1ª permite que las asociaciones se rijan por sus propios estatutos, tal posibilidad no implica que pierdan su naturaleza pública. Obviamente dichos estatutos encontraran su límite en las normas que se deben aplicar a las entidades públicas.

En cuanto a su objeto, la Ley dispuso que las asociaciones podían limitarlo a un determinado servicio u obra de interés común o extenderlo a varios servicios

4 La Corte Constitucional en la Sentencia SU-182 de 1998, se refirió a los derechos fundamentales de las personas jurídicas privadas y públicas manifestando que gozan entre otros, del derecho fundamental de asociación: “La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra. de allí que son titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. (…)Dentro de las personas jurídicas, las estatales propiamente dichas así como las de capital mixto -público y privado- no están excluidas de los derechos fundamentales, en lo que se ajuste a su naturaleza, actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus órganos y con indudable repercusión en el interés y en los derechos de los seres humanos, son sujetos que obran con mayor o menor autonomía dentro del cuerpo social, que no puede menos de reconocer su existencia y su influjo, benéfico o perjudicial según cada caso, como tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y prerrogativas. la persona jurídica pública no es un simple enunciado teórico ni una ficción, como durante algún tiempo lo aceptaron la Ley y la doctrina, sino una incontrastable y evidente realidad que las normas no ignoran ejerce derechos y contrae obligaciones”.En el mismo sentido ver la sentencia T-267 de 2009.


municipales. También estableció que podían darse para planear, financiar y ejecutar las obras para la prestación de dichos servicios, para prestar o administrar los servicios mismos o comprender solamente una de tales actividades5.

De la misma manera dispuso la Ley que para dar cumplimiento a su objeto, las asociaciones tendrían varias facultades, las cuales estarían dirigidas, en términos generales, a promover el desarrollo municipal y en particular al fortalecimiento de los servicios públicos, a partir de la elaboración de planes, programas y estudios de los servicios públicos que interesen a los municipios y a la realización de las obras necesarias para desarrollarlos preservando el medio ambiente y los recursos naturales. Lo anterior, con la posibilidad de definir si las obras realizadas deben ser retribuidas o no y en qué forma; de promover obras de fomento municipal y prestación de servicios públicos que beneficien a todos los municipios asociados para el mejor aprovechamiento de los recursos, de orientar la tecnificación de las administraciones municipales, y de prestar asesoría técnica, administrativa y jurídica a los municipios que se la soliciten. También pueden coordinar el desarrollo urbano, celebrar contratos y negociar los empréstitos necesarios para el cumplimiento adecuado de sus fines. (Art. 8º de la Ley 1ª de 1975).

A su vez los artículos 6 y 7 ibídem definieron que la vinculación de los municipios a las asociaciones sería de manera voluntaria previo acuerdo expedido por los respectivos concejos municipales, u obligatoria por disposición de la respectiva asamblea departamental a iniciativa del gobernador6.

El Gobierno nacional mediante el Decreto 1390 del 6 de julio de 1976, reglamentó la Ley 1ª de 1975. Allí reprodujo en parte el artículo 3º de la mencionada Ley ubicando a las asociaciones de municipios dentro de la estructura del Estado como entidades descentralizadas de derecho público. Señaló la norma:

“Decreto 1390 de 1976 (…)

Artículo 2°. Definición. Las asociaciones de municipios constituyen entidades administrativas descentralizadas de derecho público del orden intermunicipal con personería jurídica y patrimonios propios e independientes del de los municipios que las integran, se rigen por sus propios estatutos y gozan, para el desarrollo de su objeto, de los mismos derechos, prerrogativas, exenciones y privilegios

5 “Artículo 2°. Las asociaciones de municipios pueden limitar su objeto o un determinado servicio u obra de interés común, o extenderlo a varios servicios municipales. También pueden pactarse para planear, financiar y ejecutar las obras para la prestación de tales servicios, para prestar o administrar los servicios mismos o comprender solamente cualquiera de tales actividades”.

6 “Artículo 6°. La Asociación voluntaria de municipios se concertará mediante acuerdos expedidos por los respectivos concejos municipales, en los cuales se aprobarán los estatutos de la entidad al convenir una asociación, los municipios interesados determinarán su organización, la forma de administración de sus bienes y servicios y la representación de los municipios asociados en los órganos de administración, con sujeción a las normas de la presente Ley. Artículo 7°. La constitución de una asociación de municipios, o su vinculación a una ya existente, podría hacerse obligatoria por disposición de las asambleas departamentales a iniciativa del gobernador respectivo, cuando la más eficiente y económica prestación de los servicios públicos así lo requiera. Las asambleas, en el mismo acto que ordene la asociación, determinarán la forma de administrar los bienes y servicios que se le adscriban, la representación de los municipios asociados en sus órganos de administración y las medidas tendientes a hacer efectiva la orden de asociación, pudiendo para tal efecto, aplicar a favor de la entidad los auxilios o aportes con que el departamento contribuya a financiar las obras y servicios públicos que constituyan su objeto.


acordados por la Ley a los municipios. Los actos de las asociaciones de municipios son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso-administrativa”.

En este mismo sentido, el decreto Ley 130 de 26 de enero de 1976, mediante el cual se dictaron normas sobre sociedades de economía mixta, señaló en el artículo 7º que el régimen de las asociaciones entre entidades públicas era el previsto para los establecimientos públicos, en los siguientes términos:

“Decreto ley 130 de 1976 (…)

Artículo 7°. De las asociaciones entre entidades públicas. A las personas jurídicas que se creen sin ánimo de lucro, por la asociación exclusiva de entidades públicas con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, se les aplican las normas previstas para los establecimientos públicos, sin perjuicio de las particularidades que contengan los actos de su creación. En todo caso, sus juntas o consejos directivos estarán integrados y sus representantes legales serán designados en la forma que prevean los correspondientes estatutos”.

Diez años más tarde, el Decreto ley 1333 del 14 de mayo de 1986 por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, incluyó en los artículos 324 y siguientes, normas similares a las antes descritas, así:

“TÍTULO XVI

De las asociaciones de municipios:

Art. 324. La Ley establecerá las condiciones y las normas bajo las cuales los municipios pueden asociarse entre sí para la prestación de los servicios públicos. Las asambleas, a iniciativa del gobernador, podrán hacer obligatoria tal asociación conforme a la Ley citada, cuando la más eficiente y económica prestación de servicios así lo requiera (C. P., art. 198).

Art. 325. Dos o más municipios, aunque pertenezcan a distintas entidades territoriales, pueden asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, procurando el desarrollo integral de la región comprendida en sus términos territoriales.

Art. 326. Las asociaciones de municipios pueden limitar su objeto a un determinado servicio u obra de interés común, o extenderlo a varios servicios municipales. También puede pactarse para planear, financiar y ejecutar las obras para la prestación de tales servicios; para prestar o administrar los servicios mismos o comprender solamente cualquiera de tales actividades.

Art. 327. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público con personería jurídica y patrimonio propio el independiente de los municipios que las constituyen; se rigen por sus propios estatutos y gozarán, para el desarrollo de su objeto, de los mismos derechos, privilegios,


exenciones y prerrogativas acordados por la Ley a los municipios. Los actos de las asociaciones de municipios son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso administrativa”. (Resalta la Sala).

Ahora bien, con el cambio constitucional de 1991, la nueva Carta excluyó de su articulado la regulación sobre las asociaciones de municipios que traía la anterior Constitución en el artículo 198. Al respecto, es importante recordar que la Ley 1ª de 1975 no pierde vigencia por este hecho, puesto que, de un lado, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional la expedición de la nueva Carta no implica la derogatoria de las Leyes anteriores7, y de otro, tampoco el legislador perdió la competencia para regular las competencias de las entidades territoriales8. De igual forma la Constitución en el artículo 389, continua garantizando el derecho de asociación de las personas naturales y jurídicas.

En vigencia de la Constitución Política de 1991, el legislador expidió la Ley 136 de 1994 por la cual se dictaron normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. En esa Ley se incluyó un capítulo sobre las asociaciones de municipios, conservando la redacción y sentido de las normas que se han venido analizando (Resalta la Sala). Dicen los artículos referidos:

“IX. Asociación de Municipios

Artículo 148. Asociación de municipios. Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas.

Artículo 149. Definición. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio el independiente de los entes que la conforman; se rige por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la Ley a los municipios. Los actos

7 Ver en este sentido la sentencia C-434 de 1992: “Cabe resaltar que la Carta de 1991, salvo la derogatoria de la Carta de 1886 con todas sus reformas que ordena el artículo 380, no estableció una cláusula expresa de derogatoria especial o general ni en bloque de la legislación ordinaria anterior a la nueva regulación constitucional, como sí ocurrió dentro del especifico proceso de cambio constitucional en el caso de la Constitución Española de 1978, lo cual ha servido equivocadamente de argumento para que algunos doctrinantes nacionales establezcan como pretendido postulado general, la teoría de la inhibición de los órganos especializados encargados del control de constitucionalidad, de las disposiciones jurídicas anteriores a la nueva Carta y contrarias a ella por carencia actual de objeto, al presentarse la supuesta derogatoria por contradicción entre normas de distinta jerarquía.(...) En otros términos, la Corte Constitucional como órgano especializado del Control Constitucional, dentro de nuestro régimen, puede reconocer como derogada una disposición de rango legal que resulta abiertamente contraria a la nueva normatividad constitucional pero debe emitir un pronunciamiento de inconstitucionalidad, con la virtualidad de la cosa juzgada; también puede ocurrir que la nueva normatividad constitucional no resulte abiertamente contraria a la legislación anterior y deba esta Corporación adentrarse en un juicio de fondo que la obliga a elaborar reflexiones y deducciones especiales que no conducen directamente a una conclusión sobre el punto de constitucionalidad en cuestión; en estos eventos, la confrontación entre la legislación anterior y la nueva Carta tampoco se puede resolver con un pronunciamiento inhibitorio y exige, por diversas razones relacionadas con la seguridad jurídica, un fallo que decida en uno u otro sentido con fuerza de cosa juzgada la cuestión”.

8 Constitución Política “Art. 150. Corresponde al Congreso Hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 4. Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias”. Resalta la Sala.

9 Constitución Política “Art. 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.


de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.

La Ley 489 de 1998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, dispuso en el parágrafo del artículo 1º que las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política. Aunque la Ley 489 no se refirió expresamente a las asociaciones de municipios, sí reglamentó la creación y organización de las entidades descentralizadas y de las asociaciones de entidades públicas en todos los niveles.

En este orden de ideas, el artículo 68 de la referida Ley señaló que son entidades descentralizadas las entidades creadas por la Ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y que se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en esta misma Ley, en las Leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Así mismo el artículo 69 ibídem, dijo que “las entidades descentralizadas en el orden nacional, se crean por la Ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”.

De igual forma, el artículo 95 de la misma Ley dispuso que las entidades públicas pueden asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, sujetas para el ejercicio del derecho de asociación a las disposiciones previstas en el Código Civil, pero sin olvidar que para el desarrollo de su objeto se rigen por las normas de las entidades que la conforman. (Resalta la Sala).

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999, declaró condicionalmente exequible dos incisos de este artículo bajo el entendido de que en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las Leyes especiales sobre dichas materias. Es decir, que para el caso de las asociaciones de municipios, su régimen será el mismo de dichas entidades territoriales10. Dijo la Corte:

10 En esta misma sentencia la Corte declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, tema sobre el cual se ocupará la Sala más adelante.


“4.2. En cuanto al inciso segundo del artículo 95 de la citada Ley 489 de 1998, observa la Corte que en él se dispone que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, “se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”.

De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una Ley o por expresa autorización de esta y, en todo caso, con acatamiento a “los principios que orientan la actividad administrativa”. Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad.

En consecuencia, la disposición en estudio solo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la Ley de creación o autorización de estas.

Además, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las Leyes especiales sobre dichas materias. Así las cosas la disposición acusada será declarada exequible bajo la consideración de que las características de persona jurídica sin ánimo de lucro y la sujeción al derecho civil se entienden sin perjuicio de los principios y reglas especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución, que para el derecho civil y normas complementarias no resultan de aplicación estricta el imperativa”. (Resalta la Sala).

Posteriormente en la Ley 617 de 200011, el legislador de manera expresa se refirió a la contratación interadministrativa de las asociaciones de municipios, permitiendo por esta vía, la prestación de servicios, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas. Dice la norma:

“Artículo 18. Contratos entre entidades territoriales. Sin perjuicio de las reglas vigentes sobre asociación de municipios y distritos, estos podrán contratar entre sí, con los departamentos, la Nación, o con las entidades descentralizadas de estas categorías, la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de obras o el

11 Ley 617 de 2000, por la cual se reformó parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adicionó la Ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictaron otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictaron normas para la racionalización del gasto público nacional.


cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su atención resulte más eficiente el implique menor costo”.

De conformidad con lo expuesto la legislación colombiana, antes y después de la Constitución de 1991, ha considerado a las asociaciones de municipios, como entidades descentralizadas de derecho público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, regidas por sus propios estatutos. Los actos de las asociaciones de municipios son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso administrativa.

2 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS (FCM)

Dado que los entes públicos se manifiestan a través de sus servidores públicos, a quienes no les está autorizado hacer sino lo que les permite la Constitución y la Ley, se puede inferir que, independientemente de lo estipulado en los estatutos, los alcaldes que se unieron para crear la Federación Colombiana de Municipios, solo podían establecerla como la normatividad vigente lo indicaba, es decir, como una asociación de municipios de derecho público.

Esto debido a que, los municipios vía asociación no pueden asumir otro tipo de competencias ni dejar de cumplir las atribuciones que les corresponde como entidades de derecho público; razón por la cual, tampoco pueden agremiarse como una organización privada, solo pueden crear organizaciones públicas típicas o atípicas dentro de los límites permitidos por las Leyes ya mencionadas que regulan la conformación de las asociaciones de municipios.

Hay que tener en cuenta que aunque la Carta de 1991, no incluyó la regulación sobre las asociaciones de municipios que traía la anterior Constitución en el artículo 198, ello no implica la derogatoria de la Ley 1ª de 1975, ni que el legislador perdiera la competencia para regular las asociaciones de municipios, como efectivamente lo hizo a través de la Ley 136 de 1994.

Ahora bien, al revisar los fines de la Federación, que se incluyeron en el artículo 3º de sus estatutos, se destaca que si bien es cierto, algunos le permitirían en forma parcial cumplir con algunos de los establecidos en el artículo 8º de la Ley 1ª de 1975, puesto que podrían posibilitar el desarrollo municipal y en particular al fortalecimiento de los servicios públicos, a partir de la orientación y asesoría técnica, administrativa y jurídica a los municipios, en el estudio de sus programas y en la asistencia a los gobiernos locales en la expedición de las medidas pertinentes, se encuentra que otros de sus cometidos no encajan dentro de los objetivos propios de las asociaciones de municipios, y por si fuera poco, lo más preocupante es que se definen, en contra de lo señalado en la Ley, como una persona jurídica de naturaleza privada.

En efecto, cuando la Ley define la naturaleza jurídica de una entidad y a su vez permite que esta se rija por sus propios estatutos, estos deben expedirse de acuerdo con los mandatos legales. Ello significa, para el caso objeto de análisis, que


los estatutos de la Federación no se pueden aprobar ni modificar, desconociendo la esencia pública que la Ley le otorga a las asociaciones de municipios, ni atribuyéndole competencias ajenas a las propias de los municipios asociados.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que la situación inconstitucional el ilegal de la Federación se agravó con la reforma estatutaria del 15 de noviembre de 1998, no solo porque mantiene el enunciado de que se trata de una entidad de derecho privado, sino porque además afirma que a ella pertenecen por derecho propio todos los municipios, distritos y asociaciones de municipios del país.

Dice el artículo 1º de la mencionada reforma estatutaria:

“Artículo 1º. Naturaleza Jurídica. La Federación Colombiana de Municipios es una persona jurídica sin ánimo de lucro, de naturaleza asociativa y de carácter gremial, que se rige por el derecho privado, organizada con base en la libertad de asociación prevista en el artículo 38 de la Constitución Política.

A ella pertenecen por derecho propio todos los municipios, distritos y asociaciones de municipios del país y tiene como finalidad la defensa de sus intereses comunes”. (Resalta la Sala).

La Corte Constitucional en la sentencia C-671 de 199912, que declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 9513 de la Ley 489 de 1998, consideró que la Federación de Municipios era una entidad de derecho privado. El análisis de esta sentencia permite a la Sala concluir que, para dicha afirmación, la Corte partió del enunciado contenido en el texto de los estatutos sin entrar en el examen de legalidad de los mismos, debido a que ese no era su objeto de estudio14.

Muestra de la naturaleza pública que debe tener dicha Federación de Municipios para hacerla concordante con la finalidad que deben perseguir las entidades públicas asociadas, es que la Corte Constitucional en la sentencia C-385 de 2003, al analizar la exequibilidad de los artículos 10 y 11 de la Ley

12 En el mismo sentido ver sentencias de la Corte Constitucional C-385 y C-477 de 2003.

13 “Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.Parágrafo. la Conferencia de Gobernadores, la Federación de Municipios, la Asociación de Alcaldes y las asociaciones de municipalidades se regirán por sus actos de conformación y, en lo pertinente, por lo dispuesto en el presente artículo”. (Texto subrayado inexequible).

14 Sentencia C-671 de 1999. “5.3. Analizado por la Corte el parágrafo del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, se encuentra por la Sala que no guarda ningún tipo de relación con el objeto de dicha Ley, pues mediante ella el Congreso de la República se ocupó de dictar “normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional”, así como de expedir “las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política” y “otras disposiciones” que, necesariamente, habrán de referirse a la materia que es objeto de la legislación en este caso concreto. Ello no ocurre con el parágrafo en cuestión, pues, como fácilmente se advierte, el no versa sobre organización o funcionamiento de entidades nacionales, ni su contenido normativo establece principios o reglas para el ejercicio por el Presidente de la República de las atribuciones que, con sujeción a la Ley, se le asignan en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta, ni tampoco se trata en dicho parágrafo de regular la “asociación entre entidades públicas”, sino que lo que en él se disponen es que entidades de derecho privado, cuales son las allí mencionadas se rijan “por sus actos de conformación”, lo que es apenas obvio y “en lo pertinente”, por lo dispuesto en el referido artículo 95, asunto que es extraño por completo tanto al objeto de la Ley en general como al de la norma a la cual se integra el parágrafo aludido que no tiene, por ello, soporte constitucional sino que, al contrario, aparece como violatorio de los preceptos contenidos en los artículos 158 y 169 de la Carta Magna por ausencia de conexidad temática con la materia de la cual trata la Ley en mención”. (Resalta la Sala).


769 de 2002, mediante la cual se otorgaron funciones públicas a la Federación, defiende esa naturaleza pública al sostener que en virtud de dichas funciones, la misma sentencia C-671 de 1999, ya citada, en uno de sus apartes había dicho que las asociaciones surgidas entre entidades públicas, -entre las cuales están las asociaciones de municipios-, se sujetan al mismo régimen y naturaleza de las entidades participantes y al régimen propio de la función administrativa o de servicio público a su cargo que hubiere señalado la Ley de creación o autorización de estas. Dijo la sentencia C-385 de 2003, citando textualmente el respectivo aparte de la sentencia C-671 de 1999:

“3.9. Ha de recordarse ahora por la Corte que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, declarado exequible por esta Corporación, con excepción de su parágrafo, mediante Sentencia C-671 de 1999, autoriza a las entidades públicas para que se asocien entre sí con el propósito de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se encuentren a su cargo, norma esta de la cual se expresó entonces por la Corte que ese precepto tiene como soporte constitucional el artículo 209 de la Carta, cuyo inciso segundo “impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado”.

En la misma sentencia acabada de mencionar, se agregó por la Corte Constitucional que:

“4.2. En cuanto al inciso segundo del artículo 95 de la citada Ley 489 de 1998, observa la Corte que en él se dispone que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, “se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”. (…)

“De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una Ley o por expresa autorización de esta y, en todo caso, con acatamiento a “los principios que orientan la actividad administrativa”. Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización –artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política–, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad.

“En consecuencia, la disposición en estudio solo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la Ley de creación o autorización de estas. Además, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los


actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán las propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las Leyes especiales sobre dichas materias”. (Resalta la Sala).

En consecuencia, la Federación Colombiana de Municipios debe ser una entidad de derecho público, tal como lo son indiscutiblemente, las entidades territoriales que la conforman, puesto que, se reitera, la asociación de entidades públicas no puede generar sino una persona jurídica de derecho público.

Si bien es cierto que la Ley permite que este tipo de entidades se estructuren mediante la aplicación de normas de derecho privado, estas tienen carácter meramente instrumental para su conformación sin que por ello se conviertan en entidades privadas, puesto que la naturaleza de los integrantes, el objetivo que persiguen y los fines que determina la Ley, hacen que necesariamente su naturaleza deba ser pública.

En síntesis, en el caso sub exámine, la Sala observa que se está frente a una persona jurídica con apariencia de legalidad por haberse estructurado en sus estatutos como una entidad de derecho privado, contrariando desde su origen claras disposiciones constitucionales y legales, lo que obliga a que se adopten las medidas necesarias para adecuarla a dicha normatividad, como condición imprescindible para que continúe desarrollando aquellas atribuciones que Leyes especiales le han otorgado.

Así mismo, partiendo de la base de que la Federación de Municipios necesariamente debe ser de naturaleza pública, de manera general ella debe sujetarse al régimen de derecho público aplicable a las entidades que la conforman en todo lo relacionado con la estructura orgánica interna, régimen salarial y prestacional del personal, régimen contractual, régimen tributario, control interno, disciplinario y fiscal, y saneamiento contable. De igual forma, de acuerdo con lo expuesto, sus actos deben estar sometidos al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, la Sala considera que como las preguntas formuladas se orientan bajo la equivocada hipótesis de que la Federación de Municipios es una organización gremial de derecho privado, y esta como se ha visto no puede ser su naturaleza, no hay lugar a responderlas.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala. Luis Fernando Álvarez

Jaramillo, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero. Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala


2. Obligación de los comités de conciliación de iniciar la acción de repetición.

Radicado 2110

Fecha: 06/09/2012Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez JaramilloLevantamiento de la reserva mediante oficio de mayo 13 de 2014

El señor Director del Departamento Nacional de Planeación consulta a la Sala sobre si los comités de conciliación tienen la obligación de iniciar la acción de repetición cuando en un fallo de condena no se establece claramente si la causal que generó la responsabilidad patrimonial declarada en la sentencia, fue la falsa motivación o desviación de poder por parte del servidor público.

I. Antecedentes

Explica el señor Director Nacional de Planeación que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad de la Resolución 0082 del 3 de enero de 2004, expedida por el entonces Director del Departamento, por medio de la cual se “incorporaron” algunos funcionarios a la nueva planta de personal de la entidad, sin incluir a la allí accionante, en el cargo que venía ocupando como Profesional Universitario 320-13 en carrera administrativa.

Agrega que el Tribunal accedió además a las pretensiones de reintegro y pago de salarios y emolumentos dejados de percibir por la demandante.

Advierte que dicha corporación concluyó que tanto la Ley 443 de 1998 como el Decreto 2400 de 1968 disponen que ante la supresión de un cargo, el empleado inscrito en carrera administrativa tiene un derecho preferencial para ser incorporado en un cargo equivalente en la nueva planta de personal, siempre que exista la vacante.

Anota, que frente al cargo formulado, consistente en “la violación flagrante de las normas constitucionales y legales que amparan los derechos de los servidores públicos inscritos en la carrera administrativa”, el Tribunal, en la parte motiva, sin mayor análisis afirmó que “además de constituir una clara violación de las normas de carrera administrativa contenidas en la Ley 443 de 1998 y sus reglamentarios, implica que la decisión de retirar a la actora con el argumento de que su cargo fue suprimido está falsamente motivada y fue expedida con desviación de poder”, sin que hubiese pronunciamiento alguno al respecto en la parte resolutiva de la sentencia.

Precisa que el Consejo de Estado en sentencia del 17 de marzo de 2011, ejecutoriada el 3 de junio de la misma anualidad, confirmó en todas sus partes la providencia del Tribunal.


Así las cosas, considera el señor Director, que es necesario determinar si el Comité de Conciliación debe recomendar el inicio de la acción de repetición, cuando en la respectiva demanda la única causal de nulidad alegada fue la violación de normas constitucionales y legales, pero el fallador, en la parte motiva de su providencia, alude a la existencia de falsa motivación y desvío de poder, sin mayor análisis ni prueba de estas circunstancias, y sin que dichas supuestas irregularidades hayan sido tenidas en cuenta para decidir la nulidad del acto.

En virtud de lo explicado, pregunta:

“1. ¿El comité de conciliación tiene la obligación de iniciar la acción de repetición aun cuando no se evidencia prueba en contra de los ex servidores públicos que demuestren que los mismos actuaron con desviación de poder o falsa motivación en los términos definidos por el Consejo de Estado?

2. ¿El Comité de Conciliación tiene la obligación de iniciar la acción de repetición, aplicando las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001, cuando en el fallo no se encuentran desarrolladas las causales de falta de motivación y desviación de poder, toda vez, que el único cargo invocado en la demanda y analizado en la sentencia fue “violación normativa”?

3. ¿Es competente el Comité de Conciliación para estudiar la conducta de los ex servidores públicos y analizar las pruebas respectivas que demuestren si los mismos actuaron con desviación de poder o falsa motivación, así en la providencia se haya afirmado que “la decisión de retirar a la actora con el argumento de que su cargo fue suprimido está falsamente motivado y fue expedida con desvío de poder”?, o por el contrario debe proceder automáticamente a iniciar la acción de repetición basándose únicamente en esa afirmación.

4. ¿En caso de que al Comité de Conciliación no le esté permitido hacer este tipo de análisis y calificar la conducta conforme a los postulados del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, cuál es el estudio que dicho Comité debe realizar en el evento que de la sentencia de condena se derive la presunción de dolo?”


Para efectos de dar respuesta a los interrogantes formulados por el señor Director, la Sala considera necesario ocuparse de los siguientes puntos: i) los efectos de los fallos de nulidad y restablecimiento del derecho, ii) la presunción de dolo o culpa grave en la pretensión de repetición y iii) la obligatoriedad de ejercer la pretensión de repetición.

A. Efectos de los fallos de nulidad y restablecimiento del derecho

Respecto a lo expuesto en la consulta, es necesario recordar, como ya lo ha dicho la Sala15, que una de las características esenciales de las sentencias es su

15 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de abril de 2008. Radicado 1878.


carácter vinculante y definitivo, sin que las mismas puedan estar condicionadas a la aceptación o no por parte de sus destinatarios, según la evaluación que estos hagan de ellas. En igual sentido la jurisprudencia ha señalado que ni los particulares ni las autoridades públicas pueden sustraerse del deber de acatar los fallos judiciales, y en consecuencia, “en el evento de resultar equivocados o errados como puede suceder deben agotarse oportunamente los mecanismos que la Constitución y la Ley consagran para su discusión”16.

Lo anterior lleva a concluir que si una sentencia ejecutoriada proferida por esta jurisdicción decretó la nulidad del acto administrativo y ordenó el restablecimiento del derecho con fundamento en que el acto fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, no pueden pasarse por alto los efectos de tal consideración, sobre todo si de allí se desprende que se configuran los supuestos de una presunción.

Ahora bien, previo auto para mejor proveer, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, remitió a la Sala copia del expediente con número 2004-04050, que se refiere al caso de la consulta, del que se extrae lo siguiente:

En sentencia del 6 de agosto de 2009, el Tribunal decretó la nulidad parcial de la Resolución 0082 del 30 de enero de 2004, “en tanto omitió incorporar a la actora a la nueva planta de personal”; en tal virtud ordenó su reintegro al cargo que ocupaba o a otro equivalente y condenó al pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el reintegro efectivo.

En la parte considerativa de la providencia se lee lo siguiente:

“Tal proceder del D. N. P. comporta una flagrante violación al debido proceso consagrado en las normas de carrera, pues, precisamente lo que la Ley 443 y sus reglamentarios consagran es la obligación de la administración de reincorporar en la nueva planta a los funcionarios escalafonados cuyos cargos fuesen suprimidos. Y es que, si bien la supresión del empleo implica el retiro del servicio, aún del empleado escalafonado, no podía el Departamento Nacional de Planeación desconocer el derecho preferencial de los empleados que, como la actora, venían inscritos en el régimen general de carrera, a ser nombrados en un empleo en la nueva planta. (…)

De acuerdo con lo expuesto, se decretará la nulidad parcial de la Resolución número 0082 de 30 de enero de 2004 “por la cual se incorporan los funcionarios del Departamento Nacional de Planeación a la nueva planta de personal establecida mediante Decreto 196 de 2004”, en tanto omitió reincorporar a la actora, toda vez que se encuentra probado que poseía derechos de carrera respecto del cargo de Profesional Universitario 3020-13, del cual subsistieron 20 en la nueva planta luego de la reestructuración administrativa de 2004, y que tres (3) de ellos fueron provistos de manera provisional y uno quedó vacante, lo cual además de constituir una clara violación de las normas de carrera administrativa contenidas en la Ley 443 de 1998

16 Corte Constitucional. Sentencia T-962 de 2001.


y sus reglamentarios, implica que la decisión de retirar a la actora con el argumento de que su cargo se suprimió está falsamente motivada y fue expedida con desvío de poder”. (Subraya del texto).

Se aprecia que el fallo afirma que la actuación del D. N. P. violó flagrantemente el debido proceso -que es un derecho de aplicación inmediata a la luz del artículo 85 de la Constitución- y posteriormente califica la decisión como falsamente motivada y expedida con desviación de poder.

Esto es de la mayor importancia, porque a pesar de que en la demanda solo se acusó la “violación con flagrancia de las normas constitucionales y legales que amparan los derechos de los servidores públicos inscritos en la carrera administrativa”, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado:

“Sin embargo existen casos en los que el fallador debe decidir acerca de aspectos que aun cuando no fueron planteados expresamente por las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia de la sentencia. (…)

Sobre el punto es necesario señalar que en acciones como la que se adelanta en el sub-lite, se aplica el principio de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 137, numeral 4, que exige entre otros presupuestos formales de la demanda cuando se impugna un acto administrativo, la indicación precisa de las normas superiores que se estiman infringidas y el correspondiente concepto de la violación.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto citado17, condicionado a que cuando el Juez Administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación…”18..

Así las cosas, las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Cundinamarca y que aquí se transcriben, no pueden ser valoradas como si fueran al margen o meramente circunstanciales, sino que por el contrario, son una motivación para el fallo que finalmente se adoptó.

B. La presunción de dolo o culpa grave en la pretensión de repetición

La Ley 678 de 2001 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la

17 Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 1999.

18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicado 2000-02501.


acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición” establece en su artículo 5°: lo siguiente:

“ARTÍCULO 5°. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial”.

Las presunciones que este artículo contempla, ha dicho la Corte Constitucional19, son legales y en tal virtud admiten prueba en contrario, y tienen justificación en la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, con la finalidad de hacer efectiva la repetición consagrada en el art. 90 de la Constitución, y por la perentoriedad de proteger el patrimonio y la moralidad públicos.

En consecuencia, precisa la Corte, el Estado deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad.

En la Sentencia C-484 de 2002, la Corte Constitucional explica la manera en que opera el mecanismo dispuesto para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado como consecuencia de una sentencia condenatoria, en los siguientes términos:

“En la hipótesis acabada de mencionar, existirían pues dos procesos: el primero, instaurado por la víctima del daño antijurídico contra el Estado; el segundo, luego de la sentencia condenatoria contra este, incoado por el Estado contra el servidor público que actuó con dolo o culpa grave. En tales procesos son distintos los sujetos y diferente la posición del Estado, que en el primero actúa como demandado



y en el segundo como demandante. Son también distintas las pretensiones, pues en el primero el actor persigue que se deduzca judicialmente una declaración de responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, al paso que en el segundo lo pretendido es el reembolso de lo que hubiere sido pagado como consecuencia de la sentencia condenatoria del primer proceso, cuando el servidor público con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a ello”.

Si se tiene en cuenta que una de las circunstancias sobre las cuales la Ley establece la presunción de dolo para fundamentar la demanda de repetición contra los agentes del Estado se presenta cuando, como sucedió en el caso que dio lugar a esta consulta, en la sentencia se establece que, entre otras causas, el acto administrativo anulado se produjo con falsa motivación o por desviación de poder, estima la Sala que en el evento de estarse en desacuerdo con las razones de la sentencia para decretar la nulidad del acto administrativo, corresponde al demandado en la pretensión de repetición, es decir al agente del Estado, desvirtuar los elementos que dan lugar a la presunción de dolo o colpa grave, habida cuenta que se trata de una presunción legal y no de derecho o “iuris et de iure”.

C. Obligatoriedad de ejercer la pretensión de repetición

El artículo 90 de la Constitución Política reza:

“ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

La jurisprudencia constitucional20 ha considerado que el artículo transcrito “no admite discusión alguna ya que si al Estado se le impone judicialmente condena porque se le declara patrimonialmente responsable de un daño antijurídico respecto de la víctima, esa sentencia es de obligatorio cumplimiento”. También dice la Corte:

“9.1. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90 de la Carta, inciso segundo, si se condena al Estado a reparación patrimonial de un daño antijurídico que fuere consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, habrá de repetirse contra este. Ello significa que el mandato constitucional ordena el ejercicio de la acción de repetición con la pretensión de obtener el reembolso de lo pagado…”.

El artículo 90 de la Constitución Política es desarrollado por la Ley 678 de 2001, que en el artículo 4 prevé:



“ARTÍCULO 4°. OBLIGATORIEDAD. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”.

Así las cosas, esta Sala considera que es deber del Departamento Administrativo Nacional de Planeación ejercer la pretensión de repetición, y del Comité de Conciliación adoptar la decisión correspondiente, so pena de falta disciplinaria, comoquiera que el fallo en el cual se condenó patrimonialmente al Estado, tuvo como uno de sus fundamentos la desviación de poder y la falsa motivación, lo que implica que se configure la presunción de dolo prevista en el artículo 5° de la Ley 678 de 200121.

Empero, es necesario, que la entidad condenada verifique que se haya efectuado el pago, que no haya transcurrido el término para el ejercicio de la pretensión y que no haya habido conciliación extrajudicial. Corresponderá entonces al demandado, en el proceso de repetición que se instaure, desvirtuar la presunción legal, como lo ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado22:

“Cabe aclarar por la Sala que el hecho de que exista una sentencia condenatoria al Estado no puede tenerse como una responsabilidad patrimonial sin previo juicio del servidor público, sino que su aducción en el proceso de repetición permite que en la actividad probatoria del servidor, aun cuando como en el presente caso aquella señale que hubo una desviación de poder, se pueda demostrar y determinar, contrario a lo pretendido en la respetiva demanda, que dicha conducta no lo fue a título de dolo o culpa grave y, por ende, es posible y viable acreditar la falta de responsabilidad de carácter patrimonial”.

LA SALA RESPONDE

1. ¿El comité de conciliación tiene la obligación de iniciar la acción de repetición aun cuando no se evidencia prueba en contra de los exservidores públicos que demuestren que los mismos actuaron con desviación de poder o falsa motivación en los términos definidos por el Consejo de Estado?

2. ¿El Comité de Conciliación tiene la obligación de iniciar la acción de repetición, aplicando las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001, cuando en el fallo no se encuentran desarrolladas las causales de falta de motivación y desviación

21 Ver: Corte Constitucional. Sentencia C-338 de 2006.

22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente 1995-08354.


de poder, toda vez, que el único cargo invocado en la demanda y analizado en la sentencia fue “violación normativa”?

3. ¿Es competente el Comité de Conciliación para estudiar la conducta de los ex servidores públicos y analizar las pruebas respectivas que demuestren si los mismos actuaron con desviación de poder o falsa motivación, así en la providencia se haya afirmado que “la decisión de retirar a la actora con el argumento de que su cargo fue suprimido está falsamente motivado y fue expedida con desvío de poder”?, o por el contrario debe proceder automáticamente a iniciar la acción de repetición basándose únicamente en esa afirmación.

Debido a su unidad temática, la Sala responde las preguntas 1, 2 y 3:

Toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al decretar la nulidad y restablecimiento del derecho en el asunto objeto de la consulta, tuvo como unas de sus razones la desviación de poder y la falsa motivación del acto administrativo, se configuró la presunción legal de dolo, lo que obliga al Departamento Nacional de Planeación a ejercer la pretensión de repetición.

4. ¿En caso de que al Comité de Conciliación no le esté permitido hacer este tipo de análisis y calificar la conducta conforme a los postulados del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, cuál es el estudio que dicho Comité debe realizar en el evento que de la sentencia de condena se derive la presunción de dolo?

El comité de conciliación deberá analizar si se dan los otros presupuestos de la pretensión de repetición, tales como que se haya efectuado el pago, que no haya transcurrido el término para ejercer la pretensión y que no haya habido conciliación extrajudicial.

Remítase al señor Director Nacional de Planeación y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: Augusto Hernández Becerra, Presidente de la Sala. Luis Fernando Álvarez

Jaramillo, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero. Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.


3. Servicio público de transporte fluvial. Concesionarios portuarios. Competencia para la inspección, control y vigilancia y régimen sancionatorio aplicable.

Radicado 2130

Fecha: 10/04/2013Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez JaramilloLevantamiento de la reserva mediante auto del 27 de enero de 2014

La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre la autoridad competente para el ejercicio de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial y los concesionarios portuarios.

I. ANTECEDENTES

La consulta cita el artículo 189, numeral 22, de la Constitución Política, relativo a la función presidencial de inspección y vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos. Señala que en relación con el servicio público de transporte tales funciones presidenciales fueron delegadas en la Superintendencia de Puertos y Transporte (en adelante Supertransporte) de conformidad con el artículo 40 del Decreto 101 de 2000, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 489 de 1998. Sobre las competencias que de manera específica tiene Supertransporte, afirma:

1. En materia fluvial corresponden a los artículos 3° y 8° del Decreto 2741 de 2001, que modificaron los artículos 41 y 16 del Decreto 1016 de 2000 respectivamente. Igualmente alude a los artículos 12 y 77 de la Ley 1242 de 2008, los cuales establecen las competencias de Supertransporte frente al servicio público de transporte fluvial y las sanciones por la infracción a las normas que rigen ese servicio, respectivamente. Frente al régimen sancionatorio afirma que el artículo 9° de la Ley 105 de 1995, señala los sujetos pasivos de las sanciones y que los artículos 64 y ss. de la Ley 336 de 1996, fijaron “los criterios para determinar los sujetos y las sanciones a imponer por violación a las normas de transporte”.

Sin perjuicio de las funciones de Supertransporte mencionadas en precedencia, alude a las funciones constitucionales (artículo 315 C. P.) y legales (Ley 136 de 1994) de los alcaldes, y específicamente a la que le compete como primera autoridad de policía del municipio.

2. En relación con las funciones que en materia portuaria corresponden a Supertransporte, la consulta menciona la Ley 1ª de 1991, el Decreto 101 de 2000, el artículo 3º del Decreto 1016 de 2000 y los artículos 1º, 4º, 11 y 20 del Decreto 1002 de 1993. Indica que el artículo 5º del Decreto 2741 de 2001 que modificó el parágrafo 2º del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, trasladó al Ministerio de Transporte las funciones que realizaba la superintendencia general de puertos en materia de concesiones y demás actividades portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia.


3. de esta manera, afirma que en materia portuaria se presentan dos frentes de acción de la Supertransporte: la primera relacionada con el servicio y operación portuaria propiamente dicha y, la segunda, en materia de concesiones el infraestructura portuaria. Frente a las facultades sancionatorias derivadas de la primera, además de las normas anteriormente citadas, alude al artículo 6º del Decreto 2741 de 2001.

En cuanto a las concesiones el infraestructura portuaria menciona el Decreto 1800 de 2003 y la Ley 161 de 1994 y el Decreto 4735 de 2009 sobre competencias del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (Cormagdalena). Sobre las actuaciones administrativas sancionatorias en esas materias cita adicionalmente el artículo 6º del Decreto 2741 de 2001, en relación con Supertransporte; el artículo 11 del Decreto 4165, respecto de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) (antes INCO), y la Ley 161 de 1994 relativa a Cormagdalena.

Con posterioridad a la radicación de la consulta, mediante correo electrónico del 25 de enero de 2013, el Ministerio de Transporte, a través de la Coordinadora del Grupo de Apoyo Legal y Administrativo de la Oficina Asesora Jurídica, informó que se han presentado diferencias entre ese Ministerio y Supertransporte en relación con incidentes ocurridos en los ríos en los cuales esa Superintendencia estima que el competente para conocer la actuación administrativa es el Ministerio de Transporte por intermedio de sus inspecciones fluviales, comoquiera que están relacionados con la función de control de la navegación.

Igualmente se manifestó que dicha Superintendencia ha puntualizado que en los casos de servicio “irregular” de transporte público fluvial no es competente, toda vez que sus funciones en la materia están fijadas en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

Con base en lo expuesto, formuló las siguientes Preguntas:

“EN MATERIA FLUVIAL

1. “De acuerdo con las funciones asignadas a la Superintendencia de Puertos y Transporte y a las inspecciones fluviales del Ministerio de Transporte ¿Cuál es la entidad competente para ejercer el control, vigilancia e inspección en materia de tránsito fluvial y transporte fluvial y con base en qué norma se adelanta el proceso investigativo y sancionatorio?”

2. “¿Quién es la autoridad competente para controlar la prestación irregular del servicio público de transporte fluvial?”

3. “Las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado ¿son sujetos vigilados de la Superintendencia de Puertos y Transporte?”


4. “¿La competencia asignada a la Superintendencia de Puertos y Transporte en los artículos 41 del Decreto 101 de 2000 modificado por el artículo 3º del Decreto 2741 de 2001 y 3 del Decreto 1016 de 2000, para ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia de transporte y tránsito, y la facultad sancionatoria en materia de tránsito fluvial establecida en el artículo 12 numeral 16 del Decreto 1016 de 2000 modificado por el artículo 8º del Decreto 2741 de 2001, se encuentran vigentes o fueron derogadas o modificadas tácitamente por la Ley 1242 de 2008?”

5. “¿El control objetivo y subjetivo que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte contempla el ámbito del transporte y tránsito fluvial?”

6. “A la luz del parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 ¿el control y vigilancia del tránsito fluvial está en cabeza del Ministerio de Transporte o de la Superintendencia de Puertos y Transporte? En caso de encontrarse en cabeza de la Superintendencia de Puertos y Transporte, qué alcance tendría el control y vigilancia a cargo del Ministerio de Transporte”.

7. “¿Pueden los alcaldes municipales aplicando el Código de Policía controlar y sancionar el transporte fluvial informal en su respectiva jurisdicción?” (Mayúsculas suplidas).

“EN MATERIA PORTUARIA

1. ¿El Decreto 1002 de 1993, actualmente está llamado a ser aplicado por la Superintendencia de Puertos y Transporte?

2. ¿Puede la Agencia Nacional de Infraestructura, antes Instituto Nacional de Concesiones (INCO), o la Corporación Autónoma de la Magdalena (Cormagdalena), haciendo uso del procedimiento sancionatorio contemplado en el Decreto 1002 de 1993, abrir investigaciones e imponer sanciones a los concesionarios portuarios, o dicha competencia es privativa de la Superintendencia de Puertos y Transporte en ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia de transporte y tránsito y la facultad sancionatoria que posee?

3. ¿La competencia de la Agencia Nacional de Infraestructura antes Instituto Nacional de Concesiones (INCO), y de la Corporación Autónoma de la Magdalena (Cormagdalena), está condicionada únicamente a la imposición de multas y sanciones contractuales?

II. CONSIDERACIONES

A. Problema jurídico

De los antecedentes y preguntas formuladas se deduce que la consulta plantea una problemática sobre la autoridad competente en materia de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial y sobre los concesionarios portuarios y, en particular, el alcance de las atribuciones conferidas


a la Superintendencia de Puertos y Transporte (Supertransporte) en tales materias, considerando que con la expedición de la Ley 1242 de 2008 y los Decretos 1800 de 2003, 4735 de 2009 y 4165 de 2011, se habrían modificado las competencias originalmente otorgadas al Ministerio de Transporte y a Supertransporte.

Específicamente, dada la naturaleza del transporte fluvial, pareciera que la Ley 1242 no fue muy precisa en la definición de la competencia de las diferentes autoridades de tránsito fluvial en el territorio, presentándose por esta razón la ocasional coincidencia de autoridades administrativas en el mismo espacio y en relación, presuntamente, con los mismos hechos, lo cual daría lugar a conflictos y fricciones entre ellas, a una deficiente prestación de las funciones encomendadas y a procedimientos viciados de ilegalidad.

Por otra parte en materia de inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios, existen dudas sobre la autoridad competente y el procedimiento sancionatorio aplicable. Con el fin de absolver en todos sus aspectos la consulta elevada, el concepto que rendirá la Sala comprenderá tres grandes capítulos, a saber:

i) Marco constitucional y legal sobre intervención del Estado en el sector transporte, competencia administrativa, coordinación administrativa, delegación de funciones administrativas, ejercicio de las facultades de inspección, control y vigilancia;

ii) Asignación de competencias en los organismos actualmente responsables de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial, y

iii) Asignación de competencias en los organismos actualmente responsables de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios.

i. Marco constitucional y legal de referencia

A. La intervención del Estado en los servicios públicos, y en particular en el transporte.

La Sala se remite a lo expuesto en su momento en el concepto 1735 del 7 de septiembre de 2006, ocasión en la que resolvió una consulta sobre el alcance de las facultades legales del Ministerio de Transporte en dicha materia y puntualizó sobre la intervención del Estado en ese sector de la economía, criterios que vale la pena reiterar y sintetizar en los siguientes términos:

Sin perjuicio de las facultades generales de intervención del Estado en la economía consagradas en el artículo 334 de la Constitución Política23 (C. P.), el artículo 365 de

23 “Artículo 334. Modificado por el acto legislativo 3 de 2011. la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano..”.. (Resalta la Sala).


la Carta prevé que los servicios públicos estarán sometidos al “régimen jurídico que fije la ley”, podrán ser prestados por el Estado o por los particulares, manteniendo en todo caso el Estado, las facultades de regulación, control y vigilancia de los mismos.

Lo anterior es plenamente concordante con el artículo 150 C. P., numerales 8 y 23, que expresamente asignan al congreso la competencia de expedir las leyes a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución y las que rigen la prestación de los servicios públicos, respectivamente. Y con el artículo 189 C. P., numeral 22, según el cual compete al Presidente de la República como “Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (...). 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”.

La Corte Constitucional en las sentencias C-043 de 1998 y C-066 de 1999, esta última al examinar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 1ª 05 de 199324, justificó la intervención del Estado en el sector del transporte, con base en las siguientes razones:

- Es una actividad económica que juega un papel muy importante en el desarrollo social y económico del país. La realización de las actividades económicas y el intercambio de mercancías solo son posibles si existen medios idóneos de transporte, que permitan que los sujetos económicos y los distintos bienes puedan desplazarse de un lugar a otro;

Involucra intereses y derechos de la colectividad que superan los propios del transportador;

En defensa del interés común, aunque la actividad que realizan las empresas transportadoras está comprendida dentro de la libertad económica y la libre iniciativa privada, puede ser objeto de “restricciones por mandato de la ley, siempre que sean razonables y proporcionadas”;

Por tanto, la operación del transporte público está bajo la regulación, el control y la vigilancia del Estado, con el fin de garantizar el derecho de acceso que tienen los usuarios y, su prestación adecuada en forma permanente, regular, continua y segura;

Ello significa, entonces, que en un Estado unitario como el nuestro, lo atinente a la regulación de la prestación del servicio público de transporte, los modos y los medios en que este se preste, las condiciones generales para el otorgamiento de las rutas y horarios, los requisitos mínimos de seguridad para los usuarios, la determinación de quiénes han de ejercer la autoridad de transporte, la necesaria coordinación de las autoridades nacionales con las autoridades locales para el efecto, entre otros aspectos, corresponden al legislador, sin perjuicio de que el Gobierno nacional, para la cumplida ejecución de la ley, en el ámbito de su competencia, ejerza la

24 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.


potestad reglamentaria conforme a lo preceptuado por el artículo 189 C. P., numeral 11, y la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde sobre los servicios públicos, y el transporte es uno de ellos, prevista en el numeral 22 de ese mismo artículo.

Las consideraciones de orden constitucional y jurisprudencial expuestas en precedencia indican claramente que existe un reparto de competencias entre las autoridades públicas, toda vez que corresponderá al órgano legislativo “fijar el régimen jurídico” del servicio público de transporte, el cual incluye lo relativo a la inspección, vigilancia y control de esa actividad, y, por lo mismo, la ley deberá indicar las autoridades que ejercerán esas funciones las cuales son típicamente administrativas, en concordancia con las atribuciones que la Carta asigna al presidente de la república en la materia, como suprema autoridad administrativa.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, serán analizados los aspectos sometidos a consulta relacionados con las competencias administrativas en materia del servicio público de transporte fluvial y portuario, por lo que estima necesario referirse, así sea brevemente, a dicha noción.

B. La competencia administrativa

El principio de legalidad previsto en los artículos 6 y 121 Constitución Política25, es un postulado esencial del estado social de derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual, será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas.

La noción de competencia fue descrita en el artículo 5º de la ley 489 de 1998, en virtud del cual, “Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.

Para el Consejo de Estado, la competencia es un elemento subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación, que se traduce en la potestad, aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad, que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso, una autoridad administrativa, para emitirlo26.

En concordancia con lo anterior, el artículo 137 del CPACA prevé como causal de nulidad de los actos administrativos, su expedición por funcionarios u organismos incompetentes27.

25 Art. 6 C. P. “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.Art. 121. C. P. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

26 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de mayo de 1998. Expediente 10507.

27 “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. //Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia”.


La competencia ha sido entendida doctrinalmente como la “...esfera de atribuciones de los entes y órganos determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente,…’28.

Se han identificado como factores que determinan la competencia: la materia, el territorio, el tiempo y la jerarquía29, a saber:

i) El factor material, también conocido como “ratione materiae”, se refiere a las tareas que legalmente puede desempeñar el órgano, según el carácter de la actividad encomendada por el ordenamiento jurídico para el logro de los fines del Estado.

ii) El factor territorial, o “ratione ioci”, es el ámbito espacial al que se circunscribe el ejercicio legítimo de la función.

iii) El factor temporal, “ratione temporis”, es atinente al plazo u oportunidad para que la competencia sea ejercida, valga decir, es el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función.

iv) El factor jerárquico, o por el grado, obedece a la posición que ocupa el órgano dentro de la estructura jerárquica de organización estatal el implica que el inferior en grado está subordinado al superior.

Tales factores serán tenidos en cuenta por la Sala al momento de analizar las competencias en el asunto sometido a consulta.

C. Principio de coordinación administrativa

Se observa que dado el reparto de competencias previsto desde la misma Constitución Política, a la naturaleza del servicio público de transporte fluvial y los antecedentes de la consulta, es posible que se presente la ocasional coincidencia de autoridades administrativas en el mismo espacio y en relación, presuntamente, con la misma materia, esto es las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción del señalado servicio público.

Es allí donde resulta aplicable el artículo 209 de la Constitución que dispone: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. Por su parte, la ley 489 define dicho principio, así:

“Artículo 6. PRINCIPIO DE COORDINACIÓN. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el

28 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Hispania Libros. Buenos Aires 2009.

29 Sobre los factores o clases de competencia, véase Dromi, op. cit.


ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.

PARÁGRAFO. A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta ley y en cumplimiento del inciso 2° del artículo 209 de la C. P. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector”.

Asumida de esa manera, la coordinación se entiende como la concertación de medios y esfuerzos para llevar a cabo, de manera coherente, una acción común y se presenta entonces cuando, por disposición constitucional o legislativa, hay competencias comunes entre dos o más autoridades públicas. A través de la coordinación se expresan los principios de unidad y de participación y sirve de fundamento para ponderar otros principios como la eficacia, la celeridad y la economía, que son igualmente propios de la función administrativa.

Por tratarse de un principio de carácter funcional, cimentado en el reparto de competencias comunes entre autoridades públicas, su aplicación no está condicionada por el perfil del servidor público que actúe en un momento determinado, sino por la existencia de políticas institucionales y de acuerdos concretos de coordinación. “Así pues, la coordinación interorgánica, tanto en una misma administración como en administraciones distintas, adquiere una enorme prioridad, buscando actuar con la misma eficacia que si se tratara de una sola administración, y no de varias”30.

En este sentido, la Ley 489 hace especial énfasis sobre el principio de coordinación y los mandatos el instrumentos normativos con lo que se cuenta para que en un sector administrativo e, incluso, entre varios sectores, se materialice dicho principio constitucional, particularmente cuando las funciones afines se encuentran repartidas entre un ministerio y una superintendencia, organismos que hacen parte de un sector administrativo, correspondiéndole al ministro la orientación y coordinación superior de dichas funciones, sin perjuicio de las competencias específicas de inspección, control y vigilancia que le corresponden a las superintendencias31. Como se verá

30 Departamento Administrativo de la Función Pública. Cartillas de Administración Pública, Número 21. Ley 489 de 1998

31 la ley 489 dispone vahos mecanismos de coordinación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 41. ORIENTACIÓN y CONTROL....) En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente.ARTÍCULO 42. SECTORES ADMINISTRATIVOS. el Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley definan como adscritas o vinculadas a aquellos según correspondiere a cada área”. (Resalta la Sala).“ARTÍCULO 44. ORIENTACIÓN y COORDINACIÓN SECTORIAL. la orientación del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman un Sector Administrativo está a cargo del Ministro o Director del Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración, les correspondan. “ARTÍCULO 45. COMISIONES INTERSECTORIALES. el Gobierno nacional podrá crear comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato


más adelante, en materia del servicio público de transporte fluvial y portuario pueden existir competencias concurrentes, motivo por el cual será indispensable acudir al principio constitucional de coordinación para delimitar las mismas.

D. La delegación de funciones

Como se dijo en el punto A de este capítulo, el numeral 22 del artículo 189 C. P. radica en el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, la facultad de ejercer la inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos, en los términos que señale la ley. Ahora, ante la imposibilidad fáctica de ejercer por sí solo todas las atribuciones que directamente la Constitución le asigna al Presidente, los artículos 209 y 211 C. P. permiten el ejercicio de la función administrativa mediante la delegación de funciones, así:

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...)”.

El artículo 211 de la Carta prescribe las siguientes reglas para la delegación de funciones:

“Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades...”. (Se destaca).

Como lo sostuvo la Sala en el concepto 2051 del 15 de marzo de 2011, las normas superiores transcritas fueron desarrolladas legalmente en los artículos 9ª a 14 de la ley 489 de 199832. En efecto, tratándose de funciones presidenciales esa ley establece, de manera especial en el artículo 13, lo siguiente:

“Artículo 13. Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de

legal o en razón de sus características, estén a cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias específicas de cada uno de ellos...)//Las comisiones intersectoriales estarán integradas por los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de los organismos y entidades que tengan a su cargo las funciones y actividades en referencia”. (Ibídem).

32 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.


las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política”. (Resalta la Sala).

Como se verá enseguida, el titular de la función de inspección y vigilancia de los servicios públicos -el Presidente de la República-, delegó en una autoridad administrativa, el superintendente, el ejercicio de la misma por expresa autorización legal, todo con el propósito de descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos33.

Lo anterior concuerda plenamente con el artículo 66 de la ley 489 que dispone: “Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal”. (Resalta la Sala).

En consecuencia, ante la imposibilidad material de ejercer por sí solo las delicadas funciones de inspección y vigilancia que impone el numeral 22 del artículo 189 Superior, el Presidente de la República acude a la delegación de funciones en las superintendencias, organismos que están especializados en ejercer esas competencias, tal como puede advertirse en el artículo 66 citado. Con todo, es preciso recordar que las superintendencias no actúan de manera autónoma, sino bajo la dirección y orientación del Presidente de la República, quien es el titular de la función de inspección y vigilancia, por disposición expresa de la Constitución Política34.

E. Las facultades de inspección, control y vigilancia

En términos generales puede sostenerse que las locuciones “inspección, control y vigilancia”, fueron definidas en la Ley 222 de 199535 de la siguiente forma:

a) La inspección es la atribución que tienen las superintendencias para requerir, verificar y examinar de manera ocasional, y en la forma establecida por la misma administración, la información necesaria sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sujeto vigilado. Ello incluye la posibilidad de practicar investigaciones administrativas;

b) La vigilancia es la facultad que poseen las superintendencias para velar porque los sujetos vigilados se ajusten, tanto a la ley como a los estatutos, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, y

33 Corte Constitucional, sentencia C-561 de 1999.

34 Ibídem.

35 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concúrsales y se dictan otras disposiciones”.


c) El control es la atribución que tienen las superintendencias para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sujeto vigilado.

Cada una de las facultades mencionadas va acompañada en los artículos 83, 84 y 85 de dicha ley de funciones detalladas que puede adelantar la Superintendencia de Sociedades por tratarse de competencias generales de inspección, vigilancia y control atribuidas, en principio, a esa superintendencia.

En el caso que la entidad sea vigilada por otra superintendencia36, deberán complementarse con las funciones específicas a ella asignadas. Así las cosas, en el capítulo siguiente se examinarán las facultades específicas de inspección, control y vigilancia en materia de transporte fluvial, para lo cual resultarán aplicables los principios y reglas constitucionales y legales analizados en este capítulo.

II. Asignación de competencias en los organismos actualmenteresponsables de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial.

A. Antecedente normativo remoto: el Estatuto Nacional de Navegación Fluvial

Mediante Ley 34 de 197137 se creó la Dirección General de Navegación y Puertos como dependencia del Ministerio de Obras Públicas, la cual tenía a su cargo todo lo relativo a la navegabilidad de los ríos; la construcción de muelles y obras marítimas y fluviales en general, que no estén adscritas a otras entidades; la Supervigilancia de estas obras, sea que se desarrollen por contrato o por administración directa;la regulación del tráfico fluvial y clasificación el inspección de naves; la revisión y aprobación de los reglamentos y tarifas de las empresas de transporte fluvial y de cabotaje; la aplicación de las normas sobre navegación, y, en general todos los demás “negocios que tengan relación con los asuntos expresados” (artículo 1°). Sobre el transporte fluvial se expidieron con posterioridad los Decretos 1661 de 1975 y 2501 de 1986, los cuales fueron derogados expresamente por el Decreto 2689 de 1988.

En su momento, el Decreto 2689 de 1998 estableció el “Estatuto Nacional de Navegación Fluvial” cuya naturaleza jurídica era una reglamentación de la Ley 34 de 197138, según se aprecia en las facultades invocadas por el Presidente de la República para su expedición. Para los fines de la consulta se destacan los

36 A título de ejemplo, la Ley 1122 de 200 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, define de manera especial en el artículo 35 lo que para efectos de esa ley y en relación con las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, se entiende por inspección, control y vigilancia; si bien tales nociones concuerdan de manera general con lo previsto en la Ley 222 de 1995, incluye algunos aspectos específicos relacionados con el sistema de salud.

37 Por la cual crea la Dirección General de Navegación y Puertos, y se dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial No. 33.502 del 26 de enero de 1972.

38 El artículo 6° de esa ley era del siguiente tenor: “Artículo 6°. el Gobierno reglamentará las normas sobre navegación y tráfico fluvial y de cabotaje en todos sus aspectos”.


siguientes aspectos regulados en dicha normativa (369 artículos) mientras ella estuvo vigente:

i) Por “autoridad fluvial” entendía a la entidad o funcionario público a quien de conformidad con la ley y el reglamento correspondía la organización y control de la navegación fluvial (artículo 32);

ii) En el título II sobre “tráfico fluvial”, al referirse a las autoridades fluviales (capítulo I) señalaba que la autoridad fluvial nacional era el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a través de la Dirección General de Navegación y Puertos quien ejercía la vigilancia sobre el “cumplimiento de las normas correspondientes”. Como funcionarios competentes fungían el “Intendente, Inspector, Visitador Fluvial o por quien haga sus veces” (artículo 56).

iii) El título III del Decreto 2689 de 1998 establecía de manera detallada el procedimiento sancionatorio y las sanciones39 en materia de transporte fluvial, (artículos 300 a 327 y 363 y 364).

iv) Los sujetos susceptibles de sanción eran “los armadores, los empresarios fluviales y sus representantes, los agentes comisionistas, los tripulantes, y todas las personas naturales y jurídicas, que en una u otra forma intervengan en la navegación y comercio fluviales”, (artículo 302).

Como puede observarse el “Estatuto Nacional de Navegación Fluvial”, constituyó en su momento un ordenamiento consistente que regulaba integralmente toda la materia, y en particular las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial, las cuales estaban asignadas al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a través de la Dirección General de Navegación y Puertos y sus dependencias, esto es, intendencias el inspecciones fluviales, las cuales ejercían expresamente facultades sancionatorias.

El Decreto 2689 de 1988 contentivo del citado Estatuto, fue derogado expresamente por el artículo 88 de la Ley 1242 de 2008 “por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones”; norma vigente que se analizará más adelante.

B. Delegación de funciones en la Superintendencia de Puertos y Transporte (Supertransporte).

1. Ley 1ª de 1991: Creación de la Superintendencia General de Puertos

Dicha ley “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”40 creó esa Superintendencia así: “Artículo 25. Superintendencia

39 Respecto a la tipificación de las sanciones se establecía la de cancelación de la licencia, autorización o permiso; la suspensión del permiso o autorización hasta por 360 días, y las multas “que podrán ser desde un salario mínimo hasta cien (100) salarios mínimos, si se trata de personas naturales y, cinco (5) salarios mínimos hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos, si se trata de personas jurídicas”, (artículo 364).

40 Diario Oficial 39.626 del 11 de enero de 1991.


General de Puertos. Créase la Superintendencia General de Puertos, adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transporte...”.

En relación con sus competencias generales no se mencionaba específicamente alguna relativa a la inspección, vigilancia, control y sanción del servicio de transporte público fluvial. Sus facultades se ejercían respecto de las “actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones” (artículos 26 y 27 de la Ley 1ª).

2. Ley 105 de 199341

Dicha ley “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 1° lo siguiente:

“Artículo 1°. Sector y Sistema Nacional del Transporte. Integra el sector Transporte, el Ministerio de Transporte, sus organismos adscritos o vinculados y la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto estará sujeta a una relación de coordinación con el Ministerio de Transporte. Conforman el Sistema de Nacional de Transporte, para el desarrollo de las políticas de transporte, además de los organismos indicados en el inciso anterior, los organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre, aéreo y marítimo el infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan funciones relacionadas con esta actividad”.

Llama la atención que desde ese momento ya se señalaba específicamente la existencia del “sector transporte”, de donde se parte entonces de la asignación de competencia a diferentes autoridades y la necesidad de observar el principio de coordinación explicado en el capítulo precedente.

En efecto, el numeral 3 del artículo 3° materializa en el sector transporte el principio constitucional de coordinación, en los siguientes términos:

“3. de la colaboración entre entidades. Los diferentes organismos del Sistema Nacional de Transporte velarán porque su operación se funde en criterios de coordinación, planeación, descentralización y participación”.

Por su parte, el artículo 2° sobre “principios fundamentales” del transporte, reitera en el literal b) lo siguiente: “De la intervención del Estado: Corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas”. En el mismo sentido el numeral 2 del artículo 3° sobre los “principios del transporte público”, ordena que “La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado,

41 Publicada en el Diario Oficial 41.158.


quien ejercerá el control y vigilancia necesarios para su adecuada prestación, en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad...”.

Dado que la Ley 105 no asigna funciones específicas a entidad u organismo alguno en materia de inspección, control y vigilancia del transporte fluvial, puede sostenerse que las funciones del Ministerio de Transporte sobre la materia se seguían rigiendo por el Estatuto de Navegación Fluvial.

3. Ley 336 de 1996 “por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”42.

Dispone en el artículo 1° lo siguiente:

“Artículo 1°. La presente ley tiene por objeto unificar los principios y los criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del Transporte Público Aéreo, Marítimo, Fluvial, Férreo, Masivo y Terrestre y su operación en el Territorio Nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan”.

De esta forma se ratifica que cada modalidad de transporte estará sujeta a una normatividad especial prevista en normas posteriores la cual será de carácter prevalente. Por su parte, el artículo 8° de la Ley 336 establece:

“Artículo 8°. Bajo la suprema dirección y tutela administrativa del Gobierno nacional a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal”.

La disposición transcrita, en concordancia con la Ley 105, ratifica que es el gobierno nacional, a través del Ministerio de Transporte, el organismo rector del sector transporte, sin perjuicio de las competencias específicas que se asignen expresamente a las autoridades de ese sector, como es el caso de Supertransporte, según se explica a continuación, aspecto que reitera una vez más la necesidad de aplicar el principio de coordinación.

Con todo, en materia de inspección, control y vigilancia del transporte fluvial, la ley 336 no asigna tales funciones a autoridad alguna por lo que el Ministerio de Transporte sigue ejerciendo las competencias del Estatuto de Navegación Fluvial.

42 Publicada en el Diario Oficial 42.948 del 28 de diciembre de 1996.


4. Decreto 101 de 2000

“Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones”43, se dictó con base en las facultades del numeral 16 del artículo 189 C. P., “desarrolladas en los artículos 37 de la Ley 105 de 1993 y 54 de la Ley 489 de 1998”

La citada norma constitucional prevé que corresponde al Presidente de la República como “Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (...). 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Los artículos 37 de la Ley 105 de 1993 y 54 de la Ley 489 de 1998, citados como fundamento del Decreto 101 de 2000, señalan los principios y reglas generales para modificar la estructura del sector transporte y de los ministerios, respectivamente, destacándose para el caso bajo consulta las relacionadas con la “administración gerencial” y los “mecanismos de desconcentración administrativa” (literal c), artículo 37 Ley 105), así como que las dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, estén dotadas de autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica (literal j, artículo 54 Ley 489), todo con el propósito de evitar la duplicidad de funciones (literales a) y e) ibídem)44.

Bajo este contexto, es preciso indicar que el artículo 49 del Decreto 101 de 2000 derogó expresamente el decreto 2171 de 199245, y por lo mismo, fijó una nueva estructura para el Ministerio de Transporte y una asignación de funciones consecuente con las leyes 105 de 1996 y 489 de 1998, invocadas como fundamento de esa reestructuración.

De esta manera, el artículo 1 estableció:

“Artículo 1°. El Sector Transporte está integrado por el Ministerio de Transporte, sus entidades adscritas y vinculadas y la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, Dimar, en los términos de la Ley 105 de 1993.

Las entidades adscritas al Ministerio de Transporte son:

1. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil.

43 Diario Oficial No. 43.882 del 7 de febrero de 2000.

44 “Artículo 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

45 a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; (...) e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; (...) j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica..”..Norma que en su momento reestructuró el Ministerio de Transporte con base en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991.


2. La Superintendencia de Puertos y Transporte, Supertransporte”.

Este diseño institucional lo que demuestra es la asignación de competencias específicas a organismos especializados, Supertransporte según se verá enseguida, bajo el principio de coordinación. Así las cosas, el Ministerio de Transporte orienta y coordina el sector administrativo y Supertransporte ejerce bajo su propia responsabilidad las funciones a ella asignadas.

Ahora, a pesar de las facultades invocadas y el propósito expreso de esas normas habilitantes de lograr la eficacia administrativa y “evitar la duplicidad de funciones”, en el Decreto 101 se otorgan, por una parte, funciones de “control y vigilancia” sobre el tránsito fluvial al Ministerio de Transporte y, por la otra, mediante delegación se confieren competencias de inspección, control y vigilancia sobre esa misma materia a Supertransporte. En efecto, en el artículo 4° del Decreto 101 se fijaba la estructura del Ministerio de Transporte, destacándose para los fines de este concepto el numeral 4, que establecía las siguientes dependencias: “4. Dirección General de Transporte Fluvial4; 4.1 Subdirección de Tráfico Fluvial46; 4.1.1 Inspecciones Fluviales...”47.

A través de dichas dependencias se ejercía, en principio, la competencia de “vigilar, controlar y hacer cumplir las normas sobre transporte fluvial”. No obstante, la facultad sancionatoria que expresamente se había radicado en ese Ministerio desde la expedición del Estatuto de Navegación Fluvial (Decreto 2689 de 1988) y que subsistió con el Decreto 2171 de 1992, se derogó tácitamente mediante el Decreto 101 de 2000.

Entonces, ¿quién asumió la potestad sancionatoria en materia del transporte público fluvial? el Capítulo IV del Decreto 101 de 2000 está referido a la Superintendencia de Puertos y Transporte (Supertransporte), disponiéndose en el artículo 40 lo siguiente:

“Artículo 40. Delegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 las funciones de inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte que le atribuye el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política al Presidente de la República en la actual Superintendencia General de Puertos.

Parágrafo. La Superintendencia General de Puertos modificará su denominación por la de Superintendencia de Puertos y Transporte (Supertransporte), mientras se mantenga la delegación”27.

Por su parte el artículo 41 indicó el objeto de la delegación; el 42, los sujetos de inspección control y vigilancia, y el 44 las funciones delegadas en Supertransporte. Todas estas normas sufrieron modificaciones posteriores motivo por el cual la

46 Ver artículo 16 para sus funciones.

47 Artículo 17. Inspecciones Fluviales. Las Inspecciones Fluviales son dependencias regionales del Ministerio de Transporte bajo el control y dirección de la Subdirección de Tráfico Fluvial y representarán a la autoridad fluvial nacional en su respectiva jurisdicción.// Parágrafo. El Ministerio de Transporte, mediante resolución, organizará las Inspecciones Fluviales en el territorio nacional de conformidad con la ley y este decreto”.


Sala se referirá a ellas enseguida. No obstante, en materia de tránsito fluvial, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 44 a saber:

“Artículo 44. Funciones delegadas en la Supertransporte. La Supertransporte cumplirá las siguientes funciones:

(...)

14. Todas las demás que le atribuya la ley.

PARÁGRAFO 4°. Para efectos de inspección, control y vigilancia en materia de transporte fluvial, la Superintendencia se apoyará en las inspecciones fluviales o en la Dimar. La Superintendencia sancionará a los infractores por las violaciones a las normas de transporte y tránsito fluvial”. (Resalta la Sala).

Adviértase entonces que si bien el Decreto 101 reconoce, en principio, funciones de “control y vigilancia” sobre el tránsito fluvial al Ministerio de Transporte, también es evidente que las funciones de inspección, control y vigilancia en esa materia que corresponde ejercer al Presidente de la República se otorgaron mediante delegación a Supertransporte. Y se destaca que para el ejercicio de esas funciones Supertransporte se apoya en una dependencia del Ministerio como son las inspecciones fluviales las cuales, a su vez, ejercen funciones de “control y vigilancia” del tránsito fluvial.

Ahora, ante la duplicidad de funciones advertida, surgiría como solución que las facultades invocadas para la expedición del Decreto 101 de 2000, precisamente lo que quieren es evitar la duplicidad de funciones y, por lo mismo, quien debería ejercer en su integridad las competencias de inspección, control y vigilancia era Supertransporte, no solo porque tales funciones son delegadas por la Suprema Autoridad Administrativa, es decir existe un nivel de jerarquía respecto de las inspecciones fluviales del Ministerio de Transporte, sino por tratarse de una organismo especializado, comoquiera que las superintendencias tienen por objeto esencial, según el artículo 66 de la Ley 489, analizado en el capítulo precedente, el ejercicio de las citadas funciones.

Cuando el parágrafo 4° del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, dispone que la Supertransporte se “apoyará” en las inspecciones fluviales del Ministerio del Transporte, se está reconociendo que ella es la titular de la competencias de inspección, control y vigilancia delegadas por el Presidente de la República, respecto de las cuales la mencionadas inspecciones, en virtud del principio de coordinación, solo prestan una función de apoyo o colaboración para su ejercicio.

De esta manera, si bien el decreto 101 puede resultar ambiguo, al aplicar a la noción de competencia administrativa explicada en el capítulo I de este concepto, los factores material, dadas las competencias específicas asignadas, y el jerárquico, por tratarse de una delegación efectuada por el titular de la función quien es la suprema autoridad administrativa, debe concluirse que el Decreto 101 lo que hizo fue asignar a Supertransporte la competencia integral de inspección, control y vigilancia del


servicio público de transporte fluvial. En este sentido, el Ministerio de Transporte solo ejercería las atribuciones de orientación y coordinación que la Ley 489 asigna de manera general a los ministerios, según se explicó en el Capítulo I de este concepto.

Con todo, lo que sí resulta indiscutible es la delegación en la Supertransporte de la facultad sancionatoria en materia fluvial registrándose de esta forma un cambio fundamental en la materia con el decreto 101 de 2000. Por tanto, si en gracia de discusión se aceptase que para ese momento existía una duplicidad de funciones en materia de “control y vigilancia” del servicio de transporte fluvial, lo cierto es que la autoridad fluvial representada en el Ministerio de Transporte - Inspecciones Fluviales, perdieron desde la vigencia del Decreto 101 las facultades sancionatorias que otrora ejercieron.

Por último, debe indicarse que en parte alguna del decreto 101 se asignan a los alcaldes distritales o municipales, bien sea directamente o mediante delegación, competencias de inspección, control, vigilancia, y mucho menos sancionatorias en materia de transporte fluvial.

5. Decreto 1016 de 2000

Dicho decreto “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Puertos y Transporte”48, se expidió 4 meses después del Decreto 101 de 2000, con base en las facultades del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, 54 de la Ley 489 de 1998 y 43 del Decreto 101 de 200049. Se observa que el Decreto 1016 deroga el Decreto ley 2681 de 1991 que en su momento estableció la estructura y determinó las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos. De esta manera en el artículo 1° se define la naturaleza jurídica de Supertransporte así:

“Artículo 1. Naturaleza Jurídica. La Superintendencia de Puertos y Transporte es un organismo de carácter administrativo y técnico, adscrito al Ministerio de Transporte, que goza de autonomía administrativa y financiera encargada de cumplir las funciones previstas en la Ley 01 de 1991 y las delegadas en el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, como se determinan más adelante”.

Como puede verse, el Decreto 1016 no modifica la naturaleza de Supertransporte que en su momento definió la norma de su creación, Ley 1ª de 1991, y reitera que las funciones específicas asignadas a ese organismo son las previstas en esa ley y las delegadas en el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000. En este sentido el objeto del Decreto 1016 se circunscribe a modificar la estructura de Supertransporte para cumplir con las funciones que de manera especial le atribuyen tales normas, tal como se reitera en el artículo 3° del Decreto 1016 que es del siguiente tenor:

48 Diario Oficial No. 44.034 del 6 de junio de 2000.

49 “Artículo 43. Estructura. Para el cumplimiento de las funciones previstas en este decreto y de conformidad con sus facultades constitucionales, el Gobierno modificará la estructura de la Supertransporte”.


“Artículo 3°. Objeto de la entidad. Corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transporte, ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia que le corresponden al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, en materia de puertos de conformidad con la Ley 01 de 1991 y en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la delegación prevista en el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000”.

Insiste la Sala que en la atribución de competencias administrativas a Supertransporte, se evidencian los factores de especialidad en la materia de inspección control y vigilancia, así como la jerarquía de las funciones que le han sido delegadas por la suprema autoridad administrativa como titular constitucional de esas funciones. Por su parte, el numeral 16 del artículo 12 ibídem, citado expresamente en la consulta, disponía:

“Artículo 12. Superintendencia Delegada de Puertos. Son funciones de la Superintendencia Delegada de Puertos las siguientes:

(...) 16. Imponer las sanciones y expedir los actos administrativos a que diere lugar en desarrollo de la labor de inspección, control y vigilancia de acuerdo con la legislación vigente y la reglamentación que para tal efecto se expida”.

Así las cosas, la Sala estima que el alcance del Decreto 1016 es reorganizar internamente Supertransporte para cumplir con las funciones de la Ley 1ª de 1991 y las de inspección, control, vigilancia y sanción sobre todos los modos del servicio público de transporte, incluido el fluvial, delegadas por el decreto 101, lo que permite concluir que para esa época se consolida en la Supertransporte la titularidad de tales atribuciones, en lo que podría denominarse una “cláusula general de competencia” en dichas materias.

6. Decreto 2741 de 2001

“Por el cual se modifican los decretos 101 y 1016 de 2000”, fue dictado con base en las facultades del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, y los artículos 37 de la Ley 105 de 1993 y 54 de la Ley 489 de 1998. Tales facultades fueron las mismas que se emplearon en su momento para la expedición del Decreto 101 de 2000, las cuales fueron analizadas en el punto 4 de este capítulo, motivo por el cual la Sala se remite a lo allí expuesto.

La importancia del Decreto 2741 radica en que es la norma vigente respecto de las funciones delegadas a Supertransporte en materia de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte y, por lo mismo, deberá contrastarse con las previsiones de la Ley 1242 de 2008, norma que se analizará en el punto siguiente. Así las cosas, en lo atinente a este concepto, dicho decreto modificó expresamente el artículo 17 del Decreto 101, sobre inspecciones fluviales, de la siguiente manera:

“Artículo 1. Modifícase el artículo 17 del Decreto 101 de 2000, el cual quedará así:


“Artículo 17. Inspecciones Fluviales. Las Inspecciones Fluviales son dependencias regionales del Ministerio de Transporte bajo el control y dirección de la Subdirección de Tráfico Fluvial y representarán a la autoridad fluvial nacional en su respectiva jurisdicción.

Parágrafo. El Ministro de Transporte mediante resolución, organizará las Inspecciones Fluviales en el territorio nacional de conformidad con la ley y este decreto. del mismo modo dentro de la relación de coordinación prevista en la Ley 105 de 1993 y en este decreto, podrá reorganizar y suprimir las inspecciones fluviales que estime necesario y delegar en la Dimar, Capitanías de Puerto, previa coordinación con esa dependencia, el ejercicio de funciones relativas a dichas Inspecciones en determinadas jurisdicciones.” (Se resalta).

Nótese que en manera alguna se otorgan a las inspecciones fluviales funciones de inspección, control, vigilancia o sanción en materia del servicio público de transporte fluvial. Simplemente se reitera que son dependencias del Ministerio del Transporte y, como tales, autoridades fluviales. También se menciona el principio constitucional de coordinación lo cual, dada la naturaleza del transporte público fluvial, puede implicar el concurso de varias autoridades administrativas para el control del tránsito fluvial.

Por su parte, en relación con Supertransporte, el Decreto 2741 de 2001, realiza varias modificaciones sobre el objeto de la delegación, los sujetos vigilados y las funciones de ese organismo. En efecto, el artículo 3° ibídem sustituye en su integridad lo dispuesto hasta el momento sobre el objeto de la delegación, a saber:

“Artículo 3°. Modifícase el artículo 41 del Decreto 101 de 2000, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1402 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 41. Objeto de la delegación. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto.

El objeto de la delegación en la Supertransporte es:

1. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte. Inspeccionar, vigilar y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuará a cargo de las autoridades territoriales correspondientes.(...)


Parágrafo 1°. La Supertransporte tendrá competencia respecto de los hechos sobre los cuales tenga conocimiento de oficio o a través de terceros a partir del momento en que se haga efectiva la delegación, aunque aquellos hayan sucedido con anterioridad al plazo previsto en el parágrafo del artículo 43 de este decreto para hacer efectiva la delegación.

El Ministerio de Transporte, será la entidad competente para iniciar, continuar y finalizar las investigaciones y procedimientos el imponer las sanciones respectivas, sobre los hechos que antes del momento de hacerse efectiva la delegación a la Supertransporte, conoció de oficio o a través de terceros. Estas actuaciones están a cargo de las dependencias que venían adelantándolas, en cuanto subsistan en la nueva estructura, y de las direcciones territoriales respecto de las anteriores direcciones regionales.

Parágrafo 2°. El Ministerio de Transporte mantendrá esta competencia máximo durante cinco (5) años, contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1402 de 2000. Al vencimiento del plazo el Ministerio debe haber finalizado y resuelto en forma definitiva todas las investigaciones y procedimientos a su cargo”.

Para los fines de este concepto, el texto normativo transcrito no deja dudas que la “cláusula general de competencia administrativa” en materia de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial, quedó radicada, a partir del Decreto 101 de 2000 en Supertransporte. Y que si bien antes de la expedición del Decreto 101 de 2000 el Ministerio de Transporte tenía facultades sancionatorias, estas se trasladaron a Supertransporte. Es por lo anterior, que le confiere una competencia ultraactiva para imponer sanciones por hechos acaecidos antes de la vigencia del Decreto 101 de 2000, la cual se mantuvo hasta el año 2005.

Nótese que las funciones delegadas son las de inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte fluvial, y la eficiente prestación de ese servicio público, sin que se otorguen esas competencias a otras autoridades, llámese inspecciones fluviales o alcaldes distritales o municipales.

Por su parte, el artículo 4° del Decreto 2741 de 2001 modificó en su integridad el artículo 42 del Decreto 101 de 2002, sobre los sujetos sometidos a la vigilancia de Supertransporte, así:

“Artículo 4. Modifícase el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 42. Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas:

1. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte.


2. Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la Ley 1ª05 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden.

(...)

5. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte.

6. Las demás que determinen las normas legales”.

Esta norma debe interpretarse con la anterior sobre el objeto de las funciones delegadas y, en particular, en relación con los sujetos de derecho personas que prestan el servicio público de transporte fluvial. En efecto, la vigilancia está radicada en todo tipo de sujetos que presten el servicio público de transporte fluvial, sin hacer diferencia sobre la legalidad o ilegalidad en la prestación del servicio.

Es decir, el objeto de la vigilancia son las personas que presten el servicio, no la calidad en la que actúan. Naturalmente, tratándose del servicio público de transporte, el cual es objeto de intervención por parte del Estado, el deber ser es que el prestador del servicio cuente con una autorización o habilitación para operar, como expresamente lo establece el artículo 11 de la Ley 336 de 199650. Y ello es así porque la actividad transportadora implica riesgos importantes para las personas y las cosas51, de donde “resulta indispensable no solo potenciar la eficacia de los modos de transporte sino garantizar su seguridad”52, lo cual supone una regulación rigurosa y una amplia intervención del Estado en ese servicio53, tal como se explicó en el capítulo I.

Tal intervención estatal quedaría incompleta sí solo se cubriera la operación de los operadores “legales o regulares” del servicio, toda vez que dejaría a los usuarios de transporte “irregular o informal”, desprotegidos frente a la acción de las autoridades públicas, lo cual es contrario a los fines y reglas constitucionales sobre intervención del Estado en el servicio público de transporte fluvial, analizadas en el capítulo I de este concepto.

Entonces, lo que se aprecia en los artículos 41 y 42 del decreto 101 de 2000, modificado por el decreto 2741 de 2001, es la existencia de una inspección control y vigilancia integral de ese servicio público, el cual incluye no solo a las personas legalmente habilitadas o autorizadas, sino también a quienes prestan el servicio sin contar con tales permisos.

50 “Artículo 11. Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar. la habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte”.

51 Sentencia C- 530 de 2003.

52 Ver, entre otras, la sentencia C-066 de 1999, Fundamento 4.

53 Sentencia T-258 de 1996. Fundamento 7. En el mismo sentido, ver, entre otras, las Sentencias T-287 de 1996, C-309 de 1997 y C-066 de 1999.


En cuanto al artículo 5° del Decreto 2741, lo que se aprecia es la ratificación de la potestad sancionatoria de la Supertransporte en materia de transporte fluvial, en los originales términos del parágrafo 4º del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, analizado en el punto 4 de este acápite, si consideramos que las modificaciones que introduce el artículo 5° del Decreto 2741, solo se refieren a los parágrafos 2 y 5 del citado artículo 4454.

Como conclusión de este punto, puede sostenerse que hasta la entrada en vigencia de la Ley 1242 de 2008, las normas preexistentes analizadas son expresas y detalladas en conferir a Supertransporte una “cláusula general de competencia” en materia de inspección, control, vigilancia y sanción de carácter integral sobre el servicio público de transporte fluvial y los prestadores del mismo, aspecto que deberá ser contrastado frente a dicha ley, a efectos de establecer si tales funciones continuaron radicadas en esa Superintendencia o fueron objeto de modificación. Este análisis será realizado por la Sala a continuación.

C. Ley 1242 de 2008

1. El proyecto de ley que permitió el establecimiento de la Ley 1242 de 2008

El Proyecto de ley número 036 de 2006 Cámara, 130 de 2007 Senado, de origen parlamentario, se presentó como una “codificación nacional” para el control del tránsito y actividades portuarias fluviales en un marco de principios, “cuyo objetivo es de interés público, con la finalidad de proteger la vida y bienestar de todos los usuarios del modo fluvial, promover la seguridad en el transporte fluvial y en las actividades de navegación recreacional”55.

El análisis sobre las consideraciones que tuvo en cuenta el Congreso de la República permite destacar dos aspectos que guiaron el trámite legislativo y que resultan de utilidad para este concepto: 1. Unificación normativa y 2. Redefinición de competencias, los cuales se explicarán a continuación.

a. Unificación normativa: En el trámite legislativo se hizo énfasis en la necesidad de “armonizar las prácticas de navegación y un sistema de inspección efectivo para garantizar el cumplimiento de las disposiciones en ella contenidas, considerando la existencia de múltiples normas que contenían una regulación dispersa sobre la materia. En efecto, en las Gacetas del Congreso donde consta el trámite del proyecto de ley56 es manifiesta la mención a los Decretos 2689 de 1988, “Estatuto Nacional

54 “Artículo 5°. Modifícanse los parágrafos 2° y 5° del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, los cuales quedarán así:“Parágrafo 2°. Las funciones que realiza la actual Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones y demás actividades portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladarán al Ministerio de Transporte, acorde con lo contemplado en este decreto y con las que corresponden a la Supertransporte según lo previsto en este artículo”.“Parágrafo 5°. La Aerocivil continuará ejerciendo las funciones de inspección y vigilancia que le asigna la ley, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia que también tiene la Superintendencia de Puertos y Transporte en los contratos de concesión en infraestructura aeroportuaria”.

55 Exposición de motivos. Gaceta del Congreso No. 259 del 27 de julio de 2006.

56 57 Ibídem.


de Navegación Fluvial”, y 101 de 2000, y a las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como a los actos administrativos (resoluciones) del Ministerio de Transporte sobre la materia57. Ante dicha dispersión normativa, se evidencia que el propósito del legislador se traducía en:

i) Unificar en un solo cuerpo legal la regulación existente sobre el servicio público de transporte fluvial, generando una codificación coherente que permita un sistema de inspección y control efectivo.

ii) Actualizar las normas y las competencias de las autoridades que rigen ese servicio. Prueba de ello es la derogación expresa que se hace del antiguo “Estatuto Nacional de Navegación Fluvial”; tal como se verá más adelante.

b. Redefinición de competencias: Desde la presentación del proyecto de ley se previó que las competencias en materia de transporte público fluvial se radicarían, en principio, en dos autoridades: el Ministerio de Transporte, a través de las inspecciones fluviales y la Superintendencia de Puertos y Transporte (Supertransporte)58. Incluso, dada la naturaleza de ese servicio se contempló la posibilidad de que se presentasen conflictos de competencia59.

En este sentido, en el trámite del proyecto de ley se advierte el esfuerzo del legislador por delimitar y redefinir el ejercicio de esas funciones, así.

i) el pliego de modificaciones para segundo debate en Cámara se propone “modificar el título (del capítulo III Autoridades) para dar mayor claridad a su interpretación, evitando con ello que las entidades encargadas de la inspección, vigilancia y control adquieran la condición de autoridad como estaba inicialmente planteado; igualmente, se elimina en el artículo 11 el título de “Inspectores Fluviales” por ser propios de la estructura interna del Ministerio de Transporte sujeta a disposiciones administrativas para esos menesteres. En tal virtud la función la pueden realizar los Inspectores Fluviales o funcionarios con otra denominación’60.

ti) En la ponencia para primer debate en el Senado de la República se presentó un pliego de modificaciones al proyecto y se dijo que el Capítulo III se adicionaba expresamente con la “palabra inspección, que realizará la Superintendencia de Puertos y Transporte en la prestación del servicio público de transporte fluvial”,

57 “El Ministerio de Transporte ha expedido Decretos y Resoluciones atinentes al control sobre las vías fluviales de Colombia, entre ellos encontramos los Decretos 1661/75, 2501/86, 2689/88, 3112/97, 101/00 y las Resoluciones 0664/99, 0665/99, 0666/99, 0667/99, 0668-99, 2104/99, 2105/99, 2106/99 y 2107/99 y en el ámbito legislativo, se observa que el Congreso ha expedido normas en materia fluvial en forma incipiente y es el caso de mencionar la Ley 105/93, que toca estos aspectos en los artículos 34 y 12; así mismo la Ley 336/96, se refiere a la parte fluvial en los artículos 74, 75, 76, 77, 78 y 79, lo que hace necesario una legislación coherente a manera de codificación fluvial en nuestro país teniendo en cuenta los tratados internacionales vigentes por nuestra ubicación geográfica con varias naciones”. (Se resalta).

58 Gaceta del Congreso No. 259 del 27 de julio de 2006. “Capítulo III Autoridades// Artículo 10. la autoridad fluvial nacional es ejercida por el Ministerio de Transporte a través de las Inspecciones Fluviales, sin perjuicio de la vigilancia y control que la ley le otorga a la Superintendencia de Puertos y Transporte.Artículo 11. Inspectores fluviales. Ejercerán autoridad fluvial en las vías y puertos fluviales de su jurisdicción, para vigilar el cumplimiento de las normas correspondientes; así mismo controlarán el tráfico fluvial en bahías de aguas tranquilas y alimentadas por ríos o canales”.En el mismo sentido la ponencia para primer debate. Gaceta del Congreso No. 312 del 24 de agosto de 2006.

59 “Artículo 12. Competencia. Cuando dos o más autoridades fluviales pretendan conocer de un mismo asunto, la competencia será definida por el Ministerio de Transporte” Gaceta del Congreso No. 259 del 27 de julio de 2010.

60 Gaceta del Congreso No. 633 del 7 de diciembre de 2006, página 2.


motivo por el cual se incluyó un artículo y se realizaron modificaciones en el artículo 10 del proyecto original para “buscar exactitud en las competencias asignadas a las diferentes entidades que ejercen Autoridad, Inspección, Vigilancia y Control*61.

Como se verá a continuación, el inciso 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Ley 1242 corresponden exactamente a las modificaciones arriba mencionadas, lo que permitirá arribar a algunas conclusiones para resolver la consulta que ocupa la atención de la Sala.

iii) Finalmente, en la ponencia para segundo debate en el Senado de la República se realizó una modificación sobre las funciones de la Dirección General Marítima (Dimar), previstas en el artículo 11 del proyecto62, las cuales hoy forman parte del texto de la Ley 1242.

Así las cosas, se puede apreciar que el legislador tuvo la voluntad de realizar modificaciones y precisiones sobre las competencias preexistentes en materia de la autoridad fluvial y la autoridad de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio de transporte público fluvial, aspecto que será analizado a continuación en el texto de la Ley 1242 de 2008.

2. Ley 1242 de 2008

“Por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones’63, (CNAPF) señala en el Título I las “disposiciones generales” y en el capítulo I los objetivos, principios, ámbito de aplicación y definiciones, aspectos que serán el punto de partida para la interpretación de dicho código.

a. Objetivos: En consonancia con la exposición de motivos arriba analizada, plantea como objetivos de interés público los de proteger la vida, la seguridad y el bienestar de todos los usuarios del modo de transporte fluvial y en las actividades de navegación y operación portuaria fluvial, resguardar el medio ambiente de los daños que la navegación y el transporte fluvial le puedan ocasionar, desarrollar una normatividad que fomente el uso del modo de transporte fluvial, procurando su viabilidad como actividad comercial. (Artículo 1°).

Igualmente, “promover un Sistema Eficiente de Transporte Fluvial, garantizando el cumplimiento de las obligaciones pactadas en acuerdos multilaterales y bilaterales respecto de la navegación y el transporte fluvial, promover la armonización de prácticas de navegación y establecer un sistema de inspección efectivo”. (Ibídem).

b. Principios y ámbito de aplicación: Expresamente se indica en los artículos 2° y 3° que la Ley 1242 observará los principios establecidos en la Constitución Política,

61 Gaceta del Congreso No. 631 del 5 de diciembre de 2007, página 31.

62 Gaceta del Congreso No. 170 del 23 de abril de 2008.

63 Publicada en el Diario Oficial No. 47.072 del 5 de agosto de 2008.


las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como en el artículo 80 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables (Decreto 2811 de 1974)64.

Igualmente, lo dispuesto en ese código se aplicará “sin perjuicio” de lo establecido en el Decreto ley 2324 de 1984 (sobre Dimar] y la Ley 1a de 1991 (Estatuto de Puertos Marítimos) y en las Leyes 105 y SSe4®. De esta forma la interpretación del Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales (CNAPF) es compleja en la medida que sigue:

i) El principio de especialidad (artículo 3° Ley 153 de 1887) en lo expresamente previsto en él, esto es en materia de navegación y actividades portuarias fluviales, y por lo tanto prima sobre las disposiciones generales del servicio de transporte público, aunque sin apartarse de los principios generales que se disponen en la Leyes 105 y 336, por expreso mandato del artículo 2° del CNAPF;

ii) Lo anterior lleva a la existencia de una relación de complementariedad entre el CNAPF y los principios previstos esas leyes;

iii) En materias marítimas y portuarias, el CNAPF es una norma supletiva, toda vez que se observará “sin perjuicio” de lo dispuesto en el Decreto ley 2324 (para las actividades marítimas) y la Ley 1ª de 1991 (para actividades portuarias), las cuales constituyen las normas especiales en esas materias. Esto significa que el CNAPF solo aplica en lo no previsto en tales disposiciones y en caso de contradicción entre lo señalado expresamente en el Decreto ley 2324 o la Ley 1ª de 1991, prevalecerá lo dispuesto en ellas, toda vez que así lo prevé el parágrafo del artículo 3° del CNAPF;

iv) Llama la atención a la Sala que el artículo 3° del CNAPF también disponga que ese código se aplicará “sin perjuicio” de las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996. Al respecto debe entenderse, en concordancia con el artículo 2° del CNAPF, que la mención a tales leyes está referida a los principios allí desarrollados, en una relación de complementariedad, según ya se dijo, pero sin que ello signifique prevalencia en su aplicación;

Es más, las mismas Leyes 105 y 336, como se explicó en el punto A de este capítulo, ordenan que cada modo de transporte se regirá por las normas especiales que al efecto se expidan. En este sentido debe reiterarse que en materia de navegación y actividades portuarias fluviales, la norma especial es el CNAPF, y por lo mismo, su aplicación es preferente;

64 “Artículo 2°. Principios. Se aplicarán los principios establecidos en la Constitución Política, la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996 y el artículo 80 el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables (Decreto 2811 de 1974).Las vías fluviales y cuerpos de agua no marítimas del territorio nacional son bienes de uso público, y como tales inalienables, imprescriptibles el inembargables, salvo las excepciones establecidas en el artículo 677 del Código Civil”. Paréntesis textual.40 “Artículo 3°. Ámbito de aplicación. Las normas contenidas en el presente código rigen la navegación y el transporte fluvial en todo el territorio nacional.PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este código se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el Decreto-ley 2324 de 1984, la Ley 1ª de 1991, la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996, el Código de Comercio, y demás normas legales y reglamentarias sobre la materia, así como también las que establezca el Ministerio de Transporte para desarrollar y complementar el presente Código”.


Además, la Ley 1242 de 2008 es posterior a las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, motivo por el cual, en caso de incompatibilidad entre las normas de estas y aquella, primará la última voluntad del legislador, es decir, la Ley 1242 (principio de lex posterior, artículo 3° de la Ley 153 de 1887);

i) En cuanto a la mención que se hace a “normas reglamentarias”, si con ello se refiere a decretos reglamentarios o a actos administrativos contentivos de normas o reglamentos técnicos, tales disposiciones quedan supeditadas, en aplicación del principio de jerarquía, a lo dispuesto en el CNAPF. Es decir, en caso de incompatibilidad entre aquellas y este, las mismas se entenderán derogadas por expresa disposición del artículo 88 del CNAPF65;

ii) Las definiciones previstas en el artículo 4° serán indispensables para la interpretación del CNAPF, dado su significado técnico-legal y, por ende, vinculante (artículos 28 y 29 del Código Civil);

iii) Por último, el artículo 88 de la Ley 1242 de 2008 derogó expresamente el Decreto 2689 de 1998 conocido como Estatuto Nacional de Navegación Fluvial.

Con base en las anteriores consideraciones se analizarán las competencias que en materia de autoridad fluvial y autoridad de inspección, control, vigilancia y sanción prevé el CNAPF, considerando que el Título I “Disposiciones Generales”, contiene un capítulo III “De la autoridad, inspección vigilancia y control”, el cual denota de entrada que frente a la navegación fluvial existen tres actividades que debe desarrollar el Estado: i) la Ejecución de políticas estatales sobre la materia; ii) el control a la navegación o tránsito fluvial, y iii) la inspección, control y vigilancia en la prestación del servicio público de transporte fluvial.

Las dos primeras se exponen enseguida, y la última en el punto ulterior.

3. Competencias del Ministerio de Transporte: las propias de un ministerio y como autoridad fluvial nacional

El punto de partida es el artículo 11 de la Ley 1242 que se trascribe en su integridad para mayor ilustración:

“Artículo 11. La autoridad fluvial nacional es ejercida por el Ministerio de Transporte, quien define, orienta, vigila el inspecciona la ejecución de políticas en el ámbito nacional de toda la materia relacionada con la navegación fluvial y las actividades portuarias fluviales. El Ministerio de Transporte y las entidades del Sector Transporte promoverán la difusión y el conocimiento de las disposiciones contenidas en el presente código. Corresponde a la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa ejercer su potestad legal y reglamentaria sobre las naves y artefactos navales marítimos tanto nacionales como extranjeras que realicen tránsito en vías fluviales. Así mismo, le corresponde expedir el documento de

65 “Artículo 88. Vigencia. el presente código empezará a regir a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias en especial la Ley 853 de 2003 y el Decreto número 2689 de 1988”.


cumplimiento a las instalaciones portuarias ubicadas en áreas fluviales que reciban tráfico internacional marítimo que hayan acatado los requisitos y requerimientos del Código de Protección de Buques el Instalaciones Portuarias (PBIP). Las Inspecciones Fluviales expedirán zarpes a embarcaciones fluviales únicamente para navegación por vías fluviales.

Parágrafo 1°. La vigilancia y control que realiza el Ministerio de Transporte a través de las Inspecciones Fluviales, se refiere al control de la navegación, las condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y aptitud de la tripulación, con el apoyo de la Policía Nacional o quien haga sus veces. Sin perjuicio de las atribuciones que corresponden al Ministerio de Transporte y a sus Inspecciones Fluviales según la ley, la Dirección General Marítima (Dimar) del Ministerio de Defensa Nacional y la Armada Nacional ejercerán el control del tránsito fluvial, en los últimos 27 kilómetros del río Magdalena y en la bahía de Cartagena.

Parágrafo 2°. La Inspección Fluvial de una jurisdicción o quien haga sus veces conocerá también de aquellas vías fluviales contenidas en la misma cuenca hidrográfica donde no exista Inspección fluvial. Parágrafo 3°. Todas las autoridades civiles, militares y policiales existentes en el territorio de la jurisdicción de la autoridad fluvial, o de quien haga sus veces, a requerimiento de estas, les prestarán el apoyo que fueren necesarios, para el cumplimiento de sus funciones. Igualmente los demás empleados oficiales que ejerzan funciones en los puertos fluviales, deberán colaborar con la autoridad fluvial”. (Resalta la Sala).

La norma transcrita es ciertamente confusa, presenta términos anfibológicos y no es propiamente ejemplo de técnica legislativa. Por tanto la Sala, para fijar su contenido y alcance, acudirá a los principios de interpretación arriba expuestos. De esta manera, pueden distinguirse las funciones propias del Ministerio de Transporte relativas a i) ejecución de las políticas Estatales sobre el modo de transporte fluvial y, ii) las que le corresponden como autoridad fluvial nacional.

a. Competencias del Ministerio de Transporte en la ejecución de las políticas sobre el modo de transporte fluvial: el ministerio “define, orienta, vigila el inspecciona la ejecución de políticas en el ámbito nacional” sobre la navegación fluvial y las actividades portuarias fluviales. Obsérvese que los verbos rectores de la norma están en relación con la actividad administrativa de “ejecución de políticas”, lo cual debe ser dilucidado por la Sala con base en las funciones constitucionales y legales de los ministerios.

Como expresamente lo indica el artículo 208 C. P. los ministros son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y bajo la dirección del Presidente de la República les corresponde formular las “políticas atinentes a su despacho, dirigiría actividad administrativa y ejecutar la ley”.

Por su parte, los artículos 38 y 39 de la ley 489 señalan que los ministerios forman parte del sector central de la rama ejecutiva en el orden nacional y son los


organismos principales de la Administración, respectivamente. En este sentido, su objetivo principal consiste en “la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirigen” (artículo 58, Ley 489).

Así las cosas, recuerda la Sala lo dicho en materia del principio de coordinación expuesto en el capítulo I, así como los artículos 59 y 60 de la Ley 489, los cuales son expresos en otorgar a los ministerios y a los jefes de esas dependencias la función de definir, orientar, y vigilar la ejecución de políticas estatales asignadas a cada cartera, actividad que es plenamente concordante con la asignada en el artículo 11 de la Ley 1242 al Ministerio de Transporte quien según esa norma define, orienta, vigila el inspecciona la ejecución de políticas en el ámbito nacional de toda la materia relacionada con la navegación fluvial y las actividades portuarias fluviales. Tales funciones, a voces del artículo 208 C. P. estarían en el marco de formular las “políticas atinentes a su despacho y dirigirla actividad administrativa”.

Lo anterior es concordante con el artículo 1° del Decreto 087 de 2011, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se determinan las funciones de sus dependencias”, que dispone:

“Artículo 1. Objetivo. el Ministerio de Transporte tiene como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación económica en materia de transporte, tránsito el infraestructura de los modos de transporte carretero, marítimo, fluvial, férreo y aéreo y la regulación técnica en materia de transporte y tránsito de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo”.

Igualmente dicho decreto, dispone como función del Ministro de Transporte, “orientar, dirigir, coordinar, planificar, controlar y evaluar el cumplimiento de las funciones a cargo del Sector, en materia de transporte, tránsito el infraestructura de todos los modos” (artículo 6°).

Ahora, la anfibología de las locuciones “vigilancia e inspección” que trae la Ley 1242 en el artículo 11, consiste en que tales funciones podrían entenderse en el sentido de “inspección, control y vigilancia”, descrito en el capítulo anterior.

No obstante, la Sala estima que tales locuciones deben entenderse en el marco constitucional y legal de las funciones asignadas a los ministerios de “formular las “políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”, para el caso de la consulta, la legislación sobre navegación o tránsito fluvial y las actividades portuarias fluviales, como quiera que las funciones de inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte fluvial han sido asignadas expresamente a Supertransporte, según se ha explicado, circunstancia que es ratificada por el artículo 12 de la Ley 1242 que se analizará más adelante.


b. Competencias como autoridad fluvial nacional: Radicada en el Ministerio de Transporte a través de las Inspecciones Fluviales o la dependencia que ese ministerio defina.

Por autoridad fluvial se entiende “la entidad o funcionario público a quien de conformidad con la ley o las normas vigentes, corresponde la organización y control de la navegación fluvial” (Ley 1242 artículo 4°, definiciones. Cursiva de la Sala), es decir, materialmente se está en presencia de una autoridad de tránsito, solo que en relación con el modo de transporte fluvial.

Navegación fluvial es la “acción de viajar por vías fluviales en una embarcación fluvial”; a su vez, embarcación fluvial es la “construcción principal o independiente, apta para la navegación cualquiera que sea su sistema de propulsión, destinada a transitar por las vías fluviales de la Nación, sujeta al régimen de documentación y control del Ministerio de Transporte”. (Ibídem).

De las mismas definiciones surge como común denominador que la competencia otorgada al Ministerio de Transporte es el “control” de la navegación fluvial, lo cual incluye las embarcaciones y la documentación necesaria para el efecto, sin diferenciar que esa navegación se de en el marco de la prestación de un servicio público de transporte fluvial o se trate de operaciones de transporte fluvial privado.

La función de control se concreta en el mismo artículo 11, parágrafo 1, cuando establece: “La vigilancia y control que realiza el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales”, se refiere al:

a) control de la navegación;

b) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y,

c) aptitud de la tripulación

Todo con el apoyo de la Policía Nacional o quien haga sus veces. Igualmente, las inspecciones fluviales “expedirán zarpes a embarcaciones fluviales únicamente para navegación por vías fluviales”.

En este orden de ideas, la Ley 1242 de 2008 ordena que las anteriores funciones las ejerza el Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, es decir, como autoridad de tránsito cuyo propósito es ejecutar en la respectiva jurisdicción de las Inspecciones Fluviales la legislación de tránsito o navegación en el modo de transporte fluvial, con el alcance precitado exclusivamente. Como autoridades de tránsito actúan sobre el terreno y en el día a día de la vigilancia, organización, control y dirección de la navegación fluvial, con el apoyo de la Policía Nacional.

La vigilancia y control que ejerce la autoridad fluvial nacional, se refiere a cualquier tipo de navegación fluvial, es decir transporte público o privado, ya que las normas bajo estudio no hacen ningún tipo de diferenciación.


En relación con la participación de la Policía Nacional, es preciso indicar que en el proyecto que condujo a la expedición de la Ley 1242, el parágrafo 1 del artículo 11 que se comenta era del siguiente tenor:

“Parágrafo 1°. La vigilancia y control que realiza el Ministerio de Transporte a través de las Inspecciones Fluviales con el apoyo de la Policía Fluvial de la Dirección General de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, se refiere al control de la navegación, las condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y aptitud de la tripulación”66.

Si bien puede evidenciarse que hubo un cambio en la redacción de dicho parágrafo frente a la norma finalmente expedida, destaca la Sala que el apoyo de la Policía Nacional es indispensable para el cumplimiento de las funciones que como autoridad fluvial nacional están radicadas en el Ministerio de Transporte a través de las Inspecciones Fluviales. Lo anterior, tiene pleno sustento normativo, además, en el artículo 8° de la Ley 105 de 1993, que es del siguiente tenor:

“Artículo 8º. Control de tránsito. Corresponde a la Policía de Tránsito velar por el cumplimiento del régimen normativo del tránsito y transporte, por la seguridad de las personas y cosas en las vías públicas. Las funciones de la Policía de Tránsito serán de carácter preventivo, de asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías y de carácter sancionatorio para quienes infrinjan las normas.

Las funciones de la Policía de Tránsito serán ejercidas por los cuerpos especializados de tránsito. //(...) En un plazo de un (1) año y en coordinación con los cuerpos especializados de tránsito, la Policía Nacional también cumplirá funciones de policía de tránsito en todo el territorio nacional, previo adiestramiento en este campo”67. (Resalta la Sala).

Así las cosas, si bien el artículo 11 de la Ley 1242 no asigna, en principio, a la autoridad fluvial nacional facultades sancionatorias, deberá analizarse más adelante si la Ley 1242 las contempló en el capítulo correspondiente, y la manera como la Policía Nacional apoyaría las mismas.

Por otra parte, es preciso indicar que con la coordinación y colaboración de otras autoridades, principio explicado en el capítulo I, la autoridad fluvial podrá desarrollar las atribuciones asignadas, tal como lo establece el parágrafo 3 del artículo 11:

“Parágrafo 3º. Todas las autoridades civiles, militares y policiales existentes en el territorio de la jurisdicción de la autoridad fluvial, o de quien haga sus veces, a requerimiento de estas, les prestarán el apoyo que fueren necesarios, para el cumplimiento de sus funciones. Igualmente los demás empleados oficiales que

66 Gaceta del Congreso No. 631 del 5 de diciembre de 2007, página 34. Ponencia para primer debate Senado del Proyecto de ley número 036 de 2006 Cámara, 130 de 2007 Senado.

67 Revisada la sede electrónica de la Dirección General de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional se aprecia que en organigrama de ese organismo existe el “Área de Transporte Multimodal” y en él, a su vez, se encuentra la dependencia denominada “Grupo Ferroviario, Fluvial y Marítimo”, www.policia.qov.co/portal. Consultada el 27 de febrero de 2013.


ejerzan funciones en los puertos fluviales, deberán colaborar con la autoridad fluvial”. (Resalta la Sala).

Como puede verse, la norma enfatiza que el titular de la función de vigilancia y control de la navegación fluvial es la autoridad fluvial nacional, Ministerio de Transporte, y será ella la que expresamente solicite el apoyo a otras autoridades para el cumplimiento de sus atribuciones.

Finalmente, la navegación por las vías fluviales se encuentra a cargo de la nación, a través de las autoridades competentes por expresa disposición del parágrafo del artículo 13 de la Ley 1242, en concordancia con el artículo 9º de la Ley 336 de 1996, que dispone el alcance nacional del servicio público de transporte. Ello no obsta para que en aplicación de los principios de coordinación y colaboración se solicite apoyo de autoridades territoriales, bajo el presupuesto que son las autoridades nacionales, el Ministerio de Transporte y la Supertransporte, según se explicará más adelante, las competentes.

En consecuencia, según el artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 el Ministerio de Transporte es la autoridad fluvial nacional, competencia que está referida al i) control de la navegación; ii) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y, iii) aptitud de la tripulación, para lo cual cuenta con el apoyo de la Policía Nacional y de las autoridades cuyo apoyo solicite.

Dichas competencias se refieren a cualquier tipo de navegación fluvial, bien sea transporte público o privado, ya que dicho artículo no hacen ningún tipo de diferenciación. Las autoridades civiles, entre ellas los alcaldes, no son titulares de la función de autoridad fluvial y, por lo mismo, solo podrían actuar a “requerimiento de estas”.

4. Competencia de la Dirección General Marítima (Dimar).

De conformidad con el artículo 11 que se estudia, la Dimar ejerce competencia en los siguientes ámbitos relacionados con la navegación fluvial:

5. El Control del tránsito fluvial en los últimos 27 kilómetros del Río Magdalena y en la Bahía de Cartagena;

6. Ejercer su potestad legal y reglamentaria sobre las naves y artefactos navales marítimos tanto nacionales como extranjeras que realicen tránsito en vías fluviales, y

7. Expedir el documento de cumplimiento a las instalaciones portuarias ubicadas en áreas fluviales que reciban tráfico internacional marítimo que hayan acatado los requisitos y requerimientos del Código de Protección de Buques el Instalaciones Portuarias, (PBIP.)

Sobre tales competencias, a pesar de su asignación expresa a Dimar, es preciso señalar que esa dirección y el Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, deben coordinar su ejercicio, en los términos explicados en el Capítulo I.


4. Competencias de inspección, control y vigilancia. Superintendencia de Puertos y Transporte (Supertransporte).

El artículo 12 de la Ley 1242 confirma las competencias previstas en los Decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001, a los cuales se ha hecho referencia in extenso en el presente concepto, en los siguientes términos:

“Artículo 12. La inspección, vigilancia y control a la prestación del servicio público de transporte fluvial delegada a la Superintendencia de Puertos y Transporte o quien haga sus veces, se refiere a los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria”.

A juicio de la Sala la norma no hace más que ratificar las conclusiones a las que se ha arribado en este concepto sobre las funciones presidenciales de inspección, control y vigilancia delegadas en Supertransporte en relación con el transporte público fluvial.

Ciertamente, como se dijo al analizar el epígrafe del Capítulo III de la Ley 1242 que contiene los artículos 11 y 12, unas son las funciones otorgadas a la autoridad fluvial nacional - Ministerio de Transporte y otras las funciones de inspección, control y vigilancia conferidas a Supertransporte.

Al existir una “cláusula general de competencia” a favor de Supertransporte para el ejercicio de tales funciones desde el Decreto 101 de 2000, lo único que habría de preguntarse es si ellas se ven modificadas por el posible condicionamiento normativo según el cual esas atribuciones se refieren a los “aspectos objetivos y subjetivos” de las empresas de transporte público fluvial, previsto en el citado artículo 12.

a. La inspección, control y vigilancia corresponde a los “aspectos objetivos y subjetivos” de las empresas de transporte fluvial. Ratificación de las competencias de Supertransporte.

Puede decirse que la locución “aspectos objetivos y subjetivos” precitada tuvo su origen en la Sentencia C- 746 del 25 de septiembre de 2001 proferida por el Consejo de Estado al resolver un conflicto negativo de competencias entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades.

El conflicto se originó por el Oficio No. 320000-95824 de enero 17 de 2000, expedido por la Jefe (e) de la Línea del Desempeño Humano de la empresa “METRO DE MEDELLÍN LTDA.”, relacionado con el “Cálculo de bonos pensiónales a diciembre 31 de 2000”, enviado a la Superintendencia de Sociedades en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1299 de 1994, “por el cual se dictan normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”68.

68 “Artículo. 22. Control Estatal. Las entidades estatales que ejerzan inspección, control y vigilancia, verificarán que las empresas que se encuentren dentro de los supuestos previstos en el presente Decreto cumplan con las obligaciones a que se refieren los artículos 19 y siguientes del mismo, el impondrá las multas a que haya lugar en caso de incumplimiento. la Superintendencia de Sociedades ejercerá


La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, después de realizar una interpretación sistemática de los Decretos 101 y 1016 de 2000, y los artículos 82, 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995, estableció que la Superintendencia de Puertos y Transporte tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control “sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, (y) tiene tales atribuciones en relación con la empresa Metro de Medellín Ltda.., de manera general el integral, es decir, tanto en al ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestare! servicio”. (Negrilla y cursiva de la Sala).

En tal sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió en esa oportunidad lo siguiente:

“De manera fundamental ha de señalar la Sala, como muy importante soporte de su decisión, que el caso de la sociedad Metro de Medellín Ltda., en cuanto al estudio actuarial o cálculo de bonos pensiónales a diciembre 31 de 2000, tiene normas especiales con base en las cuales ha de definirse, sin duda alguna, el conflicto de competencias administrativas examinado. En efecto, el Decreto 1299 de 1994 por el cual se dictan normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensiónales, en su artículo 22 sobre control estatal permite concluir que la Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce las funciones de inspección, control y vigilancia sobre la empresa Metro de Medellín Ltda., para verificar que esta cumpla con las obligaciones a que se refieren los artículos 19 y siguientes de dicho decreto; impondrá las multas a que haya lugar en caso de incumplimiento y verificará, reitera la Sala, que la misma empresa cuente con los activos suficientes para el pago de las obligaciones derivadas de los bonos pensiónales y de las cuotas partes correspondientes.

Por lo tanto, la Sala dispondrá el envío de la actuación administrativa adelantada por la empresa “METRO DE MEDELLÍN LTDA.”, mediante oficio número 320000-95824 de 17 de enero de 2000, a la Superintendencia de Puertos y Transporte”.

Al retomarse en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008 la esencia de la anterior decisión del Consejo de Estado, se ratifica que Supertransporte ejerce sus funciones de inspección, control y vigilancia en relación con el servicio público de transporte fluvial en los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas69prestadoras de ese servicio, lo cual conlleva el ejercicio de una función de carácter integral sobre los sujetos por ella vigilados, en los términos del Decreto 101 de 2000, modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, tal como fue explicado en este concepto.

dicha función respecto de todas las sociedades que emitan bonos pensiónales, siempre y cuando no se encuentren sujetas a la inspección y vigilancia de otra entidad”. (Resalta la Sala).

69 En concordancia con el artículo 10 de la Ley 336 de 1996 que dispone: “Artículo 10. Para los efectos de la presente ley se entiende por operador o empresa de transporte la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente. Parágrafo. La constitución de la persona jurídica a que se refiere el presente artículo, no requerirá de autorización previa alguna por parte del Estado”.


Y no debe olvidarse que tales normas abarcan a toda persona natural o jurídica que preste el servicio público de transporte fluvial, bien sea con observancia de los permisos y autorizaciones legales o reglamentarias, o sin ellos, es decir, de manera irregular, por expresa disposición del artículo 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 4 del Decreto 2741 de 2001, los cuales ya fueron analizados.

Así las cosas, las competencias otorgadas por los Decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001 a Supertransporte en materia de inspección, control, vigilancia y sanción delegadas sobre el servicio público de transporte fluvial, no sufrieron modificación alguna con la expedición de la Ley 1242 de 2008, sin perjuicio de las competencias asignadas expresamente al Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, en los términos arriba expuestos.

Finalmente, en relación con las funciones específicas de Supertransporte y de la dependencia interna encargada de su cumplimiento, es preciso citar los artículos 6 y 8 del Decreto 2741 que disponen, respectivamente:

“Artículo 6º. Modifícase el artículo 4º del Decreto 1016 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 4 º. Funciones. La Superintendencia de Puertos y Transporte, en consonancia con la Ley 01 de 1991 y de conformidad con los artículos 41 y 44 del Decreto 101 de 2000 ejercerá las siguientes funciones:

2. Inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de las normas internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte.

3. Sancionar y aplicar las sanciones correspondientes por violación a las normas nacionales, internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte, en lo referente a la adecuada prestación del servicio y preservación de la infraestructura de transporte de conformidad con las normas sobre la materia.

4. Inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de las normas nacionales de tránsito, y sancionar y aplicar las sanciones correspondientes salvo en materia de tránsito terrestre automotor, aéreo y marítimo.

(...)

13. Asumir, de oficio o por solicitud de cualquier autoridad o cualquier persona interesada, la investigación de las violaciones de las normas sobre transporte, la adecuada prestación del servicio público de transporte y el desarrollo de la gestión de infraestructura del sector transporte...”. (Se resalta).

A su vez el artículo 8º del Decreto 2741 dispone:


“Artículo 8º. Modifícase el artículo 12 del Decreto 1016 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 12. Superintendencia Delegada de Puertos. Son funciones de la Superintendencia Delegada de Puertos las siguientes:

(...)

4. Coordinar, ejecutar y controlar el desarrollo de los planes, programas y órdenes inherentes a la labor de inspección, vigilancia y control, y a la aplicación y cumplimiento de las normas para la prestación del servicio y gestión de infraestructura portuaria, marítima, fluvial.

(...)

6. Dirigir y coordinar la actividad de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales que regulen los modos de transporte e infraestructura marítima y fluvial y de la infraestructura portuaria.

(...)

10. Solicitar documentos e información general, inclusive los libros de comercio, así como practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de su función.

11. Asumir de oficio o a solicitud de cualquier autoridad o persona interesada la investigación de las violaciones en los contratos de concesión, del incumplimiento de las normas de infraestructura marítima, fluvial, portuaria, así como de la adecuada prestación del servicio de transporte y tomar las medidas a que hubiere lugar, conforme a sus competencias.

(...)

14. Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra los sujetos vigilados, con el fin de establecer las responsabilidades del caso u ordenar medidas que resulten pertinentes.

16. Sancionar y aplicar las sanciones a que diere lugar en desarrollo de la labor de inspección, control y vigilancia en materia de tránsito fluvial y transporte marítimo y fluvial, de acuerdo con la legislación vigente y la reglamentación que para tal efecto se expida”.

Conforme a lo expuesto, no cabe duda que es Supertransporte, en virtud de la delegación a ella efectuada por el Presidente de la República, la autoridad competente para ejercer de manera integral la inspección, control, vigilancia y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial.


5. Facultad sancionatoria en materia de navegación fluvial

Al respecto se tocarán cuatro temas a saber: i) Criterios orientadores de la facultad sancionatoria de la administración; ii) régimen sancionatorio en la Ley 1242; iii) competencias sancionatorias de la Supertransporte como autoridad de inspección, control y vigilancia, y iv) competencias de la autoridad fluvial nacional en la materia.

a. La facultad sancionatoria de la Administración.

Como ha quedado expuesto, es esencial a este concepto el entendimiento de las facultades de inspección, control y vigilancia, así como la potestad de la administración de imponer sanciones. La cláusula de Estado “Social de Derecho” en la Constitución Política de Colombia (artículo 1º), implica que este asuma un papel activo y protagónico como promotor de toda la dinámica social, lo que ha generado en los últimos 20 años un incremento considerable de las funciones y actividades que están a su cargo, en aras de cumplir con los fines que constitucionalmente le han sido trazados (artículo 2 º C. P.).

Como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional70 dicho incremento tuvo lugar con particular intensidad en las funciones administrativas del Estado, lo que generó el aumento de sus potestades, entre ellas, las relacionadas con la imposición de sanciones.

Así las cosas, en nuestro ordenamiento los artículos, 2º y 6º de la Constitución Política sirven de fundamento general a la potestad administrativa sancionatoria. de manera más concreta puede sostenerse que el papel activo de las autoridades dentro del ámbito del “Estado Social de Derecho”, produjo un incremento considerable de las funciones de inspección, control y vigilancia (artículos 67; 150, num. 8; 189, numerales 21, 22, 24, 25 y 26; 265; 333, 334, 335, 365; 370 y 372 C. P., entre otros), lo que necesariamente implica la expedición de normas legales que le permitan al Estado contar con las herramientas necesarias para hacerlas cumplir, facultándolo para imponer sanciones de naturaleza administrativa.

Tal facultad es una manifestación del poder punitivo del Estado que se enmarca conceptualmente en el llamado “derecho sancionador”, el cual, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema71, es una disciplina compleja que, como género, deriva en al menos cinco especies, a saber: el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o “impeachment”.

70 Ver por todas, la sentencia SU -1010 de 2008.

71 Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994.


De acuerdo con la doctrina ius publicista, ello se explica por cuanto “si el órgano está facultado normativamente para imponer un mandato, o regular una conducta en servicio del interés público, su incumplimiento implica que ese órgano tiene la atribución para lograr la garantía del orden mediante la imposición de los castigos correspondientes , por lo que la posibilidad de que la administración exija el acatamiento de las decisiones que adopta y esté facultada para imponer sanciones como consecuencia de su incumplimiento, resulta ser un importante mecanismo a través del cual se garantiza la efectividad de la función a ella atribuida72 y la satisfacción del interés público.

En consecuencia, la potestad sancionadora de la administración surge como un instrumento eficaz para facilitar el ejercicio de las funciones públicas y un medio para asegurar la consecución de los fines estatales73 que consiste en la facultad de imponer sanciones de tipo correctivo, encaminada a reprimir la realización de acciones u omisiones antijurídicas en las que incurren tanto los particulares como los funcionarios públicos.

Desde esta perspectiva, la facultad sancionadora de la Administración se diferencia de las demás especies del derecho sancionador particularmente por las siguientes características:

(i) Persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa74 a los que alude el artículo 209 de la Carta75;

(ii) La sanción administrativa, constituye la “respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la Administración:

(iii) Dicha potestad, se ejerce “a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente’76;

(iv) En relación con la sanción aplicable, “dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones

72 Materialmente esta atribución se conoce como función de policía. la función de policía traduce en hacer cumplir jurídicamente, a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía. A su vez el poder de policía implica restringir y delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta y establecer las condiciones en que las autoridades administrativas pueden actuar sobre esos derechos, potestad que se encuentra radicada exclusivamente en el legislador. Sobre las nociones poder de policía, función de policía y actividad de policía administrativa puede verse el concepto 1999 del 20 de mayo de 2010 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

73 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-214 de 1994 y C-229 de 1995.

74 Sentencia C-506 de 2002.

75 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”.



privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido’77, y

(v) Finalmente, 7ª decisión sancionatoria adoptada por la Administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.78

Ahora, cuando la administración pretenda desplegar facultades de tipo sancionatorio dentro de la órbita de sus competencias, surge de manera correlativa la necesidad de encauzar el ejercicio de dicha potestad a través de un procedimiento que respete las garantías constitucionales del debido proceso, que constituye entonces el límite al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y una garantía de los derechos de los ciudadanos, tal como lo ordena el artículo 29 C. P.

b. El régimen sancionatorio en la Ley 1242 de 2008.

En principio, se encuentra previsto en el Título V de dicha ley, en sus artículos 77 a 84. Siguiendo los criterios de interpretación señalados en este concepto, en lo no consignado en tales artículos, se deberá acudir a otros apartes de la Ley 1242, y en defecto de los unos y los otros, a lo señalado en las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996.

i) Los sujetos sobre quienes recaen las sanciones

En los precitados artículos no se menciona expresamente los sujetos respecto de los cuales rece la facultad sancionatoria. No obstante, al analizar en su integridad el texto de la Ley 1242, se aprecia que el Título II relativo al “Régimen Nacional de Navegación Fluvial”, capítulo II “Normas de Comportamiento”, dispone en el artículo 25, lo siguiente:

“Artículo 25. Los armadores, los empresarios fluviales y sus representantes, los agentes fluviales, operadores portuarios, los tripulantes y todas las personas naturales y jurídicas, que en una u otra forma intervengan en la navegación y comercio fluvial están obligadas a acatar las normas administrativas y jurídicas de navegación y comercio”.

Ello quiere decir que en principio, tales personas naturales o jurídicas, al intervenir en la navegación fluvial, deben observar las normas que regulan esa modalidad de transporte, y en tal virtud, responden por su incumplimiento lo cual puede generar la imposición de una sanción.

Estima la Sala que la norma transcrita debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 105 de 1993, que es del siguiente tenor:


78 Ibídem.


“Artículo 9°. Sujetos de las sanciones. Las autoridades que determinen las disposiciones legales impondrán sanciones por violación a las normas reguladoras del transporte, según las disposiciones especiales que rijan cada modo de transporte. Podrán ser sujetos de sanción:

1. Los operadores del servicio público de transporte y los de los servicios especiales.

2. Las personas que conduzcan vehículos.

3. Las personas que utilicen la infraestructura de transporte.

4. Las personas que violen o faciliten la violación de las normas.

5. Las personas propietarias de vehículos o equipos de transporte.

6. Las empresas de servicio público”.

Dado el carácter general de la Ley 105, aplicable a todos los modos de transporte, se tiene que los sujetos allí señalados, también son pasibles de las sanciones específicas que prevé la Ley 1242 de 2008. Como puede advertirse, allí no solo se incluye a los operadores del servicio de transporte público, sino cualquier persona que conduzca un vehículo, y una embarcación fluvial lo es, o quienes “violen o faciliten la violación de las normas”, supuesto táctico que evidentemente incluye la “prestación irregular*” del servicio público de transporte fluvial.

Ello resulta aún más contundente si se considera que incluso quienes prestan de manera “irregular” el servicio, en todo caso están obligados a acatar las normas del tráfico fluvial, ya que como lo señala el artículo 25 de la Ley 1242, “de una u otra forma intervienen en la navegación y comercio fluvial” (artículo 25 ibídem), y por lo mismo, están sujetos a sus disposiciones.

ii) Las sanciones

En principio están previstas en el artículo 77 de la Ley 1242, que a la letra dice:

“Artículo 77. Tipos de sanciones. Las sanciones por infracciones del presente Código son:

- Amonestación.

- Multa.

- Suspensión de la patente de navegación. -Suspensión de la licencia o permiso de tripulante.

- Suspensión o cancelación del permiso de operación de la empresa de transporte.


- Cancelación definitiva de la licencia o del permiso de tripulante. -Cancelación definitiva de la habilitación de la empresa de transporte”.

Nótese que las sanciones previstas en el artículo 77 se derivan de las “infracciones” a la Ley 1242, es decir, al incumplimiento o inobservancia de cualquier norma, deber u obligación allí prevista.

Una de las exigencias de esa ley es contar con el “permiso de zarpe” que debe obtener toda embarcación para “salir de puerto”, según el artículo 32. Ello se ratifica en el artículo 83, al señalar que “salir de puerto sin permiso de zarpe”, es una infracción que da “mérito para aplicar sanciones y multas”, que serían las previstas en el citado artículo 77. No obstante, el artículo 32 de la Ley 1242 señala que salir sin el permiso de zarpe genera como consecuencia “para el Capitán, o quien haga sus veces” la imposición de las sanciones previstas en el “Capítulo IX de la Ley 336 de 1996”, norma general en materia de transporte. Es decir, respecto de dicha infracción pareciera que no se aplicarían las sanciones del artículo 77 de la Ley 1242.

La Sala estima que dicha contradicción debe resolverse observando el principio de especialidad, y por tanto, “salir de puerto sin permiso de zarpe” conlleva las sanciones previstas en la Ley 1242, norma especial en materia de navegación fluvial. Además, los artículos 77 y 83 están referidos de manera específica al “régimen sancionatorio”, en cambio el artículo 32 alude a las normas generales sobre “transporte fluvial” y remite a una norma aún más general como es la Ley 336.

Por último, y en gracia de discusión, si se considerara que los artículos 32, 77 y 83 tienen la misma especialidad por ser parte de un mismo código, se deberá preferir la disposición “consignada en el artículo posterior”, por expreso mandato del artículo 10 del Código Civil. En conclusión, las sanciones por infracción a las disposiciones de la Ley 1242 de 2008, son las previstas en el artículo 77 de esa misma norma.

iii) El procedimiento sancionatorio aplicable

La Ley 1242 de 2008 guarda silencio sobre la materia. De esta manera en ausencia de regulación especial, deberá acudirse a la norma general en materia de transporte que en este caso es la Ley 336 de 1996, Capítulo IX. Allí se pueden identificar dos normas de procedimiento, a saber:

“Artículo 50. Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales sobre la materia, cuando se tenga conocimiento de la comisión de una infracción a las normas de transporte, la autoridad competente abrirá investigación en forma inmediata mediante resolución motivada contra la cual no cabrá recurso alguno, la cual deberá contener:

a) Relación de las pruebas aportadas o allegadas que demuestren la existencia de los hechos.


b) Los fundamentos jurídicos que sustenten la apertura y el desarrollo de la investigación.

c) Traslado por un término no inferior a diez (10) días ni superior a treinta (30) días, al presunto infractor para que por escrito responda a los cargos formulados y solicite las pruebas que considere pertinentes, las que se apreciarán de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Artículo 51. Presentados los descargos y practicadas las pruebas decretadas, si fuere el caso, se adoptará la decisión mediante acto administrativo motivado. Esta actuación se someterá a las reglas sobre vía gubernativa señaladas en el Código Contencioso Administrativo”.

Estima la Sala que el procedimiento transcrito debe complementarse con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), bajo los siguientes criterios:

i) El procedimiento para imponer sanciones derivadas de la infracción a las normas de transporte fluvial, sigue los artículos 50 y 51 de la Ley 336 y en lo allí no regulado, aplicará el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el CPACA, artículos 47 a 52.

En particular, aspectos tales como el contenido del acto sancionatorio, graduación de la sanción y caducidad de la facultad sancionatoria, sobre los que guarda silencio la ley 336, se regularán por las previsiones del CPACA, toda vez que allí se desarrollan plenamente y, por tanto, sus disposiciones son aplicables a dichas actuaciones sancionatorias en materia de transporte fluvial.

ii) Una vez impuesta la sanción, por expresa remisión de la ley 336, resultará aplicable en su integridad el CPACA en materia de recursos contra la decisión sancionatoria, antiguamente conocida como vía gubernativa.

iv) Competencias sancionatorias de la Supertransporte como autoridad de inspección, control y vigilancia.

Como ha quedado expuesto en el presente concepto, las competencias sancionatorias de Supertransporte se dan dentro de la “cláusula general de competencia” a ella conferida sobre cualquier incumplimiento de las normas de transporte y, en este caso, las del modo fluvial.

El límite de esa facultad está demarcado por la materia objeto de delegación que, como se ha explicado, es el servicio público de transporte fluvial, bien sea prestado con permiso o autorización, o irregularmente.

