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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
REVISTA DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
AÑO VI – Edición 10, OCTUBRE 2015
Lima
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Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
Revista de Actualidad Jurídica
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Publicación Mensual de carácter Jurídico
Edición 10, Octubre 2015
ISSN 2307-8804
Indexada en: http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRev.html?folio=22603&opcion=1 DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dávila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Máximo Tello Vargas
- Dr. Víctor M. Soto Remuzgo
COMITÉ EDITORIAL
- Milagros Ferré Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Gerardo G. Hernández Valdivia
EDITOR
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ICADE
DISEÑO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron
Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE Av. Tacna 329 – Of. 1102 – Cercado de Lima Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435 Web: www.icade.com.pe Email: [email protected]
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Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
CONTENIDO
N° Pág.
CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION__________________________________________________09
ARTICULOS
BUSTAMANTE DAZA, LUIS ALBERTO
El Sistema Penitenciario En El Perú Y Regulación De Beneficios
Penitenciarios……………………………………………………………………13
ESPINO LEON, ROSARIO LUCILA
La Figura Del Menor Infractor En El Ordenamiento Jurídico Peruano……….....37
ESPINOZA COSI, ELIZABETH LEDY
Breves Consideraciones Respecto De La Prueba En El Nuevo Código
Procesal Penal……………………………………………………………………53
FERNANDEZ VERGARA, SALUSTIO
El Delito De Apropiación Ilícita En El Código Penal Peruano…………………69
LORA DE LA CRUZ DE RUBIO VIOLETA ISABEL
El Delito De Asociación Ilícita Para Delinquir………………………………..…81
MAMANI CACERES, PEDRO
El Delito De Colusión En El Código Procesal Penal………………………….103
MANCHA PALOMINO, ULICES VLADIMIR
El Principio Ne Bis In Idem En El Proceso Penal Peruano………………….…115
SALDAÑA VARA, KAREEN LILIANA
El Delito De Tráfico Ilícito De Drogas En Nuestro Legislación…………….....129
SANTOS BEGAZO, JENNY AGATA
Confesión Sincera En El Nuevo Código Procesal Penal…………………….…143
VIERA SULLON, ZOILA MARIA
Breve Aproximación Al Delito De Lavado De Activos…………………..……159
Revista de Actualidad Jurídica
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
N° Pág.
ENSAYOS OCHOA REMON, MERCEDES
Apuntes Sobre Organizaciones Políticas Autoritarias………………………….179
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES……………………………………………….....197
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicación de Actualidad
Jurídica del Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgación del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de interés primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educación superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institución, del Comité Editorial o de la
Dirección. Los conceptos expresados en los artículos y ensayos competen a sus autores.
Como mínimo dos evaluadores externos al Comité Editorial, y usualmente también
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artículo y ensayo que
se somete a su juicio.
CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS Y ENSAYOS
El Comité Editorial estudia los artículos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusión
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redacción
adecuados para la mayor claridad, coherencia y corrección.
Los artículos y ensayos deben ser inéditos y no estar a consideración de otra publicación.
Se aceptan artículos y ensayos en español y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensión, envío y otros aspectos formales se detallan en la sección
“Instrucciones para los autores” al final de este ejemplar.
PROCESO DE EVALUACIÓN DE ORIGINALES La evaluación de los artículos y ensayos es de tipo anónimo, en cuyo proceso no se
conocen entre sí el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o más, y su
concepto se emite por escrito.
En ejercicio del derecho de publicación que le asiste, el Comité Editorial revisará los
originales, con asesoría calificada cuando fuere necesaria, e informará a los autores si el
artículo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentación o para mejorar su estructura y redacción, o si pasa a evaluación.
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PRESENTACIÓN:
La Revista Jurídica «La Tribuna del Abogado» tiene el objetivo de difundir
artículos y ensayos originales e inéditos de investigación dogmática, legislativa,
institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artículos de esta edición se tocan temas como: EL SISTEMA
PENITENCIARIO EN EL PERÚ Y REGULACIÓN DE BENEFICIOS
PENITENCIARIOS, LA FIGURA DEL MENOR INFRACTOR EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO, BREVES CONSIDERACIONES
RESPECTO DE LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL,
EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA EN EL CÓDIGO PENAL
PERUANO, EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, EL
DELITO DE COLUSIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL, EL
PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN EL PROCESO PENAL PERUANO, EL
DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN NUESTRO
LEGISLACIÓN., CONFESIÓN SINCERA EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL, BREVE APROXIMACIÓN AL DELITO DE LAVADO
DE ACTIVOS
Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: APUNTES SOBRE
ORGANIZACIONES POLÍTICAS AUTORITARIAS.
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y público en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitación y abre sus páginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de
exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Dirección
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ARTICULOS
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“EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL
PERÚ Y REGULACIÓN DE BENEFICIOS
PENITENCIARIOS”
Por: BUSTAMANTE DAZA, LUIS ALBERTO
Fiscal Adjunto Superior Penal De Tacna
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“EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL
PERÚ Y REGULACIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS”
RESUMEN: De conformidad con lo establecido en el artículo 28° del Código Penal, en
nuestro ordenamiento jurídico se han previsto las siguientes penas: privativa de libertad,
restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa, las mismas que serán aplicadas
por el juzgador atendiendo al ilícito penal del que se trate. Ahora bien, respecto de la
pena privativa de libertad se debe indicar que la misma puede ser temporal o de cadena
perpetua, lo que dependerá de la gravedad del ilícito por el cual se ha condenado al
sujeto activo, siendo que en ambos casos el inculpado deberá cumplir con la pena
impuesta en alguno de los establecimientos penitenciarios que existen en nuestro país, en
donde deberá permanecer, en principio, hasta que cumpla con la totalidad de la pena
impuesta, salvo que se haga acreedor de alguno de los beneficios penitenciarios
regulados en nuestro ordenamiento, debiendo para ello reunir determinados requisitos.
Dentro del contexto descrito, cabe señalar que todos los aspectos relacionados con la
ejecución de las penas privativas de libertad se encuentran comprendidos en el
denominado Sistema Penitenciario el cual engloba todas las normas e instituciones que
tienen por objeto la regulación de todos los aspectos vinculados con la vida dentro de los
centros penitenciarios, así como los beneficios penitenciarios a los que puede acceder
todo presidiario, aspectos que serán materia de estudio en el presente artículo por la
importancia que revisten, muy especialmente si se tiene en consideración que hoy en día
nuestro sistema penitenciario atraviesa una grave crisis originada por diversos
problemas como son el hacinamiento existente en las cárceles, la sobrepoblación, la
corrupción, entre otros.
PALABRAS CLAVES: Sistema penitenciario, beneficio penitenciario, pena privativa de
libertad, delito, ejecución, centro penitenciario, interno, Código de Ejecución Penal.
ABSTRACT: In accordance with the provisions of Article 28 of the Penal Code, in our
legal system are planned the following penalties: imprisonment, restriction of liberty,
limitation of rights and fines, the same that will be applied by the judge taking the
criminal offense of that question. Now, regarding the custodial sentence should indicate
that it may be temporary or life imprisonment, depending on the seriousness of the
offense for which it has condemned the perpetrator, being that in both cases the
defendant should comply with the sentence in any of the prisons that exist in our country,
where it must remain, in principle, until it meets all of the sentence, unless it is done
creditor of any of prison benefits regulated in our system, for it must meet certain
Artículo
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requirements. Within the context described above, it should be noted that all aspects
related to the execution of custodial sentences are included in the so-called prison system
which covers all rules and institutions aimed linked the regulation of all aspects with life
in prisons and prison benefits to which you can access all jailbird, aspects that will be
subject of study in this article the importance, especially if one takes into consideration
that today our prison system experiencing a serious crisis caused by various problems
such as overcrowding in prisons, overcrowding, corruption, among others.
KEYWORDS: prison system, prison benefits, imprisonment, crime, execution, prison,
inmate, Code of Criminal Enforcement Center.
I. INTRODUCCIÓN.-
omo acontece en los
diversos ordenamientos
jurídicos, ante la comisión
de un hecho punible y consecuente
afectación del bien jurídico que se
pretende tutelar con la tipificación de
un determinado delito, se activa toda
la maquinaria estatal a efectos de
realizar la respectiva investigación
tendente a encontrar e identificar al
agente culpable del delito, siendo
que luego de establecido su grado de
participación y responsabilidad en el
hecho delictivo, el juzgador
procederá a emitir la correspondiente
sentencia condenatoria en cuyo fallo
establecerá la pena que el inculpado
deberá cumplir que de tratarse de una
pena privativa de libertad efectiva,
ésta deberá ejecutarse,
obligatoriamente, mediante el
internamiento del condenado en uno
de los establecimientos
penitenciarios de nuestro país en
donde permanecerá, en principio,
hasta que cumpla la totalidad de la
pena impuesta, encontrándose sujeto
durante su permanencia a un régimen
especial de vida el mismo que está
regulado por un conjunto de normas,
reglas e instituciones que conforman
el denominado sistema penitenciario
el cual forma parte de la política
general del Estado contenida en el
artículo 139° inciso 22 de la
Constitución Política del Perú en
donde prescribe que ‘el régimen
penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la
sociedad’, sistema que tiene como
órgano rector al Instituto Nacional
Penitenciario – INPE y que, en la
actualidad, atraviesa por una serie de
problemas siendo el más preocupante
el hacinamiento que existe en casi la
totalidad de las cárceles existentes en
nuestro territorio.
II. DEFINICIÓN DE
SISTEMA
PENITENCIARIO.-
En primer término, y siendo que
como ya se ha indicado
precedentemente, se debe señalar que
C
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Artículo
cuando hablamos de sistema
penitenciario estamos haciendo
referencia al conjunto de normas e
instituciones, creadas por el Estado,
que se encargan de regular todos los
aspectos relacionados con la vida de
los internos dentro de los
establecimientos penitenciarios, o
cárceles, en los cuales se encuentran
cumpliendo una determinada pena
derivada de la comisión de un ilícito
penal, en ese contexto se tiene que el
sistema penitenciario regula el
funcionamiento interno de las
prisiones. Así, a nivel doctrinal, se ha
sostenido que el sistema
penitenciario es el conjunto de reglas
y principios y servicios más o menos
efectivos cuyo objeto es indicar
cómo debe ser llevado a cabo el fin
asignado a la función penal1.
Organización creada por el Estado
para la ejecución de las sanciones
penales (penas y medidas de
seguridad) que importen privación o
restricción de la libertad individual
como condición sine qua non para su
efectividad2. De igual modo, se
señala que en el terreno
penitenciario, sistema es la reunión
ordenada de los modernos principios
de la Ciencia Penitenciaria aplicados
a una determinada realidad,
debiéndose considerar factores como
el lugar, la época, los medios
materiales y culturales del país donde
1 López Rey, Manuel; “Criminología”; Editorial Aguilar; Madrid – España, 1975. 2 Cuello, Eugenio; “La Moderna Penología”; Editorial Bosch; México D.F., 1998.
se le hará funcionar3. En nuestro
país, el sistema penitenciario, como
resulta lógico, se encuentra
conformado por una serie de normas
que están destinadas a hacer efectiva
la ejecución de las penas privativas
de libertad previstas en sentencias
judiciales, siendo que lo que se
persigue mediante ese conjunto de
normas es lograr la debida y correcta
reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la
sociedad, de conformidad con lo
establecido por nuestra Carta Magna.
No obstante, pese a la importancia
que reviste el sistema penitenciario
en la política penitenciaria que
adopta el país, se tiene que en la
actualidad nuestro sistema
penitenciario atraviesa por una serie
crisis originada, principalmente, por
la sobrepoblación existente en las
cárceles del Perú, el hacinamiento
que aquella origina, la inadecuada
infraestructura y arquitectura
penitenciaria, la falta de recursos
económicos y la corrupción de
muchos funcionarios y agentes
penitenciarios.
III. CLASIFICACIÓN DE LOS
SISTEMAS
PENITENCIARIOS.-
A lo largo de su evolución, los
sistemas penitenciarios han ido
perfeccionándose con la finalidad de
3Altmann, Julio; “Bases para un plan de futura política penitenciaria nacional”; Editorial Mejía Baca; Lima, 1962.
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adaptarse a las exigencias de los
ordenamientos jurídicos, siendo que
hoy en día se reconocen cinco (05)
grandes modelos de sistemas
penitenciarios. Así se tiene:
1. Sistema Filadélfico o
Pensilvánico (Sistema
Celular).- Nace a finales del
siglo XVIII, concretamente en el
año 1776, en las colonias
británicas de América del Norte
como una respuesta a los
problemas de hacinamiento y
promiscuidad imperantes en las
prisiones de aquella época, a los
cuales se sumaba el hecho de los
presos se encontraban en malas
condiciones higiénicas y
sanitarias. Es por ello que el
sistema bajo comento se basaba
en el aislamiento celular, diurno
y nocturno, en evitar cualquier
clase de trabajo y en la ausencia
total de visitas exteriores, con lo
cual se perseguía evitar el
contagio de los reclusos;
asimismo, se permitió la lectura
únicamente de Textos Bíblicos
con la finalidad de conseguir el
arrepentimiento del condenado.
Si bien este sistema favoreció la
separación de los reclusos así
como la mejora de la higiene y
salubridad, también es cierto que
su mayor desventaja fue el
deterioro psíquico originado por
el aislamiento total al que eran
sometidos los reclusos.
2. Sistema Auburniano.- Recibe
dicho nombre porque se impuso
en la cárcel de Auburn, Nueva
York, en 1823. Creado por E.
Lynds quien tenía poca o
ninguna fe en la posibilidad de
reforma de los penados a los que
consideraba salvajes e
incorregibles. Principalmente se
caracterizó porque de día el
trabajo era realizado en común,
bajo un estricto rigor
disciplinario y un gran silencio,
aunque se daba una relativa
comunicación con el jefe y
durante la comida lecturas sin
comentarios, mientras que por la
noche regía el absoluto
aislamiento en pequeños cuartos
individuales; además no se
permitía ninguna clase de visita.
Existía una disciplina severa
mediante la cual se infringía
castigos corporales frecuentes
que iban desde los azotes con
látigo hasta el empleo del
famoso ‘gato de las nueve
colas’. El sistema auburniano
fue implementado en la cárcel de
Baltimore (Estados Unidos) y
luego casi en todos los Estados
de ese país, y en Europa
(Cerdeña, Suiza, Alemania e
Inglaterra); de igual modo tuvo
influencia en algunos países de
América Latina, como es el caso
de Venezuela.
3. Sistema "AII'aperto" (Al aire
libre).- Con este sistema se
rompe con el esquema clásico de
la prisión cerrada. Se basa
fundamentalmente en el trabajo
agrícola y en obras y servicios
públicos. Por ello en los países
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con numerosos campesinos
recluidos, tuvo una acogida
singular, tiene ventajas
económicas y en la salud de los
presos, por brindarles trabajos al
aire libre, en tareas simples que
no requieren especialización. El
trabajo en obras y servicios
públicos trae reminiscencia de la
explotación a que se sometió a
los presos y si bien se le
modifica el ropaje sigue siendo
una pena aplicada con espíritu
retributivo y de venganza.
4. Sistema Reformador.- Este
sistema surgió en Estados
Unidos de Norteamérica para
delincuentes jóvenes. Presenta
unos elementos comunes con los
sistemas progresivos, con la
diferencia de que se utilizaba
para la corrección de los
delincuentes jóvenes, ya que se
consideraba necesario distanciar
a los jóvenes de los delincuentes
adultos y reincidentes de modo
que sea posible conseguir su
rehabilitación; así la edad de los
penados oscilaba entre los 16 y
30 años. Se basaba en la
sentencia indeterminada, donde
la pena tenía un mínimo y un
máximo, se tenía en cuenta que
cada preso necesitaba un plazo
distinto para alcanzar la reforma,
es decir, de acuerdo a la
readaptación podían recuperar su
libertad antes del vencimiento de
la pena impuesta. Además, se les
hacía un estudio para constatar
el ambiente social en que se
desenvolvían y se les podía
clasificar en uno de los tres
grados o clases, aunque al
ingresar se les colocaba en el
segundo, según su evolución por
buena conducta pasaban al
primer grado, y si persistían en
él se les concedía la libertad bajo
palabra. En cambio si la
conducta era mala, pasaban al
tercer grado con cadenas al pie,
traje de color rojo y en régimen
de semiaislamiento en celda; los
de uniforme azul gozaban de
mayor confianza. En caso de
violar alguna norma de la
libertad condicional o comisión
de nuevo delito, retornaba al
reformatorio. Los métodos de
tratamiento eran la cultura física
(habían gimnasios), la
organización del trabajo, la
enseñanza de la religión y de
oficios y la disciplina. Este
sistema fracasó por falta de
establecimiento adecuado, ya
que se utilizó para delincuentes
de máxima seguridad.
5. Sistema Progresivo.- Su
principal objeto fue beneficiar a
los presos durante su
permanencia en la estancia
penitenciaria en el cumplimiento
de sus condenas, apoyándolos
con diversas etapas de estudio de
manera gradual, esto es, paso a
paso y valorando, especialmente,
la buena conducta, la
participación en actividades
educativas y en actividades
laborales, lo que daba lugar a
ganar mayores beneficios. En
este sistema, el recluso cuando
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ingresaba a prisión era destinado
a un régimen de aislamiento
celular absoluto, siendo que
atendiendo al transcurso de la
condena, al buen
comportamiento y al trabajo en
prisión se le iban concediendo,
de manera gradual, ciertos
beneficios en razón a que lo que
se pretendía con este sistema era
obtener la rehabilitación social
del condenado a través de etapas
o grados. Con este sistema se
introduce la indeterminación de
la pena, pues su duración
dependía de la conducta del
penado en prisión con lo que el
interno deja de ser un sujeto
pasivo del sistema penitenciario
para convertirse en un agente
que dispone, a través de su
comportamiento y de su trabajo,
de la posibilidad de conseguir
una libertad anticipada. Su
precursor fue el coronel Manuel
Montesinos, militar español, jefe
del presidio de Valencia, quien
creó el sistema dividiéndolo en
tres etapas: i) De hierros, en la
que el penado se dedicaba a la
limpieza y a otros trabajos,
sujeto a una cadena o hierro para
que no olvide su condición,
siendo trasladado a una brigada
llamada depósito, hasta que era
destinado a un trabajo, con lo
que pasaba a la segunda etapa;
ii) de trabajo, en la que los
internos se dedicaban al trabajo
el cual abarcaba no sólo la
ocupación útil del mismo sino
también su capacitación
profesional, dada la variedad de
talleres y capataces que el
establecimiento poseía; y iii) de
la libertad intermedia, en la cual
el penado tenía la posibilidad de
salir durante el día con la
finalidad de trabajar, regresando
por las noches a la prisión;
durante esta etapa el reo tenía
que superar duras pruebas, que
no eran otra cosa que el ensayo
de la libertad antes de que se
rompieran los vínculos del
penado con el establecimiento.
De otro lado, se debe indicar que
nuestro sistema ha adoptado el
modelo progresivo, conforme se
puede deducir de lo establecido en el
Artículo IV del Título Preliminar del
Código de Ejecución Penal – Decreto
Legislativo N° 654 – cuando
establece que “el tratamiento
penitenciario se realiza mediante el
sistema progresivo”, norma que fue
complementada con el Decreto
Supremo N° 003-96-JUS –
Reglamento que establece el
Régimen de vida y progresividad del
tratamiento para internos de difícil
readaptación, procesados y/o
sentenciados por delitos comunes.
Asimismo, en el artículo 95° del
Código de Ejecución Penal establece
que los centros penitenciarios se
clasifican en: Establecimientos de
Procesados4; Establecimientos de
Sentenciados5; Establecimientos de
4 Destinado a la detención y custodia de los internos en proceso de investigación y juzgamiento. 5 Destinados a albergar a los internos condenados a pena privativa de libertad.
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Mujeres6; y Establecimientos
Especiales. En los establecimientos
de sentenciados, se efectúa una
distinción de sucesivas etapas de
ejecución de condena,
contemplándose las siguientes, de
conformidad con el artículo 97° del
Código de Ejecución Penal: a)
Establecimientos de régimen cerrado
ordinario, destinados a los reclusos
clasificados en primer grado, con
restricción absoluta de los contactos
sociales, por el período de un año y
por una sola vez durante el
cumplimiento de la condena, en el
régimen cerrado especial y,
excepcionalmente, en ambientes
separados al procesado que tenga esa
condición; b) establecimiento de
régimen semi-abierto destinado a los
reclusos de segundo grado; y, c)
establecimientos de régimen abierto,
para los reclusos en tercer grado, esto
es, en situación de semi-libertad que
permite trabajar fuera de la prisión
durante el día.
IV. LA POLÍTICA
PENITENCIARIA COMO
PARTE DE LA POLÍTICA
CRIMINAL DEL
ESTADO.-
Como resulta lógico, la política
penitenciaria forma parte de la
política criminal de un Estado,
6 Establecimientos destinados a albergar a internas mujeres; se encuentran a cargo, exclusivamente, de persona femenino, pudiendo encontrarse la asistencia legal, médica y religiosa a cargo de varones.
respecto de la cual puede afirmarse
que hoy en día existe cierto consenso
en definirla como ‘el conjunto de
métodos por medios de los cuales el
cuerpo social organiza las respuestas
al fenómeno criminal’7. Por una
parte, la expresión “un conjunto de
métodos” supone el recurso a
medidas no exclusivamente
represivas. En este sentido, con
acierto se señala que la
“diversificación de prácticas en
respuesta al fenómeno criminal”, es
una tendencia que viene
demostrándose a través del
desarrollo de categorías vecinas y
convergentes con el derecho penal,
pero que no se identifican con él8. En
ese contexto, hoy en día resulta
evidente que la sanción penal no
constituye la única respuesta a la
infracción sino que, desde hace algún
tiempo - y si se indaga con una
perspectiva ius comparativa - se
podrá observar cómo se vienen
ensayando con distintos mecanismos
orientados más bien a evitar el
castigo penal, como ocurre, por
ejemplo, con la mediación. El
aspecto recién señalado no tiene una
conexión directa con la política
penitenciaria, pero en cierta medida
no deja de reflejar las frustraciones
del sistema penal convencional,
construido predominantemente sobre
7 Rico, José María y Chinchilla Laura; “Seguridad ciudadana en América Latina”; Siglo XXI Editores; México D.F., 2002. 8 Delmás - Marty, Mireille; “Del derecho penal a la política criminal”; ILANUD. Revista del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, Año 11, N° 26; Buenos Aires, 2002.
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Artículo
la base de la prisión. Como el actual
sistema carcelario resulta incapaz de
cumplir, con mínima eficiencia, sus
metas resocializadoras,
correctamente el Estado ha
comenzado a recorrer caminos
distintos, merced a la utilización de
estos nuevos instrumentos.
Por otra parte, con la expresión
“cuerpo social” se quiere designar
no solamente al aparato penal oficial
sino también a otras instancias que
tradicionalmente no intervinieron- o
lo hicieron poco - frente al fenómeno
criminal. Así actualmente se ha
incrementado, en forma notable, la
propuesta del ingreso de la
comunidad local (particularmente a
través de los municipios y las
distintas organizaciones intermedias)
en esta nueva estrategia, con lo cual
el liderazgo que otrora ejercían las
instancias policial, judicial y
penitenciaria, hoy deben compartir
con aquéllas. Se plantea la necesidad
de promover la comprensión y el
apoyo de la sociedad respecto del
interno que egresa de la institución
carcelaria. Ello implica que, a nivel
de principio, se tiende a fomentar
una modificación del ciudadano
común, estimulando su contacto
directo con el interno y
comprometiéndolo en una óptica más
solidaria y menos discriminatoria
con quien pretende reingresar a la
vida en libertad, luego de haber caído
en la desgracia del delito y haber
purgado su condena. Por cierto que
para que este principio se torne
operativo, será necesaria una acción
política concreta en esa dirección
tendiente a incorporar a los distintos
sectores sociales para que brinden el
apoyo necesario para efectivizar una
real incorporación social; dimensión
que adquiere su mayor significación
a través de la acción post-
penitenciaria.
V. EL INSTITUTO
NACIONAL
PENITENCIARIO –
INPE.-
La entidad encargada de dirigir el
sistema penitenciario peruano, hasta
antes de la dación del Código de
Ejecución Penal del año 1985, fue la
denominada Dirección General de
Establecimientos Penales y
Readaptación Social, que constituía
una Dirección importante del
Ministerio de Justicia de aquella
época. Años más tarde, en 1985, con
el primer Código de Ejecución Penal,
se creó el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE) que sustituyó a
la Dirección General de
Establecimientos Penales y
Readaptación Social, como un
organismo público descentralizado,
con autonomía normativa,
económica, financiera y
administrativa, integrante del sector
justicia y con pliego presupuestal
propio. Posteriormente, con la
entrada en vigencia del Código de
Ejecución Penal de 1991, la
estructura orgánica de la entidad
rectora del sistema penitenciario
peruano sufrió cambios, los cuales
fueron delineados por el Reglamento
de Organización y Funciones (ROF)
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
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Artículo
del INPE, del 11 de febrero de 1993;
sin embargo, cinco años después, por
Resolución Ministerial N° 199-98-
JUS, de fecha 10 de setiembre de
1998, se aprobó un nuevo
Reglamento, el mismo que luego de
más de dos años de vigencia, fue
reemplazado por el actual
Reglamento de Organización y
Funciones del INPE, aprobado por el
Decreto Supremo N° 009-2007-JUS,
del 9 de octubre del 2007. Se define
al INPE como un Organismo público
descentralizado del Sector Justicia,
rector del Sistema Penitenciario
Nacional, con personería jurídica de
derecho público y autonomía
normativa, económica, financiera y
administrativa, que persigue como
misión dirigir y controlar técnica y
administrativamente nuestro Sistema
Penitenciario, asegurando una
adecuada política penitenciaria
orientada: a la resocialización,
rehabilitación y reincorporación del
interno a la sociedad; al
establecimiento y mantenimiento de
la infraestructura penitenciaria, así
como del marco de seguridad
necesaria para el tratamiento a través
de los procesos y programas que
ejecuta.
El INPE presenta la siguiente
estructura organizacional:
- Órgano de Dirección; compuesto por el Consejo
Nacional Penitenciario que es
un órgano colegiado que
conduce la política del sistema
penitenciario nacional y que
está integrado por el
presidente, vicepresidente y
tercer miembro.
- Órgano de Control; compuesto por la Oficina General de
Auditoría.
- Órganos de Asesoramiento y
Normatividad Técnica;
encontramos la Oficina
General de Planificación, la
Oficina General de Asesoría
Jurídica, la Oficina General de
Tratamiento y la Oficina
General de Seguridad.
- Órganos de Apoyo Administrativo; aquí tenemos a
la Secretaría General; la
Oficina General de
Administración y la Oficina
General de Infraestructura.
- Órganos de Apoyo Técnico; la Oficina Ejecutiva de
Informática y Oficina
Ejecutiva de Registro
Penitenciario.
- Órganos de Ejecución y Desconcentrados; el Centro
Nacional de Estudios
Criminológicos y
Penitenciarios (CENECP) y las
Direcciones Regionales.
De otro lado, se tiene que el Instituto
Nacional Penitenciario cumple las
siguientes funciones principales:
- Realizar investigaciones sobre
la criminalidad y elaborar la
política de prevención del
delito y tratamiento del
delincuente.
- Desarrollar las acciones de asistencia post-penitenciaria en
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
24
Artículo
coordinación con los gobiernos
regionales y municipales.
- Otorgar certificados de rehabilitación a los liberados
que han cumplido su pena.
- Ejercer la representación del
Estado ante los organismos y
entidades nacionales e
internacionales relacionados a
la prevención del delito y
tratamiento del delincuente.
- Representar al Estado en los diversos eventos o congresos
internacionales sobre
prevención del delito y
tratamiento del delincuente.
- Aprobar su presupuesto y plan de inversiones. Celebrar
contratos con entidades
públicas y privadas.
- Seleccionar, formar y capacitar al personal del sistema
penitenciario en coordinación
con el sistema universitario.
- Dictar normas técnicas y
administrativas sobre
planeamiento y construcción
de la infraestructura
penitenciaria.
- Proponer dispositivos legales relacionados con la legislación
penal y penitenciaria.
- Aprobar su reglamento interno.