Así las cosas, Supertransporte no es competente para sancionar a personas que realicen una navegación fluvial privada, toda vez que excedería el ámbito material (ratione materia) de la delegación, la cual, se insiste, está circunscrita al servicio


público de transporte fluvial. En consecuencia, en materia de navegación fluvial privada, la competencia sancionatoria estaría en cabeza de la autoridad fluvial nacional.

v) Competencias sancionatorias de la autoridad fluvial.

Como se dijo al analizar las competencias otorgadas por el artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 al Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, se tiene que están referidas al control de la navegación; ii) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y, iii) aptitud de la tripulación, para lo cual cuenta con el apoyo de la Policía Nacional y de las autoridades cuyo apoyo solicite. Igualmente se dijo que dicha disposición no asigna, en principio, a la autoridad fluvial nacional facultades sancionatorias. Analizado el régimen sancionatorio previsto en la Ley 1242, se aprecia lo siguiente:

-La autoridad fluvial solo tiene competencia expresa para imponer la sanción tipificada como “Amonestación”, según lo señalado en el artículo 78 ibídem;

-La amonestación consiste en asistir a cursos obligatorios de educación fluvial. la inasistencia al curso será sancionado con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos diarios, sanción que puede ser impuesta por la autoridad fluvial, toda vez que es una consecuencia de la amonestación;

-Para las demás sanciones no se señala competencia expresa para la autoridad fluvial a efectos de su imposición;

- En consecuencia, salvo la amonestación, las demás sanciones deberán imponerse por la Supertransporte, en su calidad de autoridad de inspección, control y vigilancia. Aprecia la Sala que aquí se confirma la tendencia de la legislación en materia de transporte fluvial, dado que como se explicó al comienzo de este capítulo, la autoridad fluvial perdió competencia sancionatoria desde el Decreto 101 de 2000, aspecto que es ratificado por la Ley 1242 de 2008;

- Como consecuencia de esa modificación normativa y funcional, en el Decreto 087 de 2010, última modificación a la estructura del Ministerio de Transporte y norma vigente sobre las competencias a él otorgadas, no se aprecia la asignación de facultad sancionatoria alguna en materia de transporte fluvial;

La Sala estima que, de conformidad con la Ley 1242, la autoridad fluvial tiene fundamentalmente funciones de colaboración con la Supertransporte al expedir órdenes de comparendo por infracción a normas de transporte y tránsito fluvial, tal como lo prevé el artículo 84 ibídem.

El comparendo es definido en el artículo 4º de la Ley 1242 de la siguiente manera; “Orden formal de notificación para que el presunto contraventor o implicado se presente ante la autoridad competente por la violación de una norma de navegación o transporte fluvial”. De esta manera el Ministerio de Transporte como autoridad


fluvial nacional, a través de las inspecciones fluviales o las dependencias que el ministerio designe, podrá expedir los comparendos por infringir las normas de transporte y tránsito fluvial, para los cual puede “reglamentar el respectivo formato de comparendo”, según lo autoriza expresamente el artículo 84 de la Ley 1242.

Incluso, puede solicitar el apoyo de la Policía Nacional para expedir las órdenes de comparendo, en concordancia con el artículo 11 de La Ley 1242 y 8 de la Ley 105 de 1993. De esta manera el presunto infractor deberá comparecer ante la autoridad competente, la Supertransporte, para que esta le defina sobre la imposición o no de la sanción correspondiente por infracción a las normas de navegación o transporte fluvial.

D. Conclusiones

Luego del análisis normativo expuesto en el Capítulo II, la Sala arriba a las siguientes conclusiones:

1. Autoridad competente para ejercer la inspección, control, vigilancia y sanción en materia de servicio público de transporte fluvial: Supertransporte en los términos de los artículos 40 y 44, parágrafo 4º, del Decreto 101 de 2000; artículos 1º, 3º, y 12 del Decreto 1016 de 2000, y el artículo 41 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 3º del Decreto 2741 de 2001. Dichas normas son concordantes con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

2. Autoridad competente para controlar la prestación irregular del servicio público de transporte fluvial: Supertransporte ejerce sus funciones de inspección, control, vigilancia y sanción en relación con el servicio público de transporte fluvial de manera integral, lo cual incluye a los sujetos legalmente habilitados para su prestación y a aquellos que prestan el servicio de manera “irregular, tal como lo prevén los artículos 41 y 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el Decreto 2741 de 2001.

3. Competencias sobre las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado: Tales personas están sujetas al Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales, Ley 1242 de 2008, y están sometidas a la competencia de la autoridad fluvial nacional, esto es, el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales, con el apoyo de la Policía Nacional.

Las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado no son sujetos vigilados por Supertransporte, toda vez que las funciones delegadas en esa Superintendencia se relacionan exclusivamente con el servicio público de transporte fluvial, según el Decreto 101 de 2000, modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

4. Alcance de la competencia de la autoridad fluvial nacional: de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008, el Ministerio de Transporte es la autoridad fluvial nacional, es decir autoridad de tránsito y transporte fluvial, cuyas


competencias están referidas al i) control de la navegación; ii) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y, iii) aptitud de la tripulación, para lo cual cuenta con el apoyo de la Policía Nacional y de las autoridades cuyo apoyo solicite.

Dichas competencias se ejercen tanto para el servicio público de transporte fluvial como respecto de los sujetos que adelantan operaciones de transporte fluvial privado.

5. Alcance de la noción control objetivo y subjetivo que ejerce Supertransporte: Corresponde a competencias de inspección, vigilancia, control y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial asignada a esa Superintendencia y se ejercen de manera integral en los términos del Decreto 101 de 2000, modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

6. Efecto modificatorio o derogatorio del artículo 12 de la Ley 1242 de 2008: No modifica ni deroga competencia alguna de Supertransporte en materia de inspección, control, vigilancia o sanción asignada previamente a esa Superintendencia sobre el servicio público de transporte fluvial por los Decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001.

7. Procedimiento administrativo sancionatorio en materia de transporte fluvial: el proceso investigativo aplicable para imponer las sanciones derivadas de la infracción a las normas de transporte fluvial es el previsto en los artículos 50 y 51 de la Ley 336 de 1996, y en lo allí no regulado, se aplicará el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en los artículos 47 a 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

8. Competencias de los alcaldes: No son titulares de la función de inspección, control, vigilancia o sanción, ni estas les han sido delegadas. Tampoco son autoridades fluviales y, por lo mismo, solo podrían actuar a “requerimiento de estas”, en los términos del parágrafo 3º del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008.

III. Asignación de competencias en los organismos actualmente responsables de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción de los concesionarios portuarios

De acuerdo a las preguntas formuladas, en este capítulo la Sala deberá determinar la mencionada competencia, así como el procedimiento sancionatorio aplicable respecto de concesionarios portuarios.

A. Ley 1ª de 1991


Como ya se ha referido en puntos anteriores dicha ley “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”79, creó la Superintendencia General de Puertos, hoy Superintendencia de Puertos y Transporte. Para los fines concretos de este concepto, la Sala destaca los siguientes aspectos:

1. La Ley 1ª se dicta bajo el contexto de la intervención del Estado en la economía, y en ella se señala expresamente que la dirección general de la actividad portuaria, pública y privada estará a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla y racionalizarla, de acuerdo con esta Ley. (Artículo 1º);

2. La creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esa Ley, son de interés público.

3. En las definiciones que trae el artículo 5º de la Ley 1ª se destacan las siguientes, las cuales se reproducen textualmente:

3.1. Actividad portuaria. Se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.

3.2. Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o estos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contra prestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

3.3. Sociedad portuaria. Son sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria.

4. Solamente las sociedades portuarias podrán ser titulares de las concesiones portuarias.

5. En cuanto a las competencias de la Superintendencia General de Puertos, se tiene que ella ejercerá sus facultades respecto de las actividades portuarias

79 05 Diario Oficial 39. 626 del 11 de enero de 1991.


relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones (Artículo 26).

6. Específicamente se destacan, entre otras, las siguientes competencias a cargo del Superintendente General de Puertos, previstas originalmente en el artículo 27 de la Ley 1ª

6.1. Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos dictados especialmente para las sociedades portuarias y los usuarios de los puertos.

6.2. Otorgar por medio de resolución motivada las concesiones portuarias, modificarlas y declarar su caducidad; controlar la reconstrucción de puertos, muelles y embarcaderos.

6.4. Asumir, de oficio o por solicitud de cualquier autoridad o cualquier persona interesada, la investigación de las violaciones de la Ley 1ª y de sus reglamentos; de las condiciones en las cuales se otorgó una concesión o licencia, y de las condiciones técnicas de operación que se imputen a las sociedades portuarias, o a sus usuarios, o a los beneficiarios de licencias o autorizaciones; el imponer y hacer cumplir las sanciones a las que haya lugar (Artículo 27.10).

7. La precitada facultad sancionatoria es complementada por el artículo 41 de la Ley 1ª, que es del siguiente tenor:

“Artículo 41. Sanciones. Las infracciones a la presente Ley podrán sancionarse con multas, con la suspensión temporal del derecho a realizar actividades en los puertos, con la intervención de un puerto o con la caducidad de las concesiones, licencias o autorizaciones del infractor.

Podrán imponerse multas hasta por el equivalente de 35 días de ingresos brutos del infractor, calculados con base en sus ingresos del mes anterior a aquel en el cual se impone la multa. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha de los puertos y de las instituciones portuarias, y al hecho de si se trata o no de una reincidencia. Si el infractor no proporcionare información suficiente para determinar el monto, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén.

Podrá, igualmente prohibirse que un determinado usuario de los puertos, los use de nuevo o preste allí sus servicios hasta por el término de un año.

La intervención de un puerto, prevista en el numeral 28.9 del artículo 28 de esta Ley, podrá adoptarse también como sanción, cuando las sanciones descritas atrás, o la caducidad, no sean efectivas o perjudiquen injustificadamente a terceros”.

ii) Finalmente, en cuanto al procedimiento sancionatorio, el artículo 41 de la Ley 1ª dispuso:


“Artículo 42. Procedimientos administrativos. En la medida en que esta Ley no disponga otra cosa, las autoridades portuarias aplicarán las reglas de procedimiento administrativo que contiene el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), las normas que lo complementen o reformen. Contra los actos del Superintendente General de Puertos que pongan fin a una actuación administrativa, procederá el recurso de reposición únicamente”. (Paréntesis textual).

Como conclusión de este punto, puede sostenerse que en virtud de la Ley 1ª de 1991, la Superintendencia General de Puertos estaba facultada para vigilar, adelantar las investigaciones y sancionar cualquier infracción imputable a los concesionarios portuarios. Las sanciones estaban directamente fijadas en la ley y el procedimiento aplicable, además de lo previsto en dicha ley, era el contenido en su momento en el antiguo Código Contencioso Administrativo.

B. Decreto 2681 de 1991

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1ª de 1991, el Presidente de la República expidió dicho decreto ley “por medio del cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos”80.

De esta manera se fijó su naturaleza jurídica en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1º. NATURALEZA. La Superintendencia General de Puertos es un organismo de carácter administrativo y técnico adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que goza de la autonomía administrativa y financiera establecida en el presente Decreto, encargado de cumplir las funciones que le asigna la Ley 01 de 1991 como se determina más adelante”.

En cuanto a su objeto, el artículo 3º dispone:

“ARTÍCULO 3. OBJETO DE LA VIGILANCIA. Corresponde a la Superintendencia General de Puertos, la vigilancia e inspección de las actividades portuarias de las Asociaciones Portuarias, Sociedades Portuarias Operadores Portuarios, Usuarios de Puerto, beneficiarios de las licencias o autorizaciones a las que se refieren los artículos 27, numeral 27.10 y 39 de la Ley 01 de 1991 y de las personas públicas o privadas que manejen embarcaderos y muelles.

PARÁGRAFO. Con respecto a la actividad portuaria fluvial su competencia se extiende a aquellas partes de los ríos, donde Puertos de Colombia tenía instalaciones o ejercía funciones públicas de acuerdo con la Ley 01 de 1991”.

Por su parte el artículo 4 numeral 28 de ese decreto, facultaba expresamente a esa Superintendencia para “Imponer las sanciones de que trata el artículo 41 de

80 Diario Oficial 40.194 de diciembre 2 de 1991.


la Ley 01 de 1991 de conformidad con las normas reglamentarías que el Gobierno nacional expida”.

Con este decreto se consolida en la Superintendencia General de Puertos la inspección, vigilancia y sanción de los concesionarios portuarios en los términos de la Ley 1ª de 1991. Como en su momento se estudiará, el Decreto ley 2681 de 1991 fue derogado expresamente por artículo 20 del Decreto 1016 de 2000.

C. Decreto 101 de 2000

Sobre la naturaleza y alcance de ese decreto la Sala se remite a lo dicho en el Capítulo II. Con todo, es preciso recordar que mediante el Decreto 101 se reestructuró el sector transporte, lo cual conllevó la redistribución de competencias entre las diferentes autoridades del sector. Ahora, como se sabe, el citado decreto fue modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2171 de 2001, motivo por el cual las competencias de Supertransporte en materia de inspección, control, vigilancia y sanción de los concesionarios portuarios serán analizadas bajo esas normas.

Con todo, es trascendental señalar que el Decreto 101 de 2000, trasladó al Ministerio de Transporte la competencia originalmente otorgada por la Ley 1ª de 1991 a la Superintendencia General de Puertos de otorgar, modificar o declarar la caducidad de las concesiones portuarias. En efecto, el artículo 44 del Decreto 101 dispuso:

“Artículo 44. Funciones delegadas en la Supertransporte. La Supertransporte cumplirá las siguientes funciones:

(...)

Parágrafo 2º. Las funciones que realiza la actual Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladarán al Ministerio de Transporte, a través de la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos, acorde con lo contemplado en este decreto.

Parágrafo 3º. Los archivos, documentos y en general toda la información relacionada con la adjudicación de concesiones portuarias pasarán al Ministerio de Transporte - Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos”.

A su vez, el artículo 6º del decreto establecía:

“Artículo 6º. Funciones del Ministro. El Ministro de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

(...)


11. Aprobar, otorgar, modificar, revocar, o declarar la caducidad de las concesiones portuarias”.

Por su parte, el artículo 19 del Decreto 101, señalaba lo siguiente:

“Artículo 19. Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos. La Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos cumplirá las siguientes funciones:

(...) 9. Asesorar y asistir al Ministro en la aprobación y otorgamiento de las concesiones portuarias, así como para su modificación, revocación y/o declaratoria de caducidad”.

Como puede evidenciarse, a partir de la vigencia del Decreto 101 de 2000, la competencia de Supertransporte respecto de los concesionarios portuarios, solo se ejercía en materia de inspección, control, vigilancia y sanción previstas en la Ley 1ª de 1991. El otorgamiento de las concesiones portuarias pasó al Ministerio de Transporte y, luego, en virtud del Decreto reglamentario 4735 de 2009, la competencia se trasladó al Instituto Nacional de Concesiones y a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (Cormagdalena) (artículos 1º y 2º).

D. Decreto 1016 de 2000.

Como se dijo en el Capítulo II, este decreto reestructuró la Supertransporte para el ejercicio de las competencias previstas en la Ley 1ª de 1991 y las delegadas en el Decreto 101 de 2000. En este sentido, se consolida en Supertransporte la inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios, en los términos de dichas normas. Resalta la Sala que el artículo 20 del Decreto 1016, derogó expresamente el Decreto ley 2681 de 1991, norma que en su momento señaló las funciones y estructura de la Superintendencia General de Puertos con base en lo dispuesto en la Ley 1ª de 1991.

E. Decreto 2741 de 2001

El Decreto 2741 de 2001, realiza varias modificaciones sobre el objeto de la delegación, los sujetos vigilados y las funciones de Supertransporte, en los términos explicados en el Capítulo II. En lo pertinente sobre los concesionarios portuarios, el artículo 3º ibídem sustituye en su integridad lo dispuesto hasta el momento sobre el objeto de la delegación, a saber:

“Artículo 3º. Modifícase el artículo 41 del Decreto 101 de 2000, adicionado por el artículo 1º del Decreto 1402 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 41. Objeto de la delegación. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte


y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto.

El objeto de la delegación en la Supertransporte es: (...)

3. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte.

4. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del sector transporte”.

Nótese que las funciones delegadas son las de inspeccionar y vigilar los contratos de concesión sobre la infraestructura de transporte. En este sentido es preciso manifestar que los puertos, por la naturaleza de esa actividad, hacen parte de esa infraestructura. Por su parte, el artículo 4º del Decreto 2741 de 2001 modificó en su integridad el artículo 42 del Decreto 101 de 2002, sobre los sujetos sometidos a vigilancia de la Supertransporte así:


Artículo 42. Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas: (...)

3. Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato, sobre los cuales se ejercerá inspección y vigilancia.

4. Los operadores portuarios”.

Esta norma debe interpretarse con la anterior sobre el objeto de las funciones delegadas y, en particular, en relación con los concesionarios portuarios. Por su parte, el artículo 5º del Decreto 2741, modificó el parágrafo 2º del artículo 44 del Decreto 101, así:

“Artículo 5º. Modifícanse los parágrafos 2º y 5º del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, los cuales quedarán así: (...)

Parágrafo 2º. Las funciones que realiza la actual Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones portuarias y demás actividades portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladarán al Ministerio de Transporte, acorde con lo contemplado en este decreto, y con las que correspondan a la Supertransporte según lo previsto en este artículo”.


Entonces, lo que se aprecia en los artículos 41, 42 y 44 del Decreto 101 de 2000, modificado por el Decreto 2741 de 2001, es la existencia de las facultades de inspección, control y vigilancia respecto de los concesionarios portuarios, la cual ha permanecido inalterada desde la expedición de la Ley 1ª de 1991 y es plenamente concordante con las competencias a ella otorgadas en esa materia.

Finalmente, en relación con las funciones específicas de Supertransporte y de la dependencia interna encargada de su cumplimiento, es preciso citar los artículos 6º y 8º del Decreto 2741 que disponen, respectivamente:

“Artículo 6º. Modifícase el artículo 4º del Decreto 1016 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 4º. Funciones. La Superintendencia de Puertos y Transporte, en consonancia con la Ley 01 de 1991 y de conformidad con los artículos 41 y 44 del Decreto 101 de 2000 ejercerá las siguientes funciones.

I. Velar por el desarrollo de los principios de libre acceso, calidad y seguridad, en la prestación del servicio de transporte y de la infraestructura de transporte.

(...)

4. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, administración, operación, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte, de conformidad con las especificaciones mínimas, normas, marcos técnicos, operativos y financieros, indicadores de evaluación y lineamientos contractuales mínimos que en la materia defina la Comisión de Regulación del Transporte, (CRTR), sin perjuicio de las funciones de interventoría de obra o renegociación de contratos propias de las entidades ejecutoras.

3. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa y la calidad del servicio de las empresas de servicio de transporte y concesionarios en general para efectos de los contratos respectivos, de acuerdo con los indicadores y parámetros definidos por la Comisión de Regulación del Transporte y publicar sus evaluaciones”. (Se resalta).

A su vez el artículo 8º del Decreto 2741 dispone:


“Artículo 12. Superintendencia Delegada de Puertos. Son funciones de la Superintendencia Delegada de Puertos las siguientes: (...)

3. Ejecutar la labor de inspección y vigilancia en relación con los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación, administración,


explotación y/o mantenimiento de la infraestructura marítima, fluvial y portuaria de conformidad con lo previsto en el numeral 5, artículo 4º de este decreto. (...)

6. Dirigir y coordinar la actividad de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales que regulen los modos de transporte e infraestructura marítima y fluvial y de la infraestructura portuaria. (...)

10. Solicitar documentos e información general, inclusive los libros de comercio, así como practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de su función.

II. Asumir de oficio o a solicitud de cualquier autoridad o persona interesada la investigación de las violaciones en los contratos de concesión, del incumplimiento de las normas de infraestructura marítima, fluvial, portuaria, así como de la adecuada prestación del servicio de transporte y tomar las medidas a que hubiere lugar, conforme a sus competencias.

12. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa y de la calidad del servicio de las empresas de servicio de transporte de su competencia y de los concesionarios en materia portuaria, de acuerdo con los indicadores y parámetros definidos por la Comisión de Regulación del Transporte. (...)

14. Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra los sujetos vigilados, con el fin de establecer las responsabilidades del caso u ordenar medidas que resulten pertinentes...”.

Las normas citadas en precedencia, así como el reparto de competencias que ellas previsto permiten sostener lo siguiente:

1. Las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios se radican en Supertransporte, por expresa disposición de los Decretos 101 y 1016 de 2000, modificados por el Decreto 2741 de 2001, en concordancia con las funciones sancionatorias asignadas en la Ley 1ª de 1991, tal como se expuso al comienzo de este capítulo;

2. El otorgamiento de las concesiones portuarias, que inicialmente estaba asignado por la Ley 1ª de 1991 a la Superintendencia General de Puertos pasó al Ministerio de Transporte con base en el Decreto 101 de 2000.

Por su parte, la Ley 161 de 1994 asignó a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (Cormagdalena), “promover, y participar en la creación de las sociedades portuarias en las poblaciones ribereñas del Río Magdalena, que contribuyan al desarrollar el servicio de transporte fluvial y su integración con otros medios complementarios. Para el efecto, la Corporación podrá ceder en concesión o aportar las instalaciones y equipos de su patrimonio”, según se dispone en el numeral 7 del artículo 6º de esa ley, en concordancia con el artículo 20 ibídem.


Igualmente, es función de la junta directiva de esa entidad, “celebrar contratos de concesión”, a voces del numeral 8 del artículo 14 de la Ley 161.

Con posterioridad, el Decreto reglamentario 4735 de 200g81 trasladó la competencia de otorgar concesiones portuarias al Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y reiteró la competencia en esa materia en Cormagdalena (artículo 1º y 2º), en los términos previstos en la Ley 161. Hoy en día, mediante Decreto 4165 de 2011 se cambió la naturaleza jurídica y denominación del INCO, a la de Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), entidad que según el artículo 3º de ese decreto tiene por objeto contratar concesiones de la infraestructura de transporte en todos sus modos, quien en todo caso sustituyó al INCO en todos los derechos y obligaciones las cuales continuarán a favor y a cargo de la ANI (Artículo 25 del Decreto 4165).

1. En este sentido, unas son las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios, la cual surge por la infracción de las normas a las cuales se sujeta su actividad, y otra las sanciones contractuales que las entidades públicas concedentes (ANI - Cormagdalena) pueden imponer por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión. En efecto, al haberse escindido desde la expedición del Decreto 101 de 2000, las funciones de la autoridad de inspección, vigilancia y control, de las propias de la entidad contratante, el ámbito competencial puede distinguirse plenamente, a saber:

a. la facultad sancionatoria sobre los concesionarios portuarios derivada de las funciones de inspección, control y vigilancia, se fundamenta en la facultad sancionatoria de la administración, cuyos elementos han sido descritos en este concepto, y para el caso concreto tiene su origen en la Ley 1ª de 1991.

Su objetivo es la observancia de las disposiciones que regulan la actividad del concesionario portuario, en los términos de dicha ley y de los Decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001. Por tanto, en caso de infracción de las normas a las cuales está sujeta su actividad, la autoridad competente para imponer la sanción descrita previamente en la ley, es la Superintendencia de Puertos y Transporte, en los términos expuestos ampliamente en este concepto.

b. Por su parte, ante la celebración de un contrato de concesión portuario con base en la Ley 1ª de 1991, surgen obligaciones convencionales para las partes, esto es, la autoridad concedente y el concesionario. El incumplimiento de las mismas por parte del concesionario genera una responsabilidad contractual y dará lugar a la imposición de las sanciones de ese orden a cargo de una de las partes del contrato, la autoridad concedente, como quiera que es su deber exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y, ejercer el “control y vigilancia de la ejecución del contrato”, por expresa disposición de los artículos 4º y 14 de la Ley 80 de 1993.

81 “Por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias, previstas en la Ley 1a de 1991 y en la Ley 1242 de 2008”.


En ejercicio de tales facultades contractuales pueden interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato (artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993), así como imponer y cobrar las sanciones pecuniarias a las que haya lugar, multas o cláusula penal, por ejemplo, por expresa disposición de los artículos 4º de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1ª150 de 2007. Lo anterior, es plenamente concordante con el artículo 11 del Decreto 4165 de 2011, que establece las funciones del presidente de la ANI, y señala que le corresponde “Imponer multas y demás sanciones establecidas en los contratos y en la ley en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas en los mismos” (numeral 23).

En consecuencia, en la imposición de sanciones a los concesionarios portuarios puede distinguirse claramente, en razón de su origen y la materia: i) unas son las que corresponden a las funciones de inspección, control y vigilancia radicadas en Supertransporte, provenientes de una infracción administrativa, y ii) otras las que se derivan del contrato de concesión celebrado para el efecto, a título de responsabilidad contractual, cuya competencia está radicada exclusivamente en la entidad concedente.

F. la derogatoria del Decreto 1002 de 1993

Dicho decreto “Por el cual se reglamentan los artículos 41 y 42 de la Ley 01 de 1991”82, fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en especial los artículos 27 numeral 27.10, 41 y 42 de la Ley 01 de 1991 y los artículos 3º y 4º numeral 28 Decreto ley 2681 de 1991. Como puede advertirse, su naturaleza es la de un decreto reglamentario de la Ley 1ª de 1991, norma que aún están vigentes Ahora, respecto del decreto 2681, como ya lo señaló la Sala, fue derogado por el Decreto 1016 de 2000.

En su ámbito de aplicación se observa que se dirige entre otros, a los concesionarios portuarios (artículo 1º. En su contenido material, estima la Sala que el decreto 1002 lo que establece es un procedimiento administrativo sancionatorio, tal como se evidencia en su artículo 2º, a saber:

“Artículo 2. Principios para la actuación administrativa. El régimen sancionatorio previsto en este Decreto es de naturaleza administrativa; la interpretación de sus normas se hará con referencia al Derecho Administrativo, con preferencia a cualquier otro ordenamiento jurídico, y su aplicación deberá sujetarse a los principios del debido proceso, derecho de defensa, de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción que orientan toda la actuación administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo”.

82 Publicado en el Diario Oficial 40.902 del 31 de mayo de 1993.


Sin perjuicio de señalar que en vigencia de la Constitución de 1991, las normas procedimentales y, con mayor razón las que contengan un procedimiento sancionatorio, tienen reserva de ley por expreso mandato del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual ya de por sí le restaba validez jurídica al Decreto 1002 de 1993, lo cierto es que para efectos prácticos, dicho decreto fue derogado a partir de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, como tuvo oportunidad de transcribirse en el punto A de este capítulo, el artículo 42 de la Ley 1ª señaló que en materia de procedimiento administrativo se aplicaría, en primer lugar las reglas fijadas en esa ley, y en lo allí no dispuesto, remitía al procedimiento administrativo previsto en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo vigente para esa época, y “las normas que lo complementen o reformen”.

Pues bien, como se sabe, el 2 de julio de 2012 entró a regir la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que en el artículo 309 derogó en su integridad el Decreto 01 de 1984 y “todas las disposiciones contrarias” al nuevo CPACA. de esta manera, por expresa aplicación del artículo 42 de la Ley 1ª y 308 del CPACA, para los asuntos de procedimiento no previstos en la precitada Ley 1ª, la norma aplicable será directamente el CPACA. Lo anterior con mayor razón cuando los artículos 47 a 52 del CPACA fijan un procedimiento administrativo sancionatorio de carácter general, aplicable en ausencia de leyes especiales o cuando dichas leyes remitan expresamente a él, como es el caso del artículo 42 de la Ley 1ª.

En consecuencia, cualquier norma infra legal, como es el caso del Decreto 1002 de 1993, que contenga un procedimiento sancionatorio quedó derogada por expresa disposición de los artículos 4783 y 309 del CPACA.

LA SALA RESPONDE

“EN MATERIA FLUVIAL

1. “De acuerdo con las funciones asignadas a la Superintendencia de Puertos y Transporte y a las inspecciones fluviales del Ministerio de Transporte ¿Cuál es la entidad competente para ejercer el control, vigilancia e inspección en materia de

83 “Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes. Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Parágrafo. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”.


tránsito fluvial y transporte fluvial y con base en que norma se adelanta el proceso investigativo y sancionatorio?”

La Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce sus funciones de inspección, control y vigilancia en relación con el servicio público de transporte fluvial, en los términos del decreto 101 de 2000, modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008, tal como fue explicado en este concepto.

El proceso investigativo aplicable para imponer las sanciones derivadas de la infracción a las normas de transporte fluvial es el previsto en los artículos 50 y 51 de la Ley 336 de 1996, y en lo allí no regulado, se aplicará el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en los artículos 47 a 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

2. “¿Quién es la autoridad competente para controlar la prestación irregular del servicio público de transporte fluvial?”

La Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce sus funciones de inspección, control y vigilancia en relación con el servicio público de transporte fluvial de manera integral, lo cual incluye a los sujetos legalmente habilitados para su prestación y a aquellos que prestan el servicio de manera “irregular”, tal como lo prevé el Decreto 101 de 2000, modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001.

3. “Las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado ¿son sujetos vigilados de la Superintendencia de Puertos y Transporte?”

No. Las funciones delegadas en la Superintendencia de Puertos y Transporte se relacionan exclusivamente con el servicio de transporte público fluvial, según el decreto 101 de 2000, modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

Las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado están sometidas a la competencia de la autoridad fluvial nacional, en los términos de la respuesta que se dará a la pregunta número 6, a la cual se remite la Sala.

4. “¿La competencia asignada a la Superintendencia de Puertos y Transporte en los artículos 41 del Decreto 101 de 2000 modificado por el artículo 3º del Decreto 2741 de 2001 y 3 del Decreto 1016 de 2000, para ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia de transporte y tránsito, y la facultad sancionatoria en materia de tránsito fluvial establecida en el artículo 12 numeral 16 del Decreto 1016 de 2000 modificado por el artículo 8º del Decreto 2741 de 2001, se encuentran vigentes o fueron derogadas o modificadas tácitamente por la Ley 1242 de 2008?”


Las competencias de inspección, vigilancia, control y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial asignada a la Superintendencia de Puertos y Transporte por el Decreto 101 de 2000, modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, se encuentran vigentes y son ratificadas por la Ley 1242 de 2008.

5. “¿El control objetivo y subjetivo que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte contempla el ámbito del transporte y tránsito fluvial?”

Sí. Las competencias de inspección, vigilancia, control y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial asignada a la Superintendencia de Puertos y Transporte son de carácter integral y se ejercen en los términos del decreto 101 de 2000, modificado por los Decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

6. “A la luz del parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 ¿el control y vigilancia del tránsito fluvial está en cabeza del Ministerio de Transporte o de la Superintendencia de Puertos y Transporte? En caso de encontrarse en cabeza de la Superintendencia de Puertos y Transporte, que alcance tendría el control y vigilancia a cargo del Ministerio de Transporte”.

De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 el Ministerio de Transporte es la autoridad fluvial nacional, competencia que está referida al i) control de la navegación; ii) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y, iii) aptitud de la tripulación, para lo cual cuenta con el apoyo de la Policía Nacional y de las autoridades cuyo apoyo solicite.

7. “¿Pueden los alcaldes municipales aplicando el Código de Policía controlar y sancionar el transporte fluvial informal en su respectiva jurisdicción?” (Mayúsculas suplidas).

No. Las autoridades civiles, entre ellas los alcaldes, no son titulares de la función de autoridad fluvial y, por lo mismo, solo podrían actuar a “requerimiento de estas”.

La competencia sancionatoria en materia de transporte público fluvial “informal o irregular” está radicada en la Superintendencia de Puertos y Transporte.

“En materia portuaria

1. ¿El Decreto 1002 de 1993, actualmente está llamado a ser aplicado por la Superintendencia de Puertos y Transporte?

No. El Decreto 1002 de 1993 fue derogado por la Ley 1437 de 2011 por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. ¿Puede la Agencia Nacional de Infraestructura antes Instituto Nacional de Concesiones (INCO) o la Corporación Autónoma de la Magdalena (Cormagdalena) haciendo uso del procedimiento sancionatorio contemplado en el Decreto 1002 de


1993 abrir investigaciones el imponer sanciones a los concesionarios portuarios, o dicha competencia es privativo de la Superintendencia de Puertos y Transporte en ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia de transporte y tránsito y la facultad sancionatoria que posee?

Sobre la vigencia del Decreto 1002 de 1993, la Sala se remite a la respuesta anterior. La Superintendencia de Puertos y Transporte en ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia es competente para ejercer la facultad sancionatoria sobre los concesionarios portuarios, en los términos de la Ley 1ª de 1991 y de los decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001.

3 ¿La competencia de la Agencia Nacional de Infraestructura antes Instituto Nacional de Concesiones (INCO), y de la Corporación Autónoma de la Magdalena (Cormagdalena), está condicionada únicamente a la imposición de multas y sanciones contractuales?

Sí, tal como fue explicado en las consideraciones de este concepto.

Remítase a la señora Ministra del Transporte y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República

Suscriben el concepto: William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala. Augusto Hernández Becerra,

Consejero. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Consejero. Óscar Alberto Reyes Rey, Secretario de la Sala.


4. Segunda consulta referente al conflicto limítrofe entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná. Régimen jurídico aplicable y cambio de competencia de la autoridad que debe resolver dicho conflicto, por la Ley 1617 de 2013 sobe el régimen de los distritos especiales.

Radicado 2179

Fecha: 21/05/2014Consejero Ponente: Augusto Hernández BecerraLevantamiento de la reserva mediante auto del 5 de diciembre de 2014

El señor Ministro del Interior, a solicitud del Secretario de Planeación de la Gobernación de Bolívar, formula a la Sala una consulta referente al régimen jurídico aplicable y la autoridad competente para definir el conflicto limítrofe entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná.

I. Antecedentes

El Ministro relaciona los antecedentes mencionados por el solicitante de la consulta, los cuales se pueden resumir de la siguiente forma:

1. La Asamblea Departamental de Bolívar expidió la Ordenanza número 04 de 1970, por medio de la cual se ratificaron los límites del municipio de Cartagena con los demás municipios del departamento de Bolívar, entre los que se encontraba Turbaná.

2. En 2002 el municipio de Turbaná encargó a unos investigadores hacer una búsqueda en los documentos de los archivos de Cartagena, la Casa Museo de Rafael Núñez, la Asamblea Departamental, la Biblioteca Bartolomé Calvo, y en la tradición oral de los ancianos de Turbaná, y llegó a la conclusión de que la Ordenanza número 04 de 1970 había incluido una parte del territorio de Turbaná en la jurisdicción de Cartagena.

3. Ante una demanda del municipio de Turbaná, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 23 de octubre de 2008, decretó la nulidad del literal e) del artículo 2° de la Ordenanza número 04 de 1970 de la Asamblea Departamental de Bolívar, por encontrar que había vicios de procedimiento en la expedición de ese acto administrativo.

4. El Alcalde del municipio de Turbaná solicitó entonces al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), copia de los documentos que mencionaran los límites entre Cartagena y Turbaná. La Subdirección de Geografía y Cartografía del IGAC respondió que lo procedente era un nuevo deslinde, razón por la cual el IGAC expidió la Resolución número 741 de 28 de septiembre de 2009, mediante la cual


ordenó su realización. Hubo una solicitud de revocatoria directa de tal resolución, la cual no prosperó84.

5. el Ingeniero Víctor Manuel Morales Aragón, del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, designado para ejecutar las operaciones de deslinde mediante la Resolución número 741 de 28 de septiembre de 2009 del IGAC, presentó el 15 de junio de 2011 el “Informe Técnico del Deslinde entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná” (69 folios, 16 anexos y un CD), mediante el cual se hacía un estudio detallado de la situación presentada y se sugería una línea limítrofe entre Cartagena y Turbaná y que se enviara dicho informe a la Asamblea Departamental de Bolívar, para que esta, de acuerdo con su competencia en ese momento, resolviera el conflicto y determinara los límites entre las dos entidades territoriales.

6. Ahora se presenta la inquietud de la Secretaría de Planeación de la Gobernación de Bolívar de si la Asamblea de ese Departamento conserva aún la competencia para definir este conflicto limítrofe y cuál es la actuación a seguir, a raíz de la Ley 1617 de 2013 sobre los distritos especiales.

7. El consultante cita las siguientes normas:

a. Los artículos 150-4, 290 y 300-6 de la Constitución, sobre la división general del territorio, el examen periódico de los límites de las entidades territoriales, y la facultad de las asambleas departamentales de segregar y agregar territorios municipales.

b. El artículo 14 de la Ley 136 de 1994 sobre organización y funcionamiento de los municipios, referente al procedimiento para solucionar un conflicto territorial entre dos o más municipios de un mismo departamento, por falta de límites definidos o por problemas de identidad debidos a características naturales, sociales, económicas o culturales.

c. Los artículos 1° y 9° de la Ley 1447 de 2011, por la cual se desarrolla el artículo 290 de la Constitución, relacionados con las competencias para la definición de límites entre entidades territoriales y el procedimiento para resolver los casos de límites dudosos.

84 En los antecedentes del Concepto número 2096 de la Sala, de 18 de octubre de 2012, se explica más ampliamente este punto así:“(…) Ante esta situación (se refiere a la nulidad decretada por el Tribunal Administrativo de Bolívar) el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), considerando varios elementos como el fallo aludido, el acta de deslinde del 19 de julio de 1954, realizada de conformidad con la Ley 62 de 1939 y el Decreto reglamentario 803 de 1940, en la cual se dejó constancia de que las partes no lograron acordar una línea limítrofe común, la circunstancia de que la ordenanza 42 de 1923 señalaba los territorios de los distritos de Cartagena y Turbaná, pero no describía sus límites y que en consecuencia, se presentaba un vacío por la falta de un texto normativo que describiera esos límites, ordenó, mediante la Resolución número 741 del 28 de septiembre de 2009, la realización de las operaciones de deslinde entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná, a través de la Subdirección de Geografía y Cartografía.(…) la Alcaldía Mayor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias solicitó la revocatoria directa de la resolución anterior porque en su criterio, la ordenanza 42 de 1923 no podía ser tenida en cuenta pues había perdido vigencia en el tiempo, afectaba incluso los límites del departamento y no había sido reconocida por las entidades territoriales.(…) el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), por medio de la Resolución número 382 del 20 de abril de 2010, no accedió a la solicitud de revocatoria directa, con el siguiente argumento:“La posición del Instituto de que para el deslinde de Cartagena – Turbaná se debe aplicar la Ordenanza 42 de 1923, se basa en los efectos ex tunc de la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar del 23 de octubre de 2008, pues la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 4 de 1970 tiene efectos retroactivos y deja el límite entre las dos entidades territoriales como estaba regulado en el momento anterior a la precitada Ordenanza. Antes de la Ordenanza anulada, el mencionado límite estaba fijado por la Ordenanza 42 de 1923”.


d. El artículo 12 de la Ley 1551 de 2012 sobre organización y funcionamiento de los municipios, referente al procedimiento para agregar o segregar territorios municipales, por falta de identidad de los habitantes del territorio, por la distancia o la dificultad de acceso a la cabecera municipal, entre otras circunstancias.

e. El artículo 9° de la Ley 1617 de 2013 sobre los distritos especiales, que atribuye competencia a las Comisiones Especiales de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para determinar o modificar los límites de los distritos especiales, esto es, los distintos al Distrito Capital de Bogotá, y para solucionar los conflictos limítrofes entre un distrito especial y un municipio.

8. El consultante cita también el Concepto número. 2136 de 9 de abril de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el siguiente aparte relativo a la derogatoria del artículo 14 de la Ley 136 de 1994 por el artículo 9° de la Ley 1447 de 2011:

“Las disposiciones de la Ley 1447 de 2011 que se citan, y en especial el artículo 9°, implican una derogación tácita del artículo 14 de la Ley 136 de 1994 en lo relacionado con disputas territoriales de dos o más municipios de un mismo departamento cuando no existan entre ellos ‘límites definidos’. Ello es así porque la Ley 1447, al regular la misma materia, ‘contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la Ley anterior’, como señala el artículo 71 del Código Civil al tratar del fenómeno de la derogación tácita, y conforme lo establece la Corte Constitucional en la Sentencia C-159 del 24 de febrero de 2004 cuando afirma que ‘la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva Ley y la Ley que antes regía“.

9. El consultante aporta, además de una fotocopia de la referida sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, sendas fotocopias de los siguientes documentos:

a. “Informe Técnico del Deslinde entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná”, presentado por el Ingeniero Víctor Manuel Morales Aragón del IGAC el 15 de junio de 2011.

b. Oficio número 8002011EE6357-01- F: 37 -A: 3 de 24 de junio de 2011, dirigido al doctor Alberto Bernal Jiménez, Gobernador del Departamento de Bolívar, por el doctor Iván Darío Gómez Guzmán, Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), mediante el cual este “acoge en su totalidad el informe técnico rendido por el funcionario designado, y procede a enviarlo a ese despacho, para que lo haga llegar al competente cuando lo estime conveniente”.

c. Oficio de 12 de octubre de 2011, dirigido al doctor Federico García Cano, Secretario de Planeación Departamental de la Gobernación de Bolívar, por el doctor Juan Carlos Pianeta Arévalo, Secretario General de la Asamblea Departamental de Bolívar, por medio del cual este le envía los Estudios Técnicos el Históricos, con los mapas y documentos emitidos por el IGAC, referentes a los límites del Distrito de Cartagena y el municipio de Turbaná “para que previa verificación sea emitido


concepto por parte de esta Secretaría para el trámite respectivo de la ordenanza” que defina los límites de las dos entidades territoriales mencionadas.

d. Oficio SFPT-20112420642771 de 21 de noviembre de 2011 dirigido al doctor Federico García Cano, Director Administrativo de Planeación Departamental de la Gobernación de Bolívar, por el doctor Oswaldo Aharón Porras Vallejo, Director de Desarrollo Territorial Sostenible del Departamento Nacional de Planeación (DNP), mediante el cual le manifiesta que el IGAC ya adelantó el procedimiento de deslinde y le corresponde al Gobernador del Departamento de Bolívar enviar el informe técnico del deslinde a la “autoridad competente”, la cual es la Asamblea Departamental de Bolívar, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 1447 de 2011, el cual establece que en caso de conflicto de límites entre un distrito distinto al distrito capital y un municipio de un mismo ente territorial, se debe aplicar el régimen de los municipios, entendiéndose que alude al artículo 14 de la Ley 136 de 1994, que asigna esta función a las asambleas departamentales.

Con base en la solicitud de consulta, el Ministro formula las siguientes preguntas:

“1. ¿Considera la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que por el hecho de haberse iniciado la actuación de determinación de límites dudosos entre el Distrito de Cartagena y el municipio de Turbaná, departamento de Bolívar, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1617 de 2013, la Asamblea Departamental de Bolívar aún conserva la competencia para definir los límites entre estas dos entidades territoriales?

2. ¿Qué norma es la aplicable para dirimir el conflicto de límites dudosos entre el Distrito de Cartagena y el municipio de Turbaná, departamento de Bolívar, teniendo en cuenta que la actuación se inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1617 de 2013?

3. ¿Se encuentra vigente el artículo 14 de la Ley 136 de 1994?

4. A la luz de la norma aplicable, ¿Cuál es la función normativa o trámite que debe cumplir en este momento la Secretaría de Planeación de la Gobernación de Bolívar, con relación al conflicto de límites dudosos entre el Distrito de Cartagena y el municipio de Turbaná, departamento de Bolívar?


A. Observación preliminar

La presente consulta es la segunda que se eleva a la Sala en relación con la fijación de límites entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná. En efecto, el 18 de octubre de 2012 la Sala emitió


el Concepto número 209685 sobre el mismo tema, regulado entonces por la Ley 1447 de 2011. Posteriormente esta materia vino a ser regulada por la Ley 1617 de 5 de febrero de 2013, “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”, respecto de cuya aplicación se plantea la consulta en esta oportunidad.

Ha de tenerse en cuenta, adicionalmente, que la Sala se refirió en el Concepto número 2136 de 9 de abril de 201386 al tema de la modificación de límites intermunicipales. En este concepto se abordó, entre otros aspectos, uno que se plantea en esta ocasión y será de nuevo analizado: el de la derogación tácita del artículo 14 de la Ley 136 de 1994 sobre la solución a los diferendos entre dos o más municipios de un mismo departamento por: i) no existir entre ellos límites definidos o ii) por presentar problemas de identidad por causas naturales, sociales, económicas o culturales.

B. La Ley 1617 de 2013 sobre el régimen de los distritos especiales y la nueva competencia para dirimir un conflicto limítrofe entre un distrito especial y un municipio

La Ley 1447 del 9 de junio de 2011, “Por la cual se desarrolla el artículo 29087 de la Constitución Política de Colombia”, se refiere al tema de la fijación de límites entre entidades territoriales. En relación con la determinación de límites entre un distrito distinto del Distrito Capital de Bogotá y un municipio señaló lo siguiente en su primer artículo:

“Artículo 1°. Competencias. (…) “Para la determinación de límites de los Distritos distintos al Distrito Capital de Bogotá, y solución de conflictos limítrofes entre un Distrito y un municipio de un mismo ente territorial, se aplicará el régimen previsto para los municipios, hasta que se reglamente su régimen político, fiscal y administrativo conforme a la Constitución y las Leyes especiales que para tal efecto se dicten”. (Resalta la Sala).

Como se aprecia, esta norma establecía que la solución de un conflicto limítrofe entre un distrito distinto al Distrito Capital de Bogotá y un municipio del mismo departamento, se tramitaba de acuerdo con el régimen previsto para los municipios. Bajo estos términos la definición de dichos límites era competencia de la respectiva asamblea departamental, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 9º de la misma ley.

El inciso segundo del artículo 1º de la Ley 1447 de 2011 fue preciso en señalar que a estos conflictos limítrofes se aplicaría el régimen previsto para los municipios

85 La reserva legal sobre el Concepto número 2096 de 2012 fue levantada por el organismo consultante, el Ministerio del Interior, mediante el oficio OFI13-000028282-OAJ-1400 de 16 de septiembre de 2013.

86 El Ministerio del Interior levantó la reserva legal sobre el Concepto número 2136 de 2013 por medio del oficio OFI13-000022430-OAJ-1400 de 29 de julio de 2013.

87 El artículo 290 de la Constitución Política de 1991 establece:“Artículo 290. Con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale la Ley, y en los casos que esta determine, se realizará el examen periódico de los límites de las entidades territoriales y se publicará el mapa oficial de la República”.


hasta cuando se expidiera el régimen de los distritos especiales. la competencia que tenían las asambleas departamentales en esta materia cesó a partir de la Ley 1617 de 5 de febrero de 2013, “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”, que trasladó la mencionada competencia al Congreso de la República, que la ejercerá mediante un procedimiento especial impulsado por las Comisiones Especiales de Seguimiento al Proceso de Descentralización y de Ordenamiento Territorial de la Cámara de Representantes y del Senado de la República respectivamente.

El artículo 138 de la Ley 1617 de 2013 dispuso: “La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. la promulgación se produjo en el Diario Oficial No. 48.695 del 5 de febrero de 2013, fecha a partir de la cual comenzó a regir.

Ahora bien, las disposiciones de dicha Ley se aplican a todos los distritos creados y que se creen, “a excepción del Distrito Capital de Bogotá”, conforme lo establece el parágrafo de su artículo 2°. Por consiguiente, se aplica al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, creado mediante el Acto Legislativo número 1 de 1987 y respecto del cual la Constitución de 1991 determinó en el artículo 328 que conservaba su régimen y carácter.

En el capítulo II la Ley 1617 de 2013 establece una serie de reglas relacionadas con la fijación de límites de estos distritos de creación constitucional, denominados “especiales” por la Ley. Concretamente los artículos 9° y 10 se refieren al evento de un conflicto limítrofe entre un distrito especial y un municipio en los siguientes términos:

“Artículo 9°. Fijación y modificación de límites distritales. Corresponde a las Comisiones Especiales de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, la determinación o modificación de límites de los distritos distintos al Distrito Capital de Bogotá, así como la solución de conflictos limítrofes entre un distrito y un municipio”. (Resalta la Sala).

“Artículo 10. De las competencias del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC). el examen periódico de los límites de las entidades territoriales distritales se hará por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), de oficio o a petición del representante legal de una, varias o todas las entidades territoriales interesadas mediante una diligencia de deslinde. El IGAC informará al Ministerio del Interior, tanto de su iniciación como de los resultados de la misma. En todo caso, el Congreso de la República será la corporación competente para dirimir el diferendo limítrofe entre un distrito y otra entidad territorial.

Parágrafo 1°. Entiéndase por deslinde la operación mediante la cual se identifican, precisan y actualizan en terreno y se dibujan en un mapa los elementos descriptivos de los límites relacionados en los textos normativos o, a falta de estos, los consagrados por la tradición.


Parágrafo 2°. Cuando las descripciones contenidas en los textos normativos sean claras e inconfundiblemente identificables en la cartografía, bastará con la confrontación de tales instrumentos. Los resultados se consignarán en un acta de deslinde y en la cartografía. En este caso no se requerirá reconocimiento de campo” (Resalta la Sala).

Adicionalmente el artículo 16 de la Ley 1617 de 2013 establece el procedimiento en caso de límite dudoso entre un distrito especial y un municipio. Dice así:

“Artículo 16. Trámite y solución de límite dudoso. Para solucionar estos casos se seguirá el siguiente procedimiento:

1. Si se trata de límite dudoso en que esté implicada alguna entidad territorial indígena, se remitirá el expediente al Ministerio del Interior para que lo defina, de acuerdo con el procedimiento que se convenga con sus representantes.

2. Si se trata de un límite dudoso en que esté implicado algún distrito con otro municipio, el Congreso de la República a través de las comisiones demarcadores (sic) que para tales efectos integren las comisiones de ordenamiento territorial de Senado y Cámara, definirá mediante Ley la controversia.

3. El límite ratificado por el Senado y la Cámara se considerará definido y surtirá los efectos legales consiguientes” (Resalta la Sala).

En virtud de estas nuevas reglas de competencia y de procedimiento, las asambleas departamentales han perdido competencia para decidir sobre los mencionados conflictos de límites. En efecto, prevalecen las normas antes transcritas por ser posteriores y especiales, y especialmente por los mandatos expresos del artículo 2º de la Ley 1617 de 2013 conforme a los cuales los distritos especiales “se encuentran sujetos a un régimen especial, en virtud del cual sus órganos y autoridades gozan de facultades especiales diferentes a las contempladas dentro del régimen ordinario aplicable a los demás municipios del país”, y a que señala que “En todo caso las disposiciones de carácter especial prevalecerán sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios”. Esta última norma dice así:

“Artículo 2º. Régimen aplicable. Los distritos son entidades territoriales organizadas de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, que se encuentran sujetos a un régimen especial, en virtud del cual sus órganos y autoridades gozan de facultades especiales diferentes a las contempladas dentro del régimen ordinario aplicable a los demás municipios del país, así como del que rige para las otras entidades territoriales establecidas dentro de la estructura político administrativa del Estado colombiano.

En todo caso las disposiciones de carácter especial prevalecerán sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios y/o


de los otros entes territoriales; pero en aquellos eventos no regulados por las normas especiales, o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales, previstas en la Constitución Política, la Ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios.

Parágrafo. Las disposiciones contenidas en la presente Ley, son aplicables a todos los distritos creados y que se creen, a excepción del Distrito Capital de Bogotá”.

En conclusión, la solución de un conflicto limítrofe entre un distrito especial y un municipio compete al Congreso de la República de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9º, 10 y 16, numerales 2 y 3, de la Ley 1617 de 2013.

En el presente caso el municipio de Turbaná está promoviendo una rectificación de los límites municipales con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias pues afirma que una porción de su territorio fue indebidamente incluida en la jurisdicción de Cartagena. Aduce en su favor un estudio entregado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) el 15 de junio de 2011, que lleva por título “Informe Técnico del Deslinde entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná”, en el cual se sugiere una nueva línea limítrofe entre las dos entidades territoriales y se recomienda enviarlo a la Asamblea Departamental de Bolívar para que resuelva el conflicto y determine los límites entre las dos entidades territoriales.

Habiendo recibido este estudio la Secretaría de Planeación de la Gobernación de Bolívar, dados los cambios legales que se han presentado sobre la materia necesita saber si la Asamblea de Bolívar conserva la competencia que en otros tiempos tuvo para definir este conflicto limítrofe y solicita a la Sala indicar la actuación que debe seguirse.

De acuerdo con el análisis precedente las nuevas reglas sobre competencia y procedimiento establecidas en la Ley 1617 de 2013 para el “trámite y solución de límite dudoso” (artículo 16) rigen a partir del día 5 de febrero de 2013, y por consiguiente desde entonces son las únicas aplicables, con mayor razón si se observa que la Ley 1617 no estableció reglas especiales de transición respecto de actuaciones en curso.

Estima la Sala que la circunstancia de haberse elaborado un Informe Técnico de Deslinde por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) no da pie para considerar que se hubiere iniciado una actuación administrativa de deslinde intermunicipal que debiera seguir rigiéndose por las normas anteriores a la Ley 1617 de 2013. Dicho Informe Técnico se elaboró a instancias del Alcalde de Turbaná con el propósito de pre constituir una prueba que pudiera ser útil en el procedimiento administrativo de definición de límites entre Turbaná y Cartagena que proyectaba plantear a la Asamblea Departamental de Bolívar. Esta actuación, sin embargo, nunca se inició.


De otra parte es evidente que la Asamblea Departamental de Bolívar fue despojada por la Ley 1617, “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”, de la competencia que hasta entonces tenía para definir un conflicto de límites de esta naturaleza, y que de allí en adelante la única autoridad competente para el efecto es el Congreso de la República. La diferencia de régimen introducida por la Ley 1617 es de tal magnitud que antes de su expedición los conflictos de límites entre un municipio y un distrito se resolvían por medio de un acto administrativo, la ordenanza departamental, y a partir de esta Ley dichos conflictos se definen por medio de una ley.

Si hoy la Asamblea Departamental de Bolívar llegara a expedir una ordenanza de fijación de límites entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná, lo haría sin competencia y su acto quedaría en presencia de las causales de nulidad del acto administrativo denominadas “falta de competencia” y “expedición en forma irregular”.

En consecuencia, respecto de los dos primeros interrogantes de la consulta se debe manifestar que la competencia para resolver el conflicto limítrofe del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Municipio de Turbaná está actualmente radicada en el Congreso de la República, conforme a lo dispuesto en los artículos 9º, 10 y 16, numerales 2 y 3, de la Ley 1617 de 2013.

En el mismo orden de ideas, respecto del cuarto interrogante, lo procedente es que la Secretaría de Planeación de la Gobernación de Bolívar envíe la actuación realizada hasta la fecha al Congreso de la República para que, mediante un procedimiento especial que la Ley denomina “Trámite y solución de límites dudoso” (artículo 16), a través de las comisiones demarcadoras que para tales efectos integren las comisiones de ordenamiento territorial de Senado y Cámara, defina mediante Ley la controversia. El límite ratificado por el Senado y la Cámara, dispone el artículo 16 numeral 3 de la Ley 1617 de 2013, “se considerará definido y surtirá los efectos legales consiguientes”.

C. La derogación tácita del artículo 14 de la Ley 136 de 1994 por los artículos 9° de la Ley 1447 de 2011 y 12 de la Ley 1551 de 2012

La tercera pregunta de la consulta se refiere a si se encuentra vigente o no el artículo 14 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, el cual confería la competencia a las asambleas departamentales y establecía el procedimiento administrativo para modificar o precisar los límites entre dos o más municipios de un mismo departamento que mantuvieran una disputa territorial por no existir entre ellos límites definidos o por presentar problemas de identidad, atendidas sus características naturales, sociales, económicas o culturales.

Al respecto la Sala se remite a lo expresado en el Concepto número 2136 de 9 de abril de 2013, en el cual manifestó que el artículo 14 de la Ley 136 de 1994 se encontraba derogado tácitamente por efecto de las siguientes disposiciones:


1. El artículo 9º, numeral 1, de la Ley 1447 de 2011, “Por la cual se desarrolla el artículo 290 de la Constitución Política de Colombia”, el cual si bien mantuvo la competencia de las asambleas departamentales, estableció una nueva regulación legal para la solución de conflictos por límites dudosos entre municipios de un mismo departamento.

2. El artículo 12 de la Ley 1551 de 2012, “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, el cual aunque conservó lógicamente la competencia constitucional de las asambleas departamentales para segregar y agregar territorios municipales (artículo 300-6 de la Carta), dispuso una nueva solución legal para estos conflictos limítrofes producidos por falta de identidad de los habitantes del territorio, por la distancia, la dificultad de acceso a la cabecera municipal u otras circunstancias.

LA SALA RESPONDE

“1. ¿Considera la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que por el hecho de haberse iniciado la actuación de determinación de límites dudosos entre el Distrito de Cartagena y el municipio de Turbaná, departamento de Bolívar, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1617 de 2013, la Asamblea Departamental de Bolívar aún conserva la competencia para definir los límites entre estas dos entidades territoriales?”

“2. ¿Qué norma es la aplicable para dirimir el conflicto de límites dudosos entre el Distrito de Cartagena y el municipio de Turbaná, departamento de Bolívar, teniendo en cuenta que la actuación se inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1617 de 2013?”

Las reglas sobre competencia y procedimiento administrativo establecidas en la Ley 1617 de 2013 para definir controversias sobre límites entre un distrito y un municipio rigen a partir del día 5 de febrero de 2013, y por consiguiente desde entonces son las únicas aplicables. Para esta fecha no se había iniciado el procedimiento administrativo de definición de límites entre Turbaná y Cartagena ante la Asamblea Departamental de Bolívar, para lo cual fue competente hasta la expedición de la Ley 1617. El Informe Técnico de Deslinde elaborado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y entregado el 15 de junio de 2011 a la alcaldía de Turbaná, corresponde a un elemento de prueba que no alcanzó a utilizarse en el procedimiento de delimitación que ahora deberá tramitarse en el Congreso de la República.

“3. ¿Se encuentra vigente el artículo 14 de la Ley 136 de 1994?”

De conformidad con lo expresado en el Concepto de esta Sala número 2136 de 9 de abril de 2013, el artículo 14 de la Ley 136 de 1994 preveía el procedimiento de solución a los conflictos limítrofes entre dos o más municipios de un mismo departamento por dos causas: falta de límites definidos o problemas de identidad por sus características naturales, sociales, económicas o culturales. Este artículo


fue derogado por el artículo 9°, numeral 1, de la Ley 1447 de 2011, en relación con la primera causa, y por el artículo 12 de la Ley 1551 de 2012 en relación con la segunda.

“4. A la luz de la norma aplicable, ¿Cuál es la función normativa o trámite que debe cumplir en este momento la Secretaría de Planeación de la Gobernación de Bolívar, con relación al conflicto de límites dudosos entre el Distrito de Cartagena y el municipio de Turbaná, departamento de Bolívar?”

Atendida la legislación vigente, la Secretaría de Planeación de la Gobernación de Bolívar deberá enviar la actuación realizada hasta la fecha al Congreso de la República para que, mediante un procedimiento especial que el artículo 16 de la Ley 1617 de 2013 denomina “Trámite y solución de límite dudoso”, a través de las comisiones demarcadoras que para tales efectos integren las comisiones de ordenamiento territorial de Senado y Cámara, defina mediante Ley la controversia. El límite ratificado por el Senado y la Cámara, establece el artículo 16 numeral 3 de la Ley 1617 de 2013, “se considerará definido y surtirá los efectos legales consiguientes”.

Remítase al señor Ministro del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: Augusto Hernández Becerra, Presidente de la Sala. Germán Alberto Bula

Escobar, Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero. Lucía

Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.


5. Ley 1437 de 2011. Régimen de transición y vigencia –pago de sentencias judiciales–, artículos 192, 195 y 308.

Radicado 2184

Fecha: 29/04/2014Consejero Ponente: Álvaro Namén VargasLevantamiento de la reserva mediante oficio del 22 de julio de 2014

El Ministro de Hacienda y Crédito Público consulta el régimen jurídico aplicable en caso de mora en el pago de las sentencias proferidas y conciliaciones aprobadas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con posterioridad al 2 de julio de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en los siguientes:

I. Antecedentes

1. Señaló el Ministro que la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” -en adelante también CPACA, en su artículo 308, dispuso que comenzaría a regir el dos (2) de julio del año 2012, pero que solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a esa fecha, pues las actuaciones administrativas o judiciales en curso al momento de su vigencia seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

2. Agregó que los artículos 192 y 195 de la citada Ley, en su orden, hacen referencia al cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas y al trámite para su pago, de manera diferente a lo establecido en el Decreto ley 01 de 1984 y con tasas de mora distintas en caso del no pago oportuno de dichas obligaciones.

3. Manifestó que si el trámite de liquidación y pago de la sentencia o conciliación se considera como un procedimiento administrativo independiente y autónomo, el nuevo código resulta aplicable para el cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas, pero, si se estima que hace parte del proceso judicial que se inició bajo la legislación anterior, serán las normas antiguas las que regulen dicha actuación.

4. Concluyó que en vista de lo anterior, para algunas entidades no existe claridad sobre cuáles son las normas que se aplican para el pago de condenas impuestas en sentencias o conciliaciones debidamente aprobadas en providencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con posterioridad al 2 de julio de 2012, fecha en que entró a regir la Ley 1437 de 2011, pero cuyas demandas iniciaron antes de dicha fecha.


Con base en lo anterior se PREGUNTA:

“¿Cuando una entidad deba dar cumplimiento a una sentencia o conciliación proferida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta fecha; ¿se debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 o con las disposiciones para la liquidación de intereses moratorios del Decreto 01 de 1984?”

II. CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico

La Sala debe establecer si los intereses moratorios que se causan por la falta de cumplimiento oportuno de condenas impuestas a entidades públicas o de acuerdos conciliatorios aprobados mediante providencia judicial con posterioridad a la fecha en que entró a regir la Ley 1437 de 2011 (2 de julio de 2012), pero cuyas demandas se instauraron antes de dicha fecha, se liquidan con base en lo previsto por la Ley 1437 de 2011 o con base en lo dispuesto por el Decreto ley 01 de 1984.

Para resolver la consulta que se plantea respecto de los artículos 192, 195 y 308 de la Ley 1437 de 2011, previo estudio de los antecedentes, propósitos, contenido y alcance de estas disposiciones, es menester analizar:

(i) Si el procedimiento de pago de condenas judiciales o conciliaciones es de carácter autónomo e independiente del proceso judicial en que la entidad pública resultó condenada y que se inició bajo la legislación anterior, o si por el contrario es parte de este.

(ii) Si la tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos mediante sentencias y conciliaciones es aquella vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de estas.

2. Régimen de transición y vigencia de la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

La Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, se expidió con el fin de actualizar las disposiciones en este campo a las nuevas realidades sociales y acorde con la transformación que introdujo en todas las esferas del derecho la Constitución Política de 1991, teniendo en cuenta que la legislación contenida en el Decreto ley 01 de 1984 estaba concebida el inscrita en otro régimen constitucional.

En efecto, esta Ley responde a los cambios socioculturales, los avances en los sistemas de gestión administrativa, el vertiginoso avance de los medios de comunicación y de las tecnologías de la información, el rol de los individuos frente a las autoridades, la nueva visión del papel del Estado y de la administración y de


su relación con las personas, en gran medida resultantes del cambio ideológico de la nueva Carta.

Regula este compendio normativo, en su primera parte, los procedimientos que se adelantan ante la administración, en sus distintos órganos, sectores y niveles y, en la segunda, los procesos que se ventilan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Dentro de las reformas introducidas, entre otros aspectos, se dispuso la reorganización de las competencias de esta jurisdicción de acuerdo con la estructura de tres niveles (jueces administrativos, tribunales administrativos y Consejo de Estado); se redefinió el objeto de esta jurisdicción; se unificaron los medios ordinarios de control judicial, y se fortalecieron los poderes del juez con la creación de nuevas cautelas que se pueden decretar en los procesos, todo con el fin de que las personas obtengan la tan anhelada tutela judicial efectiva de sus derechos. Asimismo, el nuevo código estableció un modelo de proceso contencioso que combina elementos escritos y orales (audiencias) que persiguen imprimir celeridad y prontitud en la resolución de los asuntos y las controversias contenciosos administrativas.

La vigencia de la Ley 1437 de 2011 se estableció para el dos (2) de julio de 2012, es decir, transcurrido un término de dieciocho (18) meses a partir de su expedición, con el propósito de que en ese lapso se hicieran los ajustes presupuestales, estructurales, orgánicos y pedagógicos necesarios para su debida implementación. El artículo 308 ibídem así lo señala:

“Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente Ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

En armonía con el precepto anterior, el artículo 309 ejusdem derogó, entre otras normativas, el Decreto ley 01 de 1984:

“Artículo 309. Derogaciones. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984 (…)”.

Como se advierte, las disposiciones transcritas hacen relación a los efectos de la vigencia de la Ley procesal nueva que introduce modificaciones a la organización judicial, a los procedimientos y procesos, y a las competencias, esto es, determinan lo concerniente a la eficacia del nuevo código en el tiempo.


Recuérdese que para resolver los conflictos suscitados por el tránsito de legislación88, la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, lo que comporta que se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. la excepción es que la Ley sea retroactiva, es decir, tenga fuerza para regular hechos ocurridos en el pasado o situaciones jurídicas pretéritas, o sea con anterioridad a su vigencia.

En el caso de las Leyes procesales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y por tratarse de normas imperativas y de orden público, estas se aplican con efecto general el inmediato tanto a los procesos que se promuevan como a los procesos en trámite desde que comienzan a regir, sin perjuicio de que ciertas actuaciones iniciadas con antelación a su expedición, como los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, culminen al amparo de la Ley procesal antigua, que tiene respecto de estas un efecto ultractivo o de supervivencia, es decir, conserva su fuerza vinculante para todas esas situaciones jurídicas y hasta su finalización.89

Sin embargo, observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo fijó una regla de tránsito de legislación diferente y especial a la general prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para evitar el conflicto que en el tiempo se pudiera presentar con ocasión de la reforma.

Como se anotó, el artículo 308 dispuso, de una parte, su aplicación con efecto general el inmediato a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren desde el 2 de julio de 2012; y de otra, reservó la fuerza obligatoria de la Ley antigua para las situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a esa fecha pero que no se hubiesen agotado en ese momento, otorgándole un efecto ultractivo hasta su terminación.

En conclusión, el nuevo código únicamente se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a las situaciones enteramente nuevas, nacidas con posterioridad a su vigor, y la Ley antigua, en este caso el Decreto ley 01 de 1984 y las normas que lo modifiquen o adicionen, mantienen su obligatoriedad para las situaciones jurídicas en curso, independientemente del momento en que culminen.

88 Sin duda, la expedición de una Ley nueva desde que comienza a regir genera conflictos en cuanto a su aplicación en el tiempo, por la incidencia que los efectos de su aplicación puede traer respecto de los hechos, situaciones o relaciones jurídicas pasadas, presentes y futuras.

89 El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, es del siguiente tenor: “Las Leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las Leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. la competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la Ley elimine dicha autoridad”.


3. El pago de sentencias y conciliaciones y la tasa aplicable en materia de intereses de mora de acuerdo con el régimen anterior

Los artículos 173, 176 y 177 del Decreto ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo (C. C. A.) vigente hasta el 2 de julio de 2012, establecían las condiciones y regulaban el procedimiento para hacer efectivas las condenas impuestas a las entidades públicas.

En efecto, el artículo 173 del mencionado código señalaba que proferida la sentencia y una vez en firme, el juez administrativo debía comunicarla a la entidad vencida en el proceso, con copia íntegra de su texto. Recibida la comunicación, el artículo 176 ibídem ordenaba a las autoridades a quienes correspondiera la ejecución de una sentencia dictar dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución mediante la cual se adoptaran las medidas necesarias para su cumplimiento.

A su turno, el artículo 177 ejusdem indicaba que una vez en firme una sentencia condenatoria, contaba la entidad pública a cargo de su cumplimiento de un plazo de dieciocho (18) meses para ese efecto, so pena de ser ejecutable ante la justicia90. Y en cuanto a la tasa aplicable a los intereses de mora91, el inciso final del citado artículo 177 disponía que: “(…) Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales (durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria) y moratorios (después de este término)”.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-188 de 199992 declaró inexequibles los apartes tachados y encerrados entre paréntesis de esta norma, así como expresiones en el mismo sentido del inciso segundo del artículo 65 de la Ley 23 de 1991 (artículo 72 de la Ley 446 de 1998)93, al considerar que resultaba injustificado el inequitativo y, por tanto, violatorio del derecho a la igualdad, prever un plazo en el cual las obligaciones en mora a cargo del Estado no devenguen intereses moratorios. Sobre el particular señaló:

“Para la Corte es claro que el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres

90 Los artículos 132 y 134 b numeral 7, asignaron el conocimiento del proceso ejecutivo a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

91 Los intereses moratorios son aquellos que se causan cuando la obligación no se cumple en el momento pactado y su objeto es indemnizar los perjuicios que se causan al acreedor por el incumplimiento por tener el dinero en la oportunidad debida. Su porcentaje se determina de acuerdo a la dinámica del mercado financiero. En sentencia C-604 de 2012, se dijo: “Los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. la mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación”.

92 Corte Constitucional, sentencia C-188 de 29 de marzo de 1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

93 Ley 446 de 1998: “Artículo 72. Conclusión del procedimiento conciliatorio. el artículo 65 de la Ley 23 de 1991, quedará así: ‘Artículo 65. el acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestarán mérito ejecutivo y tendrán efectos de cosa juzgada. Las cantidades líquidas reconocidas en el acuerdo conciliatorio devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes al plazo acordado para su pago y moratorios después de este último…” Texto Subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-188 de 1999.


de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados. Durante ese tiempo, el dinero no recibido por el acreedor pierde poder adquisitivo y no existe razón válida para que esa pérdida la deba soportar el particular y no el Estado, que incumple. Es evidente la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que, con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, el hecho es el mismo; la circunstancia es equivalente; el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas. Se declararán inexequibles las expresiones que, en la norma, dan lugar a la injustificada el inequitativa discriminación objeto de examen, y que favorecen la ineficiencia y la falta de celeridad en la gestión pública”.

Además, en la misma providencia la Corte Constitucional aclaró el momento en que se causan los intereses de mora, según se trate del cumplimiento de sentencias o de conciliaciones, para lo cual puntualizó:

“Es entendido que, en las dos normas sobre cuya constitucionalidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para efectuar el pago. Así, en el caso de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término que en ella se haya pactado y, vencido este, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora. En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria”94.

De otra parte, la Ley 446 de 1998 (art. 60) introdujo al artículo 177 del C. C. A. dos previsiones para proteger el patrimonio público. En primer lugar estableció que transcurridos seis meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesaría la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentara la solicitud en legal forma. Y en segundo lugar, en asuntos de carácter laboral, si dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de una providencia condenatoria que dispusiera un reintegro, este no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante también interrumpiría la causación de emolumentos de todo tipo.

Ahora bien, el artículo 177 en cita no consagró las tasas de interés comercial o moratorio, razón por la cual para su determinación es menester acudir a lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, que prescribe:

94 Corte Constitucional, ídem.


“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.

Por consiguiente, la tasa aplicable para liquidar los intereses de mora que se deben pagar por el retardo en el cumplimiento de los créditos judicialmente reconocidos mediante sentencias y conciliaciones, es la equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera (antes Bancaria) para el periodo de mora. Sin embargo, cuando los intereses establecidos en el parágrafo quinto del artículo 177 C. C. A., sobrepasen el límite de la usura previsto en el artículo 305 del Código Penal95, la suma que arroje la liquidación debe ser reducida a dicho límite, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia96.

De conformidad con lo expuesto, las reglas para la efectividad de las sentencias condenatorias y las conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción contenciosa, bajo el anterior Código Contencioso Administrativo, se resumen así:

(i) Las entidades públicas tienen un término de 18 meses para el cumplimiento de las sentencias condenatorias en firme que les impongan el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero y o el término pactado en los casos de los acuerdos conciliatorios y, una vez vencidos estos plazos sin que se hubieran satisfecho esos créditos judiciales pueden ser exigidos mediante juicio ejecutivo promovido por sus beneficiarios ante la jurisdicción.

(ii) Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias o en acuerdo conciliatorio devengarán intereses moratorios dependiendo del plazo con que cuente la entidad pública obligada para efectuar el pago: a) en cuanto a las sentencias los intereses moratorios se causan desde el momento de su ejecutoria, excepto que esta fije un plazo para su pago, caso en el cual dentro del mismo se cancelarán intereses comerciales; y b) en el evento de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término acordado y, una vez fenecido este, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora.

95 “Artículo 305. Usura. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1° de enero de 2005. el texto con las penas aumentadas es el siguiente:> el que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes./ el que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes./<Inciso adicionado por el artículo 34 de la Ley 1142 de 2007. el nuevo texto es el siguiente:> Cuando la utilidad o ventaja triplique el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes”.

96 El artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en parte y en modo alguno autoriza el cobro de intereses moratorios que superen el interés de usura señalado en el Código Penal, ahora en el artículo 305 y antes en el artículo 235. Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 4 de septiembre de 1997, exp. 12893, y auto de 27 de enero de 2000, exp. 16.377.


(iii) el interés comercial está determinado por el artículo 884 del Código de Comercio, para los casos en que se haya especificado un término para cumplir la sentencia o en la conciliación, en la tasa equivalente al interés bancario corriente. Los intereses moratorios señalados en el artículo 177 del C. C. A., corresponden a una y media veces de los corrientes bancarios, siempre y cuando no excedan el límite previsto para no incurrir en el delito de usura, caso en el cual deberán reducirse a dicho tope.

4. El pago de sentencias y conciliaciones y la tasa aplicable en materia de intereses de mora según la Ley 1437 de 2011

En el Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo, expedido mediante la Ley 1437 de 2011, en los artículos 192, 194 y 195 del Título V, referente a la demanda y proceso contencioso administrativo, Capítulo VI, correspondiente a la sentencia, teniendo en cuenta que el compromiso de las entidades públicas de honrar los créditos judicialmente reconocidos en sentencias y providencias en firme no respondía en debida forma a los principios de eficiencia, economía y eficacia, se replanteó la regulación para el cumplimiento de las sentencias y conciliaciones por parte de las entidades públicas, así:

a) del cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas

El artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en relación con el cumplimiento de las sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas, preceptúa:

“ARTÍCULO 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.

Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código.

Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la


concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.

Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud.

En asuntos de carácter laboral, cuando se condene al reintegro, si dentro del término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, este no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo.

El incumplimiento por parte de las autoridades de las disposiciones relacionadas con el reconocimiento y pago de créditos judicialmente reconocidos acarreará las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y patrimoniales a que haya lugar.

Ejecutoriada la sentencia, para su cumplimiento, la Secretaría remitirá los oficios correspondientes”.

La norma en síntesis regula los siguientes aspectos: i) la forma como se materializa una condena cuando no implica el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero; ii) el plazo de diez meses para cumplir las condenas que impongan a entidades públicas el pago o devolución de una suma de dinero y su trámite contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia; iii) el momento a partir del cual la condena o conciliación extrajudicial devengará intereses moratorios, esto es, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto aprobatorio del mecanismo alterno de solución de conflictos; iv) la audiencia de conciliación a celebrar en el evento en que se profiera en primera instancia una sentencia condenatoria y esta sea apelada; v) la mora creditoris97 predicable a los beneficiarios cuando estos no acuden dentro del término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva providencia, a la entidad responsable para hacerla efectiva o no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, según el caso, eventos en los cuales cesará la causación de intereses moratorios y vi) las consecuencias del incumplimiento por parte de las autoridades de las disposiciones relacionadas con el reconocimiento y pago de créditos judicialmente reconocidos, esto es, la procedencia de las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y patrimoniales a que haya lugar.

De otra parte, cabe observar que en relación con el cumplimiento de las condenas que no implican el pago o devolución de una suma de dinero, que es el primer aspecto regulado en el artículo precitado, el nuevo código mantiene, en su artículo 192, una regla similar a la que preveía el Decreto ley 01 de 1984 en su artículo 176. Estas normas presentan similitud en tres aspectos: i) el deber que se impone a las

97 Ver, entre otras, la Sentencia C-428 de 2002 de la Corte Constitucional, en la que se indicó al respecto: “Se trata, entonces, de un fenómeno de “mora creditoris” entendido este como aquella circunstancia jurídica específica que resulta directamente imputable al acreedor o titular del crédito judicial en este caso, y que termina por purgar la mora del deudor o desvirtuarla en cuanto el retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación no deriva de este último quien, por el contrario, ha ofrecido al acreedor su debida satisfacción o ha prestado toda la cooperación y colaboración para la ejecución de la prestación”.


autoridades de cumplir con las condenas impuestas en su contra; ii) la orden según la cual la respectiva entidad condenada “adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento” y iii) el término de treinta (30) días para cumplir con las condenas. Sin embargo, estas dos disposiciones no son idénticas, pues entre una y otra existe una diferencia importante, que consiste en que la norma del nuevo código establece claramente las tres circunstancias descritas para una sola especie de condenas, esto es, únicamente aquellas que no impliquen el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, mientras que la del Decreto ley 01 de 1984 no hacía ninguna distinción, es decir, que podría entenderse que aplicaba a todo tipo de condenas.

b) Del Fondo de Contingencias

El artículo 194 del CPACA, en materia de aportes al Fondo de Contingencias, dispuso:

“Artículo 194. Aportes al Fondo de Contingencias. Todas las entidades que constituyan una sección del Presupuesto General de la Nación, deberán efectuar una valoración de sus contingencias judiciales, en los términos que defina el Gobierno nacional, para todos los procesos judiciales que se adelanten en su contra.

Con base en lo anterior, las mencionadas entidades deberán efectuar aportes al Fondo de Contingencias de que trata la Ley 448 de 1998, o las normas que la modifiquen o sustituyan, en los montos, condiciones, porcentajes, cuantías y plazos que determine el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de atender, oportunamente, las obligaciones dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme.

Esta disposición también se aplicará a las entidades territoriales y demás descentralizadas de todo orden obligadas al manejo presupuestal de contingencias y sometidas a dicho régimen de conformidad con la Ley 448 de 1998 y las disposiciones que la reglamenten.

Parágrafo transitorio. La presente disposición no se aplica de manera inmediata a los procesos judiciales que a la fecha de la vigencia del presente Código se adelantan en contra de las entidades públicas. La valoración de su contingencia, el monto y las condiciones de los aportes al Fondo de Contingencias, se hará teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos y de acuerdo con las condiciones y gradualidad definidos en la reglamentación que para el efecto se expida.

No obstante lo anterior, en la medida en que una contingencia se encuentre debidamente provisionada en el Fondo de Contingencias, y se genere la obligación de pago de la condena, este se hará con base en el procedimiento descrito en el artículo siguiente. Los procesos cuya condena quede ejecutoriada antes de valorar la contingencia, se pagarán directamente con cargo al presupuesto de la respectiva entidad, dentro de los doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia, previa la correspondiente solicitud de pago.


Las entidades priorizarán, dentro del marco de gasto del sector correspondiente, los recursos para atender las condenas y para aportar”.

Como puede apreciarse, la Ley crea un nuevo sistema para el cumplimiento de las sentencias y conciliaciones que impliquen el pago efectivo o la devolución de una suma líquida de dinero, con el fin de precaver el deterioro fiscal que genera la mora en el pago de estas obligaciones por parte de las entidades públicas, toda vez que el Fondo de Contingencias de la Ley 448 de 199898 garantizará el presupuesto correspondiente para atenderlas, de manera que no tengan dificultades económicas para cumplirlas en tiempo debido.

En efecto, en desarrollo de los principios de planeación, universalidad del gasto y eficiencia administrativa (artículos 209, 345 y 346 C. P.), el CPACA ordena a las entidades efectuar una valoración de sus contingencias judiciales con base en todos los procesos que se adelanten en su contra y, con fundamento en esa valoración, realizar los aportes correspondientes al Fondo de Contingencias, los cuales se consideran ejecutados una vez transferidos a este y destinados a atender exclusivamente las obligaciones dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme.

En otros términos, el mecanismo creado en la Ley consiste en aportar al Fondo de Contingencias el valor estimado de las pretensiones de contenido económico planteadas en las demandas en su contra, para que al momento en que se profiera la decisión condenatoria se pague oportunamente con esos dineros. Este deber de aprovisionar los recursos necesarios y la reducción de términos para el pago de las sentencias y conciliaciones, persigue disminuir el volumen de los intereses moratorios generados por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones emanadas de estas y evitar las ejecuciones contra las entidades públicas, lo que a la postre repercutirá en un menor impacto patrimonial en las arcas del Estado.

No obstante, dicho deber se impuso a partir del 2 de julio de 2012, pues antes de esta fecha no todas las entidades estaban obligadas a aportar al citado fondo las sumas que valoraran como eventual pasivo judicial, por lo que el pago se hacía directamente por ellas, sin ninguna especie de mediación o provisión, lo cual generaba altas sumas de intereses por la mora en el pago el implicaba en algunos casos la necesidad de ejecutar a las entidades.

De otra parte, cabe advertir que el parágrafo transitorio de la precitada norma, establece que los pagos con cargo al Fondo de Contingencias no se aplicarán de manera inmediata a los procesos judiciales que a la fecha de entrada en vigencia del CPACA -2 de julio de 2012- se adelanten en contra de las entidades públicas. Para el efecto se establece una aplicación gradual, esto es, en principio las condenas

98 “Por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público. (…) “Artículo 1°. Manejo presupuestal de las contingencias. de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, la Nación, las Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas de cualquier orden deberán incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las obligaciones contingentes a su cargo. (…) Artículo 3°. Objeto del fondo. el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales tendrá por objeto atender las obligaciones contingentes de las Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Gobierno determinará además el tipo de riesgos que pueden ser cubiertos por el Fondo”.


derivadas de los procesos en curso al 2 de julio de 2012 se pagarán directamente con cargo al presupuesto de la respectiva entidad, dentro de los doce meses siguientes a la ejecutoria de la providencia, previa la correspondiente solicitud de pago, pero en la medida en que una de tales contingencias se fueren provisionando en el Fondo de Contingencias y se genere la obligación de pago de la condena, se aplicará el procedimiento y se hará efectiva con cargo a dicho fondo.

c) Las reglas para solicitar el pago de una condena judicial

En armonía con el precepto anterior, el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 consagró el trámite para el pago de condenas o conciliaciones:

“Artículo 195. Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago.

2. El Fondo adelantará los trámites correspondientes para girar los recursos a la entidad obligada en el menor tiempo posible, respetando el orden de radicación de los requerimientos a que se refiere el numeral anterior.

3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

(…)

La ordenación del gasto y la verificación de requisitos de los beneficiarios radica exclusivamente en cada una de las entidades, sin que implique responsabilidad alguna para las demás entidades que participan en el proceso de pago de las sentencias o conciliaciones, ni para el Fondo de Contingencias. En todo caso, las acciones de repetición a que haya lugar con ocasión de los pagos que se realicen con cargo al Fondo de Contingencias, deberán ser adelantadas por la entidad condenada.

Parágrafo 1º. El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento necesario con el fin de que se cumplan los términos para el pago efectivo a los beneficiarios. El incumplimiento a las disposiciones relacionadas con el reconocimiento de créditos judicialmente reconocidos y con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos acarreará las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar.

Parágrafo 2º. El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias. La orden de embargo de estos recursos será falta disciplinaria”.


El artículo transcrito regula el trámite de las condenas o conciliaciones que impliquen el pago de sumas de dinero, pues las condenas distintas a esta se rigen por lo dispuesto en el artículo 192, inciso primero (las que no implican la devolución o pago de suma de dinero) el inciso cuarto (las de carácter laboral). Este procedimiento ordinario establecido para que todas las entidades públicas cumplan los créditos judiciales reconocidos en sentencias condenatorias o en conciliaciones, parte del deber a cargo de ellas de efectuar la valoración de sus contingencias judiciales y aportar en el Fondo de Contingencias las sumas que permitan cubrir el pago de tales obligaciones dinerarias (artículo 194).

La regulación de las finanzas públicas impone la necesidad de organizar el pago de las sentencias de manera ordenada, ágil y con respeto de los derechos de los beneficiarios. Así, de conformidad con la citada norma y las demás analizadas de la Ley 1437 de 2011, el cumplimiento de una condena o conciliación que implique el pago de una suma de dinero, está sujeto a lo siguiente:

(i) Ejecutoriada la respectiva providencia, los beneficiarios deberán presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad responsable para hacerla efectiva.

(ii) La entidad pública tiene el término de diez (10) meses (inc. 2., art. 192 Ley 1437 de 2011) para el pago de las sentencias condenatorias en firmes (a menos que esta señale un plazo diferente), o el término pactado para el pago de los acuerdos conciliatorios, según el caso; y luego de fenecidos estos plazos, podrá el acreedor beneficiario exigir su monto más los intereses generados mediante juicio ejecutivo según el artículo 299 del nuevo Código, sin perjuicio de optar en su recaudo por el procedimiento de cumplimiento de que trata el artículo 298 ibídem, una vez se cumplan los presupuestos fijados en esta última disposición99.

(iii) Para su pago, la entidad en un plazo máximo de diez (10) días contados partir de la respectiva ejecutoria de la providencia que imponga o liquide la condena o aprueba la conciliación, requerirá al Fondo de Contingencias el giro de los recursos correspondientes, el cual lo hará en menor tiempo posible.

(iv) la entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

Por consiguiente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla un procedimiento que deben adelantar las entidades públicas para el cumplimiento de sus obligaciones, el cual no se encontraba regulado en el anterior Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que ellas están sometidas a una reglas de carácter presupuestal, propias del sistema de

99 Ley 1437 de 2011: “Artículo 298. Procedimiento. En los casos a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior [sentencias condenatorias], si transcurrido un (1) año desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado, sin excepción alguna el juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato. /En los casos a que se refiere el numeral 2 del artículo anterior [conciliaciones y demás mecanismos alternativos de solución de conflictos], la orden de cumplimiento se emitirá transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale, bajo las mismas condiciones y consecuencias establecidas para las sentencias como título ejecutivo. el juez competente en estos eventos se determinará de acuerdo con los factores territoriales y de cuantía establecidos en este Código”.


programación y ejecución ordenada de sus ingresos y sus gastos, en desarrollo de los principios de legalidad y planeación.

d) Los plazos de intereses moratorios que devengan las obligaciones que se pagan con cargo al Fondo de Contingencias

Los intereses de mora por el no pago de las sumas de dinero reconocidas en las sentencias condenatorias y en los autos que aprueban las conciliaciones se causan desde la ejecutoria de la respectiva providencia, de conformidad con el inciso tercero del artículo 192 del CPACA la mora en este evento se produce de pleno derecho, sin que sea necesaria la intervención del acreedor (mora ex re), dado que así lo ordena la Ley.

La regla anterior del Decreto ley 01 de 1984 en materia de intereses de mora fue reemplazada, desde el 2 de julio de 2002, por lo previsto en el numeral cuarto del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, así:

“4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial”.

Por lo tanto, los intereses de mora se liquidarán de acuerdo con una fórmula variable, en la que en un primer término que transcurre entre el momento de ejecutoria de la sentencia y los diez meses de que trata el inciso 2° del artículo 192 se causan intereses moratorios a una tasa DTF100, y luego de esos diez meses intereses moratorios a la tasa comercial101.

A simple vista se evidencia que la tasa de interés en los primeros diez meses es distinta de la que contemplaba el Decreto ley 01 de 1984, toda vez que la DTF “es el promedio ponderado de las tasas de interés efectivas de captación a 90 días (las tasas de los Certificados de Depósito a Término a 90 días) de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda”102, y no solamente tiene un componente inflacionario que reconoce la pérdida del poder adquisitivo del dinero, sino que también incluye una valor adicional que busca fomentar el ahorro en el mercado financiero y que satisface el contenido indemnizatorio que debe contemplar toda tasa moratoria.

100 DTF significa depósito a término fijo y según el Concepto 2008066136-004 de 31 de octubre de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia, es una tasa de referencia que calcula y divulga el Banco de la República con base en la información relativa a las captaciones a 90 días de los intermediarios financieros (bancos, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial).

101 La fórmula de cálculo de los intereses en uno y otro caso depende del número de días de mora como del capital adeudado.

102 Banco de la República: ¿Qué es la tasa de interés? Disponible en: http://www.banrep.gov.co/estad/economia/consulta-tasa-interes4.htm


Es de anotar que la Corte Constitucional, en sentencia C-604 de 2012 declaró exequible el numeral cuarto del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, que consagra intereses moratorios a una tasa del DTF en tanto consideró que esta disposición “no vulnera el derecho a la igualdad, pues reconoce el pago de intereses moratorios por parte del Estado a una tasa especial justificada en virtud del procedimiento para el pago que deben cumplir las entidades públicas según la propia Ley 1437 de 2011 para no desconocer los principios presupuestales y los trámites administrativos al interior de las entidades públicas”103.

En consecuencia, la Ley 1437 de 2011 le otorga un término al Estado para el cumplimiento de las sentencias condenatorias y puede convenir el de las conciliaciones, plazos que tienen por objeto garantizar que pueda dar aplicación a las reglas del presupuesto y a los principios de legalidad y planeación, pero en todo caso debe reconocer intereses moratorios desde la ejecutoria de la decisión judicial correspondiente, de acuerdo a unas tasas variables (DTF o comercial), según se concluye a partir de la interpretación sistemática del numeral 5 del artículo 195 y el inciso segundo del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

e) Estado de la cuestión

El artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que a partir de la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación se causan intereses moratorios cuando la entidad condenada no hubiera efectuado el pago, los que cesarán si luego de tres meses desde la ejecutoria el beneficiario no ha hecho la solicitud de pago y hasta tanto la realice.

A su turno el artículo 194 ibídem, al regular parcialmente los aportes al Fondo de Contingencia, establece dos escenarios diferentes frente al procedimiento de pago:

El primero cuando la contingencia ha sido provisionada en el Fondo de Contingencias y este supuesto ha sido reglamentado por el Gobierno nacional, caso en el cual se aplica el procedimiento de que trata el artículo 195 ejusdem, en el sentido de que la entidad obligada deberá hacer la solicitud pertinente de los dineros al Fondo en un plazo máximo de diez días con posterioridad a la notificación de la ejecutoria de la respectiva providencia, y realizar el pago de la condena u obligación similar dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los recursos. En este evento, previa solicitud de pago por el beneficiario, la entidad cuenta con un término de diez meses para realizar el pago de la sentencia contado a partir de su ejecutoria, o con el plazo acordado para el pago de una conciliación, según el caso (art. 192).

El segundo cuando la entidad pública no haya podido hacer las provisiones requeridas en el Fondo de Contingencias, caso en el que se aplica el régimen de transición previsto en el parágrafo transitorio del artículo 194 por el periodo

103 Corte Constitucional, sentencia C-604 de 1 de agosto de 2012. También advirtió la Corte en esta sentencia que “la DTF permite reconocer la pérdida de poder adquisitivo del dinero, pero además contempla un valor adicional establecido por el mercado financiero, pues los Certificados de Depósito a Término superan siempre el valor de la inflación”.


comprendido entre la fecha de vigencia del nuevo código y la fecha de la reglamentación del Fondo que se haga por el Gobierno nacional, según el cual la entidad pública tiene un plazo máximo de doce meses contados desde la ejecutoria de la providencia respectiva y previa la correspondiente solicitud de pago, para cancelar dicha obligación con cargo directo a su presupuesto.

De todos modos, si bien el mencionado parágrafo extiende el plazo que tienen las entidades para realizar el pago de diez a doce meses sin hacer remisión expresa a las disposiciones en materia de interés de mora previstas en el artículo 195 del CPACA, en uno y otro procedimiento de pago antes referidos, las cantidades líquidas de dinero reconocidas en las providencias judiciales devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o auto que imponga o reconozca la obligación, los cuales se deben liquidar a una tasa equivalente al DTF a partir de su ejecutoria y hasta los 10 primeros meses y a la tasa de mora comercial una vez vencido este término o los cinco días del procedimiento ordinario de pago de obligaciones con recursos aprovisionados en el Fondo de Contingencias, según el evento.

Finalmente, se infiere que con el mandato de aportar al Fondo de Contingencias los recursos necesarios para pagar las sentencias condenatorias y las conciliaciones, la reducción de los términos para su pago y el establecimiento de tasas de intereses de mora variables, lo que quiso el legislador fue imponer en las entidades estatales una cultura de ahorro y de pago oportuno de las obligaciones dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme, situación positiva tanto para el erario como para los acreedores del Estado, en la medida en que evita el aumento del valor de las condenas a consecuencia de la causación de intereses de mora.

5. Naturaleza de la actuación tendiente al cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas

Los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 176 del Decreto ley 01 de 1984, señalan que las entidades públicas deben adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las sentencias o conciliaciones, labor que se concreta en la expedición de actos de ejecución o cumplimiento que han de notificarse a la parte interesada, con el fin de que esta pueda verificar si se acata o no todos los extremos de la respectiva providencia y la fecha en la que se cumple. Todo acto proferido por la administración que se limite a ordenar el cumplimiento de una sentencia o conciliación tiene jurídicamente tal connotación, es decir, de mero acto de ejecución104.

El acto de ejecución no es de carácter definitivo, pues no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, dado que tales efectos jurídicos se predican de la sentencia o conciliación objeto de cumplimiento. No son más que actos de cumplimiento de un

104 Los cuales tienen características y efectos similares a los de ejecución de los actos administrativos.


fallo o providencia judicial y no la culminación de una actuación administrativa que, como es sabido, es antecedente al proceso judicial y no consecuencia del mismo105.

En este caso, el procedimiento que se adelante para la expedición del acto de ejecución por parte de la entidad pública obligada depende en todo del proceso o actuación judicial que culminó con la imposición de la condena o con la aprobación de una conciliación, toda vez que no expresa la voluntad de la administración, ni resuelve una situación jurídica, sino que se limita a materializar o cumplir lo ordenado y decidido en providencias judiciales con efectos de cosa juzgada. De ahí que ante la negativa de la administración o su silencio, o la orden de cumplimiento parcial de la obligación de pago, el administrado no tendrá que ejercer nuevamente los controles de legalidad frente al acto de ejecución, pues la fuerza de la cosa juzgada de dichas providencias que reconocen créditos judiciales a su favor le permitirá acudir a la jurisdicción para su ejecución forzada, ya que lo contrario sería permitir la indefinición de las situaciones jurídicas ya juzgadas.

En relación con los actos administrativos proferidos para dar cumplimiento a las sentencias condenatorias o a los acuerdos conciliatorios aprobados mediante providencia judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en forma reiterada y pacífica lo siguiente:

“En tal virtud, la Sala considera que los actos demandados no son administrativos definitivos, pues no finalizan o concluyen un procedimiento, ni tampoco son aquellos de trámite que imposibilitan que se siga adelantando una actuación; es decir, su naturaleza corresponde a la de actos de cumplimiento o ejecución en tanto no definen una situación jurídica diferente a la que ya fuera resuelta con efectos de cosa juzgada en la conciliación judicial suscrita entre las partes para finiquitar una controversia contractual.

(…)

Así, definidos con tal carácter, cabe advertir que, por regla general, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, los actos de ejecución que se dicten para el cumplimiento de una sentencia judicial o de una conciliación judicial debidamente aprobada, como sucede en este caso, no son actos administrativos definitivos, lo que excluye cualquier análisis o pronunciamiento de fondo en torno a estos, salvo que la administración, al dar cumplimiento al fallo o al acuerdo conciliatorio, adopte decisiones que constituyan realmente actos administrativos en cuanto a su contenido, en desconocimiento de los mismos”106.

Ahora bien, en la medida en que no resuelven sobre el fondo de una cuestión, contra los actos administrativos de ejecución resultan improcedentes los recursos

105 Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 2009, p. 550.

106 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 8 de febrero de 2012. Radicado número: 15001-23-31-000-1997-17648-01(20689).


en la instancia administrativa (artículo 75 CPACA107), y tampoco son susceptibles de enjuiciamiento ante el aparato judicial, salvo que la administración al proferirlos se aparte del verdadero alcance de la decisión, agregándole o suprimiéndole algo, evento en el cual es incuestionable el control jurisdiccional sobre el hecho nuevo no decidido en la sentencia o providencia a la que se está dando cumplimiento.

A este respecto ha sido diáfana la jurisprudencia, tal y como se desprende del siguiente pronunciamiento:

“Esta Corporación en relación con el enjuiciamiento de los actos que se expiden para darle cumplimiento a una decisión u orden judicial ha sido uniforme en señalar que tales actos no son pasibles de los recursos en la vía gubernativa ni de acciones judiciales, a menos que desconozcan el alcance del fallo o creen situaciones jurídicas nuevas o distintas que vayan en contravía de la providencia que ejecutan108, lo cual no ocurre en este asunto109.

De conformidad con los artículos 49 y 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos de ejecución, es decir, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión administrativa o judicial,110 no son objeto de control jurisdiccional, salvo que, como ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación,111 desconozcan la decisión o creen situaciones jurídicas nuevas o que vayan en contravía de lo dispuesto (…)112.

No obstante lo anterior, esta Corporación ha aceptado una excepción según la cual los actos de ejecución son demandables si la administración al proferirlos se aparta del verdadero alcance de la decisión, hasta el punto de que crear situaciones jurídicas nuevas o distintas, no discutidas ni definidas en el fallo”113.

Por lo tanto, de conformidad con los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011, la entidad obligada al cumplimiento de una sentencia condenatoria o de una conciliación debidamente aprobada, debe expedir los actos necesarios para su ejecución, los cuales no definen una situación administrativa, la cual ya fue decidida por el juez con el carácter obligatorio y vinculante que le imprime la cosa juzgada, efecto incuestionable en tanto dichos actos versan sobre el mismo objeto, se fundan en la misma causa y tienen identidad de las partes, solo que concretan y hacen efectiva la respectiva decisión judicial.

Así las cosas, la Sala concluye que el procedimiento o actuación que se adelanta por las entidades estatales para pagar las condenas judiciales o conciliaciones prevista

107 O vía gubernativa como se denominaba antes del 2 de julio de 2012. el artículo 49 del Decreto ley 01 de 1984, al igual que el actual artículo 75 del CPACA, estableció que “[n]o habrá recursos contra los actos los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

108 “Sobre el particular ver entre otras las siguientes sentencias: de 9 de agosto de 1991 proferida por la Sección Tercera dentro del expediente radicado con el num. 5934; de 15 de agosto de 1996, dictada por la Sección Segunda dentro del expediente num. 9932 y de 4 de septiembre de 1997, proferida por la Sección Tercera en el proceso radicado con el num. 4598”.

109 “Sentencia de diciembre 19 de 2005, Radicado número: 25000-23-24-000-2004-00944-01”.

110 “Sentencia de 19 de septiembre de 2002, Exp. ACU-1486”.

111 “Auto de 19 de diciembre de 2005, Expediente 00944”.

112 “Sentencia de noviembre 20 de 2008, Radicado número: 25000-23-27-000-2002-0692-01 (16374)”.

113 Sentencia de 21 de julio de 2011, Radicado número: 25000-23-25-000-2003-05142-01(1152-10).


en el artículo 176 del Decreto ley 01 de 1984 y ahora en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, no constituye un procedimiento o actuación administrativa independiente o autónoma respecto al proceso o actuación judicial que dio lugar a su adopción, ni pueden en tal virtud tener un tratamiento separado de la causa real que las motiva.

6. Tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos mediante sentencias y conciliaciones cuando existe variación en el tránsito de legislación

Cuando la obligación no se cumple dentro del término oportuno según su fuente (art. 1494 del C. C.), por ejemplo, el estipulado por las partes en un contrato o el previsto en la Ley, se incurre en una tardanza con relevancia jurídica, denominada por el ordenamiento “mora”, que constituye un estado de incumplimiento de la prestación objeto de esta y produce unos perjuicios al acreedor denominados moratorios, que representan el daño causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación y por el cual el deudor se encuentra en el deber de reparar.

Según el artículo 1608 del Código Civil transcurrido el plazo o término para el pago de una obligación positiva sin que se hubiere este realizado en la oportunidad debida, por esa sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la Ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado. Este precepto, dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la Ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”.

En el ordenamiento jurídico se consagra que la indemnización de perjuicios ante el incumplimiento del pago oportuno de la obligación de dar una cantidad líquida de dinero se traduce en el reconocimiento de intereses de mora (arts. 1617 Código Civil y 884 Código de Comercio). En efecto, cuando la obligación incumplida es de índole dineraria, la indemnización de perjuicios por la mora está constituida por el pago de intereses, tal y como lo determina el artículo 1617 del Código Civil, de conformidad con el cual “[e]l acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”, disposición que permite sostener que el perjuicio se presume iuris et de iure y que se dispensa de la carga de demostrar la cuantía, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal.

Así pues, los intereses de mora son una sanción para el deudor cuando incumple la obligación de pagar en oportunidad debida una suma de dinero, que se concede a título de indemnización, bajo la modalidad de lucro cesante, a favor del acreedor de esta. Los intereses de mora (i) tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio; (ii) representan la indemnización de perjuicios por la mora en el cumplimiento de la obligación principal; (iii) se causan en virtud de la Ley sin que sea menester pacto alguno; (iv) no requieren de prueba del perjuicio; (v) son exigibles con la obligación principal y se deben mientras no se cumpla lo debido; y (vi) cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador.


En este sentido, las entidades estatales en su calidad de deudoras de la obligación de entregar una cantidad líquida de dinero impuesta en una sentencia condenatoria en su contra o en un acuerdo conciliatorio debidamente aprobado judicialmente deben pagarla dentro de los plazos legales o convencionales –según el caso– para su cumplimiento, sin perjuicio de que estén obligadas a reconocer intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la decisión judicial, de acuerdo a unas tasas variables previstas en Ley (DTF o comercial, según el numeral 5 del artículo 195 y el inciso segundo del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011).

Ahora bien, respecto de la tasa de interés, en línea de principio, aplica la vigente al momento de la mora. En efecto, cuando existe variación de las tasas de interés en el tiempo, tanto la Corte Suprema de Justicia114 como el Consejo de Estado115 coinciden en su jurisprudencia en el sentido de que, en tratándose de créditos emanados de contratos, se aplican las vigentes al tiempo de la mora, y en caso de cambios normativos las que rigen el respectivo período cuando no se agota bajo las anteriores y continúa en las normas ulteriores.

Esta doctrina jurisprudencial se fundamenta en la forma de producción jurídica de los intereses y se ampara en el numeral segundo del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual, si bien “[e]n todo contrato se entenderán incorporadas las Leyes vigentes al tiempo de su celebración”, se exceptúan “[l]as que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la Ley bajo la cual se hubiere cometido”. de esta manera, como los intereses moratorios son una pena, si durante el estado de incumplimiento de la obligación emanada de un contrato se produce una modificación en la tasa moratoria, según el citado artículo 38 numeral 2 de la Ley 153 de 1887, el nuevo precepto que la

114 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 1998, expediente 4894: “[…] si la trasgresión […] se produce en vigencia de una Ley posterior que sanciona esa conducta de manera diferente a como lo hacía otra anterior que regía al momento de la celebración del contrato, es aquella y no está la aplicable, pues así lo dispone la excepción segunda del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 antes descrita. Más si el aludido incumplimiento se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva Ley, la pena (el pago de intereses moratorios) deberá imponerse consultando una u otra Ley, es decir, computando por separado los que se señalan en cada una de ellas para el período de su vigencia, el ilegal sería imponer la sanción en comento por todo el periodo de infracción con fundamento en una sola de ellas”. En este sentido la Sala de Casación Civil también ya había precisado que como “la mora […] engendra, entre otras posibles secuelas, la obligación de pagar intereses punitivos, ha de concluirse entonces que sí persistiendo una situación antijurídica de tal naturaleza, se produce una modificación en la tasa legal correspondiente con el claro sentido de sancionar con mayor drasticidad la infracción contractual que la mora entraña, la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar, toda vez que de conformidad con el citado Art. 38 Num. 2 de la L. 153 de 1887, el nuevo precepto que la contiene es de aplicación inmediata, luego la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua los intereses del periodo anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa, procedimiento que además guarda completa simetría con la forma de producción jurídica de los intereses como aumentos paulatinos que, dadas ciertas condiciones, experimentan ‘prorrata temporis’ las deudas pecuniarias y que por tanto, no brotan íntegros en un momento dado, sino que a medida que se devengan, van acumulándose continuadamente a través del tiempo”. Cas. Civ. Sentencia de 24 de enero de 1990, G.J. t. CC, No. 2439, p. 22.

115 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 17.214: “En síntesis, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, se tiene que:/(i) Ante el silencio de las partes al respecto, de conformidad con el artículo 38, numeral 2, de la Ley 153 de 1887, y en armonía con la figura de la mora, los intereses de mora deben liquidarse de conformidad con la norma vigente al momento de la infracción, de suerte que sí la conducta incumplida y tardía del deudor se proyecta en el tiempo y existe durante ese lapso cambio de legislación, es menester aplicar la norma vigente que abarque el período o días de mora de que se trate. /(ii) Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la tasa del interés de mora aplicable en cada contrato que celebren las entidades públicas, ante el silencio de las partes, es la establecida en el citado numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, con independencia de que la actividad ejercida sea o no de carácter civil o comercial, sin perjuicio de que ellas puedan estipular otro tipo de tasa incluso la civil o comercial sin incurrir en interés de usura./(iii) En los contratos celebrados por las entidades públicas con antelación a la Ley 80 de 1993, en los cuales no se pactaron intereses de mora ante el incumplimiento, la norma aplicable para sancionar a la parte incumplida y liquidar intereses de mora por el período anterior a su entrada en vigencia, será el artículo 884 del Código de Comercio, si la parte afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para este de carácter mercantil (arts. 1, 10, y 20 y ss C. Co.); o el artículo 1617 del Código Civil si ninguna de las partes (contratista o entidad) tiene esa condición; y por el período posterior a la fecha de vigor de la citada Ley 80 de 1993, le será aplicable la establecida en el numeral 8º del artículo 4 ibídem para liquidar el interés de mora”. En el mismo sentido, sentencias de 5 de diciembre de 2006, expedientes números 17.350 y 22.920.


contiene es de aplicación inmediata, lo que implica liquidar con base en la tasa antigua los intereses del periodo anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a este se liquidan con la nueva tasa.

Las reglas para resolver los conflictos en el tránsito de legislación que se utilizan en materia de obligaciones derivadas de contratos son aplicables analógicamente (artículo 8 de la Ley 153 de 1887)116 para el caso de la mora en el pago de obligaciones dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme, pues donde hay la misma razón legal debe existir igual disposición de derecho117, y en ambos eventos, con independencia de la fuente, se trata de obligaciones insatisfechas en tiempo oportuno que, por disposición de la Ley, devengan intereses moratorios.

Esta semejanza permite concluir a la Sala, en atención, mutatis mutandis, a la jurisprudencia de las citadas corporaciones, que la tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos mediante sentencias y conciliaciones es aquella vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de estas.

A esta inferencia también se arriba teniendo en cuenta que la mora es una infracción que se comete día a día y se causan intereses por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, y no solo en la fecha a partir de la cual se constituyó en ella la entidad estatal deudora, circunstancia propia de la dinámica de este instituto jurídico que incide, sin duda, en los eventos de tránsito de legislación para la aplicación y liquidación de los intereses por tal concepto.

A juicio de la Sala lo anterior significa que los intereses de mora deben liquidarse de conformidad con la norma que rige al momento de la infracción, de suerte que si la conducta tardía de la entidad estatal obligada al cumplimiento del fallo o la conciliación se proyecta en el tiempo y existe durante ese lapso cambio de legislación, es menester aplicar la norma vigente que abarque el respectivo período o días de mora de que se trate, por configurarse la mora bajo el imperio de la Ley nueva y, por ende, surgir al amparo de esta la obligación de indemnizar los perjuicios moratorios derivados de la falta de cumplimiento oportuno de la obligación principal, mediante el reconocimiento de los intereses liquidados según la tasa fijada en esa disposición posterior.

116 El artículo 8º de la Ley 153 de 1887 autoriza la aplicación analógica de las normas, así: “Cuando no hay Ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las Leyes que regulen casos o materias semejantes”. Al declarar la exequibilidad de esta norma la Corte Constitucional puntualizó que: “La analogía. Es la aplicación de la Ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que solo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. la consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de esta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general./ Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la Ley misma que debe aplicar. el juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la Ley. / Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. el juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la Ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”. Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995.

117 Es principio de justicia que los casos idénticos o semejantes sean tratados de la misma manera.


En efecto, recuérdese que la regla general, según el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, es que “la Ley posterior prevalece sobre la Ley anterior” y, “en caso de que una Ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la Ley posterior”, máxime en caso de reconocimiento y pago de intereses moratorios por falta de pago en tiempo oportuno o ejecución tardía de obligaciones, que constituyen una pena que deberá imponerse, por principio de legalidad, consultando la Ley vigente al momento de la transgresión, siendo ilegal imponer la sanción en comento con base en una Ley que fue subrogada o derogada, por cuanto entrañaría la ultractividad de la norma subrogada o derogada.

Esta solución no es extraña; por ejemplo, en materia tributaria si el pago de las obligaciones no se hace en el tiempo estipulado y ello concuerda con un periodo de tránsito legislativo, el legislador previó un mecanismo para resolver los conflictos de aplicación de la Ley en esta materia de características análogas al que la Sala plantea118, es decir, se aplica la norma posterior.

CONCLUSIONES

1. la Ley 1437 de 2011, en los artículos 308 y 309, consagró el régimen de transición y vigencia y las normas que derogó, respectivamente. La vigencia del nuevo Código se dispuso a partir del 2 de julio de 2012 y se ordenó aplicarla a todos los procesos, demandas, trámites, procedimientos o actuaciones que se inicien con posterioridad a dicha fecha, pero también expresamente se señaló que los que estuvieran en curso al momento de entrar a regir, seguirían siendo gobernados por el régimen jurídico precedente. Además, derogó, entre otras normativas, el Decreto ley 01 de 1984119.

118 En efecto, el artículo 635 del Estatuto Tributario que rigió hasta diciembre de 2012 señaló que en el tránsito de legislación entre la norma antigua y la nueva (Ley 1066 de 2006), la tasa moratoria de las obligaciones con vencimiento anterior al 1° de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidarse y pagarse intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, en tanto que frente a obligaciones cuyo vencimiento legal fuere a partir del 1 de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora. la norma es del siguiente texto: “ARTÍCULO 635. DETERMINACIÓN DE LA TASA DE INTERÉS MORATORIO. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006. el nuevo texto es el siguiente:> Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1 de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora./Las obligaciones con vencimiento anterior al 1° de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso anterior (…)”. Sin embargo, esta norma fue drogada por la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”. No obstante, la nueva norma dispone la liquidación diaria de acuerdo a la tasa vigente utilizando como parámetro la tasa límite de interés para no incurrir en el delito de usura y en el tránsito de legislación sobre las obligaciones insolutas dispone la causación de intereses conforme a lo ordenado en la misma sobre saldos de capital que no incorporen intereses de mora generados con anterioridad, en respeto de la norma con la cual se causaron. el nuevo precepto, es del siguiente tenor: “Artículo 635. Determinación de la tasa de interés moratorio. <Artículo modificado por el artículo 141 de la Ley 1607 de 2012. el nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de las obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el interés moratorio se liquidará diariamente a la tasa de interés diario que sea equivalente a la tasa de usura vigente determinada por la Superintendencia Financiera de Colombia para las modalidades de crédito de consumo./Las obligaciones insolutas a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley generarán intereses de mora a la tasa prevista en este artículo sobre los saldos de capital que no incorporen los intereses de mora generados antes de la entrada en vigencia de la presente Ley./Parágrafo. Lo previsto en este artículo y en el artículo 867-1 tendrá efectos en relación con los impuestos nacionales, departamentales, municipales y distritales”.

119 el texto completo de la norma dice: “Artículo 309. Derogaciones. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el artículo 9° de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010”. (Resalta la Sala).


Por lo tanto, a los trámites, procesos, actuaciones, procedimientos, demandas y actuaciones iniciadas antes del 2 de julio de 2012 se les aplica, en estricto rigor, el Decreto ley 01 de 1984, desde su inicio y hasta su culminación, independientemente de la fecha en que ocurra esta última.

2. Para atender el pago de las condenas judiciales, las entidades deben efectuar los aportes de que trata el artículo 194 al Fondo de Contingencias creado por la Ley 448 de 1998, antes de que la condena quede en firme. Este deber de aportar al fondo se impone a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, de modo que no es posible pagar con cargo a este una condena ocurrida con posterioridad al 2 de julio de 2012, pero cuya demanda haya sido interpuesta previamente, por cuanto la suma para el pago no está aprovisionada. Así, mientras se reglamenta y se realizan los aportes correspondientes al fondo, el pago de las sentencias condenatorias y conciliaciones debe ser atendido con cargo a los correspondientes rubros del presupuesto asignado a las entidades estatales.

3. el trámite de pago de condenas judiciales o conciliaciones previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, no constituye un procedimiento o actuación administrativa independiente o autónoma respecto al proceso o actuación judicial que dio lugar a su adopción. Se concreta en simples actos de cumplimiento o de ejecución de las sentencias condenatorias o las conciliaciones, de manera que no representan la culminación de una actuación administrativa, ni pueden por lo mismo tener un tratamiento separado de la causa que las origina.

4. En consecuencia, la naturaleza de la actuación de liquidación y pago de la sentencia o conciliación, no es el criterio que permita la aplicación de la Ley 1437 de 2011, por cuanto hace parte de la fase de ejecución de dichas providencias judiciales y de cumplimiento de la decisión contenida en estas con fuerza de cosa juzgada.

5. No obstante, la Ley 1437 de 2011 si es aplicable para el reconocimiento y liquidación de los intereses de mora derivados del pago de las sentencias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción, cuyo cumplimiento corresponda a partir de su vigencia.

En efecto, como se explicó, si la trasgresión de la obligación de pago de una suma de dinero impuesta a una entidad estatal en una sentencia o derivada de una conciliación se produce en vigencia de una Ley posterior que sanciona esa conducta de manera diferente a como lo hacía otra anterior que regía al momento en que se interpuso la demanda o solicitud que dio lugar a la respectiva providencia que reconoce el crédito judicial, es aquella y no esta última la aplicable. Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva Ley, la pena, esto es, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra Ley.


6. Por consiguiente, a la luz de las reglas de las obligaciones y de la dinámica propia de la institución de la mora de las prestaciones, la Ley 1437 de 2011, en particular lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 195, en concordancia con el inciso segundo del artículo 192 ibídem, es aplicable en materia de reconocimiento y liquidación de intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial, a la tasa DTF o a la tasa comercial, según el período de la mora, cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia o conciliación proferida con posterioridad a su entrada en vigencia (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta fecha.

LA SALA RESPONDE

¿Cuando una entidad deba dar cumplimiento a una sentencia o conciliación proferida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta fecha; ¿se debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 o con las disposiciones para la liquidación de intereses moratorios del Decreto 01 de 1984?

La tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias condenatorias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de aquellas. En consecuencia, cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia proferida o conciliación aprobada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta, debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva Ley, la pena, esto es, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra Ley.

Remítase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.





6. Naturaleza jurídica y régimen legal del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia (Comvezcol).

Radicado 2204


El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural consulta a la Sala sobre la naturaleza jurídica y el régimen legal del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia (Comvezcol).

I. Antecedentes

Indica la consulta que las normas relativas a la creación y funciones del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia (Comvezcol) son principalmente las Leyes 73 de 1985 y 576 de 2000, y el Decreto 1122 de 1988, reglamentario de la primera de dichas leyes, y a renglón seguido plantea ocho preguntas que enfocan diferentes cuestiones de índole jurídica.

El Consejero Ponente solicitó al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informar sobre los antecedentes administrativos y circunstancias de facto que movían a elevar la consulta. En respuesta el Ministerio envió el 19 de marzo de 2014 documentos del Comvezcol que evidencian importantes dudas sobre su naturaleza jurídica y régimen legal, que suben de punto al considerar la doctrina consignada por la Sala en el concepto 1924 de 2008, en relación con el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares. Con todo, en la documentación aportada se informa que la “Contraloría General de la República ha aceptado la naturaleza jurídica de la entidad como privada que administra dineros públicos”.

A partir de los antecedentes expuestos el Ministro formula las siguientes

PREGUNTAS:

“1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica y régimen jurídico aplicable al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia?

2. ¿Cuál es el régimen contractual que se le aplica al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia?

3. ¿Cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual que se le aplica a los miembros del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia?”


4. ¿Qué entidad o quién tiene la facultad de establecer o modificar la estructura y planta de personal de planta (sic) del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia?

5. ¿Qué régimen salarial y prestacional se le aplica al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia?

6. “¿Se le aplica el estatuto orgánico de presupuesto al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria?”

7. ¿Se le aplica el régimen contable público al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia?

8. ¿En caso de que esta entidad deba adecuarse a lo dispuesto para las entidades sin personería jurídica cuál es el conducto regular para realizar este traslado?”


La consulta indaga sobre la naturaleza y régimen jurídico del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia (Comvezcol), organismo creado por la Ley 73 de 1985 para, principalmente, cumplir la función de inspección y vigilancia de las profesiones de Medicina Veterinaria, Medicina Veterinaria y Zootecnia, y Zootecnia.

Para precisar los criterios que permitirán absolver las preguntas formuladas, la Sala procede inicialmente a recordar su doctrina, expuesta en varios conceptos, sobre la naturaleza jurídica y el régimen legal de los Consejos Profesionales.

1. La naturaleza jurídica y el régimen legal de los Consejos Profesionales

En el concepto 1924 de 2 de diciembre de 2008 la Sala de Consulta y Servicio Civil analizó la naturaleza jurídica del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares y sintetizó, a partir de las múltiples oportunidades en que esta Corporación se ha referido a los Consejos Profesionales,120 sus aspectos más relevantes.

La circunstancia de que estos Consejos hayan sido creados por la ley para que cumplan funciones públicas del nivel nacional y se sostengan con recursos de naturaleza pública son factores que revelan claramente su carácter estatal. En efecto, si se tratara de entidades privadas, solo podrían engendrarse por la libre iniciativa de los particulares y en ningún caso tendría sentido que debiera crearlas la ley.

120 Cfr. Conceptos 487 de 1992 sobre el Consejo Nacional de Trabajo Social, 583 de 1994 relativo al Consejo Profesional de Administración de Empresas, 630 de 1994 que alude al Consejo Profesional de Agentes de Viajes y Turismo, 1590 de 2004 sobre el Consejo Nacional de Topografía, y 1772 del 7 de septiembre de 2006 respecto del Consejo Nacional de Arquitectura, entre otros.


Como ocurre con todas las entidades y organismos del Estado, corresponde al acto de creación, que es en todo caso la ley (artículo 150 numeral 7 de la Constitución Política), determinar sus objetivos y estructura orgánica, así como el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así está expresamente señalado en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 (“Contenido de los actos de creación”), que además precisa que la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de: la denominación, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la sede, la integración de su patrimonio, el señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares y, finalmente, el Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.

En la heterogénea casuística de los Consejos Profesionales se observa que, por regla general, la ley les ha atribuido competencias típicamente administrativas que conllevan, entre otros aspectos, el ejercicio de la actividad registral (matrículas y registros profesionales) y el cumplimiento de funciones de policía administrativa (inspección y vigilancia sobre la respectiva profesión), en aplicación de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución Política, conforme al cual “Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones”121.

Por lo general la ley ha dispuesto que los Consejos Profesionales tengan una composición mixta, en el sentido de estar integrados por funcionarios públicos y por particulares que hacen parte del gremio vigilado. La ley les ha conferido habitualmente la prerrogativa de recaudar ingresos por concepto de derechos de matrícula y de la expedición de certificados provenientes de su función registral. Estos ingresos tienen el carácter de recursos públicos por tratarse de tasas.

En armonía con estas apreciaciones la Corte Constitucional, en la sentencia C–230 del 5 de marzo de 2008, mediante la cual declaró exequible el texto del artículo 64 de la Ley 962 de 2005122, que suprimió la participación del Ministro de Educación Nacional o de su representante o delegado en innumerables consejos profesionales, sostuvo: 123

121 Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. la ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. la estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. la ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.

122 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

123 “Artículo 64. Racionalización de la participación del Ministro de Educación o su representante o delegado, en juntas y consejos. A partir de la vigencia de la presente ley, suprímase la participación del ministro de educación nacional, o de su representante o delegado, en las siguientes juntas y consejos: Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas; Comisión Profesional Colombiana Diseño Industrial; Consejo Profesional de Biología; Consejo Asesor Profesional del Artista; Consejo de Ingeniería Naval y Afines; Consejo Nacional de Técnicos Electricistas; Consejo Profesional Nacional de Tecnólogos en Electricidad, Electromecánica, Electrónica y Afines; Consejo Nacional de Bibliotecología; Consejo Nacional Profesional de Economía; Consejo Profesional de Administración de Empresas Nacional de Trabajo Social; Consejo Profesional de Ingeniería de Transporte y Vías de Colombia; Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y Profesiones Auxiliares; Consejo Profesional de Agentes de Viaje; Consejo Profesional de Geógrafos, Consejo Profesional de Geología; Consejo Profesional del Administrador Público; Consejo Profesional de Guías de Turismo; Consejo Profesional Nacional de Ingeniería Eléctrica, Mecánica y Profesiones Afines; Consejo Profesional de Medicina, Veterinaria y Zootecnia; Consejo Profesional de Química; Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Profesiones Auxiliares; Consejo Profesional Nacional de Tecnólogos en Electricidad, Electromecánica, Electrónica y Afines; Consejo Profesional Nacional de Topografía; Consejo Técnico de Contaduría; Consejo Técnico Nacional de Enfermería; Consejo Técnico Nacional de Optometría”.


“(...) observa la Corte que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, puede decirse que los Consejos Profesionales, en general, reúnen un conjunto de características que permiten catalogarlos como órganos del nivel central del orden nacional, puesto que son creados por el legislador como entidades conformadas por autoridades públicas y particulares, que ejercen funciones administrativas y cuyos gastos de funcionamiento se sufragan con recursos públicos.

En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que organismos como los llamados Consejos o Comités Profesionales (Sentencia C- 964 de 1999), tienen carácter estatal y por tanto no pueden confundirse con los Colegios Profesionales que autorice la propia ley, ni con las asociaciones profesionales. (Sentencias C-606 de 1992, C-266 de 1994, C- 492 de 1996).” (Resalta la Sala).

La posición jurisprudencial citada no es más que la continuación del precedente sentado en las sentencias C– 482 de 2002 y C– 570 de 2004, también mencionadas en el concepto 1924, según las cuales los Consejos Profesionales que cumplen funciones de inspección y vigilancia respecto de las profesiones legalmente establecidas hacen parte de la estructura de la Administración Nacional.

2. Naturaleza jurídica y régimen legal del Comvezcol

El artículo 26 C. P. sometió la libertad de escoger la profesión u oficio a la vigilancia del Estado en los siguientes términos: “las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones”. Corresponde por tanto al legislador determinar la autoridad encargada de vigilar cada una de las profesiones y expedir además el régimen sancionatorio respectivo. Del artículo 26 se desprende que la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones es función propia de una autoridad estatal y que tiene una doble finalidad pública: proteger el derecho individual al trabajo y garantizar la responsabilidad social en el ejercicio de las profesiones. En similares términos se regulaba la materia en la Constitución Política de 1886124.

La Ley 73 de 1985 instrumentó la potestad constitucional en mención al crear el Comvezcol como autoridad de vigilancia en relación con las profesiones ejercidas por los Médicos Veterinarios, Médicos Veterinarios Zootecnistas y Zootecnistas con la siguiente composición:

“Artículo 7° Créase el Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia, el cual estará integrado por los siguientes miembros principales y sus correspondientes suplentes:

a) el Ministro de Educación Nacional o su representante (suprimido por el artículo 64 de la Ley 962 de 2005).

b) el Ministro de Salud Pública o su representante.

124 “Artículo 39. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. la ley puede exigir títulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones.// Las autoridades inspeccionarán las profesiones y oficios en lo relativo a la moralidad, seguridad y salubridad públicas…”.


c) el Ministro de Agricultura o su representante.

d) Tres representantes: Uno (1) de la Asociación Nacional de Veterinarios, uno (1) de la Asociación Colombiana de Médicos Veterinarios Zootecnistas y uno (1) de la Asociación Nacional de Zootecnistas.

e) Tres (3) representantes de las entidades docentes oficialmente reconocidas y aprobadas:

Uno (1) de las que otorguen el título de Veterinario, uno (1) de las que otorguen el título de Médico Veterinario y Zootecnista y uno (1) de las que otorguen el título de Zootecnista, designados por la Asociación Nacional de Facultades de Medicina Veterinaria y Zootecnia.

Parágrafo. Los representantes de que tratan los literales d) y e) del presente artículo serán Médicos Veterinarios, o Médicos Veterinarios Zootecnistas o Zootecnistas, según el caso, titulados y matriculados”.

El artículo 8º de la Ley 73 de 1985 le asignó, entre otras, las siguientes funciones:

“Artículo 8° el Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia tendrá su sede permanente en Bogotá, D. E., y sus funciones son las siguientes:

a) Dictar su propio reglamento, organizar su propia Secretaría Ejecutiva y fijar sus normas de financiación.

b) Expedir la matrícula a los profesionales que llenen los requisitos exigidos y llevar el registro profesional correspondiente.

c) Fijar los cánones de los derechos de expedición de la matrícula profesional y del presupuesto de inversión de estos fondos.

d) Velar por el cumplimiento de la presente Ley.

(…)

g) Plantear ante el Ministerio de Educación Nacional y demás autoridades competentes, los problemas que se presenten sobre el ejercicio ilegal de la profesión y sobre la compatibilidad entre los títulos otorgados en Medicina Veterinaria y Zootecnia y los niveles reales de educación o idoneidad de quienes ostentan dichos títulos.

h) Fijar tarifas de servicios.

i) Las demás que señalen sus reglamentos en concordancia con la presente Ley.

Parágrafo. (…) Los miembros que representan a la Asociación Colombiana de Médicos Veterinarios y Zootecnistas, a la Asociación Nacional de Médicos Veterinarios,


Asociación Nacional de Zootecnistas y a las entidades docentes que contempla el artículo 7° en el Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia, desempeñarán sus funciones ad honorem y su período será de dos (2) años”.

El Decreto 1122 de 1988, reglamentario de la Ley 73 de 1985, preceptuó que para el ejercicio de las profesiones de que trata la ley se requiere título profesional, inscripción en el Ministerio de Agricultura y obtención de la matrícula expedida por el Comvezcol (artículo 2º), y que quien trabaje sin el lleno de tales requisitos incurrirá en ejercicio ilegal de la profesión (artículo 3). En cuanto a su funcionamiento este decreto dispuso que la presidencia del Comvezcol sería desempeñada por el Ministro de Educación Nacional o su representante.

Por su parte el artículo 12 del Decreto Reglamentario 1122 estableció:

“Artículo 12. Las decisiones que tome el Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia, en ejercicio de sus funciones, se harán por acuerdos motivados.

Contra las decisiones procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia, en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo”.

Finalmente el artículo 13, al referirse a la función administrativa de otorgar las matrículas profesionales para los médicos veterinarios y zootecnistas, enunció los documentos que debían acompañar la correspondiente solicitud125.

La Ley 73 de 1985 se expidió en vigencia del Decreto ley 1050 de 1968126, que regulaba en esa época la estructura de la Administración en el orden nacional. En el artículo 1° de dicho Decreto se empleaba la palabra “organismo” para designar las diferentes estructuras administrativas que componían la rama ejecutiva del poder público nacional en el sector central, dentro de las cuales se encontraban, entre otras, la Presidencia de la República, los Ministerios y Departamentos Administrativos, las Superintendencias, los Establecimientos Públicos y finalmente las Unidades Administrativas Especiales. En la categoría de las “unidades ministeriales”, prevista en el artículo 11 del Decreto ley 1050, recibían el nombre de “consejos” los organismos encargados de las funciones de “asesoría o coordinación” cuando incluyeran personas ajenas al ministerio127.

125 “Artículo 13. Los documentos que se deben presentar al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia, para solicitar la matrícula de “médico veterinario”, “médico veterinario y Zootecnista”, serán los siguientes:a) Solicitud escrita dirigida por el interesado al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia;;b) Dos (2) fotos recientes, tamaño cédula;;c) Si el título hubiere sido otorgado en el exterior, certificación de convalidación del título expedida por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes);;d) Certificación del registro oficial del título ante la entidad competente;;e) Recibo de cancelación de derechos de matrícula;; yf) Fotocopia autenticada de la visa de residente, cuando se trata de extranjeros, si las circunstancias así lo exigen”.

126 “Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional”.

127 “Artículo 11. de la denominación de las unidades ministeriales. Las unidades ministeriales que cumplen funciones de asesoría o coordinación se denominan oficinas o comités, y consejos cuando incluyan personas ajenas al ministerio”.


El carácter estatal del Comvezcol se vuelve incontrovertible cuando, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República dicta la Ley 576 de 2000 “Por la cual se expide el Código de Ética para el ejercicio profesional de la medicina veterinaria, la medicina veterinaria y zootecnia y zootecnia”.128 En efecto, la Ley 576 establece en el artículo 62:

“Artículo 62. Para ejercer en Colombia la profesión de médico veterinario, médico veterinario zootecnista y de zootecnista, se requiere:

a) Haber obtenido el correspondiente título expedido por una institución legalmente reconocida;

b) Haber obtenido el correspondiente registro profesional y la matrícula que lo habilite para el ejercicio en el país, y

c) Cumplir los demás requisitos señalados por las disposiciones legales sobre la materia.

Parágrafo 1º. El Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia es el organismo encargado de expedir el registro profesional y la matrícula a los profesionales que reúnan los requisitos señalados por la ley el informará periódicamente a las respectivas asociaciones u organismos que considere, la relación completa de los profesionales registrados y matriculados”. (Resalta la Sala).

La expresión “organismo” que se encuentra en este artículo 62 ratifica que el Comvezcol forma parte de la estructura Estatal y, en particular, de la Rama Ejecutiva. En efecto, “organismos y entidades” son los términos que usualmente emplea la Constitución para designar las administraciones públicas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, con y sin personería jurídica. Dicha terminología tiene arraigo constitucional en los numerales 15 y 16 del artículo 189129, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional la acoge, por ejemplo, en las sentencias C-150 de 1994130 y C-177 de 2007.131

128 Publicada en el Diario Oficial No. 43.897 del 17 de febrero de 2000.

129 “Artículo. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:(…)15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.(…)16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley (…)” (Resalta la Sala).

130 En la Sentencia C-150/04 la Corte expresó: “De conformidad con lo expuesto, el Congreso de la República está facultado para crear y suprimir entidades y organismos públicos del nivel nacional, de manera directa y a través de una ley ordinaria (art. 150-7). Igualmente, está autorizado por la Constitución Política para delegar en el Presidente de la República competencia para tomar aquel tipo de decisiones, evento en el cual deberán atenderse las condiciones fijadas en el artículo 150 numeral 10 superior. Es de resaltar que la Constitución consagra una cláusula de reserva de ley para la creación de entidades y organismos del orden nacional”. (Ibídem) (Resalta la Sala).

131 la Corte manifestó en la Sentencia C-177/07 citando a su vez la C-044/06: “Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que al Legislador corresponde la determinación de la estructura de la administración nacional y la formulación de la tipología de entidades y organismos que conforman tal estructura, igualmente le compete definir las interrelaciones entre los distintos organismos que hacen parte de la administración nacional, y la relación al interior de cada entidad entre las dependencias que la integran (Ver la sentencia C-1190/00, en el mismo sentido la sentencia C-1437/00). Le corresponde también al Congreso de la República crear los distintos organismos y entidades y definir, respecto de cada uno de ellos, sus objetivos generales y la correspondiente estructura orgánica, del mismo modo que fusionar, transformar y suprimir los organismos que él mismo crea”. (Resalta la Sala).