VI. LOS BENEFICIOS
PENITENCIARIOS
REGULADOS EN EL
ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO.-
Cuando hablamos de beneficios
penitenciarios estamos haciendo
referencia a aquellos incentivos que
propenden y ayudan al interno a su
rehabilitación y le permiten
posteriormente acceder a la
semilibertad, a la liberación
condicional, a la libertad definitiva
como antelación al término legal
establecido, adicionando para ello,
de ser el caso, a la reclusión efectiva,
el tiempo redimido por el trabajo y la
educación9. En ese contexto, los
beneficios penitenciarios son
estímulos que forman parte del
tratamiento progresivo y responden a
las exigencias de individualización
de la pena, considerando la
concurrencia de factores positivos en
la evaluación coadyuvantes a su
reeducación y reinserción social. Por
lo tanto, se entiende por beneficios
sociales aquellos mecanismos o
instrumentos jurídicos utilizados por
razones humanitarias o de
conveniencia social, que sirven para
evitar o reducir la ejecución de la
pena privativa de libertad mediante
la suspensión o interrupción de la
misma, por un determinado periodo
de prueba, siempre que se cumplan
con las condiciones o requisitos
establecidos en la ley, con lo cual
permiten reducir la permanencia en
prisión de un condenado a pena
privativa de libertad efectiva, así
como a mejorar sus condiciones de
detención.
9 Small Arana, Germán, “Innovaciones en el nuevo Código de Ejecución Penal Peruano y Beneficios penitenciarios en “Leyes especiales”. En: Revista de derecho y Ciencia Política – Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – Vols 52, 53 y 54 (N° 2); Lima, 1997.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
25
25
Artículo
En nuestro ordenamiento jurídico,
los beneficios penitenciarios se
encuentran regulados en el Código
de Ejecución Penal en cuyo artículo
42° se han previsto los siguientes
beneficios:
1. Permiso de salida.- Permite al
interno salir del recinto
carcelario hasta por un máximo
de 72 horas, en cualquiera de
los siguientes supuestos:
Enfermedad grave
debidamente comprobada con
certificación médica oficial o
muerte del cónyuge o
concubino, padres, hijos o
hermanos del interno;
nacimiento de hijos del interno;
realizar gestiones personales de
carácter extraordinario que
demanden la presencia del
interno en el lugar de la
gestión; y, realizar gestiones
para la obtención de trabajo y
alojamiento ante la proximidad
de su liberación.
Puede ser concedido por el Director
del Establecimiento Penitenciario,
quien deberá dar cuenta al
representante del Ministerio Público
y, en su caso, al Juez que conoce del
proceso. Asimismo, el director podrá
conceder el permiso de salida aún en
supuestos en los que existiera
sanción por faltas graves, en caso de
enfermedad o muerte del cónyuge o
concubino, padres, hijos o hermanos
del interno. Si el permiso de salida es
denegado, entonces el interno podrá
formulas reconsideración o apelación
en el plazo de un día hábil; dicha
reconsideración deberá ser resuelta
por el Director del establecimiento
penitenciario en el mismo plazo,
mientras que la apelación en el plazo
de tres días hábiles por la Dirección
Regional.
2. Redención de la pena por el
trabajo y la educación.- Pueden redimir pena por
trabajo o educación, los
internos procesados o
sentenciados en la forma y
límites establecidos por Ley
para cada uno de los delitos. El
tiempo de redención de pena
que acumulen los internos que
tienen la condición jurídica de
procesados, será reconocido en
el cómputo de la redención
cuando lo soliciten en calidad
de sentenciados. Pueden
redimir pena también las
personas que, habiendo
obtenido el beneficio de semi-
libertad, realizan alguna
actividad laboral o educativa,
previo informe del centro
donde desarrollan sus
actividades, con la supervisión
de la autoridad penitenciaria.
En este caso, el tiempo de
redención de pena acumulado
por el sentenciado liberado
podrá aplicarse al
cumplimiento de su condena
restante. Respecto a la
redención de la pena mediante
el trabajo ésta se da a razón de
un día de pena por dos días de
labor efectiva, bajo la dirección
y control de la Administración
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
26
Artículo
Penitenciaria; además para
tener derecho a este beneficio,
el interno debe haberse inscrito
previamente en el Libro de
Registro de Trabajo.
Asimismo, se computará como
un día de trabajo la actividad
laboral realizada al menos
cuatro horas, así sea en días
diferentes. En cuanto a la
redención de la pena mediante
estudio, el interno que recibe
educación en sus diversas
modalidades, bajo la dirección
del órgano técnico del
Establecimiento Penitenciario,
redime un día de pena por dos
días de estudio, debiendo
aprobar la evaluación periódica
de los estudios que realiza. Se
acreditará con la evaluación
mensual de los estudios con
notas aprobatorias y la planilla
de control educativo. Para
tener derecho a este beneficio,
el interno deberá inscribirse
previamente en el Libro de
Registro de Educación. Se
computará como un día de
estudio la dedicación a esta
actividad durante al menos
cuatro horas efectivas mínimas,
así sea en días diferentes.
En ambos supuestos, la redención de
la pena servirá para acceder con
anticipación a la libertad bajo
vigilancia, a la semi-libertad, a la
liberación condicional o a la libertad
por cumplimiento de condena. El
interno sancionado
disciplinariamente con aislamiento
no podrá redimir su pena mientras
dure dicha medida; de igual manera,
el interno que no observe las reglas
establecidas durante la jornada de
trabajo o de educación, perderá el
derecho al cómputo de dicha jornada
para la redención de la pena, sin
perjuicio de las correspondientes
sanciones disciplinarias. La mayoría
de los delitos tiene previsto la
redención de pena a razón de dos
días de trabajo o educación, por uno
de condena. En tanto que los
sentenciados por delito de tráfico
ilícito de drogas podrán acogerse al
beneficio penitenciario de la
redención de la pena por trabajo y
educación, siempre que se trate de la
primera condena a pena privativa de
libertad. Por su parte, los internos
procesados o condenados por los
delitos que a continuación se indican,
pueden redimir su pena por trabajo o
educación a razón de cinco días de
actividad por uno de pena privativa
de libertad: Exposición o abandono
de menor o personas incapaces, si
resulta lesión grave o muerte y éstas
pudieron ser previstas; exposición a
peligro de personas dependientes, si
resulta lesión grave o muerte y éstas
pudieron ser previstas; trata de
personas; violación sexual; violación
sexual de persona en estado de
inconsciencia o en imposibilidad de
resistir; violación sexual de persona
incapaz de resistir; violación sexual
de persona bajo autoridad o
vigilancia; asociación ilícita para
delinquir cuando los hechos materia
de condena están relacionadas con
atentados contra la Administración
Pública, contra el Estado y la
Defensa Nacional o contra los
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
27
27
Artículo
poderes del Estado y el Orden
Constitucional; atentados contra la
seguridad nacional y traición a la
Patria; rebelión; concusión en todas
sus modalidades; peculado en todas
sus modalidades, excepto la forma
culposa; corrupción de funcionarios,
todas las modalidades, incluidas las
cometidas por particulares.
De conformidad con el artículo 4 de
la Ley N.° 26320, podrán acogerse al
beneficio penitenciario de la
redención de la pena por trabajo y
educación y redimir la pena a razón
de cinco días de actividad por uno de
su condena, siempre que se trate de
la primera condena a pena privativa
de libertad, los sentenciados por los
siguientes delitos: Promoción o
favorecimiento al tráfico de drogas;
prescripción indebida de
medicamento que contenga droga
tóxica, estupefaciente o psicotrópica;
coacción al consumo de drogas, e
instigación al consumo de drogas.
El artículo 2° de la Ley 29604,
publicada el 22 de octubre de 2010,
modificó el artículo 46° del Código
de Ejecución Penal, introduciendo un
nuevo régimen de redención de pena
del 5x1 para internos primarios,
siempre que hayan cometido uno de
los siguientes delitos a partir de
2010: Delito de homicidio calificado
o asesinato; delito de lesiones graves
cuando la víctima sea menor de 14
años, y el agente sea el padre, madre,
tutor, guardador o responsable; delito
de lesiones graves por violencia
familiar; delito de robo agravado;
delito de secuestro; delito contra la
integridad nacional; delito de
participación en grupo armado
dirigido por extranjero; delito de
destrucción o alteración de hitos
fronterizos; delito de vinculación o
colusión con invasor; delito de
inteligencia desleal con Estado
extranjero; delito de revelación de
secretos nacionales; delito de
espionaje; delito de favorecimiento
bélico a Estado; y delito de rebelión.
Los reincidentes y habituales que
adquieran dicha condición, por la
comisión de nuevo delito doloso a
partir del 23 de octubre de 2010,
redimen su condena mediante el
trabajo y la educación a razón de un
día de pena por seis días de labor
efectiva o de estudio, según
corresponda. Así lo dispone el
segundo párrafo del artículo 46° del
Código de Ejecución Penal,
modificado por la Ley N.° 29604 del
22 de octubre de 2010. Se excluye
del parámetro de la redención del
6x1 los delitos señalados en el
primer párrafo del artículo 46° del
Código de Ejecución Penal que
tienen 5x1, y los previstos en los
artículos 46°- B y 46°- C del Código
de Ejecución Penal, los cuales tienen
una redención del 7x1. Pueden
redimir pena a razón de siete días de
trabajo o estudio por uno de prisión
(7x1), los procesados o condenados
de los delitos los siguientes delitos:
Secuestro; extorsión; terrorismo
hasta el 14 de octubre del 2009,
fecha en que se suprimió el beneficio
por disposición de la Ley N.° 29423.
En el caso de los reincidentes y
habituales, de conformidad con el
tercer párrafo del artículo 46° del
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo
Código de Ejecución Penal,
modificado por la Ley N° 29604,
podrán redimir su pena mediante el
trabajo y la educación a razón del
7x1, los autores y partícipes que
hayan adquirido tal condición, por
incurrir en nuevo delito doloso a
partir del 23 de octubre del 2010:
Delito de homicidio calificado o
asesinato; delito de lesiones graves
cuando la víctima sea menor de 14
años, y el agente sea el padre, madre,
tutor, guardador o responsable; delito
de lesiones graves por violencia
familiar; delito de secuestro; delito
de trata de personas; hurto agravado;
robo agravado; extorsión; delito
contra la integridad nacional; delito
de participación en grupo armado
dirigido por extranjero; delito de
destrucción o alteración de hitos
fronterizos; delito de vinculación o
colusión con invasor; delito de
inteligencia desleal con Estado
extranjero; delito de revelación de
secretos nacionales; delito de
espionaje; delito de favorecimiento
bélico a Estado extranjero; delito de
rebelión. Finalmente, la redención de
la pena no procede en los siguientes
delitos: Formas agravadas de trata de
personas; violación de menor de
edad; violación de menor de edad
seguida de muerte o lesión graves;
comercialización y cultivo de
amapola y marihuana, así como la
siembra compulsiva; tráfico ilícito de
insumos químicos y productos;
formas agravadas de tráfico de
droga; genocidio; desaparición
forzosa; tortura; tortura cometida con
la participación de profesionales de
la salud; discriminación; terrorismo;
lavado de activos siempre que se
trate de recursos provenientes del
tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
secuestro, extorsión, trata de
personas o delitos contra el
patrimonio cultural, previstos en los
artículos 228° y 230° del Código
Penal (párrafo final del artículo 3° de
la Ley N.° 27765, modificado por la
Ley N.° 28355 y el Decreto
Legislativo N.° 986).
3. Semi-libertad.- Beneficio
penitenciario que permite a un
interno sentenciado egresar del
establecimiento penal para
efectos de trabajo o educación,
y cumplir en libertad una parte
de su condena, con la
obligación de observar
determinadas reglas de
conducta, y siempre que no
tenga proceso penal pendiente
con mandato de detención. El
Consejo Técnico Penitenciario,
de oficio o a pedido del
interesado, deberá organizar el
expediente de semi–libertad,
correspondiendo al Juez
otorgarlo o denegarlo, decisión
que deberá adoptar sobre la
base de fundamentos objetivos
y razonables. Luego de
recibida la solicitud de
otorgamiento del beneficio de
semi-libertad, el juzgador pone
en conocimiento del fiscal
correspondiente, quien emite
dictamen pronunciándose sobre
su procedencia o denegatoria,
en el plazo improrrogable de
cinco días; recibido el
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
29
29
Artículo
dictamen fiscal, el juez
resuelve dentro del término de
diez días en audiencia, la
misma que se realiza en
presencia del solicitante, el
fiscal y el juez. El fiscal
fundamentará verbalmente las
razones por las que conviene o
rechaza la petición formulada,
luego hará uso de la palabra el
abogado defensor, lo que
deberá constar en el Acta de
Audiencia. Asimismo, el
beneficio en mención será
concedido en aquellos casos en
los que la naturaleza del delito
cometido, la personalidad del
agente y su conducta dentro del
establecimiento permitan
suponer que no cometerá
nuevo delito. El juez deberá
fijar las reglas de conducta que
deberá cumplir el condenado, y
a solicitud de éste, podrá
disponer el uso de la vigilancia
electrónica como mecanismo
de control de pena,
prescindiendo de la
comparecencia personal y
obligatoria al juzgado para
informar y justificar sus
actividades. La resolución que
emita el juzgador podrá ser
apelada en el plazo de tres días.
Para acogerse a este beneficio,
el interno deberá presentar una
declaración jurada afirmando
que solicita el beneficio a fines
de realizar actividad laboral o
educativa, siendo que dentro
del plazo de 30 días de
obtenida la semi-libertad,
deberá acreditar la actividad
laboral o educativa que realiza.
Asimismo, la semi-libertad
obliga al beneficiado a
pernoctar en su domicilio;
cualquier cambio de domicilio
deberá ser comunicado a la
brevedad a la autoridad
penitenciaria correspondiente
para efectos del control, el
incumplimiento de esta
obligación da lugar a la
revocatoria del beneficio;
asimismo, éste se revoca si el
beneficiado comete un nuevo
delito doloso o incumple las
reglas de conducta establecidas
en el artículo 58° del Código
Penal, o infringe la adecuada
utilización y custodia del
mecanismo de vigilancia
electrónica personal. Este
beneficio puede ser concedido
al sentenciado que ha cumplido
por lo menos una tercera parte
de su condena, criterio que es
aplicado para la mayoría de los
delitos, siendo que en los
delitos de tráfico ilícito de
drogas, previstos en los
artículos 296°, 298°, 300°,
301° y 302° del Código Penal,
podrán acogerse al beneficio de
semi-libertad con un tercio
(1/3) de su pena, siempre que
se trate de la primera condena a
pena privativa de libertad. En
los siguientes delitos el
sentenciado que solicite la
semi-libertad deberá haber
cumplido las dos terceras (2/3)
partes de su pena: Exposición o
abandono de menor o persona
incapaz, si resulta lesión grave
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
30
Artículo
o muerte y éstas pudieran ser
previstas; exposición o peligro
de persona dependiente, si
resulta lesión grave o muerte y
éstas pudieron ser previstas;
trata de personas; asociación
ilícita para delinquir, cuando
los hechos materia de condena
estén relacionados con
atentados contra la
Administración Pública, contra
el Estado y la Defensa
Nacional o contra los poderes
del Estado y el Orden
Constitucional; atentado contra
la seguridad nacional y traición
a la Patria; rebelión; concusión
en todas sus modalidades;
peculado en todas sus
modalidades, excepto la forma
culposa; y, corrupción de
funcionarios, todas las
modalidades, incluidas las
cometidas por particulares. No
procede en los siguientes
delitos: Secuestro; forma
agravada de trata de personas;
violación de menor de edad;
violación de menor de edad
seguida de muerte o lesión
grave; comercialización y
cultivo de amapola y
marihuana, así como la
siembra compulsiva; tráfico
ilícito de insumos químicos y
productos; formas agravadas
de tráfico de drogas; genocidio;
desaparición forzada; tortura;
tortura cometida con la
participación de profesionales
de la salud; discriminación;
terrorismo; y, lavado de activos
cuando los recursos provengan
del tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, secuestro,
extorsión, trata de personas o
delitos contra el patrimonio
cultural, previsto en los
artículos 228° y 230° del
Código Penal (párrafo final del
artículo 3° de la Ley N.°
27765, modificado por la Ley
N.° 28355 y el Decreto
Legislativo N.° 986). En el
caso de los reincidentes y
habituales que adquieran dicha
condición a partir del 23 de
octubre de 2010, de
conformidad con los artículo
46°-B y 46°-C del Código
Penal, modificado por la Ley
N.° 29604, tampoco podrán
acceder a la semi-libertad en
los siguientes delitos: Delito de
homicidio calificado o
asesinato; delito de lesiones
graves cuando la víctima sea
menor de 14años y el agente
sea el padre, madre, tutor,
guardador o responsable; delito
de lesiones graves por
violencia familiar; delito de
secuestro; delito de trata de
personas; delito de formas
agravadas de trata de personas;
delito de violación sexual de
menor de edad; delito de
violación sexual de menor de
14 años seguida de muerte o
lesión grave; delito de hurto
agravado; delito de robo
agravado; delito de extorsión;
delito de tráfico ilícito de
drogas en modalidades
agravadas; delito de genocidio;
delito de desaparición forzada;
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
31
31
Artículo
delito de tortura; delito contra
la integridad nacional; delito de
participación en grupo armado
dirigido por extranjero; delito
de destrucción o alteración de
hitos fronterizos; delito de
vinculación o colusión con
invasor; delito de inteligencia
desleal con Estado extranjero;
delito de revelación de secretos
nacionales; delito de espionaje;
delito de favorecimiento bélico
a Estado Extranjero y delito de
rebelión.
4. Liberación Condicional.- De
conformidad con este
beneficio, el interno
sentenciado tendrá la
posibilidad de cumplir parte de
su condena en libertad, cuando
ha cumplido por lo menos la
mitad de su pena. Su concesión
se basa en la observancia de los
requisitos establecidos por Ley,
y a diferencia de la semi-
libertad, permite al beneficiado
la absoluta discrecionalidad en
el uso de su tiempo cuando
obtenga la libertad, hecho que
supone un estadío superior en
el tratamiento penitenciario
progresivo. El interno
beneficiado con la libertad
condicional está obligado a
fijar un lugar de residencia
habitual, siendo que cualquier
cambio de domicilio dentro de
la localidad deberá ser
comunicado en la brevedad a la
autoridad penitenciaria
correspondiente para efectos
del control, el incumplimiento
de esta obligación dará lugar a
la revocatoria del beneficio.
Este beneficio puede ser
concedido cuando el interno ha
cumplido por lo menos la
mitad de su condena. Al igual
que en el caso de la semi-
libertad, dicho requisito
mínimo puede ser cumplido
con prisión efectiva o
añadiendo el tiempo de
condena que el interno haya
logrado redimir por trabajo o
educación. En los casos de
tráfico ilícito de drogas, la
liberación condicional con la
mitad (1/2) de la pena será
posible siempre que se trate de
la primera condena a pena
privativa de libertad (plazo
especial). Así, la Ley N.°
26320 establece en su artículo
4° que los ‘sentenciados por
delito de tráfico ilícito de
drogas previsto en los artículos
296, 298, 300, 301 y 302 del
Código Penal, podrán acogerse
a los beneficios penitenciarios
de redención de la pena por el
trabajo y la educación, semi-
libertad y liberación
condicional, siempre que se
trate de la primera condena a
pena privativa de libertad’. El
segundo párrafo del artículo
53° del Código de Ejecución
Penal exige para los delitos que
a continuación se indican, que
el sentenciado debe haber
cumplido cuando menos las
tres cuartas (3/4) partes de su
condena, así: Exposición o
abandono de menor o persona
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
32
Artículo
incapaz, si resulta lesión grave
o muerte y éstas pudieran ser
previstas; exposición o peligro
de persona dependiente, si
resulta lesión grave o muerte y
éstas pudieron ser previstas;
secuestro; trata de personas;
extorsión; asociación ilícita
para delinquir, cuando los
hechos materia de condena
estén relacionados con
atentados contra la
Administración Pública, contra
el Estado y la Defensa
Nacional o contra los poderes
del Estado y el Orden
Constitucional; atentado contra
la seguridad nacional y traición
a la Patria; rebelión; concusión
en todas sus modalidades;
peculado en todas sus
modalidades, excepto la forma
culposa; y, corrupción de
funcionarios, todas las
modalidades, incluidas las
cometidas por particulares.
Está prohibido la concesión de
este beneficio en los siguientes
casos: Forma agravada de la
trata de personas; violación de
menor de edad; violación de
menor de edad seguida de
muerte o lesión grave;
comercialización y cultivo de
amapola y marihuana, así
como la siembra compulsiva;
tráfico ilícito de insumos
químicos y productos; formas
agravadas de tráfico de drogas;
genocidio; desaparición
forzada; tortura; tortura
cometida con la participación
de profesionales de la salud;
discriminación; terrorismo ; y,
lavado de activos cuando los
recursos provengan del tráfico
ilícito de drogas, terrorismo,
secuestro, extorsión, trata de
personas o delitos contra el
patrimonio cultural, previsto en
los artículos 228° y 230° del
Código Penal (párrafo final del
artículo 3° y artículo 7° de la
Ley N.° 27765, modificado por
la Ley N.° 28355 y el Decreto
Legislativo N.° 986). En el
caso de los reincidentes y
habituales, procede la
liberación condicional en los
casos de que se hubiera
incurrido en estos delitos:
Delito de homicidio calificado
o asesinato; delito de lesiones
graves cuando la víctima sea
menor de 14 años y el agente
sea el padre, madre, tutor,
guardador o responsable; delito
de lesiones graves por
violencia familiar; delito de
secuestro; delito de trata de
personas; delito de formas
agravadas de trata de personas;
delito de violación sexual de
menor de edad; delito de
violación sexual de menor de
14 años seguida de muerte o
lesión grave; delito de hurto
agravado; delito de robo
agravado; delito de extorsión;
delito de tráfico ilícito de
drogas en modalidades
agravadas; delito de genocidio;
delito de desaparición forzada;
delito de tortura; delito contra
la integridad nacional; delito de
participación en grupo armado
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
33
33
Artículo
dirigido por extranjero; delito
de destrucción o alteración de
hitos fronterizos; delito de
vinculación o colusión con
invasor; delito de inteligencia
desleal con Estado extranjero;
delito de revelación de secretos
nacionales; delito de espionaje;
delito de favorecimiento bélico
a Estado Extranjero y delito de
rebelión.
5. Visita íntima.- Beneficio al
que pueden acceder todas las
personas privadas de libertad,
procesadas o sentenciadas, que
tengan la condición de casadas
o convivientes. Corresponde a
la administración penitenciaria
calificar la situación de
convivencia entre un interno o
interna y su pareja, que no
siendo casados, tienen
relaciones afectivas
permanentes. Es concedido por
el Director del Establecimiento
Penitenciario, conforme al
Reglamento. Recibida la
solicitud, el Director debe
remitirla al Órgano Técnico de
Tratamiento, que lo evaluará y
verificará en un plazo no
mayor de 10 días, para luego
emitir una opinión. Sobre la
base de dicha opinión el
Director deberá resolver la
petición en un plazo no mayor
de 3 días hábiles. Si la solicitud
fuera declarada improcedente,
el interno puede interponer
recurso de apelación el cual
será resuelto por el Consejo
Técnico Penitenciario en un
plazo no mayor de 5 días
hábiles. Contra la decisión del
Consejo Técnico Penitenciario
procede un Recurso de
Revisión, que se interpondrá
ante la misma autoridad, pero
que deberá ser resuelto por el
Director Regional
correspondiente, con cuya
decisión se agotará la instancia
administrativa. Si la
denegación del beneficio
persiste y a juicio del interno
dicha decisión carece de
sustento, podrá recurrir a la
autoridad judicial en la vía
contenciosa administrativa.
Caso contrario, podría optar
por subsanar el error u
omisión, y volver a presentar la
solicitud. La visita íntima será
suspendida temporalmente en
los siguientes casos: Por haber
adquirido una enfermedad de
transmisión sexual, hasta que
el interno o la interna se
recupere; por seis meses,
cuando se compruebe que la
pareja ejerce la prostitución
dentro del establecimiento
penitenciario, del mismo modo
se prohibirá el ingreso de la
pareja por treinta días; cuando
el interno haya sido objeto de
la sanción de aislamiento,
mientras dure esta medida; y,
por inobservancia de las
disposiciones de disciplina y
seguridad que regulan la visita
íntima hasta por treinta días.
6. Otros beneficios.- El artículo
59 del Código de Ejecución
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo
Penal autoriza a la
Administración Penitenciaria a
conceder otros beneficios,
como recompensa a los actos
que evidencien en el interno
espíritu de solidaridad y
sentido de responsabilidad,
tanto en el comportamiento
personal como en las
actividades organizadas en el
establecimiento penitenciario.
Las recompensas contempladas
son: Autorización para trabajar
en horas extraordinarias;
desempeñar labores auxiliares
de la Administración
Penitenciaria, que no
impliquen funciones
autoritativas; y, concesión
extraordinaria de
comunicaciones y visitas.
Además, el artículo 206° del
Reglamento del Código de
Ejecución Penal señala los
siguientes: Mención
honorífica, que será entregada
en ceremonia pública por el
Director del establecimiento
penitenciario; obsequio de
bienes al interno; prioridad en
la participación de actividades
de carácter cultural, social y
deportiva en el establecimiento
penitenciario; y, otras que
determine el Consejo Técnico
Penitenciario.
VII. CONCLUSIONES.-
Bien sabemos que toda persona que
con su proceder vulnera o atenta
contra el bien jurídico protegido a
través de determinado delito, será
procesada con las garantías de un
debido proceso, siendo que al
emitirse la respectiva sentencia, de
ser considerado culpable, se le
impondrá el cumplimiento de la pena
establecida para el delito del que se
trate, y en caso se trate de una pena
privativa de la libertad efectiva,
deberá ser internada en un centro
penitenciario donde permanecerá
recluida hasta cumplir con su
condena, salvo que acceda a alguno
de los beneficios penitenciarios
estudiados en el presente artículo,
siempre que cumpla con los
requisitos que el ordenamiento
contempla para cada uno. Ello es así
en razón a que, desde épocas
antiguas, la cárcel ha representado
una forma de castigo y represalia
social contra todos los delincuentes,
persiguiendo hoy en día como
objetivo primordial la reeducación, la
resocialización y la reincorporación
del condenado a la sociedad,
conforme lo establece el artículo
139° numeral 22 de nuestra
Constitución Política, así como lo
señalado por el numeral 3 del
artículo 10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Ahora
bien, una vez que el condenado es
ingresado al establecimiento
penitenciario, deberá ceñir su
comportamiento a las normas y
reglas especiales creadas
precisamente para regular todos los
aspectos vinculados a la ejecución de
las penas llevada a cabo dentro de las
cárceles, normas y reglas que,
conjuntamente con determinados
principios e instituciones, integran el
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
35
35
Artículo
denominado sistema penitenciario el
mismo que, con la finalidad de que
sea coherente con el Estado
Democrático de Derecho, debe
fundarse en el respeto y defensa de
los derechos fundamentales del
interno, encontrándose a cargo del
Instituto Nacional Penitenciario,
organismo público descentralizado,
integrante del Sector Justicia, que
tiene autonomía normativa,
económica, financiera y
administrativa.
VIII. BIBLIOGRAFÍA.-
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futura política penitenciaria nacional”;
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
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Artículo
“LA FIGURA DEL MENOR INFRACTOR EN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO”
Por: ESPINO LEON, ROSARIO LUCILA
Abogada
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Artículo
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39
Artículo
“LA FIGURA DEL MENOR INFRACTOR EN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO”
RESUMEN: Hoy en día, casi a diario, los medios de comunicación reporten noticias
referidas a hechos delictivos cometidos bien por delincuentes considerados
individualmente, bien por delincuentes organizados en bandas, no resultando extraño
tomar conocimiento que en muchos de esos actos delictivos intervienen menores de edad,
denominados en el ámbito jurídico como ‘menores infractores’, lo cual definitivamente
genera alarma y preocupación tanto en nuestros gobernantes como en la sociedad en
general toda vez que dichas noticias nos demuestran que los menores infractores
representan una creciente vertiginosa en las estadísticas delincuenciales en el país,
siendo que incurren en tales hechos por motivos de muy diversa índole, entre los que
predominan los motivos familiares y económicos. En ese contexto, se tiene que gran
mayoría de los actos delincuenciales y de vandalismo son cometidos por menores
infractores, siendo que, actualmente, actos de secuestro, robos, homicidios, extorsión,
sicariato, entre otros, implican activamente la participación de niños y adolescentes,
situación que se acreciente día a día como resultado de una sociedad que evoluciona
rápidamente así como por el abandono o retraso escolar, la baja autoestima, la ausencia
de un proyecto de vida, entre otros factores determinantes.