Por su parte la Ley 489 de 1998132, al describir la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, dispone en el artículo 38 que está integrada por “organismos y entidades” y en el artículo 49, al regular su creación, establece:

“Artículo 49. Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativos nacionales”. (Resalta la Sala).

Finalmente se observa que las decisiones que adopta Comvezcol en ejercicio de sus funciones se materializan en “acuerdos motivados”, contra los cuales procede el “recurso de reposición” en los términos del Código Contencioso Administrativo (hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), lo cual evidencia que las decisiones del Comvezcol son actos administrativos.

La Sala ha caracterizado como “organismos sui generis” los diferentes Consejos Profesionales que han sido objeto de su estudio. El carácter sui generis de los Consejos Profesionales se desprende de su atipicidad frente a las clasificaciones de las entidades y los organismos administrativos establecidas anteriormente en los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968, y son igualmente sui generis frente a la Ley 489 de 1998, pues en esta norma los consejos encargados del registro, control, inspección y vigilancia de las profesiones no aparecen tipificados como una organización administrativa dotada de identidad jurídica propia.

Para la Sala resulta llamativo el contraste del análisis precedente con la afirmación de la Secretaria Ejecutiva de Comvezcol, visible en los antecedentes de la consulta remitidos por el Ministerio de Agricultura, según la cual ese Consejo ha sido “…clasificado como una entidad privada que cumple funciones públicas, delegada por colaboración, con patrimonio propio, representación legal y autonomía administrativa y financiera”, afirmación que por todos sus extremos se exhibe huérfana de fundamento jurídico.

Las razones expuestas permiten deducir que el Comvezcol, como ocurre en general con los Consejos Profesionales, es un organismo público sui generis o atípico, que además adolece de un régimen jurídico incompleto debido a la indefinición de algunos de los elementos de su estructura orgánica. En efecto, hasta donde permite apreciar la ley que lo creó, es una organización de naturaleza estatal, sin personería jurídica, integra el sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, no está adscrito ni vinculado a ministerio o departamento administrativo alguno (para ello se requiere de una definición expresa de la ley), cumple funciones administrativas, en ejercicio de dichas funciones expide actos administrativos, y se financia con recursos públicos. En conclusión Comvezcol, como organismo del sector central que es, forma parte de la Nación.

132 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.


3. Régimen contractual

a. El Comvezcol no tiene personería jurídica. Los organismos sin personería jurídica, por no ser sujetos de derechos y obligaciones, carecen de capacidad para contratar. En las normas que crean y organizan Comvezcol y le otorgan funciones para el registro, control y vigilancia de las profesiones de medicina veterinaria y zootecnia y zootecnia no se encuentra disposición alguna que le asigne competencia para celebrar contratos estatales. Puesto que los organismos y dependencias sin personería jurídica del sector central pertenecen a la Nación, corresponde a la Nación celebrar los contratos a que hubiere lugar en relación con Comvezcol, de conformidad con el literal a) del numeral 2 del artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

La facultad que tiene el Comvezcol de “dictar su propio reglamento” implica que puede expedir las normas de funcionamiento interno del Consejo, tales como las relativas al régimen de sus reuniones, convocatorias, votaciones, quórum, forma de llevar las actas de las mismas, informes que deban rendirse, etc., todo con base en sus funciones legales y reglamentarias, pero en modo alguno significa que Comvezcol, por vía de reglamento, pueda atribuirse capacidad para contratar, o pueda transformarse en entidad descentralizada, comoquiera que estas reformas son de reserva legal.

b. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual. Las inhabilidades o incompatibilidades para contratar se predican, en principio, respecto de quienes por disposición legal tienen capacidad para celebrar contratos. De manera que si, como se ha señalado, el Comvezcol no tiene capacidad para contratar, y por ende sus miembros tampoco poseen dicha facultad, no resulta posible indagar por un régimen de inhabilidades e incompatibilidades que no tiene sobre quién recaer.

Respecto de los contratos que celebre la Nación a favor de Comvezcol se estará en presencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la normatividad contractual pública prevista en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten.

Con todo los miembros del Comvezcol, al ejercer las funciones asignadas por la Leyes 73 de 1985 y 576 de 2000, están sujetos a las inhabilidades propias de la calidad con la cual actúan en el Consejo, habida cuenta de que de conformidad con tales normas allí participan tanto servidores públicos como particulares. En tal virtud, quien actúa en la primera de las condiciones nombradas estará sujeto al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

En cuanto a los particulares que integran el Comvezcol, dado que ejercen función pública, se aplica el artículo 54 de la Ley 734 de 2002133, que dispone:

133 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.


“Artículo 54. Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes:

1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

Las contempladas en los artículos 8º de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular deba cumplir”.

4. Facultad para establecer o modificar la estructura y para expedir la planta de personal

Si bien el artículo 8º de la Ley 73 de 1985 le permite al Comvezcol “Dictar su propio reglamento, organizar su propia Secretaría Ejecutiva y fijar las normas de financiación”, ello en manera alguna lo faculta para darse una “estructura orgánica” ni para expedir su propia “planta de personal”, ni mucho menos para designar representantes legales toda vez que no es persona jurídica.

Por tratarse de un organismo administrativo perteneciente al sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, la creación de la planta de personal y la definición de la estructura de ese organismo deben sujetarse a las disposiciones que rigen para la administración pública en el orden nacional, y en primer lugar a lo establecido en el artículo 189 de la C. P., a saber:

“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos.

(…)

16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas que defina le ley”.

En lo atinente a la planta de personal le son aplicables a este organismo las disposiciones de la Ley 489 de 1998, cuyo artículo 115 en lo pertinente prevé:


“Artículo 115. Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.

Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento”.

La definición de la estructura orgánica, organización y funcionamiento del Comvezcol se rige por las disposiciones de la Ley 489 de 1998, y en particular por el artículo 54, cuyo texto dispone:

“Artículo 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional (resalta la Sala). Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

(…)

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica...”. (Resalta la Sala).

5. Régimen salarial y prestacional

Como ha señalado la Sala en múltiples oportunidades, siendo la más reciente el concepto 2169 de 2013, la Constitución Política de 1991 utiliza la locución genérica de “servidores públicos” para designar a las personas que mantienen un vínculo laboral con el Estado, según se establece en el artículo 123 ibídem:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (…) (Resalta la Sala).


Según la doctrina de la Sala y la jurisprudencia constitucional, dicha locución comprende “a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual”134, y que por estar relacionados con el cumplimiento de fines públicos, actúan al servicio de estos y no de objetivos privados:

“La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C. P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio el interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6º C. P.)”135.

Así, se ha señalado que dentro del concepto general de servidor público caben no solo las tradicionales clasificaciones de empleado público o trabajador oficial, sino también las otras categorías creadas por el legislador para vincular laboralmente el personal que el Estado requiere para cumplir los diferentes servicios a su cargo:

“Con base en estas dos normas [artículos 123 y 125 C. P.], la Corte ha hecho ver que la noción de ‘servidor público’ es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política...136 (corchetes fuera del texto original).

Al observar el caso de Comvezcol, organismo administrativo sin personería jurídica que integra el sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, se deduce que las personas vinculadas laboralmente a esta institución no pueden ser sino servidores públicos y más concretamente empleados públicos, en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 5 del Decreto ley 3135 de

134 Sentencia C-222 de 1999. En Concepto 1106 de 1998 esta Sala señaló: “La norma preceptúa que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, con lo cual sigue el criterio orgánico de la administración pública contemporánea, consistente en que la calificación de servidor público de una persona depende de que esté vinculada a una entidad estatal, lo que significa, a contrario sensu, que si una persona no está vinculada a una entidad estatal es un trabajador particular”.

135 Sentencia C-222 de 1999. Ver también Concepto 855 de 1996 de la Sala de Consulta, al referirse al concepto de servidor público así: “Servidores públicos es un concepto genérico que emplea la Constitución Política para comprender a los miembros de las corporaciones públicas y a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; todos ellos están “al servicio del Estado y de la comunidad” y deben ejercer sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento”.

136 Sentencia C-736 de 2007. Véase también, por ejemplo, Sentencia C-722 de 2007 que, al referirse a los trabajadores de Ecopetrol, señaló que su calificación como trabajadores particulares no se oponía a su condición de servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política.


1968137, con sujeción a la normatividad de la Ley 909 del 2004,138 y que su régimen salarial y prestacional es el señalado en el artículo 1 literal a) de la Ley 4 de 1992139, que dice:

“Artículo 1º. El Gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico…”.

6. Régimen presupuestal de los recursos

Las Leyes 73 de 1985 y 576 de 2000 han autorizado al Comvezcol para recaudar derechos por concepto de expedición de la matrícula profesional y de elaboración de certificados de inscripción profesional. Se trata de funciones típicamente administrativas; por consiguiente los recursos que generen el ejercicio de dichas funciones son públicos y su naturaleza se enmarcan en el concepto de tasa, tal como ha indicado la doctrina de esta Sala en los conceptos 1590 de 2004 y 1924 de 2008, a los cuales se remite. Este es un aspecto que el propio Comvezcol reconoce en los documentos que sustentan la consulta.

Los recursos públicos que por autorización legal recaude cualquier organismo del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, como es el caso del Comvezcol, están necesariamente sujetos al control fiscal de la Contraloría General de la República por expresa disposición del inciso primero del artículo 267 de la C. P., circunstancia que ha venido ocurriendo según se informa en los citados documentos.

Ahora bien, dada su condición de organismo del sector central de la rama ejecutiva, el Comvezcol está sujeto a las reglas de la ley orgánica del presupuesto, de conformidad con el artículo 352 C. P. que dice:

“Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

137 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. Dispone el artículo 5 ibíd., lo siguiente: “Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”.

138 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. (Diario Oficial No. 45.680, septiembre 23 de 2004).

139 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.


Por consiguiente las tasas que percibe el Comvezcol deben ser incorporadas como ingresos en los respectivos presupuestos, pues de conformidad con el Estatuto Orgánico del Presupuesto (artículos 11 y 27 del Decreto 111 de 1996), el Presupuesto General de la Nación se compone, entre otros factores, del presupuesto de rentas, el cual a su vez comprende los rubros de ingresos corrientes, y estos a su vez se clasifican en tributarios y no tributarios: dentro de estos últimos, están incluidas las tasas.

7. Sujeción a las reglas de la contabilidad pública

Sobre la sujeción a las reglas de la contabilidad pública el artículo 354 de la C. P. dispone:

“Artículo 354. “Habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la nación y consolidará esta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.

Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley”.

En atención a que el Comvezcol es un organismo administrativo que integra el sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, y por tanto está sujeto a un régimen jurídico de derecho público, debe concluirse que para ese Consejo son obligatorias las normas que rigen la contabilidad pública.

8. Conclusiones y recomendaciones

a. El análisis precedente evidencia que el Comvezcol es un organismo administrativo sui géneris o atípico, sin personería jurídica, forma parte del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, esto es, de la Nación, cumple funciones administrativas, está financiado con recursos públicos y ejerce sus competencias por medio de actos administrativos.

Ahora bien, a pesar de que el Comvezcol es un organismo público nacional, no parece existir ley o norma con fuerza de ley que lo haya adscrito o vinculado a un Ministerio o a un Departamento Administrativo para efectos del control administrativo, como es la regla general en materia de organización administrativa de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. En efecto, según está prescrito en el artículo 103 de la Ley 489 de 1998, “El Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo ejercerán control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la Administración Pública”. Dicho control administrativo, dice la misma ley (artículo 104), “se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales”.


El control administrativo que deba ejercer un Ministerio o un Departamento Administrativo se define a partir de la norma legal de adscripción o vinculación que ubique al organismo o a la entidad en un determinado sector administrativo de la Rama Ejecutiva. Así está previsto en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, conforme al cual la ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar, entre otros aspectos, “el Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados”. Agrega el parágrafo del mismo artículo la siguiente regla de carácter general:

“Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación”. (Resalta la Sala).

En conclusión, el Comvezcol debería estar adscrito a un Ministerio o a un Departamento Administrativo e, incluso, podría convertirse en una dependencia administrativa en la estructura interna de alguno de estos organismos. Ha de advertirse, sin embargo, que la adscripción o vinculación a un Ministerio o a un Departamento Administrativo es un elemento integrante de la estructura orgánica de las entidades y organismos administrativos, y por tanto es una determinación que requiere de ley de acuerdo con lo prescrito en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998.

b. En aras de determinar el sector administrativo más apropiado para ubicar el Comvezcol se recuerda que, a raíz de la exclusión del Ministro de Educación Nacional de innumerables consejos profesionales, ordenada por la Ley 962 de 2005, este Ministerio no integra actualmente el Comvezcol. Debido a esta razón, por el sector público integran este Consejo únicamente el Ministro de Salud y Protección Social y el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural.

Respecto de este último Ministerio el artículo 3° del Decreto 1985 de 2013140 le asigna, entre otras, las siguientes funciones:

“Artículo 3°. Funciones. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, además de las funciones señaladas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, cumplirá las siguientes:

(…)

8. Fijar las políticas y directrices sobre investigación, desarrollo tecnológico e innovación para el sector agropecuario.

9. Formular, coordinar el implementar la política para prevenir, corregir y mitigar el riesgo agropecuario.

140 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y se determinan las funciones de sus dependencias”.


10. Formular, dirigir, coordinar y evaluar las políticas en materia de prevención, vigilancia y control de los riesgos sanitarios, biológicos y químicos para las especies animales y vegetales y la investigación aplicada, con el fin de proteger la salud de las personas, los animales y las plantas y asegurar las condiciones del comercio.

(…)

16. Hacer seguimiento a la política de libertad vigilada y control de precios de los insumos agrícolas, pecuarios, pesqueros, acuícolas y forestales”.

Considerado el objeto de los dos ministerios integrantes del Consejo se aprecia que las funciones del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural guardan mayor afinidad con las del Comvezcol, cuyo objeto gira en torno a las profesiones de medicina veterinaria y zootecnia. Esta circunstancia indica que, por razón de la materia, debería entenderse que el Comvezcol forma parte del sector agricultura, y que por consiguiente sería adecuado hacer una reestructuración administrativa que adscriba el Comvezcol al respectivo ministerio.

c. El análisis precedente mueve a la Sala a formular dos recomendaciones:

i) Urge clarificar la situación administrativa del Comvezcol, armonizar su régimen con la ley y dar seguridad jurídica al Consejo y a sus miembros en el ejercicio de sus funciones. En este sentido podría el Presidente de la República, con fundamento en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 189 numeral 16 C. P., y con observancia de los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 C. P., modificar la estructura del Consejo, regular algunos aspectos de su organización y funcionamiento y, eventualmente, delegarle algunas funciones para darle al Consejo mayor operatividad administrativa.

Si se pretendiera una reforma mayor, orientada a modificar sus objetivos, el soporte presupuestal o uno cualquiera de los elementos de la estructura orgánica del Consejo, esto es: la denominación, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la sede, la integración de su patrimonio, el señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y el Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados, se requerirá de ley de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998.

ii) Son muy numerosos los Consejos Profesionales que las leyes han creado para ejercer la inspección y vigilancia de las profesiones reconocidas. Debido a la inexistencia de un estatuto jurídico general de los Consejos Profesionales el Gobierno nacional se ha visto en la necesidad de solicitar periódicamente a la Sala concepto en relación con aspectos jurídicos reiterativos que han dado lugar a una doctrina igualmente reiterativa de la Sala.

En opinión de la Sala los Consejos Profesionales, debido a su considerable número y a la singularidad de sus funciones, han llegado a convertirse en una


categoría especial en la organización de la rama ejecutiva, distinta de las especies administrativas tipificadas en la Ley 489 de 1998, y están dadas las condiciones, por tanto, para que el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno nacional, expida un estatuto especial que regule y organice de manera general los Consejos Profesionales y ponga fin a toda controversia sobre su naturaleza jurídica, funciones, derechos, deberes, obligaciones, responsabilidades, régimen de los actos y contratos, procedimientos y recursos, controles, adscripción y demás aspectos relevantes de su actividad.

LA SALA RESPONDE

1. “¿Cuál es la naturaleza jurídica y régimen jurídico aplicable al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia?”

El Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia es un organismo administrativo atípico, en cuanto no encaja en ninguna de las categorías establecidas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, sin personería jurídica, integrante del sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, que cumple funciones administrativas y se financia con recursos públicos; los actos derivados de la función administrativa que cumple son actos administrativos. En consecuencia pertenece a la Nación y el régimen jurídico aplicable a su actividad y a sus servidores es el de derecho público.

2. “¿Cuál es el régimen contractual que se le aplica al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia?”

El Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia no tiene capacidad para contratar debido a que carece de personería jurídica. Puesto que el Consejo forma parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, pertenece a la Nación. Por consiguiente los contratos que celebre la Nación a su favor están sometidos a la normatividad contractual pública prevista en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten.

3. “¿Cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual que se le aplica a los miembros del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y de Zootecnia?”

Los miembros del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia carecen de competencia para contratar y en consecuencia, por sustracción de materia, no están sujetos a un régimen de inhabilidades o incompatibilidades en materia contractual pública.

Respecto de los contratos que celebre la Nación a favor de Comvezcol se estará en presencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la normatividad contractual pública prevista en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten.


4. “¿Qué entidad o quién tiene la facultad de establecer o modificar la estructura y planta de personal de planta (sic) del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia?”

Compete al Presidente de la República, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política, modificar la estructura de las entidades y organismos administrativos nacionales. Por consiguiente, mediante decreto puede el Presidente de la República modificar la estructura del Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia. Si se pretendiera una reforma mayor, orientada a modificar sus objetivos, el soporte presupuestal o uno cualquiera de los elementos de la estructura orgánica del Consejo, se requerirá de ley según está previsto en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998.

Puesto que el Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia es un organismo perteneciente a la administración central nacional, el Presidente de la República es la única autoridad competente para expedir o modificar su planta de personal, de acuerdo con el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, donde se señala que es facultad constitucional de la Suprema Autoridad Administrativa “crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos”. En lo relacionado con la planta de personal se seguirán, además, las reglas generales establecidas en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten.

5. “¿Qué régimen salarial y prestacional se le aplica al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia?”

Las personas que se vinculen al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia son servidores públicos y se sujetan a las reglas de personal y al régimen salarial y prestacional del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

6. “¿Se le aplica el estatuto orgánico de presupuesto al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria?

7. ¿Se le aplica el régimen contable público al Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia?”

Sí, como organismo administrativo sin personería jurídica que integra el sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, el Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia está sujeto a las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto y al régimen contable público.

8. “¿En caso de que esta entidad deba adecuarse a lo dispuesto para las entidades sin personería jurídica cuál es el conducto regular para realizar este traslado?”

El Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y Zootecnia de Colombia es desde el momento de su creación legal un organismo administrativo atípico sin personería jurídica,


integrante del sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política, puede modificar la estructura del Consejo. También puede el Presidente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, presentar al Congreso de la República un proyecto de ley para modificar la estructura orgánica del Consejo en cualquiera de los elementos que enumera el artículo 50 de la misma ley.

Remítase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.





7. Limitaciones a la provisión de empleos que afecten la nómina estatal en la Ley 996 de 2005, Estatutaria de Garantías Electorales

Radicado 2207

Fecha: 01/04/2014Consejero Ponente: Álvaro Namén VargasLevantamiento de la reserva mediante auto del 7 de octubre de 2014

El Ministro de Justicia y del Derecho formula una consulta relacionada con la prohibición de realizar vinculaciones que afecten la nómina estatal durante la campaña presidencial, prevista en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, Estatutaria de Garantías Electorales.

I. Antecedentes

1. El señor Ministro señaló que en anterior oportunidad consultó a la Sala en relación con la participación política de algunos servidores en las controversias políticas en el contexto de la reforma constitucional que permite la reelección presidencial, y con algunas restricciones y prohibiciones que contempla la Ley 996 de 2005, Estatutaria de Garantías Electorales. En dicha consulta se preguntó de forma específica sobre las prohibiciones que rigen para el caso del gabinete ejecutivo.

2. Al respecto reseñó la estructura de la respuesta a la consulta aludida, la cual fue resuelta en el concepto 2191 y 2191 - adición de 3 de diciembre de 2013. Precisó que dentro de las implicaciones de la restricción a la vinculación de la nómina estatal el concepto de la Sala se refirió a elementos tales como: los sujetos destinatarios de la prohibición, su objeto y las excepciones aplicables a dicha restricción.

3. Afirmó que sobre las consideraciones del concepto referido, en relación al objeto de las restricciones para la vinculación a la nómina estatal, se generó duda sobre la posibilidad de proveer empleos que resulten indispensables para la buena marcha de la administración cuando no pertenezcan al nivel Directivo de la Rama Ejecutiva.

4. Indicó también su inquietud respecto al alcance de la Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional, sobre la restricción prevista en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, en el sentido de si la misma está relacionada exclusivamente con creación de nuevos cargos y su provisión, o si la prohibición se extiende a los empleos ya existentes en las plantas de personal que se encuentren vacantes por la renuncia irrevocable, licencia o muerte de la persona que desempeñe el cargo, generada antes o después del inicio de la citada restricción.

5. Para finalizar acota que en la práctica los nominadores se han abstenido de proveer los empleos cuando las vacantes corresponden a cargos de niveles distintos


al directivo de las Entidades Públicas de la Rama Ejecutiva, bajo el entendido de que son aquellos los que resultan indispensables para garantizar la buena marcha de la administración. Afirma que ocurre lo mismo frente a la situación de empleos cuya vacancia se generó con anterioridad a la entrada en vigencia de las restricciones y que no fueron provistos antes de su inicio.

Con base en lo anterior se PREGUNTA:

1. ¿La prohibición de realizar vinculaciones que afecten la nómina estatal se refiere exclusivamente a la creación de nuevos cargos y la provisión de los mismos o, se extiende a la provisión de cualquier empleo vacante en la planta de personal de las Entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público por las causales previstas en la Ley, generada antes o después del inicio de las restricciones previstas en la Ley de Garantías Electorales?

2. ¿La condición que permite hacer vinculaciones que afecten la nómina estatal durante la vigencia de las restricciones previstas en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 para proveer empleos vacantes por renuncia irrevocable, licencia o muerte de la persona que lo desempeña, alude al nivel al cual pertenece el empleo o a que su provisión resulte indispensable para la buena marcha de la administración, sin consideración al nivel al que pertenece el mismo?

3. ¿Bajo qué criterios se determina que la provisión de un empleo resulta indispensable para la buena marcha de la administración?


A. Aclaración preliminar

El 28 de noviembre de 2013 el Ministerio de Justicia y del Derecho elevó a la Sala una consulta la cual se radicó con el número 2191. Dando alcance a la consulta inicial el Ministro presentó a la Sala un escrito en el que solicitó profundizar algunos aspectos relacionados con las restricciones del artículo 30 de la Ley 996 de 2005 y con asuntos relativos al artículo 6º de esta Ley. Dicha consulta y su respectiva adición fueron resueltas el pasado 3 de diciembre de 2013.

La consulta que ahora se formula se presenta como una adición a la citada en precedencia, pero, a pesar de que la Ley a interpretar es la misma, esto es, la Ley 996 de 2005, en especial sus artículos 32 y 38 parágrafo los supuestos de hecho y los problemas jurídicos planteados en las preguntas difieren de la anterior.

Así las cosas, esta consulta se atenderá de forma independiente y sin considerarse como aclaración o adición al concepto 2191 y 2191- adición del 3 de diciembre de 2013, aun cuando la Sala tendrá en cuenta la doctrina expuesta en estos y en otros conceptos que sobre la misma materia le anteceden.


B. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si dentro de las prohibiciones de realizar vinculaciones que afecten la nómina estatal, previstas por la Ley de Garantías Electorales, se restringe también la provisión de empleos vacantes por circunstancias como la renuncia irrevocable, la licencia o muerte de la persona que los desempeñaba o cualquier otra causa legal que dé lugar a la vacancia definitiva.

De igual forma, de ser procedente la provisión de los empleos vacantes por las circunstancias antes señaladas, establecer en qué niveles de la administración resulta indispensable para la buena marcha de la administración y bajo qué criterios deben proveerse.

C. Análisis de la Sala

La Ley 996 de 2005 fue concebida como el instrumento jurídico que busca garantizar las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos141, en las campañas electorales a la Presidencia de la República y en los demás procesos electorales para cargos de elección popular.

Con este propósito, la Ley contempló una serie de disposiciones especiales aplicables en uno y otro evento y estableció algunas prohibiciones y restricciones que se dirigen de manera específica a un determinado grupo de sujetos. Así, las contenidas en el artículo 30142 se dirigen al Presidente y Vicepresidente de la República en ejercicio cuando alguno aspire como candidato a la elección presidencial; las del artículo 32143 fueron previstas para toda la rama ejecutiva del poder público; las del artículo 33144 tienen por destinatarios a todos los entes del Estado; y las del artículo 38 parágrafo145 rigen para las entidades territoriales.

141 Ley 996 de 2005. “Artículo 1º. Objeto de la Ley. la presente Ley tiene como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de Ley. Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”.

142 Ibídem “Artículo 30. Prohibiciones al Presidente durante la campaña presidencial. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de votación en primera vuelta, y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, el candidato que ejerce la Presidencia o la Vicepresidencia de la República no podrá:1. Asistir a actos de inauguración de obras públicas.//2. Entregar personalmente recursos o bienes estatales, o cualquier otra suma de dinero proveniente del erario público o producto de donaciones de terceros al Gobierno nacional.//3. Referirse a los demás candidatos o movimientos políticos en sus disertaciones o presentaciones públicas, como Jefe de Estado o de gobierno. //4. Utilizar o incluir la imagen, símbolos o consignas de su campaña presidencial en la publicidad del gobierno.//5. Utilizar bienes del Estado, diferentes a aquellos destinados a su seguridad personal, en actividades de su campaña presidencial”.

143 Ibídem “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente”.

144 Ibídem “Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado// (…)”

145 Ibídem “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. (…) Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista //Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.//No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.//La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá


Para resolver los interrogantes de esta consulta, es necesario analizar los elementos normativos de las restricciones previstas en los artículos 32 y 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005, disposiciones que guardan relación con la prohibición en materia de modificación o vinculación a la nómina estatal en el período de elecciones presidenciales y de cargos de elección popular, respectivamente. Al efecto se retomarán los apartes correspondientes del concepto 2191 y 2191 - adición de esta Sala en los que se analizó este asunto bajo el contexto propuesto en esa oportunidad por el Ministerio de Justicia y del Derecho, y que, según la consulta, genera dudas respecto de su aplicación.

De igual forma deberá la Sala examinar las consideraciones que la Corte Constitucional hizo sobre los artículos 32 y 38 parágrafo al ejercer el control previo y automático de constitucionalidad sobre el entonces Proyecto de Ley Estatutaria número 216 Senado y 235 de la Cámara que devino en la Ley 996 de 2005, comúnmente conocida como Ley de Garantías Electorales146, con el fin de concluir si restringe la provisión de empleos vacantes por circunstancias como la renuncia irrevocable, la licencia o muerte de la persona que los desempeñaba o cualquier otra causa legal que dé lugar a la vacancia definitiva, o si se refiere exclusivamente a la imposibilidad de crear nuevos cargos y a la provisión de los mismos y los límites temporales a los que está sometida dicha provisión.

Los análisis de la sentencia de constitucionalidad de la Corte y las consideraciones de esta Sala en el concepto 2191 y 2191- adición también servirán para determinar si, de ser procedente la provisión de los empleos vacantes, existen solo ciertos niveles de la administración en la que dicha provisión resulta indispensable para la buena marcha de la administración y los criterios que para el efecto deberán tenerse en cuenta.

1. La provisión de empleos vacantes en la planta de personal de las Entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público conforme a la Ley de Garantías Electorales

La Ley 996 de 2005 en el artículo 32 impone restricciones a la vinculación a las plantas de personal de la Rama Ejecutiva durante los comicios presidenciales, y en el parágrafo del artículo 38 prohíbe modificar las nóminas de las entidades territoriales, limitación que debe observarse en todos los procesos de elección popular.

a. Restricciones en materia de vinculación a la nómina estatal durante la campaña presidencial. Artículo 32 de la Ley 996 de 2005

La Ley Estatutaria 996 de 2005 estableció en el artículo 32 la siguiente restricción:

“Artículo 32. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses

modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”.

146 Corte constitucional. Sentencia C-1153 de 11 de noviembre de 2005. Expediente PE-024.


anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente”.

La Corte Constitucional, al ejercer el control previo y automático de constitucionalidad del entonces Proyecto de Ley de Garantías Electorales sobre la restricción a la vinculación que afecte la nómina estatal señaló:

“De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.

En efecto, las excepciones de limitación [que] protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral. (…)

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública”. (Resalta la Sala).

De los apartes transcritos de la sentencia de la Corte Constitucional se pueden extraer los siguientes elementos de análisis sobre la limitación a la provisión de cargos:

1) Determinó que la finalidad de la restricción es impedir que las vinculaciones se hagan para buscar favores políticos en las contiendas electorales.

2) Fijó el alcance de las excepciones a la norma restrictiva en relación con dos elementos: la protección de los intereses públicos y el cumplimiento de los fines del Estado.

3) Estableció una connotación especial a la expresión “afecte” la nómina estatal, en el sentido de limitarla a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de estos.


4) Salvaguardó de la restricción las situaciones tales como la renuncia, licencia o muerte y ligó la provisión de los cargos en estas circunstancias a la condición de ser indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública.

Por otra parte, en la consulta radicada 2191 y 2191- adición se planteó como problema jurídico específico el siguiente: “¿Cuál es el alcance del derecho de participación política para el Presidente de la República que en ejercicio aspire a la reelección inmediata y cuáles son las prohibiciones y restricciones para el ejercicio de ese derecho teniendo en cuenta el contexto de la reforma constitucional que permite la reelección y la Ley 996 de 2005, Estatutaria de Garantías Electorales?”147

. En el concepto que atendió la solicitud, la Sala sobre el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 destacó los siguientes elementos:

(i) Los límites temporales de la restricción

El término que estableció el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 para que sea aplicable la restricción sobre la vinculación a la nómina estatal en la rama ejecutiva del poder público fue de cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta. Sin embargo la prohibición a que se refiere esta disposición se hace efectiva, únicamente para el Presidente o el Vicepresidente de la República, desde que manifiestan el interés de presentarse como candidatos, esto es, seis meses antes de la votación en primera vuelta, según el artículo 9 ibídem148.

(ii) Los sujetos destinatarios de la prohibición

El artículo 32 de la Ley 996 hace referencia expresa a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que se trata de aquellos sujetos que integran o pertenecen a “la Rama Ejecutiva del poder Público”. Esta expresión envuelve a las autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas. Para sus efectos, es indiferente que en la respectiva campaña presidencial participen como candidatos el Presidente o el Vicepresidente de la República en ejercicio, pues el artículo no distingue dichas situaciones.

(iii) Las excepciones aplicables a la restricción de la vinculación que afecta la nómina estatal

El concepto 2191 y 2191- adición, reiteró que las únicas excepciones a las disposiciones previstas en la Ley de Garantías se encuentran establecidas taxativamente en el último inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, al cual remite el artículo 32 ibídem, así:

147 Confrontar con el concepto 2191 y 2191 adición de 3 de diciembre de 2013 del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

148 Al respecto ver el concepto 2166 de 24 de julio de 2013 del Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.


1. Lo referente a la defensa y seguridad del Estado;

2. Los contratos de crédito público;

3. Los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres;

4. Los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y,

5. Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

De este listado de excepciones la Sala concluyó que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades, nacionales y territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y la infraestructura vial, energética y de comunicaciones en los eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del artículo 33, podrían proveer sus vacantes sin tener en consideración la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo149.

(i) El objeto de la prohibición

El objeto de la prohibición y las consideraciones que sobre este se expusieron en el concepto 2191 y 2191 -adición, son las que señala la consulta, generan dudas sobre la aplicación de la restricción.

Así, sobre el ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 delimitado por la expresión “Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal”, la Sala señaló que, tal y como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005, la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos. Se precisó en el concepto de la Sala lo siguiente: (Resalta la Sala)

“En concreto, no está prohibida la provisión de cargos en los casos de vacancia por renuncia, licencia o muerte, siempre y cuando dicha provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública, como tampoco cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

Es decir, que en el evento en que se presenten cargos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas por renuncia, licencia o muerte de la persona que lo desempeña, para solventar esa situación pueden hacerse los nombramientos correspondientes cuando quiera que resulten indispensables para la buena marcha de la administración”.

149 Al respecto ver el concepto 2011 de 10 de junio de 2010, del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.


A renglón seguido, teniendo en cuenta el contexto en el que se desarrolló la argumentación del concepto 2191 y 2191-adición, esto es las situaciones que se plantearon frente al Presidente de la República que aspirara a la reelección, cargo que hace parte de la Rama Ejecutiva y del cual obviamente se predica la aplicación del artículo 32 de la Ley 996, y con el fin de facilitar la comprensión del mencionado artículo en relación con las decisiones que el Presidente podría o no adoptar frente a su gabinete ejecutivo, a manera de ejemplo, la Sala citó algunos eventos en los cuales era posible para este proveer los cargos para evitar que se altere la marcha de la administración nacional. Los ejemplos anotados en el referido concepto fueron los siguientes:

“… [C]omo ocurre en el caso de la renuncia de un ministro, o de un viceministro, o de un secretario general en un ministerio, o un director de departamento administrativo, o un superintendente, o un director de entidad descentralizada, por citar tan solo unos ejemplos” (Resalta la Sala).

Ahora bien, los ejemplos antes mencionados no delimitan los sujetos destinatarios de la aplicación de la restricción contemplada en el artículo 32 de la Ley 996, que para el caso se repite son todas las autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas (Rama Ejecutiva del Poder Público).

Conforme al artículo 32 de la Ley de Garantías Electorales y a la sentencia de constitucionalidad C-1153 de 2005, todas las autoridades antes indicadas tienen limitada la posibilidad de crear nuevas plantas de personal y proveer esos nuevos cargos. y en esa misma línea de principio, todas estas pueden en el evento en que se presenten cargos vacantes en sus plantas de personal por renuncia, licencia o muerte de quien los desempeña, eventualmente hacer la provisión de esos cargos, siempre y cuando sean indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública.

Tampoco circunscribe el concepto 2191 y 2191 - adición, al nivel directivo de la Rama Ejecutiva de la Administración Pública la provisión de los cargos que sea indispensable proveer. No se puede derivar ese razonamiento de eventos citados a manera de ejemplo, en un contexto particular y distinto como el que en esa oportunidad se analizó.

Entiende la Sala que la administración pública es una sola y se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano150. Obedece en su

150 Ley 489 de 1998. “Artículo 39º. Integración de la Administración Pública. la Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración.


conjunto a las mismas reglas, principios, finalidades y cometidos151. Por tanto, ya sea que la función pública se cumpla en los órdenes nacional o territorial y se trate indistintamente del desempeño de cargos con funciones en los niveles Directivo, Asesor, Profesional, Técnico o Asistencial152, en cada uno de ellos se dan cita múltiples competencias en las que se cumplen diferentes propósitos del interés general, sin que pueda válidamente predicarse a priori de una u otra función, por más modesta que sea, que no sirve a los propósitos de la buena marcha de la administración.

Sin embargo, se reitera que el criterio para proveer las vacancias en las plantas de personal por renuncia, licencia o muerte no está condicionado a que el cargo vacante pertenezca a determinado nivel jerárquico de la administración, sino a que dichos cargos cumplan con la condición de ser “indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública”, aspecto que se profundizará más adelante.

a. Restricciones en materia de modificaciones a la nómina de los entes territoriales en periodos preelectorales. Artículo 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005

El inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 preceptúa:

“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(…)

“Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la Ley.Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la Ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la Ley”.

151 Ibídem “Artículo 4º. Finalidades de la función administrativa. la función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política.Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general”.

152 Estos son los niveles jerárquicos de los empleos que según la naturaleza general de las funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, fueron fijados para los organismos y entidades del Orden Nacional en el Decreto 770 de 2005, y para las entidades territoriales en el Decreto 785 de 2005.


(…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”. (Resalta la Sala)

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 de 2007, sobre este precepto sostuvo:

“Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan (sic) el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos”.

De los apartes transcritos de la sentencia de la Corte Constitucional se pueden extraer los siguientes elementos de análisis sobre la limitación a la modificación de nómina de los entes territoriales:


1) Determinó que la finalidad de la restricción es promover la transparencia del actuar administrativo y garantizar que la provisión de cargos no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política.

2) Fijó el alcance de la excepción a la norma restrictiva en relación a la necesidad del servicio.

3) Consideró que las salvaguardas de la restricción, esto es, la posibilidad de proveer los cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y las vinculaciones que se presenten en aplicación de las normas de carrera administrativa, guardan el equilibrio entre la moralidad administrativa y la eficacia de la administración.

Del artículo 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005, destaca la Sala los siguientes elementos:

(i) Los límites temporales de la restricción

El término que estableció el artículo 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005 para que sea aplicable la restricción sobre la modificación a la nómina en las entidades territoriales fue de cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.

Esta disposición consagra de manera genérica una serie de prohibiciones aplicables a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la Ley –incluido el de Presidente de la República-. Por tanto, la norma abarca las elecciones presidenciales y las de carácter territorial.

(ii) Los sujetos destinatarios de la prohibición

El artículo 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005 hace referencia expresa a los destinatarios de la prohibición, con el propósito de garantizar que no se utilice la nómina del respectivo ente territorial por los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, como medio para favorecer una campaña electoral.

(iii) Las excepciones aplicables a la restricción de la vinculación que afecta la nómina estatal

En virtud de lo dispuesto en el inciso último del parágrafo del artículo 38 de la Ley estatutaria de garantías electorales, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo en dos casos: (a) la provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, es decir, por las causales establecidas en


los literales d) y m) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004153; y (b) por la aplicación de las normas de carrera administrativa.

(iv) El objeto de la prohibición

Finalmente, el ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal”.

En síntesis

a) Los artículos 32 y 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005, fijaron una serie de restricciones respecto de las vinculaciones o modificaciones que se hagan a la nómina de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y territorial en época preelectoral o de campaña electoral, cuyo ámbito material se concreta en la imposibilidad de crear nuevos cargos y proveerlos.

b) la finalidad de dichas restricciones es procurar por la transparencia en el actuar administrativo el impedir que las vinculaciones se hagan en busca de favores políticos.

c) En la Ley 996 de 2005, el inciso final del parágrafo del artículo 38, a diferencia del artículo 32, previó expresamente que la provisión de cargos vacantes por muerte o renuncia irrevocable, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos, está permitida en virtud de la necesidad del servicio. Esa misma excepción se abrió campo frente al artículo 32 de la Ley en virtud de la interpretación que la Corte Constitucional hizo en la Sentencia C-1153 de 2005, en la que señaló que es posible proveer los cargos vacantes por renuncia, licencia o muerte cuando estos sean indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública.

d) el criterio para proveer las vacantes en las plantas de personal por renuncia, licencia o muerte, únicamente está condicionado a que los cargos resulten “indispensables” para el cabal funcionamiento de la administración pública, no al nivel jerárquico en el cual se encuentre el empleo a proveer.

En este sentido resulta necesario determinar los alcances de la expresión “indispensables para el cabal funcionamiento de la administración”, con el fin de establecer los parámetros que permitan identificar los eventos en los cuales se pueden proveer los cargos vacantes de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005, análisis que abordará la Sala a continuación.

153 Ley 909 de 2004. “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:(…)d) Por renuncia regularmente aceptada;(…)m) Por muerte;(…)”


2. El criterio de “indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública”

Desde la perspectiva de la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de las previsiones que restringen en periodos preelectorales las vinculaciones y modificaciones a la nómina estatal, la condición para que pueda efectuarse la provisión de los cargos vacantes, consiste en que sean “indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública”.

Teniendo en cuenta la expresión utilizada en la Sentencia C-1153 de 2005, solicita el Ministerio consultante determinar los criterios que deben tener en cuenta los nominadores de la Rama Ejecutiva del poder público al momento de tomar la decisión de proveer los cargos vacantes y cumplir con la condición impuesta.

La Sala observa que la expresión “indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública” encierra un concepto jurídico que no admite una cuantificación o determinación rigurosa o categórica de antemano o en forma previa154. No obstante, este concepto puede y debe precisarse para su aplicación. Su precisión dependerá por una parte de los parámetros que han fijado las normas constitucionales y legales que regulan de una u otra forma el funcionamiento de la administración y los fines confiados a la misma, y por otra será resultado de la valoración ponderada y razonada que en cada caso corresponda efectuar al nominador en función de los intereses públicos que representa.

El primer parámetro que se debe tener en cuenta para precisar el concepto mencionado es el de los propósitos y objetivos fijados por el legislador en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, que se concretan en evitar la distorsión de la voluntad de los electores por influencias que provengan de la acción u omisión de los servidores públicos tendientes a favorecer una causa o campaña electoral.

El segundo parámetro se refiere al cumplimiento de la función legal de nominación, la cual debe efectuarse con especial sujeción a los principios que rigen la función administrativa, los cuales servirán de límite para identificar algunos criterios de lo que representa una “cabal funcionamiento de la administración pública”.

En efecto, el artículo 209 de la Constitución Política prescribe que la función administrativa está al servicio de los intereses generales el indica los principios que la vinculan en los siguientes términos:

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

154 Se trata de acuerdo con la doctrina de un concepto jurídico indeterminado, figura que se traduce en una técnica de control de la discrecionalidad de la administración, según la cual, aparentemente la autoridad puede tener varias alternativas de solución en una actuación a su cargo pero realmente una sola de ellas es la justa y jurídicamente admisible.


Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley”.

El artículo 3 de la Ley 489 de 1998 reiteró la disposición constitucional y además señaló que estos principios servirán como parámetro al momento de evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes. Indica al respecto:

“Artículo 3º. Principios de la función administrativa. la función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular”.

Asimismo el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, señaló que los principios constitucionales y legales constituyen un criterio de interpretación para fijar el alcance material de las competencias de las autoridades públicas y consagró los siguientes principios:

“Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las Leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

(…)

Un tercer parámetro que resulta relevante en este análisis es la existencia real y verificable de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se alteraría significativamente la función de la administración o se afectaría seriamente el servicio público.


En consecuencia, las razones de la provisión del cargo tienen que ser ciertas y verificables. La decisión del nominador no puede ser arbitraria, esto es con desconocimiento de los fines de la Ley de Garantías Electorales, o de los principios de la función administrativa, por lo cual, con sujeción entre otros a los anteriores criterios, se encuentra en la obligación de motivar debidamente el acto administrativo correspondiente.

Finalmente, el régimen de prohibiciones y restricciones de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales exige de los órganos y entidades a las que les es aplicable, la responsabilidad de planear y prever con suficiente antelación cualquier gestión ineludible para garantizar que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la respectiva entidad.

LA SALA RESPONDE

1. ¿La prohibición de realizar vinculaciones que afecten la nómina estatal se refiere exclusivamente a la creación de nuevos cargos y la provisión de los mismos o, se extiende a la provisión de cualquier empleo vacante en la planta de personal de las Entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público por las causales previstas en la Ley, generada antes o después del inicio de las restricciones previstas en la Ley de Garantías Electorales?

Los artículos 32 y el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, ordenan suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Público, y prohíben modificar la nómina de las entidades territoriales dentro del período preelectoral o época de campaña, respectivamente.

Estas restricciones o limitaciones se aplican tanto para la creación de nuevos cargos como para la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia o muerte o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, casos en los cuales pueden proveerse siempre y cuando sean “indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública”. Igualmente, es posible proveer dichos cargos en cumplimiento de las normas de carrera administrativa.

Además, con independencia de que el cargo que se pretenda proveer hubiese quedado vacante antes o después de que empiecen a correr los términos de las restricciones de la Ley de garantías electorales, el funcionario nominador podrá proveerlo para evitar la afectación del servicio público, si resulta indispensable para la buena marcha de la administración.

2. ¿La condición que permite hacer vinculaciones que afecten la nómina estatal durante la vigencia de las restricciones previstas en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 para proveer empleos vacantes por renuncia irrevocable, licencia o muerte de la persona que lo desempeña, alude al nivel al cual pertenece el empleo o a que


su provisión resulte indispensable para la buena marcha de la administración, sin consideración al nivel al que pertenece el mismo?

El criterio para proveer las vacantes en las plantas de personal por renuncia, licencia o muerte, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, según el caso, únicamente está condicionado a que los cargos resulten “indispensables” para el cabal funcionamiento de la administración pública, o se requiera dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, y no al nivel jerárquico en el cual se encuentre el empleo a proveer.

3. ¿Bajo qué criterios se determina que la provisión de un empleo resulta indispensable para la buena marcha de la administración?

Dentro de los criterios que se deben tener en cuenta para proveer cargos en vigencia de las restricciones de la Ley de Garantías Electorales en materia de afectación o modificación de la nómina de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por resultar “indispensables para el cabal funcionamiento de la administración”, se encuentran: a) los propósitos y objetivos fijados por propia Ley Estatutaria de Garantías Electorales; b) la sujeción a los principios que rigen la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 y el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011; c) la existencia real y verificable de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se alteraría significativamente la función de la administración o se afectaría seriamente el servicio público en detrimento de los intereses públicos, cuya garantía está a cargo de la respectiva entidad; d) la garantía de que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la respectiva entidad.

Por lo tanto, las razones de la provisión del cargo tienen que ser ciertas y verificables. La decisión del nominador no puede ser arbitraria, esto es con desconocimiento de los fines de la Ley de Garantías Electorales, o de los principios de la función administrativa, por lo cual, con sujeción entre otros a los anteriores criterios, se encuentra en la obligación de motivar debidamente el acto administrativo correspondiente.

Remítase al Ministro de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.


Escobar, Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero de Estado. William Zambrano Cetina, Consejero.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala

II.Asuntos Electorales

II. ASUNTOS ELECTORALES

1. Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PPSAM). Ley 996 de 2005 de garantías Electorales. Prohibición a los entes estatales de contratación directa y de suscripción de convenios interadministrativos durante el periodo electoral. Celebración por parte del Administrador Fiduciario, en nombre de la Nación – Ministerio de Protección Social, de los convenios de tesorería con los municipios, para ejecutar el Programa. Radicado 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

2. Inhabilidades para ser elegido congresista y miembro del Parlamento Andino. Radicado 2144 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

3. Inhabilidades de los congresistas. Cámara de Representantes. Registradores especiales del Estado Civil. Concepto de autoridad civil y administrativa. Radicado 2160 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

4. Incompatibilidades de miembros de corporaciones públicas territoriales. Práctica de judicatura ad honórem en el servicio exterior. Licencia no remunerada para práctica de la judicatura. Radicado 2181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

5. Umbral electoral. Reglas para su aplicación. Cancelación de personería de la Unión Patriótica. Radicado 2202 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

6. Gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá. Impedimentos y recusaciones. Competencias para aceptación y designación de servidores ad-hoc. Radicado 2203 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

7. Faltas temporales y recomposición del quórum en los concejos municipales. Radicado 2218 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260


1. Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PPSAM). Ley 996 de 2005 de garan-tías Electorales. Prohibición a los entes estatales de contratación directa y de suscrip-ción de convenios interadministrativos durante el periodo electoral. Celebración por parte del Administrador Fiduciario, en nombre de la Nación – Ministerio de Protección Social, de los convenios de tesorería con los municipios, para ejecutar el Programa.

Radicado 1990

Fecha: 25/03/2010Consejero Ponente: William Zambrano CetinaLevantamiento de la reserva mediante auto del 9 de abril de 2014

El doctor Diego Palacio Betancourt, Ministro de la Protección Social, formula a la Sala una consulta relacionada con el Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PPSAM) tendiente a determinar si el Administrador Fiduciario, en nombre de la Nación – Ministerio de la Protección Social, puede suscribir con los municipios que así lo requieran los convenios de tesorería ordenados por el Decreto 3771 de 2007, para la continuidad de la entrega del subsidio en dinero de dicho Programa, teniendo en cuenta las restricciones previstas en la Ley 996 de 2005, conocida como la ley de garantías electorales.

1. Antecedentes

El Ministro hace una presentación de los antecedentes legales de la consulta, en esta forma:

1) La Ley 100 de 1993 mediante el artículo 257, estableció un programa de auxilios para los ancianos indigentes con el cumplimiento de determinados requisitos.

2) El literal i) del artículo 13 de la misma ley, previó la existencia del Fondo de Solidaridad Pensional destinado a ampliar la cobertura del sistema general de pensiones, por medio del subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social.

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de ley 797 de 2003, el cual creó una subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada a las personas en estado de indigencia o de extrema pobreza, mediante un subsidio económico regulado por la ley.

El Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, cuyos recursos son administrados mediante fiducia (art. 25 Ley 100/93).

168 ASUNTOS ELECTORALES

3. El Decreto Reglamentario 3771 de 2007 desarrolla la materia estableciendo un subsidio indirecto (servicios sociales básicos) y un subsidio directo (en dinero). Para el pago de este último, dicho decreto ordena suscribir convenios de tesorería con los municipios en los que no existen sedes bancarias o servicios de giros postales. el Ministro explica la forma en que opera el Programa:

“Con fundamento en el marco normativo descrito, se desarrolla el Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PPSAM), que tiene como objetivo fundamental proteger al adulto mayor, perteneciente a los niveles 1 o 2 del Sisbén que se encuentra en estado de indigencia o de extrema pobreza, contra el riesgo económico de la imposibilidad de generar ingresos y contra el riesgo derivado de la exclusión social, a través de la entrega de un subsidio económico que oscila en un rango entre $40.000 a $75.000 en múltiplos de $5.000. (Resalta la Sala)

Este programa cuenta con dos modalidades de beneficios: un subsidio económico directo, que se otorga en dinero, el cual se gira directamente a los beneficiarios y un subsidio económico indirecto, que se otorga en Servicios Sociales Básicos, el cual se entrega a través de los Centros de Bienestar del Adulto Mayor, Centros Diurnos, Resguardos Indígenas o a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). (Resalta la Sala)

La entrega del subsidio directo se realiza a través de la red bancaria o entidades autorizadas para prestar el servicio de giros postales. Sin embargo, en aquellos municipios que no cuentan con estas alternativas, el administrador fiduciario en nombre de la Nación – Ministerio de la Protección Social, suscribe convenios de tesorería con los respectivos municipios, en los cuales los entes territoriales se comprometen a entregar a los beneficiarios el subsidio del PPSAM, este es girado por el consorcio a la cuenta bancaria abierta por la tesorería municipal exclusivamente para el manejo de estos recursos. Una vez terminado el período de pagos, el municipio remite a este las planillas de nómina debidamente diligenciadas y realiza la devolución de los subsidios no cobrados”.

4) El Ministro precisa que el Programa se desarrolla en 1.100 municipios del país de los cuales en solo 95 se cancela el subsidio a través de las tesorerías municipales, y expresa que es de gran interés para el Ministerio garantizar la continuidad de la entrega de los subsidios a 14.008 beneficiarios, previa suscripción de los respectivos convenios anuales, conforme al artículo 36-2 del Decreto reglamentario 3771 de 2007, el cual cita.

5) Señala que como lo recuerda el señor Procurador General de la Nación en la Directiva Unificada número 005 de 2009, la Ley 996 de 2005 de garantías electorales, en su artículo 33, prohíbe a todos los entes estatales la contratación directa durante el tiempo presente, esto es, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, y que en las excepciones a la prohibición no se encuentra la contratación atinente a la protección de los derechos de las personas adultas mayores que carecen de recursos para subsistir.


Además, agrega, el artículo 38 de la citada ley prohíbe a los servidores públicos, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular, la celebración de convenios interadministrativos.

6) Finaliza diciendo que, ante una consulta similar, la Sala mediante el Concepto número 1736 del 6 de abril de 2006, determinó con base en la Constitución, que el Administrador Fiduciario podía, a nombre del Ministerio de la Protección Social, contratar directamente con los Centros de Bienestar del Adulto Mayor para garantizar la continuidad de los beneficiarios de la modalidad de subsidio indirecto.

2. INTERROGANTE

El Ministro presenta el siguiente interrogante:

“¿Puede el administrador fiduciario en nombre de la Nación – Ministerio de la Protección Social suscribir los convenios de tesorería con los municipios que así lo requieren, para garantizar la continuidad en la entrega del subsidio en dinero del Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PPSAM)?


1. Aspectos generales de la Ley 996 de 2005 de garantías electorales

La Sala, mediante diversos Conceptos emitidos con ocasión de los períodos preelectorales en 2006 y ahora en 2010, se ha pronunciado en torno a la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”.

Recientemente, la Sala señaló que la Ley 996 de 2005 es el instrumento jurídico garantizador de las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos y en razón de ello procede su aplicación en todos los procesos electorales para cargos de elección popular, advirtiendo que contiene regulaciones y prohibiciones aplicables a la campaña presidencial y a las que se adelanten para la provisión de los demás cargos de elección popular nacionales y territoriales155.

De ahí que, sus disposiciones deban interpretarse como garantías de igualdad electoral y transparencia, bajo un principio de neutralidad de los servidores estatales en los debates electorales; en tal virtud, el presupuesto estatal y, por ende, su contratación, no deben ser utilizados con fines distintos a los propios de satisfacción del interés general.

Como advierte la Procuraduría General de la Nación en la Directiva Unificada número 5 de 2009, los servidores públicos deben abstenerse de utilizar la actividad

155 Concepto 1985 del 4 de febrero de 2010, Magistrado Ponente doctor Enrique José Arboleda Perdomo.


contractual del Estado con fines partidistas para favorecer o perjudicar candidatos o causas políticas o en general permitir que con la ejecución del presupuesto público se auxilien intereses personales, particulares o políticos, a favor de uno u otro candidato. No se trata de simples restricciones formales, sino de mecanismos de previsión orientados a garantizar un ejercicio serio y adecuado de los mecanismos de participación democrática, sin interferencias indebidas del poder público.

En ese sentido, si bien la Ley 996 de 2005 no contiene una prohibición absoluta de contratación durante el periodo previo al debate electoral, pues el Estado no puede paralizarse y dejar de prestar los servicios que le corresponden, sí prevé una suspensión temporal de ciertos mecanismos de contratación que por su flexibilidad respecto de las formalidades propias de la licitación pública, podrían ser más propensas a algún tipo de desviación o manipulación, afectando las condiciones de máxima transparencia que el legislador estatutario exige durante las elecciones.

Por lo mismo, surgen para las entidades del Estado deberes de planeación y previsión de su gestión contractual con el fin de garantizar con suficiente antelación, la debida prestación de los servicios y actividades a su cargo durante el periodo electoral; en consecuencia, salvo los casos de excepción expresamente previstos en la misma Ley 996 de 2005, no se podrá invocar la simple necesidad de satisfacción de intereses generales (que es algo inherente a toda la actividad del Estado), para inaplicar las restricciones establecidas en ella.

Es así que, por ejemplo, en la aclaración del Concepto 1985 de 2010156, la Sala señaló que no era posible acudir a un criterio de urgencia o necesidad originado en el interés del Estado en la provisión de cargos de una entidad estatal nueva, como quiera que esta había sido creada varios meses antes de que empezaran a regir las garantías propias del periodo preelectoral y pese a ello no se habían adoptado oportunamente las medidas necesarias para su puesta en funcionamiento:

“La urgencia de que tales entidades, como se indica en la consulta, “entren muy pronto en funcionamiento”, debió evaluarse en su momento, considerando que la Ley 996 de 2005 es anterior a la 1151 de 2007 y que a la fecha de expedirse los decretos de organización en noviembre y diciembre de 2009, era absolutamente previsible que estaban vigentes los instrumentos jurídicos que garantizan las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos que participan en los procesos electorales para cargos de elección popular que constitucionalmente están programados para el año 2010”.

Además, cabe recordar que la Ley 996 de 2005 es de carácter estatutario y, por ende no puede ser modificada por la legislación ordinaria, de manera que frente a ella no cabe alegar criterios de especialidad como fundamento de excepciones distintas a las establecidas expresamente en su texto157.

156 M. P. Enrique José Arboleda Perdomo.

157 “En efecto, además de que en forma expresa el artículo 152 de la Constitución exige que los asuntos relativos a la administración de justicia sean regulados por leyes estatutarias, el 153, al fijar los requisitos para su trámite calificado, lo hace aplicable no solamente a la expedición sino a la modificación y derogación de las mismas” (Sentencia C-393 de 2000). Igualmente Sentencia C-670 de 2001.


2. La prohibición a los entes estatales de celebrar cierto tipo de convenios interadministrativos en época preelectoral

En primer lugar el artículo 33 establece la prohibición de contratación directa a todos los entes estatales durante la temporada preelectoral presidencial, así:

“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias” (Resalta la Sala).

Así mismo, el artículo 38 de la misma ley y, en particular su parágrafo, adiciona ciertas prohibiciones dirigidas específicamente a “los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital”, entre las que se encuentra la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones. Señala dicho parágrafo:

“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos (…).

Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte


de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Apartes subrayados declarados inexequibles en Sentencia C-1153 de 2005; Resalta la Corte)”.

Como se observa entonces, además de la contratación directa, dentro de la cual se encuentran los contratos interadministrativos158, la Ley 996 de 2005 prohíbe también para las entidades territoriales, la celebración de convenios interadministrativos en general que conlleven “la ejecución de recursos públicos”.

Aun cuando la ley no establece con claridad cómo ha de entenderse esa expresión, la Sala considera que en el contexto de la Ley de Garantías Electorales y en particular del artículo 38, la misma comprende en general cualquier tipo de convenio en que los municipios y demás entidades territoriales allí mencionadas, tengan la facultad de disponer o ejecutar recursos del Estado, bien sea mediante la realización de obras, la prestación de servicios, la adjudicación o entrega de beneficios, etc.

Con esto se busca, que por vía de tales convenios, tampoco se pueda favorecer un determinado partido, candidato o persona en particular, lo que constituye, según lo expuesto, un fin de la ley de garantías electorales constitucionalmente válido159.

Conforme a lo anterior, pasa la Sala a analizar si el caso consultado queda inmerso o no en las referidas prohibiciones legales.

3. Los convenios de tesorería previstos en el Decreto 3771 de 2007

3.3.1. Aclaración previa: Para la Sala es importante recordar que la Ley de Garantías Electorales no impide el funcionamiento del Estado, ni mucho menos lo liberara total o parcialmente de sus deberes constitucionales y legales; tampoco prohíbe ni suspende la continuidad de los programas sociales y de asistencia social, en especial respecto de los adultos mayores en estado de indigencia, los cuales gozan de protección constitucional reforzada (art. 1º, 2º, 13, 46, 48 y 49 C. P.), sin perjuicio de que en ningún caso tales programas puedan utilizarse con fines partidistas o electorales. Por tanto, el análisis que se realizará enseguida sobre la posibilidad de que el pago de los subsidios directos a favor del adulto mayor pueda instrumentarse a través de convenios interadministrativos con los entes territoriales, no implica un pronunciamiento sobre el contenido y obligaciones que surgen del respectivo programa.

158 Ley 1150 de 2007. Artículo 2º. De las modalidades de selección (…) 4. Contratación directa. la modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…) c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.



3.3.2. Como se señaló en los antecedentes, el artículo 257 de la Ley 100 de 1993 estableció un programa de auxilios para los ancianos indigentes previo el cumplimiento de determinados requisitos:

“ARTÍCULO 257. PROGRAMA y REQUISITOS. Establécese un programa de auxilios para los ancianos indigentes que cumplan los siguientes requisitos:

a) Ser colombiano;

b) Llegar a una edad de sesenta y cinco o más años;

c) Residir durante los últimos diez años en el territorio nacional;

d) Carecer de rentas o de ingresos suficientes para su subsistencia, o encontrarse en condiciones de extrema pobreza o indigencia, de acuerdo con la reglamentación que para tal fin expida el Consejo Nacional de Política Social;

e) Residir en una institución sin ánimo de lucro para la atención de ancianos indigentes, limitados físicos o mentales y que no dependan económicamente de persona alguna. En estos casos el monto se podrá aumentar de acuerdo con las disponibilidades presupuestales y el nivel de cobertura. En este evento parte de la pensión se podrá pagar a la respectiva institución.

Parágrafo 1º. El Gobierno nacional reglamentará el pago de los auxilios para aquellas personas que no residan en una institución sin ánimo de lucro y que cumplan los demás requisitos establecidos en este artículo.

Parágrafo 2º. Cuando se trate de ancianos indígenas que residan en sus propias comunidades, la edad que se exige es de cincuenta (50) años o más. Esta misma edad se aplicará para dementes y minusválidos.

Parágrafo 3º. Las entidades territoriales que establezcan este beneficio con cargo a sus propios recursos, podrán modificar los requisitos anteriormente definidos.

3.3.3 A su vez, el artículo 260 ibídem señaló que el reconocimiento, administración y control de la prestación especial por vejez estaría a cargo, directamente, del Gobierno nacional en coordinación con los respectivos municipios:

Artículo 260. Reconocimiento, administración y control de la prestación especial por vejez. El reconocimiento de la prestación especial por vejez, su administración y control serán establecidos por el Gobierno nacional.

Para efectos de la administración de la prestación especial por vejez se podrán contemplar mecanismos para la cofinanciación por parte de los departamentos, municipios y distritos (…).


3.3.4 Posteriormente, el artículo 2º de ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 sobre características del sistema de seguridad social, creó una subcuenta de subsistencia dentro del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada, precisamente, a cumplir los fines de atención de las personas de avanzada edad en estado de indigencia o de extrema pobreza:

“Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones.

i) el fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados. Créase una subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinado a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en esta ley. La edad para acceder a esta protección será en todo caso tres (3) años inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados. (Resalta la Sala)

Cabe recordar en este punto, que el Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, cuyos recursos son administrados mediante fiducia (art. 25 Ley 100/93160). de otra parte se tiene que, como indica la entidad consultante, la fiduciaria celebra los contratos o convenios con las entidades territoriales en nombre de la Nación- Ministerio de la Protección Social-Fondo de Solidaridad Pensional, por lo que los mismos tienen naturaleza de “interadministrativos”161.

Además, se trata de recursos públicos que forman parte del Fondo de Solidaridad Pensional, tal como aparece en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de administración fiduciaria del fondo162, en el que se señala expresamente que “en desarrollo de lo previsto en el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 por virtud del presente contrato no se transfiere al Consorcio

160 “Artículo 25. Creación del fondo de solidaridad pensional. Créase el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley (…)

161 Según el contrato de encargo fiduciario número 352 de 2007, suscrito entre el Ministerio de Protección Social y el Consorcio Prosperar (conformado por Fiduagraria, Fiduprevisora, Fiducoldex y Fiducentral) para la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, son obligaciones del consorcio fiduciario entre otras: “suscribir los convenios o contratos a nombre del Ministerio de la Protección Social y girar los recursos del Convenio conforme al artículo 3771 de 2007” (Cláusula 8, página 7). y más adelante en la misma cláusula se reitera que son obligaciones de las fiduciarias en relación con la subcuenta de subsistencia (donde se ubican los subsidios directos e indirectos para el adulto mayor) “suscribir los convenios o contratos que sean necesarios para alcanzar los objetivos de la subcuenta, a nombre del Ministerio (…)” (Cláusula 8, pág. 13). y más adelante se indica: “Cláusula 8 (…) 6.3.1. Convenios para el desarrollo del Programa. Suscribir los convenios en desarrollo del Programa Social al Adulto Mayor, entendiéndose que el consorcio se encuentra plenamente facultado para actuar en nombre y representación de la Nación – Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad Pensional - al suscribir el respectivo convenio o contrato con la persona que determine la entidad fideicomitente”. (Resalta la Sala). la misma representación se otorga más adelante para suscribir el contrato o convenio y para su liquidación. En ese sentido, al revisar el Portal Único de Contratación (www.contratos.gov.co), se encuentran publicados varios de estos convenios, los cuales son denominados “convenios interadministrativos suscritos entre el Consorcio Prosperar- Ministerio de la Protección Social y el Municipio XXXX”. En su texto, el Consorcio Prosperar invoca estar actuando en nombre de la Nación-Ministerio de la Protección Social- Fondo de Solidaridad Pensional.

162 El parágrafo se mantuvo igual en la modificación de la Cláusula 4 hecha en el Otrosí 1 de 30 de enero de 2008.


el dominio de los recursos del Fondo de Pensiones de Solidaridad Pensional ni se constituye patrimonio autónomo”163.

3.3.5 Ahora bien, el Decreto Reglamentario 3771 de 2007, por medio del cual se reglamenta el Fondo de Solidaridad Pensional, determina en concreto la forma en que opera la Subcuenta de Subsistencia destinada a la atención de los adultos mayores indigentes, conforme lo ordena la Ley 100 de 1993. En particular, el artículo 31, modificado por el artículo 1º del Decreto 3550 de 2008, señala en lo que interesa a esta consulta, que el subsidio tendrá dos modalidades de ayuda, una directa y otra indirecta:

“Artículo 31. Los beneficios de la subcuenta de subsistencia, serán otorgados en las modalidades de subsidio económico directo y subsidio económico indirecto.

“El subsidio económico directo se otorga en dinero, el cual se gira directamente a los beneficiarios.

El subsidio económico indirecto se otorga en Servicios Sociales Básicos y se entrega a través de los Centros de Bienestar del Adulto Mayor, Centros Diurnos, Resguardos Indígenas o a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) (…)”164.

3.3.6 Para el caso de los subsidios directos (sobre los cuales recae esta consulta), el Decreto 3771 de 2007 establece que se pagarán a través de la red bancaria o de servicios de giros postales; y que en aquellos lugares en que tales redes no existan, la entidad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional suscribirá convenios de tesorería con los respectivos municipios para que sean estos quienes entreguen la correspondiente ayuda a los beneficiarios. Así se indica en el artículo 36-2 del decreto

“Artículo 36. Entrega de recursos. Los recursos serán entregados por el Administrador Fiduciario, de acuerdo con la modalidad de subsidio así:

1. Subsidio económico directo en municipios donde existen entidades bancarias o entidades autorizadas para prestar el servicio de giros postales.

La parte del subsidio económico, representada en dinero se girará directamente al beneficiario, por intermedio de la entidad bancaria o la entidad autorizada para prestar el servicio de giros postales, con la cual el Administrador Fiduciario suscriba el convenio respectivo. (Resalta la Sala).

Los recursos para atender la parte del subsidio económico que se otorgará en servicios sociales complementarios, se girarán al prestador del servicio,

163 Contrato de Encargo Fiduciaria número 352 de 2007. Fuente: Portal Único de Contratación Estatal www.contratos.gov.co.

164 Artículo 1º del Decreto 3550 de 2008, que modifica el artículo 31 del Decreto 3771 de 2007, publicado en el Diario Oficial 47.115 de 2008.


una vez se haya suscrito el convenio para el desarrollo del proyecto, entre el Administrador Fiduciario, el municipio o distrito y el prestador del servicio, o entre el Administrador Fiduciario y el prestador del servicio, o al municipio o distrito, a la cuenta que se abra para la administración de los mismos. Con dichos recursos y los de cofinanciación del municipio o distrito, la entidad territorial o el Administrador Fiduciario, contratará la prestación de los servicios sociales complementarios, previstos en el proyecto aprobado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) o la entidad designada por el Ministerio de la Protección Social.

2. Subsidio económico directo en municipios donde no existen entidades bancarias o entidades autorizadas para prestar el servicio de giros postales.

Los recursos serán girados a la cuenta que el municipio abra para su administración, una vez haya firmado el convenio con el Administrador Fiduciario, para el desarrollo del proyecto.

La parte del subsidio económico representada en dinero, será transferida a la entidad territorial a nombre del beneficiario, quien se encargará de entregarlo a cada uno de los beneficiarios, o podrá ser girada directamente al beneficiario en el municipio más cercano por intermedio de la entidad bancaria o la entidad autorizada para prestar el servicio de giros postales, si así se acuerda entre el Administrador Fiduciario y el municipio; en este caso el municipio deberá garantizar el transporte de los beneficiarios o el mecanismo para que el beneficiario reciba su subsidio. En todo caso, los costos generados por el mecanismo que se defina estarán a cargo del Municipio (…)”. (Resalta la Sala).

En ese sentido, los municipios se comprometen a hacer una “correcta y oportuna ejecución de los recursos”, a entregar los rendimientos financieros de los mismos y a no “modificar su destinación”165. Así, de acuerdo con la consulta, los convenios de tesorería operan estableciendo un periodo de pago, luego del cual el municipio retorna las planillas de pago “debidamente diligenciadas y realiza la devolución de los subsidios no cobrados”

Visto lo anterior, concluye la Sala que el objeto de los convenios de tesorería a que alude la consulta, conlleva necesariamente una labor de administración y de ejecución de recursos públicos por parte de los municipios, lo que determina que no podrán celebrarse dentro del periodo previo a la elección presidencial, según lo establecido en la Ley 996 de 2005.

LA SALA RESPONDE

“¿Puede el administrador fiduciario en nombre de la Nación – Ministerio de la Protección Social suscribir los convenios de tesorería con los municipios que así lo requieren, para garantizar la continuidad en la entrega del subsidio en dinero del Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PPSAM)?

165 Tomado a manera de ejemplo del convenio interadministrativo suscrito entre el Consorcio Prosperar en nombre de la Nación-Ministerio de la Protección Social y el Municipio de Abriaquí (Antioquia), publicado en la página oficial de contratación estatal (www.contratos.gov.co).


No. el administrador fiduciario en nombre de la Nación-Ministerio de la Protección Social- no puede suscribir con los municipios los convenios de tesorería regulados en el numeral 2 del artículo 36 del Decreto 3771 de 2007, mientras dure el periodo de restricción establecido en los artículo 33 y 38 de la Ley 996 de 2005.

Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala. Luis Fernando Álvarez

Jaramillo, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero. Magda Cristina Castañeda Parra, Secretaria

de la Sala (e).


2. Inhabilidades para ser elegido congresista y miembro del Parlamento Andino

Radicado 2144

Fecha: 14/03/2013Consejero Ponente: Augusto Hernández BecerraLevantamiento de la reserva mediante auto del 27 de enero de 2014

El señor Ministro del Interior consulta a la Sala sobre las inhabilidades de los actuales gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y miembros de Juntas Administradoras Locales para aspirar al Congreso de la República y al Parlamento Andino en las elecciones de 2014.

I. Antecedentes

Se manifiesta en la consulta que los actuales gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y miembros de Juntas Administradoras Locales fueron elegidos para el periodo constitucional comprendido entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.

La consulta transcribe múltiples artículos que regulan inhabilidades e incompatibilidades de los mencionados servidores públicos, entre ellos los artículos 40, 122, 123, 179, 180, 181, 293, 299, 303 y 312 de la Constitución Política, el decreto 2241 de 1986, Código Electoral, y las leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 734 de 2002. Igualmente cita la Ley 1157 de 2007, relacionada con el Parlamento Andino.

Por último menciona algunos pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, Sección Quinta, y de la Corte Constitucional.

Una vez establecido ese marco jurídico, la consulta formula la siguiente PREGUNTA:

“¿En qué momento deben renunciar los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros Juntas Administradoras Locales en ejercicio, elegidos en las elecciones del 30 de octubre de 2011, cuyo periodo constitucional es enero de 2012 - diciembre de 2015, para poder ser inscritos como candidatos y elegidos como senadores o representantes a la Cámara o parlamentarios andinos, en las elecciones que se llevarán a cabo durante el año 2014, para el período constitucional julio 2014 – julio 2018?”


En atención al objeto concreto de la pregunta, la Sala estudiará el asunto desde la perspectiva de las inhabilidades para ser elegido congresista o miembro del Parlamento Andino.


A. Las inhabilidades para ser elegido congresista

Las inhabilidades son circunstancias que impiden a un ciudadano ser elegido o designado en un cargo público, y la Corte Constitucional las ha descrito así:

“3.2. Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo166.

1. Las inhabilidades para ser elegido congresista fueron determinadas de manera expresa y taxativa por el Constituyente de 1991 en el artículo 179, en los siguientes términos:

“Artículo 179. No podrán ser congresistas

1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

166 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-380-97; C-200-01, C-1212-01.


8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5”. (Resalta la Sala).

2. Puesto que concretamente se pregunta “en qué momento deben renunciar los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros Juntas Administradoras Locales en ejercicio” que aspiren a participar en las elecciones del año 2014, la Sala deduce que la consulta está referida a la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo transcrito, según el cual no podrá ser elegido congresista quien hubieren ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

Esta causal de inhabilidad se compone de tres elementos concurrentes: i) sujeto activo: empleado público; ii) ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar; iii) ámbito temporal de la inhabilidad: que los dos factores anteriores se hubieren presentado dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

Inicialmente hay que señalar que una es la situación de los gobernadores y alcaldes, por tratarse de empleados públicos, y distinta es la situación de los demás funcionarios que enumera la pregunta, por ser estos miembros de corporaciones públicas, según categorías claramente diferenciadas en el artículo 123 de la Constitución en los siguientes términos:

Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (…)

Puesto que los gobernadores y alcaldes son empleados públicos y ejercen autoridad administrativa en su calidad de “jefes de la administración”, por expresa disposición de los artículos 303 y 314 de la Constitución Política, respectivamente, si aspiran a ser elegidos Senadores de la República o Representantes a la Cámara el 9 de marzo de 2014, fecha formalizada por el Registrador Nacional del Estado Civil en la Resolución 1444 del 15 de febrero de 2013, deben renunciar con una antelación de doce meses a la fecha señalada, a efectos de no quedar incursos en la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política.


3. Por otra parte, en el caso de los diputados, concejales y ediles o miembros de Juntas Administradoras Locales, todos ellos “miembros de las corporaciones públicas”, la inhabilidad del numeral 2 del artículo 179 no resulta aplicable como quiera que no ostentan la calidad de empleados públicos.

En efecto, la Constitución Política dispone que los diputados tienen la “calidad de servidores públicos” (artículo 299 C. P.); los concejales no tienen la “calidad de empleados públicos” por expresa disposición del artículo 312 de la Constitución Política y, por último, los ediles son servidores públicos167, pero tampoco tienen la categoría de empleados públicos, tal como señaló la Corte Constitucional en la sentencia C–715 de 1998, todo ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123 C. P.

4. Ahora bien, aun cuando a los actuales diputados, concejales y ediles no se les aplica la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución, ocurre que para ellos rige la inhabilidad prevista en el numeral 8 del mismo artículo 179, consistente en que “Nadie podrá ser para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”.

Al respecto es preciso indicar que el numeral 8 ha permanecido invariable desde la expedición de la Constitución de 1991, a pesar de reiterados intentos por modificarla, según se constata en las sentencias C–332 de 2005 y C–040 de 2010 la Corte Constitucional.

Así las cosas, como el actual período constitucional de los diputados, concejales y ediles empezó el 1° de enero de 2012 y culminará el 31 diciembre de 2015, se observa que coincide con el período constitucional de los congresistas que se elegirán el 9 de marzo de 2014 y comenzarán a ejercer sus cargos el 20 de julio de 2014. En efecto, dicha coincidencia o superposición de períodos se presenta a lo largo de 17 meses y 11 días.

La regla del numeral 8 conforme a la cual “nadie podrá ser elegido” para dos o más corporaciones cuyos periodos coincidan, comprende por su generalidad a la totalidad de los individuos que formen parte de las referidas corporaciones, esto es, a los diputados, concejales y ediles que actualmente ejercen esos destinos públicos.

5. Con todo, el rigor de esta inhabilidad se ha morigerado gracias al mecanismo de la renuncia. Sobre este aspecto la ley 5 de 1992, “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes”, señala:

“Artículo 280. Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos Congresistas:…

167 El artículo 119 de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios”, dispone que “los miembros de las Juntas Administradoras Locales cumplirán sus funciones ad honorem”.


8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente” (Destaca la Sala).

La norma transcrita fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C–093 del 4 de marzo de 1994, bajo los siguientes criterios:

“Lo anterior (inhabilidad) implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, para más de una corporación o empleo público, sino también, la prohibición previa de la elección como congresista en las circunstancias anotadas, lo que equivale a entender que quien aspire a esta dignidad, no podrá encontrarse como Concejal o Diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor público, en el momento de la inscripción como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporación. En dicho caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Público candidato a Congresista pudiese estar dentro de la prohibición de que trata el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política.

Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta (…) Lo anterior indica que si se configuró una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal, de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos indicados, para ser elegido congresista.

Además, debe agregarse que, si los Concejales y Diputados cuyo período constitucional se encontraba vigente para la fecha de la inscripción de su candidatura al Congreso de la República, renunciaron expresamente a sus respectivos cargos y su dimisión fue aceptada formalmente, habiéndose configurado de esta manera la falta absoluta para el resto del período, rige el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, la cual se presume en las gestiones que adelantaron ante las autoridades electorales.

Por consiguiente, el precepto acusado no vulnera las disposiciones constitucionales y por tanto será declarado exequible”.

Este pronunciamiento de la Corte Constitucional conserva plena vigencia, y es conforme los principios y valores constitucionales de democracia participativa,


pluralismo y derecho constitucional a elegir y ser elegido (artículo 40 C. P.)168. Es así como, en consonancia con la ley y el veredicto jurisprudencial de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en Sala Plena, mediante sentencias 11001-03-15-000-2006-01025-00(PI) y 11001-03-15-000-2007-00363-00(PI) del 13 de febrero y 20 de junio de 2007, respectivamente, denegó la pérdida de investidura de Representantes a la Cámara que, previamente a su inscripción como candidatos al Congreso de la República, habían renunciado a la dignidad de diputado.

Por las razones expuestas concluye la Sala que los diputados, concejales o ediles actualmente en ejercicio, que aspiren a ser elegidos congresistas en las próximas elecciones, deberán renunciar a sus dignidades antes de inscribirse como candidatos al Congreso de la República, teniendo en cuenta que el periodo para dichas inscripciones vence el 9 de diciembre de 2013, según se desprende de lo dispuesto en la Resolución 1444 de 2013 de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

A. Las inhabilidades para ser elegido miembro del Parlamento Andino

Como lo señaló la Sala en el concepto 2015 del 8 de julio de 2010, el artículo 4º de la Ley 1157 de 2007169 regula las inhabilidades para ser elegido miembro del Parlamento Andino en los siguientes términos:

“Artículo 4. De los deberes, prohibiciones, inhabilidades el incompatibilidades. A los Representantes por Colombia al Parlamento Andino les serán aplicables las mismas normas sobre deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades que rigen para los Senadores de la República, además de las que establezcan Tratados Internacionales”.

El régimen al que remite la norma transcrita se encuentra enunciado en la Constitución Política y está desarrollado en la Ley 5ª de 1992. En estas disposiciones se establecen las inhabilidades para ser elegido “Congresistas”, expresión que en su alcance constitucional comprende a los Senadores de la República y a los Representantes a la Cámara.

Por su parte, el artículo 8º de la Ley 1157 de 2007 dispone que hasta tanto la Comunidad Andina establezca un régimen electoral uniforme, las elecciones para los representantes por Colombia al Parlamento Andino se realizará el mismo día en que se efectúen las elecciones generales del Congreso de la República.

Dadas las anteriores premisas se concluye que, en relación con el eventual interés de los actuales gobernadores, alcaldes, diputados, concejales o ediles en ser candidatos al Parlamento Andino, se aplican las mismas reglas que decantó la Sala en el acápite anterior.

168 Por la misma época la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, dispuso en el artículo 44:“Artículo 44. Inelegibilidad simultánea. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”.Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de la inscripción de su candidatura”.

169 “Por la cual se desarrolla el artículo 227 de la Constitución Política, con relación a la elección directa de parlamentarios andinos”.


LA SALA RESPONDE

“¿En qué momento deben renunciar los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros Juntas Administradoras Locales en ejercicio, elegidos en las elecciones del 30 de octubre de 2011, cuyo periodo constitucional es enero de 2012 - diciembre de 2015, para poder ser inscritos como candidatos y elegidos como senadores o representantes a la Cámara o parlamentarios andinos, en las elecciones que se llevarán a cabo durante el año 2014, para el período constitucional julio 2014 – julio 2018?”

Los gobernadores y alcaldes elegidos para el periodo constitucional enero de 2012 - diciembre de 2015 que aspiren a ser elegidos en las próximas elecciones al Congreso de la República o al Parlamento Andino, deberán renunciar con una antelación de doce meses a la fecha de la elección, a efectos de no quedar incursos en la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política.

Los diputados, concejales o ediles elegidos para el periodo constitucional enero de 2012 - diciembre de 2015 que aspiren a ser elegidos en las próximas elecciones al Congreso de la República o al Parlamento Andino, deberán renunciar a sus dignidades antes de inscribirse como candidatos al Congreso de la República o al Parlamento Andino, teniendo en cuenta que el término de dichas inscripciones vence el 9 de diciembre de 2013, según la fecha fijada en la Resolución 1444 de 2013 de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Remítase al señor Ministro del Interior y a la Secretaría Jurídica de Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala. Luis Fernando Álvarez

Jaramillo, Consejero. Augusto Hernández Becerra, Consejero. Óscar Alberto Reyes Rey, Secretario de

la Sala.


3. Inhabilidades de los congresistas. Cámara de Representantes. Registradores espe-ciales del Estado Civil. Concepto de autoridad civil y administrativa.

Radicado 2160

Fecha: 13/08/2013Consejero Ponente: Augusto Hernández BecerraLevantamiento de la reserva mediante auto del 17 de febrero de 2014

El señor Ministro del Interior solicita concepto de esta Sala sobre las inhabilidades o incompatibilidades que puedan recaer sobre los registradores especiales del estado civil para participar como candidatos a la Cámara de Representantes en las próximas elecciones populares del Congreso de la República (período constitucional del 20 de julio de 2014 al 19 de julio de 2018).

I. Antecedentes

La consulta expone como marco jurídico de las preguntas que formula los siguientes aspectos: (i) las normas constitucionales que establecen y regulan la composición y el funcionamiento de la Cámara de Representantes, las inhabilidades de los congresistas y la naturaleza y el objeto de la Registraduría Nacional del Estado Civil; (ii) las normas legales y reglamentarias que desarrollan las funciones de esta última institución y, en particular, las de los registradores especiales, y (iii) la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las inhabilidades de los congresistas, para lo cual cita especialmente la sentencia del 29 de abril de 2005, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación170, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección de un gobernador y se analizaron, entre otros aspectos, los conceptos de autoridad civil, administrativa, política y militar.

A partir de este escenario jurídico el Ministro del Interior formula las siguientes PREGUNTAS:

“1. ¿Los Registradores Especiales del Estado Civil, ejercen como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar?

2. ¿Con qué antelación deben renunciar los Registradores Especiales del Estado Civil para aspirar a ser elegidos como miembros de la Cámara de Representantes?

3. ¿Es viable que quien se desempeñe actualmente como Registrador Especial del Estado Civil de un municipio, pueda aspirar a ser elegido Representante a la Cámara por la circunscripción del respectivo departamento, sin que incurra en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades?”

170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección V. Sentencia del 29 de abril de 2005. C. P.: Darío Quiñones Pinilla. Rad. Nº 11001-03-28-000-2003-00050-01(3182).



La Sala observa que las tres preguntas giran en torno a un solo problema jurídico, que puede sintetizarse así: ¿Quiénes se desempeñan actualmente o se hayan desempeñado como registradores especiales del estado civil, están inhabilitados para ser elegidos como representantes a la Cámara en las próximas elecciones legislativas?

Para responder a este interrogante y, por ende, a las preguntas específicamente planteadas, es necesario analizar cada uno de los elementos que integran la causal de inhabilidad, a la luz de las normas constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes, y de la jurisprudencia y la doctrina que resulten aplicables.

El artículo 179 de la Constitución Política establece las causales de inhabilidad para quienes aspiren a ser miembros del Congreso de la República. Dicha norma, tal como fue modificada por el acto legislativo Nº 1 de 2003, dispone en lo pertinente:

“Artículo 179. No podrán ser congresistas:

“(…)

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

(…)

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

“Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5”.

Esta misma inhabilidad, en similares términos, está reproducida en el artículo 280 de la Ley 5ª de 1992171.

A partir de las normas mencionadas y de la jurisprudencia al respecto, para que esta causal se configure, inhabilitando a una persona para ser elegida como congresista, deben concurrir los siguientes elementos: (i) un elemento orgánico o subjetivo, relativo a la calidad de empleado público de quien aspira al Congreso; (ii) un elemento funcional, consistente en el ejercicio de la jurisdicción o de la autoridad política, civil, administrativa o militar por parte de dicha persona; (iii) un elemento

171 “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”.


temporal, referido al período previo a la elección durante el cual puede presentarse la situación inhabilitante, y (iv) un elemento espacial o territorial, determinado por el hecho de que tal circunstancia debe ocurrir en la misma circunscripción territorial para la cual haya de efectuarse la elección.

Sentadas estas premisas, la Sala aplicará cada uno de los elementos mencionados al cargo de registrador especial del estado civil, con el fin de establecer si el ejercicio de dicho empleo genera o no la inhabilidad que se estudia y en qué condiciones. Se empezará por determinar la naturaleza y régimen jurídico del cargo de registrador especial, así como su nivel, ubicación orgánica y funciones generales, con base en las disposiciones pertinentes.

1. Los registradores especiales del estado civil

Si bien las normas legales y reglamentarias que definen la estructura y las funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil mencionan expresamente el cargo de registrador especial, no se encuentra en tales disposiciones una definición directa y precisa de este empleo. Sin embargo, el análisis sistemático de dichas normas permite inferir que los registradores especiales son una categoría o tipo especial de registradores municipales del estado civil.

Para llegar a esta conclusión se recuerda, en primer lugar, que según el artículo 113 de la Constitución Política, además de las denominadas “ramas del poder público” (legislativa, ejecutiva y judicial) y de los órganos que las componen, existen, dentro de la estructura estatal, otros órganos, “autónomos el independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”.

Uno de dichos órganos autónomos es la Registraduría Nacional del Estado Civil, la cual, junto con el Consejo Nacional Electoral y los demás organismos que establezca la ley, conforman la organización electoral, tal como lo señala el artículo 120 de la Carta. Este conjunto de entidades “tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas”, según lo dispone expresamente la misma norma.

Así mismo, el artículo 266 de la Constitución, modificado por el artículo 15 del Acto legislativo número 1 de 2003, establece:

“La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley”.

Ahora bien, desde el punto de vista legal, el Código Electoral, expedido mediante el Decreto ley 2241 de 1986, es decir, antes de la Constitución Política de 1991, así como otras normas anteriores y posteriores a la Carta, establecen varias de las


funciones específicas que tiene actualmente la Registraduría Nacional del Estado Civil y algunos de sus funcionarios, entre ellos, los registradores especiales.

El artículo 10 de dicho Código señala que la organización electoral estará a cargo del Consejo Nacional Electoral, el Registrador Nacional del Estado Civil, los delegados del Registrador Nacional, los registradores municipales, distritales y auxiliares, y los delegados de los registradores distritales y municipales. El artículo 48 ibídem señala las funciones de los registradores municipales. Conforme al parágrafo del artículo 47 del citado Decreto 2241 de 1986, en las ciudades que tengan más de cien mil (100.000) cédulas de ciudadanía inscritas habrá dos (2) registradores municipales.

Así mismo, según lo dispuesto en el artículo 50 del Código, modificado por el artículo 3° de la Ley 6 de 1990172, “para ser Registrador Municipal de Capital de departamento o de ciudad de más de 100.000 cédulas vigentes, se requieren las mismas calidades que para ser Juez de Circuito, o haber ejercido el cargo en propiedad por un término no menor de dos (2) años, o haber desempeñado cargos en la organización electoral por un término no menor de tres (3) años” (Resalta la Sala).

Como puede apreciarse hasta este punto del análisis, el Código Electoral no alude expresamente al cargo de registrador “especial” sino al de registrador municipal (además de los registradores distritales y auxiliares).

Es en el Decreto ley 3492 de 1986173, que consagró y reguló inicialmente el sistema de carrera administrativa en la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde por primera vez aparece mencionado expresamente el cargo de registrador especial. En efecto, el artículo 6 ibídem,174 al enunciar los empleados excluidos de la carrera administrativa, por ser (en ese momento), de libre nombramiento y remoción, incluyó en dicho grupo a los registradores especiales.

Más recientemente, ya en vigencia de la Constitución de 1991, el Decreto legislativo 1010 de 2000,175 que estableció la organización interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil y las funciones de sus dependencias, en el artículo 10 dispuso que, para cumplir su misión institucional, la Registraduría se organizaría en dos niveles: central y desconcentrado. el primero, conformado por las áreas cuyo ámbito de competencias es nacional, mientras que el segundo quedó integrado por las dependencias cuyo ámbito de competencias se limita a una circunscripción electoral

172 “Por la cual se reforma el Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) y se dictan otras disposiciones”.

173 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante el artículo 62 de la Ley 96 de 1985.

174 “Artículo 6º. Los empleos de la Planta de Personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil son de Carrera, con excepción de los siguientes, los cuales son de libre nombramiento y remoción:(…)i) Los de Registrador Distrital y Especial. (…)” (Resalta la Sala).

175 Expedido con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República mediante el numeral 8 del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, para “modificar la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su régimen de funciones y competencias internas y establecer su planta de personal pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos…”, entre otros fines.


específica, “dentro de los términos territoriales que comprendan el ejercicio de funciones inherentes a la Registraduría Nacional”.

Por ser relevante para esta consulta, se subraya lo que dispone el parágrafo de este artículo, en el sentido de que “tanto el nivel central como el desconcentrado participan en el diseño de los planes, la definición de las políticas, el establecimiento de los programas generales de la administración de la Registraduría Nacional, y la ejecución de los planes, políticas, programas y proyectos administrativos, de Registro Civil el identificación, del proceso electoral y de los mecanismos de participación ciudadana en que deba ser parte la entidad”.

Conforme al artículo 11 del mismo decreto, el nivel desconcentrado de la Registraduría está conformado por las delegaciones departamentales y las registradurías municipales, auxiliares y distritales. Esta norma no menciona las registradurías especiales. No obstante, el artículo 19 ibídem sí se refiere expresamente a dichas registradurías y dispone que uno de los objetivos de estas, junto con las delegaciones departamentales y las registradurías municipales y del Distrito Capital, es el de “representar a la Registraduría Nacional del Estado Civil en el territorio de su jurisdicción”.

El artículo 47 del citado Decreto 1010 de 2000 establece conjuntamente las funciones de las registradurías municipales y especiales (Resalta la Sala). En los siguientes términos:

“Artículo 47. Registradurías especiales y municipales. Las registradurías especiales y municipales (Resalta la Sala), sirven de apoyo al ejercicio de las funciones atribuidas a los registradores especiales, municipales y auxiliares, de conformidad con las normas constitucionales y legales. Además de su objetivo establecido en el presente decreto, ejercen en especial las siguientes funciones generales:

1. Asuntos electorales.

a) Organizar las elecciones en aspectos como, ubicación de los puestos de votación y los cambios que se puedan presentar y sitios de escrutinios;

b) Tomar todas las medidas necesarias para que las votaciones se realicen de conformidad con las disposiciones legales y las instrucciones que impartan el Registrador Nacional del Estado Civil y la Registraduría delegada en lo Electoral.

2. En lo atinente al Registro Civil e identificación:

a) Solicitar a la delegación correspondiente la dotación oportuna de los seriales e insumos para producción del área de identificación de las personas;

b) Realizar las inscripciones de todos los hechos, actos y providencias relacionados con el estado civil, autorizarlas a través del registrador correspondiente, enviar a


la Dirección del Registro Civil el duplicado de las cédulas y expedir copias a los interesados;

c) Colaborar en las campañas del Registro Civil e identificación cuando corresponda;

d) Presentar a los Delegados, durante los cinco (5) primeros días de cada mes el informe de producción.

3. En lo atinente a la identificación de las personas, tramitar las solicitudes de identificación de los colombianos, dentro del marco de las políticas trazadas por el nivel central y aquellas que las delegaciones departamentales adopten para garantizar un servicio permanente y efectivo a los usuarios del servicio”.

La disposición transcrita, aunque no señala directamente las funciones de los registradores especiales (como funcionarios), sino de las registradurías especiales (como dependencias), fija indirectamente las atribuciones de dichos servidores públicos, pues, en la medida en que esas dependencias sirven de apoyo a los correspondientes registradores para el cumplimiento de las funciones allí previstas, es lógico deducir que tales funciones recaen principalmente en los registradores especiales, quienes, al no poderlas cumplir directa y exclusivamente, deben apoyarse para ello en la estructura y el personal de su respectiva dependencia.

Es importante observar, además, que tales atribuciones coinciden, en buena parte, con las que el artículo 48 del Código Electoral señala para los registradores municipales del estado civil.

Por otro lado se observa que, mediante el Decreto 1011 de 2000, el Gobierno nacional, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República en la Ley 573 de 2000, estableció la nomenclatura y la clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil. El artículo 5º de dicho decreto incluye a los registradores especiales dentro de los cargos del nivel directivo de la Registraduría, y el artículo 4º ibídem señala que ese nivel “comprende los empleos a los cuales corresponde el desempeño de funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos”.

Con base en este decreto, el Registrador Nacional del Estado Civil expidió la Resolución 6053 de 2000176, que contiene el manual de funciones de los empleados de planta de la Registraduría, cuyo artículo 21 compila y describe las funciones asignadas a los registradores especiales (grado 03), así:

“1. Asuntos Electorales (numeral 1 art. 47 Decreto 1010/2000).

176 “Por la cual se establecen el Manual de Funciones y los Requisitos Específicos. para los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil”.


a) Organizar las elecciones en aspectos como, ubicación de los puestos de votación y los cambios que se puedan presentar y sitios de escrutinios.

b) Tomar todas las medidas necesarias para que las votaciones se realicen de conformidad con las disposiciones legales y las instrucciones que impartan el Registrador Nacional y la Registraduría Delegada en lo Electoral.

2. Atender la preparación y realización de las elecciones (numeral 2 art. 48 Decreto 2241/86).

3. Nombrar los jurados de votación (numeral 3 art. 48 Decreto 2241/86).

4. Reemplazar a los jurados de votación que no concurran a desempeñar sus funciones, abandonen el cargo o lo ejerzan sin la imparcialidad o corrección debidas así como a los que estén impedidos para ejercer el cargo (numeral 4 art. 48 Decreto 2241/86).

5. Sancionar con multas a los jurados de votación en los casos señalados en el presente código (numeral 5 art. 48 Decreto 2241/86).

6. Nombrar para el día de las elecciones, en las ciudades donde funcionen más de veinte (20) mesas de votación, visitadores de mesas, con facultad de reemplazar a los jurados que no concurran a desempeñar sus funciones o abandonen el cargo. Estos visitadores tomarán posesión ante el Registrador y reclamarán el concurso de la fuerza pública para tales efectos (numeral 6 art. 48 Decreto 2241/86).

7. Trasmitir el día mismo de las elecciones, conjuntamente con otro de los claveros, por lo menos, al Registrador Nacional del Estado Civil, al Ministerio del Interior, a los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y respectivo Gobernador, los resultados de las votaciones y publicarlos (numeral 7 art. 48 Decreto 2241/86).

8. Actuar como clavero del arca triclave que estará bajo su custodia y como secretario de la comisión escrutadora (numeral 8 art. 48 Decreto 2241/86).

9. Conducir y entregar personalmente a los Delegados del Registrador Nacional los documentos que las comisiones escrutadoras hayan tenido presentes y las actas de escrutinio levantadas por estas (numeral 9 art. 48 Decreto 2241/86).

10. En lo atinente a Registro Civil e Identificación (numeral 2 art. 47 Decreto 1010/2000).

a) Solicitar a la delegación correspondiente la dotación oportuna de los seriales e insumos para producción del área de Identificación de las personas.

b) Realizar las inscripciones de todos los hechos, actos y providencias relacionados con el estado civil, enviar a la Dirección de Registro Civil el duplicado de los seriales y expedir copias a los interesados.


c) Colaborar en las campañas del Registro Civil el Identificación cuando corresponda.

d) Presentar a los delegados durante los cinco (5) primeros días de cada mes el informe de producción.

11. En lo atinente a la Identificación de las personas, tramitar las solicitudes de Identificación de los colombianos dentro del marco de las políticas trazadas por el nivel central y aquellas que las delegaciones departamentales adopten para garantizar un servicio permanente y efectivo a los usuarios del servicio (numeral 3 art. 47 Decreto 1010/2000).

12. Disponer la preparación de cédulas y tarjetas de identidad, atender las solicitudes de duplicados, rectificaciones, correcciones, renovaciones, impugnaciones y cancelaciones de esos documentos y ordenar las inscripciones de cédulas (numeral 1 art. 48 Decreto 2241/86).

13. Realizar todas y cada una de sus acciones atendiendo los conceptos de autocontrol y autoevaluación. Art. 5º, literal e) Decreto 2145/99.

14. Dirigir la gestión de la Registraduría a su cargo, en concordancia con las políticas definidas por el nivel central de la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Delegación Departamental y presentar oportunamente los informes respectivos.

15. Ejercer el control de gestión de la Registraduría a su cargo, para el mantenimiento de adecuados niveles de eficiencia y eficacia.

16. Dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades de las dependencias y del personal a su cargo.

17. Coordinar la función disciplinaria en la Registraduría a su cargo y fallar los procesos de acuerdo con su competencia.

18. Dirigir la operación y mantenimiento del sistema de información de su competencia.

19. Dirigir y controlar el desarrollo de los procedimientos y mecanismos que permitan el oportuno recaudo de los recursos económicos, cancelados por los ciudadanos por concepto de duplicados, rectificaciones y copias de Registro Civil.

20. Recibir y entregar bajo inventario los elementos de oficina (numeral 10 art. 48 Decreto 2241/86).

21. Las demás que le asignen el Registrador Nacional del Estado Civil o sus Delegados, las que reciba por delegación y aquellas inherentes al nivel, a la naturaleza de la dependencia y del cargo. (En concordancia con el numeral 11 art. 48 Decreto 2241/86)”.


El texto transcrito permite apreciar que las funciones que ese manual atribuye a los registradores especiales corresponden a las mismas que el artículo 48 del Código Electoral asigna a los registradores municipales, a las que el artículo 47 del decreto 1010 de 2000 establece para las “registradurías especiales y municipales”, y a ciertas atribuciones adicionales en materia administrativa, que el Registrador Nacional del Estado Civil ha delegado o asignado a dichos funcionarios, dada su ubicación dentro de los niveles directivo y desconcentrado de la organización.

Por último es importante observar que, mediante la Ley 1350 de 2009, que de nuevo regula la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil,177 exceptúa a los registradores especiales. Sobre este aspecto el artículo 6º de dicha ley dispone:

“Artículo 6º. Naturaleza de los empleos. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción:

a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales:

(…)

– Registrador Especial.

(…)”

Debe recordarse que el literal transcrito parcialmente fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-553 de 2010178, “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”.

Del análisis precedente resulta, como primera conclusión, que el cargo de registrador especial del estado civil corresponde a una categoría especial de registradores municipales179. Tales registradores tienen las funciones que les asignan las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias antes citadas, y pertenecen al nivel directivo de la Registraduría, en el ámbito desconcentrado.

177 La carrera administrativa de la Registraduría fue regulada inicialmente por el Decreto ley 3492 de 1986, antes citado, y luego por el Decreto ley 1014 de 2000. En ambos se incluyó el cargo de registrador especial dentro de aquellos que, por ser de libre nombramiento y remoción, estaban excluidos de la carrera.

178 Sentencia C-553 del 6 de julio de 2010. M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Exp. D-7951.

179 Al parecer, aquellos que cumplen sus funciones en los municipios que son capital de departamento o que tienen más de cien mil (100.000) cédulas inscritas.


2. Análisis de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179, numeral 2 de la Constitución Política

Como antes se indicó, esta causal de inhabilidad requiere, para su configuración, un elemento orgánico o subjetivo, un elemento funcional, un elemento temporal y un elemento espacial o territorial, todos los cuales se analizan a continuación, frente a la naturaleza, ubicación y funciones del cargo de registrador especial.

A. Elemento orgánico o subjetivo: la calidad de empleado público

Para interpretar adecuadamente el término “empleado público” que utiliza el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución debe partirse de lo que la propia Carta Política dispone sobre la materia. A este respecto el artículo 123 de la Constitución señala que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, y el artículo 125 ibídem dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

De estos preceptos se desprende que los empleados públicos son todos aquellos servidores públicos (de carrera o de libre nombramiento y remoción) que no son trabajadores oficiales ni miembros de las corporaciones públicas, categorías estas dos últimas en las cuales no encajan los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Partiendo del concepto de empleado público que ha definido la ley para efecto de las normas sobre el servicio público, resulta inequívoco que los funcionarios de la Registraduría son empleados públicos, ya que se vinculan a dicha entidad mediante una relación legal y reglamentaria (y no mediante contrato de trabajo) y cumplen, en su mayoría, funciones públicas propias del objeto y la misión de ese órgano del Estado, que son las características generales que, para la jurisprudencia y la doctrina, caracterizan principalmente a los empleados públicos. Por último, varias normas legales y reglamentarias, anteriores y posteriores a la Constitución de 1991, han otorgado expresa o implícitamente la calidad de “empleados públicos” a los funcionarios de la Registraduría, como puede verse, entre otros, en los Decretos 3492 de 1986, 1011, 1012 y 1014 de 2010, y en la Ley 1350 de 2009.

De acuerdo con lo expuesto, es entonces claro que los registradores especiales del estado civil son empleados públicos, para los efectos de las inhabilidades establecidas en el artículo 179 de la Constitución.

B. Elemento funcional: el ejercicio de jurisdicción o autoridad civil, administrativa, política o militar

La jurisprudencia y la doctrina han disertado larga y profundamente sobre el significado y el alcance de cada uno de estos conceptos. Para tal efecto, la Sala remite a las siguientes sentencias y conceptos, entre los muchos que han desarrollado


este tema: del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: sentencias del 11 de febrero de 2008 (Rad. 2007-00287[PI]) y 15 de febrero de 2011 (Rad. 2010-01055[PI]; de la Sección Quinta de la misma Corporación: sentencias del 29 de abril de 2005 (Rad. 2003-00050), 14 de julio de 2005 (Rad. 3681), 28 de julio de 2005 (Rad. 2003-01122), 11 de junio de 2009 (Rad. 2007-00225) y 13 de diciembre de 2012 (Rad. 2011-00067), y de la Sala de Consulta y Servicio Civil: Conceptos números 413 del 5 de noviembre de 1991, 439 del 9 de junio de 1992, 1085 del 25 de febrero de 1998, 1352 del 31 de mayo de 2001 y 1831 del 5 de julio de 2007.

Para absolver la consulta y en aras de la brevedad, basta con referirse a las ideas de autoridad civil y administrativa que, como acertadamente lo afirma la jurisprudencia, son manifestaciones del concepto más general de “autoridad pública”, que se refiere a la facultad de mando, imposición o “imperium” que la Constitución y la ley otorgan a determinados servidores públicos e, incluso, a ciertos particulares, para fijar políticas o directrices, dictar actos o expedir órdenes que deben ser cumplidas obligatoriamente por sus subalternos y por los particulares, para la realización de los fines del Estado, y cuya ejecución puede lograrse mediante la imposición de sanciones y otras formas de coacción.

Mucho se ha discutido en la jurisprudencia –y no parece haber todavía un acuerdo al respecto– sobre la distinción entre los conceptos de autoridad civil y administrativa, pues mientras algunos opinan que la autoridad civil es un concepto genérico, que involucra el de autoridad administrativa, otros consideran que se trata de dos manifestaciones distintas y autónomas de la autoridad pública. En todo caso, la jurisprudencia y la doctrina parecen coincidir en que la autoridad civil y la autoridad administrativa presentan ciertas notas características que permiten conceptualizarlas. Así, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en reciente sentencia180, la autoridad civil puede distinguirse de esta forma:

“Estima la Corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 C. P., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras–, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general –expresión exógena de la autoridad civil– como al interior de la organización estatal –expresión endógena de la autoridad civil–.

“…para la Sala, este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma [se refiere al artículo 188 de la Ley 136 de 1994], a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad –no necesariamente en el ejercicio efectivo– de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para estos.

180 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de febrero de 2011. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Rad. Nº 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI).


“En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo- sino de aquella que determina originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública”.

Sobre el concepto de autoridad administrativa, para estos mismos fines, la jurisprudencia181 ha señalado:

“Hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa”.

Esta concepción está inspirada, en buena medida, en el segundo inciso del artículo 190 de la Ley 136 de 1994182, según el cual la noción de dirección administrativa “comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Como se aprecia, ya sea que se considere que la autoridad civil y la autoridad administrativa son dos formas autónomas del ejercicio de la autoridad pública, o que la primera es el género y la segunda es la especie, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que la autoridad civil implica, sobre todo, la posibilidad de ejercer mando o imposición sobre los particulares, es decir, la facultad de dictar políticas, directrices, actos administrativos, órdenes o decisiones que aquellos deben acatar o cumplir obligatoriamente; mientras que la autoridad administrativa implica la potestad de ejercer dicho mando o imposición sobre los propios subalternos (Resalta la Sala) de la respectiva entidad pública, mediante el uso de atribuciones tales como nombrar, trasladar o desvincular personal, adoptar medidas correccionales o disciplinarias, evaluar su desempeño, asignarle funciones y tareas etc.; además de la facultad de adoptar decisiones importantes sobre otros elementos que inciden directamente en la buena marcha de la respectiva organización, como

181 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de junio de 1.998. Exp. AC–5779.

182 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios”.


sus bienes, sus recursos financieros y tecnológicos, la contratación, etc. (Resalta la Sala)

En todo caso debe recordarse que, desde un punto de vista finalista, la razón de ser de la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política, consiste en evitar que la persona que aspira a ser elegida al Congreso de la República pueda valerse, para tales efectos, de la influencia que puede ejercer sobre el electorado, por el desempeño de un empleo público que implique jurisdicción o autoridad civil, política, militar o administrativa, en perjuicio de otros candidatos que no tienen ni han tenido las prerrogativas propias de tales cargos. De esta manera se busca respetar los principios de transparencia, igualdad el imparcialidad que deben regir a los certámenes electorales, y preservar la voluntad auténtica de los votantes, principios que, desde luego, son aplicables con mayor rigor a los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil, ya que una de sus funciones principales, como se ha estudiado, es la de garantizar la transparencia, imparcialidad y eficacia de las elecciones.

Es por ello que la jurisprudencia más reciente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en los procesos de pérdida de investidura de congresistas, y la de la Sección V, considera que para que se presente esta clase de inhabilidades no es necesario demostrar que el funcionario público efectivamente dictó o ejerció, durante el período inhabilitante, algún acto de aquellos que suponen jurisdicción o autoridad civil, administrativa, política o militar, como lo consideró inicialmente la misma Sección, sino que basta con demostrar que la persona (o sus familiares, según la causal) haya ocupado o desempeñado (aun sin haberse posesionado), durante dicho período, un cargo cuyas funciones o atribuciones implican autoridad pública, pues en esta clase de empleos el ejercicio de la jurisdicción o de la autoridad política, civil, militar o administrativa resulta inherente al cargo, hipótesis que involucran la posibilidad de actuar con mando o imposición sobre los particulares y/o los subalternos, todo lo cual, de por sí, puede representar una influencia privilegiada sobre el electorado.

Ahora bien, al revisar la naturaleza y la ubicación del cargo de registrador especial dentro de la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como las funciones y atribuciones que la ley, algunos decretos con fuerza de ley y el propio manual de funciones de dicha entidad le asigna, según lo explicado en la parte primera de este concepto, resulta evidente que tales funcionarios ejercen autoridad civil y administrativa.

En primer lugar, como se indicó previamente, los registradores especiales forman parte del nivel directivo de la Registraduría, el cual “comprende los empleos a los cuales corresponde el desempeño de funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos” (artículos 4º del Decreto 1011 de 2000 y 8º de la Resolución 6053 de 2000).

Así mismo, dichos empleados son funcionarios de libre remoción, según lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1350 de 2009, con el condicionamiento impuesto


por la Corte Constitucional en la sentencia C-553 de 2010, categoría que está reservada a “los cargos de responsabilidad administrativa o electoral”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 266 de la Carta Política.

Además, dichos empleados tienen a su cargo la dirección de sus respectivas dependencias (es decir, las registradurías especiales), las cuales están conformadas por un conjunto de servidores públicos y de recursos físicos, tecnológicos y financieros, cuya función principal es la de “representar a la Registraduría Nacional del Estado Civil en el territorio de su jurisdicción” (artículo 19 del Decreto 1010 de 2000).

De otra parte, algunas de las atribuciones específicas que tienen estos empleados, según el manual de funciones de la Registraduría, implican el ejercicio de autoridad administrativa:

- “Ejercer el control de gestión de la Registraduría a su cargo, para el mantenimiento de adecuados niveles de eficiencia y eficacia.

- “Dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades de las dependencias y del personal a su cargo.

- “Coordinar la función disciplinaria en la Registraduría a su cargo y fallar los procesos de acuerdo con su competencia.

- “Dirigir la operación y mantenimiento del sistema de información de su competencia.

- “Dirigir y controlar el desarrollo de los procedimientos… que permitan el oportuno recaudo de los recursos económicos, cancelados por los ciudadanos por concepto de duplicados, rectificaciones…”

Adicionalmente, el artículo 22 del mismo decreto estatuye que el Registrador Nacional del Estado Civil podrá delegar, en los servidores que pertenezcan a los niveles directivo y asesor, las facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, ordenación del pago, contratación y otras competencias administrativas, con excepción de las atribuciones enlistadas en el artículo 24 ibídem, las cuales no pueden ser delegadas por el Registrador Nacional o por los empleados a quienes se les haya asignado directamente dichas tareas en las normas pertinentes.

Las razones anteriores bastan para concluir que los registradores especiales del estado civil ejercen, por el solo hecho del cargo que ocupan, autoridad administrativa.

Ahora bien, en cuanto al ejercicio de la autoridad civil, el hecho de que los registradores especiales representen a la Registraduría Nacional del Estado Civil en sus correspondientes territorios, y que dicha entidad tenga a su cargo, como funciones principales, la organización y realización de las elecciones, la identificación


de los colombianos y la administración del Registro Civil, implican, igualmente, que tales registradores ejercen esta clase de autoridad, pues resulta evidente que en todos estos campos se dictan orientaciones, directrices, actos y decisiones que son obligatorios para los particulares.

La revisión de las funciones específicas a cargo de los registradores especiales, de acuerdo con el manual de funciones de la Registraduría, ratifica esta afirmación, pues allí se incluyen las siguientes funciones que evidentemente implican ejercicio de la autoridad civil:

“1. Asuntos Electorales (numeral 1 art. 47 Decreto 1010/2000).

- “Organizar las elecciones en aspectos como, ubicación de los puestos de votación y los cambios que se puedan presentar y sitios de escrutinios.

- “Tomar todas las medidas necesarias para que las votaciones se realicen de conformidad con las disposiciones legales y las instrucciones que impartan el Registrador Nacional y la Registraduría Delegada en lo Electoral.

“2. Atender la preparación y realización de las elecciones (numeral 2 art. 48 Decreto 2241/86)

“3. Nombrar los jurados de votación (numeral 3 art. 48 Decreto 2241/86).

“4. Reemplazar a los jurados de votación que no concurran a desempeñar sus funciones, abandonen el cargo o lo ejerzan sin la imparcialidad o corrección debidas… (numeral 4 art. 48 Decreto 2241/86).

“5. Sancionar con multas a los jurados de votación en los casos señalados en el presente código (numeral 5 art. 48 Decreto 2241/86).

“6. Nombrar para el día de las elecciones, en la ciudades donde funcionen más de veinte (20) mesas de votación, visitadores de mesas, con facultad de reemplazar a los jurados… (numeral 6 art. 48 Decreto 2241/86). (…)

“10. En lo atinente a Registro Civil e Identificación (numeral 2 art. 47 Decreto 1010/2000). (…)

“b) Realizar las inscripciones de todos los hechos, actos y providencias relacionados con el estado civil…

(…) “11. En lo atinente a la Identificación de las personas, tramitar las solicitudes de Identificación de los colombianos dentro del marco de las políticas trazadas por el nivel central… (numeral 3 art. 47 Decreto 1010/2000).

“12. Disponer la preparación de cédulas y tarjetas de identidad, atender las solicitudes de duplicados, rectificaciones, correcciones, renovaciones,


impugnaciones… y ordenar las inscripciones de cédulas (numeral 1 art. 48 Decreto 2241/86)…”

En relación con este último aspecto (Registro Civil), vale la pena mencionar que el artículo 118 del Decreto ley 1260 de 1970183, modificado por el artículo 10 del decreto 2158 de 1970, y reformado de nuevo por el artículo 77 de la Ley 962 de 2005184, dispone que los registradores especiales, municipales y auxiliares, entre otros funcionarios, son los encargados de llevar el Registro Civil de las personas dentro del territorio nacional.

Con abundancia de razones concluye la Sala, por tanto, que los registradores especiales del estado civil ejercen no solo autoridad administrativa sino también autoridad civil.

A. Elemento espacial: la circunscripción territorial

El artículo 179 de la Constitución Política dispone, en su penúltimo inciso, que “las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección” (Resalta la Sala).

Ahora bien, el artículo 176 de la Carta, modificado por el artículo 1º del Acto legislativo número 3 de 2005, dispone en lo pertinente:

“Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional.

“Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. Para la elección de Representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.

“La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas. (…) Para los colombianos residentes en el exterior existirá una circunscripción internacional (…)” (Resalta la Sala).

Estas disposiciones constitucionales permiten colegir que las inhabilidades consagradas en el artículo 179 de la Constitución Política, para los aspirantes a la Cámara de Representantes, deben referirse a situaciones que ocurran o hayan ocurrido en la respectiva circunscripción territorial, esto es, en el territorio del correspondiente departamento o del Distrito Capital de Bogotá, salvo en el caso de las circunscripciones especiales (para minorías el internacional).

183 “Por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas”.

184 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.


Respecto de la inhabilidad prevista en el numeral 2 de la norma citada es forzoso entender, según lo explicado, que el ejercicio de la jurisdicción o de la autoridad civil, administrativa, política o militar por parte del empleado público que aspire a la Cámara, debe darse o haberse dado en el territorio del departamento o del Distrito Capital, por cuya circunscripción electoral pretenda ser elegido.

Tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo como la Sección V de esta corporación han debatido si la condición de la inhabilidad consiste en que el funcionario público haya ejercido jurisdicción o autoridad a nivel departamental, es decir, para todo el territorio del departamento, o si basta con que lo haya hecho solamente en una parte de él, como podría suceder con los empleados públicos que laboran al servicio de alguno de los municipios del departamento.

La posición más reciente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sección V e, incluso, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, consiste en que el ejercicio de la jurisdicción o de la autoridad civil, política, administrativa o militar puede haberse dado en todo el territorio del departamento o en cualquier municipio de este, pues lo que la norma constitucional exige no es que el cargo del empleado público sea del nivel nacional, departamental o municipal (o distrital, según el caso), sino que se haya ejercido en el territorio del departamento que conforma la respectiva circunscripción y, por tanto, en cualquier parte del mismo.

En esa medida pueden incurrir en dicha inhabilidad empleados públicos del nivel nacional, departamental y municipal, siempre que, en el caso de los funcionarios del orden departamental, se trate, como es obvio, del mismo departamento, y en el de los empleados de nivel municipal, se trate de un municipio que forme parte del mismo departamento.

A este respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el Concepto número 1831 del 5 de julio de 2007185, luego de citar varias sentencias de la Sección V en el mismo sentido, manifestó lo siguiente:186

“Esta Sala, teniendo en cuenta que la finalidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades es la de garantizar la imparcialidad, igualdad y transparencia de quienes participan en los procesos electorales, comparte el alcance que la jurisprudencia le ha otorgado a la expresión contenida en los artículos objeto del presente análisis, en la medida en que la preposición “en” significa “lugar y no pertenencia”. En otras palabras, independientemente de que el cargo que ocupe el funcionario inhabilitante sea del sector central o descentralizado, del nivel nacional o territorial, es claro que si este, de acuerdo con sus funciones, tuvo autoridad en los términos descritos atrás, en el departamento o municipio al cual aspira o fue elegido su familiar en la forma y grados previstos en la ley, dentro de los doce (12)

185 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto número 1831 del 5 de julio de 2007. C. P.: Gustavo Aponte Santos.

186 Es importante aclarar que, aun cuando dicho concepto se refiere a las inhabilidades de los aspirantes a los cargos de gobernador, alcalde, diputado y concejal, a la luz de las Leyes 617 de 2000 y 136 de 1994, las consideraciones citadas sobre el ámbito territorial de la inhabilidad pueden aplicarse también al objeto de esta consulta, a la luz de lo dispuesto en el artículo 179, numeral 2 de la Constitución Política.


meses anteriores a la elección, inhabilita a su pariente candidato para inscribirse o ser elegido como gobernador, alcalde, diputado o concejal”.

Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia del 15 de febrero de 2011, antes citada, expresó:

“De esta manera, es claro que en el departamento de Risaralda la circunscripción, para efectos electorales de la elección de Representantes a la Cámara, está conformada por el departamento, que desde luego alude a todo el territorio, con las entidades territoriales que lo componen. De este criterio ha sido la Sala Plena, quien manifestó al respecto –en un caso idéntico–, sentencia del 28 de mayo de 2002 –exps. acumulados PL-033 y PL-034– que:

“’De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de Representantes a la Cámara cada departamento y el distrito capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial…” (Las negrillas son del original).

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los registradores especiales, por ser municipales, ejercen su autoridad solamente en el territorio de un determinado municipio. Dado lo anterior, si se entendiera que para configurarse la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución, en el caso de la elección para la Cámara de Representantes, se requiere ser un empleado público del nivel departamental, o ejercer sus funciones en todo el territorio del departamento, los mencionados registradores nunca estarían inhabilitados para aspirar a la Cámara de Representantes pues, como se indicó, el ámbito de sus funciones es exclusivamente municipal y no departamental. Esta conclusión, a simple vista, resultaría contraria al texto y al espíritu de la disposición constitucional que se analiza, teniendo en cuenta, especialmente, las delicadas funciones que cumplen dichos servidores públicos. En efecto, los registradores municipales y con mayor razón los especiales, poseen información privilegiada de contenido electoral, conservan relaciones personales con funcionarios de la organización electoral y han ejercido autoridad sobre empleados y sobre particulares, todo lo cual les daría ventaja injusta frente a los demás candidatos en un debate electoral de no existir la inhabilidad que se estudia.

Por tales razones la Sala concluye que los registradores especiales están inhabilitados para aspirar a ser elegidos a la Cámara de Representantes por la circunscripción donde se encuentre ubicado el municipio donde cumplen sus funciones, si no se retiran dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

Ahora bien, al analizar el término de anticipación con el que deben retirarse de sus cargos los registradores especiales que aspiren a ser elegidos a la Cámara de


Representantes para no quedar inhabilitados, a continuación se estudiará lo que ocurre cuando un registrador especial aspire a ser elegido Representante por un departamento distinto de aquel donde está localizado el municipio donde presta o prestó sus servicios.

B. Elemento temporal: el período en el cual se genera la inhabilidad

1. el numeral 2 del artículo 179 de la Carta Fundamental señala que no podrán ser congresistas “quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad… dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección” (Resalta la Sala).

Según lo previsto en el artículo 207 del Código Electoral y en el calendario de las próximas elecciones legislativas, establecido por el Registrador Nacional del Estado Civil mediante la Resolución 1444 del 15 de febrero de 2013, dichas elecciones tendrán lugar el 9 de marzo del año 2014, lo cual significa que los registradores especiales que aspiraban a ser elegidos a la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial del departamento en el cual cumplen sus funciones, han debido retirarse efectivamente de sus cargos, a más tardar, el 8 de marzo de 2013.

2. En cuanto a los registradores especiales que aspiren a ser elegidos representantes a la Cámara por una circunscripción territorial diferente de aquella que engloba el municipio en el cual ejerzan su autoridad, se presenta una situación que escapa a las previsiones del artículo 179 de la Constitución. Sobre este particular ha de recordarse que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional187, las causales de inhabilidad para ser elegido congresista, como en general todas las inhabilidades, son de interpretación restrictiva y por tanto rigen exclusivamente aquellas previstas de manera expresa en la Constitución o en la ley, en este último caso cuando así lo autoriza la Carta188.

No encontrándose dicha hipótesis bajo las causales constitucionales de inhabilidad para ser congresista, desde este punto de vista no parecería haber obstáculo para que los registradores especiales puedan aspirar a ser elegidos representantes a la Cámara por una circunscripción departamental distinta de aquella a la que pertenezca el municipio donde ejerce sus funciones.

Al descender al plano de la ley, sin embargo, se encuentra la inhabilidad especial del artículo 53 del Código Electoral, conforme al cual “los registradores municipales y auxiliares no podrán ser elegidos miembros de corporaciones públicas durante el ejercicio de su cargo, ni dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del día en que hayan cesado en el desempeño de sus funciones” (Resalta la Sala).

187 Corte Constitucional. Sentencia C-015 del 20 de enero de 2004. M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Exp. D-4694.

188 Como sucede con las inhabilidades por parentesco de los aspirantes al Congreso, en relación con las cuales el artículo 179 de la Constitución Política autoriza expresamente al legislador extender a otros familiares, así: “La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados (sic) en estas disposiciones”.


Como se observa, tal norma consagra una prohibición especial, aplicable a todos los registradores municipales y auxiliares del estado civil, entre los cuales están los registradores especiales, para aspirar a ser elegidos como miembros de cualquier corporación pública (Congreso de la República, concejos municipales, asambleas departamentales, etc.), en virtud de la cual deben retirarse a más tardar seis meses antes del día de las elecciones para no quedar inhabilitados, si aspiran a ser elegidos miembros de corporaciones públicas en un departamento distinto a aquel donde ejercen sus funciones.

Se recuerda, además, que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo número 2 de 2004, “A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio” (Resalta la Sala).

Se concluye, por tanto, que cuando los registradores especiales aspiren a ser elegidos miembros de la Cámara de Representantes, por circunscripción electoral distinta de aquella en la cual cumplen sus funciones, deben retirarse efectivamente de su cargo seis (6) meses antes de la respectiva elección y, en todo caso, antes de realizar cualquier acto o actividad que implique su participación en política, como asistir a reuniones político-partidistas, proponer candidaturas, aceptar su designación en una lista de candidatos, participar en la consulta interna de un partido etc.

Con base en las anteriores consideraciones,

LA SALA RESPONDE

1. ¿Los Registradores Especiales del Estado Civil, ejercen como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar?

Sí, los registradores civiles del estado civil ejercen, como empleados públicos, autoridad civil y administrativa.

2. ¿Con qué antelación deben renunciar los Registradores Especiales del Estado Civil para aspirar a ser elegidos como miembros de la Cámara de Representantes?

Si dichos funcionarios aspiran a ser elegidos a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral correspondiente al departamento en el cual se encuentra ubicado el municipio en donde cumplen sus funciones, deben retirarse efectivamente de su cargo antes de los doce (12) meses previos a la fecha de la elección.

Si tales empleados aspiran a ser elegidos a la Cámara por una circunscripción electoral distinta, deben retirarse efectivamente de su cargo seis (6) meses antes de


la fecha de la respectiva elección y, en todo caso, antes de realizar cualquier acto o actividad que implique participación en política.

3. ¿Es viable que quien se desempeñe actualmente como Registrador Especial del Estado Civil de un municipio, pueda aspirar a ser elegido Representante a la Cámara por la circunscripción del respectivo departamento, sin que incurra en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades?”

Conforme a la respuesta anterior, quien se desempeñe actualmente como registrador especial del estado civil, no puede aspirar a ser elegido a la Cámara de Representantes por la misma circunscripción electoral del departamento al que pertenece el municipio en el cual ejerza sus funciones, pues para ello ha debido retirarse efectivamente de su cargo, a más tardar, el 8 de marzo de 2013, con el objeto de no quedar inhabilitado.

Envíese al señor Ministro del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala. Álvaro Namén Vargas,

Consejero. Augusto Hernández Becerra, Consejero. Óscar Alberto Reyes Rey, Secretario de la Sala.


4. Incompatibilidades de miembros de corporaciones públicas territoriales. Práctica de judicatura ad honórem en el servicio exterior. Licencia no remunerada para práctica de la judicatura.

Radicado 2181

Fecha: 10/02/2014Consejero Ponente: Germán Alberto Bula EscobarLevantamiento de la reserva mediante auto del 1 de septiembre de 2014

La Ministra de Relaciones Exteriores consulta sobre el alcance de la incompatibilidad prevista en el artículo 291 de la Constitución Política, en el evento de que se ejerza la judicatura ad honórem en el servicio exterior por parte de un miembro de una corporación pública de elección popular del orden territorial.

I. Antecedentes

La Ministra manifiesta que en los artículos 291 de la Constitución Política, 47 de la Ley 136 de 1994 -modificado por la Ley 617 de 2000- y 155 ibídem, se estableció que el ejercicio de otro cargo público es causal de incompatibilidad y a su vez de pérdida de investidura para los miembros de corporaciones públicas de elección popular del orden territorial.

Explica que la Ley 1322 del 13 de julio de 2009 autorizó la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades del orden nacional y territorial así como en las representaciones colombianas en el exterior.

Anota que según la ley enunciada, el auxiliar jurídico no recibe remuneración, no tiene vínculo con el Estado y presta su servicio tiempo completo con dedicación exclusiva por un espacio de 9 meses para efectos de obtener el título de abogado en reemplazo de la tesis de grado.

Finalmente, formula las siguientes PREGUNTAS:

“1. Teniendo en cuenta que el servicio prestado por un auxiliar jurídico ad honórem no recibe remuneración, no tiene vinculación laboral con el Estado, además de no gozar estos cargos de una nomenclatura y no encontrarse incluidos en la planta de personal de la correspondiente entidad.

¿El servicio prestado por un auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, territorial y sus representaciones en el exterior, a la luz de lo dispuesto por la Ley 1322 de 2009, puede considerarse como el ejercicio de un cargo público para efectos de la configuración de la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 291 de la Carta Política para los miembros de las corporaciones públicas territoriales?


2. En caso de concluirse que se configura una causal de incompatibilidad, para quien pretende ejercer de manera simultánea ambas actividades, se pregunta:

¿Es factible jurídicamente la suspensión temporal de la actividad de Concejal mediante la situación administrativa de la licencia no remunerada, para aceptar la designación como auxiliar jurídico ad honórem en una Embajada o Consulado acreditado por Colombia en el exterior, teniendo en cuenta que el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, dispone que quien está llamado a ocupar el cargo de Concejal queda sometido al régimen de incompatibilidades a partir de su posesión y dicho régimen tiene vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo y en caso de renuncia durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, en el evento de que el lapso que faltare para el vencimiento del período sea mayor?

3. El artículo 3 de la Ley 1322 de 2009, señala que la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad honórem autorizado a través de esa ley, es de dedicación exclusiva, y debe ejercerse tiempo completo durante nueve (9) meses.

Dentro de las causales de pérdida de investidura contempladas para los Concejales Municipales y de destitución del cargo, según el artículo 48, numeral 2 de la Ley 617 de 2000, se encuentra la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las cuales se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, salvo que haya mediado una situación de fuerza mayor.

En caso de que ambas actividades puedan ejercerse simultáneamente, sin que se transgreda el régimen de incompatibilidades, se pregunta:

¿Es procedente jurídicamente tal ejercicio, sin que se afecte el régimen de responsabilidades encomendadas al Concejal, y sin que se incurra en omisión en el ejercicio de las funciones tipificada como causal de pérdida de investidura y como hecho que da lugar a la destitución del cargo?

4. En el supuesto anterior, ¿Puede considerarse como una situación de fuerza mayor, con respecto a la causal de pérdida de investidura, el que el Concejal se encuentre prestando su servicio de auxiliar jurídico ad honórem con el fin de optar al título de abogado en el servicio exterior de la República de Colombia?”


Para dar respuesta a los interrogantes formulados por la Ministra, la Sala analizará los siguientes puntos: i) interpretación estricta de las incompatibilidades en materia de pérdida de investidura, ii) incompatibilidad de un miembro de corporación pública de elección popular para ejercer como auxiliar jurídico ad honórem en una representación en el exterior y iii) procedencia de la licencia no remunerada de los concejales para ejercer como auxiliar judicial ad honórem en una representación en el exterior.


A. Interpretación estricta de las incompatibilidades en materia de pérdida de investidura

La pérdida de investidura está instituida para preservar la legitimidad de las corporaciones públicas de elección popular mediante la sanción de conductas contrarias a la transparencia, a la probidad y a la imparcialidad en que puedan incurrir sus miembros,189quienes “por tener la condición de servidores del Estado, tienen las mismas obligaciones que tiene cualquier ciudadano, más (sic) aquellas impuestas por la Constitución y la ley en virtud de la investidura que ostentan. Su condición no está privilegiada, sino más bien exigida por su propia categoría y representación democrática”190.

Sobre la interpretación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en sede de pérdida de investidura, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha precisado que en la Asamblea Nacional Constituyente se dio un amplio debate alrededor de la necesidad de fortalecer y depurar las instituciones representativas como requisito fundamental para la revitalización del sistema democrático en el país y que dentro de ese contexto se pensó en la necesidad de establecer un estricto régimen de control que quedó plasmado en el catálogo de inhabilidades e incompatibilidades y en las normas sobre los conflictos de intereses191.

Así las cosas, la interpretación de las incompatibilidades de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular debe ser particularmente estricta y acorde con la finalidad que el régimen de pérdida de investidura persigue.

B. Incompatibilidad de un miembro de corporación pública de elección popular para ejercer como auxiliar jurídico ad honórem en representaciones en el exterior

El artículo 291 de la Constitución Política en su primer inciso señala:

“ARTÍCULO 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura”.

En concordancia, a nivel legal se encuentran las siguientes disposiciones aplicables:

Ley 136 de 1994, artículo 45, numeral 1:

“Artículo 45. Inhabilidades. Los concejales no podrán:

189 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 23 de marzo de 2010, expediente 2009-00198-00(PI).

190 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de septiembre del 2005, expediente 2004-01216-00(PI).

191 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de octubre del 2010, expediente -00208-00(PI).


1.- Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura.

Ley 136 de 1994, artículo 55, numeral 1:

“Artículo 55: Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho”.

Ley 617 de 2000, artículo 48, numerales 1 y 6:

“Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (...)

(…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

Pues bien, respecto al ejercicio de la judicatura ad honórem en una representación diplomática o consular de Colombia, se encuentra que la Ley 1322 de 2009 “Por la cual se autoriza la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, territorial y sus representaciones en el exterior”, establece en su artículo primero:

“ARTÍCULO 1º. Autorízase la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, en los niveles central y descentralizado, así como en sus representaciones en el exterior.

Quien preste este servicio no recibirá remuneración alguna, ni tendrá vinculación laboral con el Estado”.

Los artículos 3º, 4º, 5º, y 6º, ibídem prevén que las personas prestarán su servicio con dedicación exclusiva y de tiempo completo durante nueve (9) meses y que para “todos los efectos legales” tendrán las mismas responsabilidades y obligaciones de los servidores públicos de los respectivos organismos o entidades.


También dispone la ley que las funciones se ejercerán en áreas de naturaleza jurídica que conforme a las actividades de cada dependencia sean asignadas por los respectivos jefes como superiores inmediatos.

Por su parte, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA10-7543 de 2010 “Por medio de la cual (sic) se reglamenta la judicatura como requisito alternativo para optar el título de abogado” reafirma la posibilidad de prestar el servicio de auxiliar judicial ad honórem en los órganos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, territorial y sus representaciones en el exterior.