PALABRAS CLAVES: Menor infractor, niño, adolescente, Código de los Niños y
Adolescentes, ley, familia, delitos, delincuencia.
ABSTRACT: Today, almost daily, the media report concerning criminal acts committed
either by criminals considered individually or by organized criminal bands, not proving
strange take knowledge that in many of these criminal acts involved news minors
denominated in the legal field as 'juvenile offenders', which definitely creates alarm and
concern both our government and society in general whenever such news show us that
young offenders represent a dizzying growing in the criminal statistics in the country,
being incurred in such acts on the basis of various kinds, among which predominate the
family and economic reasons. In this context, it has to vast majority of criminal acts and
vandalism committed by juvenile offenders, being that currently, acts of kidnapping,
robbery, murder, extortion, contract killings, among others, actively involve the
participation of children and adolescents This situation accretive day to day as a result of
a society that is evolving rapidly and by the abandonment or delay school, low self
esteem, lack of a life project, among other determinants.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
40
Artículo
ABSTRACT: Minor offender, child, adolescent, Code of Children and Adolescents, law,
family, crime, crime.
I. INTRODUCCIÓN.-
medida que avanzan los
años no solo se han dado
grandes avances que han
influenciado de manera positiva en
diversos ámbitos de actuación del
hombre sino que, además, la
inseguridad y la delincuencia han ido
ganando terreno para llegar a
convertirse en uno de los principales
problemas que más impacto social
origina principalmente porque a
diario se cometen una serie de
ilícitos penales que tienen como
protagonistas centrales a menores de
edad, quienes en el campo del
derecho reciben la denominación de
menores infractores y pueden ser
definidos como aquellas personas
que por su desarrollo físico y
psíquico no tienen capacidad de
autodeterminación para actuar, no
tienen una faculta reconocida
normativamente y tampoco tienen la
capacidad de comprender la actitud
de conducta, es decir, de acuerdo con
la ley, son personas que no tienen la
capacidad de entender y querer la
conducta que realiza, por presentar
una evidente falta de madurez física
y psíquica, adoptando
comportamientos irregulares que les
llevan a transgredir las leyes penales.
En dicho contexto, se tiene que por
esas carencias, a lo que se debe aunar
otros factores relacionados
principalmente con el ámbito
familiar, con la educación y con
carencias económicas, es que dichos
menores incurren en una serie de
ilícitos penales que van desde el
asalto a mano armada hasta los
atentados contra la vida e integridad
física de las personas (homicidios,
asesinatos, violaciones seguidas de
muerte, sicariatos, etc.) y que a
medida que avanza el tiempo se
acrecienta más y más, llegando a
constituir un problema de grandes
dimensiones que se encuentra
presente en las agendas políticas de
nuestros representantes y nuestros
gobernantes, y que causa un gran
impacto social, suscitando actitudes
y emociones en la ciudadanía en
general, tales como preocupación,
miedo, alarma, desconcierto, etc.
II. GENERALIDADES
RESPECTO DEL
TÉRMINO MENOR
INFRACTOR.-
La problemática asociada a la
infracción de la ley en los niños,
niñas y adolescentes es la expresión
de una compleja trama de factores
sociales, culturales, económicos y
personales que se van configurando
en el transcurso de sus vidas, para
dar lugar a experiencias de
vulnerabilidad social que desde el
nacimiento marcan la existencia
A
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
41
41
Artículo
individual y social de estos niños y
adolescentes10. En ese contexto, cabe
indicar que el comportamiento
antisocial ha adquirido relevancia en
la actualidad en razón a que la
violencia social está creciendo en
alarmantes proporciones, sobre todo
entre individuos que se encuentran
particularmente transitando por
etapas tan complejas como la
pubertad y la adolescencia, ya que
son etapas vitales en las cuales se
integran y refuerzan los patrones
conductuales que la sociedad ha
determinado en la formación
individual; se trata de etapas de crisis
en las que se manifiestan cambios en
la organización biológica y en la
situación anímica de quien las
protagoniza, en donde es factible que
los sujetos que se encuentran en un
estado de alta vulnerabilidad sean
muy influenciables, lo que sumado a
su típico deseo de autonomía y
prepotencia, hace que en algunas
ocasiones incurran en actividades
antisociales, convirtiéndose
posiblemente en un menor infractor,
término que, tradicionalmente, ha
estado asociado al menor procedente
de barrios o zonas desfavorecidas, de
etnia gitana, con bajo o nulo
rendimiento escolar, con familiares
en prisión, etc. Sin embargo,
actualmente parte de los menores que
infringen la ley proceden de familias
normalizadas, es decir, de grupos
estructurados, en los que al menos un
progenitor trabaja de manera estable
10 Schimidt, J.; “Adolescentes infractores, consumo de droga y psicología comunitaria”; Ministerio del Interior de Chile; Año 2006.
y el menor acude diariamente a su
centro escolar. Como puede
advertirse, hoy en día, niños, niñas y
adolescentes de todos los niveles y
estructuras sociales incurren en actos
que configuran la delincuencia
juvenil, la misma que puede definirse
como el resultado de la interacción
de muchos factores físicos,
intelectuales, sociales y culturales, y
como toda delincuencia es un
fenómeno complejo11. En doctrina
se entiende que el menor o
adolescente infractor puede ser
considerado aquel que tiene una
conducta que la sociedad rechaza,
viola las normas vigentes y obliga al
Juez/a de la Niñez y Adolescencia a
imponer la o las medidas
socioeducativas según la infracción
penal cometida, con la finalidad de
lograr la integración social del
adolescente y la reparación o
compensación del daño causado12.
Asimismo, debe sostenerse que al
momento de delimitar el concepto de
menor, sobre todo cuando se asocia
el adjetivo “infractor”, se está
haciendo referencia al chico o a la
chica mayor de 14 pero menor de 18
años, por la trascendencia de los
comportamientos contrarios a la ley
que puedan cometerse en esta franja
de edad, y su relevancia jurídico-
penal, criminológica y victimológica.
Es por ello que, jurídicamente, el
11 Tizio De Barba, Georgelina; “Delincuencia y Servicio Social”; Editorial Humanitas; Segunda Edición; Buenos Aires – Argentina, 1992. 12 Eladio Coral, José; “Juzgamiento de Adolescentes Infractores”; Editorial Jurídica Cevallos; Quito – Ecuador, 2008.
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Artículo
menor carece de capacidad de
ejercicio la misma que adquirirá, en
el caso de la legislación peruana,
cuando cumpla 18 años (mayoría de
edad), convirtiéndose asimismo en
imputable y, por lo tanto, en agente
de la comisión de ilícitos penales.
Así, hasta antes de adquirir la
mayoría de edad, la doctrina
moderna coincide en señalar que el
menor no puede ser considerado
como sujeto activo de un delito, por
lo que, aunque su conducta se adecue
a algunos de los tipos recogidos en la
legislación sustantiva, no está
justificada la intervención del
aparato punitivo estatal en su contra,
por lo que se considera que, por su
condición, queda fuera de los
alcances del derecho penal; claro está
que ello no implica que ante la
comisión de algún ilícito su conducta
quede impune, sino que motiva la
utilización de instrumentos jurídicos
muy distintos de los aplicados a los
delincuentes que son mayores de
edad, y que forman parte del
denominado ‘Derecho de Menores’.
En conclusión, cuando se habla de
menor infractor se hace referencia a
aquellas personas menores de edad
(menores de 18 y mayores de 14
años) que han realizado alguna
conducta descrita como un delito en
las leyes penales, y al que habrá de
tratarse de manera distinta a un
adulto delincuente, por tener
insuficiente desarrollo físico y
psíquico, por lo que se les puede
sujetar a diversos tratamientos, que
han de guardar proporción tanto con
sus circunstancias como con la
conducta realizada, y cuyo objeto sea
promover, en todo momento, el
bienestar del menor infractor,
tratamientos que se encuentran
contemplados en el denominado
Derecho del Menor.
III. PERFIL DEL MENOR
INFRACTOR.-
La personalidad de los menores
infractores, se encuentra determinada
por factores relacionados con algún
fracaso (escolar u de otra índole), el
consumo – abuso- de drogas, el ser
impulsivo o agresivo, tener una baja
autoestima, provenir de una familia
desestructurada, ser una persona con
poca afectividad emocional, carecer
de habilidades para adaptarse
socialmente, etc.
Siguiendo al criminólogo español
Herrero – Herrero13, existen tres
categorías para determinar el perfil
de los menores infractores, a saber:
1. Anormalidades Patológicas.-
Aquí se habla de menores
delincuentes con psicopatías,
lo cual hace referencia a la
incapacidad de un menor por
no manifestar simpatía o sentir
compasión hacia otra persona y
la utiliza y manipula en
beneficio de su propio interés.
El menor hace creer a sus
víctimas que es inocente o que
13 Herrero Herrero, César; “Criminología: Parte General y Especial”; Ed. Dykinson; Madrid 1997.
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Artículo
está arrepentido, ello con el fin
de seguir manipulando y
mintiendo. El menor psicópata
tiende a cometer actos
antisociales que expresan
crueldad y frialdad. También
se encuentran comprendidos
dentro de este grupo los
menores delincuentes por
neurosis, la cual consiste en
una grave perturbación que se
manifiesta en desórdenes de la
conducta, pudiendo ser su
origen muy diverso, tales como
fracasos, frustraciones,
abandono o pérdida de seres
muy queridos, entre otros.
Criminológicamente, el
neurótico trata de hacer
desaparecer la situación de
angustia que sufre cometiendo
delitos con el fin de obtener un
castigo que le permita liberarse
del sentimiento de culpabilidad
que pesa sobre él, y esto es
también válido para el menor
neurótico, aunque sean mucho
menos que los adultos.
Finalmente, los menores
delincuentes por auto
referencias subliminadas de la
realidad, aquí s e incluyen los
menores que, por
predisposiciones
psicobiológicas, llegan a
mezclar fantasía y juego de una
forma tan intensa que
empiezan a vivir fuera de la
realidad; es precisamente este
estado anómalo el que puede
conducirlos a cometer actos
antisociales.
2. Anormalidades no
patológicas.- Dentro de este
grupo se encuentran los
menores delincuentes con
trastorno antisocial de la
personalidad, se trata de
menores cuyas principales
características son la
hiperactividad, excitabilidad,
poco comunicativos, ausencia
de sentimiento de culpa y
fracaso escolar. Una de las
principales causas de este
trastorno es la ausencia o la
figura distorsionada de la
madre, aunque también puede
existir cierta disfuncionalidad
del rol paterno, pues según
algunos trabajos, el crecer sin
padre acarrea al niño nocivas
consecuencias que afectan al
campo de la delincuencia. En
muchos casos se trata de
menores que viven en la calle,
en situación de permanente
abandono, porque no
encontramos con menores que,
a su edad, acumulan graves
frustraciones, rencores y
cóleras contra la sociedad y
que tienen un mismo
denominador común: falta de
amor, comprensión, cariño, de
atención y cuidado de sus
padres. Así también, se
encuentran los menores
delincuentes con reacción de
huida, son aquellos que han
sufrido maltrato en el hogar y
por ello lo abandonan. Son
menores psicológicamente
psicológicamente débiles, y
que en lugar de responder a la
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Artículo
agresión, eligen escapar. Este
alejamiento les hace propicios
al reclutamiento por parte de
delincuentes – adultos -, que
les escogen para llevar a cabo
actuaciones simples pero de
gran riesgo, como puede ser
robar o transporta drogas en su
propio cuerpo.
3. Personalidad normal afectados
por situaciones disfuncionales.-
Dentro de esta categoría se
incluyen los siguientes:
- Aquellos menores que llevan a cabo simples actos de
vandalismo, ataques al
mobiliario urbano, etc.; ello
como consecuencia de
perturbaciones psicobiológicas
que producen la pre
adolescencia y la adolescencia,
por motivos de desarrollo y
cambio.
- Los menores que cometen
pequeños robos (sin violencia)
o fraudes por motivos de
autoafirmación personal frente
a compañeros, creyendo
suscitar en ellos admiración.
- Los menores que cometen delitos contra el patrimonio o
la integridad sexual por puro
placer, siendo incapaces de
resistir a sus estímulos
seductores.
- Finalmente, los que delinquen para satisfacer meras
apetencias consumistas.
IV. CARACTERÍSTICAS DEL
MENOR INFRACTOR.-
En doctrina, se sostiene que las
características que predominan en el
menor infractor y que lo definen
como tal son las siguientes:
- Conducta Social.- Los menores
infractores presentan una alta
frecuencia de conductas
antisociales y delictivas,
entendiéndose por conducta
antisocial aquella que viola
reglas sociales pero sin
transgredir las leyes, y la
conducta delictiva es aquella
en que se violan las leyes
establecidas.14 La aparición de
conductas antisociales en los
menores infractores, por lo
general, empieza desde la
infancia, manifestándose en
conductas tales como discutir
con adultos, no seguir
instrucciones, salirse de la
escuela, pelearse con los
compañeros, etc. Se ha
encontrado que muchos de
estos adolescentes presentaron
antecedentes de trastorno de
conducta, siendo frecuente el
ocasionado por déficit de
atención e hiperactividad y el
trastorno negativista desafiante
en proporciones que oscilan
entre 33% y 45% en
poblaciones de varones, y entre
11% y 30% en mujeres15. De la
14 Seisdedos, Nicolás; Cuestionario A-D. Conductas antisociales-delictivas; Tea Ediciones; Madrid 1988. 15 Agüero, A. J. (1999), “El trastorno de conducta en la infancia como precursor del trastorno antisocial del adulto. Estudios de seguimiento a
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Artículo
misma forma, se han
encontrado en los menores
infractores dificultades en el
desarrollo de su socialización,
razón por la cual generan
menos soluciones para los
problemas interpersonales, se
centran en los fines u objetivos
más que en los pasos
intermedios para obtenerlos, y
ven menos las consecuencias
asociadas con su conducta. En
la medida en que pasa el
tiempo, especialmente cuando
no existen intervenciones
apropiadas, las conductas
antisociales se van
convirtiendo en delictivas. Los
jóvenes con trastornos de
conducta disocial se
caracterizan por poseer un
comportamiento que viola, de
manera repetitiva y persistente,
las normas sociales
importantes. Asimismo, los
menores infractores
manifiestan un patrón de
conducta antisocial y un
deterioro significativo en el
funcionamiento diario, tanto en
el hogar como en escuela,
además de una conducta que
resulta incontrolable para los
familiares y amigos. Esto hace
evidente que el
comportamiento de los
menores infractores se torna
peligroso para la sociedad, ya
medio y largo plazo. Necesidad de programas preventivos”, en: Revista electrónica de Psiquiatría. Disponible en www.psi.com.psiquiatría/vol 2, num 4/art 2. html
que se caracteriza por
violaciones importantes de las
normas sociales e incluso de
las leyes establecidas16.