Dice además que las entidades que vinculen egresados con carácter ad honórem o remunerados efectuarán la vinculación mediante los correspondientes actos administrativos.192

Por otra parte se anota que en lo atinente a la judicatura ad honórem, la Corte Constitucional en la sentencia T- 932 de 2012 señala:

“(…) la judicatura es entendida como el ejercicio de un cargo en el cual se desempeñan funciones jurídicas para efectos de cumplir los requisitos de grado de los estudiantes de derecho” y que sus fines “no son otros que prestar un servicio cívico que coadyuve a la materialización de los fines del Estado, con fundamento en el principio constitucional de solidaridad y en beneficio de toda la comunidad (…)” (Resalta la Sala).

Adicionalmente, y respecto a la falta de remuneración en el cargo de los auxiliares jurídicos, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias. En la sentencia C-588 de 1997, la Corte avaló la constitucionalidad de la norma que creaba el cargo de auxiliar ad honórem en las Defensorías de Familia y señaló:

“Estima la Corporación, que quienes ejercen por voluntad propia las funciones de auxiliar en una defensoría de familia ante el ICBF, desempeñan un servicio social compatible plenamente con una filosofía solidaria como la que comporta el ordenamiento constitucional colombiano, pues es claro que no siempre las cargas que la conducta altruista implica, deben ser asumidas por el Estado. Exigir una prestación que redunda en beneficio social y la cual no es excesivamente onerosa para quienes la ejercen, es un desarrollo objetivo y razonable de la ley en plena armonía con los valores y principios que inspiran nuestra Carta. En consecuencia, el motivo de la remuneración o contraprestación está determinado por la voluntad de la ley, que consagra la posibilidad de que por autodeterminación de las personas, al momento de optar por el título profesional, puedan escoger cargos en una entidad pública, ocupando un destino, sin remuneración expresamente definida por la ley, para obtener judicatura, o de trabajar en cualquier otra entidad de naturaleza pública o privada, con lo cual también desarrollan una tarea de solidaridad social” (Resalta la Sala).

192 Artículo 10.


En la sentencia C-621 de 2004, la Corte precisó lo siguiente sobre la creación de cargos públicos ad honórem:

“(…) conforme a los principios y valores constitucionales el ejercicio ad honórem de funciones públicas resulta válido, siempre que el mismo sea voluntario, implique una tarea o servicio cívico que coadyuve a la materialización de los fines del Estado y que no se traduzca en una carga desproporcionada para quien se desempeña en tales destinos públicos (…)”.

Posteriormente, en la sentencia C-1171 de 2004 con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 878 de 2004 “Por la cual se establece la prestación del servicio de Auxiliar Jurídico ad honórem en la Procuraduría General de la Nación y en el Congreso de la República para el desempeño de la judicatura voluntaria para los egresados de la Carrera de Derecho”, insistió:

“(…) no desconoce la Carta Política el establecimiento de cargos públicos ad honórem, menos cuando por intermedio de la prestación de estos servicios se satisfacen intereses generales, se contribuye al adecuado desempeño de la función de control disciplinario, y además se consolida la formación de quienes los prestan –ya que esta es una de las finalidades de la norma bajo estudio: permitir que se cumpla con el requisito de judicatura para acceder al título de abogado, desempeñando funciones de apoyo no remuneradas en la Procuraduría General de la Nación”

Además el inciso primero del artículo 122 de la Constitución Política permite clasificar los empleos públicos en remunerados y no remunerados como se desprende de su texto, así:

“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

De lo anterior se infiere que los no remunerados constituyen una categoría de cargos ejercidos por personas que vienen a tener la categoría de servidores públicos.

Así las cosas, conforme a la normativa y jurisprudencia citadas se concluye que el servicio que presta un auxiliar jurídico ad honórem en entidades de la Rama Ejecutiva y en sus representaciones en el exterior implica el desempeño de un cargo público y por lo tanto los miembros de las corporaciones públicas no podrán aceptar un destino de esa naturaleza sin incurrir en la prohibición del artículo 291 de la Constitución Política.


C. Procedencia de la licencia no remunerada de los concejales para ejercer como auxiliares judiciales ad honórem en una representación colombiana en el exterior

Para comenzar el análisis es menester remitirse a lo establecido en el artículo 134 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que dice:

“ARTÍCULO 134. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva Corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las (sic) relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una Corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el Parágrafo Transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la Corporación Pública.

No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. la renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.

Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.


Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte (sic) más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.

Parágrafo transitorio. El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.

En el año 2012 se expidió la Ley 1551 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, cuyo artículo 24 originalmente rezaba:

“Artículo 24. Licencia. Los Concejales podrán solicitar ante la Mesa Directiva, Licencia Temporal no Remunerada en el ejercicio de sus funciones, que en ningún caso podrá ser inferior a tres (3) meses. Concedida esta, el concejal no podrá ser reemplazado. Exceptúense de esta prohibición las licencias de maternidad y paternidad.

En caso de ser concedida la Licencia Temporal, el Presidente de la Corporación no permitirá que ingresen al Concejo o se posesionen a título de reemplazo candidatos no elegidos, salvo en el caso de las mujeres que hagan uso de la licencia de maternidad.

Parágrafo 1º. Licencia de maternidad. Las Concejalas tendrán derecho a percibir honorarios por las sesiones que se realicen durante su licencia de maternidad, entendiéndose como justificable su inasistencia.

Parágrafo 2º. Las mujeres elegidas Concejalas que pertenezcan al Programa Familias en Acción, no estarán impedidas para continuar como beneficiarias en dicho Programa”.

Con posterioridad, la Corte Constitucional dictó la sentencia C-699 del 16 de octubre de 2013 en la que declaró inexequibles el inciso primero del artículo 24 ibídem, así como las expresiones “salvo en el caso de las mujeres que hagan uso de la licencia de maternidad” contenidas en el segundo inciso del mismo artículo. En consecuencia, el artículo 24 de la Ley 1551 de 2012 quedó así:

“Artículo 24. Licencia. En caso de ser concedida la Licencia Temporal, el Presidente de la Corporación no permitirá que ingresen al Concejo o se posesionen a título de reemplazo candidatos no elegidos.

Parágrafo 1º. Licencia de maternidad. Las Concejalas tendrán derecho a percibir honorarios por las sesiones que se realicen durante su licencia de maternidad, entendiéndose como justificable su inasistencia.


Parágrafo 2º. Las mujeres elegidas Concejalas que pertenezcan al Programa Familias en Acción, no estarán impedidas para continuar como beneficiarias en dicho Programa”.

Para adoptar tal decisión, la Corte Constitucional efectuó las consideraciones que se transcriben a continuación:

“5.4. la creación de la licencia temporal no remunerada para concejales viola la prohibición constitucional de autorizar faltas temporales a los miembros de corporaciones públicas de elección popular

5.4.1. el primero de los problemas jurídicos planteados con relación al artículo 24 de la Ley 1551 de 2012, busca precisar si la consagración legal de la licencia temporal no remunerada para concejales viola la prohibición de autorizar faltas temporales a los miembros de corporaciones públicas de elección popular. Como se indicó, constatar la existencia de la prohibición constitucional no es razón suficiente para concluir que la ley es inexequible, por cuanto, si bien son excepcionales, las faltas temporales no desaparecieron de forma absoluta.

5.4.2. la cuestión que debe determinar la Corte Constitucional, por tanto, es si la falta temporal no remunerada contemplada en el artículo 24 de la Ley 1551 de 2012, es de aquellas disposiciones normativas que consagran una excepción constitucional a la prohibición general de faltas temporales en los cuerpos colegiados de elección popular.

5.4.3. Para la Sala Plena de la Corte la respuesta a esta pregunta es afirmativa. Si se tiene en cuenta el texto constitucional de los artículos 134 y 261, por una parte, y el texto de la ley acusada, por otra, es necesario concluir que la licencia temporal no remunerada que contempla la norma legal acusada es inconstitucional. Esto es, que se trata de una de aquellas faltas que específicamente pretendió evitar el Constituyente y que por tanto, no se puede entender como uno de aquellos casos excepcionales.

5.4.3.1. En primer lugar, debe advertir la Sala que en el presente caso la licencia no busca atender una situación de urgencia, de gravedad o, simplemente que suponga la protección de algún derecho fundamental. La causal no supone que la persona que la solicite se encuentre en una situación de urgencia de salud o una calamidad familiar o social, por ejemplo. No se trata de una disposición, por tanto, que trate de evitar a los concejales asumir una carga irrazonable o desproporcionada, constitucionalmente.

La norma acusada contempla una licencia abierta y libre. No busca atender una situación determinada. La norma carece de finalidad alguna. Ni siquiera se exige que la licencia solicitada tenga relación con el cargo que se desempeña o con las funciones políticas que se ejercen. Es una carta abierta que se contraviene con la decisión constitucional de que las faltas temporales sean excepcionales, no la regla”.


También explicó la Corte:

“5.4.3.3. la licencia sin remuneración que se crea ahora por vía legal, es justamente la misma que derogó el Congreso en su calidad de constituyente del artículo 261, al redactarlo de tal manera que concordara con el artículo 134 constitucional que ahora prohíbe las faltas temporales, de manera general. De hecho, la norma que estuvo vigente desde 1993 hasta el 2009, establecía, al igual que lo hace ahora el artículo 24 de la Ley 1551, que la licencia sin remuneración no podía ser inferior a tres (3) meses.

Los concejos sesionan entre seis y cuatro meses, ordinariamente, de acuerdo con su categoría (seis meses para los municipios de primera y segunda categoría y cuatro para los de tercera categoría).193 Teniendo en cuenta estos parámetros temporales, una regla que establece una licencia temporal sin remuneración, como mínimo de tres meses es claramente desproporcionada. Es decir, la licencia temporal no remunerada de mínimo tres meses, que no tienen un límite de veces para ser solicitada, puede convertirse en una puerta para que la persona elegida no cumpla cabalmente con sus funciones, y pueda ausentarse durante largos períodos de tiempo del cumplimiento de su función”.

Finalmente, anotó:

“5.4.5. En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el artículo 24 de la Ley 1551 de 2012 es contrario a la constitución, por cuanto revive la licencia no remunerada para los miembros de una corporación pública de elección popular (el Concejo Municipal), contrariando de forma clara y evidente, la expresa prohibición constitucional. En este caso, no se trata de una de las faltas temporales que excepcionalmente se pueden reconocer, como la licencia de maternidad, por el contrario, es una de las faltas temporales que expresamente se excluyó de la Constitución por permitir a los concejales ausentarse durante largos periodos de tiempo”.

De acuerdo con lo anterior y comoquiera que el desempeño de la judicatura como auxiliar jurídico ad honórem en una representación colombiana en el exterior implica para los concejales municipales una separación del ejercicio de las funciones por un período muy prolongado (9 meses) y que la causa no obedece a motivos involuntarios -situaciones de urgencia o calamidad- en criterio de la Sala no hay lugar a la concesión de licencia no remunerada.

Debe advertirse que en aras de mejorar la calidad de la política y de su transparencia, el ejercicio de los cargos de elección popular implica el sometimiento a un régimen de responsabilidad política, individual y colectiva que impone un compromiso del elegido con sus electores, su partido y la comunidad y en tal virtud sus ausencias deben ser plenamente justificadas y absolutamente excepcionales194.

193 Ley 136 de 1994, artículo 23.

194 Ver: Congreso de la República. Gaceta del Congreso 558 de 2008. Exposición de motivos del Acto Legislativo 01 de 2009.


LA SALA RESPONDE

1. Teniendo en cuenta que el servicio prestado por un auxiliar jurídico ad honórem no recibe remuneración, no tiene vinculación laboral con el Estado, además de no gozar estos cargos de una nomenclatura y no encontrarse incluidos en la planta de personal de la correspondiente entidad.

¿El servicio prestado por un auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, territorial y sus representaciones en el exterior, a la luz de lo dispuesto por la Ley 1322 de 2009, puede considerarse como el ejercicio de un cargo público para efectos de la configuración de la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 291 de la Carta Política para los miembros de las corporaciones públicas territoriales?

Para efectos de la incompatibilidad prevista en el artículo 291 de la Constitución Política, el servicio que preste un auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, territorial y sus representaciones en el exterior implica el ejercicio de un cargo público.

2. En caso de concluirse que se configura una causal de incompatibilidad, para quien pretende ejercer de manera simultánea ambas actividades, se pregunta:

¿Es factible jurídicamente la suspensión temporal de la actividad de Concejal mediante la situación administrativa de la licencia no remunerada, para aceptar la designación como auxiliar jurídico ad honórem en una Embajada o Consulado acreditado por Colombia en el exterior, teniendo en cuenta que el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, dispone que quien está llamado a ocupar el cargo de Concejal queda sometido al régimen de incompatibilidades a partir de su posesión y dicho régimen tiene vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo y en caso de renuncia durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, en el evento de que el lapso que faltare para el vencimiento del período sea mayor?

No es factible conceder licencia no remunerada a un Concejal Municipal para que se desempeñe como auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, territorial y sus representaciones en el exterior.

3. el artículo 3º de la Ley 1322 de 2009, señala que la prestación del servicio de auxiliar jurídico ad honórem autorizado a través de esa ley, es de dedicación exclusiva, y debe ejercerse tiempo completo durante nueve (9) meses.

Dentro de las causales de pérdida de investidura contempladas para los Concejales Municipales y de destitución del cargo, según el artículo 48, numeral 2 de la Ley 617 de 2000, se encuentra la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las cuales se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, salvo que haya mediado una situación de fuerza mayor.


En caso de que ambas actividades puedan ejercerse simultáneamente, sin que se transgreda el régimen de incompatibilidades, se pregunta:

¿Es procedente jurídicamente tal ejercicio, sin que se afecte el régimen de responsabilidades encomendadas al Concejal, y sin que se incurra en omisión en el ejercicio de las funciones tipificada como causal de pérdida de investidura y como hecho que da lugar a la destitución del cargo?

4. En el supuesto anterior, ¿Puede considerarse como una situación de fuerza mayor, con respecto a la causal de pérdida de investidura, el que el Concejal se encuentre prestando su servicio de auxiliar jurídico ad honórem con el fin de optar al título de abogado en el servicio exterior de la República de Colombia?

Al absolver las preguntas 1 y 2 se concluyó que: i) las actividades como Concejal Municipal y auxiliar jurídico ad honórem son incompatibles y ii) no es factible conceder licencia no remunerada a un Concejal Municipal para que se desempeñe como auxiliar jurídico ad honórem en los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva.

En consecuencia, el supuesto en el que se apoya la pregunta 3 consistente en que “ambas actividades puedan ejercerse simultáneamente, sin que se transgreda el régimen de incompatibilidades”, no se cumple. Dada esta circunstancia, la Sala no la responderá.

Respecto a la pregunta 4, la Sala también se abstendrá de absolverla toda vez que depende del supuesto de la pregunta 3.

Remítase a la Ministra de Relaciones Exteriores y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: Augusto Hernández Becerra, Presidente de la Sala. Germán Bula Escobar,

Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero Lucía Mazuera Romero,

Secretaria de la Sala.


5. Umbral electoral. Reglas para su aplicación. Cancelación de personería de la Unión Patriótica.

Radicado 2202

Fecha: 01/04/2014Consejero Ponente: William Zambrano CetinaLevantamiento de la reserva mediante oficio del 5 de mayo de 2014

El Ministerio del Interior consulta a esta Sala hasta dónde es posible inaplicar a la Unión Patriótica, en la elecciones parlamentarias del 2014, el umbral electoral establecido en el artículo 108 de la Constitución Política.

I. Antecedentes

De acuerdo con el Ministerio del Interior, el asunto tiene como antecedentes las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas:

1. El partido Unión Patriótica no se presentó a las elecciones parlamentarias del año 2002 dadas las circunstancias de persecución y exterminio a las se encontraban sometidos sus dirigentes y partidarios desde hace varios años.

2. La ausencia de la Unión Patriótica del debate electoral de 2002 llevó a que el Consejo Nacional Electoral cancelara su personería jurídica; para la autoridad electoral se estructuró la causal prevista en el numeral 1 del artículo 4º de la Ley 130 de 1994, vigente en ese momento, según la cual los partidos políticos pierden su personería cuando en una elección no obtengan a través de sus candidatos por lo menos 50.000 votos o no alcancen, o mantengan, representación en el Congreso. La anterior decisión, adoptada mediante Resolución 5659 del 30 de septiembre de 2002, fue ratificada en la Resolución 7477 de 2002.

3. En la sentencia del 4 de julio de 2013 la Sección Quinta del Consejo de Estado anuló las decisiones del Consejo Nacional Electoral relacionadas con la cancelación de la personería jurídica de la Unión Patriótica, al considerar que la causal invocada para ello (no obtención de una votación mínima en las elecciones) era inaplicable a dicho partido, pues aquel se encontraba en una situación evidente de amenaza y desprotección que le impedían acudir al debate electoral en igualdad de condiciones con los demás partidos políticos; según el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral no podía aplicar de manera mecánica la causal de pérdida de personería jurídica invocada sin tener en cuenta la situación fáctica y de fuerza mayor que pesaba sobre la Unión Patriótica.

4. En el entendido que la decisión del Consejo de Estado devolvía la personería jurídica a la Unión Patriótica, el Consejo Nacional Electoral autorizó nuevamente la inscripción de los representantes de ese partido político mediante Resolución 2576 del 24 de septiembre de 2013.


5. Actualmente el Gobierno nacional adelanta un proceso de acercamiento con las víctimas y sobrevivientes de la Unión Patriótica para un eventual proceso de reparación integral en el marco de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011), en desarrollo de lo cual la Unidad para la Atención y Reparación Integral de Víctimas ha conformado una mesa de trabajo en la que participan diversas instancias de alto nivel del Gobierno nacional, con el fin de establecer políticas y acciones concretas que permitan la reparación integral y efectiva de los derechos de esa colectividad política.

6. En desarrollo de esta mesa interinstitucional de trabajo se ha creado el Comité de Garantías Electorales para la Unión Patriótica (Resolución 2012 de 2013), en el que participan representantes del Gobierno y de ese partido político; su finalidad es brindar garantías de participación efectiva para la Unión Patriótica, sobre la base, como se dijo, de su reconocimiento como víctimas del conflicto armado y de su inserción paulatina en la vida política del país.

7. En este contexto, dice la consulta, se ha considerado necesario estudiar mecanismos eficaces para garantizar que la sentencia del Consejo de Estado del 4 de julio de 2013 tendrá efectos reales en la protección de los derechos de participación de la Unión Patriótica y que esta organización podrá reincorporarse efectivamente a la vida política del país en condiciones de igualdad con los demás partidos políticos. Para el organismo consultante es claro que las medidas de protección a favor de la Unión Patriótica no deben ser puramente formales y que el Estado tiene el deber de implementar acciones afirmativas orientadas a la reparación integral de los daños causados a dicha organización política. Por ello, dice, aplicar el umbral electoral a la Unión Patriótica en las elecciones del 2014, cuando apenas empieza su reintegración al debate electoral, podría resultar contraria al contenido material de la sentencia del Consejo de Estado que le restituyó su personería jurídica y a los fines de la justicia restaurativa de la Ley 1448 de 2011.

Con base en lo expuesto, se formulan las siguientes PREGUNTAS:

1) Analizando las circunstancias de tiempo, modo y lugar probadas en la sentencia proferida el 4 de julio de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, ¿operaría el principio de ultractividad de la legislación electoral, en el sentido de aplicar las normas electorales y constitucionales vigentes al 30 de noviembre de 2002 al partido Unión Patriótica para efectos de las elecciones de 2014?

2) Teniendo como antecedentes las elecciones de 2002, en donde el partido político Unión Patriótica no alcanzó el número de votos suficiente para mantener la personería jurídica dadas las circunstancias anotadas, y de cara a las próximas elecciones, ¿sería viable, en el marco legal de víctimas y reparación, otorgarle un periodo de gracia para que esta agrupación política no participen en las elecciones de 2014 y aun así mantenga su personería jurídica?

3) En el mismo marco legal y dada la situación de debilidad manifiesta del partido político Unión Patriótica, y su condición actual de minoría política ¿sería viable


aplicar la excepción contemplada en la parte final del artículo 108 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 01 de 2009, en el sentido de que si dicho partido participa en las elecciones de 2014 y obtiene representación en el Congreso bastará con ello para mantener la personería jurídica?

4) Dadas las circunstancias de desigualdad material del partido político Unión Patriótica frente a otros partidos, demostradas en la sentencia proferida el 4 de julio de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, ¿qué medidas alternativas propondría el Consejo de Estado, para que sean aplicadas a este partido político y así evitar una nueva pérdida de su personería jurídica en futuras contiendas electorales, dando eficacia sustancial a la mencionada sentencia?


Según el organismo consultante existe la duda de hasta dónde se estaría cumpliendo materialmente la sentencia del Consejo de Estado del 4 de julio de 2013 que restituyó la personería jurídica a la Unión Patriótica y los fines de la justicia restaurativa de la Ley 1448 de 2011, si en las elecciones parlamentarias del 9 de marzo de 2014 se enfrenta a dicho partido político a la pérdida de su personería jurídica por no superar el umbral electoral que establece el artículo 108 de la Constitución Política; preocupa al organismo consultante que dado el poco tiempo transcurrido desde la recuperación de su personería jurídica y los antecedentes de persecución y exterminio a que fue sometido durante varios años, dicho partido no haya tenido espacio suficiente para fortalecerse y llegar a las elecciones parlamentarias en condiciones de igualdad con los demás partidos políticos, de manera que la nueva pérdida de su personería jurídica resultaría contraria al contenido material de la decisión anulatoria del Consejo de Estado y a los deberes del Estado de restablecer los derechos de las víctimas del conflicto armado que han sufrido graves violaciones de los derechos humanos.

En ese sentido, la consulta plantea 3 posibilidades interpretativas: (i) aplicar ultractivamente a la Unión Patriótica las normas vigentes en el año 2002 que exigían un umbral electoral de solo 50.000 votos para mantener la personería jurídica (pregunta 1); (ii) entender que como la Unión Patriótica no tiene plenamente restablecidos sus derechos, puede abstenerse de participar de las elecciones parlamentarias del 2014 sin perder su personería jurídica (pregunta 2); o (iii) aplicar a dicho partido la excepción que establece el artículo 108 de la Constitución Política para las minorías étnicas y políticas que pueden mantener su personería jurídica con la sola condición de haber obtenido representación en el Congreso de la República (pregunta 3). Finalmente se consulta que otra posibilidad habría en caso de que ninguna de las anteriores alternativas fuera jurídicamente viable (pregunta 4).

Al respecto, la Sala observa que todas las preguntas giran alrededor de un solo problema jurídico: hasta dónde es posible jurídicamente aplicar o no a la Unión Patriótica, en la elecciones parlamentarias del 2014, el umbral electoral establecido en el artículo 108 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009.


Para resolver esta cuestión la Sala revisará en su orden: (i) el umbral electoral y el alcance de las excepciones que se consagran en la Constitución Política; (ii) el contenido de la Sentencia del 4 de julio de 2013 del Consejo de Estado, su alcance en relación con la protección que brinda a la Unión Patriótica y las reglas de interpretación establecidas en ella para la aplicación del artículo 108 de la Constitución Política; y (iii) la solución del caso concreto.

A. El Umbral Electoral

El legislador estatutario define los partidos políticos como instituciones permanentes que reflejan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el propósito declarado de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación (artículo 1º, Ley 130 de 1994195).

Para el logro de estos fines, la Constitución reconoce un núcleo mínimo de derechos de participación, sin los cuales no sería realizable la democracia participativa. Tales derechos garantizan la posibilidad de expresar la opinión individual, concurrir a integrar la voluntad colectiva “y, en suma, adelantar actividades relacionadas con la adopción de decisiones de carácter político”196.

En el caso particular analizado son especialmente relevantes: (i) el derecho a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas (artículo 40-3 y 107); el derecho a formar parte de ellos libremente (ibídem); (iii) el derecho a difundir sus ideas y programas (ibídem); (iv) el derecho al reconocimiento de la personería jurídica y a darse sus propios estatutos (artículo 108); (v) el derecho a inscribir candidatos (ibídem); (vi) el derecho a recibir financiación estatal (artículo 109) y (vii) el derecho a utilizar en cualquier tiempo los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético (artículo 111 C. P.). Frente a ellos el Estado tiene en algunos casos deberes de abstención (no impedir su ejercicio), en otros de garantía (remover los obstáculos que limiten su libre desarrollo) y en otros de prestación (acciones afirmativas concretas para facilitar su expresión).

Correlativamente la Constitución exige unos requisitos mínimos para la conformación y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos. En ese sentido, los derechos de participación de los partidos y movimientos políticos tienen en la propia Constitución una carga correlativa de requisitos, deberes y obligaciones, tales como, por ejemplo, acreditar un mínimo de representatividad democrática -umbral- (artículo 108 C. P.); contar con unos estatutos y un régimen disciplinario (ibídem); organizarse democráticamente y regirse por los principios de transparencia, objetividad, moralidad, equidad de género (artículo 107); presentar y divulgar sus programas políticos (ibídem); someterse al régimen de responsabilidad por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización,

195 Sentencia C-955 de 2001

196 Sentencia C-230A de 2008.


funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos incursos en delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad (artículo 109); respetar los topes máximos de financiación (ibídem); rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos (ibídem), etc.

Se trata por tanto de un sistema compuesto de derechos y garantías pero también de obligaciones y deberes que se relacionan entre sí y que conforman todos en su integridad el régimen jurídico de los partidos y movimientos políticos, para cuya aplicación se ha señalado que el camino más adecuado consiste en interpretar estas disposiciones a la luz del artículo primero de la Constitución, esto es bajo la consideración de un Estado democrático, participativo y pluralista197.

Ahora bien, en el punto particular de la consulta, la Constitución exige a los partidos y movimientos políticos la acreditación de un mínimo de representatividad conocido como umbral electoral (artículo 108 C. P.).

Desde el punto de vista constitucional el umbral es especialmente relevante para (i) obtener y mantener la personería jurídica (artículo 108 C. P.); (ii) tener derecho a la financiación estatal (artículo 109 C. P.) y (iii) participar en la distribución de las curules de las corporaciones públicas (artículo 263 C. P.) la Sala se detendrá en el primero de estos elementos que es el relevante para resolver la presente consulta.

Inicialmente el artículo 108 de la Carta permitía mantener la personería jurídica de los partidos políticos con solo 50.000 votos o la obtención de representación en el Congreso de la República:

“Artículo 108. el Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos o movimientos políticos que se organicen para participar en la vida democrática del país, cuando comprueben su existencia con no menos de cincuenta mil firmas, o cuando en la elección anterior hayan obtenido por lo menos la misma cifra de votos o alcanzado representación en el Congreso de la República (…)”198.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 2003 reformó el artículo 108 de la Constitución Política en el sentido de aumentar el umbral electoral así:

“Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerla con votación no inferior al dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. la perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas


198 De esta manera, la no obtención del número mínimo de votos señalado en la norma constitucional llevaba a la pérdida de la personería jurídica, tal como se desarrolló en el artículo 4º de la Ley 130 de 1994, estatutaria de los partidos y movimientos políticos (norma aplicada en el caso de la Unión Patriótica), según el cual: “Artículo 4º. Los partidos y movimientos políticos perderán su personería jurídica cuando se encuentren incursos en una de las siguientes causas: 1. Cuando en una elección no obtengan a través de sus candidatos por lo menos 50.000 votos o no alcancen, o mantengan, representación en el Congreso, conforme al artículo anterior…”.


Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso (…)

Parágrafo transitorio 1º. Los partidos y movimientos políticos con Personería Jurídica reconocida actualmente y con representación en el Congreso, conservarán tal personería hasta las siguientes elecciones de Congreso que se realicen con posterioridad a la promulgación del presente Acto Legislativo, de cuyos resultados dependerá que la conserven de acuerdo con las reglas dispuestas en la Constitución”.

De modo que la regla del umbral cambió (se aumentó) pero se adicionó una excepción a favor de las minorías étnicas y políticas paras las cuales aplicaría un régimen especial. Sobre esta excepción se volverá más adelante al analizar la norma constitucional actualmente vigente.

Adicionalmente, la reforma constitucional estableció un régimen de transición para permitir que los partidos y movimientos políticos contaran con un periodo amplio y razonable de preparación (casi la totalidad del tiempo existente entre una elección parlamentaria y otra) para cumplir con ese nuevo y mayor estándar de representatividad. Este fue una consideración expresa en el debate parlamentario, en el cual se señaló que “como es apenas natural, esta regla debe aplicarse a partir de las próximas elecciones, de tal manera que se propone respetar la personería jurídica de los partidos que actualmente tienen representación en el Congreso, hasta el 2006, fecha de la próxima contienda electoral para cuerpos colegiados nacionales”.199 Esta circunstancia es especialmente relevante para el caso analizado, tal como se revisa más adelante.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 2009 aumentó una vez más el umbral electoral, esta vez al 3% de los votos válidos de cámara o senado; el artículo 108 de la Constitución quedó así:

“Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso. (…)

Parágrafo transitorio. Para las elecciones al Congreso de la República a celebrarse en 2010, el porcentaje a que se refiere el inciso primero del presente artículo será del dos por ciento (2%), y no se requerirá del requisito de inscripción con un año de antelación del que habla el inciso 8º”.

199 La versión original del parágrafo transitorio señalaba: “Parágrafo transitorio segundo. Los Partidos y Movimientos con representación en el Congreso a la vigencia de este Acto Legislativo, mantendrán sus Personerías Jurídicas conforme a las exigencias actuales, hasta las siguientes elecciones para escoger miembros del Congreso”.


Esta, que es la norma vigente actualmente, determina entonces (i) que los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos pierden la personería jurídica si no obtienen una votación de por lo menos el tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado; y (ii) que se exceptúa de dicha regla el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.

En relación con esta excepción (a la que se refiere la 3ª pregunta) se observa que la misma tiene dos supuestos concurrentes (i) el desarrollo legislativo de un régimen especial “para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas” y (ii) la obtención de representación en el Congreso de la República.

Lo anterior era concordante con el artículo 176 de la Constitución, según el cual la ley podía establecer “una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y las minorías políticas”. 200 Empero, hay que tener en cuenta que el Acto Legislativo 1 de 2013 reformó el artículo 176 de la Constitución Política y en su nueva redacción eliminó la circunscripción especial para las minorías políticas201.

De manera que en el caso específico de esas minorías no existe actualmente una circunscripción especial a su favor que les permita tener una representación directa en el Congreso de la República con independencia del umbral electoral, tal como se permitía antes de la reforma constitucional. Por tanto, la Sala observa que la tercera pregunta de la consulta -si la Unión Patriótica puede recibir una curul bajo el régimen de la circunscripción especial de minorías políticas y así mantener su personería jurídica-, partiría de un supuesto jurídico que en este momento no es posible y, en esa medida, no podría ser contestada afirmativamente.

Respecto del parágrafo transitorio del artículo 108 anteriormente citado, la Sala destaca que para la fecha de expedición de esta segunda reforma constitucional (julio 14 de 2009), restaba algo menos de un año para las elecciones parlamentarias del año 2010 (algo similar en término de tiempos a la situación que se plantea en la consulta202), razón por la cual el constituyente adoptó una solución similar a la del acto legislativo 1 de 2003, en el sentido de establecer también un régimen de

200 En desarrollo de esta habilitación, la ley 649 de 2001 establecía en su artículo 1º una circunscripción nacional especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior, a quienes se les asignaban 5 curules distribuidas así: dos (2) para las comunidades negras; una (1) para las comunidades indígenas; una (1) para las minorías políticas; y una (1) para los colombianos residentes en el exterior. En el caso particular de las minorías políticas (sobre lo cual recae la consulta) el artículo 4 de la misma ley fijaba las condiciones para aspirar a la curul reservada para ellas y señalaba que la misma se asignaría a aquel partido o movimiento que cumpliendo con tales condiciones, hubiera obtenido “la mayor votación agregada en todo el país” (artículo 4º). de modo que la curul por esta circunscripción electoral no era de libre asignación, sino que tenía unas reglas previas, orientadas a garantizar el derecho de participación y la igualdad de los partidos y movimientos políticos minoritarios.

201 “Artículo 176. la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales (…) Las circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y los colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cinco (5) representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las comunidades afro-descendientes, uno (1) por la circunscripción de las comunidades Indígenas, y dos (2) por la circunscripción internacional (…)”.

202 La sentencia que devuelve la personería jurídica a la Unión Patriótica es del 4 de julio del 2013, notificada por edicto el 16 de julio de 2013.


transición para que el nuevo umbral electoral no se aplicara en las elecciones del Congreso del 2010, sino a partir del año 2014203.

Se observa entonces que en ambas reformas constitucionales tanto los partidos y movimientos políticos existentes como los que voluntariamente se quisieran crear después de expedidas las nuevas reglas de funcionamiento del umbral electoral, tenían un periodo electoral completo para enfrentar los retos que ello implicaba. Esta circunstancia es especialmente relevante para la presente consulta pues denota el entendimiento que siempre se ha tendido entre los propios partidos políticos representados en el Congreso y que participaron en la aprobación de las referidas reformas constitucionales, en el sentido que la superación del umbral electoral exige contar con un plazo razonable de preparación de la contienda electoral.

B. Sentencia del Consejo de Estado del 4 de julio de 2013. Reglas para la interpretación del artículo 108 de la Constitución Política sobre umbral electoral

1. El contenido de la sentencia

Como ya se señaló, la Sentencia del 4 de julio de 2013 del Consejo de Estado revisó la legalidad de las Resoluciones 5569 y 7477 de 2002 del Consejo Nacional Electoral, por las cuales se canceló la personería jurídica del partido político Unión Patriótica al no alcanzar el umbral electoral que el artículo 108 de la Constitución Política establecía en ese momento. Según se indicó anteriormente, tal exigencia estaba desarrollada para esa época en el artículo 4º de la Ley 130 de 1994, según el cual los partidos y movimientos políticos perderían su personería jurídica “cuando en una elección no obtengan a través de sus candidatos por lo menos 50.000 votos o no alcancen, o mantengan, representación en el Congreso”. Esta norma fue la aplicada por el Consejo Nacional Electoral como fundamento de las decisiones demandadas.

La demanda de nulidad alegaba la imposibilidad de aplicar esa causal de extinción de la personería jurídica a la Unión Patriótica en la medida que la ausencia de dicho partido de la contienda electoral del año 2002 se debió al exterminio de sus líderes, candidatos y miembros elegidos, así como de muchos de sus militantes, lo que generaba una situación de fuerza mayor frente a la exigencia constitucional de superar el umbral electoral.

Frente a esa argumentación, presentada bajo las causales de desviación de poder y falsa motivación, el Consejo de Estado concluyó que efectivamente la Unión Patriótica enfrentaba una situación fáctica anormal que obligaba hacer un análisis detenido del umbral electoral:

203 Inicialmente el proyecto de acto legislativo no preveía esta posibilidad, la cual aparece en la Ponencia para Primer Debate de la Segunda Vuelta del proyecto en el Senado en la cual se señala que “la reforma propone el incremento de los Umbrales establecidos para obtención de personería jurídica y representación, del 2% al 3%, de manera gradual, a partir de las elecciones a celebrarse para el Congreso de la República en el año 2014”. En la Cámara de Representantes se presenta la misma situación y en la aprobación en plenaria de la Segunda Vuelta se concluye que los cambios del artículo 108 de la Constitución no pueden aplicarse a menos de un año del debate electoral, por lo que se aceptó una proposición sustitutiva de su parágrafo transitorio 2, en el sentido de aclarar que el umbral electoral del 3% no aplicaría en las elecciones parlamentarias del año 2010.


“A partir de las connotaciones que presentan estos dos tipos de vicios que la demanda atribuye a las resoluciones del CNE que se acusan, y examinados de manera directa en el contexto fáctico y jurídico de tales decisiones administrativas, la Sala encuentra que, ciertamente, no era jurídicamente posible que el CNE le atribuyera al partido político UP la consecuencia de supresión de la personería jurídica, pues las circunstancias que en su caso se presentaron no encajaban en la situación que consagra el numeral 1 del artículo 4° de la Ley 130 de 1994, disposición que le sirvió de apoyo normativo al órgano administrativo electoral para la toma de la decisión administrativa que es objeto de este control judicial”.

De acuerdo con la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Unión Patriótica enfrentaba en las elecciones parlamentarias del año 2002 una situación de fuerza mayor que le impedía actuar en igualdad de condiciones con los demás partidos políticos:

“Porque lo que le ocurrió a la UP fue que no contó con las condiciones de garantía indispensables para vincularse a la contienda electoral al Congreso del año 2002 con una pluralidad de candidatos avalados y en un escenario de normalidad participativa. Consecuencia de ello, por obvias razones estaba en imposibilidad de obtener cincuenta mil (50.000) votos, o de conservar al menos una curul en esa Corporación de elección popular.

Estas fueron las verdaderas razones, de carácter de fuerza mayor, que le impidieron, en igualdad de condiciones a los demás partidos, y con garantía de libertad, poder ejercer este derecho político, derecho que es de naturaleza fundamental”.

Esa situación de fuerza mayor, según la sentencia analizada, tuvo las características de ser grave, extraordinaria y ajena al partido afectado, en cuanto respondía a un escenario de violación de los derechos humanos de sus miembros y simpatizantes; tales hechos, dice la sentencia, no podían ser calificados como previsibles, normales y de común ocurrencia como equivocadamente lo hizo el Consejo Nacional Electoral204.

Frente a ese escenario de excepcionalidad, que según la sentencia no solo constituía un hecho notorio sino que se encontraba plenamente demostrado en la actuación administrativa, resultaba imposible hacer una aplicación automática y puramente formal de las reglas de umbral electoral; por el contrario, dice la sentencia, se imponía la obligación de hacer un estudio detenido que tuviera en cuenta las condiciones de excepcionalidad enfrentadas por la Unión Patriótica en

204 “Este contenido de los actos administrativos demandados evidencia el tratamiento que, apartado de la realidad reinante, el CNE impartió a la situación de especial consideración que afrontaba y que le planteó la UP, pues calificó el exterminio del grupo de personas militantes, por razones de intolerancia política, como hecho “previsible”, “conocible”, “de común ocurrencia”, de “frecuente acaecer”, propio de “acontecimiento normal”. Recurrió a argumentos y conceptos aplicables a las obligaciones civiles y comerciales para resolver una situación de derechos humanos. Citando la obra “Régimen General de las Obligaciones” del tratadista Ospina Fernández, señaló el CNE que “si el hecho ya existía al tiempo con el vencimiento del término para inscribir candidatos al Congreso de la República o era conocido o cognoscible por las directivas de la colectividad policía, o si estos razonablemente hubieran podido preverlo en el futuro, por ser acontecimiento normal, o al menos, de frecuente acaecer, la ocurrencia de ese hecho no constituye caso fortuito”. Estos argumentos no pueden considerarse válidos desde la óptica del derecho, de la justicia y de la razón natural, el imponen que tales pronunciamientos se excluyan del ordenamiento jurídico”.


orden a determinar si se encontraba o no en situación de igualdad y normalidad para el ejercicio de sus derechos de participación:

“Entonces, retomando el objeto del presente proceso, se tiene que cuando el CNE al determinar si al Partido Político Unión Patriótica correspondía aplicarle el numeral 1 del artículo 4° de la Ley 130 de 1994 para extinguir su personería jurídica, le era exigible constitucional y legalmente que valorara la situación fáctica que gobernaba los acontecimientos del estado de fuerza mayor que padecía el partido, respecto a su capacidad real de participación política, bajo un enfoque con rasero totalmente diferente al que de ordinario, ante situaciones de normalidad, empleaba para evaluar en cualquier otro partido político la ausencia de 50.000 votos o el no alcanzar o mantener un escaño en el Congreso de la República. Porque debido a la crisis de la UP, se trataba de un estadio totalmente irregular y diferente, luego también diferente debía ser el tratamiento a impartir a este partido.

La finalidad que inspiró al legislador para establecer la causal que se consagra en el numeral 1 del artículo 4° de la Ley 130 de 1994 para que los partidos políticos no conserven la personería, fue sancionarlos por carecer de apoyo popular, demostrado en las urnas, ya por la falta de solidez de su ideario o por el descrédito de sus directivos o por el incumplimiento de los programas ofrecidos por sus avalados, lo que se deduce al no lograr ninguna representación en la principal Corporación Pública de elección popular, el Congreso de la República. La norma tiene entonces el claro propósito de impulsar con ello la permanencia institucional, con su reconocimiento oficial de personería jurídica, solamente de organizaciones políticas sólidas, serias y consistentes que identifiquen el clamor popular con liderazgo de acogida comunitaria de su ideario político, y mediante el aval a candidatos que sean merecedores de representar la democracia participativa del electorado.

Pero en el caso de la UP, conforme está demostrado, no se trató de pérdida de apoyo popular por estar en desacuerdo los electores con su ideario o con sus directivos, sino de la total imposibilidad en que estuvo para presentarse a las elecciones al Congreso de la República del 10 de marzo de 2002, en igualdad de condiciones a los demás partidos y movimientos políticos, en cuanto al goce de las garantías para la preservación de la vida e integridad personal de sus directivos, militantes y simpatizantes”.

El Consejo de Estado concluye que no se trata de hacer una excepción a la regla del umbral electoral, sino de verificar (i) que se dan los supuestos fácticos para la aplicación de la norma y (ii) que la interpretación de la norma está acorde con sus fines constitucionales y legales205.

205 “En consecuencia, se reitera, correspondía al Consejo Nacional Electoral evaluar las razones que adujo el partido político para que no se considerara inmerso en la consecuencia jurídica prevista en el artículo 4 de la Ley 130 de 1994, pues de lo contrario la decisión de suprimir la personería jurídica no estaría, en su caso, en correspondencia con el propósito que buscó el legislador con su consagración, implicando desviación de poder. En este asunto no se trataba, como lo afirma el Ministerio Público en su concepto, de crear una excepción a la norma, sino de que no resultaba procedente imponerle la consecuencia prevista en esta de forma literal, sin atender las especiales circunstancias del caso”.


Por último, se pone de presente que en casos como el analizado, la regla del umbral electoral debe ser interpretada sistemáticamente con otros valores y principios constitucionales como los de pluralismo y participación, a la luz de los cuales deben resolverse situaciones excepcionales y de anormalidad206.

Con base en lo anterior, el Consejo de Estado anuló las Resoluciones 5659 y 7477 de 2002 del Consejo Nacional Electoral de 2002, en lo referente a la cancelación de la personería jurídica de la Unión Patriótica:

“En consecuencia, al desvirtuarse la presunción de legalidad que amparaba los actos administrativos acusados, se impone declarar la nulidad parcial de la Resolución 5659 del 30 de septiembre de 2002, en lo que concierne a la supresión de la personería jurídica al Partido Político Unión Patriótica, y de la Resolución 7477 del 20 de noviembre de 2002, que resolvió el recurso de reposición ejercido contra tal decisión, ambos actos proferidos por el Consejo Nacional Electoral.

Los citados actos administrativos quedan sin validez ni efecto alguno, lo que significa que la UP no ha perdido su personería jurídica, sino que la mantiene”.

1. La ratio decidendi de la sentencia analizada y sus efectos en la aplicación del artículo 108 de la Constitución Política

La Sala observa que la sentencia previamente analizada no desconoce la vigencia y aplicabilidad de las normas constitucionales que establecen el umbral electoral, especialmente en situaciones de normalidad en las cuales los partidos y movimientos políticos se presentan al debate electoral en condiciones de igualdad; por tanto, para la Sala es claro que esta debe ser la regla general sobre la cual se revise la situación de los partidos y movimientos políticos frente a la exigencia de representatividad contenida en el artículo 108 de la Constitución.

Igualmente se tiene que más allá de los efectos propios de la declaratoria de nulidad de los actos acusados (que implicaron una restitución automática de la personería jurídica y los derechos de participación), la sentencia analizada no establece a futuro ninguna exención o protección especial o intemporal a favor de la Unión Patriótica respecto del umbral electoral.

Empero, lo anterior no significa que las autoridades no deban tener en cuenta la sustantividad de la sentencia y la necesidad de dotarla de efectividad.

206 “Entonces, se imponía, en un escenario de examen de la decisión consonante con los principios y valores que rigen nuestro Estado Social de Derecho democrático, participativo y pluralista, en el cual uno de sus fines esenciales es facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida política de la Nación, que el CNE tomara en consideración la excepcional situación que le había impedido al partido Unión Patriótica presentarse con verdadera garantía de participación igualitaria al debate electoral 2002 para Congreso de la República, circunstancia que se constituyó en el real motivo por el cual no le fue posible atender a las exigencias legales para conservar la personería jurídica. En este orden, es evidente que la autoridad llamada a definir la imposición de los efectos negativos que prevé una disposición legal, está obligada a desentrañar la finalidad, el “thelos” que llevó al legislador a efectuar la respectiva regulación. No atender a su teleología implica que la potestad otorgada no se emplee para el objeto previsto”.


En este sentido la Sala encuentra que la sentencia del 4 de julio de 2003 restablece los derechos políticos de la Unión Patriótica, lo cual tiene por efecto necesario que dicho partido esté en posibilidad real de ejercer los derechos de participación que la Constitución y la ley le confieren y que habían sido indebidamente restringidos por la decisión del Consejo Nacional Electoral anulada. Pero además dicha sentencia contiene un precedente claro para la revisión de casos futuros207 como el que ahora se analiza; en efecto, según su ratio decidendi208, el umbral electoral como causal de cancelación de la personería jurídica es inaplicable cuando el partido o movimiento político ha enfrentado situaciones excepcionales y ajenas a su voluntad que le han impedido participar con plenas garantías y en condiciones de igualdad en el debate electoral.

El Consejo de Estado deja establecido entonces que la autoridad electoral está obligada a revisar en los casos en que se aleguen esas circunstancias (i) si hay hechos realmente excepcionales y ajenos a la voluntad del partido afectado que lo hayan puesto en una situación desfavorable y de desigualdad con los demás partidos políticos (análisis fáctico); y (ii) si la aplicación del umbral cumpliría en ese caso los fines del artículo 108 de la Constitución (análisis finalístico).

Como ya se indicó, la sentencia reafirma el deber de los operadores jurídicos de hacer una lectura completa y sistemática del ordenamiento jurídico, incluso frente a reglas jurídicas contenidas en normas constitucionales, con el fin de evitar interpretaciones aisladas y puramente formales que sacrifiquen innecesariamente los derechos que la misma norma quiere proteger209.

Se acepta entonces que aún en relación con la regla constitucional del umbral electoral, pueden existir casos especiales que merecen ser confrontados con otros principios y valores constitucionales en juego como la pluralidad, el derecho a una participación efectiva, la igualdad y la protección reforzada de los derechos fundamentales de quienes han sido alejados de la contienda electoral por medios violentos y no democráticos; y también se advierte sobre la aplicación de principios

207 Sobre el valor de las sentencias del Consejo de Estado como precedente aplicable por las autoridades administrativas ver Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2177 de 2013. de la Corte Constitucional ver las sentencias C-634 y C-816 de 2011 y C-588 de 2012. En la sentencia C-634 de 2011 indicó: “En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas. Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades”.

208 “La ratio decidendi, por el contrario, corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico. Es decir, es la “formulación, del principio, regla o razón general [de la sentencia] que constituye la base de la decisión judicial. ‘(…)”. (Sentencia T-292 de 2006, reiterada en Sentencia C-241 de 2010).

209 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado también: “En la interpretación contextual la atribución de significado de las disposiciones jurídicas se efectúa enmarcándolas en el sector del ordenamiento al que pertenecen, o en el sistema jurídico en su conjunto. el argumento de la consistencia terminológica, el denominado argumento sedes materiae el principio hermenéutico del efecto útil, y el argumento a coherentia, son esquemas interpretativos que hacen parte de este criterio. Esta Corte ha señalado su pertinencia y utilidad en materia constitucional, por lo que con frecuencia apela al mismo para establecer el sentido y alcance tanto de la Carta Política, como de las disposiciones que son objeto del control constitucional (Sentencia C-893 de 2012. entre muchas otras ver también sentencias C-047 de 1999, C-643 de 2000, C-776 de 2001, C-551 de 2003 y C-145 de 2010).


generales del derecho como el que se refiere a la fuerza mayor210 y a que nadie está obligado a lo imposible211.

Respecto de lo que acaba de señalarse la sentencia analizada sigue una línea jurisprudencial reiterada por la propia Corte Constitucional en el sentido que la Constitución es un sistema de normas organizado bajo principios de coherencia y correspondencia lógica, “razón por la cual sus disposiciones deben ser interpretadas en forma sistemática y armónica, teniendo en cuenta la voluntad constituyente”212. A ese respecto se ha señalado que existe un principio de unidad constitucional, según el cual la Constitución Política debe ser interpretada como un todo armónico y coherente, “por oposición a una interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran”213.

C. El caso consultado

1. Los supuestos del caso analizado

Según se ha expuesto, el organismo consultante señala que la Unión Patriótica (i) se encuentra reconocida como víctima del conflicto armado de acuerdo con la Ley 1448 de 2011; (ii) participa de un proceso de diálogo con el Estado para una eventual reparación integral de los daños que le han sido causados; (iii) aún se encuentra en un estado de debilidad manifiesta derivado de los constantes años de persecución y exterminio que sufrieron sus dirigentes y partidarios; (iv) estuvo en imposibilidad de ejercer sus derechos políticos desde el 2002 hasta el 2013 debido a la cancelación de su personería jurídica por la autoridad electoral, decisión esta que fue anulada por el Consejo de Estado al considerarse contraria al ordenamiento jurídico; y (v) solamente hasta el 24 de septiembre de 2013 le fueron reconocidas nuevamente sus directivas por el Consejo Nacional Electoral, por lo que antes de ello no estuvo realmente en posibilidad de prepararse para las elecciones parlamentarias del 9 de marzo de 2014.

Para el organismo consultante existe la preocupación de que por esas circunstancias especiales, la Unión Patriótica no haya tenido el tiempo suficiente para fortalecerse como partido político y superar el umbral electoral en las elecciones parlamentarias del 9 de marzo de 2014; por tanto, dicho partido, a pesar de haber recuperado su personería jurídica en virtud de la Sentencia del 4 de julio de 2013, se vería expuesto nuevamente a la pérdida de la misma y, por ende, a su

210 Así por ejemplo en la sentencia C-690 de 1996, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de los artículos 557 y 580 del Estatuto Tributario relacionados al lugar y forma de las declaraciones de impuestos, pero aclaró que resultaría inconstitucional no aceptar la fuerza mayor como causal que justifique la presentación de declaraciones extemporáneas, de manera que la única decisión razonable a ser tomada aceptar que conforme a los principios del debido proceso y de justicia tributaria, es deber de las autoridades administrativas y judiciales permitir a la persona demostrar que el no cumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria no le es imputable, por ser consecuencia de hechos ajenos a su voluntad, como el caso fortuito y la fuerza mayor. Esta misma solución se adoptó en el caso del artículo 634 del Estatuto Tributario (sanciones por mora), el cual fue declarado exequible bajo el entendido que el administrado puede exonerarse de responsabilidad si demuestra un caso fortuito de fuerza mayor o la ausencia de culpa (sentencia C-231 de 2003). Igualmente, en la sentencia C-1186 de 2008 la Corte Constitucional condiciona la exequibilidad de la norma procesal que consagraba el desistimiento tácito de los procesos por la inactividad de las partes, en el entendido de que no se aplicará en los casos de fuerza mayor valorados por el juez.

211 Sobre la aplicación de este principio véase sentencia T-464 de 1996, T-412 de 1998, C-388 de 2000; T-300 de 2004, T-875 de 2010 o Sentencia T-062ª de 2011.

212 Sentencia C-535 de 2012. Ver también sentencias C-064 de 2003 y C-649 de 2001, entre otras.



desaparición como grupo político; tal situación, a juicio del organismo consultante, haría nugatoria en la práctica el contenido material de dicha sentencia y los fines de la justicia transicional y de reparación integral de la Ley 1448 de 2011.

2. La respuesta a las soluciones interpretativas que plantea la consulta en sus tres primeras preguntas

En general la Sala observa que las alternativas planteadas por el organismo consultante en sus tres primeros interrogantes no son viables o parten de supuestos que no se presentan; por tal razón no permiten una respuesta afirmativa. En su orden se encuentra lo siguiente:

2.1 En relación con la primera pregunta la Sala no encuentra fundamento para hacer una aplicación ultractiva del umbral electoral vigente en el año 2002 (obtención de 50.000 votos). Por una parte, porque se trata de un régimen derogado por dos reformas constitucionales posteriores y, por otra, porque el principio de legalidad exige que la autoridad electoral aplique la norma vigente al momento de expedir la respectiva decisión administrativa, salvo que existiera un régimen especial o de transición que en el caso concreto no se presenta214.

Como se revisó, los regímenes de transición de los Actos Legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009 solamente previeron un plazo para la aplicación de los nuevos estándares de representatividad, pero de ellos no se puede deducir algún tipo de aplicabilidad actual de las normas derogadas. De otra parte, los principios de la justicia transicional y los deberes de reparación de las víctimas del conflicto armado tampoco serían suficientes, a juicio de la Sala, para fundamentar una solución del caso basada en la ultractividad de las normas vigentes en el 2002 como se planeta en la consulta.

Por tanto, la situación de la Unión Patriótica como la de los demás partidos políticos que se presentaron a las elecciones parlamentarias del 2014 debe analizarse a la luz del Acto Legislativo 1 de 2009, que modificó el artículo 108 de la Constitución Política.

2.2 Respecto del segundo interrogante -relacionado con la posibilidad de que la Unión Patriótica no se presente a las elecciones parlamentarias del 2014-, la Sala encuentra que es una hipótesis superada, en la medida que dicho partido político inscribió candidatos a la Cámara de Representantes según la información disponible en la sede electrónica de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Por tanto no habría lugar a responder este interrogante.

2.3 Finalmente, en relación con el tercer interrogante -si la Unión Patriótica puede recibir una curul bajo el régimen de la circunscripción especial de minorías políticas

214 Sobre la aplicación ultractiva de la ley la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “La ultraactividad de la ley es un problema de aplicación de la ley en el tiempo y está íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio “Tempus regit actus”, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultraactividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc.”. (Sentencia C-763 de 2002). Ver también sentencias C-450 de 1996 y 252 de 2001.


y así mantener su personería jurídica- la Sala reitera lo señalado al referirse a las reglas del umbral electoral, en el sentido de que en el caso específico de las minorías políticas no existe actualmente una circunscripción especial para ellas que les permita tener una representación directa en el Congreso de la República con independencia del umbral electoral.

En ese sentido la tercera pregunta de la consulta parte de un supuesto jurídico imposible y, en esa medida, no puede ser contestada afirmativamente.

3. La solución del asunto a partir de la efectividad material de la sentencia del 4 de julio de 2013 del Consejo de Estado y de la aplicación de su ratio decidendi. Respuesta a la 4ª pregunta.

Finalmente en la 4ª pregunta se consulta sobre que otra posibilidad habría para analizar la situación particular de la Unión Patriótica en caso de que los interrogantes 1 a 3 no fueran jurídicamente viables.

Eso lleva a la Sala a volver sobre el problema jurídico de fondo que plantea la consulta: ¿es posible jurídicamente aplicar a la Unión Patriótica, en la elecciones parlamentarias del 2014, el umbral electoral establecido en el artículo 108 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009?

Para esta Corporación la respuesta es negativa. La Sala comparte en este punto lo señalado por el organismo consultante, en el sentido que la grave y prolongada afectación de los derechos de participación de la Unión Patriótica no se supera instantáneamente con la devolución de su personería jurídica y sin un mínimo periodo de transición que le permita volver al ejercicio pleno de sus derechos políticos. Por tanto, resultaría contrario a la Constitución y al contenido material de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de julio de 2013, enfrentar a dicho partido a la exigencia de superar el umbral electoral cuando en la última década no ha podido ejercer sus derechos de participación por cuenta de un acto administrativo anulado por su contraposición con el ordenamiento jurídico.

Así, si bien existe una regla constitucional que exige superar el umbral electoral como requisito para que los partidos o movimientos políticos mantengan la personería jurídica (artículo 108 C. P.), también debe tenerse en cuenta la existencia de un precedente judicial claro del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, según el cual el umbral electoral (i) no puede aplicarse de manera aislada y en contravía de otros principios y valores constitucionales y (ii) exige una interpretación especial cuando existen situaciones excepcionales y ajenas a la voluntad de un partido político que le han impedido ejercer sus derechos de participación en condiciones de igualdad con los demás participantes del debate electoral (sentencia del 4 de julio de 2013).

En este sentido debe insistirse en la obligación de las autoridades de hacer una interpretación armónica de la Constitución que permita “el máximo nivel


de eficacia y efectividad” de todas sus normas215. En consecuencia, no es procedente una interpretación aislada del artículo 108 de la Constitución, en la cual no se tengan en cuenta otros componentes del régimen constitucional de los partidos y movimientos políticos, en particular los relativos al ejercicio de los derechos de participación como presupuesto necesario de un sistema participativo y pluralista216.

También debe recordarse el deber de las autoridades de asegurar el cumplimiento de los fallos judiciales, no solamente desde el punto de vista formal, sino para garantizar su efectividad material y el respeto de los derechos reconocidos por la autoridad judicial. Por lo tanto, resultaría inadmisible una interpretación que hiciera nugatorios los efectos materiales de la sentencia anulatoria que le devolvió la personería jurídica a la Unión Patriótica.

Tampoco resulta irrelevante el hecho de que las dos reformas al artículo 108 de la Constitución Política hayan establecido plazos amplios y suficientes para que los partidos y movimientos políticos se enfrentaran a las exigencias del umbral electoral, pues eso denota también la necesidad de aplicar en esta materia un principio constitucional de razonabilidad.

Además, la consulta evidencia al menos tres circunstancias particulares y ciertamente excepcionales en relación con la Unión Patriótica, a saber:

(i) sufrió un prolongado proceso de violencia, persecución y exterminio: esta situación ha sido judicialmente declarada como hecho notorio217 y constitutiva de fuerza mayor218; tuvo la connotación de ser grave y prolongada en el tiempo, por lo que es razonable pensar que tiene la magnitud suficiente para mermar paulatina y significativamente las acciones de divulgación política, la posibilidad de arraigo en la sociedad y las opciones de acceso al poder.

(ii) por efecto de la cancelación de su personería jurídica en el 2002, la Unión Patriótica no pudo desarrollar su actividad política por más de 10 años; la posibilidad de ejercer sus derechos de participación solo se reactivó con la decisión anulatoria del Consejo de Estado y, principalmente, con el reconocimiento de sus directivos por el Consejo Nacional Electoral (septiembre de 2013), esto es a menos de seis (6) meses de las elecciones parlamentarias del 2014.

215 Sentencia C-532 de 2012: “Es normal que, por su condición de normas de textura abierta, las disposiciones constitucionales puedan verse en situación de tensión recíproca, al momento de su aplicación el interpretación. Por ello, se hace necesario que las mismas sean armonizadas y puestas en concordancia las unas con las otras para lograr su optimización, cuando las circunstancias así lo exijan. En relación con la aplicación de tales principios, en la Sentencia T-030 de 2005, la Corte hizo la siguiente precisión: ‘La Corte Constitucional en desarrollo de la función de guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política (Art. 241 C. P.), ha reiterado el deber que tienen todos los operadores jurídicos de interpretar la Constitución como una norma dotada de unidad de sentido, esto es, que en la aplicación de las normas fundamentales del Estado debe optarse por una interpretación sistemática cuyos efectos irradian al resto del ordenamiento jurídico’”.


217 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2013, Rad. 26217; también la propia Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 4 de julio de 2013, exp. 2010-0027.

218 Consejo de Estado, Sentencia del 4 de julio de 2013.


La primera circunstancias significa, a juicio de la Sala, que los supuestos de hecho de los cuales partió la decisión anulatoria del Consejo de Estado y que también han generado diversas condenas contra el Estado tanto a nivel interno219 como internacional220, no han desaparecido completamente; por esta razón no podrían ser ignorados para analizar la situación de la Unión Patriótica frente a la aplicación del artículo 108 de la Constitución Política.

La segunda situación implica que la Unión Patriótica no pudo participar en tres elecciones parlamentarias consecutivas (2002, 2006 y 2010) por razones ajenas a su voluntad; en particular, se observa que la no participación en las dos últimas contiendas electorales y la reducción significativa del plazo de preparación para las del 2014 proviene de un acto administrativo anulado por su contradicción con la Constitución y a la ley; es decir, tanto antes como después del año 2002, dicho partido se enfrentó a restricciones en sus derechos de participación que no estaba en el deber jurídico de soportar y que resultaría difícil entender plena y automáticamente restituidos con la simple decisión anulatoria del Consejo de Estado.

Esta situación de anormalidad llevaría a preguntarse entonces hasta donde se cumplen los fines del umbral electoral frente a un partido que en los años previos al debate electoral no ha estado en posibilidad de ejercer sus derechos de participación, en particular sus derechos a: (i) constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas (artículo 40-3 C. P.); (ii) formar parte de ellos libremente (artículo 40-3 C. P.); (iii) difundir sus ideas y programas (artículo 40-3 C. P.); y (iv) utilizar los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético en cualquier tiempo (artículo 111 C. P.)

Para la Sala la respuesta sería nuevamente negativa, pues no cabe duda que la restricción para funcionar como partido político, mantener o afiliar nuevos miembros y utilizar los medios constitucionales disponibles para divulgar entre la sociedad un determinado ideario político, son hechos que necesariamente afectan la vigencia de un partido el interfieren negativamente en la medición del estándar de representatividad previsto en el artículo 108 de la Constitución Política.

Dicho de otra manera, esas circunstancias rompen el equilibrio entre los derechos y deberes constitucionales del partido político y lo ponen en situación de desigualdad frente a los demás participantes del debate electoral. Por ello, a juicio de la Sala, debe reconocerse al menos un periodo de transición similar al que en su momento previeron los Actos Legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009.

Sobre este punto la Sala recuerda que la igualdad no es un valor puramente formal (aparente) y que para que la igualdad sea material (real), las autoridades pueden utilizar “medidas de acción positivas que beneficien a las personas que se encuentren en especiales condiciones de vulnerabilidad y de esta manera,

219 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2013, Rad. 26217; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad. 22373; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009, Rad. 16.836; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, Rad. 20511; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 15985, etc.

220 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 26 de mayo de 2010, caso Manuel Cepeda Vargas vs Colombia.


lograr que lleguen al mismo punto de partida del resto de la sociedad”.221 En esa medida se debe analizar en cada caso si el trato igualitario o desigual, resulta constitucionalmente admisible222.

Por tanto, la Sala comparte lo señalado por el organismo consultante en el sentido que la aplicación del umbral electoral a la Unión Patriótica en las elecciones del 2014 resultaría constitucionalmente improcedente, no solo desde el punto de vista de los principios de una democracia participativa, representativa y pluralista (artículo 1° C. P.), sino también desde las perspectivas de no repetición y de restablecimiento de los derechos de las víctimas del conflicto armado223, frente a las cuales un trato igualitario, sin consideración a sus especiales circunstancias de debilidad y victimización, resultaría contrario al artículo 13 de la Constitución Política.

Con todo se podría afirmar que la Unión Patriótica tenía condiciones de igualdad en las elecciones del 2014 en la medida que pudo inscribir candidatos y hacer propaganda electoral en los plazos que concede la ley, de modo que estaría sujeta, como cualquier otro partido, a la aplicación del artículo 108 Superior. Además podría decirse que la situación de la Unión Patriótica es igual a la de los partidos o movimientos políticos que se fundan apenas unos meses antes de cada debate electoral, los cuales también cuentan con muy poco tiempo para visibilizar sus propuestas y candidatos, sin que pueda decirse que frente a ellos hay una situación de desigualdad que los libere del umbral electoral.

En relación con lo primero es importante tener en cuenta lo que establece la Ley 130 de 1994 (Estatuto Básico de los Partidos Políticos), en la cual se diferencia entre divulgación política (derecho permanente) y propaganda política (derecho restringido a los meses previos el debate electoral) así:

“Artículo 22. Utilización de los medios de comunicación. Los partidos, movimientos y candidatos a cargos de elección popular podrán hacer divulgación política y propaganda electoral por los medios de comunicación, en los términos de la presente ley.

Artículo 23. Divulgación política. Entiéndese por divulgación política la que con carácter institucional realicen los partidos, movimientos, con el fin de difundir y promover los principios, programas y realizaciones de los partidos y movimientos,

221 Sentencia T-141 de 2013. Se ha señalado entonces que frente a personas en condiciones de debilidad manifiesta, darles un trato diferencial y positivo, no solo es válido sino que constituye una obligación del Estado, pues este no debe escatimar esfuerzos en ayudarlas a superar las barreras que encuentran al desenvolverse en sociedad, mediante la implementación de un enfoque diferencial que disminuya sus dificultades”. (Sentencia T-141 de 2013)

222 Sentencia T-499 de 2000.

223 La Ley 1448 de 2011 establece que en virtud del principio de dignidad las víctimas obtendrán la tutela efectiva de sus derechos constitucionales y que para ello el Estado adelantará acciones encaminadas “a recuperarlas como ciudadanos en ejercicio pleno de sus derechos y deberes” (artículo 4); también señala que el Estado presumirá su buena fe (artículo 5º) y que en relación con ellas se aplicarán principios de igualdad (artículo 6º), debido proceso (artículo 7º) y justicia transicional (artículo 8º). el artículo 9º de la misma ley dispone que el Estado reconoce el derecho de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y a que las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente ley, no se vuelvan a repetir”, y señala igualmente que la atención, asistencia y reparación adoptadas por el Estado, “tendrán la finalidad de contribuir a que las víctimas sobrelleven su sufrimiento y, en la medida de lo posible, al restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados”. Por su parte el artículo 21 consagra un principio de complementariedad según el cual las diferentes medidas de restablecimiento deben ser complementarias y dirigirse a la lograr la integralidad de la reparación. También resulta relevante lo señalado en el artículo 25 ibídem, que establece que la reparación debe ser adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva, así como debe comprender, entre otros aspectos, la rehabilitación de los derechos vulnerados en sus dimensiones individual y colectiva:


así como sus políticas frente a los diversos asuntos de interés nacional. Mediante este tipo de publicidad no se podrá buscar apoyo electoral para los partidos o movimientos. La divulgación así definida podrá realizarse en cualquier tiempo.

Artículo 24. Modificado artículo 35 de la Ley 1475 de 2011. Artículo 35. Propaganda electoral. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana.

La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación”224.

Como se observa, los derechos constitucionales a difundir las ideas y programas de cada partido (artículo 40-3) y a utilizar los medios de comunicación que utilizan el espacio electromagnético (artículo 111225) no se reducen a la propaganda electoral que se hace unos meses antes de cada elección, sino que se extienden a una facultad más general y permanente de divulgación política, la cual permite que los partidos y movimientos políticos den a conocer sus principios, programas y realizaciones, así como sus políticas frente a los diversos asuntos de interés nacional (artículo 23, Ley 130 de 1994). Es decir, la divulgación política tiene relación directa con la posibilidad de los partidos de aglutinar y fortalecer un electorado a lo largo del tiempo, alrededor de unas ideas y programas comunes.

Por tanto, señalar que la Unión Patriótica tuvo la posibilidad de inscribir candidatos y de hacer propaganda electoral en los plazos que concede la ley y que ello es garantía de igualdad en el debate electoral, reflejaría apenas una visión parcial y restringida de los derechos de participación reconocidos en la Constitución a todos los partidos y movimientos políticos.

Respecto de la segunda objeción (que la Unión Patriótica está en las mismas condiciones que un partido o movimiento que se funda justo antes de las elecciones) la Sala considera que esa asimilación no es posible por al menos dos circunstancias: por una parte, porque la Unión Patriótica no es un partido nuevo, sino un partido existente que vio gravemente afectadas las condiciones para el ejercicio de sus derechos de participación, frente a los cuales existe un deber Estatal de reparación; por otro lado, porque el partido político que se funda justo antes de las elecciones y se enfrenta en esas condiciones al debate electoral, lo hace por su propia voluntad

224 El texto original de la Ley 130 de 1994 era el siguiente: Artículo 24. Propaganda electoral. Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.

225 “Artículo 111. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho a utilizar los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, en todo tiempo, conforme a la ley. Ella establecerá así mismo los casos y la forma como los partidos, los movimientos políticos y los candidatos debidamente inscritos, tendrán acceso a dichos medios”. (Resalta la Sala).


y no por un impedimento legal o fáctico para organizarse el iniciar su actividad con mayor antelación.

Por lo expuesto, la Sala considera que la sentencia del Consejo de Estado del 4 de julio de 2013 pone a la Unión Patriótica en un proceso de transición hacia el restablecimiento de sus derechos políticos; para que ello sea posible, dicho partido debe tener un periodo razonable de transición que le permita enfrentarse al umbral electoral en condiciones de igualdad con los demás partidos y movimientos políticos.

En consecuencia, la Sala considera que a la Unión Patriótica debe mantener su personería jurídica hasta las próximas elecciones parlamentarias del 2018, con el fin de que pueda ejercer a plenitud sus derechos de participación y enfrentarse en ese momento, en condiciones de igualdad, a las exigencias derivadas del artículo 108 de la Constitución.

Con base en lo anterior,

LA SALA RESPONDE

1. Analizando las circunstancias de tiempo, modo y lugar probadas en la sentencia proferida el 4 de julio de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, ¿operaría el principio de ultractividad de la legislación electoral, en el sentido de aplicar las normas electorales y constitucionales vigentes al 30 de noviembre de 2002 al partido Unión Patriótica para efectos de las elecciones de 2014?

No se dan los presupuestos necesarios para la aplicación ultractiva de las normas electorales vigentes en el año 2002. La situación de los partidos políticos, inclusive la Unión Patriótica, en relación con el cumplimiento o no del umbral electoral en las elecciones parlamentarias del 2014 debe analizarse con base la normatividad que regula actualmente la materia.

2. Teniendo como antecedentes las elecciones de 2002, en donde el partido político Unión Patriótica no alcanzó el número de votos suficiente para mantener la personería jurídica dadas las circunstancias anotadas, y de cara a las próximas elecciones, ¿sería viable, en el marco legal de víctimas y reparación, otorgarle un periodo de gracia para que esta agrupación política no participen en las elecciones de 2014 y aun así mantenga su personería jurídica?

Como quiera que el partido Unión Patriótica presentó candidatos a las elecciones parlamentarias del 2014, no hay lugar a responder esta pregunta.

3. En el mismo marco legal y dada la situación de debilidad manifiesta del partido político Unión Patriótica, y su condición actual de minoría política ¿sería viable aplicar la excepción contemplada en la parte final del artículo 108 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 01 de 2009, en el sentido de que si dicho partido participa en las elecciones de 2014 y obtiene representación en el Congreso bastará con ello para mantener la personería jurídica?


El Acto Legislativo 1 de 2013 eliminó la circunscripción especial para las minorías políticas; por tanto, actualmente no hay una regulación legal especial que permita la aplicación de la excepción consagrada en el artículo 108 de la Constitución Política a favor de dichas minorías.

4. Dadas las circunstancias de desigualdad material del partido político Unión Patriótica frente a otros partidos, demostradas en la sentencia proferida el 4 de julio de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, ¿qué medidas alternativas propondría el Consejo de Estado, para que sean aplicadas a este partido político y así evitar una nueva pérdida de su personería jurídica en futuras contiendas electorales, dando eficacia sustancial a la mencionada sentencia?

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado considera que para la efectividad de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de julio de 2013, no se puede aplicar el umbral electoral a la Unión Patriótica en las elecciones parlamentarias del 2014; así, dicho partido podrá ejercer a plenitud sus derechos de participación y enfrentarse en condiciones de igualdad en las elecciones del 2018 a las exigencias derivadas del artículo 108 de la Constitución Política.






6. Gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá. Impedimentos y recusaciones. Competen-cias para aceptación y designación de servidores ad-hoc.

Radicado 2203

Fecha: 06/03/2014Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar Levantamiento de la reserva mediante auto del 8 de septiembre de 2014

El señor Ministro del Interior solicita el concepto de esta Sala en relación “con la competencia para resolver impedimentos y designar gobernadores y alcaldes ad hoc”, según las previsiones del artículo 75, numeral 15, del Decreto 262 de 2000, el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 19 del Decreto ley 2893 de 2011.

I. Antecedentes

La consulta, en primer lugar, hace referencia a las disposiciones constitucionales y legales e interpretaciones jurisprudenciales que configuran el marco jurídico de la misma y, en segundo lugar, expone las consideraciones que la motivan.

De la Constitución Política destaca:

El artículo 115 conforme al cual el Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa; forma el Gobierno nacional con los ministros y los directores de departamento administrativo y en cada caso particular el gobierno con el ministro o el jefe de departamento administrativo respectivo; sus actos como jefe de gobierno tienen valor y fuerza una vez suscritos y comunicados por el correspondiente ministro o director de departamento administrativo, excepto los de nombramiento y remoción de estos mismos servidores; y “las gobernaciones, las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva”.

Los numerales 10 y 11 del artículo 189, según los cuales son funciones del Presidente de la República promulgar, obedecer y velar por el cumplimiento de las leyes y ejercer la potestad reglamentaria.

El artículo 209, que dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe actuar bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones; ordena a las autoridades administrativas coordinarse para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado; y establece el control interno en los términos que señale la ley.

La consulta cita y comenta las siguientes normas con rango de ley:


Ley 57 de 1887, artículo 5º226, y la Ley 153 de 1887, artículos 2º y 5º227, que contienen las reglas de interpretación en los casos de incompatibilidad entre normas de carácter general y normas de carácter especial, aplicación de la ley en el tiempo y en casos de oscuridad o incongruencia.

El artículo 75, numeral 15, del Decreto ley 262 de 2000228, que confiere a las procuradurías regionales, cuando lo determine el Procurador General y dentro de su jurisdicción territorial, las funciones de conocer y decidir los impedimentos y las recusaciones de los servidores públicos que carezcan de superior jerárquico, según lo previsto en el artículo 30 del C. C. A.

El artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, conforme al cual los impedimentos y las recusaciones de los servidores públicos deben ser decididos por el respectivo superior o, si no lo hay, por la cabeza del sector administrativo y, a falta de ambos, por el Procurador General de la Nación si son autoridades nacionales o el Alcalde Mayor de Bogotá, y por los procuradores regionales para los demás servidores, el superior, la cabeza del sector administrativo, el Procurador General y los procuradores regionales también están llamados a determinar a quién corresponde conocer del asunto, “pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc”. Este artículo 12 del CPACA se transcribirá y comentará in extenso más adelante.

El Decreto ley 2893 de 2011229, que modificó los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio del Interior y en el artículo 10, numeral 19, asignó a la Oficina Asesora Jurídica las funciones de estudiar y conceptuar sobre los impedimentos y recusaciones de los gobernadores y del Alcalde Mayor de Bogotá y preparar los proyectos de Decreto para designar los funcionarios ad hoc, si fuere del caso.

La consulta cita pronunciamientos del Consejo de Estado que aplican los criterios de generalidad y especialidad de las leyes para establecer su vigencia en el tiempo y el del efecto útil de las normas.230

226 Ley 57 de 1887, artículo 5: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. / Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1a. la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2a. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de estos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.

227 Ley 153 de 1887, artículo 2°: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. // Artículo 5°. “Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes”.

228 Decreto 262 de 2000 (febrero 22), “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades el incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

229 Decreto ley 2893 de 2011, “por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo”, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011 que ordenó la escisión del Ministerio del Interior y de Justicia.

230 Sentencia del 30 de enero de 1968: “... la ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera o que entre ellas exista incompatibilidad”. // Sentencia del 27 de marzo de 2008: “Conforme al criterio de la especialidad si el legislador adopta una disposición especial sobre una materia, es su deseo exceptuarla de la regulación general, canon sintetizado en el viejo aforismo lex specialis derogat generalis adoptado positivamente por el derecho colombiano (Ley 57 de 1887 art. 5° y Ley 153 de 1887, art. 3°)”. // Sentencia del 27 de octubre de 2005: “Por el conocido principio de interpretación de las normas jurídicas, a partir del ‘efecto útil de estas’ se debe preferir la interpretación que confiere pleno efecto a la constitución de la que no lo reconoce. (...)”.


Las consideraciones expuestas por el señor Ministro consultante parten de la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior y de la ley especial sobre la general, para destacar que en su criterio la designación de gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., ad hoc, en los casos de impedimentos aceptados, es competencia directa del Presidente de la República, pues:

- El numeral 15 del artículo 75 del Decreto 262 de 2000 solo otorga competencia al Procurador Regional para “conocer y resolver los impedimentos”, no para hacer designaciones;

- El artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es una norma general aplicable salvo norma especial;

- La regulación contenida en el artículo 12 de la Ley 1437 no es nueva, pues ya el artículo 30 del Decreto 01 de 1984 preveía la posibilidad de que el competente para resolver el impedimento “al decidir señalará quien debe continuar el trámite, pudiendo si es preciso designar funcionario ad-hoc”, situación normativa idéntica que le hace cobrar mayor relevancia a la expedición posterior de la disposición contenida en el numeral 19 del artículo 10 del Decreto ley 2893 de 2011;

- El numeral 19 del artículo 10 del Decreto ley 2893 de 2011 es la norma especial para la designación de gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá ad hoc cuando les son aceptados impedimentos o recusaciones, porque al asignar a la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior la función de estudiar y conceptuar sobre esas situaciones y preparar los decretos de designación cuando fuere el caso, solo puede referirse a los decretos que deba suscribir el Ministro del Interior como parte del Gobierno nacional;

- Si bien la Ley 1437 de 2011 entró a regir el 2 de julio de 2012 y el Decreto ley 2893 el 11 de agosto de 2011, el numeral 19 del artículo 10 del Decreto ley 2893 prevalece sobre el artículo 12 de la Ley 1437, porque el citado numeral 19 es de carácter especial y el artículo 12 de la Ley 1437 es de carácter general.

Concluye la consulta que como existen dudas sobre las competencias para resolver los impedimentos y las recusaciones en mención y para hacer las designaciones consecuentes, se requiere el concepto de la Sala, y aclara que se circunscribe a los casos de los gobernadores y alcaldes, en los que el Presidente de la República no actúa como superior jerárquico.

A continuación formula las siguientes PREGUNTAS:

“a. ¿Es competente el Presidente de la República para resolver los impedimentos y recusaciones que se manifiesten o presenten en contra de los gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá, teniendo en cuentas las normas reseñadas, y, entre ellas, lo previsto en el numeral 10 del artículo 10 del Decreto-Ley 2893 de 2011, norma especial y posterior al artículo 12 de la Ley 1437 de 2011?”.


“b. ¿Es competente el Presidente de la República para designar gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá ad-hoc, cuando se acepte un impedimento o recusación de tales funcionarios, teniendo en cuenta las normas reseñadas anteriormente?”.


1. El problema jurídico

El problema jurídico que se le plantea a la Sala con la consulta formulada por el Ministro del Interior consiste en establecer si el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), otorga competencia a la Procuraduría General de la Nación no solo para decidir los impedimentos y recusaciones de servidores públicos del orden nacional o territorial, según el caso, sino también para designar funcionarios ad-hoc cuando estos carezcan de superior y se les acepte un impedimento.

En particular, deberá la Sala analizar si la expresión “pudiendo, si es preciso”, tiene una connotación especial que faculte al Procurador General de la Nación y a los procuradores regionales para nombrar Alcalde Mayor de Bogotá y gobernadores ad hoc, respectivamente, como consecuencia de la aceptación de impedimentos o recusaciones en relación con dichos servidores públicos.

Como lo señala la consulta, el artículo 12 en comento regula el trámite de los impedimentos y recusaciones de los servidores públicos y lo hace en los mismos términos del artículo 30 del C. C. A., salvo el haber adicionado que sería el Procurador General de la Nación respecto de las autoridades nacionales y el Alcalde Mayor de Bogotá, quien ejercería las atribuciones conferidas a los procuradores regionales respecto de las autoridades territoriales.

De la mayor relevancia para este asunto resulta determinar la vigencia del artículo 66 de la Ley 4a de 1913 que dejaría el nombramiento de los gobernadores y aún el del Alcalde Mayor de Bogotá, D. C. –en condición de ad hoc por causa de impedimento o recusación– como una atribución del fuero presidencial por no estar dicho asunto “especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes…”, y por la pertenencia de las gobernaciones y alcaldías a la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Igualmente resulta importante analizar si la lectura que de estas normas se ha realizado durante más de veinte años, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, según la cual corresponde a la Procuraduría General de la Nación la competencia para decidir sobre impedimentos y recusaciones en el caso de los gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, y al Presidente de la República la potestad de nominación de funcionarios ad-hoc para esos mismos cargos cuando se acepte el impedimento por aquella, se mantiene bajo la vigencia del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 (antes artículo 30 del C. C. A., en concordancia con el artículo 66 de la Ley 4º de 1913 y a partir del año 2000 con el artículo 75, numeral 15, del Decreto ley 262 de 2000).


Observa la Sala que entre el artículo 30 del C. C. A. y el artículo 12 del CPACA media la reforma constitucional de 1991 que cambió sustancialmente las relaciones de las Ramas del Poder Público, la naturaleza del Ministerio Público y de las funciones del Procurador General de la Nación, y la relación del Presidente de la República con los gobernadores y alcaldes, no obstante lo cual el artículo 30 del C. C. A. continuó vigente y aplicable bajo la nueva estructura del Estado al punto que sus previsiones fueron reiteradas en el artículo 12 del CPACA.

Conforme se sustentará a continuación, las dos normas en cita confieren al funcionario que resulte competente, el superior o la cabeza del respectivo sector administrativo, o en su defecto los procuradores regionales, o el Procurador General en el caso de autoridades nacionales y Alcalde Mayor de Bogotá, las mismas funciones: resolver el impedimento o la recusación y, si lo acepta, disponer quién debe continuar conociendo el asunto de que se trate. Asimismo dichas autoridades reciben de la ley la facultad de designar “si es preciso” los funcionarios ad hoc, expresión que denota una condición de concreta necesidad y de condigna valoración de otras posibilidades legales.

A la vez, la competencia de los procuradores regionales y del Procurador General es subsidiaria porque solo se activa si el servidor que se declara impedido o es recusado “no tuviere superior”.

La identidad en las hipótesis jurídicas contenidas en los artículos 30 del C. C. A. y 12 del CPACA no obstante las transformaciones estructurales derivadas de la Constitución de 1991, fuerzan a iniciar con el examen de la Constitución de 1886, sus reformas, y la Constitución de 1991, en los temas específicos ya mencionados, esto es, las relaciones de las Ramas del Poder Público, la naturaleza del Ministerio Público y de las funciones del Procurador General de la Nación, y la relación del Presidente de la República con los gobernadores y alcaldes.

En resumen, la Sala estudiará:

(i) la Constitución de 1886 y sus reformas, y la Constitución de 1991, en los puntos específicos de estructura y relaciones entre la Rama Ejecutiva y la Procuraduría General de la Nación, y del Presidente de la República, como Suprema autoridad administrativa, para determinar si el Ministerio Público podría tener competencia nominadora en relación con los funcionarios de la Rama Ejecutiva.

(ii) Los artículos 30 del C. C. A. y 12 del CPACA y el artículo 66 de la Ley 4a de 1913, para determinar cómo aquellos vendrían a ser impactados en lo que hace a su hermenéutica por la vigencia del artículo 66 citado.

(iii) El tratamiento legislativo que los Decretos Extraordinarios 262 de 2000 y 2893 de 2011 dan a la función de nombramientos ad hoc en la Procuraduría General de la Nación y en el Ministerio del Interior.


(iv) Por último se presentará una sinopsis de la argumentación elaborada por la Sala, a manera de conclusiones.

2. Las Ramas del Poder Público, el Ministerio Público y el Procurador General de la Nación

a. En la Constitución de 1886 y sus reformas

El texto original de la Constitución de 1886 adoptó la división tripartita del poder público y, respecto del Poder Ejecutivo, dispuso que el Presidente de la República fuera su Jefe (artículo 59).

También dispuso que hubiera un Ministerio Público que sería “ejercido bajo la suprema dirección del Gobierno”, por un Procurador General, los Fiscales de Tribunales Superiores de Distrito y los demás funcionarios que estableciera la ley (artículo 142). Aunque no mencionó a la autoridad que lo nombraría, al tratarse de una función sujeta a la dirección del Gobierno y de un funcionario nacional, correspondía al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa en ejercicio de la función del numeral 6 del artículo 120231. Así pues, en la Constitución de 1886 la función y su titular estaban subordinados al Poder Ejecutivo.

La Reforma Constitucional de 1945 dio al Procurador General de la Nación voz en los debates de las Cámaras y Comisiones del Congreso de la República y dispuso que su nombramiento lo hiciera la Cámara de Representantes de terna conformada por el Presidente de la República. El ejercicio de la función siguió bajo la dirección del Gobierno y el Presidente de la República nombraba a los fiscales de tribunales superiores de las ternas que le enviara el Procurador General.232

La reforma constitucional de 1968233 incluyó la conformación de la terna para Procurador General como una de las funciones del Presidente de la República “en relación con la administración de justicia”.

En síntesis, en el ordenamiento constitucional vigente entre 1886 y 1991, operó una estrecha relación entre el Presidente de la República, el Ministerio Público y el Procurador General, y en ese contexto constitucional se expidió el C. C. A. y por consiguiente su artículo 30.

Destaca la Sala que dicha estrecha relación no fue óbice para que el C. C. A., regulara apenas como subsidiaria la intervención de los procuradores regionales en el trámite de los impedimentos y recusaciones de los funcionarios públicos de la Rama Ejecutiva y defiriera la función de designar funcionario ad hoc solo en el caso de que fuera preciso (“pudiendo, si fuere preciso”). Sobre esta distancia que

231 “Artículo 120. Corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa:(…) 6. Nombrar las personas que deban desempeñar cualesquiera empleos nacionales cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según esta Constitución o leyes posteriores. / En todo caso el Presidente tiene facultad de nombrar y remover libremente sus agentes. (…)”.

232 Acto Legislativo número 1 de 1945, confrontar los artículos 6º, 13, 21, 28, 44 y 45.

233 Acto Legislativo 1 de 1968 (11 diciembre), “Por el cual se reforma la Constitución Política de Colombia”, confrontar artículos 29 y 40.


la norma traza en protección de los fueros de la Rama Ejecutiva insistirá la Sala más adelante al abordar el análisis del artículo 12 del CPACA.

b. La Constitución de 1991

El Título V, “Organización del Estado”, en el Capítulo I conformó la “Estructura del Estado”, de la siguiente manera:

- Las Ramas del Poder Público, legislativa, ejecutiva y judicial, con otros órganos “autónomos e independientes” cumplen las funciones y realizan los fines del Estado con “funciones separadas”, pero en colaboración armónica (artículo 113);

- El Ministerio Público es uno de los órganos de control (artículo 117); le “…corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas” y lo ejercen el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los procuradores delegados y los agentes del ministerio público ante las autoridades jurisdiccionales, los personeros municipales y los demás funcionarios que determine la ley (artículo 118).

- El Procurador General de la Nación es “el Supremo Director del Ministerio Público” y es “… elegido por el Senado, para un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado”. (Artículos 275 y 276).

Así pues, en la Constitución vigente el Ministerio Público y el Procurador General de la Nación son instituciones externas a las Ramas del Poder Público, dotadas con autonomía e independencia y titulares de claras funciones de control; en cumplimiento del artículo 113 constitucional el poder público y los órganos de control deben cumplir “funciones separadas”, sin perjuicio de la colaboración armónica.

Bajo estas nuevas relaciones entre la Rama Ejecutiva, el Presidente de la República y el órgano de control Ministerio Público y el Procurador General de la Nación, la garantía de imparcialidad de los servidores públicos en ejercicio de funciones administrativas, sujetos del C. C. A., en sus actuaciones y deberes, impedimentos y recusaciones, así como su trámite, siguieron tratándose bajo las voces del artículo 30 del citado Código.

Por supuesto, adquiere mayor sentido y significado que la intervención de los procuradores regionales para la decisión de impedimentos y recusaciones de servidores públicos en ejercicio de funciones administrativas prevista en el artículo 30 del C. C. A., sea apenas supletoria, en la medida en que resalta la excepcionalidad y el condicionamiento del ejercicio de la facultad de designar, “si fuere preciso”, funcionario ad hoc.

Como las anotadas intervención supletoria y facultad condicionada se recogen en el artículo 12 del CPACA, su alcance y aplicación no pueden ser distintos. Volverá la Sala sobre este tema.


3. Las relaciones Presidente de la República, gobernadores, alcaldes

a. En la Constitución de 1886 y sus reformas

Como expresión de la República Unitaria, la Constitución de 1886 estableció los departamentos y previó su división en provincias y estas en distritos municipales (artículo 182) y dispuso que los Gobernadores fueran nombrados y separados libremente por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa (artículo 120, numeral 4).

Entre las funciones del gobernador le asignó la de ejercer “las funciones del Poder ejecutivo como Agente de la Administración central, por una parte, y por otra, como Jefe superior de la Administración departamental” (artículo 193) y la de “cumplir y hacer que se cumplan en el Departamento las órdenes del Gobierno” (artículo 195, numeral 1).

A los alcaldes les dio “el doble carácter de Agente del Gobernador y mandatario del pueblo” (artículo 200).

El carácter de Agentes fue conservado en las reformas constitucionales de 1936 (artículo 32) y 1945 (artículos 79, 86 y 88).

El Acto Legislativo 01 de 1986 consagró la elección popular de los alcaldes (artículo 1º), por lo que estos quedaron como jefes de la administración municipal y dejaron de ser agentes de los gobernadores.234

b. La Constitución de 1991

Desde el artículo 1º la Constitución de 1991 contempló la autonomía de las entidades territoriales, que en las voces del artículo 287235 es “para la gestión de sus intereses” y debe ejercerse “dentro de los límites de la Constitución y la ley”, pues no de otra manera puede serlo cuando se trata de las reparticiones territoriales de una República unitaria.

El mismo artículo 287 constitucional estructura la autonomía de las entidades territoriales en torno a un conjunto de derechos, el primero de los cuales es el de “gobernarse por autoridades propias”, que en el régimen constitucional y legal alude a la elección popular de los gobernadores, introducida en la Constitución de 1991, y a la de los alcaldes, las asambleas y los concejos, que es anterior a esa Constitución.

234 Acto legislativo 01 de 1986 (enero 9) “Por el cual se reforma la Constitución Política”. Artículo 1º. “El artículo 171 de la Constitución Política quedará así: Todos los ciudadanos eligen directamente Presidente de la República, Senadores, Representantes, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales, Alcaldes y Concejales Municipales y del Distrito Especial”. // Artículo 2º. “El artículo 200 de la Constitución Política quedará así: En todo municipio habrá un Alcalde que será Jefe de la Administración Municipal”.

235 C. P., artículo 287. “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales”.


Con la autonomía territorial, la Carta de 1991 deja expresa la pertenencia de las gobernaciones y alcaldías a la Rama Ejecutiva del Poder Público (artículo 115, citado en la consulta) y la sujeción funcional de los gobernadores al Presidente de la República en algunos dominios, señaladamente en los asuntos que corresponden a la conservación y el mantenimiento del orden público236:

En el mismo artículo 303, la Constitución ordena a la ley reglamentar los asuntos relativos a calidades, inhabilidades, incompatibilidades, faltas absolutas y temporales, formas de llenarlas, así como “dictar las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos”, a la vez que en el artículo 304237 asigna al Presidente de la República la competencia para suspender o destituir a los gobernadores.

Respecto de los alcaldes el motivo de la consulta remite específicamente al Alcalde Mayor de Bogotá, lo que hace menester poner de presente que la Constitución de 1991 consagra un régimen especial a través de normas que integran capítulo específico y en las que, debe subrayarse, se asignan al Presidente de la República competencias directamente relacionadas con el Alcalde Mayor.238

Las normas que en la Constitución de 1991 regulan la integración de la Rama Ejecutiva y dentro de ella las relaciones del Presidente de la República con las autoridades propias de las entidades territoriales, en especial con los gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, sustentan la vigencia de leyes anteriores a la reforma constitucional en las cuales se consagran regulaciones relacionales que no solo no riñen sino que se acompasan con el nuevo ordenamiento constitucional, como es el caso del artículo 66 de la Ley 4a de 1913 que adscribe al Presidente competencia general sobre “Todo lo relativo a la administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes…”.

4. Los artículos 30 del C. C. A. y 12 del CPACA y la Ley 4a de 1913

Como se enunció atrás, los artículos 30 del C. C. A. y 12 del CPACA han reglado sucesivamente durante la vigencia de la Constitución Política de 1991 el trámite de los impedimentos y recusaciones en el ejercicio de las funciones administrativas

236 C. P., “artículo 296. Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes”. En concordancia con el artículo 303 (modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo número 2 de 2002) según el cual el gobernador es el jefe de la administración seccional y representante legal del departamento, y es “agente del Presidente para el mantenimiento del orden público”.

237 C. P. Artículo 304. “El Presidente de la República, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá a los gobernadores. / Su régimen de inhabilidades el incompatibilidades no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República”.

238 Confrontar C. P. TÍTULO XI de la organización territorial (…) CAPÍTULO 4. DEL RÉGIMEN ESPECIAL, Artículo 322 (modificado por el Acto Legislativo número 01 de 2000) “Bogotá, Capital de la República y el Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. / Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. / Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas. / A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico el integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio. // Artículo 323. “(…) En los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al Alcalde Mayor. (…)”.


a cargo de las ramas del poder público, los órganos estatales autónomos y los particulares.

La imparcialidad en las actuaciones y decisiones de quienes ejercen funciones públicas, particularmente administrativas para el caso consultado, debe estar garantizada por la ley; para tal efecto la Constitución y la ley han previsto, entre otras instituciones, la de los impedimentos y las recusaciones que con la observancia del trámite también establecido por la ley, permiten separar del conocimiento de determinados asuntos a quienes estén incursos en alguna de las situaciones así reguladas.

Corolario de las decisiones de aceptar un impedimento o una recusación es la designación de quien deba continuar conociendo del asunto de que se trate para que este no quede sin atender o concluir por falta de funcionario competente.

Para el ejercicio de las funciones administrativas el artículo 30 del C. C. A. y el artículo 12 del CPACA han sido –en vigencia de la Constitución Política de 1991, se reitera–, las disposiciones legales con finalidad de hacer efectiva la garantía de imparcialidad, lo cual explica que regulen de la misma manera las hipótesis jurídicas y el trámite que conciernen a tal garantía cuando se trata de situaciones configuradas como impedimentos.

Se advierte, por supuesto, que mientras que el artículo 30 del C. C. A. no hizo diferencia por razón del nivel del cargo para fijar la competencia en los procuradores regionales a falta de superior, el artículo 12 del CPACA sí la hizo al disponer que sería el Procurador General de la Nación respecto del Alcalde Mayor de Bogotá, y de manera supletoria en relación con las autoridades nacionales, quien ejercería las atribuciones conferidas –también de manera supletoria– a los procuradores regionales respecto de las autoridades territoriales.

Resulta pertinente la transcripción de las disposiciones en comento:

C. C. A., artículo 30:

“Garantía de imparcialidad. A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes: (…)

El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el expediente a su inmediato superior, o al procurador regional, si no lo tuviera.

La autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidirá en el término de diez (10) días y en forma motivada, sin que contra la decisión quepa recurso; y al


decidir señalará quién debe continuar el trámite, pudiendo si es preciso designar funcionario ad hoc; en el mismo acto ordenará la entrega del expediente al designado que ha de sustituir al separado de conocimiento.

Las causales de recusación también pueden declararse probadas de oficio por el inmediato superior o por el procurador regional; los interesados también podrán alegarlas en cualquier tiempo. En estos eventos se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento antes descrito.

El superior o el procurador regional podrán también separar del conocimiento a un funcionario cuando, a su juicio, en virtud de denuncias puestas por el interesado, aquel no garantice la imparcialidad debida.

El trámite de un impedimento suspenderá los plazos para decidir o para que opere el silencio administrativo”.

Ley 1437 de 2011, CPACA, artículo 12:

“Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo, se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1º de este artículo”.

La lectura de los dos textos permite compararlos de la siguiente manera:

(a) Respecto del funcionario o servidor público de quien pueda predicarse un impedimento o una recusación, y de la autoridad que debe resolver sobre el impedimento o la recusación:


(i) El funcionario, o servidor, estima que puede estar incurso en alguna causal de impedimento o recusación y debe manifestarlo y sustentarlo ante su superior, porque efectivamente lo tiene o cree tenerlo.

(ii) El funcionario, o servidor, no tiene superior pero está vinculado a un sector administrativo; entonces, debe manifestar su situación ante la cabeza del sector, esto es, ante el ministro o el jefe del departamento administrativo correspondiente.239

Observa la Sala que el artículo 12 del CPACA incorpora la organización por sectores administrativos que desarrolla la Ley 489 de 1998 por la cual se adaptan la organización y el funcionamiento de la administración pública a los principios, normas y estructura contenidos en la Constitución de 1991.

Esa organización no existía cuando se expidió el C. C. A. pero su adopción en el CPACA resalta claramente la decisión del legislador de que el conocimiento y las decisiones sobre los impedimentos y recusaciones dentro de actuaciones de naturaleza administrativa sean asumidos por las autoridades de la Rama Ejecutiva.

(iii) Si el funcionario, o servidor, no tiene superior y tampoco está vinculado a un sector administrativo, entonces sí debe dirigirse al Procurador Regional o al Procurador General de la Nación, según sea un servidor del nivel territorial o del nivel nacional o el Alcalde Mayor de Bogotá.

Acudir a los procuradores regionales estaba ya establecido en el artículo 30 del C. C. A. y, conforme se explicó atrás, guardaba plena coherencia con el contexto constitucional vigente en 1984 conforme al cual las relaciones del Ministerio Público y el Procurador General de la Nación con la Rama Ejecutiva se reglaban como funciones sujetas a la dirección del Gobierno.

(b) Respecto de la autoridad que debe, en caso necesario, producir el nombramiento ad hoc:

(i) El superior puede aceptar o no el impedimento; si lo acepta, los artículos 30 y 12 en estudio, estatuyen que este señalará quién debe continuar conociendo del asunto y, además, “si es preciso”, lo facultan para designar un funcionario ad hoc.

(ii) Las mismas decisiones – aceptar el impedimento, determinar quien continúa conociendo y designar funcionario ad hoc “si es preciso” –, competen al procurador regional cuando el funcionario que está impedido es del orden territorial y no tiene superior.

239 Ley 489 de 1998 (diciembre 29) “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Artículo 42. “Sectores administrativos. el Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno nacional definan como adscritas o vinculadas a aquellos según correspondiere a cada área”. (Aparte tachado, INEXEQUIBLE, Sentencia C-1437-00) // Artículo 44. “Orientación y coordinación sectorial. la orientación del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman un Sector Administrativo está a cargo del Ministro o Director del Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración, les correspondan”.


(iii) El elemento nuevo en el artículo 12 de la Ley 1437, CPACA, hace referencia a las autoridades nacionales para establecer que si consideran que están incursas en causal de impedimento y no tienen superior, deben dirigirse a la cabeza del sector administrativo, esto es, al ministro o jefe del departamento administrativo y, “a falta de los anteriores al Procurador General de la Nación”. Igual previsión se dispone respecto del Alcalde Mayor de Bogotá.

El superior, la cabeza del sector administrativo o el Procurador General, de acuerdo con la norma en cita, toman las mismas decisiones: aceptar el impedimento, decidir quién continúa conociendo y, “si es preciso” designar el funcionario ad hoc.

(c) La expresión “si es preciso”.

En virtud de la aceptación de un impedimento o una recusación es necesario reasignar el conocimiento del asunto de que se trate, o designar funcionario ad hoc. En principio se supondría que las dos decisiones debieran estar deferidas a la misma autoridad, sea el superior, la cabeza del sector administrativo, el Procurador General de la Nación o los procuradores regionales.

Sin embargo, el legislador da un tratamiento especial a la designación del servidor ad hoc que entraría a actuar en lugar del titular, en tanto la establece como una facultad –“pudiendo”– y bajo una condición “si es preciso”.

Según las reglas generales de la interpretación de la ley las palabras que esta use “se entenderán en su sentido natural y obvio” salvo que “el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias” porque entonces se les dará el significado legal (artículo 28 C. C.); y que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (artículo 30 C. C.).

En su interpretación gramatical, el vocablo “preciso” es un adjetivo que califica algo como “necesario, indispensable, que es menester para un fin”.

Entonces, cuando aceptado el impedimento o la recusación no es factible determinar a quién corresponde conocer del asunto, los artículos 30 del C. C. A. y 12 del CPACA resuelven la dificultad autorizando la designación de un funcionario ad hoc, es decir, se remiten a la función nominadora pues es en ejercicio de esta que se ha de hacer tal designación.

Como quien decide el impedimento o la recusación no es necesariamente idéntico a quien tiene la competencia nominadora, si las normas en comento confirieran a aquel de manera automática esa función, desconocerían prima facie las competencias constitucionales y legales en materia de nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa. Ni el C. C. A. ni el CPACA son ordenamientos con capacidad para desvertebrar la Constitución en materia de competencias nominadoras.


Estas consecuencias son las mismas bajo los dos marcos constitucionales en los que fueron expedidos respectivamente los artículos 30 del C. C. A. y 12 del CPACA, pero son mucho más claras en vigencia de la Constitución de 1991.

En vigencia de la Constitución de 1886 y sus reformas, como se explicó, los gobernadores y el Alcalde de Bogotá eran nombrados por el Presidente de la República y los gobernadores nombraban a los alcaldes hasta cuando se introdujo la elección popular de los alcaldes con el Acto Legislativo 1 de 1986 y la de los gobernadores a partir de la Constitución de 1991. Asimismo, la función a cargo de los procuradores regionales se ejercía bajo la dirección del Gobierno.

Bajo la Constitución de 1991, la estructura de los poderes públicos, la autonomía de los órganos de control, las funciones separadas, las nuevas formas de relación entre las autoridades nacionales y las territoriales exigieron respecto del artículo 30 del C. C. A. y exigen ahora para la aplicación del artículo 12 del CPACA, tener en cuenta lo siguiente:

- Los gobernadores, los alcaldes y el Alcalde Mayor de Bogotá siguen integrando la Rama Ejecutiva del Poder Público porque así lo expresa de manera categórica el artículo 115 constitucional en su parte final refiriéndose a las gobernaciones y alcaldías, a la vez que inicia su texto con el reconocimiento del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa.

- El Ministerio Público y el Procurador General de la Nación constituyen uno de los órganos de control, autónomos e independientes de las Ramas del Poder Público, de acuerdo con el artículo 117 constitucional.

- Las Ramas del Poder Público y los órganos de control ejercen “funciones separadas”, porque así lo manda el artículo 113 de la Carta.

- El ejercicio de la función nominadora está sujeto a la normatividad legal que, con fundamento en la Constitución, es expedida para cada uno de los órganos y ramas del poder público que integran la estructura del Estado.

- Se desconocería la Constitución misma si al órgano de control (en el caso en estudio, por medio del Procurador General de la Nación y de los procuradores regionales) se le asignara la función de nombrar el funcionario ad hoc como efecto directo de la aceptación del trámite de los impedimentos y recusaciones. Una disposición como esa no solo rompería con la lógica constitucional sino que llevaría a afectar negativamente el ejercicio mismo de la función de control respecto del servidor así designado.

Así pues, la especialísima excepcionalidad del artículo 30 del C. C. A., en cuanto a la designación del funcionario ad hoc por la autoridad de control, encontró mayor fuerza en la Constitución de 1991, apreciación que se entiende ínsita en la decisión del legislador del año 2011 de reproducir de manera casi literal el texto del citado


artículo 30 en el artículo 12 del CPACA. Como ya se dijo, no estaba en cuestión el darle a ese código pretendidos alcances en materia de modificar los arreglos constitucionales sobre competencias nominadoras.

(d) la Ley 4ª de 1913

La condición para que el órgano de control excepcionalmente designe funcionario ad hoc para el ejercicio de funciones administrativas por servidores de la Rama Ejecutiva, como resultado de la aceptación de impedimentos o recusaciones, es que no haya en dicha Rama Ejecutiva una autoridad con la competencia o atribución legal para hacer tal designación.

Ahora bien, en la Constitución de 1886 con sus reformas y en la Constitución de 1991, el Presidente de la República es reconocido y se le han asignado funciones como la máxima autoridad en la Rama Ejecutiva.

Acorde con tales mandatos constitucionales la Ley 4ª de 1913240 asignó al Presidente de la República una competencia general para asegurar la debida y permanente atención de los asuntos públicos:

“Artículo 66: Todo lo relativo a la administración general de la república, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al Presidente”.

Esta competencia general está vigente porque no ha sido derogada expresamente y porque se acompasa sin dificultad a los mandatos y estructura de la Constitución de 1991 respecto de las ramas del poder público y en particular de la rama Ejecutiva.

Por virtud del artículo 66 en cita, el Presidente de la República tiene la competencia para nombrar funcionarios ad hoc en los casos en los cuales sea aceptado el impedimento o la recusación de un servidor en ejercicio de funciones administrativas que no tiene superior ni cabeza de sector.

Vale decir que en armonía con la estructura y formas de relación constitucionales que ha destacado la Sala, el artículo 66 de la Ley 4ª connota el carácter excepcionalísimo de cualquier facultad exógena al ejecutivo para hacer nombramientos ad hoc dentro de la rama ejecutiva del poder público, en la medida en que vacia la operacionalidad de la expresión “si es preciso” del artículo 12 del CPACA.

En otras palabras, por virtud del artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, no “es preciso”, que una autoridad distinta del Presidente de la República quede facultada para hacer designaciones ad hoc.

A este respecto la Sala advierte que la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación profirió fallos relacionados con designación de funcionarios ad

240 Ley 4ª de 1913 (11 de mayo de 1911, promulgada el 20 de agosto de 1913), “sobre régimen político y municipal”.


hoc en los que se parte del reconocimiento de la competencia general nominadora conferida por el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913 al presidente de la República241.

Por otra parte, mediante fallo de siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) de la Sección Quinta el Consejo de Estado declaró la nulidad de los Decretos 1755 de 26 de mayo de 2011 y 1921 de 1º de junio de 2011 (aclaratorio del anterior), por los cuales el Presidente de la República aceptó un impedimento de la alcaldesa por él mismo encargada, y designó alcaldesa ad hoc de Bogotá. Sobre el fallo en cuestión gravitan circunstancias particulares, como la competencia del Presidente de la República para decidir sobre el impedimento presentado por una alcaldesa encargada –que obligaría al análisis concreto sobre si entre ambos funcionarios existe o no relación de dependencia jerárquica–, y el que la designación ad hoc se hubiese hecho para presentar un específico proyecto de acuerdo ante el Concejo dirigido a la venta de acciones del Distrito en la ETB. La Sala se contraerá a responder las preguntas tal y como fueron formuladas en la consulta elevada y por tanto no tocará las antedichas particularidades ni lo referente a si el Presidente de la República tiene que dar cumplimiento, y cómo, a la exigencia constitucional relativa a la identidad de filiación partidista del funcionario que haya de remplazar –por falta absoluta o temporal, o por impedimento o recusación aceptadas–, a un mandatario elegido popularmente.

Destaca la Sala que, en relación con la facultad de decidir sobre impedimentos y recusaciones, tal como sostiene el fallo en comento, “la previsión contenida en el Código Contencioso Administrativo se erige en una regla general aplicable a los casos en que no hay disposición especial que regule, de otra manera, el asunto”. Esta previsión fue luego reiterada en el CPACA y precisada en cuanto toca con el Alcalde Mayor de Bogotá. En lo referente a la competencia para designar en condición de ad hoc a gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá, sin embargo, la Sala –como queda dicho–, la encuentra radicada en el Presidente de la República (en virtud de la plena vigencia del artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, cuya aplicación no desconoce el principio de autonomía de las entidades territoriales), así como en razón de la estructura del estado emanada de la Carta de 1991 que fuerza a leer como inconstitucional cualquier pretensión de radicar dicha atribución en un agente del Ministerio Público, habida cuenta de la nueva ubicación de este órgano por fuera de la rama ejecutiva, y sus precisas atribuciones como órgano de control.

En efecto, como se dejó establecido a propósito del planteamiento del problema jurídico en la parte inicial de este concepto, la lectura que defiere a la Procuraduría General de la Nación la competencia para decidir sobre impedimentos y recusaciones en el caso de los gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, y mantiene la potestad de nominación de funcionarios ad hoc para esos mismos cargos en el Presidente de la República, es la que en efecto se hizo durante más de veinte años desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, con base en la vigencia del artículo 66 de la Ley 4ª de 1913. La observación que aquí se retrotrae encuentra apoyo

241 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Rad. 11001-03-28-000-2001-(0056 y 0057) -01 (2778-2779), sentencia de agosto 30 de 2002; Sección Quinta, Rad. 11001-03-28-000-2010-00099-01), sentencia de febrero 20 de 2012.


también en la jurisprudencia del Consejo de Estado que avaló dicha vigencia, arriba citada. 242

(e) El tratamiento legislativo a la función de nombramientos ad hoc en la Procuraduría General de la Nación y en el Ministerio del Interior: Decretos Extraordinarios 262 de 2000 y 2893 de 2011

El conocimiento y las decisiones sobre impedimentos y recusaciones en los términos antes reglados por el artículo 30 del C. C. A. y actualmente por el artículo 12 del CPACA, tienen normas correlativas en las leyes que rigen la organización y el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación y, recientemente, del Ministerio del Interior, sobre las cuales la Sala estima útiles los siguientes breves comentarios:

En la Procuraduría General de la Nación (Decreto ley 262 de 2000):

Al entrar en vigencia la Constitución de 1991, fue expedida la Ley 201 de 1995 que definió la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación acorde con su nuevo contexto constitucional. Ese estatuto legal no incluyó función alguna que recogiera la ya establecida en el artículo 30 del C. C. A.

La citada Ley 201 fue derogada por el Decreto ley 262 de 2000243, actualmente vigente, que en su artículo 75, numeral 15, dispuso:

“Artículo 75. Funciones. Las procuradurías regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7º de este Decreto.

(…)

15. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones dentro de su circunscripción territorial y carezcan de superior jerárquico, así como las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo”.

Hace notar la Sala que la disposición transcrita no incluyó la facultad de nombrar funcionarios ad hoc, como resultado de la aceptación del impedimento o recusación, sin perjuicio, por supuesto, de la remisión al artículo 30 del C. C. A. hecha en dicho artículo 75.

242 La propia sentencia 41 de siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) de la Sección Quinta trae a colación que “la suspensión provisional de los decretos demandados fue negada porque consideró que no se observaba una “flagrante y evidente” contradicción entre aquellos (los decretos; nota de la Sala) y las normas invocadas como violadas”. En la misma sentencia, en el escrito de contestación a la demanda, la Presidencia de la República hizo notar que “De hecho esa facultad (la de designación ad hoc por parte del Presidente; nota de la Sala) ya se había ejercido frente a los impedimentos del propio alcalde suspendido, Samuel Moreno Rojas y de la encargada Clara López Obregón, el primero para ejercer funciones electorales, debido al parentesco de consanguinidad con un candidato al Senado de la República y la segunda para aceptar las renuncias de dos concejales que integraban la misma lista de candidatos al Concejo a la que pertenecía su esposo”. Radicación Rad. 11001-03-28-000-2011-0041-01.

243 Salvo los artículos 171, 172, 192, 193, 194, 196, 197, 198 y las disposiciones de dicha ley relacionadas con la Defensoría del Pueblo.


La lectura hecha desde la expedición del citado artículo 30, antes y después de la Constitución de 1991, tanto en la práctica administrativa como en la jurisprudencia, según se ha explicado, permite entender por qué al adoptar las leyes específicas para la Procuraduría General de la Nación no se consideraron las facultades nominadoras del supradicho artículo 30 como de la naturaleza y funciones del órgano de control.

En el Ministerio del Interior (Decreto ley 2893 de 2011):

La Ley 1444 de 2011 dispuso la escisión del Ministerio del Interior y de Justicia y, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para el efecto, se expidió el Decreto ley 2893 de 2011244, norma posterior al CPACA y que establece reglas especiales de asignación de funciones para el desarrollo de una competencia del Gobierno nacional. En efecto:

El artículo 2º se ocupó de las funciones de ese Ministerio y entre ellas incluyó:

“Artículo 2º. Funciones. el Ministerio del Interior, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 cumplirá las siguientes: (…)

3. Servir de enlace y coordinador de las entidades del orden nacional en su relación con los entes territoriales y promover la integración de la Nación con el territorio y el desarrollo territorial a través de la profundización de la descentralización, ordenamiento y autonomía territorial y la coordinación y armonización de las agendas de los diversos sectores administrativos, dentro de sus competencias, en procura de este objetivo”.

A la vez el artículo 6º asignó al Ministro la función de:

“6. Coordinar la actividad del Ministerio en lo relacionado con sus objetivos y funciones, con las entidades públicas del orden nacional del sector central y del descentralizado, los entes territoriales y sus entidades, el Congreso de la República, la Organización Electoral y los organismos de control”.

Y el artículo 10 fijó en la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio la función de:

“19. Estudiar y conceptuar sobre los impedimentos y recusaciones de los gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C. y, cuando fuere el caso, preparar los decretos designando gobernadores y alcaldes ad hoc”.

Este grupo de normas permite concluir que por las mismas razones de práctica administrativa el interpretación jurisprudencial, respecto de la competencia general del Presidente de la República conferida por el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, el legislador extraordinario incorporó la función de asesoría y sustanciación en una dependencia del Ministerio del Interior que soporta técnicamente el ejercicio de la función presidencial respecto de la designación de funcionarios ad hoc en los

244 Decreto ley 2893 de 2011, “por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo”.


casos de aceptación de impedimentos y recusaciones de gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá.

CONCLUSIONES DE LA SALA

A manera de sinopsis de la argumentación precedente, la Sala se permite exponer los siguientes puntos:

1. La competencia para decidir los impedimentos y recusaciones respecto del Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., está atribuida al Procurador General de la Nación. La competencia para decidir los impedimentos y recusaciones respecto de los gobernadores está radicada en cabeza de los procuradores regionales. Ambas competencias se encuentran atribuidas por el artículo 12 del CPACA.

2. El Ministerio Público, en especial bajo la estructura del Estado consagrada por la Constitución Política de 1991, carece de competencia para nombrar funcionarios de la rama ejecutiva. En cambio el Presidente de la República tiene para ese efecto facultad expresa.

3. En efecto, el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, le asigna al Presidente de la República una competencia genérica que para este caso lo faculta para nombrar funcionarios ad hoc en los casos en los cuales sea aceptado el impedimento o la recusación de un servidor en ejercicio de funciones administrativas que no tiene superior ni cabeza de sector.

4. Una interpretación distinta implicaría el desconocimiento de la estructura del Estado determinada por la Constitución Política de 1991, especialmente en los artículos 1, 113, 115 y 117, así como de la regulación legal de esta materia contenida en los Decretos ley 262 de 2000 y 2893 de 2011.

5. La anterior interpretación del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 resulta congruente con el diseño institucional y funcional del Estado que estableció la Constitución Política de 1991. En efecto, tiene plena justificación constitucional que la competencia para decidir los impedimentos y recusaciones respecto del Alcalde Mayor de Bogotá. D. C., esté atribuida al Procurador General de la Nación y la competencia en esos mismos eventos respecto de los gobernadores esté radicada en los procuradores regionales, por tratarse precisamente la Procuraduría General de la Nación de un organismo autónomo e independiente que tiene por función la de velar y controlar que las actuaciones administrativas sean adelantadas por funcionarios imparciales y, por ende, sean resueltas con ajuste a la ley, la moralidad y la rectitud necesarias en la función pública. Es decir, existe una conexidad sustancial entre las funciones de la Procuraduría y los objetivos perseguidos con la institución de los impedimentos y recusaciones.

Al contrario, se observa que la designación de funcionarios ad hoc en la Rama Ejecutiva en los casos en que sea aceptado el impedimento o la recusación, resulta extraña a la misión y funciones asignadas a la Procuraduría General de la Nación,


y podría generar dificultades para el ejercicio autónomo e independiente que se predica de esta respecto de las funciones de control y vigilancia sobre la conducta oficial de esos funcionarios ad hoc y la de velar por el ejercicio diligente o eficiente de las funciones administrativas que ellos desempeñen (numerales 5 y 6 artículo 277 C. P.).

En este caso, por virtud de la Constitución Política de 1991 (arts. 115 y 189) y del artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, resulta armónico que quien funge como Suprema Autoridad Administrativa o máxima autoridad del ejecutivo, sin desconocer la autonomía de los entes territoriales, sea quien tenga la competencia para realizar las designaciones de los funcionarios ad hoc en reemplazo de aquellos que la Procuraduría General de la Nación considere que están impedidos en una actuación en particular. Esta hermenéutica además es la que privilegia la vigencia y cumplimiento de los principios constitucionales de separación de poderes y de colaboración armónica entre estos, tal y como lo enseña el artículo 115 superior según el cual “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”245.

LA SALA RESPONDE

“a. ¿Es competente el Presidente de la República para resolver los impedimentos y recusaciones que se manifiesten o presenten en contra de los gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá, teniendo en cuentas las normas reseñadas, y, entre ellas, lo previsto en el numeral 10 del artículo 10 del Decreto ley 2893 de 2011, norma especial y posterior al artículo 12 de la Ley 1437 de 2011?”

No. El Presidente de la República no es competente para resolver los impedimentos y recusaciones que se manifiesten o presenten en contra de los gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 75, numeral 15, del Decreto ley 262 de 2000. Tal competencia está radicada en cabeza del Procurador General de la Nación respecto del Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., y en cabeza de los procuradores regionales en relación con los gobernadores.

“b. ¿Es competente el Presidente de la República para designar gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá ad-hoc, cuando se acepte un impedimento o recusación de tales funcionarios, teniendo en cuenta las normas reseñadas anteriormente?”

Sí. El Presidente de la República es la autoridad competente para designar gobernadores y Alcalde Mayor de Bogotá ad-hoc cuando se acepte un impedimento o recusación de tales funcionarios, teniendo en cuenta la pertenencia de las gobernaciones y alcaldías a la Rama Ejecutiva del Poder Público, las normas constitucionales que determinan las funciones generales del Presidente de la

245 Ejemplo práctico es el Decreto 0966 del 9 de mayo de 2012, “Por el cual se designa Gobernador Ad hoc para el departamento de Cundinamarca”, pues como se enuncia en la parte considerativa, la Procuraduría Regional de Cundinamarca había aceptado el impedimento manifestado por el doctor Álvaro Cruz Vargas y, en consecuencia, con fundamento en el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, el Gobierno nacional hizo la designación de Gobernador ad hoc.


República en la estructura del Estado, y las normas legales que las desarrollan, en particular la que hace corresponder al Presidente “Todo lo relativo a la administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes”.






7. Faltas temporales y recomposición del quórum en los concejos municipales

Radicado 2218

Fecha: 02/10/2014Consejero Ponente: Germán Alberto Bula EscobarLevantamiento de la reserva mediante oficio del 27 de octubre de 2014

El señor Ministro del Interior y la señora Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública consultan a la Sala sobre las faltas temporales de los miembros de las corporaciones públicas, la recomposición del quórum cuando se presentan faltas temporales de varios miembros del concejo municipal, y el trámite que debe surtir la Corporación para debatir los proyectos de acuerdo y hacer control político.

I. Antecedentes

Alude la consulta a la decisión adoptada el 3 de octubre de 2013 en el proceso disciplinario adelantado contra los integrantes del Concejo de Riohacha que suspendió en el ejercicio del cargo a catorce (14) de los diecisiete (17) Concejales del Concejo de Riohacha así: a doce (12) por un término de ocho (8) meses, a uno (1) por el término de nueve (9) meses y a uno por el término de siete (7) meses246.

Luego de citar normas constitucionales y legales relativas a la organización, atribuciones y funcionamiento de los concejos municipales, menciona el artículo 134 de la Constitución Política (C. P.), reformado por el Acto Legislativo 1 de 2009, y a la interpretación que la Sala hizo del mismo en el Concepto 2073 de 2011, en el sentido que esa disposición no eliminó las faltas temporales como figura jurídica sino el hecho de su efecto jurídico consistente en el reemplazo del elegido.

Igualmente con base en el citado artículo 134 C. P., afirma que cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido para una Corporación Pública, para todos efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.

Realizadas las anteriores aseveraciones informa que en el Concejo de Riohacha se realizó la recomposición del quorum, quedando conformada dicha Corporación con tres (3) Concejales. Sostiene que el número de integrantes actuales del Concejo puede no garantizar la representatividad política ni las mayorías, ni la integración de las comisiones para la discusión de los proyectos en primer debate en comisión (comisión primera de Plan, comisión segunda de Gobierno y comisión tercera de Presupuesto) y en segundo debate en la plenaria.

246 Resalta la Sala que la consulta fue radicada en la Sala el 17 de junio de 2014, es decir, 7 meses y 13 días después de los hechos que le dan origen.


En consecuencia, el señor Ministro formuló las siguientes PREGUNTAS:

1. “En caso de que se presenten faltas temporales de concejales, ¿es viable que se reconforme el quórum?”

2. “Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, en circunstancias como la que se presenta en el Concejo Municipal de Riohacha, ¿cómo debe surtirse el debate de los proyectos de Acuerdo que se presenten en el Concejo?”

3. “Si la respuesta a la pregunta formulada en el primer numeral es positiva, en las circunstancias que se indican en el segundo numeral, ¿hay lugar a realizar el control político? ¿Sería viable declarar la moción de censura?”

4. “Dentro del mismo contexto, ¿de qué manera se conformarían las comisiones permanentes, si el artículo 65 de la Ley 136 de 1994 determina que ‘Todo concejal deberá hacer parte de una comisión permanente y en ningún caso podrá pertenecer a dos o más comisiones permanentes’”?

5. “Finalmente, dada la situación planteada, ¿qué medidas alternativas propondría la Honorable Sala para dar solución a la desintegración temporal del concejo municipal, en circunstancias como las reseñadas, y que en la práctica podrían imposibilitar su funcionamiento?”


A. Problemas jurídicos planteados

De conformidad con los antecedentes y preguntas formuladas en la consulta, la Sala estima que los problemas jurídicos por resolver pueden plantearse en los siguientes términos: Cuando en un concejo municipal se realiza la recomposición del quórum en los términos del artículo 134 de la Constitución Política, quedando conformada dicha Corporación con tres (3) Concejales, ¿es posible que continúe cumpliendo con sus funciones? Si la respuesta fuere positiva, ¿cómo se integrarían las comisiones para la discusión de los proyectos de acuerdo en primer debate? ¿Sería viable declarar la moción de censura?

En consecuencia, para responder los interrogantes formulados la Sala analizará i) la noción y competencias de los concejos municipales; ii) reiterará su doctrina sobre la imposibilidad jurídica de reemplazos en casos de faltas temporales en las corporaciones públicas y la recomposición del quórum, y iii) organización y funcionamiento del concejo municipal de Riohacha luego de la recomposición del quórum.


B. Los Concejos Municipales. Noción y competencias

El artículo 312 Superior, modificado por el artículo 5º del Acto Legislativo 01 de 2007247, establece:

“Artículo 312. En cada municipio habrá una corporación político–administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal…”.

Por su parte los concejales elegidos por el voto popular no son empleados públicos248, pero sí servidores públicos249.

Sobre las funciones atribuidas a esa Corporación “político – administrativa”, el artículo 313 dispone que corresponde a los concejos, entre otras: reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio; adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; autorizar al alcalde celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo; votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales; dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos; determinar la estructura de la administración municipal; reglamentar los usos del suelo; elegir personero y dictar medidas para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico del municipio. el citado el Acto Legislativo número 1 de 2007, le otorgó a los concejos la competencia expresa de ejercer control político sobre la administración municipal, por lo que adicionó el artículo 313 constitucional con dos funciones, la de “citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones” y la de “proponer moción de censura respecto de los Secretarios del Despacho del Alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del Concejo…”250.

Estas funciones ponen de relieve la importancia de las decisiones de esta Corporación en el devenir político y administrativo del ente territorial, así como la necesidad de que ellas se tomen en el seno de una corporación democráticamente constituida251.

En consecuencia, como lo dijo la Sala en el Concepto 1889 de 2008, dada la naturaleza de los concejos municipales, sus funciones y las características de sus

247 Acto Legislativo número 1 de 2007 (junio 27), “Por medio del cual se modifican los numerales 8 y 9 del artículo 135, se modifican los artículos 299 y 312, y se adicionan dos numerales a los artículos 300 y 313 de la Constitución Política de Colombia”. Diario Oficial No. 46.672 de junio 27 de 2007.

248 Constitución Política, art. 312, inciso segundo, parte final: “… Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos…”.

249 Constitución Política, Art. 123: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas… / Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento…”.

250 La jurisprudencia había considerado que no obstante su carácter administrativo, los concejos municipales ejercían una forma de control político respecto de la administración municipal “en su calidad de órganos elegidos popularmente”. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-082-96 (febrero 29), Exp. D-1055-1057 (acumulados); C-405-98 (agosto 10), Exp. D-1952; C- 518-07 (julio 11), Exp. D-6579.

251 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1665 de 2005.


miembros, las actuaciones de uno y otros están reguladas en la Constitución y en la ley y, por ende, deben ajustarse al principio de legalidad252; así mismo, deberán observar el artículo 209 constitucional que señala como finalidad de la función administrativa el servicio de los intereses generales bajo los principios de eficacia, celeridad y coordinación de las autoridades administrativas, entre otros253.

Así las cosas, dado que las competencias otorgadas a los concejos municipales permiten o facilitan la observancia de los fines esenciales del municipio como son las de prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes (artículo 311 C. P.), en su calidad de entidad fundamental de la división político–administrativa del Estado, es mandatorio concluir que su funcionamiento como Corporación Pública no puede interrumpirse o suspenderse porque implicaría que el Estado no cumpliría con las funciones constitucionales a él asignadas a través del municipio, lo que transgrediría de paso los principios de legalidad y de la función administrativa, y se constituiría en un hecho generador de responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 de la Constitución Política254.

Expuesta la imperatividad constitucional del funcionamiento de los concejos municipales, deberán explicarse las reglas que permiten la continuidad en el ejercicio de las competencias conferidas cuando se presentan faltas temporales de sus miembros.

C. Las faltas temporales en las corporaciones públicas, imposibilidad jurídica de reemplazos y la recomposición del quórum. Reiteración de la doctrina de la Sala

Como se indicó en los antecedentes de la consulta, la Sala emitió el Concepto 2073 de 2011, en el cual interpretó el Acto Legislativo 1 de 2009, reformatorio del artículo 134 C. P., y al efecto estableció los siguientes criterios que se reiteran en su integridad los cuales fueron acogidos posteriormente por la Corte Constitucional255:

1. El citado acto legislativo no eliminó la figura de las faltas temporales en las corporaciones públicas, pero sí el efecto jurídico que se les daba anteriormente de generar la designación de un reemplazo;

252 El Principio de legalidad es un postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, por lo que se proscriben las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas. Está previsto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, así: Artículo 6º. “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. //Artículo 121. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”.//Artículo 122. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en Ley o reglamento…”.

253 Constitución Política, Art. 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. / Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado…”. Para el caso de los municipios tales principios se reiteran en la Ley 136 de 1994, Art. 5º: “Principios rectores de la administración municipal…”.

254 “Artículo 90. el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”.

255 Sentencia C–699 de 2013.


2. Así, las faltas temporales no dan lugar a la designación de reemplazos, salvo en el caso de licencia de maternidad. De esta forma, las faltas temporales dejan de ser una forma de acceder, por vía de reemplazos, al ejercicio de funciones públicas en las corporaciones púbicas de elección popular.

Ante la imposibilidad jurídica de los reemplazos en los términos expuestos el constituyente estableció una regla que permite la continuidad en el funcionamiento de las corporaciones públicas de elección popular, en el penúltimo inciso del reformado artículo 134 C. P., del siguiente tenor:

“(…) Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas…”256 (Resalta la Sala).

Nótese como el constituyente (secundario o derivado), consciente de la dificultad práctica que podía traer la eliminación del efecto jurídico de los reemplazos en los casos de faltas temporales, y la posible restricción democrática derivada de su decisión, privilegió la continuidad de la función constitucional que cumplen las corporaciones públicas de elección popular, permitiendo la recomposición del quórum257 para que tales corporaciones ejerzan sus competencias sin contar con los ausentes respecto de los que se predique una causal de falta temporal.

Con la reforma introducida se evita la afectación del adecuado funcionamiento de la corporación de elección popular correspondiente, conformándose el quórum para deliberar y decidir con los integrantes de la corporación habilitados para ejercer las funciones para las cuales fueron elegidos.

La anterior regla, a juicio de la Sala, no es más que la materialización del principio de garantía de la función estatal y de legalidad, antes explicados, así como de los principios constitucionales de la función administrativa, en particular los de eficacia, eficiencia y responsabilidad, que para el caso de la administración municipal se encuentran desarrollados en la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”258.

256 Este inciso aparece en la Ponencia para Segundo Debate en el Congreso y se justificó así: “Artículo 8°. En cuanto al artículo 8° del proyecto, (artículo 134 de la Constitución Política) se propone adicionar un inciso que aclare que cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. Gaceta del Congreso 889 de 2008”.

257 “El quórum es el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las Corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir…”, artículo 116 de la Ley 5ª de 1992. Si bien es evidente que los concejos municipales no son “corporaciones legislativas”, lo cierto es que la locución “quórum” tiene una definición legal que por mandato del artículo 28 del Código Civil, no puede ser desconocido por el intérprete.

258 “Artículo 5º. Principios rectores de la administración municipal: la organización y el funcionamiento de los municipios se desarrollarán con arreglo a los postulados que rigen la función administrativa y regulan la conducta de los servidores públicos, y en especial; con sujeción a los principios de eficacia, eficiencia, publicidad y transparencia, moralidad, responsabilidad el imparcialidad, de acuerdo con los siguientes criterios:a) Eficacia: Los municipios determinarán con claridad la misión, propósito y metas de cada una de sus dependencias o entidades; definirán al ciudadano como centro de su actuación dentro de un enfoque de excelencia en la prestación de sus servicios y establecerá rigurosos sistemas de control de resultados y evaluación de programas y proyectos. // b) Eficiencia: Los municipios deberán optimizar el uso de los recursos financieros, humanos y técnicos, definir una organización administrativa racional que les permita cumplir de manera adecuada las funciones y servicios a su cargo, crear sistemas adecuados de información, evaluación y control de resultados, y aprovechar las ventajas comparativas que ofrezcan otras entidades u organizaciones de carácter público o privado.


Por otra parte, los concejales elegidos, posesionados y actuantes en el concejo válidamente constituido que no estén cobijados con la medida de suspensión emitida por el ente disciplinario son depositarios del mandato que sus electores les han confiado, en virtud del cual, tienen el derecho a ocupar la curul durante el período institucional que les corresponde de acuerdo con el acto de elección, cuya validez está consolidada jurídicamente y les exige cumplir con las funciones constitucionalmente asignadas259.

La consagración constitucional del derecho político a elegir y ser elegido como derecho fundamental ha llevado a la Corte Constitucional a señalar como criterio de interpretación de las disposiciones que lo desarrollen, el siguiente:

“Los derechos de participación política, configurados por la Carta, excepcionalmente pueden ser limitados y, a su turno, las restricciones válidamente introducidas por el Legislador, esto es, teniendo competencia para el efecto, deberán interpretarse de manera que, en lo posible, se privilegie su ejercicio”260. (Resalta la Sala).