- Aptitud Escolar.- Los menores
que presentan problemas de
delincuencia juvenil, muestran
dificultades académicas
manifiestas en la falta de
habilidades intelectuales,
fracaso escolar, abandono de la
escuela y dificultades de
conducta en la misma17. Con
frecuencia, los menores
infractores muestran en su
escala de intereses, actitudes y
valores que no son afines con
lo que la escuela exige y
ofrece; sus normas no son
sentidas como propias, sino
como parte de una autoridad
externa no reconocida, y la
educación no es percibida
dentro de un proyecto de
vida.Una característica común
de estos alumnos es que su
conducta provoca extremas
dificultades en sus relaciones
con otras personas y se
convierte en un obstáculo para
su aprendizaje18.
- Ambiente Familiar.-
Definitivamente las
16 Kazdin, Aan E. y Buela-Casal, Gualberto.; “Conducta antisocial”; Ed. Pirámide; España – Madrid 1999. 17 Francés, M. A. (1998), “Factores de riesgo en la delincuencia juvenil”; Monografía; Universidad de Salamanca. Disponible en: www.Iafacu.com 18Brennam, K. W.; “El currículo para niños con necesidades especiales”, Barcelona 1990.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo
características y la dinámica de
la familia cumplen un rol muy
importante en la causa de la
delincuencia juvenil. Así,
existen una serie de
características de la familia del
menor infractor, tales como:
familias no completas; se
caracterizan por dificultar la
evolución afectiva del menor,
siendo los principales
obstáculos el alcoholismo y las
drogas consumidas por los
padres, así como el abandono;
son familias con dificultades en
los procesos de identificación,
las cuales no permiten que los
hijos adolescentes puedan
adoptar un modelo de conducta
en la vida adulta; igualmente,
son familias con falta de bases
educativas y problemas
económicos.
- Perfil psicológico.- En general,
la personalidad del menor
infractor puede resumirse en
las siguientes características: a)
inmadurez excesiva para su
edad, lo que le impide un
desenvolvimiento racional; b)
un vacío de sí mismo, que se
representa por la no asunción
de su propia historia personal,
el hecho de vivir en el aquí y el
ahora, la falta de expectativas y
el no aprender de sus errores; y
c) inseguridad, especialmente
respecto a las personas que no
encajen en su tipo. Igualmente,
se presentan tres mecanismos
psíquicos del acto delictuoso
del menor infractor: a) la
inconciencia de los motivos, ya
que los delincuentes
desconocen las verdaderas
razones que los impulsan a su
accionar criminal; b) el
masoquismo, que se observa en
el hecho de que escogen
situaciones que les pueden
ocasionar perjuicios, y en la
normalidad con que se
conducen después de conseguir
ser castigados, y c) el
sentimiento de culpabilidad, ya
que se plantea que el delito es
sentido como una liberación
psíquica porque provoca que el
sentimiento de culpabilidad
inconsciente se apoye en algo
real y reciente. Estos menores
infractores presentan serios
problemas de salud mental,
problemas emocionales,
problemas de abuso de
sustancias e intentos de
suicidio.
V. CAUSAS DE LA
DELINCUENCIA EN LOS
MENORES.-
Entre las causas que dan lugar a que
menores de edad incurran en hechos
delictivos podemos mencionar:
1. Pertenencia del menor a
familias desestructuradas;
situación que se está dando de
manera creciente en todos los
estratos sociales, siendo cada
vez los casos de desatención y
falta de límites y de control
respecto de los hijos. Algunos
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
47
47
Artículo
jóvenes buscan compensar esas
carencias mediante el ingreso
en bandas o pandillas
juveniles, entre cuyos
integrantes surgen o se
presentan circunstancias de
afinidad, se tratan como una
nueva familia con la que
comparten diferentes gustos
(ideológico, musical,
deportivo, etc.) y, así también,
comparten actitudes
trasgresoras y conductas
antisociales o directamente
violentas y delictivas.
2. La marginación
socioeconómica o pobreza; se
produce en mayor proporción
entre los jóvenes
pertenecientes a familias
inmigrantes, siendo
especialmente vulnerables los
menores inmigrantes no
acompañados en los cuales
nacen y crecen sentimientos de
angustia y agresividad.
3. El fracaso escolar;
“estigmatización” social donde
el menor no puede ganar un
lugar en la sociedad que en
muchos casos facilitará el
camino hacia comportamientos
anticívicos o hacia la
delincuencia.
4. El desempleo; los jóvenes, van
sintiendo episodios de
frustración y desesperanza que
igualmente pueden fomentar
conductas desviadas, llegando
a cometer, producto de la
frustración, hechos delictivos.
5. Actitudes violentas y medio
violento; los jóvenes están
expuestos por parte de ciertos
programas en algunos medios
de comunicación social o en
videojuegos destinados a los
menores, que generan
violencia.
6. El consumo de drogas y
sustancias tóxicas; lo que lleva
a los menores a delinquir para
proporcionarse los medios
económicos que le permitan
seguir con su adicción.
7. Trastornos de la personalidad
y del comportamiento;
normalmente unidos a otros
factores sociales o ambientales,
que hacen que el joven actúe
de modo impulsivo o
irreflexivo sin dejarse motivar
por las normas de conducta
socialmente aceptadas.
8. La insuficiencia en la
enseñanza y en la transmisión
de valores como el respeto a
las normas, la solidaridad, la
generosidad, la tolerancia, el
respeto a los otros, el sentido
de la autocrítica, la empatía, el
trabajo bien hecho, etc., que se
ven sustituidos por una
sociedad más utilitaria o
individual, la competitiva, el
consumo desmedido de bienes,
y que provocan cierta anomia
social.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
48
Artículo
VI. REGULACIÓN DEL
MENOR INFRACTOR EN
EL PERÚ.-
Inicialmente el Derecho de Menores
estuvo contenido en disposiciones
administrativas, siendo que en el
siglo XX, el Código Penal de 1924
contiene las primeras normas
referentes al derecho de menores y a
la par surgen la comisiones para la
formulación de un Código de
Menores, el que finalmente fue
promulgado el 02 de mayo de 1962 y
estuvo vigente hasta el 27 de junio de
1993. Este Código adoptó la llamada
doctrina de la situación irregular, la
cual denominaba al menor que
cometía actos lesivos a la sociedad
como menores “en estado peligroso”,
para quienes se decía que no
cometían ni delito ni falta, y el Juez
de Menores aplicaba las medidas
correctivas sin ninguna
denominación y eufemísticamente
calificadas de medidas protectoras, al
igual que al menor en estado de
abandono.
La promulgación del Código de los
Niños y Adolescentes (24 de
diciembre de 1992 - D. L. 26102),
significó un cambio de paradigma en
el tratamiento legal frente a los
adolescentes, por la superación en el
plano legal de la llamada doctrina de
la situación irregular. Y la adopción
de la doctrina de la protección
integral. Dos son los aspectos
fundamentales en este cambio de
perspectiva: los niños y adolescentes
no son ya objeto de compasión y
represión sino sujetos derechos en
proceso de desarrollo; y en segundo
lugar, en el ámbito penal se establece
una normatividad exclusiva para el
adolescente infractor,
diferenciándolo del menor en estado
de abandono. Doctrina que ha sido
seguida por el actual Código de los
Niños y Adolescentes, promulgado el
07 de agosto del 2000 – Ley 27337.
En este Código se agregó lo referente
al pandillaje pernicioso.
El Decreto Legislativo Nº 990
modificó el artículo IV del título
premilitar y los artículos 184, 193,
194, 195, 196 y 235 e incorpora los
artículos 194-A y 206-A. El Código
desarrolla el sistema de justicia penal
juvenil para los menores infractores
de la ley penal, dividiendo a éstos en
niños y adolescentes pasibles de
medidas de protección y medidas
socio-educativas, respectivamente.
Efectivamente el mencionado
ordenamiento en su artículo 183,
establece que “se considera
adolescente infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada
como autor o partícipe de un hecho
punible tipificado como delito o falta
en la ley penal”, señalándose a
continuación en el artículo 184 que
el adolescente infractor mayor de
catorce (14) años, será pasible de
medidas socio-educativas prevista en
dicho Código. El niño o adolescente
infractor menor de catorce (14) años,
será pasible de medidas de
protección. Consecuentemente, se
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49
49
Artículo
puede decir que, el Código otorga
responsabilidad tanto a los niños
como a los adolescentes que
infringen la ley penal, estableciendo
que el adolescente infractor mayor de
14 años, será pasible de medidas
socio educativas (a) Amonestación;
b) Prestación de servicios a la
comunidad; c)Libertad asistida; d)
Libertad restringida; e) Internación
en establecimiento para tratamiento).
Y el niño o adolescente infractor
menor de 14 años, será pasible de
medidas de protección, esto es, al
niño y al adolescente hasta los 14
años lo excluye de actividad procesal
judicial y solo a través de un
procedimiento administrativo,
investigación tutelar (Articulo 245 y
siguientes), el juez impone la medida
de protección respectiva (a) El
cuidado en el propio hogar, para lo
cual se orientará a los padres o
responsables para el cumplimiento
de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por
Instituciones de Defensa. b)
Participación en un programa oficial
o comunitario de Defensa con
atención educativa, de salud y social.
c) Incorporación a una familia
sustituta o colocación familiar; y d)
Atención Integral en un
establecimiento de protección
especial.)19
Tal como se puede colegir, la
normativa peruana ha fijado la franja
19 Medidas de protección contempladas en el artículo 243° del Código de los Niños y Adolescentes.
de responsabilidad penal,
estableciendo el límite inferior para
atribuir responsabilidad penal
especial a partir de los 14 años de
edad cumplidos y el límite superior
se ha señalado hasta los 18 años de
edad. Asimismo, el Código de los
Niños y Adolescente, señala los
derechos del adolescente infractor,
los cuales no son de carácter
excluyente sino enumerativo, a los
que deberá de adicionarse los
contenidos en la Declaración de los
Derechos Humanos, en la
Convención sobre los Derechos del
Niño y demás instrumentos
internacionales ratificados por
nuestro país. Estos derechos son:
a) Ningún adolescente debe ser
privado de su libertad sino por
mandato escrito y motivado del
Juez, salvo en el caso de
flagrante infracción penal, en
el que puede intervenir la
autoridad competente.
b) El adolescente puede impugnar
la orden que lo ha privado de
su libertad y ejercer la acción
de Hábeas Corpus ante el Juez
especializado.
c) La privación de la libertad del
adolescente y el lugar donde se
encuentre detenido serán
comunicados al Juez, al Fiscal
y a sus padres o responsables,
los que serán informados por
escrito de las causas o razones
de su detención, así como de
los derechos que le asisten y de
la identificación de los
responsables de su detención.
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50
Artículo
En ningún caso será privado
del derecho de defensa.
d) Los adolescentes privados de
su libertad permanecerán
separados de los adultos
detenidos.
De otro lado, en el artículo 20. 2 del
Código Penal peruano se indica que
el menor de 18 años está exento de
responsabilidad penal, es decir es
declarado como inimputable en
relación al tratamiento jurídico penal
de adultos pero se le atribuye una
responsabilidad penal especial por
los hechos ilícitos cometidos. En
base a ello, probada su
responsabilidad se nomina al
adolescente “infractor”, siendo su
edad al momento de la comisión de
la infracción lo relevante
jurídicamente.
VII. CONCLUSIONES.-
La época en la que vivimos no sólo
se caracteriza por los grandes
avances tecnológicos, medicinales,
de la industria, en el transporte, etc.,
sino que además la sociedad actual
cada día se encuentra más expuesta a
actos delincuenciales cometidos por
mayores y menores de edad, y
precisamente esto es lo más
preocupante y alarmante, el hecho de
que actos delictivos son cometidos
por menores de edad quienes
incurren en tales actos por diversos
motivos, entre los que pueden
mencionarse el maltrato infantil, el
abandono por uno o ambos
progenitores, la carencia de amor, la
falta de valores humanos y morales,
la incomunicación o comunicación
distorsionada entre padres e hijos
dentro de sus hogares, entre otras
causas. A esos menores de edad, en
el campo del Derecho, se les conoce
con la denominación de menores
infractores concepto con el que se
hace referencia a las niñas, niños y
adolescentes menores de edad que
incurren en la comisión de un hecho
delictivo pero que al carecer de un
adecuado desarrollo físico y
psíquico, no reciben un tratamiento
penal al que recibe un delincuente
mayor de edad, con lo cual además
se busca preservar su integridad
como menor de edad. Pero pese a
ello, y a los esfuerzos desplegados
por nuestras autoridades, hoy en día
se observa que las detenciones de
adolescentes se incrementan, y
responden principalmente por su
participación o intervención en
delitos de extorsión, sicariato,
homicidios, delitos a mano armada,
delitos que cometen valiéndose de
métodos muy violentos y sin respeto
alguno de la edad de la víctima de la
que se trate, comportamientos que
evidencian que nuestra sociedad se
enfrenta cada vez más con problemas
más profundos como son hogares
desintegrados o disfuncionales,
carencia de amor de los hijos por
parte de sus padres, dificultad para
acceder a la educación, carencias
económicas, consumo de drogas,
pérdida de valores morales, y que
deben ser de atención inmediata y
primordial por parte del Estado,
mediante diversos programas
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51
51
Artículo
sociales, ello con la finalidad de que
a un mediano plazo se obtengan los
resultados esperados, esto es, la
disminución paulatina de los delitos
cometidos por menores de edad.
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53
Artículo
“BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE
LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL”
Por: ESPINOZA COSI, ELIZABETH LEDY
Abogada
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Artículo
.