Así las cosas, resulta claro que los electores tienen un derecho político de carácter fundamental a ser representados por sus elegidos en las corporaciones de elección popular. Y los elegidos tienen el derecho político de participar en la corporación para la cual resultaron electos durante el período institucional respectivo.

Expuesto el imperativo constitucional de la continuidad del funcionamiento del concejo municipal, así como la regla de recomposición del quórum que permite deliberar y decidir con los integrantes de la corporación habilitados para ejercer las funciones para las cuales fueron elegidos, se analizará el caso concreto del concejo municipal de Riohacha.

D. Organización y funcionamiento del concejo municipal de Riohacha luego de la recomposición del quórum

Se afirma en la consulta que luego de la decisión de la Procuraduría General de la Nación, y habiéndose procedido a la recomposición del quorum, únicamente 3 de los 17 concejales elegidos pueden actuar válidamente en esa corporación. Igualmente afirma que en el Concejo de Riohacha existen tres comisiones (comisión primera de Plan, comisión segunda de Gobierno y comisión tercera de Presupuesto).

Según la consulta, una de las dificultades de la recomposición del quórum con tres concejales se presentaría respecto del artículo 25 de la Ley 136 de 1994 que es del siguiente tenor:

En desarrollo de este principio se establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del municipio, evitar dilaciones que retarden el trámite y la culminación de las actuaciones administrativas o perjudiquen los intereses del municipio.// (…) e) Responsabilidad: la responsabilidad por el cumplimiento de las funciones y atribuciones establecidas en la Constitución y en la presente Ley, será de las respectivas autoridades municipales en lo de su competencia. Sus actuaciones no podrán conducir a la desviación o abuso de poder y se ejercerán para los fines previstos en la ley. Las omisiones antijurídicas de sus actos darán lugar a indemnizar los daños causados y a repetir contra los funcionarios responsables de los mismos”.

259 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1665 de 2005.

260 Sentencia No. C-267 de 1995.


“Artículo 25. Comisiones: Los concejos integrarán comisiones permanentes encargadas de rendir informe para primer debate a los proyectos de acuerdo, según los asuntos o negocios de que estas conozcan y el contenido del proyecto acorde con su propio reglamento. Si dichas comisiones no se hubieren creado o integrado, los informes se rendirán por las Comisiones Accidentales que la Mesa Directiva nombre para tal efecto. Todo concejal deberá hacer parte de una comisión permanente y en ningún caso podrá pertenecer a dos o más comisiones permanentes”. (Resalta la Sala).

Lo primero que debe observarse es que la Ley 136 es anterior a la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 1 de 2009, que permite la recomposición del quórum en los términos expuestos en este concepto.

De esta manera si antes de dicha reforma las faltas temporales generaban como consecuencia la designación de reemplazos, es obvio que no existiría razón jurídica para desatender la prohibición que ningún concejal perteneciera a dos o más comisiones permanentes. No obstante, con la reforma de 2009 dicha norma debe interpretarse conforme a la Constitución y en particular, a las reglas de imposibilidad jurídica de reemplazos por faltas temporales y recomposición del quórum.

Siguiendo tales reglas y lo dispuesto en el artículo 4º de la Carta en virtud del cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, el segundo inciso del artículo 25 de la Ley 136 de 1994 debe inaplicarse, y en consecuencia los tres concejales que actualmente ocupan las curules en el Concejo de Riohacha en virtud de una elección válidamente celebrada y de la recomposición del quórum ordenada por la misma Constitución, tienen un derecho político de carácter fundamental de formar parte de la corporación administrativa durante el período para el cual fueron elegidos, y por lo mismo, conformar las respectivas comisiones, incluso perteneciendo a dos de ellas.

En efecto, si son 3 comisiones y solo 3 concejales los actualmente habilitados para ejercer el cargo luego de la recomposición del quórum, la única forma posible de cumplir las funciones del concejo municipal bajo la observancia de las reglas democráticas de deliberación y mayoría para la adopción de decisiones, es logrando la optimización de la labor de los cabildantes de la siguiente manera:

Comisión primera: Concejales A y B; Comisión Segunda: Concejales A y C, y Comisión Tercera: Concejales B y C.

Ahora, en cuanto a quórum deliberatorio y decisorio, y mayorías, la Ley 136 trae las siguientes reglas:

“ARTÍCULO 29. QUÓRUM. Los Concejos y sus comisiones no podrán abrir sesiones y deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente”.


“ARTÍCULO 30. MAYORÍA. En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”.

No desconoce la Sala que la circunstancia particular que actualmente se da en el Concejo de Riohacha implica una limitación a la deliberación democrática, toda vez que siendo dos concejales los únicos habilitados para discutir y decidir en primer debate en comisión sobre un proyecto de acuerdo, necesariamente se requerirá la presencia de los dos para el efecto, y también los dos deberán votar a favor de la decisión, ya que en caso contrario se entenderá negada. Pero con todo, la regla de optimización expuesta, no solo permite el funcionamiento del Concejo de Riohacha observándose así los mandatos constitucionales, sino los derechos de los electores y los elegidos a la representación y participación democrática, respectivamente.

Ahora, en relación con la función de control político del Concejo de Riohacha, el artículo 313 C. P., dispone:

“Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…)

11. Adicionado por el artículo 6º, Acto Legislativo 01 de 2007. En las capitales de los departamentos y los municipios con población mayor de veinticinco mil habitantes, citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los Secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, este podrá proponer moción de censura. Los Secretarios deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en las sesiones posteriores por decisión del concejo. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión…”.

La Sala observa que las reglas expuestas permiten efectuar el control político previsto en la norma transcrita, toda vez que luego de la recomposición del quórum efectuada en el Concejo de Riohacha, dicho control puede ser ejercido por los cabildantes que actualmente ejercen la función.

En cuanto a la moción de censura, dispone el numeral 12 del citado artículo 313:

“Artículo 313. Corresponde a los concejos:

12. Adicionado por el artículo 6º, Acto Legislativo 01 de 2007. Proponer moción de censura respecto de los Secretarios del Despacho del Alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del Concejo Distrital o Municipal. La moción de censura deberá ser propuesta por la mitad


más uno de los miembros que componen el Concejo Distrital o Municipal. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la Corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo”.

La regla de mayoría que exige la norma deberá calcularse sobre el número de integrantes del Concejo de Riohacha, que según la consulta corresponde a 3 integrantes, una vez recompuesto el quórum de esa Corporación.

LA SALA RESPONDE

1. “En caso de que se presenten faltas temporales de concejales, ¿es viable que se reconforme el quórum?”.

Sí. el Acto Legislativo 1 de 2009, reformatorio del artículo 134 de la Constitución Política estableció que las faltas temporales no dan lugar a la designación de reemplazos, salvo en el caso de licencia de maternidad y agrega: “Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas”.

2. “Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, en circunstancias como la que se presenta en el Concejo Municipal de Riohacha, ¿cómo debe surtirse el debate de los proyectos de Acuerdo que se presenten en el Concejo?”.

3. Si la respuesta a la pregunta formulada en el primer numeral es positiva, en las circunstancias que se indican en el segundo numeral, ¿hay lugar a realizar el control político? ¿Sería viable declarar la moción de censura?”.

4. “Dentro del mismo contexto, ¿de qué manera se conformarían las comisiones permanentes, si el artículo 65 de la Ley 136 de 1994 determina que ‘Todo concejal deberá hacer parte de una comisión permanente y en ningún caso podrá pertenecer a dos o más comisiones permanentes’?

El segundo inciso del artículo 25 de la Ley 136 de 1994 es incompatible con el artículo 134 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 1 de 2009, que permite la recomposición del quórum en las corporaciones públicas de elección popular con el fin de cumplir el imperativo constitucional de la continuidad del funcionamiento del concejo municipal, motivo por el cual debe inaplicarse para el caso concreto del Concejo municipal de Riohacha, en los términos del artículo 4º de la Constitución Política.


Los tres concejales que actualmente ocupan las curules en el Concejo municipal de Riohacha en virtud de una elección válidamente celebrada y de la recomposición del quórum ordenada por la misma Constitución, tienen un derecho político de carácter fundamental de formar parte de la corporación administrativa durante el período para el cual fueron elegidos y, por lo mismo, el de conformar las respectivas comisiones, incluso perteneciendo a dos de ellas, siguiendo la regla de optimización explicada en este concepto.

La regla de recomposición del quórum permite al Concejo municipal de Riohacha deliberar y decidir con los integrantes de la corporación habilitados para ejercer las funciones para las cuales fueron elegidos, incluida la de control político, en los términos explicados en este concepto.

La regla de mayoría prevista para los efectos de moción de censura que exige el numeral 12 del artículo 313 de la Constitución Política deberá calcularse sobre los 3 concejales integrantes del Concejo de Riohacha que actualmente ejercen las funciones una vez recompuesto el quórum de esa Corporación.

1. “Finalmente, dada la situación planteada, ¿qué medidas alternativas propondría la Honorable Sala para dar solución a la desintegración temporal del concejo municipal, en circunstancias como las reseñadas, y que en la práctica podrían imposibilitar su funcionamiento?”.

El artículo 134 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 1 de 2009, permite la recomposición del quórum en las corporaciones públicas de elección popular con el fin cumplir el imperativo constitucional de la continuidad del funcionamiento del concejo municipal, razón por la cual no es procedente acudir a “medidas alternativas”.




III.Contratación Estatal

III. CONTRATACIÓN ESTATAL

1. Contratación estatal. Aplicación de la Ley 996 de 2005 (Ley de garantías electorales) para la celebración de contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas. Radicado 1974 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

2. Convenios suscritos con organismos internacionales. Normas que lo regulan. Prórroga y adición en la Ley 1150 de 2007. Radicado 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

3. Contratación con microempresas asociativas bajo determinadas condiciones (Decreto 3806 de 2009) para conservación de vías públicas. Radicado 2022 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

4. Cumplimiento de sentencias dictadas en acciones populares. Reubicación de vendedores informales. Contratación directa. Radicado 2024 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

5. Ley 1ª de 1991. Expropiación administrativa de terrenos donde se construirá infraestructura de apoyo para las operaciones portuarias y una vía de acceso a un puerto. Radicado 2156 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

6. Multas en la contratación estatal. Procedimiento para la imposición de multas. Contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007. Radicado 2157 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

7. Prima de servicios de los empleados públicos y docentes de planta de la Institución de Educación Superior Unidades Tecnológicas de Santander. Radicado 2196 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

8. Concejos municipales. Autorización al alcalde para contratar. Límites. Radicado 2215 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

9. Inhabilidad sobreviniente de una entidad pública para contratar con el Estado por fallo de responsabilidad fiscal. Radicado 2165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402


1. Contratación estatal. Aplicación de la Ley 996 de 2005 (Ley de garantías electorales) para la celebración de contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas.

Radicado 1974

Fecha : 26/11/2009Consejero Ponente : Luis Fernando Álvarez JaramilloLevantamiento de la reserva mediante auto del 27 de enero de 2014

El señor Director del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias), consulta a la Sala sobre la aplicación de la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, para la celebración de contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas.

Al respecto, manifiesta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado reconocen la existencia de un régimen especial aplicable a los contratos de ciencia, tecnología e innovación, el cual se encuentra establecido normativamente en los Decretos 393 y 591 de 1991 y en la Ley 1286 de 2009, citando al efecto los artículos correspondientes de cada una de las disposiciones atrás aludidas, y afirmando que solo en lo allí no previsto, se aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Agrega que la Ley 1286 de 2009, por medio de la cual se transformó Colciencias en Departamento Administrativo, estableció el principio de transparencia en el artículo 4º numeral 5, según el cual “...Las Instituciones, programas, proyectos y personas objeto de apoyo, se podrán seleccionar mediante convocatorias públicas, basadas en criterios de mérito y calidad”. Indica que con base en esa facultad legal, Colciencias desarrolló en sus reglamentos y procedimientos internos, entre otros en el “Manual de Contratación”, un procedimiento de Convocatorias Públicas que garantiza la selección objetiva de los proyectos a financiar.

Explica que el procedimiento de Convocatorias Públicas es aún más exigente que el de la licitación pública, comoquiera que incluye entre otras etapas, i) la de elaboración de términos de referencia; ii) Resolución que ordena apertura de la convocatoria, “la cual junto con los términos de referencia se publican en la página WEB de la entidad”; iii) los interesados registran y presentan su proyecto de investigación e innovación; los proyectos se envían a “la evaluación de pares evaluadores”; v) recibida la evaluación esta se somete a consideración del Consejo del Programa Nacional; vi) el citado Consejo recomienda los programas elegibles; vii) se expide resolución con la lista de proyectos elegibles que se publica en la “página WEB de la entidad”; viii) de acuerdo con la disponibilidad de recursos, se determinan los proyectos a financiar, y ix) “Se suscriben los respectivos contratos de financiamiento”.

Conforme al procedimiento expuesto, Colciencias entiende que la selección de proyectos de investigación que serán objeto de financiamiento, “en parte alguna,

274 CONTRATACIÓN ESTATAL

se determinan por la vía de la selección directa”, toda vez que en aplicación del principio de transparencia, estableció un sistema de selección que se “ajusta a la naturaleza y especialidad de la materia”.

Advierte que la celebración y ejecución de contratos de fomento o financiamiento de actividades científicas y tecnológicas, constituye la actividad principal mediante la cual Colciencias cumple con los objetivos constitucionales y legales del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y que si bien el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estableció la modalidad de contratación directa para el desarrollo de tales actividades, “también lo es que (...) la Ley 1286 de 2009, le dio la posibilidad al Departamento de Ciencia, Tecnología e Innovación a (sic) establecer un procedimiento de Convocatoria Pública (...) que en nada se asemeja a la modalidad de contratación directa establecida en la Ley 1150 de 2007, razón por la cual, en concepto de este Departamento, no le son aplicables las restricciones señaladas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2006”.

Con base en lo anterior, formula a la Sala la siguiente pregunta:

“¿Le es aplicable al Departamento de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) la restricción de Contratación Directa contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, si se tiene en cuenta que las actividades de ciencia y tecnología tienen un régimen de contratación especial y que en virtud de los (sic) dispuesto en el artículo 4º numeral 5 de la Ley 1286 de 2009 el Departamento diseñó un procedimiento de Convocatoria Pública para la selección de los particulares o entidades públicas con las cuales celebrará los contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas?”. (Mayúsculas textuales).


Para resolver la consulta que se formula, la Sala considera conveniente analizar el objeto, naturaleza, vigencia y eficacia de la Ley 996 de 2005; ii) en el evento en que la Ley 996 se encontrare vigente, estudiará la restricción prevista en el artículo 33 de la misma, y iii) finalmente determinará si a los contratos celebrados por el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias), cuyo objeto lo constituyan actividades de ciencia y tecnología, le es aplicable la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

Objeto, naturaleza, vigencia y eficacia de la Ley 996 de 2005. Objeto

El Acto Legislativo número 02 de 2004, “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”, estableció lo siguiente en el artículo 4º

“Artículo 4º. Adicionase al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:


f) la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la Ley.

Parágrafo Transitorio. el Gobierno nacional o los miembros del Congreso presentaran, antes del primero de marzo de 2005 un proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República”.

De esta manera, las normas transcritas son el fundamento constitucional de la ley estatutaria 996 del 24 de noviembre de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”.

El objeto de la mencionada ley fue definido en el artículo 1º, así:

“Artículo 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 20051, declaró la exequibilidad del citado artículo con base en la siguiente argumentación:

“Así las cosas, el campo de aplicación que el proyecto de ley estatutaria describe en su primer artículo no excede el espectro jurídico fijado por la Constitución Política pues esta le encomendó a la ley estatutaria que fijara las pautas de equilibrio electoral en todo tipo de elecciones presidenciales, incluso en las que el presidente decida no proponer su nombre para una reelección”. (Resalta la Sala).

De lo dispuesto en las normas transcritas, como en el aparte de las consideraciones de la Corte Constitucional citado en precedencia, puede afirmarse que la Ley 996 de 2005, tiene por objeto permitir el equilibrio electoral en cualquier elección presidencial, y, en particular, cuando se presenten como candidatos el Presidente o el Vicepresidente de la República en ejercicio, razón por la cual el artículo 33 de esa ley contiene una prohibición aplicable en todo periodo preelectoral en que se dispute la Presidencia de la República de Colombia, dentro del ámbito temporal allí señalado, según se explicará más adelante.


Naturaleza de las leyes estatutarias

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que por la especial naturaleza y relevancia normativa que el Constituyente les otorgó, las leyes estatutarias constituyen parámetro de constitucionalidad porque condicionan el ejercicio de la actividad legislativa y, por consiguiente, la validez de las leyes posteriores. Así, las leyes estatutarias tienen naturaleza “supralegal” por disposición de la propia Constitución, y no solamente establecen un límite a la actuación de las autoridades sino también restringen la libertad de configuración legislativa, pues el Legislador ordinario necesariamente debe atenerse a lo establecido en ellas.

La Corte Constitucional sustenta la precitada conclusión en los siguientes argumentos centrales: O la interpretación de los artículos 152 y 153 de la Constitución muestran con claridad que las leyes estatutarias se ubican en una “posición organizadora en un sistema legal que depende de ellas” 3 y, ii) la hermenéutica teleológica de las normas superiores permite deducir que estas leyes especiales regulan temas trascendentales para la democracia y concretan valores y principios fundamentales para el Estado Social de Derecho, los cuales deben entenderse como una prolongación de los intereses superiores que no podían ser regulados en forma detallada en la Constitución. De este modo, tanto las leyes ordinarias como las normas de inferior jerarquía además de la exigencia de ajustarse a todas las disposiciones constitucionales (artículo 40 superior), deben estar conformes a lo dispuesto en las leyes estatutarias, puesto que al contradecir estas incurren en una violación indirecta del artículo 152 de la Constitución Política, que puede generar su declaratoria de inexequibilidad. Dicho en otros términos, el desconocimiento de las leyes estatutarias no genera la ilegalidad de la ley ordinaria sino su inconstitucionalidad.

Aplicando el criterio jurisprudencial expuesto al caso sometido a consulta, cabe afirmar la jerarquía superior de las leyes estatutarias y, en concreto, de la Ley 996 de 2005, sobre las leyes ordinarias y otras normas con fuerza de ley, como serían los decretos expedidos con base en facultades extraordinarias.

1.3. Vigencia de la Ley 996 de 2005

El artículo 42 de la Ley 996 dispone que esta “...rige a partir de su publicación”...5, lo cual constituye el efecto natural de la expedición de la misma. Se sigue entonces la regla general en el sentido de que a partir de su vigencia, una norma hace parte del ordenamiento jurídico, situación que perdura hasta que sea retirada del mismo, bien sea por su derogatoria, o por la declaratoria de inexequibilidad proferida por el órgano judicial competente.

Para el caso concreto, el artículo 153 de la Constitución Política dispone un trámite especial para la derogación o modificación de las leyes estatutarias, el cual hasta la fecha no se ha surtido respecto de la Ley 996, razón por la cual la Sala entiende que esta se encuentra vigente.


A ello debe agregarse que por su naturaleza de ley estatutaria, contó con la revisión previa de la Corte Constitucional, gozando de esta manera de una estabilidad jurídica superior. En el caso del artículo 33 que más adelante se analizará, la Corte adoptó decisión de fondo sobre su exequibilidad, con los condicionamientos previstos en la Sentencia C -1153 de 2006, pronunciamiento que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

1.4. Eficacia de la Ley 996 de 2005

La eficacia jurídica o aplicabilidad de la ley es la posibilidad de que la disposición produzca efectos jurídicos. En el caso de la Ley 996, por su carácter estatutario, sus efectos se dan en los momentos cronológicos en ella establecidos, debido precisamente al carácter jerárquico superior que se deriva de su naturaleza, criterio que se evidencia respecto del artículo 33 ibídem.

Ello quiere decir que cuando dos normas jurídicas, incompatibles entre sí, regulan una misma situación jurídica dentro del mismo ámbito temporal, como sería para este caso la modalidad de selección de contratación directa, la una en forma prohibitiva y la otra permisiva, solo una de ellas, la de mayor jerarquía, puede aplicarse, como se explica a continuación.

2. Restricciones a la contratación pública previstas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005

La norma citada dispone:

“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.

Sobre los alcances de esta norma estatutaria, la Sala fijó su criterio en los conceptos 1712, 1720 1724, 1725, 1736 y 1738 de 2006, entre otros, cuyas publicaciones fueron autorizadas por el Gobierno nacional. La Sala considera oportuno establecer algunas precisiones a las conclusiones a las que arribó en su momento, que en lo esencial se sintetizan a continuación:

2.1. Tipo de norma: de naturaleza estatutaria, con carácter prohibitivo y, por lo mismo, de interpretación restrictiva. En concordancia con lo expuesto en el punto 1.2 de este concepto, es claro que el artículo 33 de la ley 996 prevalece sobre cualquier


régimen de contratación aplicable, ya sea el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993 con las modificaciones de la Ley 1150 de 2007–, o uno especial en razón del objeto el contrato o de la entidad u órgano que contrata.

2.2. Destinatarios de la prohibición: Comprende a la totalidad de los entes del Estado autorizados por la ley para celebrar contratos. En consecuencia, la prohibición cobija a todas las entidades u organismos del Estado, sin importar su régimen.

Insiste la Sala que por el carácter de la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996, tal disposición prima, dentro del ámbito temporal en ella definido, sobre cualquier norma que la contradiga, incluso los contenidos en regímenes especiales de contratación, bien sea porque excluya a la entidad de la Ley 80 de 1993 con las modificaciones de la Ley 1150 de 2007, o porque permita al ente estatal contratar bajo las normas del derecho privado.

2.3. Alcance de la prohibición: Durante el marco temporal señalado en la norma, se prohíbe a los entes estatales toda forma de contratación directa. La expresión “contratación directa”, contiene el elemento objetivo de la prohibición, entendido como cualquier mecanismo de escogencia o selección del contratista en el que se prescinda de un procedimiento público de escogencia, como la licitación pública, el concurso de méritos, la modalidad de selección abreviada prevista en la Ley 1150 de 2007, o cualquier otro similar establecida por la ley.

Por tanto, los entes del Estado, pueden seguir contratando mediante sistemas públicos de concursos o convocatorias, siguiendo las normas generales que rigen cada uno de dichos mecanismos de selección, salvo las excepciones de la misma Ley 996 de 2005.

2.4. Finalidad de la prohibición: la finalidad de la Ley 996 de 2005 es prevenir que cualquier ente público pueda romper el equilibrio que debe existir entre los candidatos que participan en la campaña tendiente a la elección presidencial. En este sentido, la locución “contratación directa” debe ser entendida dentro de ese contexto, y consistirá en evitar que mediante aquella se rompa la igualdad que exige la Constitución Política y dicha ley estatutaria.

Esta finalidad es concordante con el elemento subjetivo de la norma (todos los entes del Estado), y por lo mismo, más que el régimen jurídico previsto para la entidad u organismo correspondiente, el criterio preponderante para que se materialice la prohibición es la naturaleza estatal de aquella o este.

2.5. Ámbito temporal: Por regla general, los efectos jurídicos de la prohibición se materializan dentro de los cuatro meses que preceden la elección presidencial; lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C –1153 de 2005, que para efectos de la elección de Presidente y el Vicepresidente de la República, extendió el periodo de la prohibición desde el momento en que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º de la Ley 996.


Esta restricción exige de los órganos y entidades con capacidad para contratar, planificar con suficiente antelación la gestión contractual en los períodos anteriores a la elección presidencial, para que la prestación de los servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad administrativa bilateral, no se vea afectada por la prohibición impuesta por la ley estatutaria.

Para ilustración de los entes estatales, la fecha de la elección presidencial se encuentra prevista legalmente en el artículo 207 del Decreto 2241 de 1986 o Código Electoral, cuyo tenor es el siguiente:

“Las elecciones para integrar corporaciones públicas se realizarán el segundo domingo del mes de marzo del respectivo año y las de Presidente de la República el último domingo del mes de mayo siguiente”.

2.6. Excepciones: Corresponden a las previstas en el artículo 33 de la Ley 996, son taxativas y de interpretación restrictiva.

Así las cosas, dentro de las allí señaladas no se encuentran las actividades objeto de este concepto, razón por la cual la Sala no estima pertinente ahondar en el examen puntual de la mismas.

Los elementos expuestos hasta el momento llevarían a la conclusión de que sin importar el régimen jurídico previsto en la ley para el desarrollo de la actividad contractual de Colciencias, en el evento que este contradiga la prohibición prevista en el artículo 33 de la Ley 996, dentro del ámbito temporal en que ella produce sus efectos jurídicos, primará lo dispuesto en la ley estatutaria.

3. El régimen jurídico de los contratos de ciencia y tecnología

Ante la insistencia planteada por Colciencias en su consulta, en el sentido de que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1286 de 2009 diseñó un sistema de “convocatorias públicas” para adelantar la contratación de las actividades de ciencia y tecnología a su cargo, que en concepto de esa entidad “en nada se asemeja con la modalidad de contratación directa”, procederá la Sala a examinar el caso concreto planteado, partiendo para ello del análisis del régimen jurídico de los contratos de ciencia y tecnología.

Sobre el particular resulta ilustrativa la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de febrero de 2009, número interno 16653, citada parcialmente en la consulta, pero que a juicio de la Sala debe considerarse en su integridad, en la medida en que realiza un examen completo de la normatividad aplicable a los contratos de ciencia y tecnología.

A efectos de precisar dicho régimen normativo, y con base en la sentencia en cita, la Sala dividirá el análisis en tres etapas, a saber:


3.1 Primera etapa

Con el fin de promover y orientar el adelanto científico y tecnológico en Colombia, se expidió la Ley 29 de 1990. En ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 11 de dicha ley, el gobierno expidió el Decreto ley 393 de 1991, sobre la formas de asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías; el Decreto ley 591 de 1991, relacionado con las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, y iii) el Decreto ley 585 de 1991, que definió el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología.

Posteriormente, la Constitución Política de 1991 introdujo una serie de disposiciones para impulsar y fomentar la investigación y el desarrollo en ciencia y tecnología (inc. 2º del art. 65; art. 67; inc. 3º del art. 69; inc. 2º del art. 70; art. 71), preceptos que encontraron perfecta armonía y adecuación para el logro de sus propósitos en las anteriores normas de rango legal.

Es decir, antes de la Constitución Política de 1991, existía ya un régimen jurídico básico y especial aplicable a los contratos de actividades científicas y tecnológicas.

3.2. Segunda etapa

El citado régimen jurídico, en lo esencial, fue respetado y conservado por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, como lo explica la sentencia de la Sección Tercera.

En efecto, el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, si bien derogó expresamente buena parte del articulado del Decreto ley 591 de 1991, en el que se regulan las modalidades específicas de contratos para el fomento de actividades científicas y tecnológicas, exceptuó sus artículos 2º (definición de las actividades susceptibles de contratación), 8 (negocios jurídicos allí tipificados), 9º, 17 y 19, lo cual significa que estas disposiciones mantienen o preservan su vigencia.

La Ley 80 de 1993 tampoco derogó el Decreto ley 393 de 1991, pues, como lo anotó la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de varias de sus disposiciones, mediante Sentencia C-316 del 19 de julio de 1995 y respaldar con ello también la vigencia de esta normativa, “...el Decreto 393 no constituye propiamente un estatuto de contratación. Simplemente prevé entre los mecanismos de asociación para el fomento de la investigación uno especial consistente en la celebración de convenios de cooperación; de ahí la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no se ocupó de derogar tal reglamentación”....

Además, las disposiciones del Decreto ley 591 de 1991 que dejó vigentes la Ley 80 de 1993, respecto de las modalidades de negocios jurídicos en ciencia y tecnología (artículos 2º, 8º, 9º, 17 y 19), no tendrían sentido y aplicación jurídica, sino fueran armonizadas con las materias conexas que disciplina el Decreto ley 393 de 1991, razón de más para señalar que no fue la intención del citado Estatuto General de Contratación, el de derogarlo expresa o tácitamente.


En resumen, los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y tecnología se encuentran sujetos a la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, en todos aquellos aspectos sustantivos que no esté expresamente regulados en las normas especiales de los Decretos ley 393 y 591 de 1991.

A fin de determinar la aplicación de estas normas especiales, que individualizan y caracterizan los contratos aludidos, debe acudirse a la definición que el artículo 2º del Decreto ley 591 de 1991 (en concordancia con los artículos 1º y 2º del Decreto 393 de 1991) realiza de las actividades científicas y tecnológicas susceptibles de contratar, así:

“1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.

2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.

3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.

4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.

5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.

6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional”.

De acuerdo con la norma transcrita, el régimen especial solo se aplica cuando los contratos enunciados tienen por objeto el desarrollo de cualquiera de las anteriores actividades, lo que, por consiguiente, excluye aquellas que no encuadren en alguna de ellas o les sean meramente de auxilio o apoyo.

Es de anotar que en estos contratos, que ostentan naturaleza estatal, no se incorporan las cláusulas excepcionales al derecho común (interpretación, modificación y terminación unilateral, de sometimiento a leyes nacionales y caducidad), en la medida en que con carácter imperativo el estatuto de contratación señala que se prescindirá de ellas (artículo 14, numeral 2, parágrafo, de la Ley 80 de 1993); y, por otra parte, la selección del contratante es mediante la modalidad


de contratación directa (art. 24, numeral l, literal d. de la Ley 80 de 1993, ahora modificado por el artículo 2º, numeral 4, literal e., de la Ley 1150 de 20079 lo), de suerte que no se necesita adelantar un proceso de licitación pública o concurso de méritos, aunque en los procesos de selección de los contratistas se deben respetar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, tener en cuenta las inhabilidades el incompatibilidades y aplicar las disposiciones de solución de conflictos, entre otros aspectos.

3.3. Tercera etapa

La Ley 1286 de 2009, “por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 33, lo siguiente:

“Artículo 33 Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente.

En el caso del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias), el régimen contractual para las demás actividades a su cargo, será el previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (...)” (Resalta la Sala).

A juicio de la Sala, la norma transcrita ratifica lo expuesto en precedencia y lo dicho por la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 11 de febrero de 2009 en el sentido de que los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y tecnología se encuentran sujetos a la Ley 80 de 1993 con las modificaciones previstas en la Ley 1150, en todo aquello que no esté expresamente regulado en las normas especiales de los Decretos ley 393 y 591 de 1991.

Igualmente ratifica que en los contratos de ciencia y tecnología, la modalidad de selección del contratista es la contratación directa, regla plenamente concordante con lo señalado en la ley 80 y la modificación prevista en la Ley 1150, expuestas en detalle en el punto 3.2.

Ahora, no desconoce la Sala que en el artículo 4º de la Ley 1286 se establece el principio de transparencia, entre otros principios que rigen la actividad de fomento y estímulo en materia de ciencia y tecnología, en los siguientes términos:

“Artículo 4º. Principios y criterios de la actividad de fomento y estímulo. Los principios y criterios que regirán el fomento, desarrollo y fortalecimiento de la ciencia, la tecnología y la innovación, así como las actividades de investigación que realicen los organismos y entidades de la administración pública, serán los siguientes:


(…) 5. Transparencia. Las instituciones, programas, proyectos y personas objeto de apoyo, se podrán seleccionar mediante convocatorias públicas, basadas en criterios de mérito y calidad”.

A juicio de la Sala lo dispuesto en ese precepto, no es más que la ratificación del principio general de transparencia que rige la contratación estatal el cual se desarrolla en la Ley 80 de 1993 (arts. 23 y 24), que para el caso concreto de la ciencia y tecnología permite concretarlo, además, en la realización de “convocatorias públicas”, pero sin que ellas se conviertan en una nueva modalidad de selección de contratistas diferente a la contratación directa prevista en el artículo 33 de la Ley 1286, en concordancia con la Leyes 80 y 1150, según se ha explicado.

En efecto, Colciencias expidió la Resolución 00389 de 2009 “por la cual se adopta el Manual de Contratación”, en donde se establece un procedimiento sobre convocatorias públicas. Si bien el procedimiento permite aplicar el principio de transparencia, de acuerdo con la ley, tanto la 80, la 1150 y la 1286, no significa un sistema de licitación o concurso singular, sino aplicar dicho principio en la contratación directa.

De esta manera, una interpretación sistemática de los artículos 4º num. 5 y 33 de la Ley 1286, lleva a sostener que en los contratos cuyo objeto es la realización de actividades de ciencia y tecnología, la modalidad de selección aplicable es la contratación directa, la cual puede instrumentarse mediante convocatorias públicas que permitan pluralidad de ofertas y concurrencia de oferentes con miras a realizar el principio de selección objetiva ínsito en la contratación pública.

4. Conclusión

Aplicando los criterios expuestos en los puntos 1 y 2 de este concepto, es menester concluir que en los contratos de ciencia y tecnología no podrá acudirse a la modalidad de contratación directa dentro del ámbito temporal en que la prohibición prevista en el artículo 33 de la Ley estatutaria 996 de 2005 produce sus efectos jurídicos, en atención a que la prohibición temporal contenida en esta, se aplica también a los contratos de derecho público de ciencia y tecnología.

Con base en las anteriores consideraciones

LA SALA RESPONDE

“¿Le es aplicable al Departamento de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) la restricción de Contratación Directa contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, si se tiene en cuenta que las actividades de ciencia y tecnología tienen un régimen de contratación especial y que en virtud de los (sic) dispuesto en el artículo 4 numeral 5 de la Ley 1286 de 2009 el Departamento diseñó un procedimiento de Convocatoria Pública para la selección de los particulares o entidades públicas con las cuales celebrará los contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas?”


Sí, al Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias), le es aplicable la prohibición prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, dentro del ámbito temporal en que esta produce sus efectos jurídicos.

Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala. Luis Fernando Álvarez

Jaramillo, Consejero. Gustavo E. Aponte Santos, Consejero. Enrique José Arboleda Perdomo, Consejero.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me aparto parcialmente de la parte considerativa del concepto citado en la referencia, pues si bien comparto las respuestas dadas, considero que un aspecto de la motivación debió ser diferente, como sucintamente expongo a continuación. En particular, no comparto el siguiente aparte del concepto emitido, el cual transcribo literalmente:

1.4 Eficacia de la Ley 996 de 2005

La eficacia jurídica o aplicabilidad de la Ley es la posibilidad de que la disposición produzca efectos jurídicos. En el caso de la Ley 996, por su carácter estatutario, sus efectos se dan en los momentos cronológicos en ella establecidos, debido precisamente al carácter jerárquico superior que se deriva de su naturaleza, criterio que se evidencia respecto del artículo 33 ibídem.

Ello quiere decir que cuando dos normas jurídicas, incompatibles entre sí, regulan una misma situación jurídica dentro del mismo ámbito temporal, como sería para este caso la modalidad de selección de contratación directa, la una en forma prohibitiva y la otra permisiva, solo una de ellas, la de mayor jerarquía, puede aplicarse, como se explica a continuación.

Los párrafos transcritos contienen estos supuestos:

a) Que existe incompatibilidad entre dos normas jurídicas, que en el caso estudiado serían el artículo 33 de la Ley 996 y el artículo 2º de la 1150.

b) Que a pásar de dicha incompatibilidad, la segunda no deroga la primera porque esta es de superior jerarquía.

c) Que a pesar de dicha incompatibilidad y a pesar de que la de inferior jerarquía contraviene la que le es superior, ambas son válidas y vigentes, y se aplica la superior.


Mi discrepancia se basa en dos razones: primera: cuando hay incompatibilidad de una norma inferior frente a una superior, la inferior es inconstitucional, pues por principio no pueden estar vigentes simultáneamente dos normas contradictorias, y segunda porque considero que no existe incompatibilidad o contradicción entre ambas normas. Paso a exponerlas brevemente.

Primero: Cuando hay incompatibilidad ente una norma superior y una inferior, hay nulidad o inexequibilidad.

Estimo que el solo enunciado que acabo de formular se explica por sí solo, a partir de la jerarquía de normas jurídicas en el derecho Colombiano y comparado. Si hay una Ley superior, en este caso la 996 que es estatutaria, y una ordinaria, en este caso la 1150, la de inferior jerarquía está viciada de inexequibilidad pues ambas normas no pueden coexistir. Entonces, constatada la incompatibilidad entre ellas, el concepto debió seguir estos pasos:

a. Advertir del vicio de inconstitucionalidad de la norma de inferior jerarquía, es decir el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007;

b. proceder a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, y

c. con base en esta, decidir que debía aplicarse la norma de superior jerarquía, esto es el artículo 33 de la Ley 996.

Es claro que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal, por lo tanto debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad, para lo que sí es competente. Como expongo enseguida, considero que la afirmación de la incompatibilidad de ambas normas es incorrecta, por lo cual tampoco comparto el razonamiento del concepto del que me aparto.

Segundo: No existe incompatibilidad entre la Ley estatutaria 996 de 2005 y la Ley ordinaria 1150 de 2007.

Con el fin de explicar la anterior afirmación, transcribo el primer párrafo del artículo 33 de la Ley 996:

“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. (…)”.

Destaco la frase “queda prohibida la contratación directa”, para hacer evidentes dos cosas: se trata de una norma prohibitiva como bien lo dice el concepto, y que carece de definición de la contratación directa. Entonces, cuando una norma no define los términos o palabras que utiliza se debe dar aplicación al artículo 28 del Código Civil, que dice:


Artículo 28: Las palabras de la Ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a estas su significado legal”.

La Ley 1150 de 2007 en el artículo 2º determinó como “modalidades de selección” del contratista entre otras la de “contratación directa” modalidad de procedimiento de selección que se encuentra regulada por el numeral 4 del citado artículo, y a nivel reglamentario por el Decreto 2474 de 2008, en especial los artículos 74 a 83. Con base en esta regulación, el intérprete sabe qué se entiende en el derecho colombiano por “contratación directa”.

Entonces, como la Ley 996 no definió lo que se debía entender por contratación directa, debe aplicarse el artículo 23 del Código Civil que ordena tomar como definición la que haya hecho el legislador, que en nuestro caso es el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 de 2007, por lo que no existe contradicción alguna entre el artículo 33 de la Ley estatutaria 996 de 2005 y la Ley ordinaria 1150 de 2007, pues la primera de ellas contiene una norma jurídica en blanco que debe completarse con la definición legal de la expresión contratación directa, contenida en la segunda de estas.

Como se dijo, el artículo 33 de la Ley 996 contiene una prohibición, que no es absoluta sino limitada en el tiempo, de manera que la contratación directa es la regla general y la prohibición en época preelectoral es la excepción. Insisto, estas normas se armonizan como una regla general y la excepción a la regla, por lo tanto no hay contradicción ni incompatibilidad alguna que pueda suponer que se debe aplicar una norma sobre la otra. Dicho de otra forma, siempre se podrá hacer contratación directa en los términos de la Ley 1150, salvo en las épocas preelectorales definidas por la Ley 996. Bajo ningún punto de vista hay contradicción o incompatibilidad entre ambas normas y por el contrario deben integrarse para su cabal comprensión.

Dejo en los anteriores términos aclarado mi voto afirmativo al concepto citado en la referencia.

Suscribe la Aclaración: Enrique José Arboleda Perdomo, Consejero.


2. Convenios suscritos con organismos internacionales. Normas que lo regulan. Prórro-ga y adición en la Ley 1150 de 2007

Radicado 1979

Fecha: 25/03/2010Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez JaramilloLevantamiento de la reserva mediante auto del 27 de marzo de 2014

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Dr. Andrés Fernández Acosta, consulta a la Sala sobre la posibilidad de prorrogar un convenio celebrado con un organismo de cooperación internacional, en desarrollo del cual se financiaron proyectos de riego predial para el suministro y manejo del recurso hídrico, y proyectos de construcción y/o rehabilitación de distritos de riego.

Agrega que al momento de elevarse la consulta, factores climáticos y otras causas no imputables a las partes, que resultaban impredecibles para la época de suscripción de los acuerdos de financiamiento, han impedido su culminación la cual estaba inicialmente prevista para el 31 de diciembre de 2009. Dichas circunstancias hacen necesaria la prórroga del término de duración del convenio, de forma tal que sea posible la finalización de las obras que corresponden a los proyectos de riego y drenaje.

Concluye que para el caso planteado en la consulta, la prórroga del convenio no implicaría la realización de nuevas contrataciones, ni la prolongación indefinida de su vigencia, y se limitaría exclusivamente a ampliar el plazo de ejecución del mismo, para permitir la culminación de las obligaciones contraídas con anterioridad a la terminación del plazo inicialmente pactado, y la finalización de las obras civiles derivadas de los acuerdos de financiamiento suscritos.

Con fundamento en lo anterior, formula a la Sala la siguiente pregunta:

“¿Es posible prorrogar un Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica celebrado entre una entidad estatal y un organismo de cooperación internacional, financiado con fondos del Estado en una suma que supera el cincuenta (50%) del valor del convenio, suscrito con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, durante cuya ejecución entró en vigencia la referida ley, cuando dicha prórroga no implica la realización de contrataciones adicionales a las efectuadas durante la vigencia inicial del convenio, y tiene como único propósito permitir la culminación de las obligaciones previamente contraídas?”.



1. Problema jurídico

De conformidad con la pregunta formulada, la Sala considera que el problema jurídico a resolver consiste en determinar concretamente si un convenio celebrado entre una entidad estatal y un organismo de cooperación internacional, suscrito con anterioridad a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, puede ser prorrogado en vigencia de dicha ley.

Parte la Sala de lo manifestado por la entidad consultante en el sentido que el convenio celebrado verdaderamente corresponde a las características de un convenio de cooperación internacional261, y en modo alguno, constituye un convenio para la administración o gerencia de recursos propios, comoquiera que estos no son jurídicamente viables a partir de la Sentencia C –249 de 2004 de la Corte Constitucional, circunstancia que había sido advertida por la Sala en los Conceptos 1615 de 2004 y 1909 de 2008.

En consecuencia, para resolver la consulta, la Sala considera procedente analizar: i) el principio del efecto inmediato de la ley y su alcance en materia contractual; ii) el tránsito de legislación en materia contractual estatal, y iii) el régimen de transición previsto en la Ley 1150 de 2007.

2. El efecto general inmediato de la ley. alcance en materia contractual

La Sala en el concepto 1918 de 2008262, estudió el tema del conflicto de leyes en el tiempo, siendo útil para los fines de este concepto recordar lo dicho en su momento sobre el principio del efecto inmediato de la ley.

En relación con los efectos de la ley en el tiempo, el principio general de conformidad con los artículos 17 a 19 de la Ley 153 de 1887, es el de la irretroactividad, fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia263.

Este principio se complementa con el conocido “efecto general inmediato de la ley” que consiste en que la ley nueva puede afectar tanto las situaciones como las relaciones jurídicas en curso o no terminadas, lo que excluye de su regulación las situaciones, relaciones o estados jurídicos consolidados, pues si lo hiciere sería inconstitucional por su retroactividad264.

261 de conformidad con las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Sala (Artículo 237), el concepto que en términos generales se emite tiene el propósito de orientar a la Administración y, en consecuencia, debe entenderse sin perjuicio de las decisiones judiciales que las autoridades competentes adopten cuando el asunto sea objeto de controversia judicial. Igualmente, el concepto no se extiende al juzgamiento de actos o contratos administrativos, como quiera que la función de la Sala no es jurisdiccional, sino consultiva.

262 Publicación autorizada mediante oficio 20081100146911 del 23 de septiembre de 2008, emanado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

263 Corte Constitucional Sentencia C-200 de 2002.

264 Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto 1788 del 30 de noviembre de 2006.


De esta manera tanto la doctrina de la Sala expuesta en el concepto 1918, como la jurisprudencia de la Corte Constitucional entiende que de la aplicación de los principios citados en precedencia, no se produce conflicto de aplicación de leyes en el tiempo:

a) Si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo una ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes. Esto es, las situaciones extinguidas al entrar en vigencia la nueva ley se rigen por la antigua.

b) Cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva, caso en el cual es esta la aplicable.

No obstante, en materia contractual en razón al margen de libertad, más o menos amplio, que la ley otorga a los contratantes, se han establecido reglas especiales que permitan morigerar el principio del efecto general inmediato de la ley.

En efecto, al comentar la jurisprudencia francesa Henri, León y Jean Mazeaud, señalan que esta tiene por sentada la necesidad de “…distinguir entre las situaciones jurídicas no contractuales, que la nueva ley debe alcanzar inmediatamente, de las situaciones contractuales incluso en curso, que no podrían ser modificadas sin perturbar injustamente el equilibrio del contrato con perjuicio de uno de los contratantes (…) Sin embargo, motivos imperiosos de orden público, pero solo ellos, pueden conducir a someter a la ley nueva efectos que normalmente no debía alcanzar…”265.

Es en dicho ámbito contractual que de tiempo atrás la legislación colombiana tiene establecida la siguiente regla en la Ley 153 de 1887:

“Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato.

2) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Ahora, conocedor el legislador de los posibles conflictos que genera el tránsito de legislación, así como el interés público que involucra la contratación estatal, en los diferentes estatutos contractuales públicos se han incluido disposiciones que de manera especial y concreta permitan solucionar los posibles casos que sobre el particular puedan presentarse. Pasa entonces la Sala a su exposición. (Resalta la Sala)

265 Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Volumen I. Introducción al Estudio del Derecho Privado. Derecho Objetivo. Derechos Subjetivos. Ediciones Jurídicas Europa – América. Buenos Aires, 1959. Págs. 225 y 226.


4. El tránsito de legislación en materia contractual estatal

En la sentencia de la sección tercera arriba citada, se realiza un recuento de los diferentes estatutos de contratación pública que han dispuesto, mediante normas especiales, el tránsito de legislación, así:

4.1. Decreto ley 150 de 1976:

“Artículo 203. De los contratos que se están perfeccionando. Los contratos que a la fecha de vigencia de este Decreto se estuvieren perfeccionando, podrán continuar su tramitación de acuerdo con las normas antes vigentes o acogerse a las reglas del presente estatuto…”

4.2. Decreto ley 222 de 1983:

“Artículo 300. De los contratos que se están perfeccionando. Los contratos que a la fecha de vigencia de este estatuto se estuvieren tramitando continuarán dicho procedimiento conforme a las normas antes vigentes”.

4.3. Ley 80 de 1993266:

“Artículo 78. De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

Como puede apreciarse, en el Decreto ley 150 de 1976 se dio la posibilidad de escoger entre el régimen anterior y el nuevo para efectos exclusivos del trámite de perfeccionamiento del contrato, facultad que fue suprimida por el Decreto ley 222 de 1983, para en cambio ordenar la aplicación en esta misma materia –procedimiento– de la ley anterior vigente y precedente al nuevo estatuto; mientras que en la Ley 80 de 1993, se amplió la regla al disponer que los contratos (régimen sustantivo), los procedimientos de selección y procesos judiciales en curso, se regirán por las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación, según el caso.

Ahora, dado que el problema jurídico planteado en la consulta está referido a un contrato celebrado en vigencia de la Ley 80 de 1993, pero cuya prórroga se realiza en vigencia de la Ley 1150 de 2007267, pasa la Sala a examinar si el régimen de transición previsto en ella, contempla la solución a dicho problema.

5. El régimen de transición de la Ley 1150 de 2007. Limitación especial

Al disponer sobre el régimen de transición, el artículo 31 de la Ley 1150 de 2007 señaló:

266 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

267 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”. Publicada en el Diario Oficial No. 46.691 del 16 de julio de 2007.


“Artículo 31. Régimen de transición. Los procesos de contratación en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación. Los contratos o convenios a que se refiere el artículo 20 de la presente ley que se encuentren en ejecución al momento de su entrada en vigencia, continuarán rigiéndose por las normas vigentes al momento de su celebración hasta su liquidación, sin que sea posible adicionarlos o prorrogarlos”. (Resalta la Sala).

La primera parte del artículo citado, está referida a los procesos de contratación en curso, la cual no hace más que reiterar lo previsto en su momento en la Ley 80 de 1993.

Ahora, en la segunda parte del régimen de transición contemplado en la Ley 1150, se establece una norma especial frente a los contratos “a que se refiere el artículo 20”268 ibídem. Dichos contratos son los celebrados con “organismos internacionales”, y respecto de ellos se siguen las siguientes reglas especiales:

i) Los que se encuentren en ejecución al momento de entrar en vigencia la Ley 1150, esto es el 16 de enero de 2008269, continuarán rigiéndose por las normas vigentes al momento de “su celebración hasta su liquidación”;

ii) Tales contratos no podrán ser adicionados ni prorrogados.

Revisado el proceso legislativo en el Congreso de la República que culminó con la expedición de la Ley 1150, se aprecia que en los debates allí realizados se manifestó reiteradamente la necesidad de limitar la contratación de las entidades estatales con organismos internacionales de cooperación, en virtud a la convicción existente de que con tales convenios se evadían las reglas del Estatuto de Contratación previsto en la Ley 80 de 1993270.

268 “ARTÍCULO 20. DE LA CONTRATACIÓN CON ORGANISMOS INTERNACIONALES. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación de programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.Parágrafo 3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales”.

269 “ARTÍCULO 33. VIGENCIA. la presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación, con excepción del artículo 6° que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación”. Su publicación se produjo el 16 de julio de 2007 en el Diario Oficial No. 46.691.

270 Al efecto pueden consultarse las Gacetas del Congreso Nos. 656 del 22 de septiembre de 2005, pág. 6; 21 del 30 de enero de 2006, pág. 21; 23 de esa misma fecha, pág. 9; 26 de enero 30 de 2006, pág. 22; 43 del 22 de marzo de 2006, pág. 73; 90 del 28 de abril de 2006; 137 del 24 de mayo de 2006, pág. 25; 282 del 11 de agosto de 2006, pág. 23; 680 del 19 de diciembre de 2006, pág. 15; 199 del 22 de mayo de 2007, página 13, entre otras. El común denominador de las intervenciones de los congresistas está referido a que tales convenios han sido utilizados de manera irregular para desviar o eludir los procesos exigidos en la Ley 80 de 1993. Se utilizan términos como “acabar con la vena rota de la contratación” o “taponar huecos negros” de la contratación estatal.


En el mismo sentido, esta Sala en el Concepto 1909 de 2008271, ya había advertido sobre la “desnaturalización” de los contratos o convenios celebrados con entidades de cooperación internacional, prevista en su momento en el inciso 4 del artículo 13 de la ley 80272, norma que no sobra recordar había sido declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C –249 de 2004, en los siguientes términos: “Declarar la EXEQUIBILIDAD del cuarto inciso del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista solo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales”. (Mayúsculas y negrilla textuales).

Dado el anterior contexto y el objeto de la Ley 1150 de 2007 consistente en “dictar disposiciones aplicables a toda contratación con recursos públicos” (art. 1º ibídem), la Sala considera que el legislador en ejercicio de su potestad de configuración, estimó oportuno derogar expresamente el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 (art. 32, ibíd.), regular integralmente la materia relacionada con los contratos suscritos con organismos internacionales (art. 20, ibíd.) y, dentro del régimen de transición, fijar las reglas específicas relativas a los convenios o contratos celebrados con tales organismos (art. 31, ibíd..), prohibiendo la adición o prórroga de los que se habían suscrito con anterioridad a la vigencia de la Ley 1150. (Resalta la Sala).

A juicio de la Sala, la señalada prohibición legal está encaminada a evitar que las partes de los contratos celebrados con organismos internacionales de cooperación o asistencia puedan convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr así perpetuarlos en el tiempo, proscripción que encuentra claro y evidente fundamento en los antecedentes arriba expuestos que evidenciaban la “desnaturalización” de dichos convenios.

Ahora, en la consulta el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural expone que en el convenio celebrado con un organismo internacional, se pactó un término de duración hasta el 31 de diciembre de 2009, lo que significaba que en esa fecha se extinguía la vigencia del vínculo obligacional entre las partes (en la medida que el acaecimiento del plazo extintivo es uno de los modos normales de terminación de los contratos), todo lo cual lleva a la Sala a la convicción que el convenio no podía ser prorrogado, en la medida que una actuación en tal sentido significaba una nueva expresión de voluntad de la administración, referida a la prórroga, se insiste, la cual estaba prohibida por el artículo 31 de la Ley 1150, vigente desde el 16 de enero de 2008.

Finalmente, los argumentos que se expresan en la consulta sobre la necesidad de la prórroga por “circunstancias climáticas o no imputables a las partes por

271 Autorizada su publicación mediante oficio 17878 – OAJ – 0410 del 23 de junio de 2008, emanado del Ministerio del Interior y de Justicia.

272 “Artículo 13: de la normatividad aplicable a los contratos estatales. (…)Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.


ser impredecibles al momento de suscripción” del convenio, no son de recibo, no solo porque la prohibición en comento no contempla excepciones, sino porque jurídicamente tales “justificaciones” deben evaluarse en el contexto del posible incumplimiento de las obligaciones pactadas, análisis que es competencia del juez del contrato.

Igualmente, la ley no hizo ninguna salvedad para permitir la adición o prórroga de los aludidos convenios referente al porcentaje de los recursos objeto del mismo. Ahora, si como se evidencia en la consulta los recursos del presupuesto nacional comprometidos en el convenio superan con creces el 50% del valor del mismo, con mayor razón el convenio no puede prorrogarse, ya que desde la Sentencia C –294 de 2004, se limitó el manejo de recursos del presupuesto nacional por parte de organismos internacionales a través de convenios de cooperación, al punto que el artículo 20 de la Ley 1150 prohibió dicha posibilidad en los siguientes términos:

“Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional”.

En consideración a lo anteriormente expuesto,

LA SALA RESPONDE

¿Es posible prorrogar un Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica celebrado entre una entidad estatal y un organismo de cooperación internacional, financiado con fondos del Estado en una suma que supera el cincuenta (50%) del valor del convenio, suscrito con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, durante cuya ejecución entró en vigencia la referida ley, cuando dicha prórroga no implica la realización de contrataciones adicionales a las efectuadas durante la vigencia inicial del convenio, y tiene como único propósito permitir la culminación de las obligaciones previamente contraídas?

No. El artículo 31 de la Ley 1150 de 2007 prohíbe expresamente adicionar o prorrogar cualquier convenio celebrado entre una entidad estatal y un organismo de cooperación internacional.

Por la Secretaría transcríbase al Señor Ministro Agricultura y Desarrollo Rural y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: Enrique José Arboleda Perdomo. Presidente de la Sala, William Zambrano

Cetina, Consejero. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Consejero. Magda Cristina Castañeda, Secretaria de

la Sala (e)


3. Contratación con microempresas asociativas bajo determinadas condiciones (Decre-to 3806 de 2009) para conservación de vías públicas

Radicado 2022


El Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, mediante oficio MT No. 20101350165271 del 6 de mayo de 2010, recibido el pasado 22 de junio, formuló a la Sala una consulta sobre la aplicación del Decreto 3806 de 2009, en cuanto se refiere a la contratación con microempresas asociativas para la conservación de vías públicas, bajo determinadas condiciones, frente a las leyes del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 y del presupuesto nacional para la vigencia fiscal de 2010.

El actual Ministro de Transporte, doctor Germán Cardona Gutiérrez, por medio del Oficio MT No. 20101050448061 del 8 de noviembre de 2010, insistió en la consulta, y subrayó “la imperiosa necesidad que se tiene de llevar a cabo el proceso de contratación en el presente año para la conservación mencionada en toda la red vial nacional a cargo del Instituto Nacional de Vías”.

1. Antecedentes

El Ministro Gallego Henao expresa que, en 1984, el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte comenzó a implementar un programa para el mantenimiento y la conservación de vías a través de microempresas asociativas273, con el apoyo del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el SENA y el DANCOOP.

Cita el Ministro la Recomendación No. 193 del 3 de junio de 2002 de la OIT sobre la necesidad de promover las cooperativas con miras a la generación de empleo y enumera los objetivos técnicos y socio-económicos del programa de las microempresas asociativas como una respuesta social para el mantenimiento vial.

Manifiesta que en Colombia el mantenimiento rutinario de las principales carreteras del país se realiza mediante microempresas asociativas bajo la dirección de Administradores Viales, lo cual resulta ser un mecanismo más económico y efectivo para la conservación del patrimonio vial, además de que al integrar a los habitantes de distintas regiones del país en esta tarea, se contribuye al desarrollo de la actividad económica local, conforme lo ha reconocido el Documento CONPES No. 3396 del 28 de noviembre de 2005.

273 Inicialmente eran, según lo expresa la misma consulta, Grupos Precooperativos, luego Pre-cooperativas y hoy son Cooperativas de Trabajo Asociado.


Agrega que, debido a la importancia del programa de microempresas asociativas, se dispuso continuarlo en el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 contenido en la Ley 1151 de 2007, y que en tal sentido el Decreto 4996 del 24 de diciembre de 2009, de liquidación del presupuesto nacional para la vigencia fiscal de 2010, contempló el proyecto denominado “Conservación de Vías a través de Microempresas y Administradores Viales”.

Señala que las cooperativas de trabajo asociado (microempresas asociativas) que participan anualmente en la convocatoria pública de INVÍAS, deben cumplir determinados requisitos, como incluir en su objeto social el mantenimiento de vías, estar domiciliadas cerca de la vía a contratar, y estar legalmente constituidas y avaladas por la Superintendencia de Economía Solidaria, ajustándose así a la Ley 905 de 2004 sobre la micro, pequeña y mediana empresa.

Manifiesta que, en relación con la aplicación del Decreto 3806 de 2009, que exige a las entidades estatales limitar la convocatoria en los procesos de selección, bajo determinadas condiciones, exclusivamente a las Mipymes, han surgido dudas por entender que podría haber contradicción con lo dispuesto en el Decreto 4996 de 2009, de liquidación del presupuesto nacional para el 2010, conforme al cual la conservación de vías se hará “a través de microempresas y administradores viales”, y frente a la Ley del plan nacional de desarrollo, que restringe la contratación de las obras de mantenimiento rutinario a las microempresas asociativas.

La cuestión de determinar si es posible contratar con Mipymes distintas a las microempresas, ha surgido cuando ninguna microempresa manifiesta interés en la convocatoria pública de contratación o no reúne los requisitos legales, o no resulta ganadora del proceso de selección.

2. INTERROGANTES

La consulta comprende los siguientes interrogantes:

“1. ¿Resulta aplicable el contenido del Decreto 3806 del 30 de septiembre de 2009, en la contratación de las obras de mantenimiento rutinario frente a la Ley de presupuesto anual?

2. ¿En el evento de no resultar aplicable el mencionado Decreto, podría la entidad adelantar un proceso de licitación pública o selección abreviada, restringiendo la participación a microempresas asociativas, para dar cumplimiento al Plan nacional de Desarrollo y a la Ley de presupuesto?

3. En el evento de no resultar posible la aplicación de los procesos de licitación pública o selección abreviada con la restricción indicada en el numeral anterior, ¿qué mecanismo podría ser aplicable para dar cumplimiento a la Ley de presupuesto que como se ha dicho limita la contratación con microempresas asociativas?”.



1. Problema jurídico

El problema jurídico que plantea la consulta se contrae a establecer si la partida del proyecto denominado “Conservación de vías a través de microempresas y administradores viales”, integrante del presupuesto de inversión del Instituto Nacional de Vías, conforme al anexo del Decreto 4996 de 2009 de liquidación del presupuesto nacional para 2010, solamente se puede ejecutar mediante la contratación con microempresas o, si después de agotar el proceso de contratación estatal preferente con las Mipymes, se puede contratar con una Mipyme que no sea microempresa o incluso con una persona jurídica distinta.

2. Las Mipymes

Las preguntas de la consulta hacen especial énfasis en las microempresas asociativas, que en opinión del Ministerio son objeto de puntuales regulaciones tanto en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 (Ley 1151 de 2007) como en la Ley del presupuesto nacional de 2010 (Ley 1365 de 2009).

Puesto que dichas microempresas forman parte de las denominadas Mipymes, que son objeto de regulación jurídica especial y de políticas públicas que específicamente las promueven, es necesario colocar las microempresas en el contexto jurídico de las Mipymes. La expresión “Mipymes” comprende las micro, pequeñas y medianas empresas (de ahí deriva la sigla), conforme a lo dispuesto por el literal b) del artículo 1º de la Ley 590 del 10 de julio de 2000, “Por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas”. La norma dice así:

“Artículo 1º.- la presente Ley tiene por objeto:

(…)

b) Literal modificado por el artículo 74 de la Ley 1151 de 2007: Estimular la promoción y formación de mercados altamente competitivos, mediante el fomento a la permanente creación y funcionamiento de la mayor cantidad de micro, pequeñas y medianas empresas, Mipymes, además de asegurar la promoción y desarrollo de proyectos que garanticen la demanda de bienes y servicios con origen en este sector productivo y/o comercial;

(…)”.

Las tres categorías de Mipymes han sido definidas en el artículo 2º de la Ley 905 de 2004, “Por medio de la cual se modifica la Ley 590 de 2000 sobre promoción del desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa colombiana y se dictan otras disposiciones”, en los siguientes términos:


“Artículo 2º. El artículo 2º de la Ley 590 de 2000 quedará así:

“Artículo 2º. Definiciones. Para todos los efectos, se entiende por micro incluidas las Famiempresas pequeña y mediana empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana, que responda a dos de los siguientes parámetros:

1. Mediana empresa:

a) Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, o

b) <Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006. el texto con el nuevo término es el siguiente:> Activos totales por valor entre 100.000 a 610.000 UVT.

2. Pequeña empresa:

a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores, o

b) Activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes o,

3. Microempresa:

a) Planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o,

b) Activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes o,

Parágrafo. Los estímulos beneficios, planes y programas consagrados en la presente Ley, se aplicarán igualmente a los artesanos colombianos, y favorecerán el cumplimiento de los preceptos del plan nacional de igualdad de oportunidades para la mujer”..

Se aclara, de esta manera, que las microempresas asociativas son una especie del género Mipymes. A partir de esta premisa se pasará a analizar de qué manera la materia es regulada por las disposiciones citadas en la consulta, esto es, la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 (Ley 1151 de 2007), la Ley del presupuesto nacional de 2010 (Ley 1365 de 2009), el Decreto 4996 de 2009, de liquidación del presupuesto nacional para 2010, y el Decreto 3806 de 2009, que establece reglas preferenciales de contratación con las Mipymes.

3. La Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010

El artículo 6º de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, describe los principales programas de


inversión que el Gobierno nacional se propuso ejecutar durante la vigencia del Plan, y comprende la Sección titulada “Desarrollo empresarial, innovación y desarrollo tecnológico”, en la cual se manifiesta, entre varios propósitos, el siguiente:

“En términos de las políticas específicas para microempresas y pymes, se buscará promover la formalización y el acceso a servicios financieros y de desarrollo empresarial, con el objetivo de mejorar su productividad y competitividad. En este sentido, será fundamental el desarrollo de la banca de las oportunidades y el fomento de esquemas asociativos entre Mipymes y entre estas y las grandes empresas al tiempo que se facilitará su acceso a las compras públicas. Adicionalmente, para incrementar el acceso de las microempresas a recursos para financiar proyectos de inversión, se propenderá por el mejoramiento de las operaciones crediticias de microcrédito”.

De otro lado, la citada Ley del plan nacional de desarrollo, mediante los artículos 72 a 75, introdujo algunas modificaciones a la Ley 590 de 2000 sobre las Mipymes, estableciendo en el artículo 74 como objetivo de esta última, entre otros, el de “asegurar la promoción y desarrollo de proyectos que garanticen la demanda de bienes y servicios con origen en este sector productivo y/o comercial”.

Como se observa, la Ley del plan nacional de desarrollo fija unos objetivos de promoción y acceso a servicios financieros y de desarrollo empresarial para las Mipymes en general, no únicamente para las microempresas. Adicionalmente, se advierte que esta Ley no establece una obligación de contratar determinados planes o programas exclusivamente con microempresas.

4. La Ley del presupuesto nacional de 2010

La Ley 1365 del 21 de diciembre de 2009, “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2010”, contiene en el artículo 3º el Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones que comprende los gastos de funcionamiento, el servicio de la deuda pública y los gastos de inversión de los distintos organismos o entidades que constituyen Secciones del presupuesto, dentro de las cuales se encuentra la Sección 2402 correspondiente al Instituto Nacional de Vías.

Las partidas de los diferentes gastos aparecen consignadas en la referida Ley de presupuesto en cifras globales, de manera que para conocer su detalle se debe acudir al Decreto de liquidación del presupuesto y, más concretamente, a su anexo, en donde se encuentran desagregadas las partidas de los gastos, según los rubros que las componen.

Debido a que la Ley del presupuesto nacional de 2010 se limita a señalar valores totales para los gastos e inversiones de las distintas Secciones que lo conforman, y lo hace en un sentido muy general, no se encuentra en dicha Ley disposición


alguna que imponga a las entidades públicas la obligación expresa de contratar con microempresas la ejecución de proyectos específicos.

5. El Decreto 4996 de 2009 de liquidación del presupuesto nacional para 2010

El Decreto 4996 del 24 de diciembre de 2009, “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”, trae un Anexo en el cual se encuentra la “Sección 2402: Instituto Nacional de Vías”, dentro de la cual se halla el Capítulo de los gastos de inversión, que contiene el Programa 113 Subprograma 600 Intersubsectorial Transporte, el cual incluye el Proyecto N° 1, titulado “Conservación de Vías a través de Microempresas y Administradores Viales” por valor total de $86,828,729,654 (Páginas 154 del Anexo y 88 del Diario Oficial No. 47.573 del 24 de diciembre de 2009). En este Decreto la expresión “a través de microempresas” debe entenderse como una alusión a la legislación que regula la contratación de entidades públicas preferentemente con microempresas y remite, por tanto, a la Ley 1150 de 2007 y al Decreto reglamentario 3806 de 2009.

En este punto resulta oportuno señalar que la forma un tanto imprecisa como se describe esta partida en el Decreto de liquidación del presupuesto 4996 de 2009 no implica, por supuesto, una modificación o derogación de las normas de contratación estatal referentes a las Mipymes. Por el contrario, el título del Proyecto N° 1 remite a la legislación especial sobre la materia y es esta la que se debe consultar para determinar el verdadero alcance de la expresión que trae el Decreto de liquidación.

6. La Ley 1150 de 2007 modificatoria de la Ley 80 de 1993 y el Decreto reglamentario 3806 de 2009 sobre contratación estatal preferente con las Mipymes

La Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”, establece en el artículo 12 (que forma parte del Título II “Disposiciones generales para la contratación con recursos públicos”) una modalidad de convocatoria limitada a las Mipymes para la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales o departamentales, en los siguientes términos:

“Artículo 12.- de la promoción del desarrollo.- En los pliegos de condiciones las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispondrán en las condiciones que señale el reglamento, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales o departamentales, siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo valor se encuentre por debajo


de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que el Gobierno nacional pueda establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el Gobierno nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente Ley.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5º y 6º de la presente Ley, para que las Mipymes departamentales, locales o regionales puedan participar en las convocatorias a que se refiere el inciso anterior, deberán acreditar como mínimo un (1) año de existencia.

Parágrafo 1º.- En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen.

Parágrafo 2º.- El Gobierno adoptará medidas que obliguen la inclusión en los pliegos de condiciones, de la subcontratación preferente de las Mipymes en la ejecución de los contratos, cuando a ello hubiere lugar, y establecerá líneas de crédito blando para la generación de capacidad financiera y de organización de los proponentes asociados en Mipymes.

Parágrafo 3º.- Declarado inexequible mediante sentencia C-862 del 3 de septiembre de 2008 de la Corte Constitucional (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”.

Este artículo fue reglamentado mediante el Decreto 3806 del 30 de septiembre de 2009, “Por el cual se expiden disposiciones sobre la promoción del desarrollo de las Mipymes y de la industria nacional en la contratación pública”, cuyo artículo 1º dispone:

“Artículo 1º.- Convocatoria limitada a Mipymes.- de conformidad con el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, en los procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, salvo aquellos cuya cuantía sea inferior al 10% de la menor cuantía, la convocatoria se limitará exclusivamente a Mipymes, siempre y cuando se verifiquen los siguientes requisitos:

1. la cuantía del proceso esté por debajo de los 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y

2. Se manifieste el interés en participar en un proceso con convocatoria limitada, mediante la presentación de una solicitud en tal sentido, de por lo menos tres (3) Mipymes, con el fin de lograr la limitación de la convocatoria.


La solicitud se debe presentar entre el momento de publicarse el aviso de convocatoria pública y hasta el último día de publicación del proyecto del pliego de condiciones, y la misma deberá contener, además de la manifestación de su interés en participar en el proceso, la de cumplir con su condición de Mipyme, lo cual se acreditará con la presentación de una certificación expedida por contador o revisor fiscal, según sea el caso, en la que se señale tal condición.

Parágrafo. En el aviso de convocatoria pública de que trata el artículo 4º del Decreto 2474 de 2008, además de lo allí señalado, se deberá incluir expresamente, cuando ello corresponda, la convocatoria limitada a Mipymes conforme lo señalado en el presente Decreto”.

Cabe anotar, en primer lugar, que el Decreto 3806 de 2009 se refiere a Mipymes, dentro de las cuales figuran las microempresas y que, por consiguiente, sus disposiciones no solo están dirigidas a estas, sino también a las pequeñas y las medianas empresas.

Ahora bien, como claramente estipula la norma, este procedimiento especial de convocatoria limitada a Mipymes se aplica para las modalidades de selección del contratista de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, pero se aplica a una contratación de cuantía relativamente baja, pues debe ser inferior a 750 salarios mínimos legales mensuales274 y se requiere la manifestación de interés en participar de por lo menos tres (3) Mipymes.

El artículo 2º del citado Decreto señala los requisitos que deben cumplir las Mipymes participantes, relativas a que su domicilio debe corresponder al lugar de ejecución del contrato, y que deben tener al menos un (1) año de constituidas, pudiendo integrar uniones temporales o consorcios únicamente con Mipymes. El artículo 3º del Decreto 3806 de 2009 fija el procedimiento para la convocatoria, y dispone que si al momento del cierre solo se ha presentado una (1) oferta, la entidad contratante debe ampliar el plazo para la recepción de ofertas por un término igual al inicialmente señalado en el pliego de condiciones, “sin la limitación a la convocatoria, esto es, permitiendo la presentación de ofertas de quien quiera hacerlo”.

7. Conclusiones

Visto el panorama normativo, la Sala considera importante señalar las siguientes conclusiones:

1) No se encuentra en la Ley 1151 de 2007, contentiva del plan de desarrollo 2006-2010, ni en la Ley 1365 de 2009, referente al presupuesto nacional de rentas y gastos para la vigencia de 2010, disposición alguna que imponga al Instituto Nacional de Vías la obligación de contratar la conservación de la red vial nacional específicamente con microempresas asociativas.

274 En la actualidad es equivalente a $386.250.000, pues el salario mínimo legal mensual vigente es de $515.000 (Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009).


2) Ahora bien, aun cuando el anexo del Decreto de liquidación del presupuesto nacional para 2010, el 4996 de 2009, contempla en el presupuesto del Instituto Nacional de Vías un gasto de inversión titulado “Conservación de vías a través de Microempresas y Administradores Viales”, es claro que la contratación para ejecutar la mencionada partida debe hacerse con sujeción a las Leyes especiales y generales de contratación estatal. de manera que en este caso se debe dar aplicación al procedimiento establecido en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y su Decreto reglamentario 3806 de 2009, normas relativas a las Mipymes en general y no solamente a las microempresas. Esto es necesariamente así, dado que la expresión utilizada por el Decreto 4996 de 2009 en el aparte aludido no tiene entidad suficiente para modificar o derogar la citada norma legal ni su Decreto reglamentario.

3) En aplicación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y su Decreto reglamentario 3806 de 2009 pueden presentarse distintas eventualidades que frustren el propósito de contratar con Mipymes. Por ejemplo, que no manifiesten interés en participar por lo menos tres (3) Mipymes, o que se presenten Mipymes que no reúnen las condiciones de tales, o que las Mipymes proponentes no garanticen la satisfacción de las condiciones técnicas o económicas requeridas en la contratación, o que al cierre de la convocatoria limitada solo se hubiere presentado una oferta. Habiéndose dado a las Mipymes la oportunidad de participar, sin resultados positivos, la convocatoria deberá ampliarse a todos los interesados en presentar propuestas. Es por ello que el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente Ley”.

4) La entidad pública tiene la obligación constitucional y legal de cumplir con sus objetivos y funciones. De manera que si, luego de surtido el procedimiento señalado en el Decreto 3806 de 2009 ninguna Mipyme resulta favorecida, deberá continuar el procedimiento legal de selección del contratista conforme a los parámetros de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, sin que le sea factible buscar a ultranza la contratación con una microempresa asociativa, como se inquiere en los interrogantes segundo y tercero de la consulta.

5) No sobra señalar que los gastos que se incorporan al presupuesto nacional, entre ellos los relativos al programa “Conservación de Vías a través de Microempresas y Administradores Viales”, constituyen autorizaciones máximas de gasto que, de manera general, se deben ejecutar siguiendo claro está los lineamientos legales, pero sin que necesariamente se deban agotar, pues precisamente son partidas máximas conforme lo dispone el artículo 89 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional:

“Artículo 89.- Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse.


(…)”.

En síntesis, frente a la consulta formulada es preciso decir que las normas del Decreto 3806 de 2009 sobre contratación estatal preferente con las Mipymes no son incompatibles con las Leyes del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 y del presupuesto nacional para la vigencia fiscal de 2010.

8. Observación final

La Sala se permite observar que los interrogantes dos y tres de la consulta parten de suponer que las citadas Leyes del plan nacional de desarrollo y del presupuesto nacional ordenan contratar la conservación de las vías únicamente con microempresas asociativas, lo cual es inexacto conforme se ha explicado.

LA SALA RESPONDE

1, 2 y 3. El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 3806 del 30 de septiembre de 2009, referentes a la contratación bajo determinadas condiciones con las Mipymes, son aplicables en la contratación de las obras de mantenimiento rutinario de vías. Si una vez agotado el procedimiento no es posible contratar con Mipymes, el programa de conservación de vías deberá ejecutarse mediante la aplicación de las reglas generales de contratación estatal.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala. Augusto Hernández

Becerra, Consejero. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero.



4. Cumplimiento de sentencias dictadas en acciones populares. Reubicación de vende-dores informales. Contratación directa

Radicado 2024

Fecha: 26/08/2010Consejero Ponente: Enrique José Arboleda PerdomoLevantamiento de la reserva mediante auto del 16 de septiembre de 2014

El Ministerio del Interior y de Justicia, por solicitud de la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja, solicita a la Sala su concepto sobre la venta de unos locales comerciales que dicha ciudad tiene en copropiedad con la entidad pública denominada Empresa para el Desarrollo Urbano de Barrancabermeja (EDUBA). Al efecto transcribió el texto enviado por la mencionada entidad territorial.

La Sala solicitó el envío de algunos documentos adicionales con el fin de precisar los detalles de los hechos que sirven de base a la solicitud, con base en los cuales presenta el siguiente resumen de la situación fáctica:

1º. Durante más de 25 años la Avenida Santander, el Sector Comercial y sus espacios aledaños, fueron invadidos por vendedores ambulantes y estacionarios, impidiendo el disfrute del espacio público. Tal situación, en cierta medida tolerada por la comunidad y las autoridades, terminó con la sentencia del 22 de julio de 2002 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se resolvió favorablemente la acción popular presentada en defensa del espacio público, ordenando la reubicación de los vendedores ambulantes y estacionarios. Dicha providencia fue confirmada por el Consejo de Estado.

2º. El 22 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió favorablemente la Acción Popular número 2000-3713, interpuesta para la defensa del derecho colectivo al espacio público, ordenando que:

“PRIMERO: (...)”

“SEGUNDO: En consecuencia, en el término máximo el improrrogable de una año, deberá el Municipio de Barrancabermeja a través de su Alcalde, desarrollar el ‘Plan Parcial Sector Comercial de la Ciudad’ para la liberación del espacio público sector comercial de Barrancabermeja y proceder a la reubicación de los vendedores allí asentados”.

“TERCERO: el Municipio de Barrancabermeja a través de su Alcaldía procederá a efectuar un nuevo censo de los vendedores allí localizados, en la finalidad (sic) de efectuar un proceso serio y ordenado de reubicación”.


“CUARTO: el Municipio de Barrancabermeja por conducto de su Alcalde, procederá a partir de la fecha de esta providencia a iniciar los estudios pertinentes que en desarrollo de su competencia legal, faciliten al Municipio, cumplir con el cometido que se les impone”.

3º. El 24 de octubre de 2002, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la sentencia anterior, excepto el numeral segundo, que quedó así:

“SEGUNDO: En consecuencia, el Municipio de Barrancabermeja a través de su Alcalde desarrollará el ‘Plan Parcial Sector Comercial de la ciudad’ y a más tardar el 31 de diciembre del año 2003 deberá restituir el espacio público del sector comercial de ese municipio”.

4º. Al efecto se construyó por el municipio de Barrancabermeja, el Centro Comercial Popular, el cual alberga en la actualidad a los 500 vendedores que fueron censados.

5º. El 31 de mayo de 2004, el Concejo Municipal de Barrancabermeja expidió el Acuerdo 009, mediante el cual se adoptó el Plan de Desarrollo Económico – Social 2004 - 2007 “Con Honestidad haremos más por Barrancabermeja”. En dicho Plan, se incluyó en el Capítulo III, como uno de sus ejes estructurantes, el “Eje de Seguridad Democrática, Convivencia y participación”, que contempló dentro de sus programas, la recuperación del espacio público con la finalización de la construcción del Centro Comercial Popular para la reubicación de los vendedores informales, presupuestándole recursos. El programa se concibió así:

“3.a. RECUPERACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO

OBJETIVO: Congregar en un solo espacio a todos los vendedores estacionarios con el fin de descongestionar las vías y facilitar el disfrute el espacio público por parte de la ciudadanía.

ESTRATEGIA: Terminar la construcción al centro comercial popular, con el fin de ubicar allí a todos los vendedores estacionarios del sector comercial del Municipio de Barrancabermeja.

META: Gestionar los recursos necesarios para la culminación de la construcción del centro comercial popular, buscar los organismos para la organización y el traslado de los vendedores estacionarios.

INDICADOR: Número de vendedores estacionarios ubicados en el centro comercial popular”.

6º. El 27 de diciembre de 2007, el Concejo Municipal expidió el Acuerdo número 15, mediante el cual adoptó disposiciones en relación con la preservación del espacio público y su armonización con los derechos de los vendedores informales, de conformidad con la Constitución, la ley y los parámetros indicados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en atención a la crisis social y económica actual.


7º. El 28 de diciembre de 2007, el Alcalde Municipal expidió el Decreto 326 mediante el cual adoptó el censo oficial de los vendedores informales ubicados en la Avenida Santander, Sector Comercial y demás espacios públicos aledaños. En la parte considerativa señala que el censo se hace en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Santander que a su vez fue confirmada por el Consejo de Estado la cual ordenó la recuperación del espacio público y la reubicación de los vendedores informales; y en ejecución del Plan de Desarrollo Económico – Social de Barrancabermeja 2004-2007, que también prevé la restitución del espacio público y la congregación de los vendedores ambulantes en un proyecto integral de desarrollo. Expresa el Decreto, que se suscribió un contrato de Comodato con la Empresa de Desarrollo Urbano de Barrancabermeja (EDUBA) dueña de los dos terrenos en los que se construyeron los locales comerciales y parqueaderos que integran el CENTRO POPULAR COMERCIAL FASE I y FASE II, y que el 24 de diciembre de 2007, se suscribió un segundo contrato de comodato con la Asociación de Comerciantes del Centro Popular Comercial, cuyo objeto es entregar el Centro Comercial Popular, para ubicar allí, previo sorteo, los adjudicatarios beneficiarios del proyecto.

8º. Posteriormente, durante el año 2008 la Alcaldía firmó contratos de “Arrendamiento con Opción Preferencial de Compra” con los vendedores informales que hacen parte del programa de reubicación, por un término de seis meses prorrogables por seis meses más. Se pactó igualmente que una vez obtenidas las facultades por parte del Concejo Municipal para proceder a la venta de los locales y cumplidas las formalidades de ley, se celebrarían las promesas de compraventa de los locales, razón por la cual dichos contratos también fueron firmados por el representante legal de EDUBA, entidad dueña del terreno.

9º. Dado que al vencimiento de los contratos no se había culminado con los trámites del registro de propiedad horizontal ni con la autorización del Concejo Municipal para la venta de los locales, se firmó un OTROSÍ a los contratos iniciales con el fin de adicionar el término en doce meses más.

10º. Continúa la consulta expresando que ha existido voluntad de la Administración Municipal para conciliar los interés enfrentados del derecho al trabajo y el derecho al uso, goce y disfrute del espacio público, de una forma concertada que permita mejorar la calidad de vida de los vendedores informales, buscando que puedan adquirir a título de venta los locales comerciales a un precio justo, para lo cual se ha procedido a pedir el avalúo comercial de las áreas privadas del centro comercial, con el fin de definir junto con el Concejo Municipal, el valor social justo de cada local asignado, y así, proceder por fin, a venderlos a los más de quinientos vendedores reubicados, después de veinticinco años de informalidad.

11º. Que además, estaba previsto que para la realización de los contratos de venta y la fijación del precio justo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 313 de la Carta, el Alcalde obtuviera la autorización del Concejo Municipal, para luego, previa concertación con los vendedores informales, suscribir las promesas de compraventa o las escrituras públicas respectivas.


12º. En el entretanto, el 25 de noviembre de 2008 se expidió el Decreto 4444, mediante el cual se reglamentó la venta de bienes inmuebles del Estado, norma que a juicio de los consultantes modifica el procedimiento y el precio de venta de tales locales comerciales, puesto que el precio debe ser el comercial y se debe vender previo el procedimiento abreviado, por lo cual formula a la Sala la siguiente consulta:

1. ¿La venta de locales del Centro Popular Comercial, se puede llevar a cabo directamente con el vendedor ambulante, arrendatario del local respectivo?

2. ¿La venta de los locales, se puede llevar a cabo, mediante la fijación de un precio social, y no el determinado por el avalúo comercial, teniendo en cuenta que el Centro Popular Comercial tiene su génesis en razón de la necesidad de dar solución al Derecho Constitucional al trabajo de los más de 500 vendedores informales?

3. ¿De ser positiva la respuesta al interrogante inmediatamente anterior, bajo qué parámetros podemos determinar el precio social que se pueda fijar, para brindar las garantías constitucionales a los más de 500 vendedores informales, que no cuentan con el nivel económico necesario para sufragar el costo comercial del local?”.


La Alcaldía Municipal de Barrancabermeja, por intermedio del Ministerio del Interior y de Justicia, desea saber si, con el fin de dar cumplimiento a una sentencia dictada dentro de una acción popular que protegió el derecho colectivo al espacio público, es viable que el Municipio venda a los reubicados vendedores informales, los locales del Centro Comercial Popular, bajo dos supuestos inescindibles: en forma directa y por un precio social justo.

Como se dejó establecido en el apartado anterior, la Jurisdicción Contencioso Administrativa resolvió proteger el derecho colectivo al espacio público, para lo cual le ordenó al Municipio de Barrancabermeja que realizara lo siguiente:

i). Que desarrollara el “Plan Parcial Sector Comercial de la ciudad”.

ii). Que a más tardar el 31 de diciembre del año 2003 restituyera el espacio público del sector comercial de ese municipio.

iii) Que realizara un censo de vendedores ambulantes, con el fin de efectuar un proceso serio y ordenado de reubicación.

iv). Que procediera a partir de la fecha de expedición de la providencia, a iniciar los estudios pertinentes que en desarrollo de su competencia legal, le facilitara al municipio cumplir con el cometido impuesto.

Resalta la Sala que la orden judicial impartida tenía como principal objetivo proteger el derecho colectivo al goce del espacio público, y que para su cumplimiento surge un problema accesorio que el juez no pudo dejar sin solución: la reubicación a los


vendedores que deben ser desalojados. Como se puede observar, este no era el objeto de la acción popular, lo que permite explicar la razón por la cual el juez del conocimiento no le ordenó al Municipio la forma en la que debía realizar el proceso de reubicación, ni le impuso la utilización de una vía jurídica específica para hacerlo.

A partir de esta constatación, la pregunta que cabe formularse es la siguiente: ¿cómo se debe cumplir con la orden de reubicación dada por las sentencias citadas? Dicho de otra forma: las sentencias no obligan a construir un centro comercial ni a vender, arrendar o dar en concesión o comodato dichos locales a los vendedores ambulantes, entonces ¿cómo hacer para cumplir?

Para responder tal interrogante, es conveniente recordar que mediante las sentencias los jueces en ejercicio de la función pública de administrar justicia, tienen la obligación de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la Constitución y en la ley, con el fin alcanzar la convivencia social y la armonía nacional.275 Igualmente es importante resaltar que los pronunciamientos judiciales deben ser respetados y acatados, lo cual implica que son de obligatorio cumplimiento y que en caso de su inobservancia, se debe acudir a los mecanismos coercitivos que la ley ha creado para lograr la efectividad de los derechos que allí se reconocen.

En concreto y para el caso de las acciones populares, la Ley 472 de 1998 mediante la cual se regulan, señala que en la sentencia que acoja las pretensiones se podrán dar órdenes de hacer, de no hacer, de condenar al pago de perjuicios y en general de exigir lo necesario para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo cuando ello fuere posible.276 Sin embargo, guarda silencio sobre la forma como han de ejecutarse dichas sentencias, para lo cual es necesario acudir al Código Contencioso Administrativo aplicable por remisión expresa de aquella ley,277 el cual contiene la siguiente norma que regula el procedimiento para la ejecución de los fallos en la jurisdicción contencioso administrativa:

“ARTÍCULO 176. EJECUCIÓN. Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento”.

De acuerdo con la norma transcrita, y dada la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas, la autoridad que deba asumir su cumplimiento, deberá acatar la

275 Ley 270 de 1996. “Artículo 1º. Administración de justicia. la administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”.

276 Ley 472 de 1998. “Artículo 34. Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. la orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”.

277 Ley 472 de 1998. “Artículo 44. Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.


orden en los términos definidos por el juez, expidiendo dentro del plazo legal el acto o actos administrativos necesarios para tal fin, ejerciendo las competencias que en cada caso concreto le han asignado las leyes y los reglamentos a la autoridad o autoridades obligadas al respectivo cumplimiento. La doctrina y la jurisprudencia han denominado a estos actos administrativos como “actos de ejecución”, y son muy frecuentes dentro de la práctica administrativa, pues es a través de ellos como la administración hace efectivas las condenas judiciales. Se insiste, dado que es importante para el caso en concreto, que deben ser dictados de acuerdo con la competencia de cada una de las autoridades involucradas en la toma de la decisión, pues puede ser necesario que concurran varias de ellas para el cumplimiento de los fallos.

Ahora bien, es igualmente frecuente que el cumplimiento de la sentencia pueda hacerse por parte de la administración escogiendo una de varias alternativas posibles, lo que ocurre cuando la sentencia ordena un resultado final que debe producir la administración pero no concreta los medios o mecanismos para lograrlo, generando así la obligación para la autoridad de sopesar, de acuerdo con la ley y los reglamentos que la rigen, la definición de la mejor solución posible para obtener el fin ordenado por el fallo. A manera de ejemplo puede citarse el caso en el que un fallo ordene reintegrar una persona a determinado cargo, o bien que ordene el reintegro a cualquiera de igual o superior categoría para el cual el demandante esté calificado, dándole la posibilidad de definir lo que más le convenga a la administración y al particular.

La última situación descrita se presenta en el caso objeto del concepto que emite la Sala de Consulta y Servicio Civil. En efecto, las consecuencias que genera la liberación del espacio público, recaen sobre terceros que no fueron el objeto principal de la acción popular. A pesar de ello, el juez ordenó al Municipio de Barrancabermeja la reubicación de los vendedores ambulantes, previa elaboración de un censo, y la iniciación de estudios que en desarrollo de su competencia legal, le faciliten al Municipio cumplir con el cometido impuesto. No indicó expresamente el mecanismo que se debía utilizar para la reubicación, el cual, se anticipa, debe ser definido por el Concejo Municipal entre las múltiples posibilidades que contempla la ley, como puede ser la suscripción de un contrato de comodato278, de arrendamiento, de concesión, de compraventa, de asociación279, entre otros. Igualmente compete al Concejo, la definición de precio o valor del contrato en los que sean conmutativos, tal como se verá más adelante.

Es claro según los antecedentes, que tanto el Alcalde de Barrancabermeja como el Concejo Municipal han dado cumplimiento al fallo hasta ahora, pues el Concejo

278 Es conveniente recordar que según el artículo 38 de la Ley 9ª de 1989, el comodato tiene un límite de cinco años.

279 Ley 489 de 1998. “Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.


expidió el Plan de Desarrollo 2004–2007, el Alcalde realizó el censo y suscribió los contratos de arrendamiento, y como se expone enseguida, así deben seguir adoptando las medidas necesarias para terminar con el proceso de reubicación de los vendedores.

La Sala recuerda que los municipios gozan de plena autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, y en desarrollo de dichos postulados constitucionales, son los únicos competentes para prestar los servicios públicos, construir las obras que demande el progreso social, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento cultural de sus habitantes, entre otras. En concreto, le corresponde al Concejo Municipal, adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y definir el presupuesto de gastos para ello, así como autorizar al alcalde para celebrar contratos.

Entonces, la consulta averigua sobre tres decisiones que el municipio debe adoptar, en ejercicio de sus competencias, a saber: i) la venta de los locales comerciales, ii) la posibilidad de fijar un precio social justo, que no coincida con el avalúo comercial, y iii) la posibilidad de hacerlo directamente a los vendedores ya reubicados tenedores de los mismos a título de arrendatarios. En forma sucinta se refiere la Sala a ellos.

(i) En relación con la posibilidad de que el Alcalde disponga de los locales comerciales con el fin de venderlos, la Sala recuerda que es competencia del Concejo Municipal su adopción, por cuanto se trata de enajenar un inmueble, para este caso un conjunto de ellos que están sometidos al régimen de propiedad horizontal, que hacen parte del patrimonio del municipio pues los construyó con dineros del presupuesto. Al efecto, el Concejo debe, si aún no lo ha hecho, sopesar esta decisión frente a todas las demás posibles, como las enunciadas antes de darlos en comodato, arrendamiento, concesión, asociación etc., valorando cada una de las alternativas para determinar cuál de todas es la que mejor concilia tanto los intereses de los vendedores reubicados como los del Municipio.

En otros términos, el Concejo puede definir mediante acuerdo municipal si la venta de los locales comerciales se justifica como el instrumento jurídico apropiado para la reubicación de los vendedores informales y en consecuencia darle la autorización al Alcalde para el efecto. De igual forma, dadas las particularidades de la venta, podrá incluir dentro de las condiciones del negocio, restricciones al ejercicio de la propiedad, como la obligación de explotar el bien por un tiempo mínimo y de asumir cumplidamente los costos de servicios y administración, el pago de impuestos, etc., o la prohibición de venta por algunos años, entre otros.

Ahora bien, la decisión de vender debe hacerse con fundamento en una evaluación seria, previa y detallada, que obviamente incluya dentro de su análisis el valor o precio del inmueble. Como se verá enseguida, tal evaluación debe concluir que seguramente vender es la mejor opción para el Municipio de Barrancabermeja y para sus habitantes, en consideración a la relación costo beneficio del proyecto.


(ii) Cuando el Ministerio consultante califica el precio de venta como “social y justo”, entiende la Sala que se trata de dar un precio menor que el del avalúo comercial o que el mínimo de venta según el caso, sin consideración a los mandatos del Estatuto General de la Contratación Pública, Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 y en el Decreto reglamentario 4444 de 2008,280 pues en estas normas se obliga a hacerlo por el “Precio Mínimo de Venta (PMV)” de los inmuebles. Sobre el particular hace la Sala las siguientes precisiones.

En este contexto, el precio debe ponderar todas las variables que se puedan adaptar a las particularidades de un caso concreto. En el asunto que aquí se estudia, se deben destacar al menos dos: a) la necesidad de permitir la sostenibilidad de los negocios de los vendedores reubicados y b) los efectos que tiene para la administración municipal y para comunidad la ejecución del proyecto de reubicación en las condiciones que se han descrito.

a) En cuanto a la primera variable enunciada, dadas las condiciones especiales de la venta y el contexto social en el que se debe realizar, es importante considerar la viabilidad o factibilidad de los negocios de los vendedores sobre los que recayeron los efectos de la acción popular, con el fin de que su utilidad alcance, además de la satisfacción de las necesidades básicas, el cumplir con las obligaciones contraídas con la propuesta de reubicación. El valor que se fije determinará no solo la efectividad real de la solución que el Municipio pretende impartir, sino el goce efectivo de los derechos constitucionales que el juez constitucional pretendió proteger.

Es evidente que se deberá tener en cuenta, que si la opción que se ofrece a los vendedores reubicados no es económicamente viable, en la práctica el problema de invasión de espacio público no se resolverá puesto que el derecho al trabajo no se estaría garantizando realmente y probablemente los vendedores volverán a los lugares de donde fueron sacados o invadirán otros.

En este orden de ideas, es necesario que la decisión de vender los locales comerciales a los vendedores reubicados haya sido considerada como la mejor opción para dar cumplimiento a la sentencia, con la cual se recuerda, el juez contencioso pretende garantizar los derechos de las personas que desarrollaban actividades comerciales informales en el espacio público del sector comercial de Barrancabermeja, quienes a su vez deben estar claramente identificadas de acuerdo con el censo que también ordenó realizar en el mismo fallo.

Es conveniente resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que la solución que se dé a los vendedores reubicados debe ser económicamente sostenible para

280 Decreto 4444 de 2008. “Artículo 11. Precio mínimo de venta. Una vez obtenido el avalúo comercial de que trata el artículo anterior, la entidad lo ajustará para obtener el precio mínimo de venta.La entidad, al ajustar el avalúo comercial para establecer el precio mínimo de venta del bien inmueble, deberá tener en consideración las siguientes variables:1. Valor del avalúo: Corresponde al valor arrojado por el avalúo comercial vigente. (…)8. Cálculo del Precio Mínimo de Venta (PMV): el precio mínimo de venta se calcula como la diferencia entre el valor actualizado de los ingresos incluido el valor del avalúo del bien y el valor actualizado de los egresos a una tasa de descuento dada.La justificación de calcular esta relación es la de establecer el precio de referencia por el cual se puede enajenar el bien teniendo en cuenta el tiempo de comercialización y los costos en que incurre la entidad por ser la propietaria del activo”.


que objetivamente pueda garantizárseles el derecho al trabajo. En la Sentencia T-772 de 2003, la Corte dijo textualmente lo siguiente:

“(…) el diseño o ejecución de los programas, políticas o medidas aludidos, así se lleven a cabo para dar cumplimiento a una obligación constitucional y legal de las autoridades, deben estar precedidos por un cuidadoso estudio y evaluación de las condiciones y características de la realidad social sobre la cual se pretenden aplicar, así como de un seguimiento y actualización de los estudios realizados con anterioridad en atención al carácter cambiante de tal realidad, para así (i) prever la posibilidad de que personas o grupos especialmente vulnerables terminen por asumir una carga indebida y desproporcionada, en sus personas o en su subsistencia, en favor del interés colectivo, y (ii) adecuar las características, el alcance y las condiciones de ejecución de la política, programa o medida pertinente a la realidad social y económica sobre la cual se va a aplicar, de tal manera que se propenda por el goce efectivo de los derechos constitucionales (art. 2º, C. P.), que se verían severamente limitados si los programas, políticas o medidas inicialmente adoptadas con ese propósito no responden oportuna y plenamente a las circunstancias nuevas que revelan un incremento objetivo de la población, un agravamiento en la intensidad del problema, o un cambio cualitativo en el mismo. Ello es plenamente aplicable a las políticas, programas y medidas de recuperación del espacio público: al momento de diseñarlas y ejecutarlas, las autoridades competentes están en el deber constitucional de estudiar la situación de los ocupantes de dicho espacio con todo el cuidado, el detalle y la sensibilidad social que esta amerita, prestando especial atención a la incorporación de variables socioeconómicas reales dentro del proceso de formulación y ejecución en comento, para así prever la ocurrencia de efectos contrarios al goce efectivo de los derechos fundamentales, y atenderlos adecuadamente a través de decisiones complementarias que formen parte integrante de la política, programa o medida en cuestión. Si no se da cumplimiento a este requisito básico, derivado de las múltiples obligaciones constitucionales el internacionales que se han reseñado anteriormente, el adelantamiento de la política, programa o medida resultará, por su propia naturaleza y por sus efectos, contrario al orden constitucional y en especial al goce efectivo de los derechos fundamentales (art. 2º, C. P.), incluso si se ampara formalmente en el cumplimiento de un determinado cometido estatal, como el de preservar el espacio público”.

b) la segunda variable debe analizar los efectos colaterales del proyecto a implementar. Es decir, evaluar el impacto del proyecto a ejecutar frente a los que no participan de él, examinando su conveniencia a partir del análisis de criterios que garanticen su eficiencia financiera que representaría la rentabilidad en términos de precios del mercado; su eficiencia económica que significaría el verdadero valor para la economía de un país; su eficiencia social que permite el estudio de los aspectos propios de la distribución del ingreso y su impacto en el desarrollo de la población; y su eficiencia ambiental que implica la verificación de que la ejecución del proyecto no afecta el medio ambiente o que de hacerlo se encuentra dentro de los límites permitidos por las normas. Esto se conoce como las “externalidades”,281

281 “La evaluación económica examina las externalidades, o sea las repercusiones que el proyecto causa en otros entes económicos o grupos sociales diferentes a los usuarios. Colateralmente el proyecto puede causar dificultades, incomodidades o desmejorar el


que no son otra cosa que calcular el beneficio o el perjuicio que se aporta la sociedad, medido no solo en términos de utilidad o ganancia –propio de un análisis financiero–, sino además, tal como ya se anticipó, apreciable bajo otra clase de parámetros como a manera de ejemplo pueden ser en lo social: la calidad de vida, el nivel de progreso, el bienestar general, etc., todos ellos intangibles que, dado su efecto positivo o negativo, cobran la importancia necesaria para que se requiera ser muy bien evaluados dentro de un análisis que relacione lo micro del proyecto concreto con lo macroeconómico. El resultado de la relación puede concluir que la ejecución de un proyecto trae efectos contraproducentes lo que impediría su ejecución, o por el contrario, más beneficios de los esperados, tanto que además de darle viabilidad, podría llegar a considerarse como la oportunidad de progreso que estaba esperando toda una comunidad.

En estas condiciones, la evaluación o ponderación que se haga a un proyecto, carece de una fórmula legal, por lo que tal ponderación debe hacerse en términos de conveniencia pública, esto es, buscando la mejor opción posible atendiendo las orientaciones administrativas, políticas y económicas de los diferentes instrumentos de planeación, y en últimas, de acuerdo con el orden de prioridades que haya planificado la autoridad respectiva, como consecuencia de un análisis debidamente fundamentado de las necesidades más urgentes de la entidad. No obstante lo anterior, la Sala no desconoce que dicho orden puede verse alterado por circunstancias extraordinarias que incidirán en la ponderación.

La Sala reitera, que la competencia para tomar tal decisión radica en el Concejo Municipal y no en el Alcalde de Barrancabermeja por la sencilla razón de que se trata de enajenar bienes públicos de propiedad del municipio, y que de adoptarse un precio inferior al comercial, se estaría decretando en realidad una inversión que, en últimas, a pesar de corresponder a la diferencia del precio real del inmueble frente al social, se traduce en un beneficio a la comunidad como consecuencia directa de una externalidad positiva.

En otros términos, la entidad pública puede concluir que, a pesar de ser una venta subsidiada, no hay menoscabo del erario público, dado que al mismo tiempo el Municipio está obteniendo provecho en favor de la calidad de vida de todos los ciudadanos. Por ejemplo, de una parte, los beneficiarios directos porque se les garantiza su trabajo, por otra, la comunidad en general porque encuentra recuperado su espacio público, las vías limpias y reducción de la inseguridad, costos que en todo caso deben ser asumidos por el Estado.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que el Concejo Municipal de Barrancabermeja en ejercicio de sus competencias, consideró la construcción del Centro Comercial Popular como una de las estrategias de un proyecto del Plan de Desarrollo 2004-2007.

estatus de bienestar de otras personas no usuarias. Estos efectos negativos incrementan los costos sociales del proyecto, por cuanto disminuyen el nivel de vida de terceros o los hacen incurrir en costos adicionales para evitar el efecto inconveniente. Pero también pueden derivarse efectos positivos que aumentan el nivel global de beneficio. Ejemplo, la construcción de una variante que permita la llegada a los usuarios de una carretera hacia una población con vocación comercial”. Tomado de http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/DIFP/Bpin/CAP%2010.pdf. Departamento Nacional de Planeación. Sección de Otros Documentos. GESTIÓN DE PROYECTOS. IDENTIFICACIÓN – FORMULACIÓN. Evaluación Financiera – Económica – Social – Ambiental. Juan José Miranda Miranda. Cuarta Edición. Capítulo X. pp. 45 – 92.


Como la ley lo ordena, este proyecto debe estar registrado en el Banco de Programas y Proyectos del Municipio282, con la respectiva evaluación financiera, social, jurídica, técnica, ambiental y económica, entre otros aspectos, que determine la relación costo beneficio del proyecto de inversión. Dicha evaluación debe tomarse como el criterio más relevante para que el municipio tome la decisión de vender.

En consecuencia, si las conclusiones arrojadas por la evaluación del proyecto demuestran su viabilidad, el Municipio de Barrancabermeja, puede asumir la responsabilidad de fijar a cargo del presupuesto un precio social o justo; lo que en otras palabras significaría optar por vender subsidiadamente los locales a las personas reubicadas como consecuencia de la ejecución del fallo que se ha venido analizando.

(iii) Ahora bien, otro elemento de las preguntas formuladas a la Sala, consiste en determinar si es posible venderlo directamente a los vendedores ambulantes reubicados, o si por el contrario, es necesario ofrecerlos a cualquier interesado mediante un procedimiento de selección abreviada.

Entiende la Sala que en el caso que estudia, el Municipio de Barrancabermeja se encuentra cumpliendo un fallo, y que entre las diferentes opciones posibles para cumplirlo encontró, después de realizar un detallado análisis de ellas, que la mejor es la de enajenar los locales del Centro Comercial Popular a los vendedores reubicados. Entonces, si ofrece en venta pública tales locales, incumpliría la sentencia que protegió los derechos constitucionales al espacio público y al trabajo de los vendedores ambulantes, y si contrata directamente incumpliría la ley que obliga a enajenar los inmuebles mediante el proceso de selección abreviada. La existencia de esta disyuntiva le permite a la Sala concluir que en el caso bajo estudio, prima el cumplimiento del fallo que amparó los derechos constitucionales citados a personas concretas sobre la orden legal de tener que vender todos los inmuebles estatales mediante un procedimiento específico.

Tal conclusión obedece a que en atención al principio de congruencia, los términos en los que fue dada la orden judicial corresponden necesariamente a la solución de un caso concreto que obliga a garantizar los derechos de personas claramente determinadas o fácilmente determinables. Efectivamente, no podría la entidad territorial cumplir la finalidad del fallo si inicia un proceso de selección abreviada, el cual necesariamente implica pluralidad de oferentes, puesto que por obvias razones concurriría cualquier persona que probablemente se presentaría con mejores propuestas para la administración, dejando de lado a los directos beneficiarios. Por lo anterior, para cumplir con los fines de la sentencia y además con el Plan de Desarrollo, resultaría adecuado realizar la venta por contratación directa.

Recuerda la Sala que, el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo aplicable al presente caso por remisión expresa de la Ley 472 de 1998 según se expuso, obliga a las autoridades competentes a expedir los actos administrativos

282 Ver la Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo y el Decreto ley 111 de 1996 Orgánica del Presupuesto.


de ejecución de las sentencias que sean necesarios. En este sentido, el Acuerdo Municipal del Concejo de Barrancabermeja en el cual se decida tanto la venta de los locales del Centro Comercial Popular, el precio de los mismos y si es del caso, se autoriza al alcalde a celebrar los correspondientes contratos, se dicta al amparo de esta norma, pues tiene como única finalidad la de dar cumplimiento al fallo de la acción popular, y de ninguna forma pretende crear un mecanismo especial de enajenación de los inmuebles del municipio.

Es claro entonces que en el caso presente, puede el Municipio de Barrancabermeja vender directamente, previa la decisión que en tal sentido adopte el Concejo Municipal, incluyendo la definición del precio, y las demás condiciones de venta.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones,

LA SALA RESPONDE

1. ¿La venta de locales del Centro Popular Comercial, se puede llevar a cabo directamente con el vendedor ambulante, arrendatario del local respectivo?

Si. de conformidad con lo expuesto, en el caso que se estudia y para llevar a cabo el cumplimiento del fallo, la venta de los locales del Centro Popular Comercial del Municipio de Barrancabermeja, se puede realizar con el vendedor ambulante, arrendatario del local respectivo, mediante contratación directa.

2. ¿La venta de los locales, se puede llevar a cabo, mediante la fijación de un precio social, y no el determinado por el avalúo comercial, teniendo en cuenta que el Centro Popular Comercial tiene su génesis en razón de la necesidad de dar solución al Derecho Constitucional al trabajo de los más de 500 vendedores informales?

3. ¿De ser positiva la respuesta al interrogante inmediatamente anterior, bajo que parámetros podemos determinar el precio social que se pueda fijar, para brindar las garantías constitucionales a los más de 500 vendedores informales, que no cuentan con el nivel económico necesario para sufragar el costo comercial del local?”.

De conformidad con lo establecido en la parte considerativa de este concepto, con el fin de dar debida ejecución a la sentencia, el Concejo Municipal de Barrancabermeja es el competente para definir los parámetros de la venta, incluidos los necesarios para fijar el precio de los locales comerciales.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala. Luis Fernando Álvarez

Jaramillo, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero. Augusto Hernández Becerra, Consejero.



5. Ley 1ª de 1991. Expropiación administrativa de terrenos donde se construirá infraes-tructura de apoyo para las operaciones portuarias y una vía de acceso a un puerto

Radicado 2156

Fecha: 26/03/2014Consejero Ponente: German Bula EscobarLevantamiento de la reserva mediante auto del 7 de octubre de 2014

La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre la autoridad competente para adelantar la expropiación administrativa de los terrenos en donde se construiría infraestructura de apoyo a las operaciones portuarias y la vía de acceso a un puerto entregado en concesión.

I. Antecedentes

El ministerio consultante transcribe el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991 el cual permite a la Nación, a través del Superintendente General de Puertos, o a cualquier entidad pública legalmente capaz para ser socia de una sociedad portuaria, ordenar mediante acto administrativo la expropiación de predios necesarios para establecer puertos.

Hace un recuento de la normatividad expedida con posterioridad a dicha ley, entre otros los Decretos 2681 de 1991, 101 de 2000, 1800 de 2003, 87 y 4165 de 2011, los cuales modificaron las competencias de las autoridades del sector administrativo de transporte, por lo que surge la inquietud de si las competencias expropiatorias originalmente previstas en el citado artículo 16 de la Ley 1ª se mantuvieron o fueron trasladadas a otra autoridad pública.

Menciona la celebración del contrato de Concesión número 010 de 2007 entre el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y la Sociedad Puerto Industrial de Aguadulce S. A., (SPIA), cuyo objeto es otorgar una concesión portuaria para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva la zona de uso público que incluye el sector de playa, terrenos de bajamar y las zonas marítimas accesorias a aquellas o estos que se encuentran ubicados en la bahía interior de Buenaventura, por el término de 30 años a cambio de la contraprestación establecida en el contrato, así como la planeación, construcción, establecimiento, administración y operación de un puerto multipropósito de servicio público orientado a la satisfacción de los requerimientos y necesidades del tráfico y el comercio nacional e internacional. (Cláusulas 1 y 2 del Contrato de Concesión).

En la consulta se alude al otrosí283 aclaratorio No. 02 al contrato de Concesión número 010 de 2007 y se afirma que la cláusula tercera del contrato original se adicionó con un parágrafo para “incorporar a la concesión dos inmuebles

283 Del 30 de septiembre de 2009.


requeridos (17.93 ha) tanto para la vía de acceso como para el terminal, para efecto de que se pudieran negociar directamente por el concesionario en los términos del artículo 16 de la Ley 1 de 1991”. Las cláusulas pertinentes se transcribirán en las consideraciones de este concepto. (Paréntesis textual).

Indica la consulta que entre el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS), el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y el Ministerio de Transporte, se celebró el Convenio interadministrativo No. 067 del 3 de agosto de 2011 con el objeto de “aunar esfuerzos para la construcción de la vía de acceso al puerto industrial Aguadulce, cruce hacia Bahía Málaga – Zona Portuaria”, con un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2015. Dicho convenio fue modificado mediante Otrosí No. 1 de 2011.

Informa igualmente que se celebró entre INVÍAS y SPIA el Convenio de asociación 1218 de agosto 23 de 2011, cuyo objeto es “aunar esfuerzos para la construcción de la vía de acceso a la zona de uso público y zonas anexas del puerto de Aguadulce en el Distrito Portuario de Buenaventura”.

Expone la ministra en la consulta que SPIA como titular del contrato de concesión No. 010 solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) adelantar la expropiación de las áreas de terreno referidas en el otrosí aclaratorio No. 02, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991 y en consideración a que: i) no ha podido llevar a cabo la negociación directa de uno de los predios que figura bajo el dominio de una persona fallecida, del cual no se han podido identificar herederos y, ii) fracasó la negociación directa efectuada entre la sociedad concesionaria y la sociedad propietaria de otro inmueble.

La ANI no accedió a tal petición comoquiera que estima que no tiene las competencias previstas en el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991 y tampoco está facultada para ser parte de sociedades comerciales. Además si se aceptara dicha posibilidad de asociación quedaría inmersa en un conflicto de intereses que la llevaría a actuar como “vigilante y vigilado, en la medida que ejercería la vigilancia sobre la ejecución del objeto concesionado y a su vez ostentaría la calidad de socio del concesionario”.

Es preciso indicar que con base en solicitud de consulta, se realizó una audiencia con la señora Ministra de Transporte y el Presidente de la ANI. Como resultado de la audiencia la Sala requirió información adicional alusiva al caso, la cual fue remitida por ese ministerio.

Ante algunas inquietudes de la Sala sobre la documentación aportada y para precisar el contexto fáctico que dio origen al otrosí aclaratorio No. 02, así como el estado actual de las gestiones que adelantan las autoridades públicas frente al caso planteado, se celebró una nueva audiencia con funcionarios del ministerio consultante y la ANI el día 29 de enero de 2014, que llevó a la remisión de documentación adicional referida a la consulta, recibida en la Sala el 17 de febrero de ese mismo año. La señora Ministra formula las siguientes


PREGUNTAS:

1. “La Agencia Nacional de Infraestructura, tratándose de las concesiones portuarias cuya administración está a su cargo, es la competente para expedir el acto administrativo que ordene la expropiación, prevista en el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 1ª de 1991, en razón a lo dispuesto en el numeral 10 artículo 4º del Decreto 4165 de 2011. En caso de no ser esta entidad, ¿qué entidad sería la competente?”

2. “Del mismo modo, la Agencia Nacional de Infraestructura tratándose de las concesiones portuarias cuya administración está a su cargo, es la competente para presentar la demanda de expropiación de los predios de propiedad privada necesarios para establecer puertos, ante el tribunal que ejerza la jurisdicción en el territorio donde se encuentren los mencionados predios, prevista en el inciso 2º del artículo 16 de la Ley 1º de 1991. En caso contrario, ¿qué entidad ostentaría la competencia?”.

3. “¿En caso afirmativo, de conformidad con el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 1ª de 1991 y con las normas ya referidas, la Agencia Nacional de Infraestructura que en la actualidad asumió la función de expropiación a cargo de la otrora Superintendencia General de Puertos al expedir el acto administrativo el instaurar la respectiva demanda de expropiación, debe convertirse en socia de la sociedad portuaria o es necesario que cualquier otra entidad pública capacitada legalmente deba convertirse en socio de la sociedad portuaria para expedir el citado acto administrativo de expropiación el instaurar la respectiva demanda de expropiación? En los dos eventos planteados, ¿dicha condición de asociarse tiene como requisito sine qua non aportar a la sociedad portuaria los inmuebles expropiados?”.

4. “En el evento de que se expropie el referido inmueble, por corresponder a zonas adyacentes a la concesión, ¿el mismo deberá ser revertido a la Nación al finalizar el plazo de la Concesión Portuaria, en razón a la utilidad pública que motiva la expropiación, o por el contrario, haría parte del patrimonio de la sociedad portuaria?”.

5. “Tratándose de proyectos de concesión portuaria se debe hacer uso de la expropiación de que trata el artículo 83 de la Ley 1450 de 2011 o por el contrario, se aplicaría lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991? En este último caso, a pesar de que el artículo 9º del Decreto 4735 de 2009 dispone que el solicitante deberá acreditar que dispone de los terrenos de propiedad privada aledaños necesarios para el desarrollo de la actividad para la cual se solicitó la concesión, acreditando el título del cual deriva dicha disposición, ¿puedo hacer uso de la figura de la expropiación?”.

Respecto a las vías de acceso:

1. “¿Es procedente que el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) reciba en la actualidad los predios invadidos y proceda a expropiarlos para entregárselos al


concesionario, para que este culmine la construcción de la vía en cumplimiento del convenio?”

2. “¿Es procedente que el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) reconozca y pague mejoras a los actuales poseedores de los bienes inmuebles necesarios para la construcción de la vía de acceso al puerto industrial Aguadulce, cruce hacía Bahía Málaga – Zona Portuaria, para que el concesionario pueda culminar la obra de la vía de acceso?”


A. Circunstancias fácticas relevantes para emitir el concepto y problemas jurídicos a resolver

De conformidad con la Resolución No. 382 del 20 de junio de 2007 expedida por el INCO, mediante la cual se otorgó la concesión, y el contrato de Concesión número 010 de 2007 celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y la Sociedad Puerto Industrial de Aguadulce S. A., (SPIA), en el proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce” se destacan dos áreas geográficas claramente demarcadas: i) la que corresponde al área de uso público concesionada señalada en las clausulas 1 y 2 del contrato, y ii) los “terrenos adyacentes” que en principio la sociedad concesionaria había acreditado como de su propiedad, previstos en la cláusula tercera del contrato, “incluidos” nuevamente por el otrosí No. 02 de 2009. Entiende la Sala que respecto de los primeros no existe duda jurídica alguna y, en tal sentido, la consulta gravita sobre la figura de la expropiación en relación con los citados “terrenos adyacentes”. Respecto de estos últimos, el contrato estipuló originalmente:

“Cláusula Tercera. Descripción de la ubicación de linderos y extensión del terreno adyacente a los bienes de uso público entregados en concesión. Para el desarrollo integral del proyecto el concesionario cuenta con los terrenos adyacentes que describen un polígono irregular con un área aproximada de 72 hectáreas. el área de los terrenos que se pretende ocupar de acuerdo con la información topográfica anexará (sic) a la solicitud, para el desarrollo integral del proyecto, se encuentra definida por el polígono comprendido por los puntos (….) cuyo alinderamiento y vértices se identifican aproximadamente con las siguientes coordenadas planas de Gauss…”. (Mayúsculas eliminadas. Resalta la Sala).

La original cláusula quinta del Contrato No. 010 alude a la “descripción del proyecto”, así: “5.1.3. (…) En los terrenos adyacentes de propiedad de la sociedad portuaria se realizará la construcción de la infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, en esta se incluyen vías alternas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas, talleres, y la construcción de un tramo nuevo de vía para acceso al terminal de aproximadamente 14 kilómetros…”. (Ibídem).

Según se informó por el ministerio consultante y la ANI en la audiencia del 29 de enero de 2014, mediante providencia judicial se determinó que parte de los “terrenos adyacentes” acreditados en un comienzo por la sociedad concesionaria como de su


propiedad pertenecían a otras personas. Ante la solicitud del concesionario de volver a “incluir” tales terrenos “dentro del área adyacente (predios privados), contenida en la cláusula tercera del contrato de concesión” y que se agregaran en la descripción del proyecto los desarrollos que se ejecutarían en dichos inmuebles para atender las necesidades operativas del puerto, se suscribió el otrosí284 aclaratorio No. 02 al contrato de concesión No. 010, que en su cláusula segunda incluyó un parágrafo a la cláusula tercera de dicho contrato, del siguiente tenor:

“PARÁGRAFO. el proyecto debe incorporar 17.93 hectáreas de predios de propiedad privada donde se construirá la vía de acceso terrestre al puerto el infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, predios que por expresa disposición legal su adquisición se declara de interés público. Para este efecto (…) el concesionario deberá iniciar conversaciones con las personas que aparezcan como titulares de los derechos reales sobre ellos, para conseguir que voluntariamente los vendan o aporten a la sociedad y adicionalmente deberá asumir la totalidad de los costos y riesgos inherentes a la adquisición de los mencionados predios, incluyendo los costos y/o gastos en que se llegare a incurrir en el evento en que fuera necesario ordenar la expropiación y aporte de los mencionados predios para la construcción del puerto, de conformidad con lo indicado en el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991…”. (Resalta la Sala).

Y en la cláusula tercera del Otrosí No. 02 se dispone: “Incorporar nuevamente en la cláusula quinta del contrato 010 (…) el siguiente texto: En los terrenos adyacentes de propiedad de la sociedad portuaria se realizará la construcción de infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, en esta se incluyen vías internas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas, talleres, y la construcción de un tramo nuevo de vía para acceso al terminal de aproximadamente catorce (14) kilómetros” 285.

De esta manera se advierte que dentro del proyecto de infraestructura denominado “Puerto Industrial Aguadulce” se requiere expropiar, según el otrosí aclaratorio No. 02, un área de “17.93 hectáreas de predios de propiedad privada donde se construirá la vía de acceso terrestre al puerto el infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias”, la cual en principio había sido acreditada por la sociedad concesionaria como de su propiedad pero con posterioridad a la celebración del contrato de concesión se determinó, mediante providencia judicial, que pertenecía a otras personas, circunstancia que obviamente no es imputable a la entidad estatal contratante.

La situación fáctica descrita y las preguntas formuladas en la consulta plantean los siguientes problemas jurídicos que deben ser dilucidados por la Sala: i) ¿Es la Agencia Nacional de Infraestructura la autoridad competente en la actualidad para expropiar por vía administrativa los “terrenos adyacentes” que hacen parte del proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce”?; ii) Dado que dicha

284 Del 30 de septiembre de 2009.

285 Toda vez que dicha estipulación había sido eliminada en el otrosí No. 01 al contrato de concesión.


expropiación administrativa no se ha realizado ¿cuál es el procedimiento vigente para el efecto?; iii) ¿Debe acudirse al artículo 16 de la Ley 1 de 1991 para la expropiación de los mencionados “terrenos adyacentes”?, y iv) ¿Una vez se expropien tales terrenos, cómo se incorporarían al proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce”?

En consecuencia, para responder los interrogantes formulados la Sala analizará i) la noción de competencia administrativa; ii) la noción general de expropiación; iii) las competencias expropiatorias derivadas de la Ley 1682 de 2013 sobre los proyectos de infraestructura, en particular los portuarios, y la vigencia del artículo 16 de la Ley 1 de 1991; iv) las competencias de la Agencia Nacional de Infraestructura asignadas por el Decreto – Ley 4165 de 2011; v) la modificación (adición) del contrato estatal, y vi) el reconocimiento de mejoras en la expropiación administrativa.

El concepto que la Sala rendirá en ejercicio de la función consultiva no conlleva un pronunciamiento sobre la conveniencia u oportunidad de los contratos o convenios celebrados a los que se alude en la consulta, ni muchos menos sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben adoptarse las determinaciones sobre expropiación administrativa o judicial, toda vez que tales aspectos escapan al ejercicio de la función que le ha sido asignada.

B. La competencia administrativa

El principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política286 (C. P.), es un postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, por lo que se proscriben las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas.

La noción de competencia se describe en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, así: “Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo…”. (Resalta la Sala).

Para el Consejo de Estado, la competencia es un elemento subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación y se traduce en la aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso una autoridad administrativa, para emitirlo287.

En concordancia con lo anterior, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) prevé como causal de

286 Artículo 6. “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.Artículo 121. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”.Artículo 122. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en Ley o reglamento…”.

287 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de mayo de 1998. Expediente 10507.


nulidad de los actos administrativos, su expedición por funcionarios u organismos incompetentes288.

La competencia ha sido entendida por la doctrina como la “…esfera de atribuciones de los entes y órganos determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente…”289.

Como factores que determinan la competencia se han identificado: la materia, el territorio, el tiempo y la jerarquía290, a saber:

(i) El factor material, también conocido como “ratione materiae”, se refiere a las tareas que legalmente puede desempeñar el órgano, según el carácter de la actividad encomendada por el ordenamiento jurídico para el logro de los fines del Estado.

(ii) El factor territorial, o “ratione loci”, es el ámbito espacial al que se circunscribe el ejercicio legítimo de la función.

(iii) El factor temporal, “ratione temporis”, es atinente al plazo u oportunidad para que la competencia sea ejercida, valga decir, es el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función.

(iv) El factor jerárquico, o por el grado, obedece a la posición que ocupa el órgano dentro de la estructura jerárquica de organización estatal el implica que el inferior en grado está subordinado al superior.

Las anteriores nociones serán tenidas en cuenta por la Sala al momento de analizar las competencias en el asunto sometido a consulta.

C. Expropiación judicial y por vía administrativa

Al momento de entrar a regir la Ley 1 de 1991 “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”291, se encontraba vigente la Constitución Política de 1886 que, con la reforma introducida en 1936, establecía sobre la propiedad privada y expropiación, lo siguiente:

“Artículo 30. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,

288 Artículo 137. “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. //Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia…”.

289 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Hispania Libros. Buenos Aires 2009.

290 Sobre los factores o clases de competencia, véase Dromi, op. cit.

291 Diario Oficial 39.626 del 11 de enero de 1991.


resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder ante el interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial el indemnización previa…”.

Como se evidencia, la norma constitucional vigente para esa época solo permitía la expropiación por vía judicial, esto es, mediante sentencia judicial e indemnización previa, y es en dicho contexto en el que en su momento debió entenderse el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991, aspecto sobre el que volverá la Sala más adelante.

La propiedad concebida como función social fue reiterada en el ordenamiento constitucional en el artículo 58 de la Carta Política de 1991. En cuanto a la expropiación, si bien subsistió el procedimiento ordinario por vía judicial, el constituyente también lo permitió por vía administrativa, en los siguientes términos: “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial el indemnización previa (…) En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso respecto del precio” (Artículo 58 ibídem. Resalta la Sala).

La expropiación por vía administrativa se introdujo en la Constitución de 1991 como una figura que buscaba remediar los problemas de eficacia del procedimiento que implicaba el trámite de la expropiación mediante sentencia judicial. Vale la pena mencionar que aunque en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se discutieron varias propuestas292, en las que se contemplaba incluir el carácter excepcional de esa figura, se dejó a la ley la definición de los casos en que esta procede293, por lo que desde el punto de vista constitucional resulta ajeno a la voluntad de las partes de un contrato estatal, entre ellos el de concesión, definir o regular este asunto.

En el concepto 1807 de 2007 la Sala sostuvo que la expropiación administrativa es el reconocimiento en cabeza de la administración del poder jurídico para decidir, a través de un acto administrativo motivado, y mediante la aplicación del derecho en un caso concreto, que existen los motivos de utilidad pública el interés social, definidos por el legislador, que legitiman y justifican una expropiación y regulan

292 Gaceta Constitucional No. 5 de febrero 15 de 1991. Proyecto del Gobierno nacional “(...) de manera excepcional, se autoriza que la decisión concreta de una expropiación fuera tomada por la Administración y no por los jueces, cuando se trate de predios destinados a la reforma agraria o urbana o a la construcción de vías públicas. Esto con el propósito de agilizar la aplicación de tales medidas, cuando ellas fueren puestas en vigor por el legislador; dado el enorme interés social que ellas revisten y la multitud de dificultades que su realización ha tenido entre nosotros en el pasado”.

293 En el concepto 1807 la Sala cita una de las sesiones de la Comisión 5 encargada de desarrollar el derecho de propiedad, en la que se deliberó de la siguiente forma: “Todo el mundo coincidió en que en algunos casos se estaban presentando dificultades muy grandes para desarrollar programas sociales y aún para expropiar bienes con destino a obras públicas, por razón del procedimiento judicial (...) en la práctica, había unas demoras injustificadas, en cosas que a veces, realmente eran urgentes. (...). Hay, entonces, algunas coincidencias sobre la necesidad de crear este mecanismo y de (...) sin embargo, de varios miembros en el sentido de que se dijera expresamente que era un régimen excepcional, y que el régimen general es el que está contemplado en la primera frase y que excepcionalmente podría llegarse a eso. Se quiso, sin embargo, evitar la enumeración taxativa de los casos, y más bien referirlos al Congreso o al órgano legislativo, para que defina en qué casos hay lugar a la expropiación por vía administrativa (...). Naturalmente que el Congreso quedaría facultado para decidir sobre casos específicos dónde debe proceder”. (Resalta la Sala).


el monto de la indemnización que debe pagarse al expropiado, y la forma de pago. (Resalta la Sala)

En la expropiación por vía administrativa, la intervención de los jueces únicamente es posterior y eventual como se deriva del artículo 58 C. P., y de acuerdo con la Corte Constitucional en la Sentencia C –531 de 1996, no se consagra como requisito para adoptar la decisión de expropiar o para llevar adelante el proceso –que no es judicial–, ni para perfeccionar el acto expropiatorio, sino que apenas tiene cabida si el afectado instaura en la oportunidad correspondiente la acción contencioso administrativa.

Dicho lo anterior y dado que la consulta está planteada sobre la competencia de la Agencia Nacional de Infraestructura, entidad del orden nacional que cumple funciones administrativas, para expropiar un inmueble requerido para el proyecto de infraestructura portuaria denominado “Puerto Industrial Aguadulce”, la Sala debe abordar el asunto desde las normas vigentes que rigen la expropiación administrativa respecto de tales proyectos.

D. Ley 1682 de 2013 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”294

1. Ámbito de aplicación y finalidad

La citada ley se aplicará a la infraestructura de transporte (artículo 1º) que allí mismo define, así:

“Artículo 2°. La infraestructura del transporte es un sistema de movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo la vigilancia y control del Estado, y se organiza de manera estable para permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios, el acceso y la integración de las diferentes zonas del país y que propende por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos”.

Por su parte, el artículo 4º dispone:

“Artículo 4°. Integración de la infraestructura de transporte. La infraestructura de transporte está integrada, entre otros por:

(…)

5. Los puertos marítimos y fluviales y sus vías y canales de acceso. la infraestructura portuaria, marítima y fluvial comprende las radas, fondeaderos, canales de acceso, zonas de maniobra, zonas de protección ambiental y/o explotación comercial, los

294 Diario Oficial 48.982 del 22 de noviembre de 2013.


muelles, espigones diques direccionales, diques de contracción y otras obras que permitan el mantenimiento de un canal de navegación, estructuras de protección de orillas y las tierras en las que se encuentran construidas dichas obras”...

(…)

7. La infraestructura logística especializada que contempla los nodos de abastecimiento mayorista, centros de transporte terrestre, áreas logísticas de distribución, centros de carga aérea, zonas de actividades logísticas portuarias, puertos secos y zonas logísticas multimodales…”. (Resalta la Sala).

De las normas transcritas se evidencia que la infraestructura de transporte es un conjunto de bienes que se encuentran relacionados entre sí bajo la lógica de obtener un propósito, y que la ley alude a dicha infraestructura de manera descriptiva o ejemplificativa por lo que la noción debe considerar, además, los elementos que la complementan o se encuentran al servicio del sistema de movilidad de que se trate, para el caso de la consulta, la infraestructura portuaria.

En la visión de conjunto que plantea la Ley 1682 es menester para el presente concepto tener en cuenta lo que esa ley entiende por “infraestructuras logísticas especializadas”, previstas en el artículo 12 ibídem:

“Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

Infraestructuras Logísticas Especializadas (ILE). Son áreas delimitadas donde se realizan, por parte de uno o varios operadores, actividades relativas a la logística, el transporte, manipulación y distribución de mercancías, funciones básicas técnicas y actividades de valor agregado para el comercio de mercancías nacional e internacional.

Contemplan los nodos de abastecimiento mayorista, centros de transporte terrestre, áreas logísticas de distribución, centros de carga aérea, zonas de actividades logísticas portuarias, puertos secos y zonas logísticas multimodales”. (Ibídem. Paréntesis textual. Resalta la Sala).

Se estima que la anterior definición se enmarcaría en el proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce” en relación con los “terrenos adyacentes” que requieren ser expropiados cuyo destino es “la construcción de infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, en esta se incluyen vías internas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas, talleres”, entre otros, según el otrosí No. 02 al que se aludió en el capítulo anterior.


Las expresiones legales y contractuales ponen de manifiesto que se trata de bienes muebles e inmuebles que posibilitan el tránsito de carga, organizados como sistema para prestar el servicio portuario. Por tanto, los bienes que conforman la infraestructura portuaria, aisladamente, no están en condiciones de conseguir la específica finalidad de servicio oportuno y eficaz que en materia portuaria prevé la ley.

La interpretación sistémica y finalística que se sostiene en precedencia tiene igualmente sustento en el artículo 5º de la Ley 1682 que dispone lo siguiente:

“Artículo 5º. Las acciones de planificación, ejecución, mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de los proyectos y obras de infraestructura del transporte materializan el interés general previsto en la Constitución Política al fomentar el desarrollo y crecimiento económico del país; su competitividad internacional; la integración del Territorio Nacional, y el disfrute de los derechos de las personas y constituye un elemento de la soberanía y seguridad del Estado. En razón de ello, el desarrollo de las acciones antes indicadas constituye una función pública que se ejerce a través de las entidades y organismos competentes del orden nacional, departamental, municipal o distrital, directamente o con la participación de los particulares”. (Resalta la Sala).

Se evidencia de esta forma que, en tanto los proyectos de infraestructura portuaria corresponden al interés general, se justifica, en los términos de la Ley 1682 de 2013 en concordancia con el artículo 58 C. P., la expropiación de los inmuebles (“terrenos adyacentes”) que conforman el proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce,” toda vez que se trata de un conjunto necesario para su desarrollo y la prestación eficiente del servicio o actividad portuaria.

2. Los proyectos de infraestructura

Si bien la ley define infraestructura, noción que debe entenderse dentro del contexto de conjunto arriba explicado, no hace lo propio con la locución “proyecto”. Una aproximación al tema se encuentra en el Decreto 2844 de 2010, “por el cual se reglamentan normas orgánicas de presupuesto y del plan nacional de desarrollo”, que en su artículo 5º dispone:

“Artículo 5. Proyectos de inversión pública. Los proyectos de inversión pública contemplan actividades limitadas en el tiempo, que utilizan total o parcialmente recursos públicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar, o recuperar la capacidad de producción o de provisión de bienes o servicios por parte del Estado”.

Como puede advertirse el proyecto de inversión hace relación a un conjunto de actividades que de manera general impactan la capacidad de producción de una economía, aspecto que resulta concordante con el artículo 5º de la Ley 1682 arriba explicado. En este orden de ideas resulta útil acudir a la ciencia económica295 para entender mejor el alcance de la locución “proyecto de inversión”:

295 Sostiene la doctrina internacional que una infraestructura de transporte adecuada es clave para el desarrollo económico, no solo por sus efectos directos sobre la actividad económica del país, sino también por sus efectos indirectos sobre la productividad. Diversos


“Conjunto autónomo de inversiones, políticas y medidas institucionales y de otra índole diseñadas para lograr un objetivo (o conjunto de objetivos) de desarrollo en un período determinado, o solucionar un problema o satisfacer una necesidad”296. (Paréntesis textual).