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55
Artículo
“BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE
LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL”
RESUMEN: Resulta innegable que, al igual que lo que acontece al interior de todo
proceso judicial, en el proceso penal la prueba se erige como la piedra angular en torno
a la cual se va a desarrollar todo el proceso desde su inicio hasta la emisión de la
respectiva sentencia, la misma que, para que pueda ser considerada justa y arreglada a
derecho, deberá sustentarse en prueba debidamente conocida y actuada y en base a la
cual se establecerá la participación y consecuente responsabilidad del sujeto imputado
de la comisión de un determinado hecho punible. Y precisamente por la importancia que
reviste, es que en el Nuevo Código Procesal Penal nuestro legislador ha previsto una
sección dedicada íntegramente a regular el tema de la prueba, esto en su Libro Segundo
– La Actividad Procesal – Sección II – La Prueba. En razón a ello es que se puede
afirmar que la prueba constituye la institución de mayor trascendencia dentro del
proceso penal dado que mediante su debida actuación y valoración se podrá establecer
la veracidad de los hechos materia de investigación, permitiendo al juzgador formarse
certeza respecto de los hechos constitutivos del delito y así emitir la respectiva sentencia
condenatoria o absolutoria, según sea el caso.
PALABRAS CLAVES: Prueba, proceso penal, derechos fundamentales, imputado
juzgador, Código Procesal Penal
.
ABSTRACT: It is undeniable that, like what happens within any judicial process in
criminal proceedings test stands as the cornerstone around which will develop the whole
process from inception to issuance the respective judgment, the same, so you can be fairly
considered and according to law, shall be supported in duly known and performed test
and based on which the participation and consequent responsibility of the individual
accused of the commission will be set a certain event punishable. And precisely because
of the importance, is that in the new Criminal Procedure Code our legislature has
provided a section devoted entirely to regulate the issue of the test, this in his Second
Book - The Procedural Activity - Section II - Test. Due to this it is that we can say that the
test is the institution of greater importance in the criminal proceedings since it by its
proper performance and valuation may establish the veracity of the material facts of
research, allowing the trier formed certainty about the acts constituting the offense, and
output the respective conviction or acquittal, as the case.
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56
Artículo
KEYWORDS: Test, criminal proceedings, fundamental rights, accused the judge,
Criminal Procedure Code
I. INTRODUCCIÓN.-
a búsqueda y el
descubrimiento de la verdad
constituyen el cauce del que
se valen los operadores de la justicia
para restablecer la vigencia de las
expectativas normativas defraudadas
con el delito; es por ello que, a
efectos de enervar la comisión de un
determinado ilícito penal y,
consecuentemente, la presunción de
inocencia que le asiste a todo sujeto
procesado, el juez debe efectuar una
correcta valoración y análisis de la
prueba que ha sido válidamente
incorporada y actuada al interior del
proceso, en base a la cual
fundamentará la decisión a la que
arribe. Como se evidencia, la prueba
constituye una de las instituciones de
mayor trascendencia dentro del
proceso penal dado que mediante ella
será posible descubrir y demostrar la
verdad de los hechos materia de
investigación, permitiendo al juez
formarse convicción sobre la
existencia de los hechos tipificados
como delitos, esto es, penalmente
relevantes, con la finalidad de llegar
a una conclusión respecto de la
comisión de los mismos,
circunstancias de lugar, tiempo y
modo, autores y partícipes, el móvil
o móviles, entre otros aspectos
importantes y, consecuentemente,
poder determinar la pena aplicable al
caso concreto del que se trate. Por lo
tanto, la prueba constituye un
requisito fundamental para la
decisión final que ha de adoptar el
juzgador, siendo una garantía
fundamental ante la posible
arbitrariedad de las decisiones
judiciales, de ahí que la prueba debe
ser no sólo válida y efectiva sino que
además debe generarse conforme a la
ley y las debidas garantías del
imputado. En definitiva, la prueba se
convierte en la herramienta
indispensable para probar la
veracidad de los hechos que rodean
el delito, permitiendo conocer y
determinar de manera fehaciente, la
inocencia o responsabilidad del
imputado.
II. DEFINICIÓN DE
PRUEBA.-
El Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española20 define a la
prueba como la acción y efecto de
probar; razón, argumento,
instrumento u otro medio con que se
pretende mostrar y hacer patente la
verdad o falsedad de algo; indicio,
señal o muestra que se da de algo;
justificación de la verdad de los
hechos controvertidos en un juicio,
hecha por los medios que autoriza y
reconoce por eficaces la ley. En
20Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”. Disponible en: www.rae.es
L
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57
Artículo
términos simples, se puede definir la
prueba como un medio de
verificación de las proposiciones de
hecho que los litigantes formulan en
el desarrollo del juicio.
Doctrinariamente se ha sostenido que
la prueba es una actividad procesal,
de introducción de hechos presentes-
medios de prueba-, realizada de
oficio o por ofrecimiento de las
partes, que tienden a provocar la
convicción del Juez, en mayor o
menor grado de conocimiento, acerca
de la existencia o inexistencia de un
hecho pasado, o de una situación de
hecho afirmada por las partes21.
Debe ser
conceptuada íntegramente, es decir,
como una actividad finalista, con
resultado y consecuencias jurídicas,
que le son inherentes, siendo que
procesalmente, la prueba consiste en
una actividad cognoscitiva metódica,
selectiva, jurídicamente regulada,
legítima y conducida por el
funcionario con potestad para
descubrir la verdad concreta sobre la
imputación o, en su caso, descubrir
la falsedad o el error al respecto, que
permita un ejercicio correcto y
legítimo de la potestad jurisdiccional
penal22. La prueba es aquella
actividad de carácter procesal cuya
finalidad consiste en lograr la
convicción del Juez o Tribunal
acerca de la exactitud de las
afirmaciones de hecho operadas por
21Rubianes, Carlos J.; “Derecho Procesal Penal”; Tomo II; Ediciones DEPALMA; Buenos Aires 1983. 22MixánMáss. F; “Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal”; Ediciones BLG; Trujillo 1996.
las partes en el proceso23. Asimismo,
se ha sostenido que la prueba
constituye un conjunto de
actividades destinadas a obtener el
cercioramiento judicial acerca de los
elementos indispensables para la
decisión del litigio sometido a
proceso24. Desde un punto de vista
objetivo, la prueba es aquella que
sirve para acreditar un hecho
desconocido, es todo medio o
instrumento que sirve para conocer
un hecho. Y desde el punto de vista
subjetivo, es el conjunto de razones o
motivos que producen certeza en el
juez de la comisión de un ilícito.
En definitiva, se puede concluir
sosteniendo que, en materia penal, la
prueba es todo argumento usado para
demostrar, de manera fehaciente e
irrefutable, la verdad o la falsedad de
los hechos que se proponen al
interior del proceso penal y que
persigue como finalidad acreditar la
inocencia o culpabilidad de un sujeto
al que se le atribuye la realización de
un tipo penal en concreto, de modo
que genere convicción acerca de la
existencia o no de los hechos sobre
los cuales versa la imputación.
III. PRINCIPIOS
GENERALES DE LA
PRUEBA.-
23 Asencio Mellano, J,M; “Prueba prohibida y prueba preconstituida”; Ed. Trivium; Madrid 1989. 24Levene Ricardo; “Manual de Derecho Procesal Penal”; Tomo II; Segunda Edición; Buenos Aires, 1993.
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Artículo
De conformidad con la doctrina
mayoritaria, se tiene que los
principios que sustentan la prueba
penal son los que se citan a
continuación:
1. Principio de libertad
probatoria.- Implica que
para alcanzar la verdad
concreta, se puede hacer uso
de todos los medios de
prueba que se encuentren al
alcance de los sujetos
intervinientes en el proceso
penal, de modo tal que no se
requiere la utilización de un
medio de prueba
determinado. En ese
sentido, todos los medios de
prueba son admisibles, es
decir, se puede probar con
los medios de prueba típicos
como también con aquellos
no contemplados en la ley o
atípicos.
2. Principio de legitimidad.-
Hace referencia a alguna
prohibición o impedimento
que expresamente declare el
ordenamiento jurídico
procesal penal respecto a un
medio de prueba. Están
prohibidos aquellos medios
de prueba que van contra la
dignidad o integridad de las
personas, o que se hubieren
obtenido por medios ilícitos.
Se encuentra consagrado en
el Artículo VIII del Código
Procesal Penal.
3. Principio de la libre
valoración de la prueba.-
Según este principio, el
juzgador, respetando los
principios de la lógica y la
experiencia, puede tomar en
cuenta determinadas
pruebas y dejar de lado otras
por no considerarlas
importantes para la
resolución del caso que se
somete a su conocimiento,
estando en la obligación de
justificar sus razonamientos
y los procedimientos
empleados para llegar a la
decisión que plasma en la
sentencia.
4. Principio de la pertinencia
o idoneidad de los medios
probatorios.- Es requisito
indispensable que exista una
relación entre el hecho o
circunstancia que se quiere
acreditar con el medio de
prueba que se pretende
utilizar, consistiendo la
pertinencia en la necesaria
relación, directa o indirecta,
que deben guardar la fuente
de prueba, el medio de
prueba y la propia actividad
probatoria con el objeto de
prueba.
5. Principio de inmediación.-
La actuación probatoria se
realiza frente al juez que va
a decidir sobre la
controversia. Debe existir
una relación directa del juez
con las partes y los
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Artículo
elementos de prueba que él
debe valorar para formar su
convicción.
6. Principio de la comunidad
de la prueba.-Una vez que
se ha actuado el medio de
prueba, éste deja de
pertenecer a quien lo ofreció
y cualquier parte puede
emplearlo, si así lo
considera, para reforzar su
teoría del caso.
7. Principio del in dubio pro
reo.- Implica la aplicación
de un criterio de
favorabilidad al reo cuando
de las pruebas de cargo
actuadas, al valorarlas, el
juez considera que hay duda
razonable respecto de la
responsabilidad penal del
acusado.
IV. LA VALORACIÓN DE LA
PRUEBA.-
En este punto cabe indicar que la
actividad probatoria tiene tres (03)
momentos: La conformación del
conjunto de elementos de juicio o
pruebas (producción de la prueba), la
valoración y la decisión sobre los
hechos probados.
En cuanto a la valoración debe
decirse que ésta consiste en la
operación intelectual destinada a
establecer la eficacia conviccional de
los elementos de prueba recibidos.
Tiende a establecer cuál es su real
utilidad para los fines de la
formación de la convicción en el juez
sobre las afirmaciones sobre los
hechos que dieron origen al proceso.
El objetivo de la valoración es
determinar el grado de corroboración
que el material probatorio aporta a
cada una de las posibles hipótesis
fácticas en conflicto25. La valoración
de las pruebas es el juicio de
aceptabilidad de las informaciones
aportadas al proceso mediante los
medios de prueba. Más exactamente,
valorar consiste en evaluar si esas
afirmaciones (en rigor, hipótesis)
pueden aceptarse como verdaderas26.
En tanto operación intelectual
realizada por los jueces, la
valoración de las pruebas presenta
dos características: de una parte, ser
un procedimiento progresivo y, de
otra, ser una operación compleja. En
relación con la primera de estas
características, no se debe perder de
vista que para poder dictar un relato
de hechos probados, el juez debe
previamente realizar diversas
operaciones (valorar la fiabilidad
probatoria del concreto medio de
prueba, interpretar la prueba
practicada, etc.), las cuales le
suministran los elementos necesarios
para la valoración final de la prueba.
En lo que respecta el carácter
complejo de la actividad de
valoración, no se debe olvidar que en
la valoración de las pruebas el juez
maneja un conjunto de elementos de
25 Ferrer Beltrán; “La valoración racional de la prueba”; Editorial Marcial Pons; Madrid, 2007. 26 Gascón Abellán, Marina; “Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba”; Segunda Edición; Editorial Marcial Pons; Madrid, 2004.
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60
Artículo
diversa naturaleza que le permitirán
llegar a deducir un relato global de
los hechos probados27. La valoración
racional de la prueba como forma del
sistema de libre apreciación o
convicción, no solo se sujeta a reglas
extrajurídicas tales como la lógica, la
ciencia o las máximas de la
experiencia, sino también -en
determinados supuestos- a reglas,
pautas o criterios establecidos por la
ley o por la jurisprudencia. El juez
no puede actuar con una alta dosis de
subjetivismo o discrecionalidad en el
momento de la valoración, sino que
tal proceso debe sujetarse a las reglas
de la sana crítica y a algunas de
carácter jurídico que se imponen por
criterios de racionalidad. Tales reglas
son una explicitación de máximas de
experiencia que, fruto del
razonamiento inductivo, se han
convertido en garantía, a través de
las cuales se busca claridad y
adecuación a la racionalidad, para
estimar si la entidad de la prueba va
contra la presunción de inocencia. Se
trata de indicar al juez cuáles son los
requisitos mínimos para que una
valoración de la prueba sea racional.
Se trata de reglas mínimas. La
prueba legal, en su sentido negativo,
se constituye como una barrera al
arbitrio del juez; mientras que en
sentido positivo está dirigida a
imponer automáticamente la
condena.
27 Colomer Hernández, Ignacio; “La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales”; Editorial Tirant lo Blanch; Valencia, 2003.
V. SISTEMAS DE
VALORACIÓN DE LA
PRUEBA.-
Los principales sistemas de
valoración de la prueba son: el
sistema de prueba legal o tasada, y el
sistema de libre convicción o sana
crítica.
a. Sistema de Prueba Legal o
Tasada.- La prueba tasada
consiste en el
establecimiento por parte
del legislador, y
consiguiente imposición al
juez, de un conjunto de
reglas vinculantes mediante
las cuales se limitan los
elementos de prueba
utilizables para formar la
convicción; esto es, se
establece un conjunto de
medios probatorios,
sancionándose, además, de
forma previa en lo que
constituye una sustitución
de la labor del juez por el
propio legislador, el valor
que ha de atribuirse a cada
instrumento de prueba, así
como las condiciones y
requisitos que han de
sucederse para alcanzar un
determinado valor absoluto
o parcial28. Este sistema, al
menos en la época moderna,
fue impuesto como una
28 Asencio Mellado, José María; “Prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal”; Inpeccp Fondo Editorial; Lima, 2008.