Y en la doctrina especializada se describe proyecto de inversión como:

“Un paquete (…) de inversiones, insumos y actividades diseñado con el fin de eliminar o reducir varias restricciones al desarrollo, para lograr uno o más productos o beneficios, en términos del aumento de la productividad y del mejoramiento de la calidad de vida de un grupo de beneficiarios dentro de un determinado período de tiempo”297.

Por último, si se acude al sentido natural y obvio de la palabra “proyecto”, el Diccionario de la Real Academia lo define como “Conjunto de escritos, cálculos y dibujos que se hacen para dar idea de cómo ha de ser y lo que ha de constar una obra de arquitectura o de ingeniería”298.

Conforme a lo expuesto, no cabe duda de que el “Puerto Industrial Aguadulce” –según la Ley 1682 de 2013, el contrato de concesión 010 de 2007 y el otrosí No. 02 de 2009– constituye un proyecto de infraestructura portuaria de servicio público orientado a la satisfacción de los requerimientos y necesidades del transporte y el comercio nacional e internacional, cuyo horizonte de tiempo es de 30 años, sujeto a las inversiones determinadas en el citado contrato.

Dicho proyecto está compuesto por un conjunto de elementos entre los que se destacan para los fines de este concepto, los bienes entregados en concesión que incluyen el sector de playa, los terrenos de bajamar y las zonas marítimas accesorias a aquellas o estos (zona de uso público) que se encuentran ubicados en la bahía interior de Buenaventura para la construcción del puerto, así como los “terrenos adyacentes” en donde se realizará la construcción de infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias (incluye, según el contrato, “vías internas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas, talleres”, entre otros).

Aunque tales bienes pueden identificarse el individualizarse su utilidad en el proyecto “Puerto Industrial Aguadulce” deriva de la función específica en que se relacionan de manera que unos están en función de los otros y conforman el conjunto denominado “proyecto de infraestructura”, razón por la cual puede aplicarse la Ley 1682 de 2013 para el ejercicio de la potestad pública de expropiación, según se explica enseguida.

estudios demuestran la estrecha relación que existe entre infraestructura y crecimiento económico, a tal punto que la reducción de la inversión pública en infraestructura es un factor determinante para la caída de la productividad de un Estado. Aschauer, D. (1989 b), Public Investment and Productivity Growth in the Group of Seven. Economic Perspectives, Vol 13. 13 (5), p.p. 17-25. Tomado de la exposición de motivos del proyecto que concluyó con la expedición de la Ley 1682 de 2013.

296 Departamento Nacional de Planeación. Banco Nacional de Programas y Proyectos.

297 MOKAKE, Karen Marie. Evaluación Financiera de Proyectos de Inversión. Universidad de los Andes, Facultad de Economía. Bogotá, 1998.

298 www.rae.es. Consultado el 17 de febrero de 2014.


3. La expropiación prevista en la Ley 1682 de 2013 frente al artículo 16 de la Ley 1ª de 1991

El título VI de la Ley 1682 regula la “Gestión y adquisición prediales, gestión ambiental, activos y redes de servicios públicos, de TIC y de la industria del petróleo, entre otros y permisos mineros y servidumbres”. A su vez el capítulo I ibídem, se denomina “Gestión y Adquisición Predial”. A juicio de la Sala con la entrada en vigencia de la Ley 1682 de 2013 el artículo 16 de la Ley 1 de 1991 se encuentra derogado tácitamente por los artículos 19, 20 y 31 de la Ley 1682. el siguiente cuadro comparativo sustenta las razones que más adelante se exponen, en relación con la derogatoria tácita mencionada:

LEY 1682 DE 2013 LEY 1ª DE 1991

Artículo 19. Definir como un motivo de utilidad pública el interés social la ejecución y/o desarrollo de proyectos de infraestructura del transporte a los que se refiere esta ley, así como el desarrollo de las actividades relacionadas con su construcción, mantenimiento, rehabilitación o mejora, quedando autorizada la expropiación administrativa o judicial de los bienes e inmuebles urbanos y rurales que se requieran para tal fin, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política.

Artículo 20. La adquisición predial es responsabilidad del Estado y para ello la entidad pública responsable del proyecto podrá adelantar la expropiación administrativa con fundamento en el motivo definido en el artículo anterior, siguiendo para el efecto los procedimientos previstos en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, o la expropiación judicial con fundamento en el mismo motivo, de conformidad con lo previsto en las Leyes 9ª de 1989, 388 de 1997 y 1564 de 2012.

En todos los casos de expropiación, incluyendo los procesos de adquisición predial en curso, deben aplicarse las reglas especiales previstas en la presente ley.

La entidad responsable del proyecto de infraestructura deberá inscribir las afectaciones en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria de los predios requeridos para la expansión de la infraestructura de transporte para el mediano y largo plazo y en cuanto sea viable presupuestalmente podrá adquirirlos. Para este caso, las afectaciones podrán tener una duración máxima de doce (12) años.

Artículo 16. Expropiación y aporte de terrenos aledaños. Se declara de interés público la adquisición de los predios de propiedad privada necesarios para establecer puertos. Si la sociedad a la que se otorga una concesión portuaria no es dueña de tales predios, deberá iniciar conversaciones con las personas que aparezcan como titulares de derechos reales sobre ellos, para conseguir que voluntariamente los vendan o aporten a la sociedad. Transcurridos treinta días a partir del momento en el que se comunicó a los titulares de derechos reales la intención de negociar con ellos, si la negociación no ha sido posible, se considerará fracasada y la Nación, a través del Superintendente General de Puertos, o cualquier entidad pública capacitada legalmente para ser socia de una sociedad portuaria, podrá expedir un acto administrativo y ordenar la expropiación.

Ejecutoriado el acto administrativo que ordene la expropiación, la entidad pública dispondrá de treinta días para presentar demanda de expropiación ante el Tribunal que ejerza jurisdicción en el territorio donde se encuentra el predio. Al cabo de ese término caducará la facultad de pedir judicialmente la expropiación con base en el acto administrativo mencionado.

El procedimiento de expropiación de que habla este artículo, se seguirá con arreglo a lo dispuesto en el libro 3, sección primera, título XXIV, del Código de Procedimiento Civil, y las normas que lo complementan o sustituyan, salvo en lo siguiente:


LEY 1682 DE 2013 LEY 1ª DE 1991

Parágrafo 1º. La adquisición de predios de propiedad privada o pública necesarios para establecer puertos, se adelantará conforme a lo señalado en las reglas especiales de la Ley 1a de 1991 o aquellas que la complementen, modifiquen o sustituyan de manera expresa.

Parágrafo 2º. Debe garantizarse el debido proceso en la adquisición de predios necesarios para el desarrollo o ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte, en consecuencia, las entidades públicas o los particulares que actúen como sus representantes, deberán ceñirse a los procedimientos establecidos en la ley, respetando en todos los casos el derecho de contradicción.

Artículo 31. Ejecutoriedad del acto expropiatorio. El acto administrativo por medio del cual la entidad declara la expropiación administrativa del inmueble u ordena el inicio de los trámites para la expropiación judicial, será de aplicación inmediata y gozará de fuerza ejecutoria y ejecutiva.

Contra el acto administrativo que decida la expropiación solo procede el recurso de reposición el cual se concederá en el efecto devolutivo”. (Resalta la Sala)

16.1. Con la demanda se presentarán no solo los anexos señalados por la Ley, sino todos los antecedentes del acto administrativo que ordenó la expropiación.

16.2. la entrega de los inmuebles podrá ordenarse en el auto admisorio de la demanda, cuando el demandante así lo solicite, y consigne a órdenes del Tribunal, como garantía del pago de la indemnización, una suma igual al avalúo catastral vigente más un 50%.

16.3. De la demanda se dará traslado al demandado por diez días.

16.4. En la sentencia el Magistrado se pronunciará también sobre las pretensiones de nulidad, restablecimiento del derecho y reparación del daño que hubieren presentado en reconvención los demandados al contestar la demanda. Si prosperare la pretensión de nulidad, se abstendrá de decretar la expropiación.

Los predios de las entidades públicas que sean necesarios para establecer puertos también podrán ser expropiados por este procedimiento, si sus representantes no desean venderlos o aportarlos voluntariamente. Pero antes de dictar el acto administrativo que ordene la expropiación será preciso que el Consejo de Política Económica y Social resuelva que esos predios no están prestando servicios, o que silo están prestando, su uso para fines portuarios reporta mayor utilidad social. (Resalta la Sala)

La simple comparación de las normas transcritas permite deducir que tratan al menos tres materias esenciales para resolver la consulta que ocupan la atención de la Sala:

a. La potestad de expropiar por motivos de utilidad pública el interés social predios de propiedad privada requeridos para proyectos de infraestructura, incluida la portuaria, de conformidad con el artículo 58 C. P.;

b. La competencia para ejercer esa potestad estatal, y

c. El procedimiento de expropiación. En este punto es importante precisar que la Ley 1682 regula integralmente el procedimiento de expropiación por vía administrativa o judicial, mientras que la Ley 1ª de 1991 solo se refiere al aplicable a la vía judicial.

Y ello es así por la sencilla pero indiscutible razón de que la Ley 1 fue expedida en vigencia de la Constitución de 1886 que solo permitía la expropiación por vía judicial -esto es mediante sentencia judicial el indemnización previa-, y es en dicho


contexto en el que en su momento debió entenderse el artículo 16 de la Ley 1ª. En consecuencia, frente a las materias arriba señaladas puede concluirse lo siguiente:

1) Expropiación por vía administrativa: Como la Ley 1ª de 1991 no reguló la expropiación por vía administrativa, debe aplicarse la Ley 1682 de 2013 que desarrolla en forma especial el integral ese tipo de expropiación para los proyectos de infraestructura. y en lo allí no regulado, como por ejemplo aspectos procedimentales o lo relativo a la acción contencioso administrativa posterior, se deberá aplicar lo previsto en la Ley 388 de 1997 (Artículos 63 a 72), por expresa remisión del artículo 20 de la Ley 1682. No sobra señalar que respecto al trámite y decisión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de expropiación también deberá observarse, en lo pertinente, el CPACA.

Resalta la Sala que por virtud del artículo 31 de la Ley 1682 el acto que ordena la expropiación por vía administrativa será de aplicación inmediata, gozará de fuerza ejecutoria y ejecutiva y contra dicho acto administrativo solo procede el recurso de reposición que se concederá en el efecto devolutivo.

La autoridad competente para expedir dicho acto administrativo es la “entidad pública responsable del proyecto”, comoquiera que el artículo 20 de la Ley 1682 asignó el riesgo predial al Estado, en la medida en que se encuentra en una mejor posición jurídica de gestionarlo, precisamente con instrumentos como la expropiación por vía administrativa o judicial299.

2) Expropiación por vía judicial: A juicio de la Sala el artículo 16 de la Ley 1 de 1991, que regulaba la materia300 respecto de la infraestructura portuaria, quedó derogado tácitamente301 a partir de la vigencia de la Ley 1682 de 2013. la anterior conclusión se fundamenta en los siguientes argumentos:

(i) La mención efectuada por el artículo 16 al “acto administrativo que ordene la expropiación” debe entenderse como el acto que da inicio a los trámites para la expropiación judicial. la disposición final de ese inciso indica: “Al cabo de ese término (30 días de ejecutoriado el acto administrativo que da inicio a los trámites de expropiación) caducará la facultad de pedir judicialmente la expropiación con

299 En la exposición de motivos del proyecto de Ley, claramente se advierte la necesidad de contar con una normativa moderna y ágil en la materia, particularmente en lo relacionado con la adquisición predial, tema central de la consulta. En efecto allí se sostiene: “La presente Ley busca como objetivo general construir un marco normativo que brinde algunas herramientas al sector para superar el notorio atraso que el país presenta en infraestructura de transporte. Lo anterior significa adoptar medidas que faciliten y viabilicen construir y mantener, o continuar con mayor eficiencia la construcción de una red de transporte moderna para el país.De manera específica la Ley busca implementar algunas de las recomendaciones de la Comisión de Expertos en Infraestructura, y superar los principales ‘cuellos de botella’ que afectan la agilidad y viabilidad real del desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte: adquisición de predios, licencias ambientales y redes de servicios públicos, entre otros”. Gaceta del Congreso No. 137, 2013, Senado. (Resalta la Sala).

300 Que el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991 regula exclusivamente la expropiación por vía judicial fue sostenido, ya en vigencia de la Constitución de 1991, por la Corte Constitucional en la Sentencia C–531 de 1996, mediante la cual decidió la demanda de inconstitucionalidad presentada sobre las locuciones “Tribunal” del inciso segundo y del numeral 16.2, y la totalidad del numeral 16.4.La Corte, luego de analizar las clases de expropiación que prevé la Constitución Política vigente, afirmó que únicamente cuando se trata de expropiación ordinaria se decide sobre su procedencia y aplicación en los estrados judiciales por demanda que presente la Administración en los términos que la ley contemple y con base en los motivos de utilidad pública o interés social que ella misma haya definido, siendo controvertible en el curso del proceso, además del monto de la indemnización, los motivos de ley para expropiar y su observancia por parte de la Administración las disposiciones legales pertinentes.

301 Código Civil, artículo 71. “La derogación de las Leyes podrá ser expresa o tácita.(…)// Es tácita cuando la nueva Ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la Ley anterior.//La derogación de una Ley puede ser total o parcial”.


base en el acto administrativo mencionado”. (Paréntesis fuera de texto, Resalta la Sala). Cuando la norma a partir del segundo inciso menciona la “presentación de la demanda de expropiación”, se está refiriendo a la vía ordinaria judicial, es decir que la expropiación se decretará mediante sentencia judicial;

(ii) Nótese que ese segundo inciso del artículo 16 establece un nexo causal entre la “presentación de la demanda” que dará lugar a un proceso judicial y la sentencia que se proferirá a la culminación del mismo, mediante la que se decretará la expropiación.

(iii) La Ley 1682 desarrolla para los proyectos de infraestructura, incluida la portuaria: - la potestad de expropiar por motivos de utilidad pública el interés social predios de propiedad privada mediante la vía judicial, en concordancia con el artículo 58 C. P., (artículo 19); - dispone que la competencia para ejercer esa potestad corresponde a la “entidad pública responsable del proyecto” (artículo 20); –indica de manera expresa como debe iniciar el trámite de expropiación por vía judicial (artículos 20 y 31), y – remite al procedimiento previsto en las Leyes 9ª de 1989, 388 de 1997 y 1564 de 2012, en cuanto a la expropiación por vía judicial (artículo 20).

Además el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 1682 dispone su aplicación inmediata a “todos los casos de expropiación, incluyendo los procesos de adquisición predial en curso”, desplazando de esta forma a cualquier norma anterior que hubiese regulado la materia.

(iv) La derogatoria tácita o por comparación se presenta, según la jurisprudencia302, cuando i) una norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior, o ii) cuando se produce una nueva regulación integral de la materia.

La Sala ha sostenido la aplicación del principio de interpretación temporal o criterio cronológico303, según el cual entre dos leyes especiales incompatibles entre sí prevalece la norma que haya sido expedida con posterioridad (“lex posterior derogat legi priori”). La utilización de este criterio cronológico la ordenan los artículos 2º y 3º de la Ley 153 de 1887304, y se concreta en que la norma posterior se impone sobre la norma precedente que le resulta contraria y, ante tal incompatibilidad, la posterior deberá ser aplicada. La misma Ley 1682 de 2013 en el artículo 64 reproduce la regla para el caso específico, así:

“Artículo 64. En caso de contradicción entre la presente norma y otra de igual jerarquía, prevalecerán las disposiciones que se adoptan mediante la presente ley, por ser una norma especial para la infraestructura de transporte”.

302 Cfr. Por todas, Corte Constitucional Sentencia C–823 de 2006.

303 Ver, entre otros, el Concepto 2152 – 2161 del 18 de julio de 2013.

304 Ley 153 de 1887: “Artículo 2º. la Ley posterior prevalece sobre la Ley anterior. En caso de que una Ley posterior sea contraria a otra anterior, y amabas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la Ley posterior”.“Artículo 3. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una Ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.


Por tanto, la mención que se hace de la Ley 1ª de 1991 en el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1682, solo produce efectos en tanto existan vacíos en la Ley 1682 que en lo pertinente deban ser llenados con lo dispuesto en la Ley 1. En este sentido es preciso recordar que el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 dispone que “una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan…”, por lo que a juicio de la Sala lo tocante a la potestad estatal específica de expropiar predios necesarios para proyectos de infraestructura portuaria, autoridad pública competente y procedimiento a seguir, incluido el acto administrativo que da inicio a la expropiación, ha sido modificado o fijado por una norma posterior y especial como lo es la Ley 1682 en los artículos 19, 20, 31, 64 y 73, entre otros. Existe pues una clara incompatibilidad entre estas normas y lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991, por lo que el citado artículo 16 se encuentra derogado.

Abundando en argumentos para sostener la derogatoria tácita del citado artículo 16, anota la Sala que con la Ley 1682 de 2013 se ha expedido una normativa especial el integral en materia de infraestructura de transporte, la cual incluye la infraestructura portuaria por expresa disposición de esa misma ley, por lo que de allí se deriva una prevalencia normativa en tales materias, respecto de las demás leyes que en el pasado las regularon, según lo dispone expresamente el artículo 64 ibídem, razón de más para sostener la derogatoria tácita señalada.

La aplicación prevalente de la Ley 1682 no solo se fundamenta en las reglas de interpretación antes explicadas, sino también en las reglas de la experiencia que demuestran que el legislador expide una nueva ley para mejorar o, si es el caso, solventar las deficiencias de la legislación anterior, considerando que el derecho como ciencia social debe estar en consonancia con el desarrollo de la sociedad en todos sus aspectos (culturales, económicos, tecnológicos, etc.), con miras a lograr el bien común. El Estado no puede quedar anclado a normas jurídicas que, ante el avance económico y social, no permiten la observancia de los principios constitucionales de prevalencia del interés general sobre el particular, economía y eficiencia administrativa305, y por lo mismo impiden el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

Ahora bien, dado que una de las preguntas formuladas alude a la utilización del artículo 83 de la Ley 1450 de 2011306, es preciso indicar que dicho artículo fue derogado expresamente307 por el artículo 73 de la Ley 1682 de 2013308.

305 Tesis que coincide con la justificación del proyecto de Ley en su exposición de motivos: “…el marco normativo actual no responde de manera adecuada al reto de desarrollar con agilidad los grandes proyectos de conectividad y competitividad que necesita el país. Es necesario entonces un marco normativo que remueva los obstáculos y ‘cuellos de botella’ existentes, que desincentive la litigiosidad en los contratos, que promueva la inversión en los proyectos, que incentive su ejecución pronta y que incremente el direccionamiento y control de las entidades para asegurar la primacía del interés general.Este proyecto de Ley contiene instrumentos para que se puedan solucionar los conflictos sin que se tenga que acudir a la justicia contenciosa (…). de otro lado, contiene una serie de soluciones normativas para hacer más efectiva la compra de inmuebles por parte del Estado bajo la premisa que se garantice su disponibilidad y se respeten los derechos de los propietarios en las instancias administrativas o judiciales pertinentes”. Gaceta del Congreso No. 137, 2013, Senado. (Ibídem). (Resalta la Sala).

306 “Artículo 83. Motivos de utilidad pública. Para efectos de decretar su expropiación, además de los motivos determinados en otras Leyes vigentes, declárese de utilidad pública o interés social los bienes inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte. Para estos efectos, el procedimiento para cada proyecto de infraestructura de transporte diseñado será el siguiente…”.

307 Código Civil, Artículo 71. “La derogación de las Leyes podrá ser expresa o tácita.//Es expresa cuando la nueva Ley dice expresamente que deroga la antigua (…)//La derogación de una Ley puede ser total o parcial”.

308 “Artículo 73. La presente ley rige a partir de su sanción y publicación en el Diario Oficial y deroga (…) el artículo 83 de la Ley 1450 de 2011; parágrafos 1º y 2º del artículo 87 de la Ley 1474 de 2011; y las demás disposiciones que le sean contrarias”.


Conforme a lo expuesto, y considerando que a la fecha en que se expide este concepto se requiere proceder a la expropiación de los “terrenos adyacentes” que conforman el proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce”, surge la pregunta sobre cuál es en la actualidad la autoridad pública responsable de dicho proyecto y por ende la competente para expedir el acto administrativo de expropiación.

B. Decreto Ley 4165 de 2011

“Por el cual se cambia la naturaleza jurídica, cambia de denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones (INCO)”309 dispuso:

“Artículo 1. Cámbiase la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará Agencia Nacional de Infraestructura, adscrita al Ministerio de Transporte”.

En las consideraciones se dijo que dicho cambio se realizaba con el fin de lograr mayor eficiencia y eficacia en la administración de la infraestructura del país, así como para fortalecer la vinculación de capital privado a los proyectos asociados con la infraestructura del sector transporte y el desarrollo de las asociaciones público privadas, y hacer coherente la organización y funcionamiento de la administración de los proyectos de infraestructura para adaptarla a las condiciones del mercado y otorgarle la estructura acorde con las actuales necesidades y potencialidades del país.

En cuanto al objeto de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), el artículo 3º establece:

“Artículo 3º. Objeto. Como consecuencia del cambio de naturaleza, la Agencia Nacional de Infraestructura, tendrá por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar. administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privada (APP), para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación”. (Resalta la Sala).

Como ha quedado dicho, el “Puerto Industrial Aguadulce” –según la Ley 1682 de 2013, el Contrato de Concesión 010 de 2007 y el Otrosí No. 02 de 2009–

309 Diario Oficial 48.242 del 3 de noviembre de 2011


constituye un proyecto de infraestructura portuaria de servicio público orientado a la satisfacción de los requerimientos y necesidades del transporte y el comercio nacional e internacional, y por lo mismo se enmarca dentro del objeto funcional asignado a la ANI, o competencia por el factor material (“ratione materiae”), que como se dijo en el punto B de este concepto, se refiere a las tareas que legalmente puede desempeñar el órgano, según el carácter de la actividad encomendada por el ordenamiento jurídico para el logro de los fines del Estado.

Llama la Sala la atención sobre la locución “servicios conexos o relacionados”, toda vez que se encuentra definida en el artículo 27 de la Ley 336 de 1996310 de la siguiente manera:

“Artículo 27. Se consideran como servicios conexos al de transporte público los que se prestan en las terminales, puertos secos, aeropuertos, puertos o nodos y estaciones, según el modo de transporte correspondiente. (…)”. (Ibídem). (Resalta la Sala).

La calificación de “conexos” es explícita en cuanto a la forma de relación que une esos servicios con el de transporte, y guarda coherencia con la palabra “conjunto”311 empleada por las disposiciones legales. Es claro y así lo ha recogido de manera invariable el legislador, que el transporte requiere de una organización y de una infraestructura física, tecnológica y de servicios que hagan posible el desplazamiento de las personas y las cosas, y que tal conjunto de bienes y servicios es igualmente sujeto de regulación, vigilancia y control estatales, y su prestación debe ser regular, permanente y continua.

En consecuencia, no cabe duda de que la competencia material asignada a la ANI abarca los “terrenos adyacentes” que conforman el proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce”, en los que se realizará la construcción de infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias (incluye, según el contrato, “vías internas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas, talleres”, entre otros), comoquiera que dicha infraestructura prestará un servicio conexo al puerto concesionado, en los términos legales arriba definidos.

Así, dentro del amplio objeto asignado a la ANI el artículo 4º ordena lo siguiente:

“Artículo 4. Funciones Generales. Como consecuencia del cambio de naturaleza, son funciones generales de la Agencia Nacional de Infraestructura:

(…)

310 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte”.

311 Artículo 6º Ley 336 de 1996: “Por actividad transportadora se entiende un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes basadas en los reglamentos del Gobierno nacional”./ [Los modos de transporte corresponde al terrestre, fluvial, marítimo, aéreo, férreo”.


10. Adelantar los procesos de expropiación administrativa o instaurar las acciones judiciales para la expropiación, cuando no sea posible la enajenación voluntaria de los inmuebles requeridos para la ejecución de los proyectos a su cargo.

Por su parte, el artículo 25 del Decreto 4165 de 2011 establece:

“Artículo 25. Derechos y obligaciones. Los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente Decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones (INCO), continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura”.

De esta manera, si en desarrollo de un proyecto de infraestructura como el que se deriva del contrato de concesión portuaria 010 de 2007 a cargo de la ANI, se requiere ejercer la potestad estatal de expropiación administrativa, la ANI es la competente para expedir el acto administrativo correspondiente con base en los artículos 3º y 4º, numeral 10, del Decreto ley 4165 de 2011, en concordancia con los artículos 20 y 31 de la Ley 1682 de 2013.

Igualmente la ANI se encuentra legitimada para instaurar las acciones judiciales tendientes a la expropiación ordinaria por vía judicial.

Advierte la Sala que del análisis de la Ley 1682 de 2013, así como del Decreto ley 4165 de 2011, la potestad de expropiar por vía administra o judicial y la competencia de la entidad pública responsable del proyecto para proceder a la expropiación, no se encuentra sujeta o condicionada a que la entidad correspondiente se encuentre “capacitada para ser socia” de una sociedad portuaria como en su momento lo preveía el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991.

F. Destino del bien expropiado por vía administrativa. Modificación del contrato de concesión portuaria

La expropiación administrativa por parte de la ANI de los “terrenos adyacentes” en donde se realizará la construcción de infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias (incluye, según el contrato, “vías internas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas, talleres”, entre otros), se encuentra sustentada en el artículo 58 de la Constitución Política y los desarrollos de la Ley 1682 de 2013 en relación con los proyectos de infraestructura, según se ha explicado.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el contrato de concesión portuaria tiene sustento en los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, a cuyo tenor es obligación del Estado asegurar la prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos, entre ellos, el de transporte marítimo. Mediante el incentivo a la inversión privada en el sector portuario, el Estado asegura el cumplimiento del deber de garantizar la adecuación de la infraestructura portuaria a las especificaciones técnicas y tecnológicas necesarias para atender las exigencias del creciente comercio internacional, conforme a los requerimientos planteados por la globalización de los mercados312.

312 Sentencia C–068 de 2009.


El Estado al celebrar los contratos y mediante su ejecución busca el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, en consecuencia, la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos. En este sentido, uno de los principios que rige la ejecución de los contratos estatales es la mutabilidad, según el cual el contrato puede sufrir cambios para satisfacer las exigencias del interés general. Obviamente para que la modificación se ajuste a derecho debe existir una motivación real y cierta que la sustente.313

Dado que la ley no define lo que debe entenderse por “adición” de un contrato estatal, la jurisprudencia y la doctrina han sido las encargadas de perfilar el significado de dicho concepto314. El Consejo de Estado se ha ocupado de este asunto para determinar la forma como debe contabilizarse y controlarse el límite a la adición de los contratos establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, especialmente en los contratos de obra.

La Sala en el Concepto 2148 del 23 de agosto de 2013, considerando la jurisprudencia y la doctrina citadas, sostuvo que la adición de los contratos estatales consiste en una modificación a los mismos para: i) agregar al objeto inicial del contrato bienes, obras, servicios o actividades no previstas inicialmente en dicho objeto, pero que guardan una estrecha relación con el mismo y se requieren para su debida ejecución y, en últimas, para el logro de la finalidad perseguida con el contrato, y/o ii) modificar el precio del contrato, entendido este como el precio global acordado, los precios unitarios, el valor de los honorarios reconocidos al contratista etc., según la modalidad de remuneración pactada, siempre que dicho ajuste tenga un fundamento legal, técnico y económico, y no se trate de la simple actualización de los precios estipulada inicialmente por las partes (cláusulas de actualización o reajuste de valor) o de la revisión de los mismos por el acaecimiento de hechos sobrevinientes extraordinarios o imprevisibles (teoría de la imprevisión, hecho del príncipe etc.)

Según los supuestos fácticos de la consulta, con posterioridad a la celebración del contrato de Concesión número 010 de 2007, mediante providencia judicial se desvirtuó la propiedad sobre los “terrenos adyacentes” al área concesionada que inicialmente habían sido acreditados como propios por la sociedad concesionaria. Verificada dicha circunstancia sobreviniente y no imputable a la entidad estatal contratante, y considerando que las obras allí proyectadas le prestarían un servicio directo a la operación logística del puerto concesionado, se determinó por las partes la necesidad de “incluirlos” nuevamente en el contrato de concesión (Otrosí aclaratorio No. 02), con el fin de proceder a su expropiación.

Se entiende entonces que la expropiación tiene como destino permitir el desarrollo del proyecto de infraestructura denominado “Puerto Industrial Aguadulce” y la

313 Conceptos 1952 de 2009 y 2150 de 2013, entre otros.

314 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de julio de 2004. Exp. 76001-23-31-000-2002-1164-02(AP); No. Interno 22.178. Actor: Unión Temporal Hidrocaña. En el mismo sentido ver fallo dictado el día 22 de abril de 2004. Radicación: 07001-23-31-000-1997-0132-01. Referencia: No. interno: 14.292; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nº 1121 del 26 de agosto de 1998. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nº 1439 del 18 de julio de 2002.


prestación eficiente, oportuna y continua del servicio público portuario315. De esta manera, una vez se materialice la expropiación, en los términos expuestos en este concepto, se requerirá realizar una adición al citado contrato que permita incorporar materialmente los inmuebles al proyecto. Por tratarse de una operación emergente que genera costos imprevistos para el Estado, la mencionada incorporación tendrá que hacerse a título oneroso el implicará convenir con el concesionario la contraprestación correspondiente a favor de la ANI.

Las razones de utilidad pública el interés social que presiden la expropiación de los “terrenos adyacentes” dada su estrecha relación con la ejecución y/o desarrollo del proyecto de infraestructura que prestará un servicio conexo en los términos de la Ley 336 de 1996, indican que su destino no puede ser modificado. Sin perjuicio de que la expropiación defiere la titularidad del bien a la ANI, esta agencia estatal deberá convenir con la sociedad concesionaria la ocupación y utilización de tales “terrenos adyacentes”, en forma temporal y exclusiva. Constitucionalmente la expropiación, como se ha explicado, está prevista a favor del interés general que representa el Estado y no en beneficio de los intereses de los particulares.

Además, el régimen jurídico del bien expropiado, dada su inescindible relación con el objeto principal concesionado, corresponde al del contrato de concesión y, por lo mismo, las obras o desarrollos logísticos que se construyan sobre él deben revertir a la Nación al término de la concesión316.

La posición expuesta tiene pleno sustento en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 que exige la inclusión de la cláusula de reversión317 en los contratos de concesión, del cual el de concesión portuaria es una especie, en concordancia con el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, que dispone:

“Artículo 8º. Plazo y reversión. El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación,

315 La Corte Constitucional en la Sentencia C–300 de 2012 al declarar condicionalmente exequible el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, tanto en la parte resolutiva del fallo como en los argumentos contenidos en la parte considerativa que sirvieron de fundamento directo para tal decisión explicó de la siguiente forma lo que entendía por “obras adicionales o accesorias”, teniendo en cuenta la naturaleza y las particularidades jurídicas y económicas del contrato de concesión: “Como se indicó en apartes previos… la relación del contrato de concesión con la prestación de un servicio público genera que su objeto sea amplio, aunque no ilimitado, pues no solamente incluye la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, sino también las actividades necesarias para su funcionamiento adecuado, continuo y eficiente, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión y su adecuación a las nuevas exigencias de la prestación del servicio. Estas últimas son llamadas “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación de: (a) obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales; y (c) obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario”.

316 Sobre las diversas clases de bienes que se pueden hallar en la prestación del servicio concesionado se ha ocupado la doctrina extranjera, coincidiendo con lo sostenido por la Sala. Refiriéndose a tales bienes se alude: “(…) a una serie de elementos necesarios para el desarrollo de la actividad concedida, que la administración exige y el particular se compromete a aportar. Forman parte integrante de la concesión y están afectos al servicio público, siguiendo el régimen exorbitante propio de esta clase de bienes…”. Arimany Lamoglia, E. “La reversión administrativa de instalaciones en la concesión administrativa de servicio público”. Casa Editorial Bosch, Barcelona. Página 53. Cita tomado de la Sentencia C–555 de 2013 de la Corte Constitucional. (Resalta la Sala).

317 Ley 80 de 1993, artículo 19: “De la reversión. En los contratos de concesión o explotación de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello esta deba efectuar compensación alguna”.


las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos.

Todas las construcciones el inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de una concesión serán cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al terminar aquella”.

En la misma línea expresada por la Sala, la Corte Constitucional también ha considerado que la cláusula de reversión “…constituye un elemento ínsito del contrato de concesión, y los argumentos que se ofrecen apuntan precisamente a justificarla con razones de orden constitucional, ligadas a la garantía de la adecuada prestación del servicio público y de la prevalencia del interés general”318.

Por último, es preciso indicar que en la comunicación de la ANI radicada en la Sala el pasado 17 de febrero se afirmó que el área correspondiente al predio donde se construirá la vía de acceso al puerto ya fue expropiada por el INVÍAS, comoquiera que hace parte de una vía no concesionada de la red vial nacional. Ante ese hecho consumado la determinación de la competencia para expropiar ese bien se excluye de la consulta formulada por sustracción de materia y deja de ser menester la respuesta a la pregunta 6 de la consulta en este punto en particular.

No obstante, toda vez que en ella se plantea como supuesto de hecho la posibilidad de “entregar” el bien expropiado al concesionario, debe la Sala realizar la siguiente precisión: la carretera o vía de acceso al “Puerto Industrial Aguadulce” que se construirá en el terreno que ya fue expropiado por el INVÍAS, corresponde a un bien de uso público (red vial nacional) y, por lo mismo, no es susceptible de apropiación por los particulares (artículo 63 C. P.), lo que excluye la posibilidad de ser incorporada al contrato de concesión portuaria para el uso exclusivo del concesionario.

G. Reconocimiento de mejoras en el caso concreto

La pregunta 7 de la consulta hace relación a las mejoras que podrían reconocerse a los poseedores de los predios a expropiar para construir la vía de acceso al puerto. No obstante como se mencionó en el acápite anterior dicha expropiación ya fue adelantada por el INVÍAS, y ante ese hecho consumado la respuesta a la pregunta 7 deja de ser menester por sustracción de materia.

Con base en las anteriores consideraciones

LA SALA RESPONDE

1. “La Agencia Nacional de Infraestructura, tratándose de las concesiones portuarias cuya administración está a su cargo, es la competente para expedir el

318 Sentencia C–250 de 1996. Tesis reiterada recientemente en la Sentencia C–555 de 2013.


acto administrativo que ordene la expropiación, prevista en el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 1ª de 1991, en razón a lo dispuesto en el numeral 10 artículo 4º del Decreto 4165 de 2011. En caso de no ser esta entidad, ¿qué entidad sería la competente?”

2. “Del mismo modo, la Agencia Nacional de Infraestructura tratándose de las concesiones portuarias cuya administración está a su cargo, es la competente para presentar la demanda de expropiación de los predios de propiedad privada necesarios para establecer puertos, ante el tribunal que ejerza la jurisdicción en el territorio donde se encuentren los mencionados predios, prevista en el inciso 2º del artículo 16 de la Ley 1ª de 1991. En caso contrario, ¿qué entidad ostentaría la competencia?”.

3. “¿En caso afirmativo, de conformidad con el inciso 1º del artículo 16 de la Ley 1ª de 1991 y con las normas ya referidas, la Agencia Nacional de Infraestructura que en la actualidad asumió la función de expropiación a cargo de la otrora Superintendencia General de Puertos al expedir el acto administrativo el instaurar la respectiva demanda de expropiación, debe convertirse en socia de la sociedad portuaria o es necesario que cualquier otra entidad pública capacitada legalmente deba convertirse en socio de la sociedad portuaria para expedir el citado acto administrativo de expropiación el instaurar la respectiva demanda de expropiación? En los dos eventos planteados, ¿dicha condición de asociarse tiene como requisito sine qua non aportar a la sociedad portuaria los inmuebles expropiados?”

En desarrollo de un proyecto de infraestructura como el que se deriva del contrato de concesión portuaria 010 de 2007 a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, el ejercicio de la potestad estatal de expropiación por vía administrativa es competencia de dicha Agencia para lo cual expedirá el acto administrativo correspondiente con base en los artículos 3º y 4º, numeral 10, del Decreto ley 4165 de 2011, en concordancia con los artículos 19, 20 y 31 de la Ley 1682 de 2013, sin que el ejercicio de esa competencia esté condicionado a un deber de asociarse con los particulares u otras entidades públicas.

El procedimiento vigente para la expropiación por vía administrativa se encuentra previsto de manera específica en la Ley 1682 de 2013 y, en lo no previsto en ella, en la Ley 388 de 1997 por expresa remisión que hace la Ley 1682.

La Agencia Nacional de Infraestructura es competente para adelantar los trámites tendientes a la expropiación ordinaria por vía judicial y a instaurar las acciones judiciales correspondientes con base en los artículos 3º y 4º, numeral 10, del Decreto ley 4165 de 2011, en concordancia con los artículos 19, 20 y 31 de la Ley 1682 de 2013, toda vez que el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991 se encuentra tácitamente derogado por la Ley 1682, según las consideraciones expuestas en la parte motiva. El ejercicio de esta competencia no está condicionado a un deber de asociarse con los particulares u otras entidades públicas.

4. “En el evento de que se expropie el referido inmueble, por corresponder a zonas adyacentes a la concesión, ¿el mismo deberá ser revertido a la Nación al finalizar


el plazo de la Concesión Portuaria, en razón a la utilidad pública que motiva la expropiación, o por el contrario, haría parte del patrimonio de la sociedad portuaria?”

Los “terrenos adyacentes” por expropiar, para realizar las obras o desarrollos necesarios que le prestarán un servicio directo a la operación logística del puerto concesionado, se encuentran afectos al proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce” en virtud de la motivación y finalidad constitucional de interés público y/o social que sustentará su expropiación, por lo que no puede variarse tal destino. De esta manera su titularidad debe permanecer en la ANI, toda vez que constitucionalmente la expropiación, como se ha explicado, está prevista a favor del interés general que representa el Estado y no en beneficio de intereses de los particulares. Sin perjuicio de que la expropiación defiere la titularidad del bien a la ANI, esta agencia estatal deberá convenir con la sociedad concesionaria la ocupación y utilización de tales “terrenos adyacentes”, en forma temporal y exclusiva, para los desarrollos logísticos inherentes al proyecto de infraestructura.

El régimen jurídico del bien expropiado, dada su inescindible relación con el objeto principal concesionado, corresponde al del contrato de concesión y, por lo mismo, las obras que se construyan sobre el deben revertir a la Nación al término de la concesión por expresa disposición de los artículos 14, numeral 2, y 19 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991.

5. “¿Tratándose de proyectos de concesión portuaria se debe hacer uso de la expropiación de que trata el artículo 83 de la Ley 1450 de 2011 o por el contrario, se aplicaría lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991? En este último caso, a pesar de que el artículo 9º del Decreto 4735 de 2009 dispone que el solicitante deberá acreditar que dispone de los terrenos de propiedad privada aledaños necesarios para el desarrollo de la actividad para la cual se solicitó la concesión, acreditando el título del cual deriva dicha disposición, ¿puedo hacer uso de la figura de la expropiación?”.

El artículo 83 de la Ley 1450 de 2011 fue derogado expresamente por el artículo 73 de la Ley 1682 de 2013. Para la expropiación por vía administrativa el procedimiento a seguir se encuentra previsto de manera específica en la Ley 1682 de 2013 y en lo no previsto en ella, en la Ley 388 de 1997, por expresa remisión que hace la Ley 1682. La expropiación prevista en el artículo 16 de la Ley 1ª de 1991 se encuentra tácitamente derogada por la Ley 1682 de 2013, en los términos de las respuestas dadas a las preguntas 1, 2 y 3 de este concepto, por lo que la aplicación del Decreto 4735 de 2009, reglamentario de la Ley 1ª, no resulta procedente para esas materias.

Respecto a las vías de acceso:

6. “¿Es procedente que el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) reciba en la actualidad los predios invadidos y proceda a expropiarlos para entregárselos al concesionario, para que este culmine la construcción de la vía en cumplimiento del convenio?”

Según lo informado por la Agencia Nacional de Infraestructura, el bien que se utilizará para la construcción de la vía del acceso al puerto de Aguadulce ya fue


expropiado. En consecuencia deja de ser menester la respuesta en este punto en particular. Con todo, la carretera o vía de acceso al “Puerto Industrial Aguadulce” que se construirá en el terreno que ya fue expropiado por el INVÍAS, corresponde a un bien de uso público (red vial nacional) y, por lo mismo, no es susceptible de apropiación por los particulares (Artículo 63 C. P.), lo que excluye la posibilidad de ser incorporada al contrato de concesión portuaria para el uso exclusivo del concesionario.

7. “¿Es procedente que el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) reconozca y pague mejoras a los actuales poseedores de los bienes inmuebles necesarios para la construcción de la vía de acceso al puerto industrial Aguadulce, cruce hacía Bahía Málaga – Zona Portuaria, para que el concesionario pueda culminar la obra de la vía de acceso?”.

Según lo informado por la Agencia Nacional de Infraestructura, el bien que se utilizará para la construcción de la vía del acceso al puerto de Aguadulce ya fue expropiado. Ante este hecho consumado deja de ser menester la respuesta a la pregunta por sustracción de materia.

Remítase a la señora Ministra de Transporte y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.


Escobar, Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero de Estado.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala


6. Multas en la contratación estatal. Procedimiento para la imposición de multas. Contra-tos celebrados antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007

Radicado 2157

Fecha: 10/10/2013Consejero Ponente: Álvaro Namén VargasLevantamiento de la reserva mediante oficio del 3 de febrero de 2014

La señora Ministra de Transporte formula a la Sala una consulta relacionada con la posibilidad de modificar el “régimen sancionatorio” previsto en el contrato de concesión No. 6000169 OK – 2006, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante Aerocivil) y la Sociedad Operadora Aeroportuaria Internacional S.A., (en adelante OPAIN S. A.).

I. Antecedentes

La señora Ministra realiza la consulta a partir de dos consideraciones generales: “marco legal” y “antecedentes” fácticos.

1. En cuanto a la primera, cita el artículo 48 de la Ley 105 de 1993 relativo a la “descentralización aeroportuaria”, el cual contempla la posibilidad de entregar en concesión los aeropuertos. Alude a los documentos CONPES 2727 de 1994 y 2928 de 1997 este último denominado “La Participación Privada en Infraestructura- Seguimiento”. En el anexo 4 de ese documento, “Sector Aéreo–Concesiones del Sistema Aeroportuario”, se dijo que “para el proceso de concesión del aeropuerto Eldorado de Bogotá” se contrataría un “consultor especializado para que asesore al Gobierno en la estructuración del proyecto, la elaboración de los pliegos de condiciones y la promoción del mismo a nivel nacional l internacional…”.

Posteriormente menciona los artículos 16 de la Ley 80 de 1993, 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, relacionados con la modificación unilateral de los contratos estatales, la aplicación del derecho al debido proceso en materia sancionatoria contractual y el procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento que deberán observar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, respectivamente.

2. En relación con la situación fáctica que motiva la consulta la señora Ministra expone que de conformidad con las recomendaciones de los documentos CONPES, se celebró el contrato de consultoría No. 000000247 del 15 de julio de 2004 para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación del Aeropuerto Internacional El Dorado.


Con el proyecto resultante de dicha consultoría se dio inicio a la licitación pública No. 5000091-OL de 2005, cuyo objeto fue la “Concesión para la Administración, Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento y Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá”. Agrega que ese proceso de selección contó con el acompañamiento permanente del estructurador y de los miembros del equipo de evaluación y calificación, creado por la Aerocivil mediante Resolución No. 02536 de 16 de junio del 2006.

Informa que en los pliegos de condiciones de la mencionada licitación se estableció un “régimen sancionatorio”, el cual fue objeto de cuestionamientos en la etapa precontractual por parte de los posibles proponentes, así:

“Cláusula 63 (varias estipulaciones dentro de la misma que señalan que las multas se impondrán mediante acto administrativo expedido por Aerocivil).

¿Cómo procederá la Aerocivil con respecto a la imposición por medio de acto administrativo, teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Tercera del Contencioso Administrativo, Sentencia de octubre de 2005 – Expediente No. 14579 – C. P. Dr. Germán Rodríguez) en cuanto a que la administración no puede imponer multas a través de actos administrativos, puesto que la Ley no contempla dicha facultad exorbitante?”. (Paréntesis textuales).

Relata que frente a esa pregunta la Aerocivil respondió: “Su observación sería evaluada y, si era del caso, se adoptarían los ajustes pertinentes mediante Adenda”. Agrega que, posteriormente, en la segunda ronda de preguntas y respuestas, se indagó por uno de los posibles proponentes lo siguiente:

“Comentarios a la nueva versión del contrato de concesión

Cláusula 65.2.4

La última parte de esta cláusula proyecta una imagen muy negativa de la actitud potencial de la Aerocivil en la futura administración del contrato de concesión. Recomendamos que la Aerocivil cumpla a cabalidad con las decisiones, incluyendo aquellas relacionadas con las sanciones”. (Mayúsculas textuales).

Señala que en respuesta a este cuestionamiento la Aerocivil manifestó:

“La referencia contenida en el numeral 65.2.4 mencionado en su pregunta, no pretendía legitimar un comportamiento arbitrario de Aerocivil frente a las decisiones del Amigable Componedor, sino la tendencia de la jurisprudencia colombiana que, hasta la sentencia 14579 de 2005, emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, obligaba a imponer las mullas mediante acto administrativo.

No obstante lo anterior, puesto que la jurisprudencia ha sido modificada mediante la sentencia anteriormente señalada, se haría la modificación correspondiente mediante Adenda”.


Indica que con ocasión de estos cuestionamientos, la Aerocivil expidió el 10 de mayo de 2006 la Adenda No. 3 de la Licitación Pública No. 5000091-OL de 2005, en la cual entre otros aspectos, se eliminó la posibilidad contemplada inicialmente en el pliego de condiciones consistente en que la Aerocivil pudiera imponer multas mediante acto administrativo, y por ende, en el Contrato de Concesión 600169OK de 2006 no se incluyó esta posibilidad, “consultando la línea jurisprudencial contenida en la sentencia de octubre de 2005 – Expediente No. 14579”.

En este sentido, alude expresamente a la cláusula 63 de ese contrato en donde se establecieron los incumplimientos por los que se pueden causar las multas, se enlistaron estas y se fijó el procedimiento para hacerlas efectivas en caso de generarse dichos incumplimientos; igualmente, agrega que se contempló para las partes la posibilidad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el contrato en caso de desacuerdo con la causación de las multas.

Sobre la citada cláusula y el entendimiento que sobre la misma puede darse a raíz de la expedición de la Ley 1150 de 2007, refiere un concepto emitido por una de las firmas que hacía parte de la consultoría que tuvo a su cargo la estructuración del proceso de concesión, en donde se concluyó que el parágrafo transitorio del artículo 17 de dicha Ley, “no es aplicable al contrato de concesión, lo que implica que a falta de acuerdo entre las partes, deberá acudirse siempre a un tercero para la solución de la controversia, tercero que puede ser, si lo acuerdan las partes, el Amigable Componedor o, en su defecto, el juez del contrato que no es otro que el Tribunal de Arbitramento”.

Por otra parte, frente a las multas en el contrato de concesión 600169OK de 2006, en la consulta se informa sobre la existencia de dos (2) laudos arbitrales proferidos por Tribunales de Arbitramento, el primero convocado por el Concesionario OPAIN S. A., y el segundo por la Aerocivil, mediante los cuales se dirimieron controversias sobre la causación de las multas por incumplimientos del referido contrato.

Por último, menciona los hallazgos realizados por la Contraloría General de la República con ocasión del contrato de concesión 600169OK de 2006, en particular el del mes de diciembre de 2012, en el que se señala:

“Hallazgo número 7: Mecanismo de imposición de Multas – Administrativo y Disciplinario.

El mecanismo de imposición de multas contempladas en el contrato de concesión del aeropuerto el Dorado, desdibuja el objetivo de la multa en el contrato estatal ya que esta consiste en apremiar al contratista por una situación de incumplimiento y en este caso, el multado tiene la posibilidad de aceptar si se le puede imponer o no la multa; debido a que se tiene que esperar la citación de un Tribunal de Arbitramento para que este sea el que resuelva el asunto, situación que no resulta lógica ni permite tomar acciones para mejorar el desarrollo del contrato. Esta situación ignora el principio de que el Estado es quien debe tener la dirección del contrato estatal


y el aseguramiento de los intereses públicos por parte de la administración corno lo establece la Constitución Política y los artículos 3º, 4º y 74 de la Ley 80 de 1993.

Las multas deben ser oportunas y ágiles pues de no ser así, la multa no cumpliría su función de apremio.

Frente a esta situación ya señalada por la CGR en auditorías anteriores, no se evidencia que se hayan explorado nuevos mecanismos de imposición de los multas y poder así dar cumplimiento en los artículos citados”.

Con base en tales consideraciones, el Ministerio de Transporte formula las siguientes PREGUNTAS:

“1. ¿Estaría la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, facultada para entrar a modificar unilateralmente el régimen sancionatorio y coercitivo contenido dentro de la cláusula 63 del Contrato de Concesión número 6000169OK – 2006, atendiendo lo establecido en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993?

2. Teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión número 6000169 OK – 2006, suscrito entre la Aerocivil y OPAIN, es anterior a la entrada en vigencia del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en caso de un posible incumplimiento del concesionario y como medida de apremio ¿Podría la entidad imponer una multa aplicando lo establecido en el citado artículo 17 ibídem, aunque en el contrato no se haya contemplado dicha posibilidad?

3. En caso afirmativo ¿Podría la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, desconocer el procedimiento sancionatorio regulado en la cláusula 63 del citado contrato de concesión y aplicar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011?

4. En caso de ser afirmativas las anteriores respuestas. ¿Cuáles son los requisitos necesarios o indispensables para que la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil proceda a la modificación unilateral del contrato de concesión conforme a lo antes planteado, en lo que respecta a la cláusula de multas?

5. ¿Pueden los organismos de control exigir una modificación contractual al régimen sancionatorio contemplado en el contrato de concesión?, en este sentido, ¿es viable que se modifique el régimen sancionatorio acordado por las partes en el contrato de concesión, para subsanar los hallazgos planteados por los organismos de control?

6. Las decisiones contenidas en los Laudos Arbitrales de fecha 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2012 en lo que respecta al régimen sancionatorio contenido dentro del Contrato de Concesión número 60001690K–2006, ¿se considerarían precedentes judiciales que podrían aplicar el concedente y el concesionario?”



A. Problema jurídico

Los antecedentes y preguntas formuladas por el Ministerio de Transporte determinan que la cuestión de fondo a resolver por parte de la Sala consiste en establecer si la Aerocivil, como entidad estatal concedente, está facultada para imponer y hacer efectivas las multas pactadas en el contrato estatal de concesión 6000169OK de 2006, por los posibles incumplimientos del concesionario OPAIN S. A. Específicamente se indaga sobre la procedencia de realizar una modificación unilateral del contrato con base en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

Con el fin de resolver la consulta será necesario analizar en el ámbito del derecho de la contratación estatal, la regulación sobre la cláusula de multas y la competencia y procedimiento para su imposición, para lo cual se recordará lo que ocurría en esa materia antes de la vigencia del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la competencia otorgada por dicha norma y las modificaciones que se produjeron, así como el procedimiento previsto actualmente en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; posteriormente se estudiará el “régimen sancionatorio” del contrato de concesión 6000169OK de 2006, lo que permitirá dilucidar si resultan aplicables los artículos 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474, considerando que el contrato se celebró antes de la vigencia de estas Leyes; por último, se estudiará la posibilidad de modificar unilateralmente el mencionado contrato con base en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

La Sala advierte que, aun cuando en la consulta se informa sobre la existencia de dos laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidieron controversias originadas en incumplimientos del contrato de concesión y las multas derivadas de los mismos, en ellos no se discutió la potestad de la administración para imponer las multas mediante acto administrativo, por la sencilla razón de que, según la cláusula 63.20.2 del contrato de concesión 6000169OK de 2006, las “consideraciones de la Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo”.

De esta manera, el problema jurídico de la presente consulta, expuesto en precedencia, no ha sido objeto de consideración ni mucho menos de decisión por los laudos arbitrales que, según se dice en esta, han sido emitidos con base en el precitado contrato de concesión. Por otra parte, los hechos allí discutidos son anteriores a la consulta que se hace a la Sala y, por lo mismo, lo decidido en esas providencias vincula a las partes en los casos concretos, pero en manera alguna se refieren a circunstancias actuales o futuras como las que ahora se plantean.

Por consiguiente, es procedente el ejercicio de la función consultiva, comoquiera que la temática materia de la consulta no ha sido objeto de decisión judicial o arbitral, ni actualmente está sometida, según lo informado por el ministerio consultante, a debate de tal naturaleza.


B. El pacto de multas en la contratación estatal y la incompetencia para su imposición unilateral antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007

El interés público que se pretende satisfacer a través de la actividad contractual, está sujeto a que el contratista colaborador (artículos 3º y 5º, num. 2, Ley 80 de 1993) cumpla con sus obligaciones en el tiempo, modo, lugar y conforme a los demás aspectos y circunstancias convenidas en el contrato, es decir, se supedita a que ejecute cabalmente su objeto. Por esto el orden jurídico atribuye a la Administración potestades de naturaleza sancionatoria que persiguen asegurar que se cumplan las obligaciones que emanan del contrato estatal.

En efecto, la Administración no solo tiene un poder de dirección y control en la ejecución del contrato, sino también con fundamento en el ius puniendi del Estado ciertas potestades sancionatorias que operan frente al incumplimiento de las obligaciones en que incurra el contratista y que se concretan en la adopción de medidas extintivas que comportan la terminación anormal y anticipada del contrato (como ocurre con el Decreto de caducidad del mismo), o sin que impliquen su extinción, de medidas coercitivas y apremiantes (como sucede con la imposición de multas), para compeler y conminar al contratista a realizar y ejecutar las prestaciones del contrato y evitar así su incumplimiento total, de manera que no se trastorne o perturbe la prestación de los servicios o se impida la obtención de los bienes y obras objeto del mismo.

La Ley dota entonces a la Administración de una serie de facultades para constreñir al contratista, castigarlo ante el incumplimiento de sus obligaciones o incluso separarlo de la ejecución del contrato mediante la ruptura del vínculo (caducidad) en caso de ser necesario para la prestación regular, continua y eficiente del objeto contractual y en procura de la satisfacción sin interrupciones y demoras del interés público perseguido con su celebración.

Así pues, en aras de lograr la ejecución del contrato de acuerdo con las exigencias materiales, técnicas y financieras pactadas, el contratista se encuentra sujeto al poder sancionatorio o coercitivo de la Administración, cuyo ejercicio en todo caso no puede alterar el equilibrio contractual ni las garantías constitucionales que le asisten a aquel (legalidad, tipicidad de la conducta, proporcionalidad, igualdad, etc.).

En el ejercicio genérico de ese poder sancionatorio en materia contractual se han identificado varios tipos de sanciones a saber: (i) pecuniarias, como la efectividad de las cláusulas penales; (ii) rescisorias, que le permiten a la administración sancionar a su contratista y poner fin al contrato en razón del incumplimiento total y grave de las obligaciones a cargo de este último, como el Decreto de la caducidad del contrato y (iii) coercitivas o compulsorias, que tienen por objeto que el contrato se pueda cumplir dentro del término y en las condiciones pactadas, como la imposición de multas.


Por regla general las multas tienen una finalidad de constreñimiento, coerción o coacción para presionar, compeler o apremiar en forma legítima al contratista a dar cumplimiento al contrato, cuando quiera que se verifique la inobservancia por parte de este en el desarrollo de las obligaciones a su cargo, o esté en mora o retardo en su ejecución conforme a los plazos convenidos. No tienen por objeto indemnizar o reparar con su imposición un daño, razón por la cual para su aplicación no se exige la demostración del mismo319, sino simplemente se trata de un mecanismo coercitivo ante la tardanza o el incumplimiento parcial del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual.

Es decir, las multas cumplen una función sancionatoria y no indemnizatoria, pues no tienen como propósito reparar los perjuicios sufridos por la entidad ante el incumplimiento. Son medidas disuasorias destinadas a superar la infracción de las obligaciones contractuales y, por tanto, su función principal es apremiar al contratista para que dé cumplimiento a las mismas, dado que cuando a un contratista se le aplica una multa por incurrir en mora en el cumplimiento de su obligación o por cumplirla defectuosamente, las reglas de la experiencia indican que al ejercerse este medio de presión adecuará su conducta a los términos del contrato para evitar que en lo sucesivo ello vuelva a ocurrir, con mayor razón cuando la infracción contractual reiterada y la consiguiente imposición de multas genera inhabilidad para contratar con el Estado320.

Ahora bien, la imposición y la efectividad en forma unilateral de este tipo de sanción contractual por parte de la Administración, es una manifestación de esas prerrogativas de control, dirección y coerción, como respuesta al incumplimiento de las obligaciones de los contratistas de sus obligaciones y deberes, razón por la cual constituye una exorbitancia que debe encontrarse autorizada en la Ley, en cumplimiento del principio de legalidad que impera en esta materia.

Sin embargo, no ha sido un asunto pacífico en nuestro ordenamiento lo concerniente a i) el establecimiento de las multas, bien sea por mandato legal o por pacto de las partes y, ii) la competencia para imponerlas unilateralmente por parte de la Administración en ejercicio de un poder exorbitante otorgado en este sentido.

En vigencia del Decreto ley 222 de 1983, las multas fueron contempladas con carácter obligatorio para todos los contratos y se reguló la manera de hacerlas

319 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2005, Exp. 14.393 y de 14 de julio de 2005, Exp. 14.289.

320 En este sentido es preciso citar el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 que establece:“Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. la inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. Parágrafo. la inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria”.


efectivas (artículos 60 y 71). Los artículos 71 a 73 de este estatuto atribuían a las entidades las facultades de imponer mediante resolución motivada multas en los contratos, y descontarlas directamente del saldo a favor del contratista en caso de existir, o con cargo a la garantía única constituida, valor que podía incluso perseguir por vía de jurisdicción coactiva; también en la liquidación podía consignarse su valor para efectos del balance financiero del contrato. Bajo esta normativa, la jurisprudencia del Consejo de Estado le reconoció los rasgos propios de las cláusulas excepcionales y las finalidades de sancionar económicamente al contratista por haber incurrido en mora o en incumplimiento parcial de las obligaciones, así como la de inducir o constreñir al contratista a ejecutar el contrato en los precisos términos contractuales, esto es, de apremiarlo a que lo cumpliera321.

Sin embargo, en tanto el Decreto ley 222 de 1983 estableció, en forma expresa, la obligación de la administración de incluir en sus contratos la llamada cláusula sobre multas, con el propósito de otorgarle la facultad de sancionar la mora o el incumplimiento parcial del contratista, multas que debían ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufriera2, la Ley 80 de 1993, que derogó el Decreto ley mencionado (artículo 81), se refirió a ellas en diferentes disposiciones, pero no señaló si podía imponerlas y hacerlas efectivas, en forma unilateral, la Administración. En efecto, el inciso 5º del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, en relación con el registro de proponentes y las certificaciones que sobre los mismos deben expedir las Cámaras de Comercio señala que en estas últimas deben constar “los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipos y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración”; y el artículo 22.1 –original– establece que “las entidades estatales enviarán, semestralmente a la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto.[...]”.

Al entrar en vigencia la Ley 80 de 1993 se generó una discusión acerca de la subsistencia o no de este poder exorbitante de la Administración, toda vez que ni el artículo 14 ni otra norma de la citada Ley fueron expresos en consagrarlo. Así, un sector de la doctrina consideró que había desaparecido la obligatoriedad de pactarla e incluso la posibilidad de pactarla con ese carácter, mientras otro estimó que, aun cuando ya no era una potestad excepcional, ello no significaba que no se pudiera pactar, quedando solo la duda de si resultaba viable imponerlas y hacerlas efectivas directamente por las entidades públicas, esto es, sin acudir al juez del contrato.

Inicialmente con ocasión de este debate, y pese a que se analizó un contrato de derecho privado de la Administración y en el cual no se había pactado la cláusula de caducidad, celebrado en vigencia del estatuto contractual anterior (Decreto ley 222 de 1983), la jurisprudencia se inclinó por la tesis según la cual era posible que en ese tipo de contratos se pactara la cláusula de multas en virtud de la autonomía

321 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 1987, Exp. 4145.


de la voluntad, pero no así que pudiera ser aplicada la multa en forma directa y unilateral por las entidades públicas sino que le correspondía al juez determinar su imposición. Esta orientación fue expuesta en los siguientes términos:

“… [E]l Art. 71 del Decreto 222 / 83 señala en los contratos administrativos la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial. Esa facultad es una manifestación del poder coactivo de que goza la administración frente a los particulares, en este caso los contratistas, con el fin de lograr el cumplimiento de la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado. Pero esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la Ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial. No es la importancia de la materia del contrato, en este caso las exportaciones, ni lo que sobre ella opine la entidad, lo que faculta para usar poderes exorbitantes.

Ese establecimiento público demandado, solo podía usar tales poderes cuando se encuentre frente a uno de los contratos señalados en el artículo 16 del Decreto 222/83, pero no en uno que no está incluido en esa norma, los cuales se regirán por el derecho privado, donde el incumplimiento y la sanción que de él se derive, solo puede ser decretado por los jueces, como es el caso de autos…”322.

Posteriormente, la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó la anterior tesis en vigencia del nuevo régimen de la Ley 80 de 1993, dado que consideró que ella no había consagrado ni las multas ni la cláusula penal pecuniaria, como cláusulas del contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias; así discurrió:

“…Adicionalmente la Sala llama la atención en que la Ley 80 de 1993 no consagra ni multas ni cláusula penal pecuniaria, como cláusulas implícitas en el contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias. Por consiguiente, cuando se pretenda utilizar esas figuras deberán ser expresamente convenidas por las partes y las circunstancias que las estructuren habrán de ser declaradas judicialmente. Cuando se alegue infracción a la conducta reprimida por la cláusula penal, deberá ser el juez del contrato quien la declare, porque el poder coactivo de la administración, que le permitía frente a determinados contratos imponer por sí mismo, las sanciones de multas o cláusula penal pecuniaria, establecidas en el Decreto 222 de 1983, desapareció por derogatoria expresa que de ese Decreto hizo la Ley 80 de 1993, artículo 81, sin que fueran reemplazadas por esta Ley…”323.

Tiempo después cambió este criterio jurisprudencial, para prohijar la posibilidad de que las entidades públicas impusieran directamente multas y declararan

322 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de octubre de 1994, Exp. 9288.

323 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 20 de febrero de 1997, Exp. 12669. En el mismo sentido, sentencias del 16 de noviembre de 1994, Exp. 8449; 10 de 1995, 15 de agosto de 1996, Exp. 8358, entre otras.


incumplimientos para hacerlas efectivas, es decir, reconoció la existencia de la potestad exorbitante en la Ley 80 de 1993, con fundamento en que de acuerdo con las normas civiles y comerciales (artículos 1592 C. C. y 867 C. Co.), aplicables al contrato estatal por expresa remisión del artículo 13 del citado estatuto, era lícito pactar las multas para asegurar su ejecución, y que ellas, podían ser impuestas unilateralmente por las entidades públicas contratantes, sin necesidad de acudir al juez, en ejercicio de la potestad de autotutela declarativa de la que es titular la Administración, esto es, la posibilidad de proferir actos administrativos constitutivos de derechos y obligaciones a terceros, en este caso, del contratista, y en virtud del carácter ejecutivo que, como regla general, otorga el artículo 64 del anterior C. C. A., a todos los actos administrativos. Al respecto, esta Corporación dijo:

“…Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional del derecho común y esta fue muy seguramente la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el artículo 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio), que por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto Contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por la Ley, ‘aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’. Y el artículo 867 del C. Co. Por su parte expresa: ‘Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse’. De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa) en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor…”324.

Esta tesis jurisprudencial fue reiterada por el Consejo de Estado al estimar que la autonomía de la voluntad no solo autorizaba a las partes a convenir una multa en caso de incumplimientos parciales de las obligaciones de una de ellas, sino también a ejercer la facultad de imponerlas unilateralmente, sin que se estuviese en presencia de una cláusula exorbitante, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (artículos 32, 40 inciso 2º Ley 80 de 1993)325 y, por consiguiente, las partes bien podían acordar fórmulas o condiciones de aplicación de la multa326.

No obstante, la Sección Tercera de la Corporación volvió a analizar el asunto y retornó a la tesis inicial sobre la imposibilidad de imposición unilateral de multas

324 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 4 de junio de 1998, exp. 13988. En igual sentido, entre otras: autos de 6 de agosto de 1998, exp. 14558; 14 de diciembre de 1998, exp. 14504; 13 de diciembre de 2001, exp. 19443; y providencia de 20 de junio de 2002, exp. 19488.

325 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2004, exp. 15936.

326 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2005, exp. 14289.


o cláusula penal por parte de la administración contratante; es decir, teniendo en cuenta el principio de legalidad que rige estos poderes, consideró dicha sección que la Administración carecía de competencia para estipular multas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y para imponerlas unilateralmente, porque la Ley vigente no le atribuía la facultad para hacerlo, sin perjuicio de que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes pudieran convenirlas, pero no con esa connotación y, además, con la advertencia de que en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista, era deber de la entidad pública contratante acudir al juez del contrato a efectos de solicitar su imposición. Este criterio se adoptó por la Corporación en sentencia de 20 de octubre de 2005 (Exp. 14.279), el sustentó así:

“…Según se observa, ni en esta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales el imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la Ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente./ En el caso que nos ocupa, atendiendo entonces a que las resoluciones demandadas fueron expedidas por el FOSOP, sin tener competencia asignada para el efecto, se encuentran viciadas de nulidad y así se declarará por la Sala, acogiendo al respecto las pretensiones de la demanda327“. (Resalta la Sala).

De lo expuesto se desprende que el silencio de la Ley 80 de 1993 en la materia fue entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, inicialmente, como la imposibilidad de que las multas pudieran ser impuestas unilateralmente por la administración y que, por lo mismo, debía exigirse su aplicación al juez del contrato. En un segundo momento, la jurisprudencia modificó la postura y consideró que esa potestad de la administración le era otorgada en virtud de su naturaleza y condición de entidad pública y que, en consecuencia, era viable que pudiera imponerlas sin necesidad de acudir al juez. Finalmente, la jurisprudencia retornó a la tesis original en el sentido de que la administración no podía imponerlas y debía acudir al juez.

327 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2005, exp. 14279.


Este recuento de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizado en precedencia, en particular el análisis de la sentencia del 20 de octubre de 2005 (Exp. 14.279), permite sostener que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, la temática de las multas en la contratación estatal, giraba en torno a los siguientes presupuestos fundamentales:

(i) En un contrato estatal era posible incluir multas como una manera de conminar o apremiar al deudor para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, bien sea porque la Ley lo exigía (Decreto ley 222 de 1983), ora por pacto de las partes en desarrollo de la autonomía de la voluntad (Ley 80 de 1993);

(ii) el establecimiento y pacto de multas como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante, así como de la posibilidad de hacerlas efectivas directamente. Ello es así, toda vez que la imposición unilateral es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la Ley;

(iii) Desde esta perspectiva, la imposición unilateral de multas al tratarse de una competencia pública debe fundarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política328, como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima toda actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y

(iv) En caso de incumplimiento del contratista y ante la ausencia de Ley que otorgue competencia a la Administración para la imposición unilateral de las multas pactadas, deberá acudirse directamente al juez del contrato para que declare el incumplimiento y la sanción que de él se derive, sin que para ello resulte necesario para las partes agotar procedimiento previo alguno.

En consecuencia, bajo la última interpretación jurisprudencial de la Ley 80 de 1993 y antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 estaba vedada la posibilidad para la administración de imponer multas en forma unilateral, por no existir, en principio, la atribución legal que la autorizara para el ejercicio de ese poder exorbitante, y el ordenamiento jurídico tan solo la habilitaba para pactarlas, reservando su imposición al juez del contrato. No obstante, dicha circunstancia se modificó con la expedición de la Ley 1150 de 2007, según pasa a explicarse.

328 Art. 6º C. P. “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.Art. 121.C. P. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”.Art. 122. C. P. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en Ley o reglamento…”.


A. La competencia otorgada por la Ley 1150 de 2007 para la imposición unilateral de las multas pactadas en el contrato estatal

La Ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”, dispuso en su artículo 17 lo siguiente:

“Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. la cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta Ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. (Resalta la Sala).

De la simple lectura de la norma, se advierte que esta tiene fundamento en los principios constitucionales de legalidad y debido proceso que rigen la contratación estatal, y con ella se resuelve la controversia doctrinal y jurisprudencial en la materia que se ha venido analizando, al indicar expresamente que las entidades estatales tendrán la facultad unilateral de imponer las multas que hayan sido pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, decisión administrativa que deberá estar precedida de audiencia del afectado y del agotamiento de un procedimiento mínimo, y que solo procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

En vigencia de esta reforma, el Consejo de Estado ya resaltó la importancia de la potestad de la Administración en la que se sustenta la imposición de las multas en la actividad contractual, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad; así discurrió la Sección Tercera de la Corporación:


“Para valorar la legalidad de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha potestad se encuentra autorizada por la Ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad. (…)En materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes -no la Ley, pero autorizadas por ella- quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 C. P., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad. (…) Como respuesta a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la competencia de la administración para la imponer las sanciones pecuniarias, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007(…) esta norma, en el artículo 17, contempla la facultad de las entidades estatales de imponer multas y la cláusula penal pecuniaria que hubieren sido pactadas. (…)Esta nueva disposición realiza el principio de legalidad, pues queda claro que las entidades pueden ejercitar –de conformidad con la Ley y el contrato–, la potestad sancionadora en el desarrollo contractual, esto es, sin tener que acudir al juez para declarar el incumplimiento…”329 (Resalta la Sala).

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 habilita en forma expresa a la entidad contratante para imponer las multas o declarar el incumplimiento total o parcial del contrato con el objeto de hacer efectiva la cláusula penal, siempre que se hubiesen pactado, y autoriza a obtener su pago por cualquier mecanismo. Puede afirmarse, entonces, que si bien antes de la Ley 1150 de 2007 el tema de las multas no tuvo un tratamiento uniforme en cuanto su tipicidad legal, esto es, acerca de su procedencia el imposición unilateral por la Administración, ahora no cabe duda sobre su existencia y la competencia para ejercerla con ese carácter por las entidades públicas en materia de contratación estatal, pues, pese a que se activa por la voluntad de las partes en tanto debe pactarse una estipulación en tal sentido, tiene un tratamiento excepcional para su aplicación y cobro en virtud de la citada Ley, en la que se privilegiaron los principios de legalidad, igualdad y debido proceso. En efecto, al segmentar y realizar un análisis en detalle de la norma observa la Sala:

1. Restaura expresamente la competencia de imponer multas por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como una potestad exorbitante:

Dicha competencia tiene por objeto conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones durante la ejecución del contrato, es decir, su posibilidad de ejercicio está condicionada a que se use como mecanismo de apremio, excluyendo que se utilice con carácter indemnizatorio. Para activar esa competencia debe existir un pacto de multas en el contrato estatal, con lo cual se da relevancia al principio de autonomía de la voluntad para desencadenar su ejercicio en los términos de Ley,

329 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 17.009.


esto es, que una vez así convenidas las entidades estatales las imponen y hacen exigibles y efectivas directa y unilateralmente.

Como se explicó anteriormente330, la potestad unilateral de la Administración contratante de imponer las multas pactadas previamente en el contrato, siempre ha sido considerada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como una potestad excepcional o exorbitante en ejercicio de una función administrativa, mediante la expedición de un acto administrativo, tesis se reitera en reciente pronunciamiento de esta Corporación, así:

“De la tesis recogida y ratificada por la sentencia de 20 de octubre de 2005, pareciera derivarse, la comprensión de que se está en frente de una exorbitancia, por la verificación de una manifestación unilateral (imposición de la multa) de la administración (entidad pública contratante) que produce unos efectos jurídicos en un sujeto de derecho privado (contratista). ¿Cuáles efectos? Una merma patrimonial; toda vez que la administración contratante haría efectivo el monto de la multa, a través de la retención de unos dineros del saldo por pagar al contratista, o de la garantía por él presentada, o a través del ejercicio de la jurisdicción coactiva.

(…) Esta consideración, conlleva a un análisis adicional, en el caso que ocupa a la Sala: ¿La imposición unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una exorbitancia administrativa? la respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005. Sin duda alguna las multas que se analizan, son contempladas por el estatuto de la contratación estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa. Es entonces la naturaleza pública de una de las partes del contrato, la que justifica que en virtud de la función de dirección control y vigilancia, resulten procedentes las multas.

La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, esta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad esta que de manera alguna le resultaría viable al contratista.

Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma.

Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le

330 Punto B de este concepto.


es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la Ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa”. 331 (Paréntesis textuales. Citas al pie omitidas).

De otra parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no limita las causales o razones que pueda estipular la entidad para imponer unilateralmente las multas, y habría que entender aplicable el principio de autonomía de la voluntad para establecer de una parte y aceptar de la otra, los eventos que justifiquen la imposición de la multa y que necesariamente atenderían al mejor cumplimiento del fin del contrato.

Las multas así impuestas pueden hacerse efectivas directamente por la Administración, mediante la compensación de las sumas adeudadas al contratista, el cobro de la garantía, o por cualquier otro medio para obtener el pago, entre ellos, a través de jurisdicción coactiva332. Es decir, la entidad puede descontarla de los saldos a favor del contratista y siempre que haya una cuenta pendiente por pagar a este (compensación, art. 1714 C. C.); o acudir a la compañía de seguros o garante con el fin de hacer efectivas las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento del contrato; o mediante cobro coactivo, esto es, se habilita a las entidades para el recaudo ejecutivo y forzado ante sí del monto de aquellas.

Además, cabe anotar que la disposición prevé que solo podrá imponerse la multa mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual significa que se encuentra prevista para incumplimientos parciales y no totales y que procede siempre que el contratista no haya satisfecho a cabalidad sus prestaciones, toda vez que su finalidad es la de garantizar el cumplimiento cabal y oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su ejecución en caso de mora o retardo.

2. Ordena la aplicación del debido proceso administrativo para el ejercicio de la potestad unilateral de imposición de multas

El artículo 17 de la Ley 1150 establece que la administración para adoptar la decisión unilateral de imponer las multas deberá garantizar al afectado los derechos al debido proceso y de defensa, mediante un procedimiento mínimo, que consiste en un requerimiento previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante, y defenderse del mismo, incluso con petición de práctica de pruebas y posibilidad de contradicción de las que se aduzcan en su contra, en caso de que resulte necesario.

331 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 2012. exp. 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738). En igual sentido, la sentencia del 30 de julio de 2008. exp. 21574, de esa misma sección.

332 Desde la Ley 1066 de 2006 dicha facultad se conoce simplemente como cobro coactivo. Igualmente así se le denomina en el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011.


La norma no fue más específica en el señalamiento de dicho procedimiento, pero como se afirmó anteriormente, el fundamento constitucional de esta disposición se encuentra en el artículo 29 superior, que consagra el derecho al debido proceso, lo que significa que las entidades públicas contratantes deben observar los principios mínimos allí establecidos, dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto afectado con una eventual medida y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce del asunto333.

En efecto, la observancia del debido proceso en las actuaciones administrativas, incluyendo la contractual, es de vital trascendencia para la obtención de decisiones verdaderamente justas y adecuadas al derecho material, y tiene los siguientes alcances: (i) ser oído antes de que se tome la decisión; (ii) participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; (iii) ofrecer y producir pruebas; (iv) obtener decisiones fundadas o motivadas; (v) recibir notificaciones oportunas y conforme a la Ley; (vi) tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; (vii) controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; (viii) obtener asesoría legal; (vii) tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas334.

Quiere decir lo anterior que, en las voces del artículo 29 de la Constitución Política, con antelación a la adopción de una decisión administrativa en la actividad contractual que pueda resultar perjudicial o contraria a los intereses del contratista, es indispensable observar el debido proceso, como sucede con la imposición de multas. Además, si la Ley 1150 de 2007 obliga a la Administración a aplicar el debido proceso administrativo, la simple lógica jurídica indica que para la expedición de un acto administrativo que impusiera, por sí y ante sí, la multa por incumplimiento pactada, es menester seguir un procedimiento que garantice ese derecho.

Ahora, como la Ley 1150 no estableció un procedimiento detallado para el efecto, surge el interrogante de si las partes estaban facultadas para adoptarlo. Para la Sala la respuesta a la anterior pregunta solo puede ser negativa porque el debido proceso involucra el principio de reserva de Ley para fijar el procedimiento y, en consecuencia, del ejercicio de la autonomía de la voluntad se sustrae la posibilidad de pactar dicho procedimiento para la imposición unilateral de multas, tal y como se explicará a continuación.

333 Sobre el entendimiento de esta norma la Corte Constitucional ha señalado: “(...) el Debido Proceso como garantía de los derechos fundamentales en las actuaciones judiciales y administrativas. Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la Ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, la cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción. /En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional. /Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. /En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias (...)”. Cfr. Sentencia C-214 de 28 de abril de 1994.

334 Cfr. SANTOFIMIO, Gamboa, Jaime Orlando, Estudios sobre la reforma del Estatuto Contractual, Ley 1150 de 2007, editorial Universidad Externado de Colombia 2009, p. 80 a 82.


2.1 El debido proceso involucra el principio de reserva de Ley para fijar el procedimiento

El artículo 29 de la Constitución Política establece el principio de legalidad de las faltas y las sanciones, al indicar que “(…) nadie podrá ser juzgado sino conforme a Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

En concordancia con lo anterior, es facultad del legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y en los términos del artículo 150 constitucional, numerales 1 y 2, estructurar los procesos y, por tanto, fijar los requisitos, tiempos, procedimientos, recursos, etc. Con base en esta competencia, y en general en la importancia que la Ley posee como fuente del Derecho, el Legislador goza, por mandato constitucional, “de amplia libertad para definir el procedimiento en los procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial”335.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-227 de 2009, posición que reitera en la Sentencia C-203 de 2011, al señalar la relevancia de dicha atribución, manifestó que “le permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C. P.), y del acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C. P.). Además, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho”336, por lo que corresponde al legislador definir las competencias cuando no se han establecido por la Constitución de manera explícita entre los distintos entes u órganos del Estado337.

Así lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, al indicar que los vacíos del procedimiento para la imposición de una sanción, entre ellas las multas, se debían llenar acudiendo al procedimiento administrativo general consagrado por el legislador; en este sentido no era competencia de la autoridad establecer las etapas en que esta clase de actuaciones se dividían, de manera que la administración no puede determinar el procedimiento para la imposición de las multas y menos aún en su manual de contratación. En efecto, al conocer de la legalidad del artículo 87 del Decreto 2474 de 2008338, que establecía un procedimiento para la imposición de multas, señaló:

“[E]l problema suscitado en el libelo de la demanda se centra en determinar, si es ajustado a la legalidad que el procedimiento para la imposición de multas se confíe a cada entidad estatal o si con ello se incurre en un desbordamiento de la potestad reglamentaria.

335 Corte Constitucional, sentencia C-927 de 2000.

336 Ibídem, sentencia T-001 de 1993.


338 Declaró la nulidad del artículo, en tanto se interprete que faculta a la administración para crear un procedimiento administrativo sancionador.


“(…) la Sala, en primer lugar precisa que la competencia de establecer los procedimientos administrativos, con independencia de que estos sean generales o especiales corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad administrativa. Esta conclusión tal como lo señala la doctrina especializada, se desprende directamente del artículo 150 de la Constitución, si se tiene en cuenta que asigna como competencia exclusiva de la rama legislativa la expedición de códigos y sucede que los procedimientos administrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte integrante del Código Contencioso Administrativo.

Esta postura ha sido defendida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha señalado que: a partir de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de Ley, el incorporarse al Código Contencioso Administrativo como lo exige los fines de sistematización, el aparte final del artículo 158 de la Constitución Política’.

Por consiguiente no es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan y condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra - orgánica), y se constata que la Ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos…”339 (Se omiten notas al pie. Resalta la Sala).

Los principios de legalidad y reserva legal340 para la regulación de los procedimientos341 y, con mayor razón en aquellos en los que debe expedirse un acto administrativo sancionatorio en ejercicio de las competencias unilaterales previstas en la Ley, como son las relativas a la imposición de las multas por incumplimiento pactadas, permite concluir que no resulta ajustado a derecho que en los pliegos de condiciones o en los contratos estatales las partes acuerden procedimiento alguno para su imposición, punto sobre el cual volverá la Sala al analizar en lo pertinente el Contrato de Concesión 6000169OK de 2006.

339 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010. exp. 36054.

340 Sierra, Porto, Humberto, señala al respecto: “En principio, estamos en presencia de una reserva de Ley cuando un precepto constitucional exige que sea la Ley la que regule una determinada materia. En estos casos el texto constitucional prescribe que la normación de determinado asunto se realice necesariamente mediante normas de rango legal o, desde otra perspectiva, la técnica de la reserva de Ley prohíbe que la regulación de una materia sea realizada de manera primaria por reglamentos”. (...) “El fundamento de la técnica de la reserva de Ley se encuentra, actualmente, en el principio democrático y en la garantía del pluralismo político; se pretende reservar ciertas materias a la forma de Ley en el entendido de que la intervención de los representantes de los ciudadanos en un proceso legislativo caracterizado por los principios de contradicción y publicidad produce una norma con mayor legitimidad que las demás. la Ley aparece como la expresión de la voluntad popular, realizada en un proceso donde se garantiza el principio democrático y el pluralismo político”. Concepto y tipos de Ley en la Constitución colombiana. Bogotá D.C, Universidad Externado de Colombia, 1998. p.p. 178-179.

341 la evidente manifestación del principio de legalidad de las faltas y las sanciones, se ve reflejada adicionalmente en un aspecto esencial y especialmente relevante para el debido proceso, como es la configuración de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los ciudadanos contra los actos que profieren las autoridades; punto sobre el cual precisó la Corte Constitucional en sentencia C-1104 de 2001: “Es la Ley, no la Constitución, la que señala si determinado recurso -reposición, apelación, u otro- tiene o no cabida respecto de cierta decisión, y es la Ley, por tanto, la encargada de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitos -positivos y negativos- que deben darse para su ejercicio”. Se citan allí, las Sentencias C-742 de 1999, C-384 de 2000 y C-803 de 2000, entre otras.


Así las cosas, dada la ausencia de una norma especial que regulara expresamente la materia, lo procedente era acudir, antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, al procedimiento administrativo general previsto en su momento en el Código Contencioso Administrativo (Decreto ley 01 de 1984), hoy reemplazado por la Ley 1437 de 2011. Al entrar a regir la Ley 1150, por expreso mandato del artículo 17, la Administración debía garantizar al afectado los derechos al debido proceso y de defensa, mediante un procedimiento mínimo, que consiste en un requerimiento previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante, y así ejercer su derecho de defensa y contradicción con base en el artículo 29 C. P., por lo que las partes de un contrato estatal, se insiste, no tenían ni antes de la vigencia de la Ley 1150 ni después, facultad para alguna para establecer o regular un procedimiento para el ejercicio de una potestad unilateral de la administración.

2.2 De la autonomía de la voluntad se sustrae la posibilidad de fijar el procedimiento para la imposición unilateral de multas

La autonomía de la voluntad, definido como el poder de las personas, reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y, por ende, crear derechos y obligaciones, en procura de la satisfacción de sus fines o necesidades, se encuentra claramente limitada por la Ley y, “(…) en veces atenuada o ausente, ya por ius cogens, orden público, normas imperativas, ora por moralidad, ética colectiva o buenas costumbres (artículos 15 y 16, Código Civil)”342.

Como se dijo en precedencia, la competencia administrativa y los procedimientos para expedir los actos administrativos derivados de esas competencias son manifestación directa del principio de legalidad y, por lo mismo, solo el legislador puede establecerlos, por mandato de los artículos 6º, 29, 121 y 122 de la Constitución Política. Así mismo, las normas procesales son de orden público, de conformidad con los dictados del artículo 6 del Código de Procedimiento Civil.

En esta medida, no es posible que las partes de un negocio jurídico estatal en virtud de la autonomía de la voluntad puedan convenir válidamente el procedimiento para el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración, como es la imposición las multas en los contratos estatales, por la sencilla razón que las citadas normas constitucionales atribuyen exclusivamente al legislador dicha función, lo que les da el carácter de normas de orden público, respecto de las cuales no cabe el ejercicio, se insiste, de la autonomía de la voluntad.

3. Efecto general inmediato de la Ley 1150, artículo 17

La entrada en vigencia de una norma tiene una sustancial influencia en las cargas, deberes, derechos, obligaciones y en general en todas las situaciones y relaciones jurídicas que entran bajo su cobijo, sea para sanearlas, ora para su constitución

342 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01.


o nacimiento, modificación o extinción de las mismas, lo que genera problemas o conflictos en la aplicación de la Ley en el tiempo y plantea el interrogante de cuál es aquella Ley bajo cuyo mandato ha de definirse una situación jurídica al sobrevenir una Ley nueva que altere o modifique lo que otra establecía.

En el tránsito de legislación, con el fin de mantener la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, se erige como regla general la irretroactividad de la Ley343, según la cual la nueva Ley no tiene la virtualidad de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que se han cumplido o quedado debidamente consolidadas y que resultan intangibles cuando se han realizado totalmente los efectos jurídicos de las normas vigentes al momento de su nacimiento.

Es decir, la nueva Ley no puede regular los hechos y actos que se han definido o consolidado en una fecha anterior a su entrada en vigor y, en consecuencia, se mantienen incólumes los efectos jurídicos que se desprenden de los mismos por la fuerza de la Ley bajo el imperio de la cual se constituyeron. Este principio está consagrado en nuestra Constitución Política (artículos 29344 y 58345) para evitar el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas y los derechos adquiridos con justo título en vigencia de una Ley por la expedición de otra, y en fin, en aras de la seguridad jurídica y el juzgamiento. Empero, no es de carácter absoluto y cede por autoridad de la propia Carta Política ante principios superiores, como ocurre en el caso de las Leyes penales favorables (artículo 29 C. P.); o por precisas razones de orden público el interés general, con fundamento en las cuales bien puede el Legislador establecer ciertas y expresas excepciones a la misma; o también como sucede en los casos de las denominadas Leyes interpretativas (artículos 14 y 58 C.R.P.M).

En contraste, el efecto general el inmediato de la Ley se opone al efecto retroactivo, pues implica que ella solo rige para el porvenir, esto es, que se aplica desde el momento en que comienza su vigencia y hacia el futuro, dejando insubsistente la Ley anterior, de manera que las situaciones nacidas o los hechos ocurridos al amparo de la Ley antigua pero que no alcanzaron a configurarse como verdaderos derechos, entran a ser regulados por la Ley nueva346. O sea, la Ley posterior puede regular ciertos hechos y actos jurídicos que, pese a que se originaron bajo el imperio de la Ley anterior, no tuvieron la virtualidad de obtener su consolidación como un derecho o situación jurídica consumada.

343 el artículo 2º del Código Civil Francés, estatuye: “La Ley solo dispone para el porvenir, no tiene efecto retroactivo”. Similar norma se encontraba contenida en el artículo 13 del Código Civil Colombiano que señalaba: “La Ley no tiene efecto retroactivo. No hay otra excepción a esta regla que la que admite el artículo 24 de la Constitución Nacional, para el caso de que la Ley posterior, en materia criminal, imponga menor pena…”, disposición que fue derogada por el artículo 49 de la Ley 153 de 1887, pues se consideró en su texto que no se trataba de un principio absoluto y por ello introdujo una serie de disposiciones para su aplicación.

344 Con la excepción consagrada en el inciso tercero de este artículo 29 de la Constitución Política para efectos penales, en la que se admite expresamente la aplicación de la Ley posterior a hechos pasados cuando la disposición es permisiva o favorable.

345 el artículo 58 de la Constitución dispone: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las Leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por Leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una Ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…”, precepto superior que consagra la no retroactividad de la Ley, aun cuando establece su excepción.

346 Por eso el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, preceptúa que “[l]as meras expectativas no constituyen derecho contra la Ley nueva que las anule o cercene”.


Son múltiples las ocasiones en que se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, respecto de los efectos de la Ley nueva. Así, en Sentencia C-619 de 2001347, la última corporación expresó:

“4. Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas, [artículos 29 y 58] las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal. Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relación con diversos tipos de Leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva Ley, se rigen por la Ley antigua. Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la Ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva Ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva Ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la Ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva Ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos…”.

“5. En lo que tiene que ver concretamente con las Leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las Leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la Ley antigua, sean respetados y queden en firme”...

En este sentido, es importante recordar que el inciso primero del artículo 18 de la Ley 153 de 1887, dispone que “[l]as Leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la Ley anterior, tienen efecto general inmediato”, norma que regula el tránsito de legislación, cuando la Ley nueva teniendo en cuenta su contenido y carácter modifica o “restringe” las condiciones para el ejercicio de un “derecho amparado por la Ley anterior”, caso en el cual la Ley tiene el referido efecto general inmediato348.

347 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia del 14 de junio de 2001.

348 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de julio de 2011, rad. 2064.


Para el caso bajo consulta, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, fundado en el deber legal de control y vigilancia sobre los contratos estatales que corresponde a las entidades públicas contratistas, desarrolla el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración como es la imposición de multas en tales contratos, así como el procedimiento para imponerlas, lo que otorga competencia a la Administración de hacerlas efectivas, por sí y ante sí. Tal competencia pública, “restringe” la situación jurídica del contratista, toda vez que ya no será necesario acudir al juez del contrato para que sea este quien declare el incumplimiento el imponga la multa.

Por consiguiente, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, dado su evidente carácter de norma imperativa y de orden público, tal como se dijo en el punto 2.2., rige las situaciones jurídicas acaecidas con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia (16 de julio de 2007)349, así como las situaciones en curso, en virtud del efecto general inmediato de la Ley (artículo 6º C.P.C.), en concordancia con el artículo 18 de la Ley 153 de 1887350.

4. Efecto retrospectivo para la imposición unilateral de las multas pactadas

La Sala observa que el artículo 17 de la Ley 1150 no solo tiene efecto general inmediato y, por lo mismo, regula todas las situaciones jurídicas acaecidas desde el momento mismo de su vigencia, sino que por expresa disposición de su parágrafo transitorio, tiene efecto retrospectivo en relación con las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la Ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la facultad de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. Este mandato previsto en la norma implica, en criterio del Consejo de Estado, que “[s]i se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que estas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta Ley…”351.

En efecto, como se anotó, la Ley no es retroactiva salvo en casos excepcionales, de manera que por regla general no puede variar la causa generadora de un derecho o de una situación jurídica pasada, so pena de desconocer su legítima adquisición o constitución con fundamento en la Ley vigente al tiempo de su nacimiento. Pero sí puede la nueva Ley aplicarse a situaciones jurídicas y fácticas no consolidadas o en curso, esto es, originadas con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado, o sobre los efectos de aquellas que no se hubieran producido al momento de entrar a regir la nueva norma, caso en el cual nos encontramos con el fenómeno denominado retrospección.

349 Según el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 1150, el artículo 17 ibídem entraba en vigencia al momento de la promulgación de la Ley, la cual se dio mediante el Diario Oficial número 46.691 de julio 16 de 2007.

350 “Artículo 18. Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por Ley anterior, tienen efecto general inmediato…”.

351 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 21574.


La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se han ocupado del asunto relativo a la aplicación de las normas jurídicas cuando han ocurrido tránsitos normativos de orden legal o constitucional, y en particular de su efecto retrospectivo352.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, en la época que actuaba como Tribunal Constitucional, en sentencia del 12 de noviembre de 1937, proferida dentro del proceso de constitucionalidad propuesto por un ciudadano contra el artículo 14 de la Ley 10 de 1934, norma que estableció el auxilio de cesantía a favor de los trabajadores particulares despedidos sin justa causa, entendió que el Legislador de 1934 no dispuso la retroactividad de la Ley pero sí consintió su aplicación retrospectiva:

“La disposición mencionada de la Ley 10 y el precepto reglamentario del Decreto 652 señalan en el tiempo que el empleado sirvió con anterioridad a la expedición de la Ley, como justo factor para guardar el monto de la indemnización. No puede considerarse esta circunstancia como motivo de irretroactividad, porque el hecho de entrar en el cómputo de la indemnización todo el tiempo de servicios del empleado, sea anterior o posterior a la Ley, solo significa que se utiliza este factor para señalar la cuantía de la indemnización en una forma que consulte la equidad y la justicia”.

“El doctor Manuel J. Angarita, eminente abogado, al comentar las disposiciones de la Ley 153 de 1887 dice que hay Leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido. Agrega que esas Leyes no tienen carácter retroactivo y deben considerarse únicamente como retrospectivas. Esta doctrina la acoge el señor Procurador General de la Nación en su importante estudio y la sustenta con opiniones de modernos expositores de derecho, para aplicarla como pertinente al caso que se estudia”.

Posteriormente en sentencia de 22 de julio de 1969, al referirse a la diferencia entre irretroactividad y retrospectividad de la Ley, la Corte Suprema agregó:

“ La Corporación hizo entonces, siguiendo el criterio expuesto por el ex magistrado de la Corte, doctor Manuel José Angarita, desde fines del siglo pasado, una clara dicotomía ente el efecto retroactivo y el efecto retrospectivo de la Ley, para enmarcar dentro del primero el quebranto legal de los denominados por nuestra Constitución derechos adquiridos conforme a Leyes anteriores, y la simple acción sobre los desarrollos, las modalidades o las consecuencias de las relaciones jurídicas, situaciones o status en curso. En la aludida sentencia de 1956 dijo, luego de acoger la terminología y el criterio adoptados: ´Muchas Leyes, especialmente las que tocan con cuestiones de orden público y se encaminan a remediar injusticias sociales existentes, se dictan no solo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro, sino de que se eliminen las ya producidas; o en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores, en

352 Resulta pertinente la recapitulación realizada en la Sentencia T–110 de 2011 de la Corte Constitucional de donde so toman algunos apartes y citas para el presente concepto.


cuanto, respecto de estas, no se viole ningún derecho adquirido´ (“G.J”., núm 2170, pág. 260)”. (Resalta la Sala).

Recientemente la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 28 de octubre de 2005, se pronunció sobre los efectos en el tiempo de la Ley 50 de 1990353, así:

“[N]o puede perderse de vista que si bien es cierto que el legislador descartó en general que la Ley fuera retroactiva –principio que, dicho sea de paso, no es absoluto, al punto que la Ley 153 de 1887 derogó expresamente el artículo 13 del C. C., que lo establecía-, no lo es menos que, también, por regla, consagró el postulado de vigencia inmediata de la Ley, la cual, rigiendo hacia el futuro, cobija necesariamente las situaciones jurídicas en curso, esto es, aquellas que venían desarrollándose con anterioridad a su promulgación y que continúan desdoblándose bajo su imperio. // Esa aplicación de la Ley nueva a las situaciones jurídicas que vienen del pasado, se concreta, claro está, a los efectos y a la extensión del derecho respectivo, que quedan sometidos al marco normativo que ella establece, sin que ello indefectiblemente implique retroactividad. Es lo que en Colombia la doctrina y la jurisprudencia han denominado retrospectividad… (…) con independencia de la nomenclatura que se utilice para identificar el fenómeno jurídico que se comenta, existe consenso en descartar la aplicación absoluta del postulado de la irretroactividad, para abrirle paso a una concepción más tuitiva, solidaria y fraterna, como hoy indiscutiblemente lo reclama la familia, base esencial de la sociedad. // (…) Dicho en otros términos, si la Ley 54 de 1990 tiene vigencia inmediata, necesariamente es retrospectiva, efecto que impone considerar el tiempo de convivencia anterior a su promulgación, con el fin de computar el plazo en ella previsto para la configuración de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”. (Resalta la Sala).

A su turno, el Consejo de Estado, distinguiendo entre los fenómenos de la irretroactividad y retrospectividad de la Ley, ha precisado que la “Ley tiene efectos de retroactividad cuando se aplica a situaciones jurídicas subjetivas consolidadas antes de su vigencia. Salvo casos excepcionales las Leyes no pueden ser aplicadas en esta modalidad. Se dice que la Ley tiene efectos retrospectivos cuando la aplicación toma en cuenta situaciones no consolidadas antes de su vigencia. Esta aplicación sí está permitida, aunque sea más gravosa para el administrado, salvo que la Ley diga lo contrario”354.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-389 de 2009355 puntualizó que el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia el futuro, “pero con retrospectividad, […] siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal…”. De este modo, “aquello que dispone una norma jurídica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de

353 Norma que con el objeto de dar protección a las parejas unidas por vínculos distintos al matrimonio, introdujo en el ordenamiento jurídico la denominada sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, surgida en virtud de la unión material de hecho.

354 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 31 de octubre de 1995, exp. 1438.

355 En esta sentencia la Corte Constitucional se pronunció específicamente sobre la vigencia en el tiempo de las normas jurídicas para a partir de ahí construir su jurisprudencia en relación con los efectos en el tiempo de sus sentencias de constitucionalidad.


afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma”. Y en la Sentencia T-110 de 2011, concluyó sobre el efecto retrospectivo de la Ley, lo siguiente:

“i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; ii) el postulado de irretroactividad de la Ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; iv) tratándose de Leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados”.

Ahora bien, en materia de contratos imperan las reglas generales de la prohibición del efecto retroactivo y la supervivencia de la Ley antigua, por razones de estabilidad y seguridad en el tráfico jurídico negocial, sin embargo, “motivos imperiosos de orden público, pero solo ellos, pueden conducir a someter a la Ley nueva efectos que normalmente no debía alcanzar…”356.

La Constitución Política de 1991 garantiza los derechos adquiridos de acuerdo con la Ley civil (artículo 58 C. P.), con las excepciones en ella prescritas, noción dentro de la cual se contemplan los derechos que emanan de un contrato, y el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, dispone que en todo contrato se entienden incorporadas las Leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos resultantes del mismo (procesales) y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, que se castigará con arreglo a la Ley vigente bajo la cual se hubiere cometido.

La Corte Suprema de Justicia en relación con esta norma puntualizó:

“(…) Es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la Ley vigente en el momento de su celebración y que las Leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales. Este principio, tiene necesariamente sus excepciones, como cuando no han sido realizados la totalidad de los actos adquisitivos del derecho a la prestación. Pero, tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales, y que han tenido su cumplimiento normal, la Ley aplicable es la que regía en el momento de que se celebró la convención…”357.

356 MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa, 1959, p. 299 y ss.

357 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, providencia de 9 de mayo de 1938, XLVI, 488.


Y el Consejo de Estado, sobre el alcance de la disposición señaló:

“(…)La citada norma jurídica, que obstruye el efecto general inmediato de una nueva Ley y privilegia la irretroactividad de la misma en el ámbito de los contratos, se justifica en cuanto ellos no pueden estar sujetos a los constantes cambios o vaivenes de la Legislación, sino que deben gozar de estabilidad y seguridad, como presupuesto que genera confianza en los negocios y relaciones dentro del tráfico jurídico, y si bien puede ser reformada o alterada por una Ley posterior que indique expresamente su retroactividad para determinado aspecto de algún tipo de contrato, ello constituye una excepción que debe estar fundamentada en razones de orden público o interés general”.358

En consecuencia, si bien es cierto la regla general es que los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se gobiernan por la Ley existente al momento de su celebración, lo cual implica que, en principio, la Ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad, no lo es menos que por razones de orden público o de interés general el Legislador puede disponer un efecto distinto para determinado aspecto de los contratos (retrospectivo) y, en todo caso, las nuevas normas procesales que establecen la forma de reclamar en juicio los derechos que emanan de ellos y las que señalen penas para el evento de la infracción a lo estipulado, tendrán vigencia inmediata y se aplican a los contratos en ejecución.

Así las cosas, es indiscutible la aplicación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 a los contratos estatales en ejecución al momento en que comenzó a regir, según las reglas de tránsito de legislación antes mencionadas, por su carácter de norma imperativa y de orden público, en tanto establece, por una parte, la habilitación para que las entidades públicas impongan las multas y la cláusula penal pactadas en forma unilateral y como facultad excepcional de la Administración derivada del deber del control y vigilancia que le incumbe (artículo 14 Ley 80 de 1993) y, por la otra, indica el procedimiento a seguir para hacerlo y lograr su efectividad.

5. Incidencias de la reforma en relación con la aplicación de la imposición de multas y cláusula penal

El recuento expuesto en precedencia, aplicado al caso bajo consulta, permite a la Sala concluir que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y su parágrafo transitorio conllevan lo siguiente:

(i) Su efecto general inmediato, es decir, que rige integralmente las situaciones jurídicas acaecidas a partir de su vigencia, o sea desde el 16 de julio de 2007;

(ii) Por su efecto inmediato y la retrospectividad allí prevista, cobija necesariamente las situaciones jurídicas en curso, esto es, que no han finalizado al momento de

358 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 16653.


entrar a regir la nueva norma; en consecuencia, si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 y este se encuentra en ejecución, se está en presencia de una situación jurídica en curso que deberá ser gobernada por dicha Ley;

(iii) Lo anterior significa que si en dicho contrato se estipularon multas por incumplimiento del contratista y a favor de la Administración, ese pacto es plenamente válido;

(iv) Las multas así pactadas pueden ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante, por la habilitación retrospectiva que trae el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150;

(v) Para su imposición debe garantizarse al contratista los derechos al debido proceso y de defensa, mediante un procedimiento mínimo, que consiste en un requerimiento previo al afectado para que se pudiera pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante, y así ejercer su derecho de defensa y contradicción con base en el artículo 29 C. P., y

(vi) Dado el carácter normativo de la Constitución (artículo 4º) que impone la aplicación del debido proceso (artículo 29) en materia sancionatoria contractual y el efecto inmediato de la Ley, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se sustituyeron o modificaron los procedimientos previstos en Leyes anteriores para la imposición unilateral de multas en los contratos estatales.

Igualmente, se sustituyó para todos los efectos cualquier pacto de las partes de un contrato estatal en donde se hubiere regulado un procedimiento para la imposición de multas, toda vez que, se insiste, la facultad para establecer un procedimiento para el ejercicio de una potestad unilateral de la administración es materia exclusiva del legislador.

En efecto, la competencia para la imposición unilateral de multas es una potestad pública que está sometida al principio de legalidad y el procedimiento para decretar dicha imposición tiene reserva de Ley, según se ha tratado ya, por lo que se sustrae de la autonomía de la voluntad de las partes la posibilidad de regular tal situación, de suerte que cualquier posible pacto entre las partes sobre un procedimiento es ineficaz de pleno derecho en los términos en que se explicarán más adelante, siendo lo procedente, en su momento, aplicar la garantía al debido proceso señalada en el citado artículo 17 de la Ley 1150, en concordancia con el artículo 29 C. P.

B. Ley 1474 de 2011359: procedimiento vigente para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento

A pesar del avance contenido en la Ley 1150 de 2007 respecto a la potestad unilateral de las entidades estatales para imponer las multas pactadas, la práctica

359 “[P]or la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.


de la contratación estatal indicaba la necesidad de adoptar un procedimiento expedito para lograr eficacia, eficiencia y economía en el ejercicio de esa atribución, dados los fines estatales que están en juego en la actividad contractual pública. Es así como, en el Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2011, en su artículo 86, se estableció un procedimiento oral, en un sola audiencia, para que previa citación del contratista este ejerza su derecho a la defensa y la entidad adopte la decisión correspondiente en cuanto a la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, o la terminación del procedimiento, si ha cesado el incumplimiento.

En la exposición de motivos del proyecto de Ley que finalmente llevó a la expedición de la Ley 1474 de 2011, se hizo alusión expresa al mencionado objetivo de este procedimiento, en los siguientes términos:

“[N]o existe en la actualidad un procedimiento expedito para apremiar o castigar al contratista incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para apremiar el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido proceso. Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento…”. (Resalta la Sala).

Por lo tanto, de los antecedentes de la norma, se aprecia claramente la voluntad del legislador de avanzar en el procedimiento legal establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 para la imposición unilateral de multas en la contratación estatal, reiterándose de esta manera los principios de legalidad y reserva legal propios del ejercicio de dicha competencia pública, respecto de la cual está ausente la autonomía de la voluntad, según se ha explicado. De esta forma, el artículo 86 de la Ley 1474 estableció el procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, en los siguientes términos:

“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.

Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que


podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida solo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia”.

Como puede verse, la norma reitera la competencia de las entidades estatales de imponer unilateralmente, mediante acto administrativo, las multas pactadas en el contrato, previa la celebración de una audiencia en la cual se inicia y agota todo el procedimiento para la ejecutoria de la sanción o la terminación del mismo, si ha cesado el incumplimiento. En esta audiencia, el contratista podrá ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual puede aportar o solicitar pruebas360. Una vez se ejerza ese derecho, la entidad adoptará la decisión sobre la imposición de la multa mediante resolución motivada y se sustentará y decidirá el recurso de reposición que presenten los afectados.

360 Según la jurisprudencia constitucional, ver la sentencia C–203 de 2011, la regulación de los medios de prueba, ingrediente consustancial al debido proceso y al derecho de defensa, incluye: a) “el derecho para presentarlas y solicitarlas”; b) “el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra”; c) “el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción”; d) “el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de este”; e) “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos”; y f) “el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”.


Lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 podría entenderse como el desarrollo más depurado y concreto del derecho al debido proceso en materia de la adopción de medidas sancionatorias de carácter contractual, recogiendo los avances jurisprudenciales y doctrinales que se dieron desde la expedición de la Ley 1150 de 2007.

En consecuencia es el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 la norma que actualmente regula la materia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, y su aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia, incluido el Contrato de Concesión 6000169OK de 2006 objeto de esta consulta, es claramente procedente en aplicación de los principios de efecto general inmediato y retrospectividad de la ley, los cuales fueron explicados por la Sala respecto del artículo 17 de la Ley 1150361, pero especialmente por mandato del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya inteligencia en el tránsito de legislación de normas procesales “[l]as Leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias ya iniciadas, se regirán por la Ley vigente al tiempo de su iniciación”.362

Por último, el artículo 96 de la Ley 1474 de 2011 estableció un régimen de transición363 en donde se indica que los procesos de contratación estatal en curso, a la fecha en que entrara a regir la Ley (12 de julio de 2011, según Diario Oficial No. 48.128), continuarían sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación. Y de otro lado, que no se generarían inhabilidades ni incompatibilidades sobrevinientes por la aplicación de las normas contempladas en la Ley respecto de los procesos contractuales que se encontraran en curso antes de su vigencia364.

Como puede apreciarse la norma solo contempló lo relativo a los procesos de selección y el régimen de inhabilidades y guardó silencio en relación con los contratos365, lo cual significa que respecto de estos se aplican las normas generales de tránsito de legislación explicadas en los puntos precedentes.

361 Punto C de este concepto.

362 Esta norma fue modificada por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso; no obstante, dicha modificación reitera el efecto inmediato de la Ley procesal y, por lo mismo, no modifica la interpretación que en este concepto se hace al respecto.

363 Como lo sostuvo la Sala en el Concepto 1958 de 2009, las normas de transición tienen como objetivo prever el tránsito de una situación jurídica dada, a una situación jurídica nueva, que es creada o modificada por virtud de la vigencia de una norma.

364 “Artículo 96. Régimen de transición. Los procesos de contratación estatal en curso, a la fecha en que entre a regir la presente Ley, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación. No se generarán inhabilidades ni incompatibilidades sobrevinientes por la aplicación de las normas contempladas en la presente Ley respecto de los procesos contractuales que se encuentren en curso antes de su vigencia”.

365 Tema que de suma importancia, a tal punto que los diferentes estatutos de contratación pública han dispuesto, mediante normas especiales, el tránsito de legislación, así: (i) En el Decreto ley 150 de 1976: “Artículo 203. de los contratos que se están perfeccionando. Los contratos que a la fecha de vigencia de este Decreto se estuvieren perfeccionando, podrán continuar su tramitación de acuerdo con las normas antes vigentes o acogerse a las reglas del presente estatuto…” (ii) En el Decreto ley 222 de 1983:”Artículo 300. de los contratos que se están perfeccionando. Los contratos que a la fecha de vigencia de este estatuto se estuvieren tramitando continuarán dicho procedimiento conforme a las normas antes vigentes”. iii) En la Ley 80 de 1993: “Artículo 78. de los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente Ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”, y iv) En la Ley 1150 de 2007 “Artículo 31. Régimen de transición. Los procesos de contratación en curso a la fecha en que entre a regir la presente Ley, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación.


Ahora, en consideración a que el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 implica una importante modificación procedimental al régimen de imposición de multas contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, al punto que se introdujo un procedimiento oral a desarrollarse en una sola audiencia para tramitar y decidir la imposición de las multas, situación que podría generar traumatismos para las entidades públicas contratantes, el incluso para el ejercicio del derecho de defensa del contratista, la solución del legislador366 consistió en continuar con la aplicación transitoria y ultractiva del artículo 17 de la Ley 1150 hasta la terminación de tales procedimientos sancionatorios iniciados antes de la vigencia de la Ley 1474.

Obviamente para los procedimientos sancionatorios que inicien con posterioridad a la vigencia de la Ley 1474, será el artículo 86 ibídem el que gobierne el respectivo trámite, como ya se ha explicado.

C. El “régimen sancionatorio” del Contrato de Concesión 600169OK de 2006

Dentro del marco jurídico y conceptual expuesto, la Sala procede a analizar el pacto de multas y el procedimiento previsto para su imposición en el Contrato de Concesión 600169OK de 2006.

Como se mencionó en los antecedentes de esta consulta dicho régimen estaba previsto desde los pliegos de condiciones de la licitación, al punto que fue objeto de observaciones por parte de los proponentes y en virtud de ellas se profirió una adenda para modificar las previsiones iniciales de tales pliegos que contemplaban la imposición unilateral de multas por parte de la Administración, para luego acoger las cláusulas contractuales que a continuación se analizan.

1. El pacto de multas

1.1. Cláusula general

Se encuentra convenido en la cláusula 63 del Contrato de Concesión 6000169 OK de 2006 (en adelante ‘el contrato’), dentro del Capítulo VIII denominado “Régimen sancionatorio y solución de controversias”. (Se omiten mayúsculas).

El texto de la mencionada cláusula es del siguiente tenor:

“Cláusula 63. Multas.

Si durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos del Concesionario, se causarán las multas que se listan a continuación, por las causales

366 Revisado el trámite de expedición de la Ley se observa que en el proyecto de Ley 142/2010 Senado, presentado por el Gobierno, no existía régimen de transición alguno en la materia. Según se aprecia en la Gaceta del Congreso 1002 del 1 de diciembre de 2010, el actual artículo 96 de la Ley 1474 se introdujo en la ponencia para segundo debate en la plenaria del Senado de la República, sin que aparezca constancia o evidencia sobre los motivos que llevaron a su inclusión.


expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo con el procedimiento aquí previsto.

Las multas a las que se refiere la presente cláusula son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto, no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil.

El pago o la deducción de dichas multas no exonerará al Concesionario de su obligación de terminar o ejecutar las Obras de Modernización y Expansión, de efectuar adecuadamente la Operación y Explotación Comercial del Área Concesionada, de realizar labores de Mantenimiento, ni las demás responsabilidades y obligaciones que emanen de este contrato”. (Negrillas suprimidas. Resalta la Sala).

De la disposición transcrita se extrae lo siguiente para los fines del concepto que se rinde:

(i) Su pacto corresponde a una manifestación de la autonomía de la voluntad que le asiste a las partes, en desarrollo de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993;

(ii) Se evidencia el carácter conminatorio de las multas pactadas, es decir, son medidas coercitivas que tiene el propósito u objetivo de asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, en los términos explicados en el punto B de este concepto;

(iii) el ámbito temporal para la imposición de las multas pactadas es el fijado para la ejecución del contrato;

(iv) Las multas pactadas corresponden al ejercicio de una potestad unilateral de la entidad estatal concedente. Es claro que esa potestad obra exclusivamente a su favor y en modo alguno el concesionario está facultado para utilizar tales medidas coercitivas contra la entidad concedente, y

(v) Las multas pueden hacerse efectivas directamente por la Administración, deduciendo su monto, mediante compensación de las sumas adeudadas al contratista.

Los anteriores aspectos permiten señalar que el pacto de multas de EL CONTRATO, se ajusta a las características que la jurisprudencia del Consejo de Estado, y luego la Ley 1150 de 2007, establecieron para dichas medidas coercitivas en los contratos estatales a favor de las entidades públicas contratantes.

Ahora, al examinar los supuestos de hecho que dan lugar a multas por incumplimiento de las obligaciones del concesionario (19 causales), se aprecia que 18 de ellas están ligadas al ejercicio de una potestad excepcional o exorbitante


como es la caducidad administrativa de los contratos estatales, según se explica a continuación.

1.2. Las multas del contrato están relacionadas con la potestad exorbitante de la caducidad administrativa

Puede advertirse que de las cláusulas 63.1 a 63.18 se establecen supuestos de hecho relacionados con el incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario, los cuales dan lugar a la imposición de las multas, liquidables en cada caso según el pacto correspondiente.

En tales cláusulas, sin perjuicio de la causación de la multa pactada, se concede un plazo al concesionario para cumplir las mencionadas obligaciones, vencido el cual, la “Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLÁUSULA 68 de este contrato”.

La cláusula 68 del contrato, se encuentra dentro del Capítulo IX denominado “Cláusulas excepcionales al derecho común” la cual, en lo pertinente a las causales de caducidad, se transcribe a continuación:

“Cláusula 68. Caducidad. Si se presenta algún incumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario establecidas en este Contrato, que afecte de manera grave y directa la ejecución del mismo, de manera tal que evidencie que puede conducir a su paralización, o se presentan las causales previstas en las Leyes 40 de 1993, 80 de 1993, 418 de 1997, 610 de 2000, 828 de 2003 y demás normas aplicables, Aerocivil por medio de acto administrativo debidamente motivado, podrá decretar la caducidad del Contrato y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

Para efectos de este contrato, y sin perjuicio de la facultad general consagrada anteriormente, las partes entienden que son incumplimientos que afectan de manera grave y directa la ejecución del Contrato, y evidencian que puede conducir a su paralización, los casos en que el Concesionario persista en los incumplimientos que dan lugar a la aplicación de multas, en los términos señalados en la Cláusula 63 del presente Contrato…”. (Negrillas originales suprimidas. Mayúsculas textuales. Resalta la Sala).

Al señalar la posibilidad de decretar la caducidad del contrato, potestad que es imperativa en los contratos de concesión según el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las partes se encargaron de indicar aquellos supuestos de hecho en los cuales procedería esta medida, por persistir el concesionario en los incumplimientos que dan lugar a la imposición de multas de conformidad con la Cláusula 63 del contrato. Pero la voluntad de las partes va más allá, toda vez que acordaron de manera inequívoca que las multas pueden aplicarse por el incumplimiento de las obligaciones descritas en dicha cláusula, las cuales “afectan de manera grave y directa la ejecución del Contrato, y evidencian que puede conducir a su paralización”, motivo por el cual son de aquellas medidas que puede adoptar la entidad estatal


contratante en ejercicio de las potestades unilaterales previstas en el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En efecto, la norma aludida dispone:

“Artículo 18. De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control el intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. (Resalta la Sala)

La interpretación sistemática del artículo 18 de la Ley 80 y del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, junto a las cláusulas 63 y 68 del contrato, llevan a la Sala a sostener que las multas pactadas en el contrato corresponden a aquellas medidas unilaterales de control el intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado, comoquiera que su carácter coercitivo lo que precisamente busca es el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, según se ha explicado.

En consecuencia, el pacto de multas en el contrato y la competencia de la Aerocivil para imponerlas unilateralmente tienen pleno sustento legal desde el momento de la celebración del mismo. La Sala ya había expuesto este criterio en el Concepto 1748 de 2006, en donde luego de analizar el alcance del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, señaló:

“[L]as hoy conocidas como potestades excepcionales, denominadas en la literatura jurídica como exorbitantes, se caracterizan porque la administración goza de unos privilegios de origen legal, (…) que significa que la administración puede, aún sin el consentimiento de su cocontratante, imponer mediante acto administrativo debidamente motivado, la interpretación, la modificación o la terminación del contrato, y ejercer las atribuciones que se derivan de la institución de la caducidad administrativa en caso de incumplimiento.

El artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración, regula la caducidad de los contratos estatales, que es una de estas potestades excepcionales,


en la siguiente forma (…). De la norma transcrita destaca la Sala que ante el incumplimiento grave del contratista, la entidad pública tiene la opción de terminar el contrato declarándolo caducado, o mantenerlo adoptando las medidas de control el intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La preeminencia pública se refleja, no en la opción que surge para la administración, pues esta es la misma del derecho privado,367 sino en la posibilidad de realizar unilateralmente las acciones propias de la opción, es decir, la de caducar el contrato o la de adoptar las medidas necesarias para la ejecución del mismo.

Si la administración se decide por la caducidad, es claro que la declara mediante acto administrativo que goza de los privilegios de la declaración previa y la ejecución oficiosa. Además, la misma norma que se comenta, le da a la caducidad el efecto de ser constitutiva del siniestro de incumplimiento. Es obvio que la administración, por sí y ante sí, está habilitada para declarar el incumplimiento del contratista y por ello caduca el contrato, es también obvio que hay lugar al pago de los perjuicios que del mismo se deriven. Así las cosas, si en un contrato estatal con cláusula de caducidad se pactó alguna cláusula penal, en el acto administrativo que la declara puede cobrársela al contratista particular, a manera de apremio, de garantía o de indemnización de perjuicios, según la redacción exacta de ellas. Es entendido que si estas serían exigibles por la vía ejecutiva en el derecho privado, también lo deben ser por la vía del acto administrativo que declara la caducidad.

(…)

Ahora bien, de acuerdo con lo autorizado por el segundo inciso del artículo 18 transcrito y obviamente en consideración de las reglas de la sana administración, la entidad contratante puede decidir no caducar el contrato. En este caso, la práctica cuotidiana enseña que por lo general se reúnen las partes contratantes y mediante un documento contractual definen las medidas que es necesario adoptar para que la ejecución del contrato llegue a buen fin. En este acto modificatorio o aclaratorio de las obligaciones de las partes, puede incluirse el pago de las cláusulas penales, cuando de su redacción aparezca que contienen una indemnización moratoria, o cuando su finalidad sea la de compeler al incumplido a que ejecute cabalmente sus compromisos, o cuando haya una garantía a cargo de un tercero. Se insiste en que las cláusulas penales así pactadas son exigibles y en principio prestan mérito ejecutivo, por lo que su pago es obligatorio, independientemente de que alguien decida “imponerlas”. Por esta razón es válido tanto su cobro como su compensación368. Es indiscutible, bajo este régimen del artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración, que si el contratista no se aviene a convenir con la administración las medidas necesarias para la cabal ejecución del objeto contratado, esta puede, mediante acto administrativo debidamente motivado, adoptarlas y hacerlas obligatorias. Por tanto, y bajo el amparo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, podría también mediante acto administrativo

367 Artículo 1546 del Código Civil.

368 la que opera de pleno derecho si se dan las condiciones del artículo 1715 del Código Civil.


que declare el retardo o el incumplimiento parcial de la obligación, cobrar las cláusulas penales estipuladas para estas situaciones.

Entiende la Sala que las cláusulas penales pactadas en los contratos estatales con cláusula de caducidad, cumplen las mismas funciones que en el derecho privado, esto es precaver, regular y sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de los contratantes, solo que su exigibilidad debe integrarse a los actos administrativos en los que se ejerzan estas atribuciones, bien sea que se decida caducar o continuar con el contrato celebrado. Cualquiera de estas decisiones, presta mérito ejecutivo conforme al artículo 68 numeral 4 del código contencioso administrativo, ante la jurisdicción administrativa, según lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia”. (La cita al pie es textual. Resalta la Sala).

Como se advierte, la tesis de la Sala admite que la Administración pueda imponer las multas previstas en el contrato a su contratista incumplido, cuando se haya pactado la cláusula de caducidad, con fundamento en lo previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 que faculta a la entidad, en caso de que decida abstenerse de declarar la caducidad, para adoptar “las medidas de control el intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado”, de donde se infiere que si la administración puede sancionar al contratista hasta inhabilitarlo para contratar por un término de cinco (5) años y poner fin al contrato por incumplimiento total, con mayor razón puede sancionar el incumplimiento parcial a través de las multas pactadas en el mismo.

Ahora, aunque el artículo 18 de la Ley 80 no establece un procedimiento para decretar la caducidad y, por ende, para la imposición de las multas, a juicio de la Sala lo procedente era acudir, antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, al general del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), según ya se expuso en este concepto. Esta tesis ha sido ratificada recientemente por el Consejo de Estado, Sección Tercera -subsección C-, en sentencia de 22 de octubre de 2012, cuando señaló:

“El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 no establecía el procedimiento para la declaratoria de caducidad, razón por la cual debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 77 del mismo cuerpo normativo, en el que se preceptuaba que los vacíos o lagunas que se presentaran para el adelantamiento de las actuaciones administrativas contractuales debía resolverse aplicando, en cuanto fueran compatibles, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa. Posteriormente, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que al ser el debido proceso un principio rector en materia sancionatoria era obligación de las autoridades aplicar un procedimiento mínimo que garantizara los derechos de contradicción y defensa, o lo que es igual, debía asegurar que la decisión estuviera precedida de audiencia del afectado.

A su vez, la jurisprudencia de la Corporación indicó que los vacíos del procedimiento para la imposición de una sanción se debían llenar acudiendo al procedimiento administrativo general consagrado por el legislador, como consecuencia de ello


no era competencia de la autoridad establecer las etapas en que esta clase de actuaciones se dividían, cosa distinta era la posibilidad de auto-organizarse internamente a efectos de tramitar el expediente respectivo…”369. (La nota al pie de página del texto original fue suprimida).

Por otra parte, la potestad de imponer unilateralmente las multas y hacerlas efectivas mediante acto administrativo es concordante con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y el numeral 2 del artículo 4º ibídem, relativos a la dirección del contrato estatal, al ejercicio de las competencias de control y vigilancia en la ejecución del mismo, así como al reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias a las que haya lugar, respectivamente370. La motivación de los actos administrativos contractuales es exigida por el artículo 24, numeral 7 de la Ley 80 de 1993.

Lo expuesto permite concluir que las multas pactadas en el Contrato de Concesión 6000169OK de 2006 pueden ser impuestas unilateralmente por la Aerocivil desde el momento mismo de la celebración del contrato, toda vez que tienen pleno sustento legal, así:

(i) Desde el momento de la celebración del contrato de concesión y hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, mediante acto administrativo motivado de conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, inciso segundo, en concordancia con las cláusulas 63 y 68 del mencionado contrato, y los artículos 4º numeral 2, 14 y 24 numeral 7 de la Ley 80 de 1993;

El procedimiento para expedir el acto administrativo para la imposición de la multa durante dicho periodo correspondía al previsto en su momento en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).

(ii) A partir de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, las potestades unilaterales de imponer y hacer efectivas las multas por parte de la entidad estatal contratante al contratista fue reiterada y reforzada con el artículo 17 ibídem, que además dio carácter retrospectivo a lo allí previsto, en el sentido de que tales facultades se entendían atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a esa Ley, en los que expresamente se hubiese previsto dicha competencia. Este artículo es concordante con las facultades mencionadas en el punto i) precedente.

El procedimiento para imponer las multas es el previsto en el aludido artículo 17, con el efecto inmediato y retrospectivo fijado, el cual ya fue explicado por la Sala en este concepto.

369 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, radicación número: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738).

370 En la exposición de motivos del proyecto de Ley que posteriormente se convirtió en la Ley 80 de 1993, a este respecto se dijo: “Los derechos y prerrogativas de una parte se constituyen a la vez en los deberes de la otra parte. Sin embargo, resulta menester anotar que las prerrogativas de la administración se encuentran ínsitas en el contrato estatal, sin que sea pertinente que cláusula alguna se lo atribuya expresamente. /Así, es indiscutible la presencia de la potestad de “control” y de “dirección”. En ejercicio de ella se adoptarán todas las medidas necesarias y conducentes a lograr la ejecución del contrato de acuerdo con las exigencias materiales, técnicas y financieras reguladas. (...)/ No es suficiente conferir a la administración prerrogativas de control y dirección, si ellas no van acompañadas de un poder coercitivo cuyo fin básico es constreñir al contratista al más adecuado cumplimiento de sus obligaciones”.


(iii) Luego de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, deberá seguirse el procedimiento detallado previsto en el artículo 86 ibídem, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Se reitera entonces que para la Sala el pacto de multas en el Contrato de Concesión 6000169 OK de 2006 y la competencia de la Aerocivil para imponerlas y hacerlas efectivas unilateralmente tiene pleno sustento legal desde el momento mismo de la celebración del contrato, y se han mantenido invariable hasta la fecha.

Por otro lado, el procedimiento para expedir el acto de imposición unilateral de multas y hacerlo efectivo fue en cada uno de los momentos explicados el previsto en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, sin que en modo alguno las partes estuviesen facultadas o habilitadas en virtud de la autonomía de la voluntad para fijar o reemplazar dichas reglas procesales, por cuanto en esta materia se siguen los principios de legalidad de las faltas y las sanciones y de reserva legal en materia procesal, según también ya se analizó.

2. El “procedimiento” para la imposición de las multas pactadas en el Contrato de Concesión 6000169 OK de 2006

La Sala debe reiterar lo dicho a lo largo de este concepto en el sentido de que los procedimientos tienen reserva legal y, por lo mismo, las partes no tienen facultades para regular esa materia. Incluso si se siguiera la lógica de la sentencia de la Sección Tercera de la Corporación de 20 de octubre 2005 (exp. 14.279), en la que se sostuvo la falta de competencia de las entidades estatales para imponer unilateralmente las multas pactadas, razón por la cual debía acudirse al juez del contrato para el efecto, elemental resulta concluir que si no se tiene la competencia (aspecto sustancial) mucho menos puede fijarse un procedimiento para ejercer una potestad que no se tiene. De este modo, lo único ajustado a derecho era ejercer el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (artículo 229 C. P.) y acudir directamente y sin dilaciones al juez del contrato.

No obstante lo anterior, en la cláusula 63.20 del contrato de concesión 6000169 OK de 2006, se establece lo siguiente: “63.20. Procedimiento para la imposición de multas. // el procedimiento para la imposición de multas, podrá iniciarse, bien por parte del interventor, bien por parte de la Aerocivil”.

Dado que en la consulta se inquiere sobre el procedimiento que debe seguir la Aerocivil en la materia, la Sala analizará lo estipulado sobre el particular en el citado contrato. Al efecto la Cláusula 63.20.2 establece:

“63.20.2 Inicio del Procedimiento por parte de Aerocivil

Si Aerocivil encontrare que el Concesionario ha incumplido alguna de las obligaciones a que se refiere este Contrato, y que tal incumplimiento puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en los numerales anteriores,


procederá a comunicar por escrito tal circunstancia tanto al Concesionario como al Interventor, exponiendo de una manera sumaria las razones por las cuales considera la existencia de un incumplimiento.

Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al día en que se le haya informado al Concesionario lo previsto en el párrafo anterior, no hubiere objeción por escrito, dirigida al Aerocivil, por parte del Concesionario, se entenderá tal silencio como una aceptación por parte del Concesionario en cuanto a la existencia del incumplimiento. En tal caso, Aerocivil podrá ordenar a la Fiduciaria el traslado del valor de la multa de la Subcuenta Principal a la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil. Durante este mismo lapso, el Interventor presentará al Concesionario y a Aerocivil su concepto sobre la procedencia o la improcedencia de la multa.

Si hubiere objeción por parte del Concesionario en los términos señalados en el párrafo anterior, este deberá dirigirse al Aerocivil mediante comunicación escrita en la cual expondrá las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo con la comunicación de Aerocivil; de dicha comunicación enviará copia al Interventor.

Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de las comunicaciones arriba señaladas Aerocivil indicará por escrito al Concesionario si considera que se ha causado, o no, una multa. Aerocivil basará su decisión en la comunicación del Concesionario a Aerocivil y en la opinión del Interventor, la cual deberá ser enviada por este dentro del plazo de diez (10) días arriba señalado. Si Aerocivil considera necesario, podrá solicitar tanto al Concesionario como al Interventor las aclaraciones o la información adicional que considere pertinente. Esta comunicación, en cuanto a las consideraciones de Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo.

Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la posible causación de la multa, este podrá manifestar, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la comunicación, su desacuerdo con el contenido de la misma. En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa”. (Negrillas suprimidas).

De acuerdo con la estipulación transcrita se evidencia que se establece un procedimiento contractual para la imposición de las multas y se regula una competencia unilateral de derecho público, aspectos que violan claramente el principio de reserva de Ley en los procedimientos y el principio de legalidad, ambos propios del debido proceso constitucional (artículo 29). La consecuencia jurídica para las mencionadas transgresiones, en materia de contratación estatal, es la ineficacia de pleno derecho.

En efecto, el remedio para este tipo de cláusulas arbitrarias es el previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que dispone, en lo pertinente:

“Artículo 24. Del principio de Transparencia. En virtud de este principio:


5o. En los pliegos de condiciones: (…)

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación (…)

(…)

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

(…)

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o (términos de referencia)371 y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. (Resalta la Sala. Paréntesis fuera de texto).

El procedimiento irregular previsto en la Cláusula 63.20.2 limita de manera ostensible la facultad exorbitante de imposición unilateral de multas, la cual es de orden público, llegando incluso a arrogarse de manera arbitraria el desconocimiento de la función administrativa en cabeza de Aerocivil y las competencias que en desarrollo del principio de legalidad consagrado, entre otros, en los artículos 6º, 29 y 121 de la Constitución Política le han sido asignadas directamente por la Ley 80 de 1993, reiteradas y precisadas por las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, al negar la condición de actos administrativos a aquellos que expide esa entidad en desarrollo de la actividad contractual pública.

Recuerda la Sala que los elementos y la validez de los actos administrativos son fijados directamente por el legislador, así como las autoridades competentes para expedirlos, y en momento alguno tales competencias pueden ser derogadas por las partes de un contrato estatal. Además, los poderes exorbitantes, incluida la imposición y recaudo unilateral de las multas pactadas en los contratos, se fundamentan en el interés público, son irrenunciables por estar contemplados en normas de orden público, de interpretación restrictiva y finalmente, no se refieren a derechos sino a potestades que se encuentran claramente determinadas y delimitadas material y temporalmente.

Por otra parte, claramente la cláusula transcrita deja en la voluntad exclusiva del concesionario la decisión de una potestad exorbitante de la Administración como es la de imponer las multas por incumplimiento pactadas en el contrato, como quiera que “…puede manifestar dentro de los diez (10) días siguientes su desacuerdo con el contenido” de la comunicación de Aerocivil sobre la causación de la multa, circunstancia que desnaturaliza la citada potestad, así como las competencias

371 Locución derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.


públicas de Aerocivil fijadas en la Ley relativas al control y vigilancia de la actividad contractual.

Dejar a la voluntad exclusiva del concesionario la potestad exorbitante de imponer las multas por incumplimiento, desconoce lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, estipulación que termina siendo abusiva372 respecto de la entidad pública contratante, de manera que no cumple con el requisito de ser una cláusula o condición objetiva373, justa374 y clara375.

Se insiste en que la cláusula al establecer un procedimiento que tiene reserva legal, en particular, referido al derecho constitucional al debido proceso sancionatorio en materia contractual, lleva inexorablemente también a la fijación de reglas que no son “objetivas, justas y claras”, desconociéndose el referido literal b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Además, establecer como lo hace la citada cláusula que “las consideraciones de Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo”, se constituye claramente para dicha entidad pública en una condición y exigencia de imposible cumplimiento, como quiera que implica la derogatoria de las potestades públicas previstas en la Ley 80 de 1993, reiteradas y precisadas en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y de paso el desconocimiento del principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho previsto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, según se ha explicado a lo largo de este concepto.

A este respecto, es bueno recordar que la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades públicas podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y se requieran para el cumplimiento de los fines estatales, y que, en tal virtud, podrán incluir todas las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, las buenas costumbres, las finalidades de la Ley 80 y la buena administración (artículo 40), contratos que se regirán por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, con excepción de las materias particularmente reguladas en el estatuto contractual (artículo 13 ibídem).

372 Las denominadas “cláusulas abusivas” vejatorias o leoninas son aquellas en virtud de las cuales se establecen facultades mayúsculas o desproporcionadas para una de las partes; o la renuncia, restricción o limitación de aquellas prerrogativas conferidas a una de ellas por el ordenamiento; u obstáculos o restricciones para su utilización; o exoneración total de deberes o responsabilidades de una de las partes en detrimento de la otra, con total carencia de paridad prestacional, generando con ello una inequidad, supremacía, desequilibrio o inestabilidad en los derechos y las obligaciones contractuales durante la celebración o ejecución del negocio, y sin amparo o patrocinio expreso en las disposiciones legales. el ordenamiento jurídico determina la sanción que corresponda a la cláusula abusiva; o en su defecto, para su control debe acudirse a las reglas generales en materia de responsabilidad contractual, de manera que puede comportar todas las especies de ineficacia dependiendo de lo que puntualice la Ley para la materia de que se trate, esto es, la inexistencia, la nulidad total o parcial (según si la afectación versa sobre un elemento existencial o fundamental del negocio jurídico), o incluso, como en este evento por los hechos descritos en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la ineficacia de pleno derecho, que opera sin necesidad de declaración judicial, sanción por la que optó el Legislador en esa misma norma.

373 “objetivo, va. (…) 2. adj. Desinteresado, desapasionado”. Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española.b

374 “justo, ta. (Del lat. iustus). 1. adj. Que obra según justicia y razón. U. t. c. s.. 2. adj. Arreglado a justicia y razón”. Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española.

375 “claro, ra. (Del lat. clarus). (…) 2. adj. Que se distingue bien. 3. adj. Limpio, puro, desembarazado. (…) 4. adj. Transparente (…) 9. adj. Inteligible, fácil de comprender. (…) 10. adj. Evidente, cierto, manifiesto. (…)1. loc. verb. coloq. Estar seguro de ello, no tener dudas”. Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española.


Por eso el artículo 24 numeral 5 inciso final de la Ley 80, sanciona con ineficacia de pleno derecho, aquellas estipulaciones de los pliegos de la licitación y de los contratos que contravengan lo establecido en esa norma.

Por consiguiente, la cláusula 63.20.2 del Contrato de Concesión 6000169 OK de 2006 en los términos antes indicados, es ineficaz de pleno derecho, o sea, de entrada no puede tener ningún efecto en el mundo jurídico, sin que para ello se requiera decisión judicial376. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, al analizar las estipulaciones de los contratos estatales y su nexo con las potestades excepcionales, ha considerado ineficaces de pleno derecho cláusulas arbitrarias como la estudiada. Así, en sentencia de 26 de febrero 2009, expediente 7600-1233-1000-1996-22807-01 (17.211)377, señaló:

“[L]a Cláusula Vigésima del Contrato C-012 de 1994, que se invocó también como fundamento de derecho del acto administrativo demandado, mediante la cual …El contratista renuncia a cualquier reclamo en el evento de terminación unilateral…’ y específicamente por las causales en ella señaladas, entre otras la de la letra c. citada en dicho acto (incumplimiento de las obligaciones del contratista), resulta ineficaz de pleno derecho, esto es, carece ipso iure de efectos jurídicos. En efecto, esta figura que fue traída del régimen mercantil a la contratación pública por la Ley 80 de 1993, se encuentra establecida en el inciso final del numeral 5 de su artículo 24, en los siguientes términos: ‘…Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos (…) y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados’. Sobre el alcance de este precepto, la Sala destacó que se estaba delante de una situación de ineficacia que no requería declaración judicial: ‘Aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia [o en los contratos] que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por ‘ineficacia de pleno derecho’, sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5 del citado artículo.’

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato, el incluso, se repite la Ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, puede ser inaplicada en el caso concreto…’.

376 Establece el artículo 897 del Código de Comercio que: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

377 Sobre la ineficacia de pleno derecho en los contratos estatales también puede consultarse la sentencia de la Sección Tercera de 26 de abril de 2006. Radicado: 66001-23-31-000-3637-01 (16.041).


Pues bien, nótese que la Cláusula Vigésima del contrato sub examen, a la vez que consagró varias hipótesis no contempladas en el ordenamiento jurídico para el uso de la facultad de terminación unilateral del contrato, tales como las previstas en las letras c, d y el y que, por ende, resultan ostensiblemente ilegales, por infringir los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993; impuso al contratista una renuncia indebida para reclamar por vía administrativa o por vía judicial cualquier perjuicio que se pudiera derivar de su ejercicio, con lo cual sujetó el uso de esa facultad y sus consecuencias únicamente al mero juicio y capricho de la entidad pública, en contravención a lo dispuesto en la letra e. del numeral 5 del artículo 24 ibídem, por cuya inteligencia en los contratos no se pueden establecer reglas que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

En este sentido, la Cláusula Vigésima en cita, según la cual el contratista abdica de toda reclamación derivada de la terminación unilateral del contrato por parte de la entidad pública y que implica una exoneración total y a priori de la responsabilidad que a esta le pueda caber por el ejercicio de dicha facultad, constituye una estipulación arbitraria, caprichosa, vejatoria y abusiva, prohibida expresamente en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y que, por lo mismo, no podía incluirse en ese negocio jurídico, so pena de ineficacia de pleno derecho, sanción prevista por el Legislador para aquella condición o regla que vulnera las pautas consagradas en esa norma imperativa, de orden público y propia del ius congens.

Es decir, esta cláusula de renuncia anticipada de facultades, pretensiones y acciones y de exoneración de responsabilidad absoluta y total en los términos antes indicados sin fundamento en la Ley, es radicalmente ineficaz, o sea, de entrada no puede tener ningún efecto en el mundo del derecho.

En conclusión, sobre la Cláusula Vigésima del Contrato C-012 de 1994, que se citó como fundamento del acto administrativo, pesa una sanción aún más drástica y severa que la de la nulidad absoluta que denunció el actor, cual es la de su ineficacia de pleno derecho, dado que adolece de un vicio de ilegalidad de tal gravedad que el propio ordenamiento jurídico le niega in limine cualquier efecto, sin que para ello se requiera declaración judicial y, por tanto, no puede ser soporte de derecho de los actos administrativos examinados”. (Las notas a pie de página del texto original fueron suprimidas. Resalta textual).

La providencia transcrita no hace más que ratificar lo expuesto por la Sala en el sentido de que, ab initio, la cláusula 63.20.2 del Contrato de Concesión 6000169 OK de 2006 es ineficaz de pleno derecho, esto es carece de efectos, sin que para ello se requiera declaración judicial.

De acuerdo con lo anterior, ante la ineficacia de pleno derecho de la citada cláusula, la Sala concluye que actualmente el procedimiento para la imposición de multas en el contrato de concesión 6000169 OK de 2006 debe observar exclusivamente lo dispuesto en los artículos 17 y 86 de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, respectivamente, según se ha explicado; y en los vacíos procedimentales que


contengan dichas Leyes, la Aerocivil podrá servirse del procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en los artículos 47 y ss., de la Ley 1437 de 2011.

D. La modificación unilateral del Contrato de Concesión 6000169OK 2006

Sobre esta potestad exorbitante de la Administración la Sala se pronunció ampliamente en el Concepto 1952 de 2009, precisamente relacionado con el citado contrato de concesión, motivo por el cual a él se remite, bajo la consideración de que esta facultad exorbitante únicamente es procedente para la supresión o adición de obras, suministros o servicios, y siempre que se reúnan los supuestos de hecho y de derecho previstos en los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993.

Por lo tanto, si lo que la Administración busca es la modificación del procedimiento previsto en la cláusula 63.20.2, esta actuación no solo no encaja dentro de los presupuestos establecidos en las normas que regulan dicha potestad, sino que resulta improcedente por sustracción de materia, comoquiera que esa cláusula es ineficaz de pleno derecho, según se ha dicho, y por lo mismo no está llamada a producir efecto alguno.

Y si lo que se quiere es regular un procedimiento para la imposición unilateral de las multas en el Contrato de Concesión 6000169 OK 2006, la modificación tampoco es viable jurídicamente, dado que para tal efecto existe reserva legal, según también se ha explicado. Lo procedente es utilizar y dar cumplimiento a las Leyes 1150 de 2007, artículo 17, y 1474 de 2011, artículo 86, que rigen la materia.

E. Conclusiones

De las consideraciones expuestas a lo largo de este concepto se extraen las siguientes conclusiones:

(i) El pacto de multas como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante. Ello es así, porque la imposición unilateral es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la Ley, toda vez que se concreta en una manifestación unilateral de la Administración que produce efectos jurídicos (acto administrativo);

(ii) El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, confirma y ratifica la validez de los pactos de multas en los contratos estatales celebrados antes de su vigencia y establece un procedimiento para su imposición unilateral por la entidad estatal contratante, es decir, la entidad puede imponer por sí y ante sí la multa, sin necesidad de acudir al juez del contrato;

(iii) El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 tiene efectos inmediatos y retrospectivos. Significa lo anterior que si en un contrato estatal celebrado antes de la vigencia


de esa Ley se estipularon multas por incumplimiento del contratista y a favor de la Administración, ese pacto es plenamente válido; igualmente, las multas así pactadas podrán ser impuestas y hacerse efectivas unilateralmente por la entidad estatal contratante;

(iv) La competencia para la imposición unilateral de multas es una potestad pública que está sometida al principio de legalidad y el procedimiento para decretar dicha imposición tiene reserva de Ley, por lo que de la autonomía de la voluntad está sustraída la facultad de regular tales situaciones;

(v) La cláusula 63.20.2 del Contrato de Concesión 6000169 OK de 2006 en la que se pacta un procedimiento para la imposición de las multas es ineficaz de pleno derecho por transgredir los literales b) y d) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Por tanto no produce efectos jurídicos, y

(vi) El procedimiento para la imposición unilateral de multas en el contrato estatal se encuentra actualmente establecido en las Leyes 1150 de 2007, artículo 17, y 1474 de 2011, artículo 86.

Con base en las anteriores consideraciones,

LA SALA RESPONDE

“1. ¿Estaría la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, facultada para entrar a modificar unilateralmente el régimen sancionatorio y coercitivo contenido dentro de la cláusula 63 del Contrato de Concesión número 6000169OK – 2006, atendiendo lo establecido en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993?

No. La modificación unilateral de un contrato estatal únicamente es procedente para la supresión o adición de obras, suministros o servicios, y siempre que se reúnan los supuestos de hecho y de derecho previstos en los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993, circunstancias que no se aprecian en el caso sometido a consulta, toda vez que el régimen de imposición de sanciones de un contrato estatal y el procedimiento para hacerlas efectivas es materia de reserva de Ley, según se explicó en este concepto.

En este sentido, el procedimiento para la imposición unilateral de multas en el contrato estatal se encuentra actualmente establecido en las Leyes 1150 de 2007, artículo 17, y 1474 de 2011, artículo 86 y en los vacíos procedimentales que contengan dichas Leyes, la Aerocivil podrá servirse del procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en los artículos 47 y ss., de la Ley 1437 de 2011.

El procedimiento previsto en la cláusula 63.20.2 del Contrato de Concesión número 6000169OK de 2006, es ineficaz de pleno derecho por expresa disposición del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, y sin perjuicio que no se reúnen los presupuestos del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, no corresponde a la lógica jurídica modificar una cláusula que no produce efecto alguno.


“2. Teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión número 6000169 OK – 2006, suscrito entre la Aerocivil y OPAIN, es anterior a la entrada en vigencia del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en caso de un posible incumplimiento del concesionario y como medida de apremio, ¿Podría la entidad imponer una multa aplicando lo establecido en el citado artículo 17 ibídem, aunque en el contrato no se haya contemplado dicha posibilidad?”.

Sí. Lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es aplicable a los contratos celebrados antes de la vigencia de dicha Ley para la imposición unilateral de las multas pactadas en tales contratos, incluido el Contrato de Concesión número 6000169OK de 2006, en virtud de los efectos inmediatos y retrospectivos previstos en esa Ley, según lo explicado en este concepto. Para tal efecto, el procedimiento a seguir actualmente es el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“3. En caso afirmativo ¿Podría la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, desconocer el procedimiento sancionatorio regulado en la cláusula 63 del citado contrato de concesión y aplicar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011?”

De conformidad con las razones indicadas en este concepto, el procedimiento previsto en la Cláusula 63.20.2 del contrato de concesión No. 6000169OK de 2006 es ineficaz de pleno derecho, por expresa disposición del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. En este sentido, para la imposición unilateral de las multas pactadas en dicho contrato lo procedente es aplicar el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

No se trata entonces de “desconocer” el contrato sino del obedecimiento de un mandato legal y el ejercicio de unas competencias también de rango legal, conductas que son exigibles a todo servidor público por expreso mandato de los artículos 4º, 6º, 121 y 122 de la Constitución Política.

“4. En caso de ser afirmativas las anteriores respuestas. ¿Cuáles son los requisitos necesarios o indispensables para que la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil proceda a la modificación unilateral del contrato de concesión conforme a lo antes planteado, en lo que respecta a la cláusula de multas?”.

Sin perjuicio de la respuesta dada a la pregunta 1, la modificación unilateral del procedimiento para la imposición unilateral de las multas en el Contrato de Concesión 6000169 OK 2006 no es viable jurídicamente, toda vez que existe reserva legal en esa materia, según se ha explicado en este concepto, luego lo procedente es aplicar las Leyes 1150 de 2007, artículo 17, y 1474 de 2011, artículo 86, que establecen el procedimiento para la imposición unilateral de multas en el contrato estatal.

“5. ¿Pueden los organismos de control exigir una modificación contractual al régimen sancionatorio contemplado en el contrato de concesión?, en este sentido,


¿es viable que se modifique el régimen sancionatorio acordado por las partes en el contrato de concesión, para subsanar los hallazgos planteados por los organismos de control?”.

La Sala se remite a las respuestas dadas a las preguntas 1 y 4.

“6. Las decisiones contenidas en los Laudos Arbitrales de fecha 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2012 en lo que respecta al régimen sancionatorio contenido dentro del Contrato de Concesión número 60001690K-2006. ¿Se considerarían precedentes judiciales que podrían aplicar el concedente y el concesionario?”.

Sin perjuicio del cumplimiento de lo ordenado en los citados laudos arbitrales para los casos concretos allí decididos, en ellos no se discutió la potestad de la Aerocivil para imponer y hacer efectivas unilateralmente, mediante acto administrativo, las multas pactadas en el Contrato de Concesión 6000169 OK 2006. Igualmente, tampoco se discutió la ineficacia de pleno derecho de la Cláusula 63.20.2 del referido contrato. De esta manera, los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta dicha potestad, así como los efectos jurídicos de la mencionada cláusula, no han sido objeto de consideración ni mucho menos de decisión en los citados laudos arbitrales, motivo por el cual no pueden ser considerados precedente judicial en la materia.

Remítase a la señora Ministra de Transporte y a la Secretaría Jurídica de Presidencia de la República.

Suscriben el concepto: William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala. Germán Alberto Bula

Escobar, Consejero. Augusto Hernández Becerra, Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. Lucía

Mazuera Romero, Secretaria de la Sala


7. Prima de servicios de los empleados públicos y docentes de planta de la Institución de Educación Superior Unidades Tecnológicas de Santander

Radicado 2196

Fecha: 09/04/2014Consejero Ponente: Germán Alberto Bula EscobarLevantamiento de la reserva mediante oficio del 22 de abril de 2014.

La Ministra de Educación Nacional consulta sobre varios aspectos atinentes al pago de la prima de servicios de los empleados de la institución de educación superior Unidades Tecnológicas de Santander.

I. Antecedentes

La Ministra informa que la institución de educación superior Unidades Tecnológicas de Santander decidió no cancelar la prima de servicios a sus empleados administrativos y docentes de planta, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-402 de 2013.

Explica que antes del 3 de julio de 2013 los jueces de lo contencioso administrativo y los jueces de tutela interpretaban que la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, referido a los funcionarios beneficiarios con la prima de servicios, era inconstitucional porque vulneraba el principio de igualdad establecido por el artículo 13 de la Constitución Política.

Sin embargo anota que la Corte Constitucional en Sentencia C-402 del 2013 declaró la exequibilidad de la expresión “del orden nacional” y dados los efectos erga omnes de la decisión no se puede aplicar la excepción de Inconstitucionalidad por parte de los demás jueces de la República.

Así las cosas, formula las siguientes PREGUNTAS:

“PRIMERA: ¿La prima de servicio es constitutiva de salario?

SEGUNDA: ¿La Institución Unidades Tecnológicas de Santander es competente para crear los rubros relativos a la prima de servicio?

TERCERA: ¿Los empleados administrativos y docentes de planta de las Unidades Tecnológicas de Santander, tienen derecho a que se les reconozca y pague la prima de servicios en virtud del Decreto 1042 de 1978 la cual fue creada para los funcionarios del orden nacional?

CUARTA: ¿Debe la institución Unidades Tecnológicas de Santander dar cumplimiento o no a la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-402 de 2013?”



Ante la posibilidad de que las decisiones de la institución de educación superior Unidades Tecnológicas de Santander sobre el no pago de la prima de servicios a sus empleados administrativos y docentes de planta estuvieran demandadas, el Consejero Ponente mediante auto para mejor proveer dispuso:

“(…) por secretaría ofíciese al Tribunal Administrativo de Santander y a los juzgados administrativos de Bucaramanga para que en el término tres (3) días hábiles contados desde el día siguiente al recibo de la correspondiente comunicación, certifiquen si a partir del 3 de julio de 2013 –fecha de expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-402 de 2013– cursa alguna demanda en contra de la institución de educación superior Unidades Tecnológicas de Santander, relacionada con la prima de servicios de los empleados administrativos y docentes de planta.

De ser así, deberán identificar el acto administrativo demandado el informar el estado en que se encuentren los respectivos procesos”.

En respuesta a lo solicitado los juzgados 8º y 9º administrativos orales del Circuito de Bucaramanga informan que en los Procesos 2014-040, 2013-398 y 2014-029 se admitieron las respectivas demandas contra la institución de educación superior.

Por otra parte los juzgados 1º y 8º administrativos del mismo circuito judicial anotan que se encuentran otras dos demandas en estudio de admisión. (Fls. 11 y 14).

Al respecto se advierte que la Sala ha entendido que no es procedente pronunciarse sobre materias que están sometidas a decisión jurisdiccional, bien sea que se trate de materias idénticas, ora que resulten sustancialmente conexas con la que se ha puesto a su consideración.

Se ha sostenido que la función consultiva no puede ejercerse sobre controversias que se encuentran pendientes de ser resueltas judicialmente por haberse iniciado un proceso para su definición. 378

Así las cosas, y en vista de las decisiones judiciales pendientes en los procesos contra la institución de educación superior Unidades Tecnológicas de Santander, la Sala se declarará inhibida para conceptuar.

Remítase a la Ministra de Educación Nacional y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.


Escobar, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. Lucía


378 Ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Pronunciamiento del 31 de octubre de 2012. Radicación Interna 2129.


8. Concejos municipales. Autorización al alcalde para contratar. Límites

Radicado 2215

Fecha: 09/10/2014Consejero Ponente: William Zambrano CetinaLevantamiento de la reserva mediante oficio del 28 de octubre de 2014

El Ministerio del Interior consulta a esta Sala sobre el alcance de la Ley 1551 de 2012 frente a la atribución de los concejos municipales de autorizar al alcalde para celebrar contratos. En particular se consulta si la Ley 1551 de 2012 restringió los casos en los que los alcaldes deben solicitar autorización del concejo municipal para contratar, o si además de las hipótesis previstas en dicha Ley, los concejos municipales pueden establecer otros casos adicionales que también requieran su autorización.

I. Antecedentes

De acuerdo con el organismo consultante, el asunto tiene los siguientes antecedentes:

1. El artículo 313-3 de la Constitución Política le asigna a los concejos municipales la función de “autorizar al alcalde para celebrar contratos”.

2. El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 desarrolló la competencia constitucional de los concejos municipales y estableció que a estos les corresponde “3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo”. Con base en lo anterior, se ha entendido que los concejos municipales pueden señalar por acuerdo los contratos que requieren su autorización, así como el trámite interno para su obtención.

Además, dice la consulta, la doctrina y la jurisprudencia se han referido a los límites de tal autorización, frente a lo cual se ha concluido que la potestad de los concejos municipales no es absoluta, en la medida que no le permite modificar el estatuto de contratación ni interferir en las funciones contractuales propias de los alcaldes.

3. La Ley 1551 de 2012 modificó el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, en el sentido de establecer cinco (5) hipótesis precisas en que el alcalde necesita autorización del concejo municipal para contratar, situación que ha generado una discusión acerca de si esos serían los únicos casos en que el alcalde debe obtener tal autorización o si, por el contrario, el concejo municipal podría someter a su aprobación previa otros contratos adicionales a los señalados en dicha Ley.


Con base en lo anterior SE PREGUNTA:

“1. Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1551 de 2012, ¿las únicas autorizaciones que debe impartir el concejo municipal al alcalde para contratar son las previstas en el parágrafo 4º del artículo 132 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la citada Ley 1551?

2. ¿O, por el contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3 de la Constitución Política y 32 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, el concejo municipal debe autorizar al alcalde para contratar tanto en los casos señalados por la corporación en el reglamento que expida para el efecto, como en los casos previstos expresamente en el parágrafo 4º del artículo 132 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012?”


1. la competencia de los concejos municipales para sujetar a su autorización previa la suscripción de determinados contratos por parte del alcalde se encuentra prevista directamente en la Constitución Política, que en su artículo 313 señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”.

2. Esta atribución constitucional fue desarrollada en la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, en cuyo artículo 32 se estableció lo siguiente:

“Artículo 32. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la Ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo”.

De este modo, la competencia de los concejos municipales quedó circunscrita a dos aspectos en particular: en primer lugar, señalar los casos en que el alcalde requiere autorización previa para contratar y, en segunda instancia, reglamentar internamente el trámite de dicha autorización para cuando ella sea necesaria. Así se señaló en la Sentencia C-738 de 2001, en la cual se estudió la constitucionalidad del citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994:

“Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitucional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los


criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. La regulación de dicho procedimiento interno habrá de estar referida, así, a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso”.379 (Resalta la Sala).

Se hace notar, por ser el objeto de esta consulta, la atribución que se confiere a los concejos municipales para establecer mediante acuerdo qué contratos deben someterse a su autorización, así como el trámite interno para su obtención.

3. Posteriormente, el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 modificó el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 de la siguiente manera (se trascribe lo pertinente a esta consulta):

“Artículo 18. El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la Ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.

(…) Parágrafo 4°. De conformidad con el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

1. Contratación de empréstitos.

2. Contratos que comprometan vigencias futuras.

3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.

4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.

5. Concesiones.

6. Las demás que determine la Ley”.

En este punto del análisis el organismo consultante pregunta si con esta reforma los concejos municipales perdieron la competencia para señalar mediante acuerdo los contratos que requieren su autorización, en el entendido de que solo estarían

379 Sentencia C-738 de 2001. Ver también Concepto 1989 de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil: “De acuerdo con lo anterior, la Sala considera importante hacer las siguientes consideraciones: “En primer lugar, se deben separar los conceptos de autorización, al que se refiere el artículo 313-3 de la Constitución y de reglamentación de la autorización a que se hace alusión en el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994. (…) Frente a la autorización, señala la Corte Constitucional, corresponde a la facultad del concejo municipal de establecer qué contratos de los que debe celebrar el alcalde como representante de la entidad territorial, deben ser autorizados por esa corporación (…) En relación con la reglamentación de esa autorización (artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994), la Corte Constitucional advierte que ella se refiere a la reglamentación no de la función contractual del alcalde, sino del procedimiento interno que habrá de seguirse en los concejos municipales para tramitar las solicitudes de autorización de contratos en los casos en que esta se ha previsto”.


sujetos a dicho trámite los casos expresamente señalados por el legislador en el parágrafo 4º de la norma citada.

Dicho de otro modo se ha generado el interrogante de si los 5 casos señalados en el parágrafo 4º de la norma trascrita, son los únicos que requieren autorización de los concejos municipales o si estos podrían, en ejercicio de la competencia general contenida en el numeral 3 del mismo artículo 32, adicionar esa lista con otros contratos que consideren necesario someter a su aprobación previa.

4. Para la Sala la respuesta es negativa para la primera parte de la proposición y afirmativa para la segunda. Es decir que los concejos municipales, de manera razonable y con los límites que más adelante se indican, sí pueden someter a su autorización otros contratos adicionales a los señalados en la Ley. Lo anterior por las razones que se exponen a continuación:

4.1 Primera razón: la estructura y contenido del artículo 32 de la Ley 136 de 1994

Desde el punto de vista de la estructura de la norma arriba transcrita se observa que el legislador reproduce (conserva intacto) el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, en el cual se consagra la atribución general de los concejos municipales de (i) señalar los casos en que el alcalde requiere autorización previa para contratar y (ii) reglamentar el trámite interno (dentro del concejo) para dicha autorización. De manera que en este aspecto no hubo cambios particulares frente a lo que ya regulaba la Ley 136 de 1994 en su versión original.

En cuanto al parágrafo 4º (que es la parte novedosa de la norma), allí se establece, sin eliminar la regla general del numeral 3, un listado de cinco (5) tipos contractuales para los cuales el alcalde debe obtener siempre, por disposición legal, autorización previa del concejo municipal para contratar. Se trata, según se observa, de contratos que por su naturaleza pueden afectar de manera importante la vida municipal, razón por la cual el propio legislador ordena su aprobación previa por el órgano de representación popular del respectivo territorio.

Así las cosas, prima facie no se encuentra ninguna contradicción o antinomia entre los contenidos normativos del numeral 3 y del parágrafo 4º del nuevo artículo 32 de la Ley 136 de 1994, pues no se puede afirmar que el señalamiento por el legislador de ciertos contratos que requieren autorización del concejo municipal (parágrafo 4º) implique necesariamente una restricción o derogación tácita de la atribución general que el mismo artículo confiere a los concejos municipales para señalar otros contratos que también deban sujetarse a su autorización previa (numeral 3).

Por el contrario, la Sala observa que el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 puede leerse de manera armónica y con respeto tanto por las competencias propias de los concejos municipales en su condición de órgano de participación y representación popular a nivel local (artículo 313 C. P.), como del Congreso de la República en su posición de legislador y ordenador general del régimen territorial (artículo 287 C. P.).


De manera que la interpretación que se hace en la primera pregunta de la consulta –que solo estarían sometidos a la autorización del concejo municipal los casos señalados expresamente en la Ley y que los concejos municipales no podrían someter otros contratos a dicho requisito– no se desprendería del contenido mismo de la norma analizada y, en tal sentido, no sería atendible.

4.2 Segunda razón: el legislador no podría “vaciar” –dejar sin contenido– la atribución constitucional de los concejos municipales.

Además de lo señalado anteriormente, es necesario tener en cuenta que la atribución de los concejos municipales en relación con los contratos que suscribe el alcalde (i) es de carácter constitucional, (ii) tiene una estrecha relación con los principios de descentralización y autonomía territorial que informan el Estado colombiano (artículo 1º ibídem) y (iii) sirve al propósito del Constituyente de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” (artículo 2º)380. De modo que existirían mejores razones constitucionales para preferir una lectura de la norma analizada que en lugar de restringir, desarrolle los propósitos y fines de la atribución conferida a los concejos municipales.

Al respecto, cabe recordar lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-738 de 2001:

“Pues bien, si una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar al alcalde para contratar, tal y como lo dispone el artículo 313-3 Superior, es claro que la facultad de reglamentar lo relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional. Es decir, si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de autorizar al alcalde para contratar, se concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia constitucional para reglamentar el ejercicio de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado, con anterioridad, una regulación detallada del tema. Así, en criterio de esta Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucionales propias, cual es la de otorgar al correspondiente jefe de la administración municipal autorizaciones para contratar”. (Resalta la Sala).

Por tanto, sería constitucionalmente inadmisible una interpretación que anule o le reste toda eficacia a la facultad constitucional de los concejos municipales de decidir, dentro del ámbito de su autonomía, qué contratos deben someterse a su autorización. Como ha indicado la jurisprudencia, se desconoce la autonomía constitucional de las entidades territoriales cuando la Ley hace “un vaciamiento” de las competencias de los departamentos y municipios, situación que se da cuando “el



ente territorial pierde el control y el direccionamiento de la actividad administrativa que originalmente detenta por atribución constitucional”381.

En consecuencia, desde el punto de vista constitucional tampoco existirían razones suficientes para forzar una lectura que, además de no derivarse del contenido literal del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, produce un sacrificio innecesario de los principios constitucionales de descentralización, autonomía territorial y participación.

4.3 Tercera razón: posibilidad de hacer una lectura armónica el incluyente de la norma

Sobre el particular debe recordarse lo reiterado por la jurisprudencia constitucional respecto a la necesidad de hacer compatibles –no excluyentes– las competencias del Congreso de la República en materia de ordenamiento territorial y las propias de los entes territoriales por virtud de la autonomía constitucional de la cual son titulares:

“5.2.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado en múltiples oportunidades de advertir y describir las complejas tensiones que se suscitan entre la definición de Colombia como una república unitaria y el reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales. Estas tensiones exigen un esfuerzo de armonización de los intereses constitucionales que en esta materia entran en tensión, con el propósito de garantizar el respeto a los contenidos básicos de la libertad territorial previstos en el artículo 287 de la Constitución.

5.2.2. No es posible establecer relaciones de precedencia definitivas entre los intereses constitucionales referidos. En esa dirección, las exigencias adscritas al principio autonómico así como aquellas vinculadas al principio unitario, no son absolutas. En efecto, y de acuerdo con el artículo 287 de la Constitución, en el caso de las primeras la Constitución establece una prohibición de afectar los contenidos básicos requeridos para la existencia de entidades territoriales con suficiente libertad política, económica y administrativa; y, en el caso de las segundas, existe el deber de ejercer las competencias atribuidas en el marco que establezca o defina la Ley y la Constitución (art. 287)”382.

Lo anterior conduce en el caso concreto a la necesidad de privilegiar una interpretación integral del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, con la cual se armonicen el carácter unitario, pero a la vez descentralizado y participativo, del Estado Colombiano:

“Entre estos dos extremos -la prohibición de afectar el núcleo esencial de la autonomía y la prohibición de romper el carácter unitario de la República-, existe una multiplicidad de posibilidades de decisión por parte del legislador pudiendo

381 Sentencia C-105 de 2013. Ver también Sentencia C-149 de 2010.

382 Sentencia C-100 de 2013. Ver también Sentencias C-579 de 2001, C-738 de 2001 y C-


identificar y establecer diferentes formas de interacción o armonización de los principios autonómico y unitario. La radicación de esta competencia en el Congreso se explica en lo prescrito por el artículo 287 de la Constitución conforme al cual el ejercicio de los derechos de las entidades territoriales -y por ello la gestión de sus intereses- debe desplegarse dentro de los límites de la Constitución y la Ley”.383(Resalta la Sala).

De modo que existen mejores y más poderosas razones para entender que la Ley 1551 de 2012 no eliminó, porque no podía hacerlo, la facultad de los concejos municipales de señalar qué contratos adicionales a los previstos en la Ley, también requieren su autorización.

5. En síntesis, una lectura integral del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, permite concluir que requerirán autorización del concejo municipal: (i) los contratos señalados expresamente en la Ley (parágrafo 4º) y (ii) los demás que determine los propios concejos municipales en ejercicio de sus propia competencia constitucional (numeral 3).

De esto modo se logra un equilibrio adecuado entre las potestades de configuración legal del Congreso de la República y el ámbito de autodeterminación que el Constituyente reservó a las entidades territoriales para la gestión de sus propios asuntos.

6. En todo caso, cabe recordar, como lo ha señalado la jurisprudencia384 y la doctrina de esta Sala385 y lo pone de presente también el organismo consultante, que la función de los concejos municipales en esta materia no puede interpretarse de forma aislada y sin consideración a las competencias propias del legislador y de los alcaldes. Por tal razón no es una potestad absoluta (no puede abarcar todos los contratos que celebre el alcalde), sino referida exclusivamente a aquéllos contratos que excepcionalmente lo requieran por su importancia, cuantía o impacto local.

En efecto, la atribución de los concejos municipales de señalar qué contratos deben someterse a su autorización tiene límites derivados (i) de la naturaleza jurídica administrativa de la función (en ningún caso legislativa); (ii) de las competencias privativas del Congreso de la República para expedir el estatuto general de contratación pública (artículo 150, inciso final, C. P.); y (iii) de las competencias propias de los alcaldes para celebrar los contratos necesarios para la ejecución del presupuesto y los planes locales de desarrollo el inversión, así como para asegurar la prestación eficiente y oportuna de los servicios a su cargo.

Por otro lado, hay que señalar que ni la Constitución ni la Ley obligan al concejo municipal a someter todos o algunos contratos en particular a su autorización; se trata de una facultad o atribución conferida a dicha corporación para que sea realizada en la medida en que así lo aconsejen criterios de excepcionalidad, razonabilidad y


384 Ver Sentencias C-086 de 1995 y C-738 de 2001.

385 Conceptos 1889 de 2008 y 1371 de 2001.


proporcionalidad. De modo que si un determinado concejo municipal no la ejerce porque no lo considera necesario, esa sola circunstancia no afecta la contratación local, pues el alcalde tiene su competencia propia para contratar y, por esa vía, ejecutar el presupuesto municipal y los planes de inversión y desarrollo locales.

En este sentido la Corte Constitucional señaló:

“Sin embargo, debe advertir esta Corporación que la atribución otorgada en la norma bajo estudio, siendo como es una función administrativa, solo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones propias de su naturaleza. Así, cualquier reglamentación efectuada por dichas Corporaciones, debe ser respetuosa del ámbito reservado constitucionalmente al Legislador, por lo cual no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de Contratación.

(…) Por lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones el intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta

(…) Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada (…)”386

Con base en lo anterior, esta Sala ya había precisado387, como ahora se reitera, que:

(i) De conformidad con el Estatuto de Contratación y las normas orgánicas de presupuesto, los alcaldes tienen la facultad general de suscribir contratos, representar legalmente al municipio y dirigir la actividad contractual de los mismos sin necesidad de una autorización previa, general o periódica del concejo municipal, salvo para los casos excepcionales en que este último o la Ley lo hayan señalado expresamente.

386 Sentencia C-738 de 2001. el mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta en Concepto 1889 de 2008, en el cual se señaló de manera categórica que la atribución de los concejos municipales “no puede comprender todos los contratos que deba suscribir el alcalde, sino únicamente y de manera excepcional los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Constitución Política”. Así mismo indicó que “la reglamentación de la autorización” de que trata el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994 no se refiere a la función contractual del alcalde, sino, exclusivamente, al “procedimiento interno que habrá de seguirse en los concejos municipales para tramitar las solicitudes de autorización de contratos en los casos en que esta se ha previsto”.

387 Concepto 1889 de 2008. Al revisar los antecedentes de la Ley se observa que en los primeros debates se quisieron llevar a la Ley estos límites por el abuso que en algunos casos se ha hecho de la potestad conferida a los concejos municipales. Por ejemplo, en el Proyecto de Ley (Gaceta 191 de 2011) se señalaba con mayor claridad el alcance la función: señalar el procedimiento interno que deberá seguir el Alcalde ante los Concejos para obtener la autorización respectiva; los criterios que debe seguir para otorgarla; los casos en los cuales tal autorización es necesaria y los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización. y en la ponencia para Segundo Debate (Gaceta del Congreso 723 de 2011) se propuso la siguiente redacción: “Parágrafo 4°. el Concejo Municipal dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, expedirá el Acuerdo por medio del cual se reglamenta la facultad para autorizar al alcalde para contratar, establecida en el artículo 313 numeral 3 de la Constitución Política. el reglamento expedido debe observar los principios de transparencia, proporcionalidad y eficiencia de la administración pública, de tal manera que se garantice el funcionamiento permanente y eficiente de los servicios a cargo del municipio. (subrayado y negrilla original).


(ii) Ni el artículo 313-3 de la Constitución Política, ni el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994 (que la Ley 1551 de 2012 conservó integralmente), facultan a los concejos municipales para someter a su autorización todos los contratos que celebre el alcalde.

(iii) Para establecer el listado de contratos que requieren su autorización, los concejos municipales deben actuar con razonabilidad, proporcionalidad y transparencia, de modo que solo estén sometidos a ese trámite aquellos tipos contractuales que excepcionalmente lo ameriten por su importancia, cuantía o impacto en el desarrollo local.

(iv) El acuerdo por medio del cual los concejos municipales establecen la lista de contratos que requieren su autorización tiene vigencia indefinida, salvo que el propio acuerdo señale lo contrario. En consecuencia, no es necesario que todos los años o al inicio de cada periodo de sesiones se vuelva a expedir un nuevo acuerdo sobre la materia. Ello claro está, sin perjuicio de la facultad natural de los concejos de modificar o adicionar sus acuerdos anteriores en cualquier momento.

(v) la potestad que la Constitución Política y la Ley le confieren a los concejos municipales es de naturaleza administrativa y, por tanto, no les permite “legislar” o expedir normas en materia contractual. la expresión “reglamentar la autorización al alcalde para contratar” del artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994 no abre la posibilidad de modificar o adicionar el Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993); tal expresión solo se refiere a la posibilidad de establecer el trámite interno –dentro del concejo– de la autorización solicitada por el alcalde en los casos en que ella sea necesaria (cómo se reparte internamente el estudio de la solicitud, su divulgación entre los concejales, la citación a sesiones para su discusión, la forma en que se desarrolla la deliberación y se adopta la decisión final, etc.).

(vi) La inobservancia de los límites constitucionales y legales anotados, así como la obstrucción o interferencia injustificada de la función del alcalde para dirigir la actividad contractual del municipio, puede generar en los concejales responsabilidades disciplinaras, fiscales, patrimoniales y penales, según el caso.

En síntesis, la atribución del concejo municipal de señalar qué contratos requerirán su autorización, está regido por un principio de excepcionalidad, según el cual, frente a la facultad general de contratación del alcalde municipal, solo estarán sujetos a un trámite de autorización previa aquellos contratos que determine la Ley o que excepcionalmente establezca el concejo municipal cuando tenga razones suficientes para ello.

Dicho de otro modo, que los contratos que celebra el alcalde requieran autorización del concejo municipal no es, ni puede ser, la regla general sino la excepción. De lo contrario se desdibujarían las competencias y responsabilidades que la Constitución y la Ley también le asignan al jefe de la administración local en materia de ejecución presupuestal, prestación de servicios públicos y atención de las necesidades locales.


Finalmente cabe señalar que el legislador podría, como sería incluso recomendable, desarrollar de manera detallada criterios adicionales a los ya señalados por la jurisprudencia, para garantizar así mayor uniformidad y coherencia en el ejercicio de la atribución constitucional de los concejos municipales a la que se ha hecho referencia.

Con base en lo anterior,

LA SALA RESPONDE

“1. Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1551 de 2012, ¿las únicas autorizaciones que debe impartir el concejo municipal al alcalde para contratar son las previstas en el parágrafo 4º del artículo 132 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la citada Ley 1551?

2. ¿O, por el contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3 de la Constitución Política y 32 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, el concejo municipal debe autorizar al alcalde para contratar tanto en los casos señalados por la corporación en el reglamento que expida para el efecto, como en los casos previstos expresamente en el parágrafo 4º del artículo 132 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012?”

De conformidad con el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, requerirán autorización del concejo municipal: (i) los contratos señalados expresamente en la Ley (parágrafo 4º) y (ii) los demás que, en los términos y con los límites señalados en este concepto, determinen excepcionalmente los concejos municipales en ejercicio de sus propias competencias (numeral 3).

Por tanto, los concejos municipales deberán respetar las competencias del Congreso de la República y las que la Constitución y la Ley radican en los alcaldes como representantes legales y directores de la actividad contractual en su territorio, conforme a lo señalado en este Concepto.


Suscriben el concepto: Álvaro Námén Vargas, Presidente de la Sala. Germán Bula Escobar, Consejero.

William Zambrano Cetina, Consejero. Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.


9. Inhabilidad sobreviniente de una entidad pública para contratar con el Estado por fallo de responsabilidad fiscal

Radicado 2165

Fecha: 02/08/2013Consejero Ponente: William Zambrano CetinaLevantamiento de la reserva mediante auto del 20 de febrero de 2014

El señor ministro de Agricultura y Desarrollo Rural consulta a la Sala sobre la presunta inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado, que surgiría para Fiduagraria S. A., por el hecho de haber sido declarada fiscalmente responsable por la Contraloría Departamental del Meta y estar reportada en el boletín “SIBOR”.

I. Antecedentes

Explica el ministro que el día 2 de junio de 2009, dentro del Proceso 1208, la Contraloría Departamental del Meta profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal en contra de Fiduagraria S. A., y otros, por los hechos que se transcriben a continuación:

“a) Fiduagraria S. A., suscribió el día 6 de abril de 2006 un contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pago con el consorcio particular denominado Proyectar (Contrato no Estatal).

b) En virtud del citado contrato se constituyó un patrimonio autónomo denominado Consorcio Proyectar.

c) el Consorcio Proyectar suscribió directamente con el Departamento del Meta un contrato denominado Oferta de Cesión de Derecho de Beneficio con Pacto de Readquisición.

d) Como consecuencia del contrato de oferta, el fideicomitente vendió al Departamento del Meta los derechos de beneficio que le pudieren corresponder a Consorcio Proyectar, con ocasión de la ejecución del contrato de Fiducia Mercantil.

e) el Patrimonio Autónomo constituido de acuerdo con el contrato de Fiducia Mercantil, se alimentaría de los recursos provenientes de la remuneración pagada por el INVÍAS al Fideicomitente en desarrollo de los contratos de obra previamente suscritos entre estos.

f) el Departamento del Meta canceló al Consorcio Proyectar el valor de la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, girando al Patrimonio Autónomo denominado Consorcio Proyectar el valor de la oferta correspondiente equivalente a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000.00).


g) Los mencionados recursos nunca fueron restituidos por el Consorcio Proyectar al Departamento del Meta, y el Patrimonio Autónomo nunca contó con la solvencia requerida para proceder como mecanismo de pago subsidiario de la mencionada obligación.

h) Como consecuencia de lo anterior, la Contraloría Departamental del Meta, consideró que dicho incumplimiento contractual generó con respecto al Departamento un detrimento patrimonial de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000.00).

i) la contraloría Departamental del Meta, manifiesta que el actuar de la Fiduciaria permitió que el patrimonio del Departamento sufriera el deterioro advertido”.

No obstante, el contralor auxiliar de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva de dicha Contraloría, mediante providencia del 12 de mayo de 2011 absolvió a Fiduagraria S.A, aduciendo que al ser una entidad estatal del orden descentralizado, no puede ser declarada como responsable fiscal, y que dado el caso son los representantes legales quienes responden por la actuación de la entidad, si se ocasiona detrimento patrimonial al Estado.

Posteriormente, al resolver un recurso de apelación, el contralor departamental del Meta modificó el fallo de primera instancia y en su lugar dispuso revocar el fallo sin responsabilidad fiscal que favorecía a Fiduagraria S. A., considerando que el carácter público de la entidad no impide que sea calificada como gestora fiscal y por ende como responsable.

Ante la inconformidad con la decisión, y después de agotar el trámite de la conciliación, Fiduagraria S. A., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Meta, y solicitó la suspensión provisional de la decisión, demanda que se encuentra para admisión.

Anota el ministro, que con ocasión del fallo de responsabilidad Fiscal, la Contraloría General de la República incluyó a Fiduagraria en el boletín “SIBOR” número 71, contra el cual cursa una revocatoria directa y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho aludida.

Empero, en aras de evitar mayores inconvenientes, y sin perjuicio de la decisión de las acciones legales en curso, Fiduagraria efectuó el pasado 26 de noviembre un acuerdo de pago con la Contraloría del Meta, razón por la cual certificó que la Fiduciaria no se encuentra en mora en el pago de sus responsabilidades relacionadas con el Proceso de Responsabilidad Fiscal número 1208.

Ante la situación descrita, el Ministerio de Trabajo advirtió una inhabilidad sobreviniente en cabeza de la Fiduciaria, que hace parte de los consorcios PROSPERAR y Fopep 2007, y en consecuencia solicitó al Gerente General del consorcio PROSPERAR trasladar todos los portafolios de administración que estén en las cuentas de Fiduagraria a las cuentas de las otras fiduciarias integrantes del consorcio.


Así las cosas, el señor ministro consulta:

“1. ¿Puede una entidad pública como persona jurídica ser declarada como responsable fiscal y, como consecuencia de ello, encontrarse incursa en una inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado?

2. ¿Existe una inhabilidad sobreviniente para Fiduagraria S. A., por los hechos descritos?

3. En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿en qué momento se configura esa inhabilidad y cuándo cesa? ¿Cuáles son sus alcances y/o efectos?”.


Como se viene diciendo, el ministro afirma que Fiduagraria S. A., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto expedido por el contralor departamental ante el Tribunal Administrativo del Meta y solicitó la suspensión provisional de la decisión, demanda que se encuentra para admisión.

En efecto, examinado el anexo número 5 de la consulta se observa que en la demanda radicada en el Tribunal Administrativo del Meta, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A., Fiduagraria S. A., pretende que: i) se declare la nulidad de la providencia proferida en cuanto dictó fallo con responsabilidad fiscal en su contra, ii) se le exonere de responsabilidad fiscal, iii) se ordene el levantamiento del embargo, iv) se disponga su exclusión del boletín de responsables fiscales, v) se reintegre los dineros que eventualmente se paguen en cumplimiento del fallo de responsabilidad fiscal con sus intereses moratorios, y vi) se condene al pago de los perjuicios que se ocasionen.

De los Folios 363 y 364 del anexo se desprende que Fiduagraria formula entre otros, el cargo de falta de competencia y como concepto de la violación explica que “la acción de responsabilidad fiscal tiene como sujetos pasivos a los servidores públicos que con su conducta ocasionaron el daño, y no es jurídicamente viable que una entidad pública sea llamada a responder fiscalmente” y por lo tanto “Fiduagraria como persona de derecho público que es, no es ni podía ser considerada gestora fiscal”.

Ahora bien, como sustento de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado se aduce que Fiduagraria es una entidad pública que en su condición de persona jurídica de derecho público no puede ser responsable fiscal, y por lo tanto corresponderá a las contralorías individualizar al interior de la respectiva entidad a las personas naturales que por su acción u omisión hayan causado el detrimento patrimonial al Estado.

Esta Sala de manera reiterada ha sostenido que la función consultiva no puede ejercerse sobre controversias que se encuentren pendientes de ser resueltas judicialmente. 388

388 Ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Pronunciamiento del 24 de enero de 2013. Radicación Interna 2133 y pronunciamiento del 31de octubre de 2012. Radicación Interna 2129.


Así las cosas, y en vista de las decisiones judiciales pendientes en la jurisdicción contenciosa administrativa sobre si Fiduagraria S. A., puede ser o no declarada fiscalmente responsable por ser entidad pública, la Sala se declara INHIBIDA para conocer del asunto, pues en lo esencial se debate la materia que es objeto de consulta.

Remítase al señor ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.


Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. Óscar Alberto Reyes Rey, Secretario de la Sala.

IV.Entidades Territoriales

IV. ENTIDADES TERRITORIALES

1. Creación de departamentos. Consulta popular. Ley orgánica de ordenamiento territorial. Radicado 2117 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

2. Planes de desarrollo de las entidades territoriales. Regulación. Competencias de las corporaciones de elección popular. Radicado 2127 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424

3. Requisitos para la creación de municipios. Efectos de la expedición de la Ley 1551 de 2012 sobre los procedimientos en trámite. Radicado 2140 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

4. Constitución de un municipio, distrito o área metropolitana en autoridad ambiental. Requisito de tener por lo menos un millón de habitantes. Censo requerido para demostrar el número de habitantes. Constitución del Área Metropolitana de Bucaramanga en autoridad ambiental, mediante el Acuerdo número 16 de 2012 de la Junta Metropolitana. Inhibición de la Sala por demandas de nulidad contra este acuerdo. Radicado 2155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

5. El Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Bogotá, D. C. Vigencia del POT. Procedimiento de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT. Competencias del Concejo Distrital y del Alcalde Mayor para adoptar y modificar el POT. Radicado 2162 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466


1. Creación de departamentos. Consulta popular. Ley orgánica de ordenamiento territorial.

Radicado 2117

Fecha: 20/11/2013Consejero Ponente: Augusto Hernández BecerraLevantamiento de la reserva mediante oficio del 3 de junio de 2014

El Ministro del Interior, a petición del Alcalde del municipio de Hatillo de Loba (departamento de Bolívar), solicita el concepto de esta Sala acerca de los requisitos para la creación de un nuevo departamento y, en particular, sobre las condiciones bajo las cuales debería realizarse la consulta popular prevista en el artículo 297 de la Constitución Política para tal fin.

I. Antecedentes

La presente consulta se origina en la propuesta para crear un nuevo departamento, que estaría conformado por municipios de los actuales departamentos de Bolívar y del Magdalena, de acuerdo con lo informado por la Dirección de Gobierno y Gestión Territorial del Ministerio del Interior en memorando enviado a la Oficina Asesora Jurídica de la misma cartera, cuya copia se adjuntó a la consulta.

Como fundamentos jurídicos de su consulta el Ministro del Interior cita, desde el punto de vista constitucional, los artículos 103, 105 y 106 de la Carta, que se refieren a los mecanismos de participación ciudadana.

En relación con el marco legal la consulta alude a los artículos 8º, 51, 53, 55 y 56 de la Ley 134 de 1994, que regula los mecanismos de participación ciudadana y, en especial, la consulta popular, así como el artículo 23 de la Ley 1454 de 2011, orgánica del ordenamiento territorial.

A partir de los hechos y fundamentos jurídicos mencionados, el ministro formula las siguientes PREGUNTAS:

1. “¿Cuál es el procedimiento para realizar la consulta popular cuando confluyen de manera simultánea varios entes territoriales en su convocatoria y su finalidad es la creación de un nuevo ente territorial del nivel departamental”

2. “¿Cuál es el procedimiento para la creación de un nuevo departamento, cuando el territorio del nuevo ente se debe segregar de municipios que pertenecen a distintos departamentos?”

3. “¿Cuál es la autoridad competente para convocar la consulta popular para la creación de un ente de este nivel?”

410 ENTIDADES TERRITORIALES


Para responder a las preguntas planteadas se abordará el análisis de los siguientes temas: (i) los requisitos constitucionales y legales para la creación de un nuevo departamento; (ii) la consulta popular, y (iii) conclusiones y alternativas jurídicas para la creación de un nuevo departamento.

A. Requisitos constitucionales y legales para la creación de un nuevo departamento en Colombia

1. la Constitución Política

La Constitución de 1991 consagró a Colombia como una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales (artículos 1 y 287). Como bien se sabe, uno de los principales objetivos del nuevo orden constitucional fue otorgar mayor autonomía a las entidades territoriales, pasando de la simple autonomía administrativa, que ya reconocía la Constitución anterior conforme al régimen general de la descentralización desarrollado en las leyes, a una verdadera autonomía, de alcance político y fiscal, que en todo caso debe ser compatible con el carácter unitario del Estado.

Dentro de este marco conceptual el artículo 286 de la Carta dispone que son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas, y añade que la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan conforme a la Constitución y la ley.

En armonía con estos preceptos, el numeral 4 del artículo 150 de la Carta incluye, entre las funciones que le compete ejercer al Congreso de la República mediante leyes, la de “definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias”. (Resalta la Sala).

Con el objeto de desarrollar legislativamente distintos aspectos que en 1991 se consideraron esenciales para poner en marcha la nueva organización territorial, la Constitución determinó que el Congreso de la República expediría la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, a la cual remitió los asuntos que de manera expresa indica en siete de sus disposiciones.

De esta manera quedó dispuesto que a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial corresponde regular las materias señaladas en los artículos 105 (consultas populares departamentales y municipales), 151 (asignación de competencias normativas a las entidades territoriales), 288 (distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales), 297 (requisitos para crear nuevos departamentos por medio de una ley ordinaria), 307 (condiciones para convertir una región administrativa y de planificación en entidad territorial), 319 (régimen especial para las áreas metropolitanas) y 329 (conformación de las entidades territoriales indígenas).


En cuanto hace relación a los departamentos el artículo 309 de la Constitución Política creó nueve más, al erigir en departamentos las intendencias de Arauca, Casanare, Putumayo y San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como las comisarías del Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada. De esta manera el número de los departamentos pasó de 23 a 32, que son los actualmente existentes.

Al mismo tiempo que en un solo acto constitucional se creó el mayor número de departamentos en la historia del país, la Asamblea Nacional Constituyente decidió excluir de la Carta Política la regulación de los requisitos para crear departamentos y confió el tratamiento de esta materia a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial.

Esas las circunstancias en que se redacta el artículo 297 de la Carta que dice así:

“Artículo 297. el Congreso Nacional puede decretar la formación de nuevos Departamentos, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Ordenamiento Territorial y una vez verificados los procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos por esta Constitución”.

A diferencia del tratamiento destacado que la Constitución Nacional de 1886 dio a la cuestión departamental, donde se regulaba detalladamente lo atinente a los requisitos para crearlos, 389 la Constitución Política de 1991 prefirió que el legislador se ocupara de esta última cuestión mediante la expedición de una ley orgánica, y dispuso que entre los procedimientos para decretar la formación de nuevos Departamentos se incluiría la realización de una consulta popular.

La voluntad del constituyente fue clara y expresa en este punto, como puede observarse al revisar la ponencia para segundo debate del articulado constitucional sobre la organización territorial del Estado, a cargo del doctor Jaime Castro, en la cual se manifestó:

“La reforma elimina el conocido artículo quinto de la Constitución vigente, originario de 1886, aunque reformado con posterioridad, donde aparecían los requisitos para la creación de nuevos departamentos. El tema, sencillamente, se desconstitucionaliza y será un capítulo más de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. La nueva norma constitucional solo prescribe, como condición especial,

389 el artículo 5º de la Constitución de 1886, tal como fue modificado en varias ocasiones, hasta el acto legislativo Nº 1 de 1968, disponía, en lo pertinente: “Artículo 5º. Son entidades territoriales de la República los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías y los Municipios o Distritos Municipales, en que se dividen aquellos y estas.La ley podrá decretar la formación de nuevos Departamentos, desmembrando o no las entidades existentes, siempre que se llenen estas condiciones:1º. Que haya sido solicitada por las tres cuartas partes de los Concejos de la comarca que ha de formar el nuevo Departamento;2º. Que el nuevo Departamento tenga por lo menos quinientos mil habitantes y cincuenta millones de pesos de renta anual, sin computar en esta suma las transferencias que reciba de la Nación.A partir del año siguiente al de la vigencia de este Acto Legislativo, las bases de población y renta se aumentarán anualmente en un cuatro y quince por ciento, respectivamente;3º. Que aquel o aquellos de que fuere segregado, quede cada uno con población y renta por lo menos iguales a las exigidas para el nuevo Departamento;4º. Concepto previo favorable del Gobierno nacional sobre la conveniencia de crear el nuevo Departamento;5º. Declaración previa del Consejo de Estado de que el proyecto satisface las condiciones exigidas en este artículo;La ley que cree un Departamento determinará la forma de liquidación y pago de la deuda pública que quede a cargo de las respectivas entidades. (…)”.


que la formación del nuevo departamento será sometida al procedimiento de la consulta popular” (Resalta la Sala). 390.

Más adelante, en la misma ponencia, se puede leer:

“El Congreso de la República deberá expedir una Ley orgánica para el ordenamiento del Territorio, en la cual, como si se tratara de un Código, deberá consignar la regulación pormenorizada de todos los nuevos principios que se consagran en la Nueva Constitución. A esta ley se remite con frecuencia el articulado de la reforma, y le confía, entre otros, los siguientes asuntos: … señalar los requisitos para la creación de nuevos departamentos…” (Resalta la Sala).

La ley 5 de 1992, que contiene el reglamento del Congreso de la República y de cada una de sus cámaras, confirma el mandato anterior, al incluir entre las materias que deben ser tramitadas como proyectos de ley orgánica “el establecimiento de los requisitos para que el Congreso Nacional pueda decretar la formación de nuevos departamentos” (artículo 206, numeral 9), y estatuir, en el artículo 119, que la aprobación de este tipo de leyes, entre otras, requiere mayoría absoluta de votos de los miembros de una y otra Cámara, según está dispuesto en el artículo 151 de la Constitución Política.

Igualmente, la jurisprudencia y la doctrina de esta Sala se han ocupado de definir, con base en las normas constitucionales, cuáles son las materias que deben tramitarse mediante leyes orgánicas y, en particular, cuál debe ser el contenido de la ley orgánica de ordenamiento territorial.

La Corte Constitucional afirmó en la Sentencia C-489 de 2012:

“2.8.9. de otro lado, se especificó en la misma Sentencia391 que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) ha de regular tres temas: (i) la estructura territorial y la organización de los poderes públicos en función del territorio, de forma que se incluya la definición de las condiciones y requisitos de existencia de las entidades territoriales y de ciertas divisiones administrativas del territorio, así como su régimen jurídico básico; en segundo lugar (ii) los mecanismos de participación relacionados con el ordenamiento territorial a partir de los cuales se decida la incorporación y pertenencia a una división territorial; y por último (iii) la asignación de competencias normativas y no normativas a las entidades territoriales, así como la distribución de competencias entre la Nación y estas entidades, lo cual supone el establecimiento de ciertos mecanismos para dirimir los conflictos de competencia que se puedan presentar”392.

La misma Corte manifestó en la Sentencia C- 091 de 1993:

390 Gaceta Constitucional número 120 del 21 de agosto de 1991, p.p. 29 y 30.

391 Se refiere a la sentencia C-600 A de 1995, dictada por la Corte Constitucional.

392 Corte Constitucional. Sentencia C-489 del 27 de junio de 2012. Expediente D – 8693.


“5. la formación de nuevos Departamentos corresponde a una materia expresamente atribuida al Congreso (C. P. arts. 150-4 y 297), cuyo ejercicio no puede realizarse sin que el órgano despliegue una típica actividad legislativa que, además de surtir todo el procedimiento consagrado en la Constitución para que un determinado proyecto pueda convertirse en ley, habrá de sujetarse a los dictados de la Ley Orgánica sobre Ordenamiento Territorial, además de la verificación de los procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos por la Carta” (Resalta la Sala)393.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de septiembre de 2007394, sostuvo:

“Las materias sometidas a la reserva de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial.

“La Constitución no trata de manera sistemática en un solo artículo o capítulo el contenido general de la legislación orgánica territorial, sino en diferentes normas.

“Una primera enumeración de los asuntos reservados por el Constituyente para este tipo de leyes, es la siguiente:

a) la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales (C. P., art. 151);

b) la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales (C. P., art. 288);

c) el establecimiento de los requisitos para la formación de nuevos Departamentos (C. P. art. 297);

d) el señalamiento de las condiciones para la conversión de una región en entidad territorial (C. P. art. 307);

e) la determinación de las atribuciones, órganos de administración y recursos de las regiones, así como la de su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, y la definición de los principios para la adopción de sus respectivos estatutos especiales (C. P., art. 307);

f) La adopción de un régimen administrativo y fiscal especial para las áreas metropolitanas; el diseño de los mecanismos que garanticen la adecuada participación de las respectivas autoridades municipales en sus órganos de administración; y el señalamiento de la forma en que se habrán de convocar y realizar las consultas populares para decidir la vinculación de los municipios que las constituyen (C. P., art. 319); y

393 Corte Constitucional, Sentencia C-061 del 26 de febrero de 1993. Exp. D- 203.

394 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007. Exp. 25000-23-24-000-2000-00644-01(8667).


g) La fijación de las condiciones para la conformación de las entidades territoriales indígenas (C. P., art. 329)”. (Resalta la Sala).

2. La Ley orgánica de ordenamiento territorial

Al cabo de veinte (20) años de expedida la Carta Política de 1991, la Ley 1454 de 2011, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, intenta por primera vez desarrollar la previsión del artículo 297 constitucional sobre requisitos para decretar la formación de nuevos departamentos.

El inciso final del artículo 22 de esta ley, denominado “Diversificación, fortalecimiento y modernización del régimen departamental”, señala sobre el punto que se analiza, simplemente, que “para la creación de departamentos la ley ordinaria no podrá establecer requisitos adicionales a los exigidos por la Constitución y esta ley”.

El artículo 23 de la misma ley, que específicamente trata de la creación de departamentos, dispone:

“Artículo 23. Creación de departamentos. La creación de departamentos cuyos territorios correspondan parcial o totalmente a una o varias regiones administrativas y de planificación deberá contar con el concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial, del Departamento Nacional de Planeación y la aprobación del Congreso de la República, previa convocatoria a consulta popular, de acuerdo con los lineamientos legales establecidos por el legislador y la Constitución”.

Como fácilmente se observa, esta norma no regula íntegramente la materia de que trata el artículo 297 de la Constitución, relacionada con los requisitos para que el Congreso de la República pueda, mediante una ley ordinaria, decretar la formación de nuevos departamentos. Una vez más la ley orgánica de ordenamiento territorial, que se ha expedido por partes y de manera incompleta, queda en deuda con la Constitución.

En esta oportunidad el legislador orgánico solamente reguló la creación de departamentos cuyo territorio corresponda total o parcialmente a una o varias regiones administrativas y de planificación, lo cual supone, como es lógico, que dos o más departamentos de los actualmente existentes hayan constituido previamente una región administrativa y de planificación, de aquellas que prevé el artículo 306 de la Constitución Política, cumpliendo el procedimiento y los requisitos establecidos para ello en los artículos 30 y siguientes de esta misma ley orgánica de ordenamiento territorial, la Ley 1454 de 2011.395

La redacción de esta norma no permite determinar claramente si lo que buscaba el legislador era regular parcialmente el tema de la creación de los departamentos, es decir, solo para aquellos eventos en los que el nuevo departamento vaya a

395 En relación con los requisitos para que dos o más departamentos constituyan una región administrativa y de planificación, y sobre la eventual conversión de esta en una entidad territorial, puede consultarse el concepto Nº 2017 del 2 de noviembre de 2011, emitido por esta Sala.


ocupar, total o parcialmente, el territorio de una o varias regiones administrativas y de planificación, con lo cual estaría dejando de lado los casos en que se pretenda crear un nuevo departamento sin haber constituido antes una región administrativa y de planificación, o si lo que se perseguía con tal disposición era establecer, como regla general, que para conformar un nuevo departamento en Colombia es necesario constituir primero una región administrativa y de planificación.

De todas formas, bajo cualquiera de las dos interpretaciones, el análisis del artículo 23 lleva a concluir que actualmente no le es posible al Congreso de la República crear un departamento nuevo sin que los departamentos cuyo territorio vaya a ocupar, o de los cuales se vaya a extraer su área, se hayan constituido previamente como regiones administrativas y de planificación.

Bajo el entendimiento de que el artículo 23 regula de manera parcial los requisitos para crear nuevos departamentos, la conclusión a la que se llega inexorablemente es que la ley orgánica de ordenamiento territorial no ha previsto aún la posibilidad de que se cree un departamento sin que su territorio corresponda total o parcialmente a una o varias regiones administrativas y de planificación previamente constituidas. Por fuera de esta particular condición un departamento no podría establecerse, pues, como atrás se observó, la Constitución sometió a reserva de ley orgánica la definición de los requisitos para la creación de los departamentos, de los cuales la Constitución se limitó a indicar uno de ellos: la consulta popular.

Bajo la segunda interpretación, conforme a la cual la constitución de una región administrativa y de planificación constituye, en todos los casos, un paso previo y necesario para la creación de un departamento, el resultado sería el mismo, es decir, que actualmente no puede organizarse un nuevo departamento sin que previamente los departamentos de cuyo territorio vaya a extraerse su espacio físico hayan conformado una región administrativa y de planificación.

Ahora bien, un segundo inconveniente que presenta el artículo 23 de la Ley 1454 es el referente a la consulta popular, pues tal disposición se limita a decir que en forma previa a la aprobación del nuevo departamento por parte del Congreso, debe convocarse a una consulta popular, “de acuerdo con los lineamientos legales establecidos por el legislador y la Constitución”, con lo cual prácticamente repite lo que al respecto prescribe también en forma somera el artículo 297 de la Carta.

En efecto, el artículo 23 de la ley orgánica no señala quién debe convocar la consulta popular, en qué momento preciso del procedimiento para crear el nuevo departamento debe hacerse. Tampoco indica las entidades territoriales o áreas de las mismas que debe cubrir la consulta (¿los departamentos completos, los municipios directamente implicados o ambos?), ni si la consulta debe practicarse simultáneamente en las mismas entidades o territorios, o si puede hacerse en fechas distintas. Además la ley debió precisar las mayorías que se exigen para que la consulta pueda efectuarse y para que su resultado sea obligatorio, así como prever qué ocurre si en una entidad territorial o en un área se aprueba la creación del nuevo departamento y en otra no, entre muchos otros aspectos de detalle que


reclaman una completa reglamentación. Reglamentación que sigue aplazada para un futuro que le sea más propicio a la ley orgánica de ordenamiento territorial

En relación con este asunto se presentan casi las mismas dudas que esta Sala planteó en el Concepto Nº 1722 de 2006396, cuando se le consultó sobre la posibilidad de efectuar una consulta popular para definir los límites entre dos departamentos, aunque en esa oportunidad no se había expedido aún la Ley 1554 de 2011, orgánica de ordenamiento territorial. En dicho concepto, la Sala manifestó:

“Como se aprecia, este trámite, en la hipotética situación de que se pudiera aplicar al caso analizado, sería impracticable, por cuanto habría que realizarlo de manera simultánea y coordinada entre las autoridades de cada uno de los dos departamentos, y conllevaría una serie de dificultades como las siguientes: ¿Qué pasaría si un departamento decide hacer la consulta y el otro no, o en uno participa el mínimo electoral requerido y en el otro no? ¿Se contarían las consultas por separado sin tener en cuenta el número de habitantes, mayor en un departamento que en el otro?, ¿la decisión final sería de las dos Asambleas y no de la plenaria del Senado de la República, teniendo en cuenta que la decisión popular es obligatoria?, etc.”.

Establecida de esta manera la insuficiencia de las reglas constitucionales y de la legislación orgánica sobre la específica materia departamental, se procede a analizar si en otras normas de la Constitución Política o de la legislación se encuentran fórmulas que hicieran viable una consulta popular enderezada a la creación de un departamento.

B. Los mecanismos de participación democrática. La consulta popular

El numeral 2 del artículo 40 de la Carta Política preceptúa que uno de los derechos fundamentales de todo ciudadano es el de “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, haciendo uso de los mecanismos que dicha norma señala, entre los cuales se encuentra la realización de consultas populares.

En armonía con esta disposición, el artículo 103 de la Carta estatuye que son mecanismos de participación del pueblo, en ejercicio de su soberanía, “el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato” (Resalta la Sala), y señala que la ley los reglamentará.

Por su parte, el artículo 105 constitucional dispone lo siguiente, en su parte pertinente:

“Artículo 105. Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que este determine, los Gobernadores y Alcaldes según el caso, podrán realizar consultas

396 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nº 1722 del 16 de marzo de 2006.


populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio” (Resalta la Sala).

Para la Sala es claro que “el estatuto general de la organización territorial” al cual alude esta norma es la misma ley orgánica de ordenamiento territorial, pues ninguna otra disposición de la Constitución Política se refiere a dicho “estatuto” y, por otra parte, como puede comprobarse al leer los artículos 105, 151, 286, 297, 307, 319 y 329 de la Carta Fundamental, esta utiliza diferentes denominaciones para referirse a la citada ley orgánica, cuyo contenido en todo caso debe ser el que señalan dichas normas constitucionales.

Sobre este punto la Sala dijo en el Concepto Nº 1361 de 2001 antes citado:

“Existe otra norma que de acuerdo con una interpretación sistemática de la Constitución, se refiere igualmente a la ley orgánica de ordenamiento territorial, aun cuando textualmente pudiera parecer que alude a una ley diferente. Es el artículo 105 que dispone que los gobernadores y alcaldes pueden realizar consultas populares sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio, previo cumplimiento de los requisitos que señale “el estatuto general de la organización territorial” y en los casos que este determine. Sin embargo, en su momento, esta norma habrá que confrontarla con el artículo 152 en cuanto dispone que se regularán mediante leyes estatutarias, las “instituciones y mecanismos de participación ciudadana” (literal d), para determinar cuál prevalece”. (Resalta la Sala).

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 literal d) de la Constitución, que ordena al Congreso de la República regular, mediante leyes estatutarias, las “instituciones y mecanismos de participación ciudadana”, entre otras materias, el legislador expidió la Ley 134 de 1994, cuyo texto fue revisado por la Corte Constitucional y declarado parcialmente exequible en la Sentencia C-180 de 1994397.

El artículo 51 de la ley estatutaria es del siguiente tenor:

“Artículo 51. Consulta popular a nivel departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la Organización Territorial y de los casos que este determine, los gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales”. (Resalta la Sala).

Respecto de esta disposición la Corte Constitucional manifestó en la citada sentencia:

“5.2 el artículo 51, por su parte, regula la consulta popular del orden departamental, distrital, municipal y local, que radica en cabeza de los gobernadores y alcaldes,

397 Corte Constitucional. Sentencia C-180 del 14 de abril de 1994.


quienes podrán acudir a este mecanismo para consultar al pueblo sobre asuntos de competencia de la respectiva entidad territorial.

“Esta disposición desarrolla el artículo 105 de la Constitución Política, que supedita las consultas de los niveles departamental, distrital, municipal o local al “previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que este determine”. (Resalta la Sala).

Los artículos 53, 54 y 55 de la Ley 134 de 1994 establecen el procedimiento para realizar las consultas populares, tanto las de carácter nacional como aquellas que se refieren a asuntos de naturaleza territorial (departamental, distrital o municipal).

Sobre estas últimas el citado artículo 53 señala que el gobernador o alcalde respectivo deben solicitar a la asamblea, al concejo o a la junta administradora local, según el caso, un concepto sobre la conveniencia de la consulta departamental, municipal o local, en los mismos términos y con los mismos requisitos de la consulta nacional. Si el concepto fuere negativo, el gobernador o el alcalde no podrán convocar la consulta. Igualmente dispone que el texto de la consulta debe enviarse al tribunal contencioso administrativo competente para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la misma.

El artículo 54, por su parte, señala que en el caso de las consultas populares efectuadas en las entidades territoriales y en las comunas, corregimientos y localidades, la votación de la consulta popular deberá realizarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del pronunciamiento de la respectiva asamblea, concejo o junta administradora local, según el caso.

En relación con los efectos de la consulta popular el artículo 55 ibídem preceptúa que la decisión tomada por el pueblo será obligatoria, siempre que haya sido aprobada por los ciudadanos con la mayoría establecida en esa norma. Por tal razón el artículo 56 de la misma ley estatuye que, en dicho caso, el órgano correspondiente (es decir, el Congreso de la República, la asamblea departamental, el concejo municipal o la junta administradora local) deberá adoptar las medidas que se requieran para hacer efectiva la decisión popular, y si no lo hicieren dentro del plazo consagrado en esta disposición, deberá hacerlo el Presidente de la República, el gobernador, el alcalde o el funcionario respectivo.

Como se observa, siguiendo los lineamientos constitucionales, la Ley 134 de 1994 consagra y regula, por un lado, las consultas populares de carácter nacional, entendiendo por tales aquellas que recaen sobre un asunto que interesa a todos los ciudadanos del país y en las que la decisión adoptada debe ser ejecutada por una autoridad del orden nacional. Por otro lado regula las consultas territoriales (departamentales, distritales, municipales y otras), que son aquellas en las que se consulta la opinión del pueblo sobre un tema que interesa exclusivamente a los ciudadanos del respectivo departamento, distrito, municipio, corregimiento, comuna


etc., y en las que la decisión que se tome debe hacerse efectiva por parte de la respectiva autoridad territorial (asamblea, concejo etc.)

Sin embargo ley no consagra ni regula las consultas de carácter interdepartamental ni intermunicipal, es decir, aquellas que conciernen a los ciudadanos de más de un departamento o de más de un municipio (o distrito), sin que constituyan, no obstante, temas de interés nacional. No regula tampoco la forma de realizar consultas populares de carácter territorial, en las cuales la decisión adoptada por los ciudadanos no deba ser implementada por las respectivas asambleas o concejos, o en su defecto, por los correspondientes gobernadores o alcaldes, sino por una autoridad del orden nacional, como el Congreso de la República, tal como sucedería con la decisión popular de crear un nuevo departamento, por exigirlo así los artículos 150 numeral 4, y 297 superiores.

La denominada ley orgánica de ordenamiento territorial, a la cual remiten expresamente los artículos 105 de la Constitución Política y 51 de la Ley 134, tampoco establece el procedimiento ni los requisitos para efectuar esta clase de consultas, con miras a la creación de un nuevo departamento.

A este respecto la Sala, al analizar los requisitos para incorporar un municipio a un área metropolitana, incluida la respectiva consulta popular, manifestó en el Concepto Nº 935 de 1996:

“Como quedó dicho, corresponde a la ley de ordenamiento territorial la regulación de la forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios a las áreas metropolitanas, pero en vista de que a la hora actual no ha sido expedida dicha ley, se debe acudir a la que regula los mecanismos de participación ciudadana, en lo referente a la consulta popular, instrumento al cual remite el parágrafo primero del artículo 5º de la Ley 128 de 1994 para el evento de anexión de municipios a un área metropolitana ya constituida”. 398

Queda así establecido que, en lo relacionado con la creación de un nuevo departamento, la ley orgánica de ordenamiento territorial no establece procedimiento claro ni completo, así como tampoco los requisitos que serían exigibles. la Ley 134 de 1994 tampoco regula la forma de realizar consultas populares de carácter interdepartamental o intermunicipal que pudieran aplicarse a la creación de un departamento, pues tan solo determina las condiciones y el procedimiento para efectuar una consulta popular de carácter municipal de manera singular en un solo municipio.

En cambio, la Ley 128 de 1994399 sí regulaba cuidadosamente los requisitos y el procedimiento para la creación de áreas metropolitanas, así como para la anexión de un municipio a un área ya existente.

398 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nº 935 del 11 de diciembre de 1996. En el mismo sentido puede leerse el concepto Nº 1008 del 24 de julio de 1997, referente a la realización de una consulta popular para la solución de un diferendo limítrofe entre dos municipios.

399 “Por la cual se expide la Ley Orgánica de las Áreas Metropolitanas”. Esta ley fue derogada y sustituida por la Ley 1625 de 2013.


Se concluye, por lo tanto, que en lo concerniente a creación de departamentos existe un vacío legal, que impide en el actual desarrollo de la legislación efectuar válidamente consultas populares con tal propósito, el imposibilita tener por válida y obligatoria la decisión de la ciudadanía que llegare a resultar del ejercicio de dicho mecanismo de participación.

Piénsese, por ejemplo, que lo primero que tendría que definir el Congreso de la República es si la creación de un nuevo departamento es un asunto de interés puramente regional o territorial o si, por el contrario, es de carácter nacional, teniendo en cuenta los importantes efectos que en el campo político-electoral, administrativo y fiscal traería dicha decisión, y dado que al conformarse una nueva entidad territorial de ese nivel se modificaría la división general del territorio, a la cual alude el artículo 150 numeral 4 de la Carta, y el nuevo departamento tendría que ser creado por el Congreso de la República mediante ley (artículo 297 ibídem), y no por las asambleas o los concejos de los departamentos o municipios directamente involucrados, y su aparición alteraría en forma significativa la asignación de recursos por medio del Sistema General de Participaciones (SGP) y el Sistema General de Regalías (SGR), entre muchos otros impactos de relevancia nacional.

Por otro lado, aun si el legislador llegare a considerar que, por ser un tema predominantemente regional, la consulta popular debe ser también territorial, tendría que definir claramente si en la consulta pueden participar los ciudadanos que habitan en toda el área del departamento o en los departamentos de cuyos territorios se vaya a segregar una porción para crear el nuevo departamento, dado que tal situación indudablemente afectaría a los departamentos involucrados en su conjunto, o si solamente podrían participar los residentes de los municipios (de uno y otro departamento) que van a formar parte del nuevo ente territorial o, incluso, solo aquellos que habitan en los territorios de los municipios que van a ser escindidos para conformar el nuevo departamento, según fuera el caso.

Dado que es jurídicamente imposible que las autoridades administrativas e, inclusive, el legislador ordinario, puedan llenar dichos vacíos, no es viable que hoy en día se realice una consulta popular con esas características ni, por lo tanto, que se cree un nuevo departamento mediante ley, sin antes modificar y complementar (o sustituir) la actual ley orgánica de ordenamiento territorial. Y no se excluye la posibilidad de que sean necesarias dos leyes especiales: una ley orgánica para establecer los requisitos generales, y una ley estatutaria para regular la consulta popular relativa a la creación de nuevos departamentos.

C. Conclusiones. Alternativas para la creación de un nuevo departamento

1. Compete al Congreso de la República señalar, por medio de ley orgánica, los requisitos específicos y el procedimiento que deben observarse para crear un nuevo departamento, especialmente en cuanto a las condiciones, las exigencias, la oportunidad y el trámite para realizar la consulta popular que ordena en estos casos la Constitución.

A este respecto se recuerda que la jurisprudencia constitucional y la misma doctrina de esta Sala han sido claras en explicar que si bien la Carta Política se


refiere a una ley orgánica de ordenamiento territorial, dicha referencia no impide que pueda haber varias leyes orgánicas que regulen diferentes aspectos de esta materia, el incluso que puedan existir normas orgánicas incrustadas en leyes ordinarias o de otra clase, siempre que tales leyes hayan sido aprobadas con las mayorías y el procedimiento que constitucionalmente se exige para la adopción de las normas orgánicas.

Una vez modificada la ley orgánica de ordenamiento territorial, o expedida otra de la misma clase, el Congreso, como legislador ordinario, podría crear el nuevo departamento, previo cumplimiento del trámite que se establezca allí, el cual debe incluir necesariamente, por mandato constitucional (artículo 297), una consulta popular a realizar en las condiciones que la misma ley orgánica (o estatutaria en lo concerniente a la consulta popular) determine.

2. la segunda alternativa consiste en que el Congreso de la República, actuando ya no como legislador, sino como constituyente derivado, decidiera crear el nuevo departamento mediante un acto legislativo o constituyente, es decir, reformando directamente la Constitución Política de 1991.

En este sentido se ha señalado que la propia Constitución, en su artículo 309, creó los departamentos de Arauca, Casanare, Putumayo, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada, transformando en esa clase de entidad territorial lo que antes eran intendencias y comisarías, aunque es conveniente precisar que tal decisión no la tomó el Congreso de la República sino la Asamblea Nacional Constituyente. Sin embargo, en vigencia de la Constitución anterior también se crearon departamentos por medio de Acto Legislativo.

Así mismo se pueden mencionar como ejemplos de la creación de entidades territoriales mediante actos legislativos expedidos por el Congreso, después de la Constitución de 1991, el Acto legislativo No. 1 de 1993, mediante el cual se erigió a la ciudad de Barranquilla en Distrito Especial Industrial y Portuario, y el Acto Legislativo Nº 2 de 2007, que convirtió a la ciudad de Buenaventura en Distrito Especial Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico.

En este punto es de interés señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aun cuando la creación de los distritos es una función que compete al legislador, con base en las reglas que debería contener la ley orgánica de ordenamiento territorial, ante la falta de tales disposiciones resulta válido que el Congreso de la República erija distritos por acto legislativo. Así lo expresó en la Sentencia C-313 de 2009: 400

“4.3.4. En suma, el acto de creación, eliminación, modificación o fusión de distritos, que debe consistir en una ley, se encuentra regido por otra norma legal, de naturaleza orgánica bajo cuyos parámetros se expide. Corresponde a tal norma legal establecer las “bases y condiciones” de existencia de los distritos y de otras entidades territoriales.

400 Corte Constitucional. Sentencia C-313 del 5 de mayo de 2009. Exp. D- 7424.


Solo que actualmente no existe en el ordenamiento jurídico una normatividad orgánica que predetermine tales “bases y condiciones”, vacío normativo que se ha suplido erigiendo municipios en distritos mediante acto constituyente o legislativo, como ocurría al amparo de la Constitución de 1886 con sus reformas401”.

Una situación similar se presentaría actualmente respecto de la creación de nuevos departamentos, pues si bien la ley orgánica de ordenamiento territorial ya existe, el incluye una norma que se refiere a este asunto, tal regulación no resulta clara ni suficiente, como se ha explicado.

Con fundamento en las razones expuestas,

LA SALA RESPONDE

1. “¿Cuál es el procedimiento para realizar la consulta popular cuando confluyen de manera simultánea varios entes territoriales en su convocatoria y su finalidad es la creación de un nuevo ente territorial del nivel departamental

En el estado actual de desarrollo de la legislación no es jurídicamente viable realizar este tipo especial de consultas populares dado que las condiciones, requisitos y procedimientos para que tengan efectos en Derecho no han sido fijados por el legislador en la ley estatutaria de los mecanismos de participación ciudadana ni en la ley orgánica de ordenamiento territorial.

2. “¿Cuál es el procedimiento para la creación de un nuevo departamento, cuando el territorio del nuevo ente se debe segregar de municipios que pertenecen a distintos departamentos?

No se ha expedido la ley orgánica que de acuerdo con el artículo 297 de la Constitución debe establecer los requisitos para que el Congreso de la República pueda decretar la formación de nuevos departamentos y, por consiguiente, no existe procedimiento legal para la hipótesis que plantea la pregunta. El artículo 23 de la Ley 1454 de 2011, “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, según se ha analizado en este concepto, es una norma incompleta, pues se abstuvo de regular, entre otros ineludibles aspectos, la forma de realizar la consulta popular en los departamentos afectados por la iniciativa.

No obstante, el Congreso de la República bien podría crear un nuevo departamento mediante acto legislativo, como ha ocurrido en el pasado.

3. “¿Cuál es la autoridad competente para convocar la consulta popular para la creación de un ente de este nivel?”

La ley no ha atribuido competencia a ninguna autoridad para convocar la consulta popular cuya finalidad sea la creación de un nuevo departamento, bien sea por

401 “[22] Es el caso de la creación del distrito especial de Bogotá, por acto legislativo 1 de 1945, y del distrito de Cartagena de Indias por acto legislativo 1 de 1987 y del distrito de Santa Marta mediante acto legislativo 3 de 1989”.


desmembramiento de un departamento o mediante la agrupación de porciones territoriales escindidas de varios departamentos.



Escobar, Consejero. Augusto Hernández Becerra, Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. Lucía



2. Planes de desarrollo de las entidades territoriales. Regulación. Competencias de las corporaciones de elección popular

Radicado 2127

Fecha: 15/08/2013Consejero Ponente: Álvaro Namén VargasLevantamiento de la reserva mediante auto del 15 de mayo de 2014

Atendiendo la petición de un concejal del Distrito Capital de Bogotá, el señor Ministro del Interior solicita el concepto de esta Sala sobre “la expedición del Plan de Desarrollo del Distrito cuando el proyecto ha sido negado por el Concejo”.

I. Antecedentes

Como “Marco Jurídico”, en la consulta se transcriben las siguientes disposiciones: de la Constitución Política, los artículos 322 y 339, relativos al régimen especial del Distrito Capital de Bogotá, y al Plan Nacional de Desarrollo y los planes territoriales, respectivamente.

Del Decreto 1421 de 1993, Estatuto del Distrito Capital, las atribuciones del Concejo Distrital para dictar las normas que garanticen la eficiente prestación de los servicios y para “adoptar el Plan General de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas”...(artículo 12, numerales 1 y 2); el número de debates para que un proyecto sea acuerdo y el trámite en caso de ser negado (artículo 22); y la atribución del Alcalde Mayor de presentar al Concejo el proyecto de acuerdo de plan de desarrollo (artículo 38, numeral 12).

De la Ley 152 de 1994, orgánica del plan de desarrollo, los artículos 31, 39 y 40, en los cuales se regula el contenido, la elaboración y la aprobación de los planes de desarrollo de las entidades territoriales.

De la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, el artículo 204 que asigna competencias y responsabilidades en materia de políticas públicas sobre infancia y adolescencia, en los niveles nacional y territorial y en especial exige al nivel territorial contar con una política diferencial y prioritaria fundamentada en el diagnóstico que los gobernadores y alcaldes deben realizar en los primeros cuatro meses de sus mandatos.

Concluye el marco jurídico con la cita del concepto de esta Sala, de fecha 15 de noviembre de 2001 y radicación 1371, en el que, con referencia a la Ley 136 de 1994, se mencionó la posibilidad de que el Concejo niegue o archive el proyecto de plan de desarrollo y el alcalde lo presente de nuevo.


La consulta no hace comentario alguno de las normas que transcribe y a continuación de ellas formula las siguientes

PREGUNTAS:

1. Si la facultad del alcalde para adoptar el plan de desarrollo mediante Decreto se deriva del hecho que el concejo no tome alguna decisión, ¿qué ocurriría si, por el contrario, toma la decisión de negarlo?

2. ¿Es viable interpretar que al tomar el concejo la decisión de negarlo, desaparece la facultad del alcalde para adoptarlo mediante Decreto, toda vez que una es la opción de no ‘adoptar decisión alguna’ y, otra muy diferente, tomar una decisión negativa?

3. En la eventualidad anterior, es decir, que el alcalde no tenga facultad para adoptar el plan de desarrollo mediante Decreto, ¿debe entenderse que la ciudad se quedaría sin el mencionado instrumento de planeación?

4. ¿Es válido que el alcalde vuelva a presentar el insista ante el concejo para que le apruebe el proyecto de acuerdo que adopta el plan de desarrollo? ¿Qué alterativa tendría el alcalde si el concejo niega nuevamente la aprobación del plan de desarrollo?

“5. ¿Teniendo en cuenta que la situación en cuestión se deriva de la aplicación de una norma de orden legal y que para subsanarla es necesario modificarle con otra de igual rango, cuyo trámite conlleva cierto tiempo, qué otro mecanismo válido podría adoptarse por la administración para evitar el limbo que en materia de planeación podría afrontar la ciudad y llenar el vacío normativo que se aduce?


Plantea la consulta varias hipótesis acerca de las decisiones que podría haber tomado el Concejo Distrital de Bogotá en relación con el proyecto de plan de desarrollo para el cuatrienio 2012-2016, sometido a su consideración en el primer semestre de 2012. Sin embargo, advierte la Sala que el plan fue adoptado por la Corporación Distrital mediante el Acuerdo 489 del 12 junio de 2012 y la consulta fue radicada en el segundo semestre del mismo año402; no obstante, rinde el concepto solicitado pues, como se verá, el Distrito Capital no tiene régimen especial en la materia y, por ende, este pronunciamiento y la consulta que lo motiva adquieren carácter general.

Para el efecto, la Sala se referirá a: (i) la planeación económica y social, su incorporación como mandato en la Constitución Política y la regulación constitucional del Plan Nacional de Desarrollo, (ii) los planes de desarrollo territoriales, su regulación

402 Concejo de Bogotá, D. C., Acuerdo número 489 de 2012 (junio 12) “Por el cual se adopta el Plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas para Bogotá D. C., 2012 – 2016 BOGOTÁ HUMANA”. la consulta fue radicada en la Secretaría de esta Sala el 1º de octubre de 2012.


por Leyes orgánicas y estatutarias y, en particular, las competencias y funciones de los concejos municipales y distritales; (iii) la inaplicación de las normas ordinarias, el concepto emitido por esta Sala el 15 de noviembre de 2001, radicación 1371, y el artículo 204 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Igualmente, es pertinente anotar que el presente concepto hace relación al plan de desarrollo económico y social y de obras públicas y no a otras materias, como el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) , este último que se rige por normas propias y, por tanto, diferentes a las de aquel.

A. LA PLANEACIÓN ECONÓMICA y SOCIAL

1. Aspectos generales

La planificación económica y social comporta la identificación de las necesidades, la determinación de los recursos (naturales, económicos y humanos, etc.), y la definición de las metas, objetivos, estrategias, planes, programas y proyectos que se han de adelantar en diferentes ámbitos y niveles, en un periodo fijado, para el desarrollo económico y el mejoramiento social de la Nación.

La planeación en la actividad del Estado, como instrumento mediante el cual ordena su economía y la pone en beneficio del interés colectivo, teniendo en cuenta la realidad socioeconómica y los factores internos y externos que pueden influir en el logro de este cometido, cumple tres funciones características: (i) la prospectiva, conforme a la cual es factible, a partir del análisis de las distintas variables, estructurar políticas públicas a mediano y largo plazo; (ii) la de interacción entre las distintas instancias, para coordinar acciones que permitan concertar diagnósticos, prioridades y distribución de los recursos frente a las necesidades de los ciudadanos; y la de evaluación, que identifica los resultados el impactos de la gestión pública.

En este sentido, “...el plan de gobierno debe servir de hilo conductor, de principio ordenador de las políticas públicas. El proceso de construcción de estas prioridades estratégicas constituye el reto fundamental de un gobierno moderno...403”.

La necesidad de incorporar y garantizar la planeación en los asuntos públicos se planteó ante la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en los siguientes términos404:

“La planeación es el origen y al mismo tiempo la base para la toma de decisiones. Es igualmente la herramienta principal para el logro de los fines que se trazan en cualquier organización. Por lo tanto, esta es esencial en el manejo de esa gran organización llamada Estado, por lo que se requiere que su aplicación sea eficaz y eficiente, y la eficiencia de un proceso de planeación está directamente ligada

403 Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social – ILPES / Funciones básicas de la planificación económica y social. Documento preparado por Juan Martín, Asesor Especial del Secretario Ejecutivo de la CEPAL para la Dirección del ILPES. Santiago de Chile, agosto del 2005.

404 Gaceta Constitucional número 44 (abril 12/91, pág. 2). Informe de Ponencia. Cita tomada de la Sentencia C-524- 03(julio 1º).


a la consecución de sus objetivos, en un tiempo razonable y a un costo racional y posible”.

La Carta Política incluyó la planeación como un mandato dirigido a todas las instancias del Estado, bajo los principios de concertación entre las autoridades nacionales y territoriales, participación ciudadana y prevalencia del interés por el gasto público social405; asignó responsabilidades para su formulación, adopción, ejecución y evaluación, y contempló un conjunto de disposiciones para garantizar la existencia de los planes de desarrollo.

Sobre la importancia de la planeación en la actividad estatal, desde la perspectiva constitucional, se ha dicho en la jurisprudencia:

“... el arquetipo de Estado que propone la Constitución que nos rige, incluye como piedra angular de la función pública el concepto de planificación económica y social, concebida como el instrumento más importante para el manejo económico público. En efecto, el Estado social de derecho busca lograr la orientación de la política administrativa hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la población, con miras a lograr la efectividad de los derechos”.

“El concepto de planeación que acoge la Constitución Política de 1991, y que encuentra su antecedente inmediato en la reforma constitucional de 1968, es compatible con un modelo económico de libertad de empresa que rescata, sin embargo, las facultades estatales de intervención económica. El modelo que adopta la Carta de 1991, hace énfasis en la autonomía de las regiones en la gestión de su propio desarrollo, en la prioridad del gasto social concebido como un mecanismo óptimo de redistribución de/ingreso, en el principio de participación ciudadana y de concertación en la formulación de las políticas de planeación, que refuerza la vigencia del principio democrático, y en la necesidad de garantizar el equilibrio y la preservación ambiental y ecológica. De otra parte, este modelo de planeación pretende ser global, es decir abarcar todas las esferas del actuar institucional del Estado, tanto a nivel nacional como territorial406”.

2. La regulación constitucional del Plan Nacional de Desarrollo

El Título XII de la Constitución, “del régimen económico y de la hacienda pública”, incluye el Capítulo II, “de los planes de desarrollo”, el cual contiene el preciso mandato a la Nación y a las entidades territoriales de contar con planes de desarrollo que deberán elaborarse de manera concertada entre estas entidades, y con la participación de todos los órganos, organismos y entidades estatales y de la ciudadanía y sus organizaciones.

405 Definido por la Ley Orgánica del Plan como aquel que asegura la consolidación progresiva del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, imponiendo como criterio especial en la distribución territorial del gasto público, el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y administrativa.

406 Sentencia 0-557-00 (mayo 16) Referencia: expedientes D-2573, D-2597, D-2602 y D-2606. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 508 de 1999, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002”.


Tratándose del Plan Nacional de Desarrollo, la Constitución fija las competencias de las autoridades nacionales; esboza el procedimiento de elaboración, discusión y aprobación; establece el Sistema Nacional de Planeación; se refiere a las autoridades nacionales y territoriales responsables de la ejecución y evaluación; y ordena que mediante Ley orgánica se reglamenten el procedimiento, los mecanismos de armonización y sujeción de los presupuestos oficiales a los planes de desarrollo, y la efectiva participación ciudadana en su discusión407.

El artículo 347408 de la Carta asigna al Gobierno nacional las funciones de (i) elaborar el proyecto, con la participación de autoridades y ciudadanos; (ii) someterlo al concepto del Consejo Nacional de Planeación y definir cuáles de sus recomendaciones incorpora al proyecto; (iii) presentarlo al Congreso de la República y dar visto bueno a las modificaciones que en los debates de esa Corporación sean propuestos; (iv) poner en vigencia el plan mediante Decreto con fuerza de Ley, si el Congreso no lo aprueba en el término improrrogable de tres meses.

La Constitución exige la coordinación y la concertación entre las autoridades públicas cuando ordena, en el artículo 341 en cita, que el “gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura”.

La participación ciudadana, que es uno de los fines esenciales del Estado409, se garantiza y se hace efectiva a través del Consejo Nacional de Planeación410, organismo de carácter consultivo, integrado por “... representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales...”

Así pues, en la elaboración del proyecto de plan nacional de desarrollo intervienen autoridades nacionales y territoriales, instituciones de todas las ramas del poder público, sectores sociales y los ciudadanos, por lo cual dicho proyecto recoge y expresa necesidades, intereses y objetivos plurales, que se encauzan a través de procedimientos acordes con la democracia participativa en la cual se configura el Estado colombiano.

407 Constitución Política, Capítulo II, de los planes de desarrollo, en el Título XII, Del régimen económico y de la hacienda pública. Artículos 339-344.

408 Artículo 341. El gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura y someterá el proyecto correspondiente al concepto del Consejo Nacional de Planeación: oída la opinión del Consejo procederá a efectuar las enmiendas que considere pertinentes y presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo./Con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada corporación discutirá y evaluará el plan en sesión plenaria. Los desacuerdos con el contenido de la parte general, si los hubiere, no serán obstáculo para que el gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su competencia. No obstante, cuando el gobierno decida modificar la parte general del plan deberá seguir el procedimiento indicado en el artículo siguiente./ el Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una Ley que tendrá prelación sobre las demás Leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de Leyes posteriores, con todo, en las Leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en la Ley del plan. Si e/ Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante Decreto con fuerza de Ley./E1 Congreso podrá modificar el Plan de Inversiones Púbicas siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. Cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno nacional”.

409 Constitución Política, Art. 2: “Son fines esenciales del Estado: ... facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación...”.

410 Constitución Política, artículo 340.


3. Las atribuciones del Congreso de la República

El artículo 150 de la Constitución preceptúa:

“Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

3 Aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”.

De conformidad con el artículo 341 de la Carta, recibido el proyecto de plan nacional de desarrollo, el Congreso cuenta con un plazo improrrogable de tres meses para aprobar el Plan Nacional de Inversiones Públicas411; en ese lapso las comisiones conjuntas de asuntos económicos elaboran un informe para los debates de las plenarias de Senado y Cámara.

Valga agregar que el procedimiento establecido en el artículo 341 de la Carta para la elaboración y adopción del plan nacional de desarrollo, restringe la competencia del legislativo al señalarle el mencionado término improrrogable para el estudio y la aprobación del proyecto, y al disponer que: (i) los desacuerdos sobre la parte general del proyecto, no impedirán al Gobierno nacional ejecutar las propuestas que sean de su competencia; el Congreso puede modificar el proyecto de plan nacional de inversiones siempre que mantenga el equilibrio financiero; (iii) los incrementos en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas y la inclusión de proyectos de inversión no contemplados en el proyecto requieren del visto bueno del Gobierno nacional.

En este contexto, se observa que la regulación constitucional de la planeación está estructurada en el marco de la democracia participativa y los mecanismos que la desarrollan; a la vez que, la Constitución asegura que el plan nacional de desarrollo no quede sujeto a la voluntad de una sola autoridad u órgano del poder público, sino que concurre en su formación tanto el ejecutivo como el legislativo, sin perjuicio de la necesaria intervención ciudadana.

B. LOS PLANES TERRITORIALES DE DESARROLLO

1. En la Constitución Política

El inciso segundo del artículo 339 de la Carta contiene el mandato para las entidades territoriales de elaborar y adoptar sus planes de desarrollo, y hace explícito que el objeto de estos planes es “... asegurar el uso eficiente de sus

411 El artículo 339 constitucional dispone que el Plan General de Desarrollo se conforma con: (i) una parte general en la cual se señalan los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de mediano plazo, y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental; (ii) el plan de inversiones de las entidades públicas, que contiene los presupuestos plurianuales y las fuentes de los recursos. el artículo 341 ibídem precisa que el Plan Nacional de Inversiones se expide mediante Ley que prevalece sobre las demás Leyes.


recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la Ley”.

La norma en cita ordena que la elaboración y adopción de los planes territoriales se haga “de manera concertada” entre las entidades territoriales y el Gobierno nacional; el incorpora la participación ciudadana a través de los consejos territoriales de planeación a los que se refiere el inciso tercero del artículo 340 superior412.

La Constitución también asigna a los gobernadores y alcaldes la iniciativa para la presentación de los proyectos de planes de desarrollo; y a las asambleas departamentales y concejos, su adopción413.

En la Carta no se hallan otras menciones explícitas en torno a los planes de desarrollo territoriales, pero, el conjunto de disposiciones sobre las entidades territoriales, define que su planeación se regula por Leyes orgánicas y estatutarias, como pasa a explicarse.

2. La regulación legal de los planes de desarrollo territoriales

Los planes de desarrollo territoriales, desde su elaboración hasta su evaluación, se rigen por Leyes orgánicas y estatutarias13414. Interesa a este concepto examinar los dos tipos de Leyes en mención y su contenido respecto de las competencias de las autoridades territoriales en el asunto que se estudia.

a. Las leyes orgánicas

(i) Las generalidades

Conforme al artículo 151 constitucional:

“El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan

412 Artículo 340. En las entidades territoriales habrá también consejos de planeación, según lo determine la Ley

413 C. P., “Art. 300: Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas... 3. Adoptar de acuerdo con la Ley los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento. .../ Art. 305. Son atribuciones del gobernador: ...4. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos. / Art. 313. Corresponde a los concejos:... 2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. / Art. 315. Son atribuciones del alcalde: ... 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio”.

414 Corte Constitucional, sentencia 0-421-12 (Junio 6): “... 4.2.1. En ejercicio de la función legislativa, el Congreso expide, interpreta, reforma o deroga las Leyes, que según su contenido pueden ser: (0 códigos o conjuntos sistemáticos de normas que regulan totalmente una materia en los diversos ramos de la legislación -art. 150, núm. 2-; Leyes marco, que son aquellas por medio de las cuales se dictan unas normas generales y se señalan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno en las materias taxativamente enunciadas en el art. 150, núm. 19; (iii) Leyes de facultades extraordinarias o habilitantes, las cuales tienen por finalidad revestir hasta por seis meses al presidente de la republica de precisas facultades extraordinarias para la expedición de normas con fuerza de Ley -art. 150, núm. 10-; (iv) Leyes estatutarias, mediante las cuales el Congreso de la República regula las materias establecidas en el artículo 152 de la C. P..,. (v) Leyes orgánicas, que son las Leyes a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa en las materias indicadas en el artículo 151 de la Constitución; y (vi) Leyes ordinarias o de contenido ordinario, no incluido dentro de la materia de las demás Leyes especiales, las cuales son dictadas siguiendo los tramites generales previstos en la Carta política en sus artículos 154 a 170 y que constituyen la regla general”.


general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara”.

Además de la mayoría calificada para su aprobación (mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra cámara), lo destacable de este tipo de leyes es la sujeción de la actividad legislativa a sus contenidos. En términos de la jurisprudencia constitucional, son leyes que “gozan de una prerrogativa especial, por su posición organizadora de un sistema legal que depende de ellas”415, de manera que las mismas supeditan la actividad legislativa y la ejecutiva; la ley ordinaria debe respetar los mandatos de la legislación orgánica, no puede invadir su órbita de competencia, tampoco derogarla, y la violación de su reserva no es subsanable “pues ello implica un desconocimiento de la organización jerárquica de las leyes establecida por la Constitución, lo cual constituye, sin lugar a dudas, una violación material de la Carta”416; es decir, la ley orgánica es un parámetro de constitucionalidad de las leyes ordinarias.

(ii) La ley orgánica de los planes de desarrollo Dispone el artículo 342 de la Constitución:

“La correspondiente ley orgánica reglamentará todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispondrá de los mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de los presupuestos oficiales. Determinará, igualmente, la organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales, así como los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo y las modificaciones correspondientes, conforme a lo establecido en la Constitución”.

Se tiene entonces que, por expreso mandato de los artículos 151 y 342 de la Constitución, la elaboración y la aprobación o adopción de los planes de desarrollo territoriales son materia de reserva de ley orgánica. En consecuencia, las competencias de las autoridades que intervienen en las mencionadas etapas solo pueden interpretarse y ejercerse en los términos previstos en la norma orgánica, siendo inaplicables las leyes ordinarias que reglamentan las competencias y los actos de las asambleas y los concejos, pues ello significaría una violación de la reserva de ley orgánica y, por ende, una violación de la Constitución.

Ahora bien, siguiendo el mandato del artículo 342 constitucional, fue expedida la Ley 152 de 1994, “Ley Orgánica del Plan de Desarrollo”. Su propósito, descrito en el artículo 1°, es “establecer los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo” y demás aspectos constitucionales sobre la planificación; y es aplicable a la Nación, a las entidades territoriales y a los organismos públicos de todo orden417.

415 Corte Constitucional, Sentencia 0-538-95.

416 Corte Constitucional, Sentencia 0-600 A-95. También las Sentencias C-482-08 y 0-421-12, entre otras.

417 Ley 152 de 1994 (julio 15), “por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo”. Cfr. artículos 1º y 2º.


En la exposición de motivos418 del correspondiente proyecto que dio lugar a la aprobación y expedición ley de la mencionada ley, se explicó:

“Dentro de las modificaciones formuladas por la Carta Política de 1991, en /o referente a /o económico y de la hacienda pública, una de las más importantes y significativas innovaciones es, sin lugar a dudas, la reorganización del régimen de la planeación económica y social que aunque ya desde la reforma de 1968 se elevó a rango constitucional, hasta la fecha no había podido tener una real operancia... Quiso de otra parte el constituyente, y he aquí lo definitivo para que la planeación pueda ser una realidad, que fuera materia de una ley orgánica especial, todo lo relacionado con la expedición de los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo, así como los mecanismos apropiados para la armonización y sujeción de los presupuestos oficiales a dichos procedimientos. Dicha ley orgánica deberá además, determinar la organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y los Consejos Territoriales, así como la forma de asegurar la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo”.

En relación con los planes de desarrollo territoriales, se dijo también en la exposición de motivos:

“5. la planeación de las entidades territoriales. Teniendo en cuenta que la Constitución también fija orientaciones sobre la planeación en las entidades territoriales, el proyecto se ocupa igualmente del contenido de los planes de desarrollo de tales entidades, teniendo especialmente en cuenta que se trata de planear en el marco de las competencias, recursos y responsabilidades que les ha atribuido la Constitución y la ley, que deben ser armónicos con el Plan nacional, y que deben obedecer a los criterios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad... Igualmente se establecen términos preclusivos para que las distintas autoridades de planeación, incluido el Consejo Territorial de Planeación, cumplan con su labor. Así mismo se reproduce el mecanismo previsto para el caso del Plan Nacional, de su adopción mediante Decreto del Gobernador o del Alcalde, en caso de que no se produzca decisión por la respectiva corporación administrativa de elección popular en el lapso de un mes, con el fin de garantizar que, en todo caso, la administración cuente con un plan que oriente y determine el gasto y la gestión pública correspondiente”.

Del aparte transcrito se destaca la expresada necesidad de replicar en el nivel territorial con el mismo efecto, la posibilidad prevista en la Constitución, de que el Congreso de la República “no apruebe” el plan de desarrollo que le presente el Gobierno nacional. Recuérdese que el inciso tercero del artículo 341 de la Carta señala expresamente que “si el Congreso no aprueba... en un término de tres meses”..., el Gobierno podrá expedir el plan de desarrollo mediante Decreto.

La reproducción y réplica normativa en comento, según se deduce de la voluntad del legislador durante el trámite del proyecto que dio lugar a la “Ley Orgánica del

418 Gaceta del Congreso, No. 361 del 19 de octubre de 1993.


Plan de Desarrollo” y consignada expresamente en la exposición de motivos, tiene sentido si a la decisión de no aprobar el plan por parte de las asambleas y los concejos, bien como manifestación expresa o bien por silencio, sigue la habilitación al gobernador o al alcalde, según se trate, para adoptarlo por Decreto, con el propósito de evitar que se presente un vacío en materia de planeación a nivel del ente territorial y, por lo mismo, garantizar que la administración cuente con un plan que oriente, ordene y determine el gasto y la gestión pública, como ocurre a nivel nacional.

En el proyecto de ley la propuesta así justificada correspondía al artículo 39:

“Artículo 39. Aprobación. Los planes serán sometidos a consideración de la Asamblea o concejo dentro de los primeros tres (3) meses del respectivo período del Gobernador o alcalde para su aprobación. La Asamblea o Concejo deberá decidir sobre los Planes dentro del mes siguiente a su presentación y si transcurriere ese lapso sin adoptar decisión alguna, el Gobernador o Alcalde podrá adoptarlos mediante Decreto. Para estos efectos y si a ello hubiere lugar, el respectivo Gobernador o Alcalde convocará a sesiones extraordinarias a la correspondiente Asamblea o Concejo. Toda modificación que pretenda introducir la Asamblea o Concejo, debe contar con la aceptación previa y por escrito del Gobernador o Alcalde, según sea el caso”.

Los debates parlamentarios sobre esta norma solo hicieron alusión al término para la presentación y no introdujeron ningún otro tipo de modificación. En efecto, el texto definitivo corresponde al hoy artículo 40 de la Ley 152, que dispone:

“Artículo 40.- Aprobación. Los planes serán sometidos a la consideración de la Asamblea o Concejo dentro de los primeros cuatro (4) meses del respectivo período del Gobernador o Alcalde para su aprobación. La Asamblea o Concejo deberá decidir sobre los Planes dentro del mes siguiente a su presentación y si transcurre ese lapso sin adoptar decisión alguna, el Gobernador o alcalde podrá adoptarlos mediante Decreto. Para estos efectos y si a ello hubiere lugar, el respectivo Gobernador o Alcalde convocará a sesiones extraordinarias a la correspondiente Asamblea o Concejo. Toda modificación que pretenda introducir la Asamblea o Concejo, debe contar con la aceptación previa y por escrito del Gobernador o Alcalde, según sea el caso”.

Conforme a los textos propuesto y aprobado, los planes de desarrollo se presentan a la asamblea y al concejo con una finalidad explícita: “para su aprobación”. Esta finalidad corresponde a la función constitucional de las asambleas y los concejos, de “adoptar’ los planes de desarrollo, por cuanto “aprobar” y “adoptar’’, son sinónimos; y a través de ella se debe cumplir el mandato y el propósito explícitos en el citado artículo 339 constitucional sobre la necesaria existencia de planes de desarrollo territoriales.

Sin embargo, antes de concluir sobre el alcance y los efectos de las expresiones “deberá decidir” y “decisión alguna”, contenidas en el artículo 40 de la Ley 152,


orgánica de los planes de desarrollo, es necesario analizar, en lo pertinente, el procedimiento de elaboración del plan de desarrollo territorial conforme a las regulaciones de la ley orgánica 152 en armonía con las Leyes Estatutarias 131 y 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana.

(iii) el procedimiento de elaboración

El artículo 39 de la Ley 152 reglamenta el procedimiento de elaboración de los planes territoriales y en sus numerales 1, 4, 5 y 6 establece:

“Artículo 39. Elaboración. (...)

1. el Alcalde o Gobernador elegido impartirá las orientaciones para la elaboración de los planes de desarrollo conforme al programa de gobierno presentado al inscribirse como candidato. (...)

2. Simultáneamente a la presentación del proyecto de plan a consideración del Consejo de Gobierno o el cuerpo que haga sus veces, la respectiva administración territorial convocará a constituirse al Consejo Territorial de Planeación.

3. El proyecto de plan como documento consolidado, será presentado por el Alcalde o Gobernador a consideración de los Consejos Territoriales de Planeación, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de su posesión...

4. El respectivo Consejo Territorial de Planeación deberá realizar su labor antes de transcurrido un (1) mes contado desde la fecha en que haya presentado ante dicho Consejo el documento consolidado del respectivo plan.

Si transcurriere dicho mes sin que el respectivo Consejo Territorial se hubiere reunido o pronunciado sobre la totalidad o parte del proyecto del plan, considerará surtido el requisito en esa fecha. Tanto los Consejos Territoriales de Planeación, como los Concejos y Asambleas, verificarán la correspondencia de los planes con los programas de gobierno que hayan sido registrados al momento de la inscripción como candidato por el Alcalde o Gobernador electo”.

Los numerales transcritos contemplan dos elementos indispensables en la configuración de estos planes de desarrollo: (i) el programa de gobierno que el gobernador o alcalde inscribió con su candidatura; y (h) la participación ciudadana. Ambos elementos son materia de leyes estatutarias.

b. La ley estatutaria

La participación ciudadana es uno de los fines esenciales del Estado y es un derecho fundamenta1419. La Carta Política consagra en el artículo 103 los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos, la revocatoria del mandato,

419 Artículos 2º y 40 de la Constitución.


que guarda correspondencia con el voto programático establecido en el artículo 259 de la misma Carta420.

De otra parte, el artículo 152 de la Carta prevé que “mediante las leyes estatutarias”, el Congreso regule las materias que el mismo relaciona. Según el citado artículo 152, las leyes estatutarias requieren de mayoría especial y, además, deben ser aprobadas en una sola legislatura y revisadas por la Corte Constitucional antes de su sanción; y al igual que con las leyes orgánicas, la misma norma constitucional enlista las materias objeto de estas leyes, las cuales, por consiguiente, son de reserva de este tipo de leyes y no pueden ser modificadas, complementadas o derogadas por leyes ordinarias.

En este sentido, “las instituciones y mecanismos de participación ciudadana”, son una de las materias de reserva de las leyes estatutarias. Las leyes 131 y 134 de 1994, son leyes estatutarias y, respectivamente, se ocupan del voto programático y de los mecanismos de participación ciudadana.

De acuerdo con los artículos 1º y 2º de la Ley 131 de 1994, el voto programático es un mecanismo de participación por el cual los ciudadanos imponen a los gobernadores y alcaldes, como mandato, el cumplimiento del programa de gobierno presentado para inscribir su candidatura; y su incumplimiento es causal de revocatoria de dicho mandato. Los artículos 5º y 6º de la citada Ley 131, establecen la obligación a los alcaldes y gobernadores de presentar a las asambleas y a los concejos las modificaciones al plan de desarrollo en curso o el proyecto de plan, que incorporen “los lineamientos generales del programa político de gobierno inscrito en su calidad de candidatos”...

A su vez, el artículo 65 reitera que “el incumplimiento del programa de gobierno” es una de las razones que fundamentan la revocatoria del mandato421.

Ahora bien, como ya se ha mencionado, en la Constitución la participación ciudadana es principio básico de la planeación pública422. Por lo mismo, el programa de gobierno, que es uno de los mecanismos de expresión de la participación ciudadana adquiere relevancia en las leyes orgánica y estatutaria que regulan los planes de desarrollo territoriales. La ley estatutaria 131 de 1994423, sobre el voto programático, lo define en el artículo 1º así:

420 “Artículo 259. Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato. la ley reglamentará el ejercicio del voto programático”.

421 “Artículo 65. Motivación de la revocatoria. el formulario de solicitud de convocatoria a la votación para la revocatoria, deberá contener las razones que la fundamentan, por la insatisfacción general de la ciudadanía o por el incumplimiento del programa de Gobierno”.

422 Ley 152 de 1994: “Artículo 3º. Principios generales. Los principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales, en materia de planeación son: g) Participación. Durante el proceso de discusión de los planes de desarrollo, las autoridades de planeación velarán porque se hagan efectivos los procedimientos de participación ciudadana previstos en la presente Ley;...//” Este elemento se ha reafirmado en el ámbito municipal con la Ley 1551 de 2012, que obliga a incorporar en los planes de desarrollo “las visiones de las minorías étnicas, de las organizaciones comunales y de los grupos de poblaciones más vulnerables”.

423 Ley (estatutaria) 131 de 1994 (mayo 9) “por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones” Diario Oficial No. 41.351(mayo 9/94)


“En desarrollo del artículo 259 de la Constitución Política, se entiende por Voto Programático el mecanismo de participación mediante el cual los ciudadanos que votan para elegir Gobernadores y alcaldes, imponen como mandato al elegido el cumplimiento del programa de gobierno que haya presentado como parte integral en la inscripción de su candidatura”.

En los términos del artículo 2º de la misma Ley 131, el incumplimiento del programa de gobierno da lugar a la revocatoria del mandato del respectivo gobernador o alcalde; y la revocatoria es igualmente un mecanismo de participación popular.

Así las cosas, para que el programa de gobierno se cumpla, la Ley 131 en sus artículos 5º y 6º establece la manera como los gobernadores y alcaldes deben actuar una vez posesionados, a fin de presentar a las asambleas y a los concejos las modificaciones necesarias a los planes de desarrollo en curso o para presentar sus proyectos si no existieren planes vigentes, de manera que resulta trascendental el imprescindible que el ente territorial cuente con un plan de desarrollo, no solo como herramienta para garantizar el uso adecuado de los recursos y ordenar la gestión pública, sino como mecanismo que contribuye a la efectividad del voto programático, en tanto a partir de dicho plan los ciudadanos pueden ejercer el control del cumplimiento del programa de gobierno presentado por aquellos al inscribir su candidatura, como quiera que aquel debe corresponder a este.

La estrecha relación entre el voto programático y los planes de desarrollo territoriales, estructurada desde la Constitución Política y desarrollada en la ley orgánica de la planeación y en las leyes estatutarias sobre los mecanismos de participación ciudadana, muestra cómo el ejercicio de las competencias de las instituciones propias de la democracia representativa, esto es, el Congreso de la República, las asambleas y los concejos, debe garantizar la efectividad de la democracia participativa en la cual el voto no agota los derechos políticos y de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos424.

El tema en estudio enseña que el voto que elige a un gobernador o a un alcalde le impone un mandato, que, a la vez, (i) configura la aprobación anticipada de las políticas, los planes, programas y proyectos que deberán conformar el plan de desarrollo de la respectiva entidad territorial en cuanto deben corresponder al programa de gobierno inscrito por el elegido, (ii) define las responsabilidades del elegido y (iii) faculta a los ciudadanos para revocar el mandato conferido si el programa de gobierno es incumplido.

De esta manera, las restricciones en el ejercicio de la función de aprobación del plan de desarrollo asignada a los organismos de representación popular, no son tales; por el contrario, llevan a estas corporaciones a procesos de coordinación y concertación con las demás autoridades intervinientes y, lo que

424 Corte Constitucional, Sentencia T-358-02: “5. Uno de los principios que conforman el núcleo conceptual de la democracia participativa es, tal y como lo consagró el artículo 2 Superior, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”. y una de las características esenciales del nuevo modelo político inaugurado por la Constitución de 1991, consiste en reconocer que todo ciudadano tiene derecho no solo a conformar el poder, como sucede en la democracia representativa, sino también a ejercerlo y controlarlo, tal y como fue estipulado en el artículo 40 constitucional”.


es igualmente importante, a asumir un rol de garantes de la voluntad popular, al debatir, proponer modificaciones y finalmente aprobar una propuesta de plan que es, en últimas, el mandato ciudadano. En este evento, incluso, toda modificación que pretenda introducir la asamblea o concejo, debe contar con la aceptación previa y por escrito del gobernador o alcalde, según sea el caso, lo cual resulta razonable en tanto son los responsables directos de cumplir con el mandato a ellos impuestos por la ciudadanía al momento de ser elegidos, de conformidad con el programa de gobierno que presentaron al inscribir su candidatura.

En esta perspectiva, tratándose de los planes de desarrollo de las entidades territoriales, no obstante las diferentes soluciones que insinúen gramaticalmente las expresiones “deberá” y “sin adoptar decisión alguna”, contenidas en el artículo 40 de la Ley 152, es claro para la Sala que de acuerdo con la finalidad constitucional (art. 339 C. P.), y la voluntad del legislador en el ámbito de la planeación y con sujeción al voto programático (art. 259 C. P.), ante todas aquellas situaciones en las que la asamblea o el consejo en el plazo fijado en la norma legal (un mes) no adopten o no aprueben el plan de desarrollo o guarden silencio respecto del mismo, surge la competencia para el gobernador o el alcalde de ponerlo en vigencia mediante Decreto.

c. Las expresiones “deberá decidir” y “decisión alguna” del artículo 40 de la Ley 152 de 1994

Para establecer el alcance y los efectos de las expresiones “deberá decidir” y “decisión alguna” del artículo 40 de la Ley 152 de 1994, la Sala sintetiza el marco constitucional y legal examinado:

(i) La planeación es un mandato constitucional, que debe cumplirse bajo los principios de coordinación y concertación entre las entidades públicas, y de participación ciudadana.

(ii) Las entidades territoriales deben tener planes de desarrollo con el objeto de “...asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley”.

(iii) El procedimiento de elaboración y aprobación de los planes de desarrollo es materia de reserva de la ley orgánica; y la participación ciudadana y sus mecanismos son materia de reserva de las leyes estatutarias. En consecuencia, se excluye la aplicación de la legislación ordinaria y, concretamente, en cuanto a competencias y trámites de las ordenanzas y los acuerdos, salvo aquellos aspectos comunes a todo proyecto de ordenanza o acuerdo y que no son reserva ni están regulados por la ley orgánica.

(iv) La ley orgánica de los planes de desarrollo no prevé la reiniciación de los trámites ni de los términos que establece para la elaboración y la aprobación de los planes de desarrollo.


(v) La Constitución asigna la competencia de aprobar el Plan al Congreso de la República y prevé que este “no lo apruebe”. Para este evento, consagra el efecto, ipso jure, de habilitar al Gobierno nacional para que adopte el plan nacional de desarrollo por Decreto con fuerza de ley. Es decir, garantiza que la Nación tenga plan de desarrollo.

(vi) La necesidad de replicar en las entidades territoriales el mismo efecto en tal caso, esto es, el de habilitar a los gobernadores y alcaldes para adoptar el plan de desarrollo territorial por Decreto, garantiza el cumplimiento de los mandatos constitucionales y de sus propósitos en este ámbito, contenidos en el inciso segundo del artículo 339 de la Constitución, y contribuye a la efectividad de los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos, la revocatoria del mandato, que guarda correspondencia con el voto programático establecido en el artículo 259 de la misma Carta.

(vii) En el artículo 40 de la Ley 152 de 1994, el “deberá decidir”’ está ligado al plazo del mes establecido para su cumplimiento por parte de la asamblea o el concejo, pues la construcción gramatical de la norma así lo indica.

(viii) Dicho deber puede expresarse, por supuesto, aprobando o guardando silencio, o manifestando expresamente su rechazo o negativa o no aprobación del plan. Pero, dentro del marco constitucional y legal de la planeación, el efecto de no contar con la aprobación del plan de desarrollo por parte de la asamblea o concejo solo puede ser uno: la habilitación al gobernador y al alcalde para su adopción mediante Decreto, según las normas en materia de planeación y voto programático, competencia que incluso se ratifica en la previsión normativa de la ley del plan de desarrollo según la cual toda modificación que pretenda introducir la asamblea o concejo, debe contar con la aceptación previa y por escrito de los mismos, en tanto responsables del cumplimiento del mandato a ellos impuestos por sus electores.

C. CONSIDERACIONES ADICIONALES

En la normatividad relacionada como marco jurídico de la consulta y en el contenido de algunas de las preguntas formuladas a la Sala, se mencionan las disposiciones que en el Estatuto de Bogotá, Decreto ley 1421 de 1994 y en la Ley 136 de 1994, regulan el trámite de los proyectos de acuerdo y las posibilidades de presentar nuevamente los proyectos que son negados o archivados. En este mismo sentido la consulta menciona el concepto emitido por esta Sala el 15 de diciembre de 2001, radicación 1371. Así mismo, la pregunta 5 se refiere al deber de incluir en el plan de desarrollo las previsiones e inversiones que configuren la política pública sobre infancia y adolescencia en la respectiva entidad territorial.

Cada uno de estos puntos será examinado a continuación.


1. El Estatuto de Bogotá y el régimen de los municipios son leyes ordinarias

La Constitución, en el inciso segundo del artículo 322, ordenó para el Distrito Capital que “su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios”. Pero ni la norma en cita ni los artículos 151 y 152 ibídem dispusieron que el régimen especial fuera materia de reserva de ley orgánica o estatutaria y, por ende, tal régimen se adopta por leyes ordinarias.

Así, el régimen especial del Distrito Capital, contenido en el Decreto 1421 de 1993425, fue expedido por el Gobierno nacional en ejercicio del mandato que por una sola vez le confirió el artículo transitorio 41 de la Constitución de 1991426; y acorde con las normas constitucionales sobre planeación y atribuciones de las autoridades territoriales, se limitó a asignar al Concejo Distrital la función de “Adoptar el plan general de desarrollo económico y social y de obras públicas”, y al Alcalde Mayor la función de presentarlo427. Obviamente, cualesquiera otra disposición en materia de planes de desarrollo sería inconstitucional por corresponder a materia de reserva de ley orgánica o estatutaria.

Siguiendo el orden de aplicación de las leyes para el Distrito Capital, este se regiría por la Ley 136 de 1994, relativa al régimen de los municipios. Por las razones explicadas, la Ley 136 tampoco es una ley orgánica; y por ello, al referirse a los planes de desarrollo, en el artículo 2º, expresamente remite a “las correspondientes leyes orgánicas”, y en el artículo 74, ordena que el trámite y la aprobación “deberá sujetarse a lo que disponga la ley orgánica de planeación”428.

La sujeción a la ley orgánica de planeación, conforme se ha explicado, significa que la decisión que tome el concejo Distrital de Bogotá y en general los concejos, distinta a la de aprobar el plan que les presenten los respectivos alcaldes, habilita a estos para adoptarlo por Decreto; y, en consecuencia, excluye la posibilidad del archivo del proyecto para que sea de nuevo presentado. Por lo tanto, no caben las hipótesis planteadas en la consulta, atinentes al archivo o negativa del proyecto de plan de desarrollo con la posibilidad de ser vuelto a presentar una o más veces,

425 Decreto 1421 de 1993 (julio 21), “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”. Diario Oficial No. 40.958 (julio 22/93).

426 Constitución Política, Artículo Transitorio 41. Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes.

427 Decreto 1421 de 1993, artículo 12, “Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley: ...2. Adoptar el Plan General de Desarrollo Económico y Social y de Obras Púbicas. el Plan de inversiones, que hace parte del Plan General de Desarrollo, contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos y la determinación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.// Artículo 13. Iniciativa. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por... / Solo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde los acuerdos a que se refieren los ordinales 20,... del artículo anterior. ...// Artículo 38. Atribuciones. Son atribuciones del alcalde mayor:... 12. Presentar al Concejo los proyectos de acuerdo sobre el Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del Distrito.// Artículo 49. Revocatoria del mandato. Al alcalde mayor se le podrá revocar el mandato en las condiciones y términos que fije la ley para los demás alcaldes del país”.

428 El artículo 74 de la Ley 136 de 1994 fue adicionado por el artículo 21 de la Ley 1551 de 2012, por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, con el siguiente inciso: “En todo caso, mientras el concejo aprueba el plan de desarrollo, el respectivo alcalde podrá continuar con la ejecución de planes y programas del plan de desarrollo anterior”.


toda vez que, como se concluyó, en tales eventos, la Ley Orgánica del Plan (art. 40), establece que el gobernador o el alcalde, según el caso, lo adopta por Decreto.

Con la conclusión precedente, también es necesario precisar que en el trámite del proyecto de acuerdo de plan de desarrollo, han de observarse otros requisitos que resultan ser comunes a todo proyecto de acuerdo, y que por lo mismo se contienen en las leyes ordinarias que regulan esta materia puesto que no son asuntos de reserva de la ley orgánica.

2. El concepto de esta Sala emitido el 15 de noviembre de 2001, rad. 1371

La consulta menciona que en el citado concepto quedó abierta la posibilidad de que el concejo rechace o archive el proyecto de plan de desarrollo, como decisión que a la vez faculta al alcalde para volverlo a presentar.

La Sala encuentra que la consulta absuelta en esa oportunidad fue formulada por el Ministro del Interior atendiendo solicitud del Alcalde de Cali, porque en el presupuesto anual se habían incluido reglas claras de contratación pero no autorizaciones expresas para celebrar contratos y se quería conocer si tales reglas eran o no suficientes. la Sala se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el Estatuto General de Contratación y revisó las normas constitucionales, la Ley 136 de 1994 y el Decreto 111 de 1996, en materia presupuestal, así como la Ley 152 de 1994 sobre los planes de desarrollo incluyéndolos en el trámite de los proyectos de acuerdo reglado en el artículo 71, parágrafo 1º, de la Ley 136, para concluir que como solo pueden ser dictados a iniciativa del alcalde, si el concejo no los aprueba o los archiva, el alcalde puede presentarlos nuevamente.

La lectura del concepto en su integridad muestra que la consulta y el examen que de ella hizo la Sala estaban centrados en la falta de autorizaciones al alcalde para contratar y sus efectos en la ejecución del presupuesto y del plan de desarrollo; sobre este último, no se hizo análisis de fondo porque no era el tema de la consulta.

Por supuesto que, si la consulta y el concepto se hubieran referido a los planes de desarrollo y a su regulación, los habría excluido de la aplicación de la legislación ordinaria con fundamento en los artículos 151 y 152 de la Constitución.

3. El artículo 204 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia

La última de las preguntas hechas a la Sala plantea que los interrogantes anteriores derivan “de la aplicación de una norma de orden legar, y que para subsanarla requeriría “modificarle con otra de igual rango”, mediante un trámite que llevaría tiempo; por lo cual se indaga sobre otro mecanismo que pudiera evitarle a la ciudad el limbo en materia de planeación.


Como se señaló en un comienzo, el marco jurídico relacionado en los antecedentes de la consulta está presentado sin comentario alguno. No obstante, dentro de las normas se cita el artículo 204 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, que es del siguiente tenor:

“Artículo 204. Responsables de las políticas públicas de infancia y adolescencia. Son responsables del diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas de infancia y adolescencia en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, el Presidente de la República, los Gobernadores y los alcaldes. Su incumplimiento será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta. La responsabilidad es indelegable y conlleva a la rendición pública de cuentas.

En el nivel territorial se deberá contar con una política pública diferencial y prioritaria de infancia y adolescencia que propicie la articulación entre los Concejos Municipales, Asambleas y Congreso Nacional, para garantizar la definición y asignación de los recursos para la ejecución de la política pública propuesta.

El Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de la Protección Socia y el Ministerio de Educación, con la asesoría técnica del ICBF deberá[n] diseñar los lineamientos técnicos mínimos que deberán contener los planes de desarrollo, en materia de infancia y adolescencia teniendo en cuenta el ciclo de vida, el enfoque de garantía y restablecimiento de derechos.

El Gobernador y el alcalde, dentro de los primeros cuatro (4) meses de su mandato [429] realizarán el diagnóstico de la situación de la niñez y la adolescencia en su departamento y municipio, con el fin de establecer las problemáticas prioritarias que deberán atender en su Plan de Desarrollo, así como determinar las estrategias a corto, mediano y largo plazo que se implementarán para ello.

Las Asambleas y Concejos para aprobar el plan de desarrollo e inversión deberán verificar que este se corresponda con los resultados del diagnóstico realizado. Para esto requerirán al Gobernador y al alcalde, para que lo den a conocer antes del debate de aprobación del Plan de Desarrollo.

Parágrafo. La totalidad de los excedentes financieros derivados de la gestión del ICBF se aplicará a la financiación de las políticas públicas de Infancia y Adolescencia definidas en esta ley”.

En virtud del último inciso del transcrito artículo 204, entiende la Sala que en este aspecto la consulta se orienta a resolver un eventual conflicto por incumplimiento de esta norma legal en el proyecto de plan de desarrollo territorial.

Al respecto, es menester señalar que el Código de la Infancia y la Adolescencia en el artículo 204 claramente impone a los gobernadores y alcaldes el deber de adoptar una política pública fundamentada en el diagnóstico que deben realizar

429 Nótese como el artículo 40 de la Ley 152 de 1994, establece que “[l]os planes serán sometidos a la consideración de la Asamblea o Concejo dentro de los primeros cuatro (4) meses del respectivo período del Gobernador o Alcalde para su aprobación”.


dentro de los primeros 4 meses de su mandato. También es claro que dicha política debe ser incorporada al plan territorial de desarrollo. El cumplimiento de estos deberes se garantiza desde dos perspectivas: una disciplinaria, la otra, asignando a las asambleas y a los concejos el deber de “verificar’’ que las previsiones del plan en los asuntos de niñez y adolescencia respondan al diagnóstico en mención; a la vez, la norma faculta a dichas corporaciones a pedir información anticipada al respecto.

Pero observa la Sala que la norma en comento no condiciona ni supedita el trámite de aprobación del plan de desarrollo al hecho de que no contenga la política de infancia y adolescencia, solo que en ese caso sería una omisión que acarrearía las responsabilidades indicadas. No lo dice su texto y tampoco podría decirlo, puesto que el Código de la Infancia y la Adolescencia es una ley ordinaria; y porque como se explicó, el procedimiento de elaboración y adopción del plan territorial es materia de reserva de ley orgánica.

LA SALA RESPONDE

1. Sí la facultad del alcalde para adoptar el plan de desarrollo mediante Decreto se deriva del hecho que el concejo no tome alguna decisión, ¿Qué ocurriría si, por el contrario, toma la decisión de negarlo?

2. ¿Es viable interpretar que al tomar el concejo la decisión de negarlo, desaparece la facultad del alcalde para adoptarlo mediante Decreto, toda vez que una es la opción de no adoptar decisión alguna› y, otra muy diferente, tomar una decisión negativa?

El mandato contenido en el artículo 339 de la Constitución Política y su desarrollo el mandato contenido en el artículo 339 de la Constitución Política y su desarrollo en la ley orgánica de los planes de desarrollo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 259 superior y la ley estatutaria sobre el voto programático, permiten concluir que la facultad del alcalde para adoptar el plan de desarrollo mediante Decreto deriva de que el concejo no lo apruebe, lo niegue o guarde silencio en relación con el mismo, dentro del mes establecido en el artículo 40 de la Ley 152 de 1994 para que lo apruebe.

“3. En la eventualidad anterior, es decir, que el alcalde no tenga facultad para adoptar el plan de desarrollo mediante Decreto, ¿debe entenderse que la ciudad se quedaría sin el mencionado instrumento de planeación?

Como los fundamentos para el ejercicio de la facultad del alcalde para adoptar el plan de desarrollo mediante Decreto son constitucionales y legales, la ciudad no quedaría sin plan en la eventualidad anterior.

“4. ¿Es válido que el alcalde vuelva a presentar el insista ante el concejo para que le apruebe el proyecto de acuerdo que adopta el plan de desarrollo? ¿Qué


alterativa tendría el alcalde si el concejo niega nuevamente la aprobación del plan de desarrollo?

La posibilidad de insistencia o de nueva presentación de un proyecto de acuerdo que ha sido negado está prevista en la legislación ordinaria que rige la actividad y funciones de las autoridades distritales y municipales, pero, como se explicó en la parte motiva, no aplica en el procedimiento de elaboración y adopción de los planes de desarrollo, por cuanto la Ley 152 de 1994 no contempla tal posibilidad, pues no correspondería a los mandatos constitucionales ni a los principios y mecanismos de concertación institucional y participación ciudadana, establecidos en la Constitución y desarrollados en leyes orgánicas y estatutarias, que son de la esencia de la planeación pública en Colombia.

Como se anotó, ante el silencio, o la manifestación expresa de rechazo o negativa o no aprobación del plan por parte del concejo, el alcalde cuenta con la facultad para adoptar el plan de desarrollo mediante Decreto.

“5. ¿Teniendo en cuenta que la situación en cuestión se deriva de la aplicación de una norma de orden legal y que para subsanarla es necesario modificarle con otra de igual rango, cuyo trámite conlleva cierto tiempo, qué otro mecanismo válido podría adoptarse por la administración para evitar el limbo que en materia de planeación podría afrontar la ciudad y llenar el vacío normativo que se aduce?”.

La Ley 152 de 1994, orgánica, regula el tema y garantiza que tanto la Nación como las entidades territoriales tengan planes de desarrollo, según se explicó, razón por la cual no encuentra la Sala el vacío normativo al que alude esta quinta pregunta.




3. Requisitos para la creación de municipios. Efectos de la expedición de la Ley 1551 de 2012 sobre los procedimientos en trámite

Radicado 2140

Fecha: 21/08/2014Consejero Ponente: Augusto Hernández BecerraLevantamiento de la reserva mediante oficio del 27 de octubre de 2014

El señor Ministro del Interior formula a la Sala una consulta referente a las normas que se deben observar en relación con un proyecto de municipio, dado que durante el trámite de su creación se produjo un tránsito legislativo de la Ley 136 de 1994 (modificada por la Ley 617 de 2000) a la Ley 1551 de 2012 en materia de requisitos.

I. Antecedentes

La consulta se refiere al proyecto de creación del municipio de San Pablo Norte en el departamento de Bolívar. Los antecedentes se sintetizan así:

1. Con el fin de surtir el trámite de la consulta popular enderezada a crear el municipio de San Pablo Norte, el Gobernador del departamento de Bolívar puso a consideración del Tribunal Administrativo la siguiente pregunta: “¿Desea Usted que se cree el municipio de San Pablo Norte?”.

2. El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia No. 001 de 5 de febrero de 2010, radicada con el número 2009-00646-00, declaró el texto de la pregunta ajustado a la Constitución.

3. La consulta popular se realizó el 27 de febrero de 2011. Los resultados obtenidos fueron: 1822 votos por el SÍ y 33 votos por el NO.

4. La ordenanza por medio de la cual “se crea el municipio de San Pablo Norte y se dictan otras disposiciones” surtió los tres debates reglamentarios durante las sesiones ordinarias del mes de julio de 2011, según certifica el Secretario General de la Asamblea Departamental de Bolívar.

5. Remitida la ordenanza al Tribunal Administrativo de Bolívar para lo de su competencia, mediante fallo del 21 de noviembre de 2011 declaró que el proyecto de ordenanza no estaba ajustado a la ley. En su providencia manifiesta el Tribunal que no se surtió el procedimiento de consulta previa a la comunidad de San Basilio de Palenque, vulnerándose así su derecho a la protección como minoría étnica y cultural.

6. Ante esta situación el comité Pro-municipio de San Pablo Norte decidió no hacer la consulta previa a la comunidad de San Basilio de Palenque sino MODIFICAR


EL PROYECTO mediante la exclusión del corregimiento de Malpuján y de las veredas Paraíso y Bonga del corregimiento de Palenque perteneciente al municipio de Mahates, y solicitó al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) que hicieran los ajustes correspondientes en materia de población y cartografía.

7. El DANE informó al comité Pro-municipio de San Pablo Norte el 17 de febrero de 2012 que, excluida la población de quienes según el Tribunal de Bolívar debieron ser consultados, resulta una proyección preliminar de población de 14.231 habitantes.

8. Por su parte el IGAC informó al Comité la nueva área geográfica correspondiente a la propuesta de nuevo municipio.

9. Una vez hechas las modificaciones enunciadas, el Comité solicitó al Gobernador de Bolívar presentar a la Asamblea Departamental el nuevo proyecto de ordenanza.

10. Encontrándose la solicitud radicada en la gobernación para continuar con el trámite para la creación del municipio entró a regir la Ley 1551 de 2012, que modificó los requisitos para la creación de nuevos municipios. Esta ley, en particular, aumentó de 14.000 a 25.000 el número de habitantes requerido, con lo cual el proyecto de creación del municipio de San Pablo Norte perdió pie en la ley y ha dado lugar a las cuestiones jurídicas que son objeto de la presente consulta.

A partir de los hechos expuestos el Ministro del Interior formula las siguientes PREGUNTAS:

1. Dado el cambio de legislación, ¿Cuál es la norma que se debe observar para la creación del municipio de San Pablo Norte, Bolívar, toda vez, que la consulta popular fue celebrada en vigencia de la Ley 136 de 1994 modificada por la Ley 617 de 2000?

2. ¿La consulta popular llevada a cabo bajo la Ley 136 de 1994 modificada por la Ley 617 de 2000 es válida, a pesar que para el nuevo proceso se excluyó una parte del territorio que fue consultado?


A. Problema Jurídico

La consulta busca que se precisen los efectos de la Ley 1551 de 2012 sobre el proceso de creación del municipio de San Pablo Norte y plantea algunas consideraciones en materia de tránsito de legislación y en especial que se revise la validez y obligatoriedad de la consulta popular realizada.

Para tal efecto la Sala realizará un breve recuento de los principios que rigen el tránsito de legislación, se ocupará del análisis de las normas que han regulado la creación de municipios y estudiará los aspectos relevantes de la consulta popular


dentro del procedimiento de creación de municipios en general y del municipio de San Pablo Norte en particular.

B. Aplicación de la ley en el tiempo

1. Reglas generales. De acuerdo con el artículo 52 de la Ley 4ª de 1914, Código de Régimen Político y Municipal, “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción”.

A esta regla introduce una excepción el artículo 53 de la misma ley para aquellos casos en que la ley fije el día en que debe principiar a regir: si la ley fija una fecha para que entre a regir, ese día empezará su vigencia430.

Hoy en día lo habitual es que la ley fije el día a partir del cual empieza a regir, bien sea mediante la fórmula “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”, o mediante la indicación de una fecha especial, v. gr. “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012”. Como actualmente sería en verdad extraño que la ley guardara silencio sobre la fecha inicial de su vigencia, solo en caso tan excepcional se aplicaría la regla “general” del artículo 52 de la Ley 4ª de 1913.

a fecha de entrada en vigencia de una ley define el límite temporal a partir del cual esta produce efectos jurídicos y por tanto se vuelve obligatoria. El día a partir del cual la ley entra a regir tiene implicaciones trascendentales desde el punto de vista de los principios de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica y respeto a los derechos adquiridos, entre otros. Al respecto la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-444 de 2011:

“20. el principio de legalidad equivale a la traducción jurídica del principio democrático y se manifiesta más precisamente en la exigencia de lex previa y scripta431. De esta forma, al garantizar el principio de legalidad se hacen efectivos los restantes elementos del debido proceso, entre ellos la publicidad, la defensa y el derecho de contradicción. Desde esta perspectiva, interesa al juez constitucional que el legislador observe dichos elementos.

Desde ese punto de vista, la vigencia de la ley conlleva su “eficacia jurídica”, entendida como obligatoriedad y oponibilidad, en tanto hace referencia “desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor”432. Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el

430 “Artículo 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado…”.

431 T-685 de 2003.



momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos433, de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso de tiempo durante el cual esta habrá de surtir efectos jurídicos434.

21. En términos de la Sentencia C-957 de 1999, la ley por regla general comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario. Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de las mismas.

22. Así, de acuerdo con la Sentencia C-932 de 2006 “ el Legislador –y dentro de esta denominación hay que incluir también el legislador extraordinario– es el llamado a determinar el momento de iniciación de vigencia de una ley, y a pesar de contar prima facie con libertad de configuración al respecto, tal libertad encuentra un límite infranqueable en la fecha de publicación de la ley, de manera tal que si bien se puede diferir la entrada en vigencia de la ley a un momento posterior a su publicación, no se puede fijar como fecha de iniciación de la vigencia de una ley un momento anterior a la promulgación de la misma435”,436.

2. Reglas especiales. La expedición de una ley puede suscitar conflicto con leyes anteriores, lo cual en buena medida depende de que la ley que entra a regir expida una regulación enteramente nueva en una materia determinada, o se limite a modificar aspectos puntuales de una ley preexistente.

En el primer supuesto la norma nueva entra a regir sin oponerse a leyes anteriores, y sin ninguna dificultad ni resistencia regirá a partir del día de su promulgación o desde la fecha que el legislador indique de manera expresa.

En relación con el segundo supuesto, leyes modificatorias de leyes anteriores, pueden presentarse diversas situaciones de las que se ha ocupado la jurisprudencia y la doctrina, especialmente en cuanto hace a la consolidación de derechos o condiciones para su ejercicio. Sobre este particular la doctrina ha decantado los siguientes principios: la ley nueva produce un efecto inmediato, no tiene efecto retroactivo y en principio es refractaria a la ultra actividad o supervivencia de leyes derogadas437.



435 Esta regla se reitera en la Sentencia C-215 de 1999: “[l]a potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando este ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y solo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida esta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias”.

436 En el mismo sentido, ver las Sentencias C-434 y C-932 de 2003 y la C-1199 de 2008.

437 Valencia Zea, Arturo. Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. Tomo I. Parte General y Personas. Editorial Temis S. A. Bogotá, Colombia. 2011. Pág. 251.


Al entrar en vigencia la ley esta produce efectos inmediatos, es decir, comienza a regir instantáneamente para todos los hechos jurídicos, derechos y relaciones jurídicas, y de igual manera sustituye o desplaza a las normas anteriores que hayan sido derogadas en forma expresa o tácita.

La ley rige para el futuro y por tanto no tiene efectos retroactivos, regla que es conforme con el principio de seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos. En consecuencia los hechos, derechos y relaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la ley anterior, así como las consecuencias derivadas de aquella, se respetan y mantienen bajo la nueva legislación.

Como corolario de la regla anterior los hechos, derechos y relaciones jurídicas que no se alcanzaron a consolidar en vigencia de la ley antigua se regirán por la nueva ley. Los derechos no consolidados conforme a la ley son meras expectativas, las cuales no gozan de protección alguna puesto que son apenas probabilidades o esperanzas de tener algún día un derecho.

Ocasionalmente puede ocurrir otro fenómeno que es importante diferenciar de la retroactividad, la retrospectividad, que se configura cuando la nueva ley toma en cuenta hechos o situaciones ocurridos en vigencia de la ley antigua para que con fundamento en las disposiciones nuevas puedan conformarse o consolidarse ciertos derechos438.

La Corte Constitucional se ha ocupado de este tema en varios pronunciamientos, de los cuales vale destacar la Sentencia C-147 de 1997:

“2.1. Como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación, siguiendo las orientaciones de la doctrina y la jurisprudencia, configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.

Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles el incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes.

La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener

438 Sentencia de 28 de octubre de 2005 proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.


un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua.

No obstante, las referidas expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora por el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales el inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social. Es así como la ley nueva puede tomar en cuenta hechos o situaciones sucedidos en vigencia de la ley antigua para efectos de que con arreglo a las disposiciones de aquélla puedan configurarse o consolidarse ciertos derechos (efecto retrospectivo).

(…)

2.2. Distinto del efecto retroactivo y retrospectivo es el efecto inmediato de la ley, por la vocación de esta de que sus disposiciones se apliquen en el futuro, desde el momento en que empiece a regir, no permitiendo por consiguiente la subsistencia de la ley antigua ni de las situaciones o hechos nacidos durante su vigencia, pero que no han alcanzado a configurar o consolidar verdaderos derechos”.

Ahora bien, así como la nueva ley no puede generar consecuencias hacia el pasado, la norma antigua no puede, en principio, generar efectos hacia el futuro, lo cual se conoce como ultra actividad. Esta regla, sin embargo, puede tener excepciones, como cuando los efectos de una norma perduran a pesar de su derogación respecto de situaciones acaecidas durante su vigencia.

La Corte ha estudiado el tema en múltiples oportunidades, entre otras en la Sentencia C-377 de 2004:

“En relación con la ultra actividad de la ley, los conflictos en torno a la aplicación de la ley en el tiempo surgen cuando los efectos de una norma derogada se proyectan con posterioridad a su desaparición, respecto de hechos acaecidos durante su vigencia. En estricto sentido, la norma derogada no estaría produciendo efectos por fuera de su ámbito temporal de vigencia, porque los mismos, en este evento, se predican a un supuesto de hecho que ocurrió antes de que fuera derogada. En este sentido, en la Sentencia C-329 de 2001 se hace notar cómo los efectos jurídicos de una norma se producen en el momento en el que se atribuye la consecuencia normativa a la conducta establecida en su supuesto de hecho, independientemente de la oportunidad en la que ello sea declarado por la autoridad judicial. Habría que agregar entonces que para que pueda hablarse de ultraactividad de la ley en relación con hechos acaecidos durante su vigencia, es necesario que tales hechos no se hayan agotado para el momento de la derogatoria de la ley. Puede tratarse, por ejemplo, de hechos continuados, de tal manera que, iniciados bajo la vigencia de una ley, se concluyen cuando la misma ya ha sido derogada, o de casos en los cuales no obstante


que el hecho se ha producido bajo la vigencia de una ley la atribución de la consecuencia normativa no es instantánea, y se produce con posterioridad, bajo la vigencia de otra ley”.

Hecho este breve repaso de las diferentes situaciones relacionadas con la aplicación de las leyes en el tiempo, pasa la Sala a revisar los efectos de la Ley 1551 de 2012 sobre leyes anteriores en cuanto a los requisitos para crear municipios.

C. Requisito de población para la creación de municipios

Prescribe el artículo 150 numeral 4 de la Constitución Política que corresponde al Congreso, por medio de leyes, “Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias”. Por su parte el numeral 6 del artículo 300 de la Carta establece que corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas, “Con sujeción a los requisitos que señale la Ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias”.

En vigencia de la Constitución Política de 1991 las normas constitucionales mencionadas han sido desarrolladas por la ley, en cuanto al requisito de población, como pasa a explicarse a continuación.

El texto original del artículo 8º de la Ley 136 de 1994439 establecía el requisito de población para la creación de municipios en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 8º. REQUISITOS. Para que una porción de un territorio de un departamento pueda ser erigida en municipio se necesita que concurran las siguientes condiciones:

(…)

2. Que cuente por lo menos con siete mil (7.000) habitantes y que el municipio o municipios de los cuales se pretende segregar no disminuya su población por debajo de este límite señalado, según certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística. (…)”

Posteriormente el artículo 15 de la Ley 617 de 2000440 duplicó el requisito de población:

“Artículo 15. Requisitos. Para que una porción del territorio de un departamento pueda ser erigida en municipio se necesita que concurran las siguientes condiciones:

439 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

440 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.


(…)

2. Que cuente por lo menos con catorce mil (14.000) habitantes y que el municipio o municipios de los cuales se pretende segregar no disminuya su población por debajo de este límite señalado, según certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane). (…)”.

Finalmente el artículo 11 de la Ley 1551 de 2012441 incrementó el requisito de población de 14.000 a 25.000 habitantes (es decir, casi volvió a duplicar la cifra) así:

“Artículo 11. Modifícase los numerales 2, 3 y los parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, los cuales quedarán así:

2. Que cuente por lo menos con veinticinco mil (25.000) habitantes y que el municipio o municipios de los cuales se pretende segregar no disminuya su población por debajo de este límite, según certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). (…)”.

En la exposición de motivos de la Ley 1551 de 2012 se señaló que esta nueva ley sería un instrumento fundamental para el desarrollo local y daba “respuesta a las peticiones de los municipios para gestionar mejor sus necesidades”. Sobre el nuevo requisito de población (que durante el trámite de la ley se elevó más allá de lo propuesto por el gobierno pero con su beneplácito) se expresó:

“En cuanto a los requisitos para la creación de nuevos municipios:

La propuesta plantea un incremento en los requisitos de número de habitantes (de 14 mil a 18 mil) el ingresos corrientes de libre destinación (de 5 mil a 9 mil).

Igualmente, se establece que de forma previa a la sanción de la ordenanza de creación del municipio, el Tribunal Contencioso Administrativo ejercerá control automático previo sobre la legalidad de la misma. Si el proyecto no se encontrare ajustado a la ley no podrá sancionarse. (…)”442.

Cabe observar que ni en la exposición de motivos ni en el proyecto se planteó una norma de transición que permitiera colegir que los procedimientos de creación de municipios en trámite pudieran ser avalados bajo la nueva normatividad.

Finalmente, sobre la vigencia dispuso el artículo 50 de la Ley 1551 de 2012:

“ARTÍCULO 50. VIGENCIA DE LA LEY. Esta ley rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011”.

441 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

442 Proyecto de ley No. 212 de 2011, presentado por el entonces Ministro del Interior y de Justicia Germán Vargas Lleras.


La ley se publicó en el Diario Oficial No. 48.483 de 6 de julio de 2012.

En tales condiciones y de acuerdo con lo expuesto inicialmente en este concepto, la Ley 1551 de 2012 entró a regir en forma plena y de manera inmediata el 6 de julio de 2012. La nueva ley no regula en ningún aspecto la transición normativa en relación con procedimientos en curso y por su contenido cabe concluir que no tiene efectos ultra activos ni retrospectivos, motivos por los cuales la Ley 1551 de 2012 es la norma que desde su entrada en vigencia debe aplicarse a la creación de municipios.

D. El caso concreto

1. La consulta popular. El señor Ministro del Interior solicita que se dilucide si la consulta popular realizada en vigencia de la Ley 136 de 1994 (modificada por la Ley 617 de 2000) conserva validez en el nuevo proceso de creación del municipio de San Pablo Norte que ahora debe iniciarse ante la Asamblea Departamental de Bolívar, a pesar de que en esta nueva versión se excluye una parte del territorio que fue objeto de la consulta popular.

Al efecto es necesario analizar las normas que en la ley regulan dicho mecanismo de participación ciudadana en relación con la creación de municipios. Las que interesa estudiar son, en concreto, la norma que regía cuando se adelantó la consulta popular, esto es, la Ley 617 de 2000, y la sustitutiva que entró a regir con la Ley 1551 de 2012.

Cuando se realizó la consulta para avalar con la expresión de la voluntad popular la iniciativa para crear el municipio de San Pablo Nuevo, regía el artículo 8º de la Ley 136 de 1994, sustituido por el artículo 15 de la Ley 617 de 2000. De acuerdo con esta disposición, el Gobernador estaba obligado a presentar el proyecto de ordenanza para que una porción del territorio departamental se pudiera erigir en municipio cuando, por medio de una consulta popular, así lo decidiera la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo territorio443.

Aun cuando la consulta popular se realizó con observancia de los requerimientos de la Ley 617 de 2000, y con base en dicha ley la Asamblea Departamental de Bolívar tramitó y aprobó el proyecto de ordenanza, una vez remitido el proyecto al Tribunal Administrativo de Bolívar para que verificara su legalidad, el Tribunal declaró que el procedimiento no se ajustaba al ordenamiento jurídico por haber omitido la consulta previa a la minoría étnica de San Basilio de Palenque.

Por este motivo sería necesario reanudar el procedimiento, ante lo cual los promotores del nuevo municipio podían elegir entre dos opciones: o realizar la consulta previa a la comunidad palenquera para perfeccionar o complementar la consulta ya realizada, o modificar el proyecto.

443 “Artículo 15. Requisitos. (…)Parágrafo 1º. el respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del Gobernador, de los miembros de la Asamblea Departamental o por iniciativa popular, de conformidad con la ley. Sin embargo, el Gobernador estará obligado a presentarlo cuando por medio de consulta popular así lo decida la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo territorio…”.


El comité Pro-municipio de San Pablo Norte prefirió modificar el proyecto y por consiguiente elaboró una propuesta distinta en cuanto a territorio y población, pues ya no formarían parte del nuevo municipio el corregimiento de Malpuján ni las veredas Paraíso y Bonga del corregimiento de Palenque perteneciente al municipio de Mahates. Los promotores solicitaron al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) que hicieran los ajustes correspondientes y las dos instituciones entregaron los nuevos documentos y certificaciones en materia de población y cartografía.

Habiendo reunido estos documentos el comité Pro-municipio de San Pablo Norte sostiene que, como ya se ha cumplido el requisito de la consulta popular, el gobernador tiene el deber de presentar el proyecto de ordenanza a la Asamblea. Sin embargo en este nuevo contexto la gobernación abriga dudas sobre la validez de la consulta popular realizada y de ahí la consulta a esta Sala.

2. La legislación vigente para la creación de municipios. Pues bien, ocurre que la presentación de proyectos de ordenanza sobre creación de municipios debe cumplir ahora los requisitos de la Ley 1551 de 2012, que a partir del 6 de julio de ese año modificó algunos preceptos de la Ley 617 de 2000 el introdujo cambios de significación en esta materia. Entre los principales cambios se destacan los siguientes:

• El requisito de población ascendió de 14.000 a 25.000 habitantes, y se requiere además certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) donde conste que el municipio o municipios de los cuales se pretende segregar el nuevo “no disminuya su población por debajo” de 25.000 habitantes (numeral 2 del artículo 11 de la Ley 1551 de 2011).

• En materia de población debe aplicarse además el parágrafo 3º del artículo 11 de la Ley 1551 de 2011, que ordena: “En cuanto al número mínimo de habitantes a que hace referencia el numeral segundo del presente artículo, este crecerá anualmente según la tasa de crecimiento poblacional del año anterior certificada por el DANE”. Es decir, hoy ya no bastan 25.000 habitantes sino el número que resulte de aplicar a esta cifra la tasa de crecimiento poblacional del año 2013, por el momento.

• En cuanto a capacidad del municipio que se proyecta para generar ingresos corrientes de libre destinación anuales, el requisito se incrementó de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales vigentes, durante un periodo no inferior a cuatro años, a doce mil (12.000) salarios mínimos mensuales vigentes (numeral 3 del artículo 11 de la Ley 1551 de 2011).

• En relación con la consulta popular la Ley 1551 de 2012 reitera el mandato del parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 617 de 2000 en el sentido de que el Gobernador estará obligado a presentar el proyecto de ordenanza para crear el municipio “cuando por medio de consulta popular así lo decida la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo territorio”. Llama la atención la Sala en la condición legal de que la consulta popular refleje la voluntad de la


mayoría de los residentes en el respectivo territorio, requisito que no cumple la consulta popular ya efectuada, pues se extendió a ciudadanos que no serían residentes del territorio que ahora se propone.

Puesto que el procedimiento para crear el municipio debe cumplir integralmente las reglas legales vigentes, el proyecto municipal objeto de este concepto está sujeto a algunas disposiciones que no fueron modificadas por la Ley 1551, tales como las siguientes:

• Conforme al numeral 4 del artículo 15 de la Ley 617 de 2000 (no modificado por la Ley 1551), el órgano departamental de planeación, de acuerdo con la metodología elaborada por el Departamento Nacional de Planeación, debe elaborar el respectivo estudio, sobre la conveniencia económica y social de la iniciativa y la viabilidad de la nueva entidad, teniendo en cuenta sus posibilidades económicas, de infraestructura y su identificación como área de desarrollo, y expedir “concepto sobre la viabilidad de crear o no el municipio, debiendo pronunciarse sobre la conveniencia de la medida para el municipio o los municipios de los cuales se segregaría el nuevo”. Si este estudio se realizó para sustentar el proyecto de municipio anterior, deberá reelaborarse para ajustarlo a sus nuevas características geográficas y demográficas.

• El proyecto de ordenanza deberá cumplir lo previsto en el artículo 15 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 17 de la Ley 617 de 2000, sobre anexos, incluido “el mapa preliminar del territorio del municipio que se pretende crear”. También deberá satisfacer las exigencias del artículo 16 de la Ley 136 de 1994, sobre contenido de la ordenanza, la primera de las cuales consiste, naturalmente, en “Determinar los límites del nuevo municipio”.

3. Conclusiones. Las precedentes consideraciones evidencian que la consulta popular realizada el 27 de febrero de 2011 no satisface las condiciones establecidas en la Ley 1551 de 2012 para la consulta. En efecto, aquella consulta era para crear un municipio distinto del que ahora se promueve y, por tanto, no se puede invocar ni utilizar para sustentar la nueva propuesta. Puesto que el municipio que ahora se propone no coincide en territorio ni en población con la propuesta consultada en el año 2011, no cumple con la exigencia legal de que la consulta popular exprese la decisión de la mayoría de los ciudadanos “residentes en el respectivo territorio”. Los ciudadanos residentes y el territorio difieren al comparar el antiguo proyecto de municipio con el nuevo.

La creación del mencionado municipio de San Pablo Norte engloba un procedimiento que exigía la necesidad de que todos los requisitos se hubieran cumplido en vigencia de la ley anterior, donde la presentación del proyecto de ordenanza por parte del Gobernador de Bolívar para la respectiva aprobación por parte de la Asamblea Departamental de Bolívar era uno de ellos. En otros términos, el acto de creación de un municipio es un acto complejo444 que requiere el concurso de varias partes.

444 V., entre otras, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 24 de septiembre de 1998, expediente N° 4946, y sentencia del 26 de junio de 1997, expediente N° 3562.


En el caso concreto los procedimientos para crear el municipio se frustraron debido a que el fallo adverso del Tribunal Administrativo de Bolívar impidió que el gobernador sancionara la ordenanza. La nueva iniciativa se encuentra apenas en la fase preparatoria de un proyecto de ordenanza que deberá presentarse a consideración de la Asamblea. Ocurre entonces que los ciudadanos, el Gobernador, la Asamblea Departamental y demás instancias políticas y judiciales tendrán como parámetro inexorable de legalidad de toda la actuación la ley que actualmente rige, que no es otra que la Ley 1551 de 2012.

Adicionalmente la consulta popular realizada en febrero de 2011 para crear el municipio de San Pablo Norte no corresponde al municipio de San Pablo Norte que ahora se intenta crear, pues entre ambos proyectos se presentan diferencias significativas en cuanto a territorio y población. Así las cosas, si el nuevo proyecto de municipio satisface los requisitos de la Ley 1551 de 2012, tendría que someterse a una nueva consulta popular, dirigida a la población que realmente habitará la nueva entidad territorial.

LA SALA RESPONDE

1. Dado el cambio de legislación, ¿cuál es la norma que se debe observar para la creación del municipio de San Pablo Norte, Bolívar, toda vez, que la consulta popular fue celebrada en vigencia de la Ley 136 de 1994 modificada por la ley 617 de 2000?

La norma que se debe observar para la creación del municipio de San Pablo Norte es la Ley 1551 de 2012.

2. ¿La consulta popular llevada a cabo bajo la Ley 136 de 1994 modificada por la Ley 617 de 2000 es válida, a pesar que para el nuevo proceso se excluyó una parte del territorio que fue consultado?

La consulta popular realizada en el mes de febrero de 2011, cuando regía la Ley 136 de 1994 (modificada por la Ley 617 de 2000), avaló la creación de un municipio que no coincide geográfica ni demográficamente con el proyecto de municipio que ahora se desea crear. El nuevo proyecto de municipio no se ha consultado y por tanto la consulta popular del año 2011 no satisface el requisito que en este sentido exige la ley vigente en materia de creación de municipios.



Escobar, Consejero. William Zambrano Cetina, Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. Lucía



4. Constitución de un municipio, distrito o área metropolitana en autoridad ambiental. Requisito de tener por lo menos un millón de habitantes. Censo requerido para demos-trar el número de habitantes. Constitución del Área Metropolitana de Bucaramanga en autoridad ambiental, mediante el Acuerdo número 16 de 2012 de la Junta Metropolita-na. Inhibición de la Sala por demandas de nulidad contra este acuerdo.

Radicado 2155

Fecha: 15/08/2013Consejero Ponente: Augusto Hernández BecerraLevantamiento de la reserva mediante oficio del 20 de febrero de 2014

El señor Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible formula a la Sala una consulta relativa a cuál debe ser el censo de población que se debe tomar en cuenta para efectos de determinar si un municipio, distrito o área metropolitana tiene por lo menos un millón (1.000.000) de habitantes y, en consecuencia, puede constituirse en autoridad ambiental, conforme al artículo 66 de la Ley 99 de 1993, y se refiere concretamente al caso del Área Metropolitana de Bucaramanga (AMB) que fue constituida como autoridad ambiental y se le asignaron funciones en esa condición, por medio del Acuerdo metropolitano No. 16 de 2012 expedido por la Junta Metropolitana de Bucaramanga.

I. Antecedentes

Los antecedentes de orden fáctico y jurídico que relaciona el señor Ministro se resumen en la siguiente forma:

1. el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA) y se dictan otras disposiciones”, establece que corresponden a las corporaciones autónomas regionales las funciones de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, con la salvedad de las grandes ciudades.

2. En efecto, el artículo 55 de la misma ley establece las competencias en materia ambiental de las grandes ciudades, consistentes en que los municipios, distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón (1.000.000) de habitantes, son competentes para el otorgamiento, dentro del perímetro urbano, de licencias ambientales, permisos, concesiones y autorizaciones cuya expedición no haya sido atribuida al entonces denominado Ministerio del Medio Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

3. la norma anterior se complementa con la disposición del artículo 66 de la ley, la cual prevé en el mismo sentido que los municipios, distritos y áreas metropolitanas, en los cuales la población urbana sea o exceda de un millón (1.000.000) de habitantes,


ejercerán las mismas funciones de las corporaciones autónomas regionales, en cuanto se refiere al medio ambiente urbano445.

4. el artículo transitorio 54 de la Constitución Política dispuso que se adoptaban, para todos los efectos constitucionales y legales, los resultados del Censo Nacional de Población y Vivienda realizado el 15 de octubre de 1985.

5. El artículo 7º de la Ley 79 de 1993 estableció que los resultados de los censos deben ser adoptados mediante ley. El proyecto de ley debe ser presentado por el Gobierno al Congreso dentro de los tres (3) meses siguientes al procesamiento y evaluación de los datos obtenidos.

El DANE realizó censos nacionales de población y vivienda en 1993 y 2005, pero sus resultados no fueron adoptados mediante ley de la república.

6. La Ley 1625 de 29 de abril de 2013, “Por la cual se deroga la Ley orgánica 128 de 1994 y se expide el régimen para las áreas metropolitanas” estableció como función de estas la de “Ejercer las funciones y competencias de autoridad ambiental en el perímetro urbano de conformidad a lo dispuesto en la Ley 99 de 1993” (artículo 7º literal j).

7. La Junta Metropolitana del Área Metropolitana de Bucaramanga expidió el Acuerdo Metropolitano No. 004 de 8 de mayo de 2006, “Por medio del cual el Área Metropolitana de Bucaramanga ejercerá las funciones atribuidas en los artículos 55 y 66 de la ley 99 de 1993”, en cuyo artículo 1º dispuso que el Área Metropolitana de Bucaramanga, a partir del momento en que se acreditaran formalmente los requisitos establecidos en los citados artículos de la Ley 99 de 1993 y estuviera organizada técnica y administrativamente, ejercería atribuciones de autoridad ambiental, tales como otorgar licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones para el ejercicio de actividades o la ejecución de obras en su jurisdicción, y efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, etc.

En los considerandos de este acuerdo se hizo referencia a la población así:

“El Área Metropolitana de Bucaramanga, según se desprende de la certificación de fecha Mayo 5 de 2006, expedida por el Departamento Nacional de Estadística, cuenta con una población urbana de 1.017.559 estimada con proyección definida a 30 de junio de 2005”.

8. Seis (6) años después la Junta Metropolitana de Bucaramanga expidió el Acuerdo Metropolitano No. 016 de 31 de agosto de 2012, “Por medio del cual se constituye, organiza y reglamenta la autoridad ambiental metropolitana, y se aprueba la estructura, funciones y asignaciones salariales para su funcionamiento”, cuyo artículo 1º dispuso:

445 Cabe anotar que el artículo 9º del Decreto 1339 de 27 de junio de 1994, “Por el cual se reglamenta el porcentaje del impuesto predial a favor de las Corporaciones Autónomas Regionales en desarrollo de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993”, determinó que el 50% de la suma equivalente a dicho porcentaje debía destinarse exclusivamente a gastos de inversión ambiental en el caso de ciudades con más de 1.000.000 de habitantes, “de acuerdo con los datos del último censo registrado en el DANE”.


“Artículo 1º. Facultar al Área Metropolitana de Bucaramanga, constituida como Autoridad Ambiental Metropolitana, para asumir las funciones ambientales atribuidas por la ley a los grandes centros urbanos, en especial:

1. Otorgar licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la ejecución de obras dentro del territorio de su jurisdicción.

2. Efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de residuos tóxicos y peligrosos.

3. Dictar las medidas de corrección o mitigación de daños ambientales.

4. Adelantar proyectos de saneamiento y descontaminación.

5. Ejercer las demás atribuciones ambientales que le determine la ley”.

El artículo 2º facultó a la Dirección del Área Metropolitana de Bucaramanga para crear la Subdirección Ambiental con la finalidad de que se hiciera cargo de las funciones de autoridad ambiental metropolitana.

En el numeral 8 de los considerandos se aludió a la población en estos términos:

“8. Que el Área Metropolitana de Bucaramanga, según se desprende de la certificación de fecha 20 de marzo de 2012, expedida por el Departamento Nacional de Estadística (DANE), cuenta con una población urbana de 1.033.142 habitantes, con proyección definida a 30 de junio de 2012”.

9. Ante las diferencias de interpretación acerca de la prueba del número de habitantes exigido por el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, el Ministerio solicitó al DANE un Concepto, el cual fue rendido mediante oficio No. 20122310093511 de 12 de octubre de 2012, en el cual se hizo la diferencia entre el censo y la proyección de población de la siguiente manera:

“Un censo de población es un conjunto de operaciones consistentes en recoger, evaluar, analizar y divulgar datos demográficos, económicos y sociales, relativos a todos los habitantes de un territorio o en una parte delimitada de este, en un momento determinado (DANE, Censo General 2005).

Las proyecciones de población son el resultado de un conjunto de estimaciones demográficas y de población, elaboradas mediante ciertos modelos demográficos, matemáticos o de otro tipo por medio de los cuales se busca establecer las tendencias más posibles de las variables determinantes de la dinámica poblacional y, con ello, la derivación de los volúmenes de población, sus estructuras por sexo y edad y algunas otras de sus principales características (Centro Latinoamericano de Demografía (Celade). ‘Teoría y Métodos para la preparación de estimaciones y proyecciones de población’. Manuel Rincón Mesa)”.


A la pregunta de si una proyección de población se consideraba un censo oficial, el DANE respondió: “No, una proyección de población es un producto derivado de uno o varios censos de población realizados previamente”.

10. la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), mediante Oficio No. 01465 de 7 de febrero de 2013 dirigido al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, manifestó que lleva 47 años en su labor ambiental, relacionó los principales estudios efectuados y las obras e inversiones más destacadas desarrolladas en su jurisdicción, señaló que el Acuerdo número 16 de 2012 expedido por la Junta del Área Metropolitana de Bucaramanga (AMB) “no contó con el voto favorable del señor Gobernador de Santander, en abierta oposición de la Autoridad Ambiental que desde el año 1965 viene ejerciendo plenamente la CDMB”, y agregó que contra el citado acuerdo cursan seis (6) demandas, una de las cuales fue instaurada por la CDMB, por cuanto “vulnera los artículos 1º, 2º, 4º, 29, artículo 54 transitorio, 79, 80, 113, 209, 286, 287, 313-7, 317 y 319 de la Constitución Política de Colombia; Ley 67 de 1917, artículo 12, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 79 de 1993; igualmente, la Ley 99 de 1993, la Ley 128 de 1994, en especial, su artículo 22 literal a) y la Ley 1437 de 2011 y la Sentencia C-1096 de 2001”.

11. El DANE, mediante el Oficio No. 20132310015991 de 19 de febrero de 2013, dirigido al Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, ante la pregunta de cuál de los dos censos, el oficial o el estimado o proyectado, se debía aplicar en el caso del artículo 66 de la Ley 99 de 1993, respondió lo siguiente:

“Las proyecciones de población vigentes tienen como insumo los resultados del proceso de conciliación censal 1985, 1993 y 2005 y la definición de la población base a partir de los niveles y estructuras de los parámetros demográficos (fecundidad, mortalidad y migración), punto de partida de las proyecciones de población 2005-2020.

Es por ello que las proyecciones de población estimadas con base en los antecedentes censales son los datos poblacionales oficiales y suficientes para establecer cuál es el número de habitantes con que cuenta un municipio, distrito o área metropolitana en un tiempo dado para que de esta manera las prescripciones de una Ley puedan ser aplicadas”.

12. La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), mediante Oficio No. 03049 de 15 de marzo de 2013, dirigido al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, le envió “diferentes pronunciamientos emitidos por el DANE respecto a la aplicación del CENSO OFICIAL en relación con el cumplimiento del requisito de población establecido por el artículo 66 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 9º del Decreto 1339 de 1994” y le sugirió tres (3) preguntas para la consulta al Consejo de Estado.

13. La Directora del Área Metropolitana de Bucaramanga (AMB), en oficio DAMB-D-1134 de 21 de marzo de 2013 dirigido al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, señaló que aunque el acuerdo 16 de 2012 mediante el cual el AMB


adoptó las competencias de autoridad ambiental urbana previstas en la Ley 99 de 1993, fue emitido “previa expedición de la Certificación del DANE que contiene la información de población urbana en los 4 municipios en más de un millón de habitantes”, había inquietudes frente a la validez del instrumento por el cual se certificaba el cumplimiento del requisito establecido por dicha ley, razón por la cual se había pensado con el equipo jurídico del Ministerio presentar una consulta al Consejo de Estado para definir este aspecto.

En el oficio expuso planteamientos sobre la imposibilidad de llevar a cabo continuos levantamientos censales y la utilidad de las proyecciones de población, propuso algunos interrogantes y en el siguiente aparte mencionó la existencia de varias acciones de nulidad contra el citado acuerdo metropolitano:

“De otra parte, a fecha de hoy cursan ante el Tribunal Administrativo de Santander demandas de nulidad contra el acto administrativo antes citado, por lo que los asesores jurídicos del AMB consideran que no sería prudente solicitar consulta específica sobre este tema en particular por cuanto el mismo ya se encuentra a decisión del juez competente, sino una más general, que no interfiera con los procesos ya mencionados, de los que Resalta la Sala ya pronunciamiento en dos (2) de los cuatro (4) ya notificados, en lo que corresponde a la medida cautelar de suspensión provisional del acto, la que fuera denegada por la Honorable Magistrada Ponente”.

Luego de radicada la consulta se recibieron los siguientes documentos:

1. El Director Ejecutivo de la Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (Asocars) en comunicación de 16 de mayo de 2013 dirigida a la Sala, señaló que la reciente Ley 1625 de 2013 sobre áreas metropolitanas remite a la Ley 99 de 1993 para que estas puedan ser declaradas autoridades ambientales y, por lo tanto, deben cumplir con el requisito de un millón de habitantes, de acuerdo con el último censo registrado en el DANE; subrayó la importancia del porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble manejado por las corporaciones autónomas regionales, destacó la tarea cumplida por la CDMB y mencionó la intervención de los órganos de control fiscal en este asunto así:

“La Contraloría Municipal de Bucaramanga y la Contraloría General de Santander, profirieron sendas advertencias dirigidas a los servidores públicos competentes de los municipios de Bucaramanga, Piedecuesta y Girón, en el que los insta a realizar los estudios jurídicos pertinentes y adopten las medidas pertinentes para conjurar posibles traumatismos en la gestión ambiental de estos municipios”.

2. La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), por medio de apoderado, envió a la Sala el 27 de mayo de 2013 un memorial en el cual explica el punto de vista jurídico de la CDMB sobre el tema de la consulta, respecto del cual sostiene lo siguiente:

“El tema central de la consulta en la que se fundamentan varias de las preguntas (específicamente las preguntas 1, 5, 6 y 7 están vinculadas directamente a la


temática. Las demás preguntas, esto es, 2, 3, 4 y 8 tienen una vinculación indirecta) objeto de aquélla, se orienta a que la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado conceptúe respecto de cuál es la base que debe fundamentar, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, el cálculo del número mínimo de habitantes exigido –igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000)– para efectos de que los municipios, distritos o áreas metropolitanas con esa población urbana ejerzan, dentro del perímetro urbano, las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano y más específicamente, si dicha base es (i) la prevista por el artículo 54 transitorio de la Constitución Política que adoptó el censo realizado el 15 de octubre de 1985 o (ii) las proyecciones del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

La respuesta a la consulta será determinante para resolver las controversias que en la actualidad se están presentando entre la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga / CDMB – y el Área Metropolitana de Bucaramanga / AMB, por cuenta de que por virtud del artículo 66 de la Ley 99 de 1993 y, fundándose esta última en las proyecciones del DANE, la AMB ha justificado la asunción de las funciones que ha venido ejerciendo la CDMB, reteniendo los recursos destinados al cumplimiento de dichas funciones”.

Con base en los planteamientos expuestos en la consulta, el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible formula las siguientes PREGUNTAS:

1. “¿Para efectos de determinar el número de habitantes dispuesto en el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, se debe aplicar el censo realizado el 15 de octubre de 1985 por el DANE o las últimas proyecciones de población estimadas por dicha entidad?

2. ¿Cuál es la entidad competente a nivel nacional para certificar la población con la que cuenta un ente territorial, para efectos administrativos diferentes a los electorales?

3. ¿El nivel poblacional de un Ente Territorial por la ley como requisito para la toma de decisiones administrativas derivadas del impacto del incremento de población sobre el territorio, puede asumirse mediante una certificación del DANE como entidad idónea para ofrecer información estadística actualizada en Colombia, cuando no esté explícitamente determinado el mecanismo en la ley?

4. ¿En todo caso, qué alcance legal tienen las certificaciones poblacionales proferidas por el DANE con base en las proyecciones censales, en observancia de las funciones establecidas por el Decreto 262 de 2004?

5. ¿La aplicación del censo de población y vivienda de 1985 ‘para todos los efectos constitucionales y legales’ dispuesta en el artículo 54 transitorio de la Constitución constituye la regla general para que el Estado pueda decidir aspectos cruciales para su existencia y operatividad?

6. ¿La excepción a la anterior regla general debe ser determinada por el legislador mediante normas especiales que regulan materias específicas?


7. ¿El requisito de población contenido en el artículo 66 de la Ley 99 de 1993 y en el artículo 9º del Decreto 1339 de 1994 se cumple aplicando la regla general o existe norma especial que regule esa materia específica?

8. ¿Un área metropolitana con una población inferior a un millón de habitantes puede ejercer las funciones ambientales de que trata el literal j) del artículo 7º de la Ley 1625 de 2013?”.


A. El Acuerdo Metropolitano número 16 de 31 de agosto de 2012 del Área Metropolitana de Bucaramanga es objeto de varias demandas de nulidad

Como se desprende de los antecedentes expuestos, la consulta gira en torno del Acuerdo número 16 de 31 de agosto de 2012 expedido por la Junta Metropolitana de Bucaramanga, “Por medio del cual se constituye, organiza y reglamenta la autoridad ambiental metropolitana, y se aprueba la estructura, funciones y asignaciones salariales para su funcionamiento”, en relación con el cual se pregunta si el requisito de población exigido por el artículo 66 de la Ley 99 de 1993 se debe acreditar con un censo oficial o si basta para tal efecto con una proyección de población realizada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

En otras palabras, la consulta se encuentra estrechamente relacionada con el mencionado acuerdo metropolitano, por cuanto está dirigida a determinar si el requisito consistente en que un municipio, distrito o área metropolitana, para constituirse en autoridad ambiental, debe contar con una población urbana de por lo menos un millón (1.000.000) de habitantes, se acredita con el censo oficial de 1985, de acuerdo con el artículo transitorio 54 de la Constitución (dado que los resultados de los censos de 1993 y 2005 no fueron adoptados mediante ley por el Congreso), o con una proyección de población establecida por el DANE, como sucedió concretamente en la expedición del citado acuerdo.

Si bien la consulta formula de manera general interrogantes sobre el cumplimiento del señalado requisito de población, la cuestión está completamente referida al acuerdo 16 de 2012 del Área Metropolitana de Bucaramanga (AMB), al cual se hace alusión a lo largo de toda la consulta, pudiendo apreciarse que ese es el acto administrativo que la motiva. En tales condiciones no resulta posible responder a las preguntas de la consulta haciendo abstracción del acuerdo 16, ni ignorándolo, dado que sería directa la implicación o incidencia de las respuestas en el referido acuerdo.

Ahora bien, como se manifiesta en diversos documentos relacionados en los antecedentes, están cursando varias demandas de nulidad contra el aludido acuerdo metropolitano. Por esta razón, y con fundamento en lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el Consejero Ponente dictó el 29 de mayo de 2013 un auto para requerir la información pertinente del Tribunal Administrativo de


Santander, el cual, mediante Oficio No. 237 SG del 18 de junio de 2013 de su Secretaría General, informó que efectivamente en dicho Tribunal cursan seis (6) demandas de nulidad contra el Acuerdo metropolitano No. 16 de 31 de agosto de 2012, y envió el siguiente cuadro que contiene los datos generales de cada uno de los procesos:

Radicado Demandante Demandado Última Actuación

680012333000-2012-00213-00

Luisa Fernanda

Durán Galvis

Acuerdo Metropolitano No. 016 de 31 de agosto de 2012

Vinculación de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) al proceso mediante auto del 20/03/2013

680012333000-2012-00205-00

William Fernando Reatiga Jaimes



680012333000-2012-00199-00

Olga Lucía Pérez Parra



680012333000-2013-00258-00

Corporación Autónoma para la De-fensa de la Meseta de

Bucaramanga (CDMB)


Auto del 16/04/2013 que niega la suspensión provisional del citado Acuerdo Metropolitano

680012333000-2013-00348-00

Enrique Tobar Rojas


Auto del 21/05/2013 que niega la suspensión provisional del citado Acuerdo Metropolitano

680012333000-2012-00193-00

Carlos Manuel Alfaro Fonseca




Como se aprecia, en estos procesos contenciosos administrativos están participando las dos entidades que discrepan sobre la legalidad del mencionado acuerdo, que se encuentra al origen de la consulta: por un lado, como demandante o entidad vinculada al proceso, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) y por el otro, como demandada, el Área Metropolitana de Bucaramanga (AMB), la cual concurre a la defensa del acuerdo impugnado.

Adicionalmente, en las fotocopias de las demandas que fueron allegadas, se constata que estas cuestionan la legalidad del Acuerdo metropolitano No. 16 de 2012, entre otras razones por el tema central de la consulta: el fundamentar su expedición en una proyección de población realizada por el DANE, con la presunta violación de lo establecido por el artículo transitorio 54 de la Constitución y el artículo 7° de la Ley 79 de 1993 que disponen, el primero, la aplicación, para todos los efectos constitucionales y legales, de los resultados del Censo Nacional de Población y Vivienda realizado el 15 de octubre de 1985 y el segundo, que los resultados de cualquier nuevo censo deben ser adoptados mediante ley por el Congreso Nacional.

B. Inhibición de la Sala cuando el tema objeto de la consulta está sub judice

La Sala ha sostenido en diversas oportunidades446 que si el tema objeto de la consulta se encuentra a la consideración y decisión de una autoridad judicial, mediante un procedimiento que ha de culminar con una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, la Sala debe inhibirse de emitir cualquier pronunciamiento para no interferir con las competencias propias de la autoridad judicial.

Así, en el Concepto No. 895 de 17 de octubre de 1996 la Sala manifestó:

“Como puede apreciarse, la consulta se refiere a cuestiones judiciales sobre las cuales ya ha habido pronunciamientos del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Chocó (Sala Civil Laboral) a través de sentencias o se espera que estas se pronuncien. Para la Sala resulta claro que la absolución de las consultas formuladas por el Gobierno nacional, no puede interferir pronunciamientos judiciales; de lo contrario estaría excediendo los límites de la competencia que le fijan la Constitución y las leyes”.

De igual manera, mediante el Concepto No. 1645 de 19 de mayo de 2005, la Sala sostuvo:

“La Sala de Consulta y Servicio Civil ha mantenido un criterio constante de no conceptuar en aquellos casos en los cuales el tema objeto de la consulta se encuentra al mismo tiempo bajo el conocimiento de la jurisdicción Contenciosa. Esta

446 Por ejemplo, en los Conceptos Nos. 895 de 17 de octubre de 1996 (C. P. Roberto Suárez Franco), 1601 de 7 de octubre de 2004 (C. P. Gustavo Aponte Santos), 1594 de 9 de diciembre de 2004 (C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce), 1645 de 19 de mayo de 2005 (C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo), 1699 de 1° de diciembre de 2005 (C. P. Gustavo Aponte Santos), 1714 de 15 de febrero de 2006 (C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo), 1991 de 11 de marzo de 2010 (C. P. Enrique José Arboleda Perdomo), 2006 de 10 de junio de 2010 (C. P. William Zambrano Cetina) y 2047 de 16 de febrero de 2011 (C. P. William Zambrano Cetina).


Sala ha sostenido que no es procedente pronunciarse en asuntos que versen sobre la misma materia o una sustancialmente conexa, a aquellos que están sometidos a una decisión jurisdiccional, pues la controversia debe resolverse mediante sentencia que habrá de cumplirse con efectos de cosa juzgada. La misión de la Sala de servir de órgano consultivo del Gobierno debe ejercerse en armonía y coordinación con las funciones asignadas a los Tribunales y al Consejo de Estado, y debe contribuir al fortalecimiento de la jurisdicción y a preservar la unidad jurisprudencial de la Corporación”.

En el mismo sentido la Sala se pronunció en el Concepto No. 2047 de 16 de febrero de 2011:

“Así, se ha señalado de manera reiterada que sin perjuicio de que los asuntos sobre los cuales se emite un concepto posteriormente puedan ser objeto de debate judicial, la función consultiva no puede pronunciarse sobre controversias que se encuentran pendientes de ser resueltas judicialmente por haberse iniciado un proceso para su definición, en particular dentro de la propia jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

En este orden de ideas la Sala concluye que no resulta procedente entrar a pronunciarse sobre el tema objeto de la consulta debido a su incidencia directa en el referido Acuerdo No. 16 de 2012 del Área Metropolitana de Bucaramanga, acto sobre cuya legalidad deberá decidir el Tribunal Administrativo de Santander, donde actualmente cursan seis (6) procesos contenciosos administrativos.

LA SALA RESPONDE

En consecuencia, la Sala se inhibe de pronunciarse sobre la presente consulta, elevada por el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para de esta forma respetar la competencia y autonomía del Tribunal Administrativo de Santander, al cual le corresponde estudiar y definir de fondo la controversia sometida a su conocimiento.

Remítase al señor Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.




5. El Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Bogotá, D. C. Vigencia del POT. Procedi-miento de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT. Competencias del Concejo Distrital y del Alcalde Mayor para adoptar y modificar el POT.

Radicado 2162

Fecha: 02/09/2013Consejero Ponente: Augusto Hernández BecerraLevantamiento de la reserva mediante auto del 18 de marzo de 2014

El señor Ministro del Interior, a solicitud de una Concejal de Bogotá, D. C., formula a la Sala una consulta referente a la vigencia actual del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Bogotá, D. C., el procedimiento del proyecto de acuerdo para la modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT presentado por el Alcalde Mayor de la ciudad y las respectivas competencias del Concejo Distrital y del Alcalde Mayor para adoptar y modificar el POT.

El Ministro transcribe la consulta de la Concejal, la cual se divide en tres temas, con sus correspondientes antecedentes y preguntas: vigencia del POT, procedimiento de modificación excepcional de las normas urbanísticas y competencias para adoptar y modificar el POT.

I. Antecedentes

Para facilitar el análisis se ordenará el relato de los antecedentes agrupándolos en los tres temas de que trata la consulta, junto con sus respectivas preguntas.

A. Sobre la vigencia del POT

1. El actual artículo 28 de la ley 388 de 1997 sobre reforma urbana, Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y otras disposiciones, establece en su parte pertinente:

“Artículo 28. Vigencia y revisión del Plan de Ordenamiento. Artículo modificado por el artículo 2° de la Ley 902 de 2004. El nuevo texto es el siguiente: Los planes de ordenamiento territorial deberán definir la vigencia de sus diferentes contenidos y las condiciones que ameritan su revisión en concordancia con los siguientes parámetros:

1. El contenido estructural del plan tendrá vigencia de largo plazo, que para este efecto se entenderá como mínimo el correspondiente a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales, teniendo cuidado en todo caso de que el momento previsto para su revisión coincida con el inicio de un nuevo período para estas administraciones.


(…)

No obstante lo anterior, si al finalizar el plazo de vigencia establecido no se ha adoptado un nuevo plan de ordenamiento territorial, seguirá vigente el ya adoptado.

(…)”.

2. El primer y único Plan de Ordenamiento Territorial (POT) que ha sido aprobado para Bogotá, D. C. hasta el momento, fue adoptado mediante el Decreto distrital 619 del 28 de julio de 2000, en cuyo artículo 97 se estableció la vigencia del contenido general así:

“Artículo 97. Vigencia del contenido general del Plan de Ordenamiento Territorial.

Tanto las políticas y estrategias de largo plazo como el contenido estructural del componente general del presente Plan de Ordenamiento, tendrán una vigencia igual a la del tiempo que faltare por terminar la actual administración del Distrito Capital y tres administraciones más…”.

3. El artículo 12 de la ley 810 de 2003, sobre sanciones urbanísticas, curadores urbanos y otras disposiciones, señaló respecto de las revisiones y ajustes de los POT:

“Artículo 12. Los Concejos Municipales y Distritales podrán revisar y hacer ajustes a los Planes de Ordenamiento Territoriales ya adoptados por las entidades territoriales y por iniciativa del alcalde.

Si el Concejo no aprueba en noventa (90) días calendario la iniciativa, lo podrá hacer por Decreto el alcalde”.

4. Con fundamento en la facultad conferida por la norma legal transcrita, el Alcalde Mayor expidió el Decreto distrital 469 de 23 de diciembre de 2003, “Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D. C.”, en cuyo artículo 118 dispuso:

“Artículo 118. El artículo 97 del Decreto 619 de 2000, quedará así:

‘Artículo 97. Vigencia del contenido general del Plan de Ordenamiento Territorial.

Los objetivos, políticas y estrategias de largo plazo y los contenidos estructurales del Plan de Ordenamiento Territorial, tendrán una vigencia igual a la del tiempo que falta para terminar la actual administración del Distrito Capital y cuatro (4) periodos constitucionales de gobierno de las próximas administraciones’”.

5. El Decreto distrital 469 de 2003 facultó al Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., por medio del artículo 285, para que en el término de 6 meses compilara en un solo estatuto las normas vigentes del Decreto 619 de 2000, con las de la mencionada


revisión, lo cual hizo mediante el Decreto distrital 190 de 2004. El artículo 97 del Decreto 619 de 2000, modificado por el 118 del Decreto 469 de 2003, sobre vigencia del contenido general del POT, quedó como artículo 149 en el nuevo estatuto.

Con base en la normatividad expuesta el Ministro formula las siguientes PREGUNTAS:

1. De conformidad con la normatividad vigente, ¿Debe entenderse que la vigencia del contenido general del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D. C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000 y revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003, es el término del periodo constitucional de gobierno de la actual administración (diciembre 2015) o un periodo adicional (diciembre 2019)?

2. ¿Cómo ha de armonizarse el término de vigencia del POT de Bogotá adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012, el cual ordena que “…Los Planes de Ordenamiento Territorial serán presentados para revisión ante el Concejo Municipal o Distrital cada 12 años…”?

3. Significa que la actual administración distrital ¿debió presentar al Concejo de Bogotá un proyecto de revisión total del POT y no una modificación excepcional?

B. Sobre el procedimiento de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT

1. El Gobierno nacional, en uso de la facultad del artículo transitorio 41 de la Constitución, en defecto del Congreso expidió el Decreto ley 1421 de 21 de julio de 1993, “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, de conformidad con lo ordenado por los artículos 322 a 324 de la Constitución.

Sobre las sesiones del Concejo Distrital el artículo 10 del Decreto ley 1421 de 1993 prevé:

“Artículo 10. Periodo y reuniones.

(…)

El Concejo Distrital se reunirá ordinariamente, por derecho propio, cuatro veces al año, así: el primero (1°) de febrero; el primero (1°) de mayo; el primero (1°) de agosto; el primero (1°) de noviembre. Cada vez, las sesiones durarán treinta (30) días prorrogables, a juicio del mismo Concejo, hasta por diez (10) días más.

También sesionará extraordinariamente por convocatoria del Alcalde Mayor. En este caso se reunirá durante el término que le fije la autoridad que lo convoca y únicamente se ocupará de los asuntos que esta somete a su consideración, sin perjuicio de que ejerza la función de control político que le corresponde en todo tiempo”.


2. Sobre los debates y aprobación de los proyectos de acuerdo, el artículo 22 del Decreto ley 1421 dispone:

“Artículo 22. Número de debates. Para que un proyecto sea acuerdo debe aprobarse en dos (2) debates, celebrados en días distintos. El primero se realizará en la comisión respectiva y el segundo en sesión plenaria. En segundo debate no se podrán introducir modificaciones o adiciones al texto aprobado por la comisión.

El proyecto de acuerdo que hubiere sido negado en primer debate podrá ser considerado por el Concejo a solicitud de su autor, de cualquier otro concejal o del gobierno distrital. Si el Concejo decidiere que se tramite, lo enviará para primer debate a comisión distinta de la que lo negó.

Serán archivados los proyectos que no recibieren aprobación en primer debate al término de las sesiones ordinarias o extraordinarias en que fue presentado. Deberán volverse a presentar si se desea que el Concejo se pronuncie sobre ellos”.

3. El Acuerdo 348 de 2008, que constituye el reglamento vigente del Concejo de Bogotá, D. C., no establece un trámite especial para la discusión y votación de proyectos referentes a la aprobación, revisión o modificación del plan de ordenamiento territorial.

4. La Ley 388 de 1997 dispone en el artículo 25 que el proyecto de plan de ordenamiento territorial debe ser presentado por el Alcalde a consideración del respectivo Concejo municipal o distrital dentro de los 30 días siguientes al recibo del concepto del Consejo Territorial de Planeación, y si el Concejo está en receso debe convocarlo a sesiones extraordinarias. Y agrega en el artículo 26 que, si transcurren 60 días desde la presentación del proyecto de POT sin que el concejo municipal o distrital adopte “decisión alguna”, el alcalde puede adoptarlo por Decreto.

Esta última norma dice así:

“Ley 388 de 1997. Artículo 26. Adopción de los planes. Transcurridos sesenta (60) días desde la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial sin que el concejo municipal o distrital adopte decisión alguna, el alcalde podrá adoptarlo mediante Decreto”447.

5. A su vez el artículo 12 de la Ley 810 de 2003, ya citado, señala que los concejos municipales y distritales pueden hacer revisiones y ajustes a los planes de ordenamiento territorial por iniciativa del alcalde, y si el concejo no aprueba el proyecto de revisión en un término de 90 días calendario, lo puede hacer el alcalde por Decreto.

447 Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-051 del 24 de enero de 2001 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo). Fue incorporado en la ponencia para primer debate en la Comisión Tercera del Senado sin una motivación específica (Gaceta del Congreso No. 466, 13 de diciembre de 1995, página 20), y se aprecia que no recibió modificaciones en el curso de los debates.


6. El Decreto 4002 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997”, dispone en el artículo 7º que los proyectos de revisión y modificación del plan de ordenamiento territorial o de alguno de sus contenidos, se sujetan a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997 y en el artículo 8°, que si pasan 90 días desde la presentación del proyecto de la revisión sin que el concejo la adopte, el alcalde pueda adoptarla por Decreto.

7. El 2 de mayo de 2013, la administración distrital de Bogotá, D. C., radicó ante el Concejo de Bogotá el proyecto de acuerdo “Por medio del cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D. C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto 190 de 2004”.

Con base en estas normas la consulta eleva las siguientes PREGUNTAS:

4. ¿De conformidad con la normatividad vigente debe entenderse que vencido el plazo de las sesiones ordinarias del Concejo de Bogotá correspondientes al mes de mayo, prorrogables por diez días más (hasta el 10 de junio), si el proyecto de acuerdo presentado por la administración que busca modificar excepcionalmente las normas urbanísticas del POT, no ha sido aprobado en primer debate debe ser archivado?

5. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿es deber de la administración presentar nuevamente la iniciativa mediante la convocatoria de sesiones extraordinarias, dada la especialidad del tema?

6. O por el contrario debe entenderse que el Concejo de Bogotá cuenta, para el trámite de esta iniciativa, con un periodo ininterrumpido de 90 días calendario para su estudio, debate y aprobación de conformidad con lo previsto en el numeral (sic) 12 de la Ley 810 de 2003, desconociendo lo previsto en el Decreto ley 1421 de 1993?

7. O debe entenderse que el Concejo de Bogotá cuenta, para el trámite de esta iniciativa, con un periodo ininterrumpido de 90 días hábiles para su estudio, debate y aprobación, de conformidad con el reglamentado por el artículo 8º del Decreto Nacional 4002 de 2004?

8. ¿Cómo deben armonizarse las disposiciones del Decreto ley 1421 de 1993 referentes a los tiempos previstos y requeridos para la aprobación de un proyecto de acuerdo con los definidos por leyes ordinarias y Decreto reglamentario para la aprobación del POT y de sus revisiones y modificaciones?


C. Sobre las competencias para adoptar y modificar el POT

1. La Constitución Política dispone en el numeral 7 del artículo 313 que una de las competencias de los concejos es la de reglamentar los usos del suelo.

2. El artículo 12 del Decreto ley 1421 de 1993, Estatuto de Bogotá, D. C., confiere al Concejo de la capital diversas atribuciones, entre las que se destacan las siguientes:

Artículo 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley:

(…)

5. Adoptar el Plan General de Ordenamiento Físico del territorio, el cual incluirá entre otras materias, la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo físico en las áreas urbanas y rurales. Con tal fin, dictará las normas que demanden los procesos de urbanización y parcelación, la construcción de vías y el equipamiento urbano.

(…)

7. Dictar las normas necesarias para garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales y el medio ambiente.

(…)

12. Promover y estimular la industria de la construcción, particularmente la de vivienda; fijar los procedimientos que permitan verificar su sometimiento a las normas vigentes sobre uso del suelo; y disponer las sanciones correspondientes. Igualmente expedir las reglamentaciones que le autorice la ley para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

(…)”.

3. Los artículos 26 de la Ley 388 de 1997, 12 de la Ley 810 de 2003 y 8º del Decreto reglamentario 4002 de 2004, ya citados, confieren al alcalde, transcurrido determinado tiempo después de presentado el proyecto de plan de ordenamiento territorial o de revisión del mismo, sin que el concejo municipal o distrital adopte una decisión, la facultad de adoptar el plan o su revisión.

Teniendo en cuenta estas disposiciones, la consulta formula las siguientes PREGUNTAS:

9. de conformidad con la normatividad vigente ¿qué debe entenderse para efectos de las atribuciones del Concejo de Bogotá por las expresiones contenidas en las normas señaladas, “…no adopte decisión alguna”... o “…no apruebe…” o “…no lo adopte…”?


10. Dentro del proceso de deliberación y toma de decisiones de las corporaciones públicas frente a proyectos sometidos a su consideración, existen dos opciones claras: aprobar o negar, caso último que genera el archivo de la iniciativa. Si ello es así, entonces ¿debe entenderse que “…no adopte decisión alguna…” es igual a “…no apruebe…” o la expresión “…no lo adopte…”?

11. ¿Significa lo anterior que si el Concejo de Bogotá después de deliberar y someter a votación en comisión y/o plenaria la iniciativa de modificación del POT, esta obtiene una votación mayoritaria negativa, el Alcalde sigue facultado para adoptarla por Decreto?

12. De ser afirmativa la respuesta, ¿no se estaría vaciando una facultad constitucional exclusiva del Concejo en cabeza del Alcalde?

13. En consecuencia, ¿es inane la discusión, debate, deliberación y votación de los concejos municipales o distritales, pues así ellos niegan y por tanto, archivan una iniciativa del Alcalde relacionada con el POT, que entre otras materias regula el uso del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales, el medio ambiente, la de vivienda entre otros, este puede adoptarlo por Decreto?


Es pertinente anotar que el presente concepto se refiere al Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D. C., no al Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas de la ciudad, plan este último que se rige por normas propias y por tanto diferentes de las que regulan los planes de ordenamiento territorial.

A. Marco jurídico de los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y sus revisiones

La Ley 388 de 1997, “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 5º el concepto de ordenamiento del territorio municipal y distrital, que es básico para el desarrollo armónico y planificado de los municipios, distritos y áreas metropolitanas, entidades fundamentales de la división político-administrativa del Estado. Dice así:

“Artículo 5º. Concepto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales”.


La misma ley define, en el artículo 9º, el plan de ordenamiento territorial y señala su denominación, según la población de los municipios, así:

“Artículo 9°. Plan de Ordenamiento Territorial. El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994448, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. Los planes de ordenamiento del territorio se denominarán:

a) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes;

b) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes;

c) Esquemas de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes.

Parágrafo. Cuando la presente ley se refiera a planes de ordenamiento territorial se entenderá que comprende todos los tipos de planes previstos en el presente artículo, salvo cuando se haga su señalamiento específico como el plan señalado en el literal a) del presente artículo”.

El artículo 11 de la Ley 388 de 1997 distingue los tres componentes de los planes de ordenamiento territorial en la siguiente forma:

“Artículo 11. Componentes de los planes de ordenamiento territorial. Los planes de ordenamiento territorial deberán contemplar tres componentes:

1. El componente general del plan, el cual estará constituido por los objetivos, estrategias y contenidos estructurales de largo plazo.

2. El componente urbano, el cual estará constituido por las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano.

3. El componente rural, el cual estará constituido por las políticas, acciones, programas y normas para orientar y garantizar la adecuada interacción entre los

448 El artículo 41 de la Ley 152 de 1994, “Por la cual se establece la ley orgánica del plan de desarrollo” dispone lo siguiente:“Artículo 41. Planes de acción en las entidades territoriales. Con base en los planes generales departamentales o municipales aprobados por el correspondiente Concejo o Asamblea, cada secretaría y departamento administrativo preparará, con la coordinación de la oficina de planeación, su correspondiente plan de acción y lo someterá a la aprobación del respectivo Consejo de Gobierno departamental, distrital o municipal. En el caso de los sectores financiados con transferencias nacionales, especialmente educación y salud, estos planes deberán ajustarse a las normas legales establecidas para dichas transferencias.Para el caso de los municipios, además de los planes de desarrollo regulados por la presente ley, contarán con un plan de ordenamiento que se regirá por las disposiciones especiales sobre la materia. el Gobierno nacional y los departamentos brindarán las orientaciones y apoyo técnico para la elaboración de los planes de ordenamiento territorial”.


asentamientos rurales y la cabecera municipal, así como la conveniente utilización del suelo”.

Respecto del componente general, el artículo 12 de la citada ley indica su contenido, del cual cabe destacar lo siguiente:

“Artículo 12. Contenido del componente general del Plan de Ordenamiento. El componente general del plan de ordenamiento deberá contener:

1. Los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo que complementarán, desde el punto de vista del manejo territorial, el desarrollo municipal y distrital, principalmente en los siguientes aspectos:

(…)

2. Contenido Estructural, el cual deberá establecer, en desarrollo y concreción de los aspectos señalados en el numeral 1 de este artículo, la estructura urbano-rural el intraurbana que se busca alcanzar a largo plazo, con la correspondiente identificación de la naturaleza de las infraestructuras, redes de comunicación y servicios, así como otros elementos o equipamientos estructurantes de gran escala. En particular se deberán especificar:

(…)

2.5 la clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, con la correspondiente fijación del perímetro del suelo urbano, en los términos en que estas categorías quedan definidas en el Capítulo IV de la presente ley, y siguiendo los lineamientos de las regulaciones del Ministerio del Medio Ambiente en cuanto a usos del suelo, exclusivamente en los aspectos ambientales y de conformidad con los objetivos y criterios definidos por las Áreas Metropolitanas en las normas obligatoriamente generales, para el caso de los municipios que las integran.

(…)”.

Ahora bien, el plan de ordenamiento territorial puede ser objeto de revisiones o modificaciones, materia que ha sido objeto de regulación por diversas normas como se indica a continuación:

1. El artículo 15 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la ley 902 de 2004, establece en su numeral 1 la posibilidad de modificación de las normas urbanísticas estructurales (que comprenden las que clasifican y delimitan los suelos) adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano, modificación que “solo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados”.


Conviene resaltar que esta norma confiere al Alcalde la facultad de presentar al Concejo el proyecto de modificación excepcional de las normas urbanísticas estructurales, pero le exige que la ejerza “con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados”, los cuales corresponde al Concejo analizar y valorar, pues en este radica la competencia para aprobar o improbar el POT y sus revisiones y modificaciones. Dice así la citada norma:

Artículo 15. Normas urbanísticas. (Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004. el nuevo texto es el siguiente.) Las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos. Estas normas estarán jerarquizadas de acuerdo con los criterios de prevalencia aquí especificados y en su contenido quedarán establecidos los procedimientos para su revisión, ajuste o modificación, en congruencia con lo que a continuación se señala.

En todo caso los municipios que integran áreas metropolitanas deberán ajustarse en su determinación a los objetivos y criterios definidos por la Junta Metropolitana, en los asuntos de su competencia.

1. Normas urbanísticas estructurales

Son las que aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano. Prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación solo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados. Por consiguiente, las normas estructurales incluyen, entre otras:

1.1 Las que clasifican y delimitan los suelos, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo IV de esta ley.

1.2 Las que establecen áreas y definen actuaciones y tratamientos urbanísticos relacionadas con la conservación y el manejo de centros urbanos el históricos; las que reservan áreas para la construcción de redes primarias de infraestructura vial y de servicios públicos, las que reservan espacios libres para parques y zonas verdes de escala urbana y zonal y, en general, todas las que se refieran al espacio público vinculado al nivel de planificación de largo plazo.

1.3 Las que definan las características de las unidades de actuación o las que establecen criterios y procedimientos para su caracterización, delimitación e incorporación posterior, incluidas las que adoptan procedimientos e instrumentos de gestión para orientar, promover y regular las actuaciones urbanísticas vinculadas a su desarrollo.


1.4 Las que establecen directrices para la formulación y adopción de planes parciales.

1.5 Las que definan las áreas de protección y conservación de los recursos naturales y paisajísticos, las que delimitan zonas de riesgo y en general, todas las que conciernen al medio ambiente, las cuales en ningún caso, salvo en el de la revisión del plan, serán objeto de modificación.

2. Normas urbanísticas generales

Son aquellas que permiten establecer usos el intensidad de usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del perímetro urbano y suelo de expansión. Por consiguiente, otorgan derechos el imponen obligaciones urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificación de los instrumentos que se emplearán para que contribuyan eficazmente a los objetivos del desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definición de derechos y obligaciones.

En razón de la vigencia de mediano plazo del componente urbano del plan, en ellas también debe establecerse la oportunidad de su revisión y actualización el igualmente, los motivos generales que a iniciativa del alcalde permitirán su revisión parcial. En consecuencia, además de las regulaciones que por su propia naturaleza quedan contenidas en esta definición, hacen parte de las normas urbanísticas:

2.1 Las especificaciones de aislamientos, volumetrías y alturas para los procesos de edificación.

2.2 La determinación de las zonas de renovación, conjuntamente con la definición de prioridades, procedimientos y programas de intervención.

2.3 La adopción de programas, proyectos y macroproyectos urbanos no considerados en el componente general del plan.

2.4 Las características de la red vial secundaria, la localización y la correspondiente afectación de terrenos para equipamientos colectivos de interés público o social a escala zonal o local, lo mismo que la delimitación de espacios libres y zonas verdes de dicha escala.

2.5 Las especificaciones de las redes secundarias de abastecimiento de los servicios públicos domiciliarios.

2.6 Las especificaciones de las cesiones urbanísticas gratuitas, así como los parámetros y directrices para que sus propietarios compensen en dinero o en terrenos, si fuere del caso.


2.7 El señalamiento de las excepciones a estas normas para operaciones como macroproyectos o actuaciones urbanísticas en áreas con tratamientos de conservación, renovación o mejoramiento integral para las cuales se contemplen normas específicas a adoptar y concertar, en su oportunidad, con los propietarios y comunidades interesadas, estableciendo los parámetros, procedimientos y requisitos que deben cumplirse en tales casos excepcionales.

2.8 Las demás previstas en la presente ley o que se consideren convenientes por las autoridades distritales o municipales.

3. Normas complementarias

Se trata de aquellas relacionadas con las actuaciones, programas y proyectos adoptados en desarrollo de las previsiones contempladas en los componentes general y urbano del plan de ordenamiento, y que deben incorporarse al Programa de ejecución que se establece en el artículo 18 de la presente ley. También forman parte de este nivel normativo, las decisiones sobre las acciones y actuaciones que por su propia naturaleza requieren ser ejecutadas en el corto plazo y todas las regulaciones que se expidan para operaciones urbanas específicas y casos excepcionales, de acuerdo con los parámetros, procedimientos y autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales. Entre otras, pertenecen a esta categoría:

3.1 La declaración e identificación de los terrenos e inmuebles de desarrollo o construcción prioritaria.

3.2 La localización de terrenos cuyo uso es el de vivienda de interés social y la reubicación de asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo.

3.3 Las normas urbanísticas específicas que se expidan en desarrollo de planes parciales para unidades de actuación urbanística y para otras operaciones como macroproyectos urbanos integrales y actuaciones en áreas con tratamientos de renovación urbana o mejoramiento integral, que se aprobarán de conformidad con el artículo 27 de la presente ley.

PARÁGRAFO. Las normas para la urbanización y construcción de vivienda no podrán limitar el desarrollo de programas de vivienda de interés social, de tal manera que las especificaciones entre otros de loteos, cesiones y áreas construidas deberán estar acordes con las condiciones de precio de este tipo de vivienda.

PARÁGRAFO 2°. Los planes de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán establecer usos compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos. El Gobierno nacional reglamentará la materia en un término no mayor de sesenta (60) días.


2. El numeral 2 del citado artículo 15 establece, respecto de las normas urbanísticas generales, que incluyen los usos e intensidad de usos del suelo, la posibilidad de su revisión y actualización, en razón de la vigencia de mediano plazo del componente urbano. También establece, a iniciativa del alcalde, la posibilidad de su revisión parcial conforme a los motivos generales que señalen esas mismas normas.

3. El artículo 28 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004, establece la vigencia y revisión del plan de ordenamiento territorial y señala lo siguiente:

a. La vigencia del contenido estructural del plan es de largo plazo, entendido este “como mínimo” el correspondiente a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales.

b. La vigencia del contenido urbano es de mediano plazo, mínimo el término de dos (2) períodos.

c. La vigencia del contenido urbano de corto plazo y los programas de ejecución es como mínimo el término de un (1) período.

Agrega la norma que el plan debe establecer las condiciones que ameritan su revisión, la cual se someterá al mismo procedimiento previsto para su aprobación, y señala los factores en los que deberá sustentarse.

Finalmente el numeral 5 de la norma citada dispone que “Las autoridades municipales y distritales podrán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial o sus componentes una vez vencido el período constitucional inmediatamente anterior”.

Dice así el artículo 28 de la Ley 388 de 1997, con la modificación del artículo 2º de la Ley 902 de 2004:

Artículo 28 Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la ley 902 de 2004. El nuevo texto es el siguiente: “Vigencia y revisión del plan de ordenamiento. Los planes de ordenamiento territorial deberán definir la vigencia de sus diferentes contenidos y las condiciones que ameritan su revisión en concordancia con los siguientes parámetros:

1. El contenido estructural del plan tendrá una vigencia de largo plazo, que para este efecto se entenderá como mínimo el correspondiente a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales, teniendo cuidado en todo caso de que el momento previsto para su revisión coincida con el inicio de un nuevo período para estas administraciones.

2. Como contenido urbano de mediano plazo se entenderá una vigencia mínima correspondiente al término de dos (2) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales, siendo entendido en todo caso que


puede ser mayor si ello se requiere para que coincida con el inicio de un nuevo período de la administración.

3. Los contenidos urbanos de corto plazo y los programas de ejecución regirán como mínimo durante un (1) período constitucional de la administración municipal y distrital, habida cuenta de las excepciones que resulten lógicas en razón de la propia naturaleza de las actuaciones contempladas o de sus propios efectos.

4. Las revisiones estarán sometidas al mismo procedimiento previsto para su aprobación y deberán sustentarse en parámetros el indicadores de seguimiento relacionados con cambios significativos en las previsiones sobre población urbana; la dinámica de ajustes en usos o intensidad de los usos del suelo; la necesidad o conveniencia de ejecutar proyectos de impacto en materia de transporte masivo, infraestructuras, expansión de servicios públicos o proyectos de renovación urbana; la ejecución de macroproyectos de infraestructura regional o metropolitana que generen impactos sobre el ordenamiento del territorio municipal o distrital, así como en la evaluación de sus objetivos y metas del respectivo plan.

No obstante lo anterior, si al finalizar el plazo de vigencia establecido no se ha adoptado un nuevo plan de ordenamiento territorial, seguirá vigente el ya adoptado.

5. Las autoridades municipales y distritales podrán revisar y ajustar los Planes de Ordenamiento Territorial o sus componentes una vez vencido el período constitucional inmediatamente anterior.

En las revisiones de los Planes de Ordenamiento se evaluará por los respectivos Alcaldes los avances o retrocesos y se proyectarán nuevos programas para el reordenamiento de los usos de servicios de alto impacto referidos a la prostitución y su incompatibilidad con usos residenciales y dotacionales educativos”.

4. El artículo 12 de la Ley 810 de 2003 establece que los concejos municipales y distritales, por iniciativa del alcalde, podrán revisar y hacer ajustes a los planes de ordenamiento territorial ya adoptados, y que si el Concejo no aprueba en 90 días “calendario” la iniciativa, el alcalde lo podrá hacer por Decreto.

Dice así la norma:

“Artículo 12. Los Concejos Municipales y Distritales podrán revisar y hacer ajustes a los Planes de Ordenamiento Territoriales ya adoptados por las entidades territoriales y por iniciativa del alcalde.

Si el concejo no aprueba en noventa (90) días calendario la iniciativa, lo podrá hacer por Decreto el alcalde”.

5. El artículo 6º del Decreto 4002 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997”, precisa de la siguiente manera la mencionada modificación excepcional de las normas urbanísticas del plan:


“Artículo 6°. Modificación excepcional de normas urbanísticas. de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, adicionado por el artículo 1º de la ley 902 de 2004, la modificación excepcional de alguna o algunas de las normas urbanísticas de carácter estructural o general del Plan de Ordenamiento Territorial, que tengan por objeto asegurar la consecución de los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo definidas en los componentes General y Urbano del Plan de Ordenamiento Territorial, podrá emprenderse en cualquier momento, a iniciativa del Alcalde municipal o distrital, siempre y cuando se demuestren y soporten técnicamente los motivos que dan lugar a su modificación.

La modificación excepcional de estas normas se sujetará en todo a las previsiones vigentes en el Plan de Ordenamiento Territorial, de acuerdo con la jerarquía de prevalencia de los componentes, contenidos y demás normas urbanísticas que lo integran”.

6. El artículo 8º del mismo Decreto 4002 de 2004 establece que, transcurridos noventa (90) días desde la presentación del proyecto de la revisión del plan de ordenamiento territorial o de alguno de sus componentes al concejo municipal o distrital sin que este la adopte, el alcalde podrá adoptarla por Decreto.

Dice así la norma:

“Artículo 8º. Adopción por Decreto. Transcurridos noventa (90) días desde la presentación del proyecto de revisión del Plan de Ordenamiento Territorial o de alguno de sus contenidos al Concejo Municipal o Distrital sin que este la adopte, el Alcalde podrá adoptarla por Decreto”.

7. El artículo 6º de la Ley 1551 de 2012, “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, modificó la parte final del numeral 9 del artículo 3º de la Ley 136 de 1994 en el siguiente sentido:

“Los planes de ordenamiento territorial serán presentados para revisión ante el concejo municipal o distrital cada 12 años”449.

B. Vigencia actual del POT de Bogotá, D. C.

La consulta indaga inicialmente acerca de la vigencia del contenido general del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D. C., adoptado mediante el Decreto distrital 619 de 2000 y revisado por el Decreto distrital 469 de 2003.

Al respecto se observa que el artículo 118 del Decreto 469 de 23 de diciembre de 2003 modificó la vigencia del contenido general del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D. C., subrogando el artículo 97 del plan inicial, y estableció que tal

449 Esta norma fue introducida, sin motivación específica, en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del Proyecto de ley No. 212 de 2011 - Cámara, que vendría a ser la Ley 1551 de 2012. Inicialmente la revisión prevista en el proyecto era “cada cuatro años” (Gaceta del Congreso No. 337 de 31 de mayo de 2011, página 7).


vigencia sería igual “a la del tiempo que falta para terminar la actual administración del Distrito Capital y cuatro períodos constitucionales de gobierno de las próximas administraciones”.

“La actual administración” a que se refería la norma era la del Alcalde Antanas Mockus Sivickas, quien expidió el Decreto de revisión, cuyo período terminaba el 31 de diciembre de 2003. Los cuatro períodos constitucionales de gobierno de las próximas administraciones distritales se refieren a las administraciones de los Alcaldes Luis Eduardo Garzón (2004-2007), Samuel Moreno Rojas (2008-2011, con el encargo de la Dra. Clara López Obregón de junio a diciembre de 2011), Gustavo Petro Urrego (2012-2015) y el siguiente de 2016 a 2019. En consecuencia, el componente general del POT de Bogotá, D. C., quedó con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2019.

Sin embargo, y ante la pregunta pertinente de la consulta, se observa que la Ley 1551 de 6 de julio de 2012, “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, introdujo en su artículo 6º una modificación que, por ser de orden legal y posterior, prevalece sobre lo dispuesto por el artículo 118 del Decreto distrital 469 de 2003.

Dicha modificación consiste esencialmente en que el Plan de Ordenamiento Territorial “será presentado” para revisión ante el Concejo municipal o distrital cada 12 años.

Dice así la norma:

Artículo 6º Ley 1551 de 2012: el artículo 3º de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“Artículo 3°. Funciones de los municipios. Corresponde al municipio:

(…)

9. Formular y adoptar los planes de ordenamiento territorial, reglamentando de manera específica los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con las leyes y teniendo en cuenta los instrumentos definidos por la UPRA para el ordenamiento y el uso eficiente del suelo rural. Optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos. Los Planes de Ordenamiento Territorial serán presentados para revisión ante el Concejo Municipal o Distrital cada 12 años.

(…)” (Resalta la Sala).

La parte resaltada de la Ley 1551 de 2012 permite hacer tres observaciones. En primer lugar, la expresión “será presentado” implica un mandato a las autoridades municipales competentes para formular y adoptar la revisión de los planes de ordenamiento territorial. En segundo lugar, el término de doce (12) años, que


en el artículo 2º de la Ley 902 de 2004 se establecía “como mínimo”, es ahora el término común y uniforme para todos los planes de ordenamiento territorial. En consecuencia, la vigencia del POT distrital, dispuesta en el Decreto distrital 469 de 2003 con fundamento en el artículo 28 original de la Ley 388 de 1997, equivalente a cuatro (4) períodos constitucionales de la administración distrital, ha de entenderse modificada por el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012, que redujo dicha vigencia a doce años, equivalentes a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales. En tercer lugar, dado que la Ley 1551 no deroga explícita ni implícitamente, en su totalidad, el numeral 1 del artículo 28 de la Ley 388 de 1997 (modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004), esta última disposición, modificada por la Ley 1551 únicamente en cuanto a la vigencia del contenido estructural del plan, admite ser leída para su armonización con la precedente así:

“Artículo 28 Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004. El nuevo texto es el siguiente: “Vigencia y revisión del plan de ordenamiento. Los planes de ordenamiento territorial deberán definir la vigencia de sus diferentes contenidos y las condiciones que ameritan su revisión en concordancia con los siguientes parámetros:

1. El contenido estructural del plan tendrá una vigencia de largo plazo, que para este efecto se entenderá (como mínimo) el correspondiente a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales, teniendo cuidado en todo caso de que el momento previsto para su revisión coincida con el inicio de un nuevo período para estas administraciones…”.

Por consiguiente la vigencia del POT de Bogotá, D. C., ha sido reducida por la Ley 1551 de cuatro (4) a tres (3) periodos constitucionales de la administración distrital, y rige hasta el 31 de diciembre de 2015.

Cabe señalar que dentro de los seis meses anteriores, la administración distrital debe iniciar el trámite para la formulación de la revisión del Plan, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 388 de 1997 cuando preceptúa: “En lo sucesivo dentro de los seis (6) meses anteriores al vencimiento de la vigencia del plan de ordenamiento, las administraciones municipales y distritales deberán iniciar el trámite para la formulación del nuevo plan o su revisión o ajuste”.

Por último, en esta primera parte, la consulta plantea el interrogante acerca de si la actual administración distrital ha debido presentar un proyecto de revisión total del POT y no una modificación excepcional, a lo cual se responde que dicha administración, de acuerdo con la norma antes transcrita, no está obligada en la actualidad a presentar un proyecto de revisión total del POT, pero sí estará obligada dentro de los seis (6) meses anteriores al 31 de diciembre de 2015, fecha de vencimiento de la vigencia del POT de Bogotá, D. C., a iniciar el trámite para la formulación del nuevo plan o su revisión o ajuste.


Se responde adicionalmente que la actual administración distrital estaba facultada para presentar un proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas estructurales y generales del POT, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados para análisis y valoración del Concejo Distrital, de conformidad con lo establecido por el artículo 15-1 y 2 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, y reglamentado por el artículo 6º del Decreto 4002 de 2004.

Cabe señalar que si al finalizar el plazo de vigencia establecido no se ha adoptado un nuevo plan de ordenamiento territorial, seguirá vigente el ya adoptado, de acuerdo con el inciso segundo del numeral 4 del artículo 28 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004, que dice:

“Artículo 28. Vigencia y revisión del plan de ordenamiento…

4. No obstante lo anterior, si al finalizar el plazo de vigencia establecido no se ha adoptado un nuevo plan de ordenamiento territorial, seguirá vigente el ya adoptado…”.

C. Procedimiento de la iniciativa del Alcalde Mayor de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT

Como se vio en los antecedentes del segundo tema, las sesiones del Concejo de Bogotá, D. C., son ordinarias, divididas en cuatro (4) períodos del año, cada uno de treinta (30) días calendario, que se inician el primer día calendario de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre y pueden ser prorrogadas, a juicio del Concejo, hasta por diez (10) días calendario más (artículo 10 inciso segundo del Decreto Ley 1421 de 1993, y 42 y 43 del Acuerdo distrital 348 de 2008, que es el reglamento interno del Concejo de Bogotá, D. C.).

El Concejo Distrital también puede realizar sesiones extraordinarias, por convocatoria del Alcalde Mayor, por el término que este le fije y para ocuparse únicamente de los temas que este le presente, sin perjuicio del control político que le compete siempre (artículos 10, inciso tercero, del Decreto Ley 1421 de 1993, y 44 del acuerdo distrital 348 de 2008).

Ahora bien, en relación con la aprobación, la improbación, o la no toma de alguna decisión, frente a un proyecto de acuerdo de revisión del plan de ordenamiento territorial de Bogotá, D. C., se deben tener en cuenta específicamente las siguientes normas:

Decreto ley 1421 de 1993. Estatuto de Bogotá Distrito Capital. “Artículo 22. Número de debates. Para que un proyecto sea acuerdo debe aprobarse en dos (2) debates, celebrados en días distintos. El primero se realizará en la comisión respectiva y el segundo en sesión plenaria. En segundo debate no se podrán introducir modificaciones o adiciones al texto aprobado por la comisión.


El proyecto de acuerdo que hubiere sido negado en primer debate podrá ser considerado por el Concejo a solicitud de su autor, de cualquier otro concejal o del gobierno distrital. Si el Concejo decidiere que se tramite, lo enviará para primer debate a comisión distinta de la que lo negó.


Acuerdo 348 de 2008 del Concejo de Bogotá, D. C., Reglamento interno. “Artículo 73. Número de debates. Para que un proyecto se convierta en Acuerdo debe ser aprobado por el Concejo en dos debates celebrados en días distintos. El primero se realizará en la Comisión respectiva y el segundo debate en sesión Plenaria.

El proyecto de Acuerdo que hubiere sido negado en primer debate podrá ser reconsiderado por el Concejo a solicitud de su autor, de cualquier otro Concejal o del Gobierno Distrital. Dicha solicitud se presentará en la misma sesión en la que se negó el proyecto, para que se tramite en la siguiente Plenaria. Si el Concejo decide que se tramite, lo enviará para primer debate a Comisión distinta de la que lo negó.

Parágrafo 1º. Los proyectos de Acuerdo aprobados en primer debate deben remitirse a la Secretaría General, previa publicación, para ser sometidos a segundo debate en la Plenaria de la Corporación, máximo dentro de los tres (3) días calendario, siguientes a su aprobación en la Comisión respectiva, tiempo durante el cual se deberá radicar la ponencia para segundo debate.

Parágrafo 2º. En segundo debate no se podrán introducir modificaciones o adiciones al texto aprobado por la Comisión”.

Ley 810 de 2003, modificatoria de la Ley 388 de 1997. “Artículo 12. Los Concejos Municipales y Distritales podrán revisar y hacer ajustes a los Planes de Ordenamiento Territoriales ya adoptados por las entidades territoriales y por iniciativa del alcalde.

Si el concejo no aprueba en noventa (90) días calendario la iniciativa, lo podrá hacer por Decreto el alcalde”.

Decreto 4002 de 2004, reglamentario de los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997. “Artículo 8º. Adopción por Decreto. Transcurridos noventa (90) días desde la presentación del proyecto de revisión del Plan de Ordenamiento Territorial o de alguno de sus contenidos al Concejo Municipal o Distrital sin que este la adopte, el Alcalde podrá adoptarla por Decreto”. (Resalta la Sala)

En síntesis, frente a la iniciativa del Alcalde Mayor de revisión del POT para la ciudad de Bogotá, D. C., se pueden presentar tres hipótesis:


1ª) la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial450 del Concejo Distrital aprueba en primer debate el respectivo proyecto de acuerdo: este sigue su curso para el segundo debate en la plenaria.

2ª) la mencionada Comisión imprueba o no aprueba, en primer debate, el proyecto de acuerdo: este se archiva y el alcalde no puede adoptar la revisión del POT por Decreto.

3ª) la citada Comisión no toma ninguna decisión, es decir, ni aprueba ni niega el proyecto de acuerdo en un lapso de noventa (90) días calendario contados desde su presentación: en este caso el alcalde, al cabo de esos 90 días, puede expedir la revisión por Decreto, conforme se analiza a continuación.

Verificada la situación en su contexto normativo se observa que, para que un proyecto sea adoptado, es decir, se convierta en acuerdo, debe aprobarse en dos (2) debates, celebrados en días distintos: el primero en la comisión respectiva, que para el caso del plan de ordenamiento territorial y sus revisiones o modificaciones es, en el Concejo Distrital de Bogotá, la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial, y el segundo en sesión plenaria (artículos 22 inciso primero del Decreto ley 1421 de 1993, y 34 y 73 inciso primero del acuerdo distrital 348 de 2008).

El proyecto de acuerdo que hubiere sido negado en primer debate podrá ser reconsiderado por el Concejo a solicitud de su autor, de cualquier otro concejal o del gobierno distrital. Si la plenaria del Concejo decide que se tramite, lo enviará para primer debate a una comisión distinta de la que lo negó (artículos 22 inciso segundo del Decreto ley 1421 de 1993, y 73 inciso segundo del Acuerdo distrital 348 de 2008).

Respecto del archivo de los proyectos de acuerdo, el inciso tercero del artículo 22 del Decreto ley 1421 de 1993 prevé lo siguiente:

“Artículo 22. Número de debates.

(…)


Con mayor detalle, en relación con el archivo de los proyectos, el artículo 80 del Acuerdo distrital 348 de 2008 dispone:

“Artículo 80. Archivo

450 Artículos 33 y 34 del Acuerdo 348 de 2008 del Concejo de Bogotá, D. C., Reglamento interno.


Serán archivados los proyectos de Acuerdo que no fueron discutidos al término de las sesiones en que fueron presentados. Podrán volverse a presentar si se desea que el Concejo se pronuncie sobre ellos. También serán archivados los proyectos de Acuerdo en los que se aprobó ponencia negativa en primero o segundo debate. Así mismo, serán archivados los proyectos de Acuerdo que se encuentren en curso al terminar el período constitucional”.

Visto este panorama normativo, a la pregunta de si debe ser archivado el proyecto de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT de Bogotá, D. C., si, luego de vencido el período de las sesiones ordinarias de mayo de 2013, prorrogables por diez días más (hasta el 10 de junio), “no ha sido aprobado en primer debate”, se responde que debe hacerse la siguiente distinción:

1. Si la expresión “no ha sido aprobado en primer debate” significa que dentro de tales plazos la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Distrital no votó mayoritariamente una ponencia para aprobar en primer debate el proyecto y, por el contrario, tomó la decisión de no aprobarlo (“se aprobó ponencia negativa”), el proyecto debe ser archivado.

2. Si la expresión “no ha sido aprobado en primer debate” significa que dentro de tales plazos la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Distrital no tomó ninguna decisión sobre el proyecto, este no debe ser archivado, pues el Concejo cuenta con el término de noventa (90) días calendario para aprobar o improbar el proyecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 810 de 2003. Vencido este último término sin que el Concejo haya tomado una decisión sobre el proyecto, el Alcalde podrá expedirlo por Decreto.

En relación con la pregunta de si es deber de la administración distrital convocar a sesiones extraordinarias al Concejo para discutir la iniciativa, se contesta que no, por cuanto la convocatoria a sesiones extraordinarias es potestativa del Alcalde Mayor. Al no tratarse aquí de la adopción del plan de ordenamiento territorial que contempla el artículo 25 de la Ley 388 de 1997, arriba citado, sino de una revisión o modificación excepcional del plan, es facultad discrecional del Alcalde Mayor hacer tal convocatoria o presentar el proyecto en las próximas sesiones ordinarias o incluso desistir de la iniciativa.

Ahora bien, en cuanto a las preguntas 6, 7 y 8 del segundo tema, relacionadas con el término de 90 días calendario para la aprobación de la revisión del plan por el Concejo “sin que este la adopte”, como dice el artículo 8° del Decreto 4002 de 2004 (en concordancia con lo dispuesto por la norma sobre la adopción del plan de ordenamiento territorial, artículo 26 de la Ley 388 de 1997), y si en tal caso el Alcalde puede adoptar la revisión del plan por Decreto, se hacen las siguientes precisiones:

1. La facultad de aprobación o no aprobación del plan de ordenamiento territorial y de sus revisiones y modificaciones es del Concejo Distrital, conforme lo disponen, en armonía con el artículo 313 - 7 de la Constitución sobre reglamentación de los usos del suelo del municipio o distrito, el artículo 12-5 del Decreto ley 1421 de 1993 sobre adopción del plan general de ordenamiento físico del territorio, y el artículo 3 - 9 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012.


2. Es claro por consiguiente que si el Concejo, en comisión o en plenaria, decide no aprobar el proyecto de acuerdo de una revisión o modificación del POT, el Alcalde no puede adoptar el proyecto por Decreto, pues estaría contrariando y desconociendo las facultades constitucionales y legales del Concejo, antes anotadas, para decidir la suerte de los proyectos de acuerdo.

En este caso lo que procede es el archivo de la iniciativa conforme lo establece el inciso tercero del artículo 22 del Decreto ley 1421 de 1993, Estatuto de Bogotá, D. C., al estatuir que “serán archivados los proyectos que no recibieren aprobación en primer debate” y el artículo 80 del Acuerdo distrital 348 de 2008, conforme al cual “serán archivados los proyectos de acuerdo en los que se aprobó ponencia negativa en primero o segundo debate”.

3. Ciertamente el artículo 12 de la Ley 810 de 2003 dispone que si el Concejo “no aprueba” en noventa (90) días calendario la iniciativa del Alcalde de revisión o de ajustes al plan de ordenamiento territorial, lo puede hacer por Decreto el Alcalde. Para una correcta interpretación de esta disposición legal es necesario inscribirla dentro del marco de la Constitución y a partir de allí armonizarla con las demás normas que se han citado en este concepto. En esta perspectiva se observa que el propósito del artículo 12 de la Ley 810 de 2003 es que el Concejo se pronuncie en torno a la iniciativa de revisión o modificación del POT, de tal manera que si no lo hace, esto es, si pasa el tiempo determinado por la norma “sin que el concejo municipal o distrital adopte decisión alguna”, según se lee para la adopción del plan en el artículo 26 de la Ley 388 de 1997, el Alcalde podrá adoptar la revisión por Decreto.

El silencio del Concejo tendría esa consecuencia, que sería lógica dada la trascendencia del plan de ordenamiento territorial y sus revisiones para el desarrollo económico, social, urbano y ecológico de la ciudad. Frente al silencio o la falta de pronunciamiento del Concejo sobre una iniciativa de esta magnitud, es razonable que el Alcalde tenga la facultad de expedir supletoriamente las normas respectivas. Por el contrario, si el Concejo se ha pronunciado y ha decidido no aprobar el proyecto, este deberá ser archivado, caso en el cual el Alcalde no podría expedir la norma por Decreto.

Conforme a este razonamiento se debe entender que el artículo 12 de la Ley 810 de 2003 lo que propiamente dispone es que si el Concejo no toma ninguna decisión sobre el proyecto de acuerdo de revisión del POT, en el sentido de aprobarlo o negarlo, en un plazo de 90 días calendario, el Alcalde puede expedir la revisión por Decreto. En este sentido la Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo del año 2010, expresó: “…el alcalde, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 338 de 1997, modificado por el artículo 12 de la Ley 810 de 2003, puede adoptar el plan de ordenamiento territorial, si pasados 90 días desde la presentación del proyecto, el Concejo Municipal o distrital no han adoptado decisión alguna…”451 (Resalta la Sala).

451 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de febrero de 2010, Consejera Ponente (E): MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, Radicación número 25000-23-24-000-2004-00380-01.


4. ¿Cómo se armoniza la regla del artículo 12 de la Ley 810 de 2003, que confiere al Concejo un término de 90 días calendario para aprobar la revisión del POT, con la del inciso tercero del artículo 22 del Decreto ley 1421 de 1993, que establece que el proyecto de acuerdo que no recibiere aprobación en primer debate al término de las sesiones ordinarias o extraordinarias debe ser archivado?

El artículo 22 del Decreto ley 1421 de 1993 fija una norma de carácter general para el trámite de los acuerdos, en tanto que el artículo 12 de la Ley 810 de 2003 contiene una norma especial para el trámite de los proyectos de acuerdo sobre revisión del POT. Siguiendo el criterio de la especialidad, así como el de la prevalencia de la ley posterior, ha de preferirse la aplicación del artículo 12 de la Ley 810 de 2003, si se trata de un proyecto de acuerdo para aprobar una revisión al POT. De estas consideraciones se desprenden las siguientes reglas:

a. Si el Concejo en primer debate tomó la decisión de no aprobar el proyecto, este debe ser archivado, sin que en este caso quepa la posibilidad de que el Alcalde ponga en vigencia el proyecto mediante Decreto.

b. Si el Concejo en primer debate no tomó ninguna decisión sobre el proyecto de acuerdo de revisión del POT, al término de las sesiones ordinarias o extraordinarias, esto es, ni lo aprobó ni lo negó, el proyecto no será archivado, pues debe continuar su curso en las siguientes sesiones ordinarias hasta completar el término de los 90 días calendario que establece el artículo 12 de la Ley 810 de 2003. Vencido este plazo sin que haya pronunciamiento del Concejo, el Alcalde puede adoptar la revisión del POT por Decreto. En este sentido, pero únicamente en relación con el trámite de un proyecto de acuerdo de revisión o modificación excepcional del POT, debe entenderse exceptuado el inciso tercero del artículo 22 del Decreto ley 1421 de 1993 y, consiguientemente, el artículo 80 del acuerdo distrital 348 de 2008.

D. Competencias del Concejo Distrital y del Alcalde Mayor para adoptar y modificar el POT

Las preguntas 9 a 13 del tercer tema de la consulta guardan estrecha relación con las anteriores. Se refieren básicamente a la diversa terminología empleada en varias de las normas citadas, consistente en las expresiones “no adopte decisión alguna”, “no apruebe” o “no lo adopte”.

A pesar de las distintas soluciones que sugieren gramaticalmente las locuciones citadas, atendidas las razones arriba expuestas es claro para la Sala que, si el Concejo Distrital en primer debate o en plenaria ha tomado la decisión de no aprobar el proyecto de acuerdo de revisión o modificación del POT, el proyecto debe ser archivado y en tal caso no resulta conforme a Derecho que el Alcalde Mayor adopte la revisión o modificación del POT por Decreto, pues ello equivaldría a desconocer la competencia constitucional y legal de que está investido el Concejo Distrital en esta materia, conforme se ha analizado.


LA SALA RESPONDE

A. Vigencia del POT

1. De conformidad con la normatividad vigente, ¿Debe entenderse que la vigencia del contenido general del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D. C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000 y revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003, es el término del periodo constitucional de gobierno de la actual administración (diciembre 2015) o un periodo adicional (diciembre 2019)?

La vigencia del contenido general del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D. C., adoptado mediante el Decreto distrital 619 de 2000 y revisado por el Decreto distrital 469 de 2003, es hasta el 31 de diciembre de 2015, en virtud de lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012.

2. ¿Cómo ha de armonizarse el término de vigencia del POT de Bogotá adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012, el cual ordena que “…Los Planes de Ordenamiento Territorial serán presentados para revisión ante el Concejo Municipal o Distrital cada 12 años…”?

Preliminarmente debe aclararse que el término de vigencia del POT de Bogotá, D. C., adoptado por el artículo 97 del Decreto distrital 619 de 2000, fue modificado por el artículo 118 del Decreto distrital 469 de 2003 en la forma como se analizó en la parte considerativa.

La Ley 1551 de 2012 dispuso, como regla única y general, que “Los Planes de Ordenamiento Territorial serán presentados para revisión ante el Concejo Municipal o Distrital cada 12 años”. Por consiguiente, la vigencia del POT distrital, que el Decreto distrital 469 de 2003, con fundamento en el artículo 28 de la Ley 388 de 1997, había fijado en cuatro (4) períodos constitucionales de la administración distrital, ha de entenderse modificada por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, que redujo dicha vigencia a doce años, equivalentes a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales.

3. Significa que la actual administración distrital ¿debió presentar al Concejo de Bogotá un proyecto de revisión total del POT y no una modificación excepcional?

La actual administración distrital, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 388 de 1997, no está obligada en la actualidad a presentar un proyecto de revisión total del POT, pero sí estará obligada a iniciar el trámite para la formulación del nuevo plan o su revisión o ajuste, dentro de los seis (6) meses anteriores al 31 de diciembre de 2015, fecha de vencimiento de la vigencia del POT de Bogotá, D. C.


La actual administración distrital estaba facultada para presentar un proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas estructurales y generales del POT, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados para análisis y valoración del Concejo Distrital, de conformidad con lo establecido por el artículo 15-1 y 2º de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, y reglamentado por el artículo 6º del Decreto 4002 de 2004.

Resulta oportuno indicar que si al finalizar el plazo de vigencia establecido no se ha adoptado un nuevo plan de ordenamiento territorial, seguirá vigente el ya adoptado, según está dispuesto en el inciso segundo del numeral 4 del artículo 28 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004.

B. Procedimiento de la iniciativa del Alcalde Mayor de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT

4. ¿De conformidad con la normatividad vigente debe entenderse que vencido el plazo de las sesiones ordinarias del Concejo de Bogotá correspondientes al mes de mayo, prorrogables por diez días más (hasta el 10 de junio), si el proyecto de acuerdo presentado por la administración que busca modificar excepcionalmente las normas urbanísticas del POT, no ha sido aprobado en primer debate debe ser archivado?

Para responder se hace la siguiente distinción:

a. Si la expresión “no ha sido aprobado en primer debate” significa que dentro de tales plazos la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Distrital no votó mayoritariamente una ponencia para aprobar en primer debate el proyecto y, por el contrario, tomó la decisión de no aprobarlo (“se aprobó ponencia negativa”), el proyecto debe ser archivado.

b. Si la expresión “no ha sido aprobado en primer debate” significa que dentro de tales plazos la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Distrital no tomó ninguna decisión sobre el proyecto, este no debe ser archivado, pues el Concejo cuenta con el término de noventa (90) días calendario para aprobar o improbar el proyecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 810 de 2003. Vencido este último término sin que el Concejo haya tomado una decisión sobre el proyecto, el Alcalde podrá expedirlo por Decreto.

5. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿es deber de la administración presentar nuevamente la iniciativa mediante la convocatoria de sesiones extraordinarias, dada la especialidad del tema?

Es facultad discrecional de la administración distrital decidir si presenta nuevamente la iniciativa al Concejo Distrital mediante la convocatoria a sesiones extraordinarias o en las próximas sesiones ordinarias, o incluso desistir de la iniciativa.


6. O por el contrario debe entenderse que el Concejo de Bogotá cuenta, para el trámite de esta iniciativa, con un periodo ininterrumpido de 90 días calendario para su estudio, debate y aprobación de conformidad con lo previsto en el numeral (sic) 12 de la Ley 810 de 2003, desconociendo lo previsto en el Decreto ley 1421 de 1993?

El artículo 12 de la Ley 810 de 2003, siguiendo los criterios de especialidad y de prevalencia de la ley posterior, introduce una excepción al inciso tercero del artículo 22 del Decreto ley 1421 de 1993 y, consiguientemente, al artículo 80 del Acuerdo distrital 348 de 2008, cuando se trate del trámite de un proyecto de acuerdo de revisión o modificación del POT. Por consiguiente, el Concejo de Bogotá, D. C., cuenta con 90 días calendario para aprobar, y por tanto para estudiar y debatir un proyecto de acuerdo de revisión y ajustes al Plan de Ordenamiento Territorial presentado por el Alcalde Mayor. Si dentro de este término la respectiva Comisión o la plenaria del Concejo han tomado la decisión de negarlo, el proyecto debe ser archivado conforme al artículo 22 del Decreto ley 1421 de 1993.

7. O debe entenderse que el Concejo de Bogotá cuenta, para el trámite de esta iniciativa, con un periodo ininterrumpido de 90 días hábiles para su estudio, debate y aprobación, de conformidad con el reglamentado por el artículo 8º del Decreto Nacional 4002 de 2004?

La Sala se remite a la respuesta anterior, con la anotación de que los 90 días que menciona el artículo 8º del Decreto reglamentario 4002 de 2004 deben entenderse “calendario”, conforme lo establece expresamente el artículo 12 de la Ley 810 de 2003.

8. ¿Cómo deben armonizarse las disposiciones del Decreto ley 1421 de 1993 referentes a los tiempos previstos y requeridos para la aprobación de un proyecto de acuerdo con los definidos por leyes ordinarias y Decreto reglamentario para la aprobación del POT y de sus revisiones y modificaciones?

El artículo 22 del Decreto ley 1421 de 1993 establece, por vía general, que el proyecto de acuerdo que no recibiere aprobación en primer debate al término de las sesiones ordinarias o extraordinarias será archivado. Sin embargo, esta disposición debe entenderse exceptuada por el artículo 12 de la Ley 810 de 2003, norma posterior y especial para el trámite de los proyectos de acuerdo de revisión del plan de ordenamiento territorial. Por consiguiente, si la circunstancia de “no recibir aprobación” el proyecto de acuerdo sobre revisión del plan de ordenamiento territorial consiste en que la comisión respectiva no tomó ninguna decisión sobre el proyecto, es decir, no lo aprobó ni lo negó, este puede ser discutido en las siguientes sesiones ordinarias o en las extraordinarias, si el Concejo Distrital fuere convocado al efecto por el Alcalde Mayor, hasta completar el término máximo de 90 días calendario establecido en la segunda norma citada. Vencido el término máximo de 90 días calendario sin que el Concejo Distrital se hubiere pronunciado sobre el proyecto, esto es, sin que hubiera decidido aprobarlo o negarlo, el Alcalde adquiere la facultad de adoptarlo por Decreto.


C. Competencias del Concejo Distrital y del Alcalde Mayor para adoptar y modificar el POT

9. de conformidad con la normatividad vigente ¿qué debe entenderse para efectos de las atribuciones del Concejo de Bogotá por las expresiones contenidas en las normas señaladas, “…no adopte decisión alguna”... o “…no apruebe…” o “…no lo adopte…”?

10. Dentro del proceso de deliberación y toma de decisiones de las corporaciones públicas frente a proyectos sometidos a su consideración, existen dos opciones claras: aprobar o negar, caso último que genera el archivo de la iniciativa. Si ello es así, entonces ¿debe entenderse que “…no adopte decisión alguna…” es igual a “…no apruebe…” o la expresión “…no lo adopte…”?

La expresión “no adopte decisión alguna” no es igual a las expresiones “no apruebe” o “no lo adopte”, pues la primera significa que el Concejo Distrital no toma ninguna decisión sobre un proyecto de acuerdo, es decir, que no se pronuncia a favor ni en contra del mismo, mientras que las segundas expresiones significan que el Concejo Distrital toma la decisión de no aprobar un proyecto de acuerdo.

11. ¿Significa lo anterior que si el Concejo de Bogotá después de deliberar y someter a votación en comisión y/o plenaria la iniciativa de modificación del POT, esta obtiene una votación mayoritaria negativa, el Alcalde sigue facultado para adoptarla por Decreto?

12. De ser afirmativa la respuesta, ¿no se estaría vaciando una facultad constitucional exclusiva del Concejo en cabeza del Alcalde?

13. En consecuencia, ¿es inane la discusión, debate, deliberación y votación de los concejos municipales o distritales, pues así ellos niegan y por tanto, archivan una iniciativa del Alcalde relacionada con el POT, que entre otras materias regula el uso del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales, el medio ambiente, la de vivienda entre otros, este puede adoptarlo por Decreto?

Si al someter a votación un proyecto de acuerdo sobre revisión del POT resulta una votación mayoritaria negativa, bien sea en comisión o en plenaria del Concejo de Bogotá, D. C., es decir, si la comisión o la plenaria toman la decisión de no aprobar el proyecto de acuerdo, el Alcalde no lo puede adoptar por Decreto, pues ello equivaldría a sustituir al concejo en el ejercicio de su facultad constitucional de reglamentar los usos del suelo.



Escobar, Consejero. Augusto Hernández Becerra, Consejero. Álvaro Namén Vargas, Consejero. Óscar

Alberto Reyes Rey, Secretario de la Sala.

493

Indice Analitico Memorias 2014

A

Acción de Repetición. Obligación de iniciación de

los Comités de Conciliación: Rad. 2110 (T.II Pág.

27)

Acción policiva de lanzamiento por ocupación de

hecho: Rad. 2139 (T.III B Pág. 605)

Acciones populares. Cumplimiento de sentencia.

Reubicación de vendedores informales: Rad. 2024

(T.II Pág. 304)

Actividades científicas y tecnológicas. Aplicación

de la Ley de Garantías Electorales para la

celebración de contratos de fomento o financiación

de tales actividades: Rad. 1974 (T.II Pág. 273)

Actos administrativos. Control de legalidad.

Inhibición: Rad. 2178 (T.III B Pág. 673)

Acto Legislativo 01 de 2005. Aplicación al personal

del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional:

Rad. 1998 (T.III A Pág. 51)

Adopción de menores: Rad. 2224 (T.III B Pág. 696)

Alcalde. Autorización para contratar: Rad. 2215

(T.II Pág. 392)

Alcalde Mayor de Bogotá. Competencias para

adoptar y modificar el Plan de Ordenamiento

Territorial: Rad. 2162 (T.II Pág. 466)

Alcalde Mayor de Bogotá ad hoc. Competencia del

Presidente de la República para su designación:

Rad. 2203 (T.II Pág. 239)

Aportes parafiscales. Liquidación en caso de

vacaciones compensadas: Rad. 2027 (T.III A Pág. 87)

Autoridad ambiental. Constitución de municipios,

distritos o áreas metropolitanas en tal: Rad. 2155

(T.II Pág. 456)

Autoridad Nacional de Televisión. Periodo de sus

miembros: Rad. 2180 (T.III A Pág. 184)

Autoridades administrativas. Vinculación a los

precedentes jurisprudenciales: Rad. 2145 (T.III A

Pág. 355)

B

Banco de la República. Edad de retiro forzoso de

los miembros de la Junta Directiva de dedicación

exclusiva: Rad. 2142 (T.III A Pág. 106)

Bienes de interés cultural. Plan de Ordenamiento

Territorial: Rad. 2197 (T.III A Pág. 493)

C

Carrera administrativa y concurso de méritos.

Fiscalía General de la Nación: Rad. 2158 (T.III A

Pág. 117)

Cartagena de Indias. Conflicto limítrofe con el

Municipio de Turbaná. Régimen jurídico aplicable

y cambio de competencia: Rad. 2179 (T.II Pág. 94)

Cheque fiscal. Consecuencias del no pago: Rad.

2126 (T.III A Pág. 336)

Cobro coactivo de multas. Superintendencia del

Subsidio Familiar: Rad. 2164 (T.III A Pág. 373)

Cobro coactivo de saldos menores. Saneamiento

contable: Rad. 2170 (T.III A Pág. 414)

Comisión Nacional del Servicio Civil. Integración:

Rad. 2185 (T.III A Pág. 204)

Comités de Conciliación. Obligación de iniciar la

acción de repetición: Rad. 2110 (T.II Pág. 27)

Comunidades étnicas. Facultad del INCODER

para la compraventa de prédios destinados a tales

comunidades: Rad. 2212 (T.III B Pág. 565)

Concesionarios Portuarios. Competencia para

su inspección, control y vigilancia, y régimen

sancionatorio aplicable: Rad. 2130 (T.II Pág. 35)

Concejo Distrital. Competencias para adoptar y

modificar el Plan de Ordenamiento Territorial: Rad.

2162 (T.II Pág. 466)

Concejo Municipal. Faltas temporales y

recomposición del quórum: Rad. 2218 (T.II Pág.

260)

Concejo Municipal. Autorización al alcalde para

contratar: Rad. 2215 (T.II Pág. 392)

Concejo Municipal de Santiago de Cali: Rad. 2014-

00130 (T.I Pág. 279)

Conflicto limítrofe entre municipios. Régimen

jurídico aplicable y cambio de competencia: Rad.

2179 (T.II Pág. 94)

Congresistas. Inhabilidad para ser elegido: Rad.

2144 (T.II Pág. 178)

Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y

Zootecnia de Colombia: Rad. 2204 (T.II Pág. 129)

Consejo Profesional Nacional de Ingeniería

COPNIA: Rad. 2013-00505 (T.I Pág. 125)

494

Consejo Profesional Nacional de Topografía CPNT:

Rad. 2013-00505 (T.I Pág. 125)

Consejo Superior de la Judicatura: Rad. 2014-

00162 (T.I Pág. 317)

Consulta popular. Creación de Departamentos:

Rad. 2117 (T.II Pág. 409)

Consulta previa a comunidades indígenas. Plan

de Ordenamiento Territorial de Bogotá: Rad. 2172

(T.III B Pág. 533)

Contratación estatal. Procedimiento para la

imposición de multas: Rad. 2157 (T.II Pág. 342)

Contratos de fomento o financiación de actividades

científicas y tecnológicas. Aplicación de la Ley de

Garantías Electorales: Rad. 1974 (T.II Pág. 273)

Convenios suscritos con organismos

internacionales. Normatividad: Rad. 1979 (T.II Pág.

287)

Coordinador(a) de la Comisión para la Equidad de

la mujer. Naturaleza y periodo del cargo: Rad. 2125

(T.III A Pág. 96)

Corporación Autónoma Regional. Retiro forzoso de

su Director: Rad. 2188 (T.III A Pág. 225)

Corporación Nacional de Turismo. Administración

y enajenación de sus inmuebles: Rad. 2167 (T.III

A Pág. 388)

Corporaciones de elección popular. Competencias

en materia de Planes de desarrollo de entidades

territoriales: Rad. 2127 (T.II Pág. 424)

Corte Constitucional. Efectos de su decisión

inhibitoria: Rad. 2139 (T.III B Pág. 605)

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Cumplimiento de sentencia: Rad. 2186 (T.III B Pág.

676)

Corte Suprema de Justicia: Rad. 2014-00006 (T.I

Pág. 169), Rad. 2014-00118 (T.I Pág. 208)

Cotización para salud. Descuento por el Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio: Rad. 1988

(T.III A Pág. 29)

D

Defensoría de Familia - ICBF: Rad. 2014-00159 (T.I

Pág. 310), Rad. 2014-00173 (T.I – Pág. 370)

Departamentos. Creación: Rad. 2117 (T.II Pág. 409)

Departamento Administrativo para la Prosperidad

Social: Rad. 2014-00196 (T.I Pág. 397)

Departamento Nacional de Planeación.

Competencias en las operaciones de crédito: Rad.

2171 (T.III A Pág. 427)

DIAN. Impuesto social a las armas de fuego: Rad.

2175 (T.III A Pág. 470)

DIMAR. Competencias para la delimitación de

playas marítimas y territorios de bajamar: Rad.

2014 (T.III A Pág. 309)

Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales

DIAN: Rad. 2014-00170 (T.I Pág. 356), Rad. 2014-

00265 (T.I Pág. 438), Rad. 2014-00275 (T.I Pág. 448)

Docentes. Servicios de salud a cargo del Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio: Rad. 1986

(T.III A Pág. 15)

E

Expropiación administrativa. Ley 1 de 1991: Rad.

2156 (T.II Pág. 316)

Entidad del Estado. Inhabilidad sobreviniente para

contratar por fallo de responsabilidad fiscal: Rad.

2165 (T.II Pág. 402)

Entidades territoriales. Bienes recibidos para la

prestación del servicio educativo: Rad. 2173 (T.III

A Pág. 458)

Entidades territoriales. Planes de desarrollo: Rad.

2127 (T.II Pág. 424)

Estampillas. Hecho generador: Rad. 1994 (T.III A

Pág. 271)

F

Federación Colombiana de Municipios. Naturaleza

jurídica: Rad. 1971 (T.II Pág. 13)

Fiscalía General de la Nación. Concurso de méritos

y carrera administrativa: Rad. 2158 (T.III A Pág. 117)

FONADE. Estampillas. Hecho generador: Rad.

1994 (T.III A Pág. 271)

Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional

FOPEP: Rad. 2014-00129 (T.I Pág. 240)

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Servicios de salud a su cargo: Rad. 1986 (T.III A

Pág. 15)

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Descuento en las mesadas pensionales por

cotización para salud: Rad. 1988 (T.III A Pág. 29)

Fondo de Solidaridad. Soluciones de Vivienda:

Rad. 2008 (T.III B Pág. 596)

495

Fondo Nacional de la Porcicultura. Contribución

parafiscal: Rad. 2183 (T.III A Pág. 475)

Fondo Nacional del Ahorro. Obligación de

vinculación: Rad. 2169 (T.III A Pág. 164)

Fondo Nacional del Ganado: Rad. 2200 (T.III A Pág.

511)

FOSYGA. Recobros y pago de intereses moratorios:

Rad. 2023 (T.III A Pág. 71)

Fuero sindical. Sanción disciplinaria: Rad. 2163

(T.III A Pág. 145)

G

Garantías Electorales. Límites a la provisión de

empleos que afecten la nómina estatal: Rad. 2207

(T.II Pág. 148)

Garantías Electorales. Prohibición de contratación

directa. Programa de Protección Social al Adulto

Mayor: Rad. 1990 (T.II Pág. 167)

Gobernación del Huila. Secretaría de Educación:

Rad. 2014-00195 (T.I Pág. 383), Rad. 2014-00212

(T.I Pág. 411)

I

ICBF. Declaración de adoptabilidad: Rad. 2224

(T.III B Pág. 696)

Impuesto predial. Universidad Nacional de

Colombia: Rad. 2145 (T.III A Pág. 355)

Impuesto social a las armas de fuego: Rad. 2175

(T.III A Pág. 470)

INCODER. Junta Directiva: Rad. 2119 (T.III B Pág.

525)

INCODER. Facultades para la compraventa de

predios destinados a comunidades étnicas: Rad.

2212 (T.III B Pág. 565)

Indigenas. Situaciones administrativas de

docentes: Rad. 2176 (T.III B Pág. 548)

INDUMIL – Industria Militar: Rad. 2014-00170 (T.I

Pág. 356)

INDUMIL. Impuesto social a las municiones y

explosivos: Rad. 2175 (T.III A Pág. 470)

Inhabilidades para ser elegido congresista y

miembro del Parlamento Andino: Rad. 2144 (T.II

Pág. 178)

INPEC. Reconocimiento de sobresueldo para sus

empleados: Rad. 1995 (T.III A Pág. 41)

Intereses moratorios. Recobros al FOSYGA: Rad.

2023 (T.III A Pág. 71)

J

Judicatura ad honorem en el servicio exterior.

Incompatibilidades de miembros de las

corporaciones públicas territoriales: Rad. 2181

(T.II Pág. 206)

Junta Directiva del Banco de la República. Edad

de retiro forzoso de los miembros de dedicación

exclusiva: Rad. 2142 (T.III A Pág. 106)

L

Ley de Garantías Electorales. Límites a la provisión

de empleos que afecten la nómina estatal: Rad.

2207 (T.II Pág. 148)

Ley de Garantías Electorales. Aplicación para la

celebración de contratos de fomento o financiación

de actividades científicas y tecnológicas: Rad.

1974 (T.II Pág. 273)

Ley 1551 de 2012. Efectos sobre los trámites de

creación de municipios en curso: Rad. 2140 (T.II

Pág. 444)

Ley 1437 de 2011. Procedimiento administrativo

sancionatorio: Rad. 2159 (T.III A Pág. 130)

Ley 1066 de 2006. Procesos de cobro coactivo.

Prescripción de acreencias: Rad. 2005 (T.III A Pág.

284)

M

Ministerio de Cultura: Rad. 2014-00130 (T.I Pág.

279)

Ministerio de Educación Nacional: Rad. 2014-

00195 (T.I Pág. 383), Rad. 2014-00212 (T.I Pág. 411)

Ministerio de Defensa Nacional. Aplicación del A.L.

01 de 2005 a su personal: Rad. 1998 (T.III A Pág. 51)

Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Rad.

2014-00170 (T.I Pág. 356)

Ministerio de Salud y Protección Social: Rad. 2014-

00170 (T.I Pág. 356)

Multas. Procedimiento para su imposición en

contratación estatal: Rad. 2157 (T.II Pág. 342)

Municipios. Requisitos para su creación: Rad. 2140

(T.II Pág. 444)

496

Municipios, distritos o áreas metropolitanas.

Constitución en autoridad ambiental: Rad. 2155

(T.II Pág. 456)

O

Operaciones de crédito. Competencias del

Departamento Nacional de Planeación: Rad. 2171

(T.III A Pág. 427)

Operaciones portuarias. Expropiación

administrativa para la construcción de

infraestructura de apoyo para tales operaciones:

Rad. 2156 (T.II Pág. 316)

Ordenamiento territorial. Creación de

Departamentos: Rad. 2117 (T.II Pág. 409)

P

Pago de sentencias judiciales. Régimen de

transición Ley 1437 de 2011: Rad. 2184 (T.II Pág.

105)

Parlamento Andino. Inhabilidad para ser elegido

miembro: Rad. 2144 (T.II Pág. 178)

Partidos políticos. Unión patriótica. Umbral

electoral. Reglas para su aplicación: Rad. 2202 (T.II

Pág. 218)

Patrimonio de familia inembargable. Cancelación y

sustitución: Rad. 2151 (T.III B Pág. 635)

Patrimonio litoral de la Nación. Precariedad de la

legislación: Rad. 2014 (T.III A Pág. 309)

Personeros municipales. Subsidio de movilización:

Rad. 2174 (T.III A Pág. 174)

Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá.

Vigencia: Rad. 2162 (T.II Pág. 466)


Requisitos para nueva presentación: Rad. 2172

(T.III B Pág. 533)


Consulta previa a comunidades indígenas: Rad.

2172 (T.III B Pág. 533)

Plan de Ordenamiento Territorial. Bienes de interés

cultural: Rad. 2197 (T.III A Pág. 493)

Planes de desarrollo de entidades territoriales.

Regulación: Rad. 2127 (T.II A Pág. 424)

Playas marítimas y territorios de bajamar.

Competencias para su delimitación: Rad. 2014

(T.III A Pág. 309)

Potestad sancionatoria administrativa: Rad. 2159

(T.III A Pág. 130)

Presidente de la República. Competencia para

designar Alcalde Mayor de Bogotá y Gobernadores

ad hoc: Rad. 2203 (T.II Pág. 239)

Prima de antigüedad. Pago a los empleados de la

Universidad de la Guajira: Rad. 2195 (T.III A Pág. 252)

Prima de servicios. Empleados públicos y docentes

de planta: Rad. 2196 (T.II Pág. 390)

Principio de favorabilidad. Sanciones

administrativas: Rad. 2147 (T.III B Pág. 632)

Procedimiento administrativo sancionatorio: Rad.

2159 (T.III A Pág. 130)

Procesos de cobro coactivo. Prescripción de

acreencias: Rad. 2005 (T.III A Pág. 284)

Procuraduría General de la Nación: Rad. 2014-

00006 (T.I Pág. 169), Rad. 2014-00030 (T.I Pág.

190), Rad. 2014-00118 (T.I Pág. 208), Rad. 2014-

00121 (T.I Pág. 220), Rad.2014-00131 (T.I Pág. 291),

Rad. 2014-00162 (T.I Pág. 317), Rad. 2014-00167

(T.I Pág. 336), Rad. 2014-00265 (T.I Pág. 438)

Programa de Protección Social al Adulto Mayor:

Rad. 1990 (T.II Pág. 167)

R

Rama ejecutiva. Obligación de servidores públicos

de vincularse al Fondo Nacional del Ahorro: Rad.

2169 (T.III A Pág. 164)

Reelección. Miembros de la Comisión Nacional del

Servicio Civil: Rad. 2185 (T.III A Pág. 204)

Régimen de Transición. Extinción y cómputo de

plazos: Rad. 2194 (T.III A Pág. 243)

Registradores Especiales del Estado Civil.

Inhabilidad para postularse como Representantes

a la Cámara: Rad. 2160 (T.II Pág. 185)

Reglamentación de visitas. Defensoría de Familia

ICBF: Rad. 2014-00159 (T.I Pág. 310)

Representante de comunidades negras. Junta

Directiva del INCODER: Rad. 2119 (T.III B Pág. 525)

Responsabilidad fiscal. Inhabilidad sobreviniente

de una entidad estatal para contratar: Rad. 2165

(T.II Pág. 402)

S

Sala de Consulta y Servicio Civil. Competencias:

497

Rad. 1973 (T.III B Pág. 594)

Sanciones administrativas. Principio de

favorabilidad: Rad. 2147 (T.III B Pág. 632)

Saneamiento contable. Cobro coactivo de saldos

menores: Rad. 2170 (T.III A Pág. 414)

Sentencias de unificación jurisprudencial: Rad.

2145 (T.III A Pág. 355)

Servicio público de transporte fluvial.

Concesionarios Portuarios. Competencia para

su inspección, control y vigilancia, y régimen

sancionatorio aplicable: Rad. 2130 (T.II Pág. 35)

Soluciones de Vivienda. Cargo del Fondo de

Solidaridad: Rad. 2008 (T.III B Pág. 596)

Subsidio de movilización. Personeros municipales:

Rad. 2174 (T.III A Pág. 174)

Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios: Rad. 2014-00221 (T.I Pág. 425)

Superintendencia de Sociedades: Rad. 2013-

00542 (T.I Pág. 141)

Superintendencia del Subsidio Familiar. Cobro

coactivo de multas: Rad. 2164 (T.III A Pág. 373)

Superintendencia Financiera de Colombia: Rad.

2013-00542 (T.I Pág. 141)

T

Transporte fluvial. Concesionarios Portuarios.

Competencia para su inspección, control y

vigilancia, y régimen sancionatorio aplicable: Rad.

2130 (T.II Pág. 35)

Tribunal Superior de Bucaramanga: Rad. 2014-

00030 (T.I Pág. 190),

Tribunal Superior de Bogotá: Rad. 2014-00131 (T.I

Pág. 291), Rad. 2014-00167 (T.I Pág. 336)

U

Umbral electoral. Reglas para su aplicación: Rad.

2202 (T.II Pág. 218)

Unidad Administrativa Especial Agencia

del Inspector General de Tributos, Rentas y

Contribuciones Parafiscales ITRC: Rad. 2014-

00275 (T.I Pág. 448)

Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuesto y Aduanas Nacionales DIAN: Rad. 2014-

00170 (T.I Pág. 356), Rad. 2014-00265 (T.I Pág.

438), Rad. 2014-00275 (T.I Pág. 448)

Unidad Administrativa Especial para la Atención

y Reparación Integral a las Víctimas: Rad. 2014-

00196 (T.I Pág. 397)

Unión patriótica. Umbral electoral. Reglas para su

aplicación: Rad. 2202 (T.II Pág. 218)

Unión Administrativa Especial de Gestión Pensional

y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social: Rad. 2014-00129 (T.I Pág. 240)

Universidad de la Guajira. Pago de prima de

antigüedad a los empleados: Rad. 2195 (T.III A

Pág. 252)

Universidad Nacional de Colombia. Impuesto

predial: Rad. 2145 (T.III A Pág. 355)

V

Vacaciones compensadas. Liquidación de aportes

parafiscales: Rad. 2027 (T.III A Pág. 87)

Vías públicas. Contratación con microempresas

paras su conservación: Rad. 2022 (T.II Pág. 294)

Vendedores informales. Contratación para su

reubicación: Rad. 2024 (T.II Pág. 304)

Z

Zonas de Desarrollo Empresarial: Rad. 1967 (T.III

B Pág. 579)

www.imprenta.gov.coPBX (0571) 457 80 00Carrera 66 No. 24-09

Bogotá, D. C., Colombia

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