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Artículo
reacción contra fallos
descalificantes debido a la
arbitrariedad que ostentaban
y para poner remedio a tal
situación. También
constituyó un medio de
civilizar la administración
de justicia frente a la
existencia de jueces
ignorantes o arbitrarios. El
sistema bajo comento fue
abandonado al advertirse
una serie de desventajas,
sobre todo porque el
riguroso estándar de prueba
llevaba en muchos casos a
dictar sentencias de
absolución de la instancia,
en lugar de
pronunciamientos sobre el
fondo. Entre las desventajas
de la prueba tasada se
señalan: convertía en
función mecánica la tarea
del juez en la valoración de
las pruebas, conducía con
frecuencia a declarar como
verdad una simple
apariencia formal, y se
producía un divorcio entre
la justicia y la sentencia,
sacrificando los fines del
proceso a una fórmula
meramente abstracta. Sin
duda, tal sistema frente al
propósito de descubrir la
verdad real, no se evidencia
como el más apropiado para
ello, pues bien puede
suceder que la realidad de lo
acontecido pueda probarse
de un modo diferente del
previsto por la ley. Por esa
razón, por lo general hoy en
día se ha abandonado,
aunque sus reglas no deban
descuidarse a la hora de la
libre valoración del juez.
b. Sistema de Libre
Convicción o Sana Crítica.-
En el sistema de libre
convicción, el juez forma su
convicción sobre la base de
las pruebas, sin sujetarse a
reglas jurídicas
preestablecidas. Se
reconocen dos formas de
libre convicción: la íntima
convicción y la libre
convicción o sana crítica. El
sistema de la libre
convicción o sana crítica, al
igual que el anterior,
establece la más plena
libertad de convencimiento
de los jueces, pero exige —
a diferencia de lo que ocurre
en aquél— que las
conclusiones a las que se
llega sean el fruto racional
de las pruebas en que se
apoyen. Este sistema
también se caracteriza por la
necesidad de motivar las
resoluciones, o sea la
obligación impuesta a todos
los jueces, de las diferentes
especialidades, de
proporcionar las razones de
su convencimiento,
demostrando el nexo
racional entre las
afirmaciones o negaciones a
las que se llega, así como
los elementos de prueba
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Artículo
utilizados para alcanzarlas.
Para Gascón Abellán29 la
libre convicción no es un
criterio positivo de
valoración alternativo al de
las pruebas legales, sino un
principio metodológico
(negativo), que consiste
simplemente en el rechazo
de las pruebas legales como
suficientes para determinar
la decisión. En tanto
principio negativo, no nos
dice cómo valorar ni cómo
determinar la aceptabilidad
de una hipótesis. Por ello la
necesidad de construir
criterios racionales para la
valoración de la prueba, que
puedan ser justificados y
controlados. La valoración
racional de la prueba se
sustenta en que el grado de
confirmación de una
hipótesis depende del apoyo
que le prestan las pruebas.
Es decir, una hipótesis
puede aceptarse como
verdadera si no ha sido
refutada por las pruebas
disponibles y éstas la hacen
probable (la confirman); o,
mejor aún, más probable
que cualquier otra hipótesis
sobre los mismos hechos.
El nuevo Código Procesal
Penal no solo se adscribe al
sistema de libre valoración,
sino que se decanta por una
valoración racional de la
29 Gascón Abellán, Marina. Op. cit
prueba, en la medida que
contiene un conjunto de
normas generales y
específicas que constituyen
pautas racionales, objetivas
y controlables, en aras de
garantizar un elevado
estándar de suficiencia
probatoria compatible con el
derecho fundamental a la
presunción de inocencia. En
ese sentido, se tiene que el
nuevo Código Procesal
Penal contiene normas
jurídicas generales y
específicas sobre la
valoración de la prueba, así
como un conjunto de reglas
extrajurídicas, tales como:
Solo pueden ser objeto de
valoración las pruebas
incorporadas legítimamente
en el juicio oral (art. 393°.1
CPP); no pueden ser
utilizadas para la valoración
las pruebas obtenidas
directa o indirectamente con
violación del contenido
esencial de los derechos
fundamentales (art. VIII del
T.P. CPP); para la
valoración de las pruebas,
en primer lugar el juez
procederá a examinarlas
individualmente y luego
conjuntamente con las
demás (art. 393°.2 CPP); en
la valoración de la prueba,
el juez expondrá los
resultados obtenidos y los
criterios adoptados (art.
158°.1 CPP); el artículo
394°.3 exige que la
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63
63
Artículo
sentencia contenga la
motivación sobre la
valoración de las pruebas
que sustentan los hechos y
circunstancias que se dan
por probadas o improbadas,
con indicación del
razonamiento que la
justifiquen; por disposición
del artículo 393°.2, la
valoración probatoria debe,
especialmente, respetar las
reglas de la sana crítica
conforme a los principios de
la lógica, las máximas de la
experiencia y los
conocimientos científicos.
VI. REGULACIÓN DE LA
PRUEBA EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL
PENAL.-
Como ya se ha señalado, en nuestro
Código Procesal Penal del 2004 –
Decreto Legislativo 957-, la prueba
se encuentra regulada en el Libro
Segundo, Sección II, Título I,
concretamente de los artículos 155 al
252; lo cual refleja la importancia de
la prueba en el proceso penal, que el
legislador ha considerado
conveniente ofrecerle a este tema un
tratamiento especial, dedicándole
cerca de cien artículos, en los cuales
se regula todos los aspectos
relacionados a la actividad probatoria
dentro del proceso penal. En lo
referente al objeto de la prueba, el
Código en comento señala que:
1. Son objeto de prueba los
hechos que se refieren a la
imputación, la punibilidad y
la determinación de la pena
o medida de seguridad, así
como los referidos a la
responsabilidad civil
derivada del delito.
2. No son objeto de prueba las
máximas de la experiencia,
las Leyes naturales, la
norma jurídica interna
vigente, aquello que es
objeto de cosa juzgada, lo
imposible y lo notorio.
3. Las partes podrán acordar
que determinada
circunstancia no necesita ser
probada, en cuyo caso se
valorará como un hecho
notorio. El acuerdo se hará
constar en el acta.
De lo señalado en el primer inciso
del artículo mencionado, se
evidencia que son objeto de la
prueba todos aquellos hechos
provistos de tal relevancia que sean
útiles para determinar la comisión o
la imposibilidad de comisión de un
hecho reputado punible, la
concurrencia de las circunstancias
eximentes, atenuantes o agravantes
susceptibles de modificar la supuesta
responsabilidad criminal del
imputado, y eventualmente los daños
y perjuicios generados por la
comisión del delito.
En el inciso 2 quedan excluidas las
máximas de la experiencia, las leyes
naturales, la norma jurídica interna
vigente aquello que es objeto de cosa
juzgada, lo imposible y lo notorio.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
64
64
Artículo
En este sentido, las normas jurídicas,
las cuales se presumen conocidas y
el juez debe aplicarlas con
prescindencia de su invocación por
las partes. No se hace mención a la
excepción las normas extranjeras,
cuya existencia debe probarse
cuando deban ser aplicadas conforme
a los preceptos del Derecho
Internacional, salvo que hayan sido
incorporadas al ordenamiento
jurídico en virtud de un Tratado
Internacional.
De igual manera, tanto pueden ser
objeto de prueba los hechos del
mundo exterior, sean que provengan
de la naturaleza o de la acción del
hombre, como cuanto los hechos
psíquicos (v. gr la voluntariedad, el
dolo, la culpa, el dolo específico,
etc.), con la variante de que mientras
los primeros se prestan a su
inmediata investigación inclusive a
través de la directa percepción del
juez, la prueba de los segundos
ofrece mayor complejidad y puede
llevarse a cabo mediante la
revelación del mismo sujeto a través
de la reconstrucción de su propia
vida psíquica o por conducto del
auxilio que al respecto pueden
prestar los peritos al juez o tribunal.
De otro lado, conviene indicar que
los medios de prueba son los
instrumentos que se utilizan para
acreditar los hechos objeto de prueba
y así lograr la convicción del juez;
se conciben como los modos u
operaciones que son susceptibles de
proporcionar un dato demostrativo
de la existencia o inexistencia de los
hechos sobre los que versa la causa.
En ese contexto, se tiene que el
Código Procesal Penal del 2004
regula, a partir del artículo 160°
hasta el artículo 188°, los siguientes
medios de prueba que pueden ser
considerados comunes: La confesión;
el testimonio; la pericia; el careo y la
prueba documental. Asimismo,
resulta novedoso en el actual modelo
procesal penal el desarrollo de otros
medios de prueba así como el
tratamiento de medios de prueba que
restringen derechos fundamentales.
Entre los primeros tenemos: El
reconocimiento; la inspección
judicial y la reconstrucción; las
pruebas especiales (levantamiento de
cadáver, necropsia, embalsamiento
de cadáver, examen de vísceras y
materias sospechosas, examen de
lesiones y de agresión sexual,
examen en caso de aborto,
preexistencia y valoración). Mientras
que entre los segundos se
encuentran: El control de identidad
policial; la video vigilancia; las
pesquisas; la intervención corporal
(El examen corporal del imputado;
examen corporal de otras personas;
examen corporal para prueba de
alcoholemia); el allanamiento; la
exhibición forzosa y la incautación;
la exhibición e incautación de bienes;
la exhibición e incautación de
actuaciones y documentos no
privados; el control
de comunicaciones y documentos
privados; la interceptación e
incautación postal; la intervención de
comunicaciones y
telecomunicaciones; el
aseguramiento e incautación de
documentos privados; el
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
65
65
Artículo
levantamiento del secreto bancario y
de la reserva tributaria; la clausura o
vigilancia de locales e
inmovilización.
VII. MARCO
CONSTITUCIONAL Y
PRUEBA PENAL.-
El Estado persigue establecer un
orden a través de su potestad
sancionadora del delito (ius
imperium), orden que está destinado
a salvaguardar intereses de la
colectividad y del suyo mismo. Pero
dicho ius imperium tiene límites que
el Estado contempla, los cuales están
constituidos por los derechos
individuales de la persona, en tanto
dignidad del ser humano se
contemple. Dichos límites
encuentran su mayor arraigo en el
proceso penal, pues no solo está en
juego, por un lado, el orden que el
Estado debe hacer prevalecer dentro
de una sociedad, sino también, por
otro lado, el respeto de la dignidad
del ser humano y, por ende, de los
demás derechos fundamentales del
individuo. Tales límites han
generado una divergencia de
intereses entre el Estado sancionador
y el Estado protector de los derechos
fundamentales, siendo aún más
complicado en un Estado de Derecho
como lo es el Perú.
De allí que se haya resaltado que
muchas veces en el proceso penal se
verifica una tensión entre el interés
del Estado en penar y el respeto a las
garantías constitucionales. También
se ha dicho que cómo se resuelva en
la teoría y en la práctica este
conflicto inherente al sistema penal,
demostrará el grado de compromiso
democrático que tenga un país en un
momento determinado30.
El interés en una persecución penal
eficiente se enfrenta hoy
frecuentemente con los derechos del
ciudadano individual. En ese
contexto, suceden situaciones en las
que el Estado hace uso de su potestad
de sancionar y logra mantener el
orden dentro de la colectividad, pero
a merced de vulneraciones de
garantías y derechos fundamentales,
que está obligado a respetar. Esto es
lo que algunos denominan un
enfrentamiento entre la eficacia y la
garantía.
Ante estas dificultades dentro del
proceso penal, y sobre todo en un
Estado Democrático de Derecho
como el nuestro, se ha buscado una
solución partiendo de que todo
Estado Democrático tiene como
norma interna de mayor jerarquía a
la Constitución, la misma que otorga
el fundamento de las que son de
rango inferior; en ese sentido, la
Constitución se encuentra llamada a
desempeñar una función de gran
importancia en todos los sectores del
ordenamiento jurídico, especialmente
en el sistema penal de control
social31. Así, es el Derecho Procesal
30 Hairabedian, Maximiliano; “Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal”; Ad Hoc; Buenos Aires, 2002. 31 Ávalos Rodríguez, Constante; “Hacia una interpretación constitucional de las normas
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66
66
Artículo
Penal el que se encuentra más
fuertemente condicionado por la
normativa constitucional, pues es en
este sector del ordenamiento jurídico
en donde se regula la aplicación (en
calidad de medidas cautelares) y las
posibilidades de imposición (en
calidad de sanciones) de las
injerencias más graves que el Estado
se puede permitir en el ámbito de los
derechos fundamentales de la
persona32, de allí que se hable de un
proceso penal conforme a la
Constitución.
En ese contexto, si los derechos
fundamentales del ser humano tienen
que ser observados en el proceso
penal, ¿Qué sucedería si nos
encontramos frente a situaciones
donde el inicio de un proceso penal
se da como consecuencia de la
obtención de un medio probatorio de
manera ilícita?. A primera vista
pareciera que las imputaciones que
se le hagan al imputado sobre la base
de tales pruebas no tendrían mayor
asidero. Sin embargo, se debe
precisar que ello también
significaría, por un lado, generar
impunidad, dejando de lado los
derechos también fundamentales que
amparan la Constitución y los
Tratados Internacionales sobre
derechos humanos de las víctimas y
de la sociedad en su conjunto. Y, por
el otro, crear justamente esa
convicción errada que indica que en
ningún caso se puede admitir, mucho
menos valorar, prueba alguna que se
procesales penales vigentes”; en Actualidad Jurídica; T. 143; Año 2005. 32 Ávalos Rodríguez, Constante; Op. Cit.
haya obtenido con vulneración de los
derechos fundamentales. Es por ello
que se considera que la observancia
de la Constitución dentro del proceso
penal, se debe hacer no solo desde la
perspectiva del inculpado, sino
también, y con igual razón, del
agraviado.
Siendo así, cabe señalar que las
garantías procesales, las cuales
tienen como fundamento a los
derechos fundamentales, deben estar
orientadas a tutelar los intereses de
los actores del proceso, ya sean éstos
individuales o colectivos (inculpado,
agraviado, tercero civilmente
responsable, por mencionar a los más
relevantes)
VIII. CONCLUSIONES.-
Conforme se ha expuesto en el
presente trabajo, al igual que lo que
sucede en todos los procesos
judiciales, en el proceso penal la
prueba se instituye como la
institución de mayor relevancia en el
desarrollo del mismo toda vez que es
en virtud de ella que el juzgador
podrá formarse convicción respecto
de los hechos materia del proceso y,
de esa manera, podrá emitir un fallo
conforme a derecho, arreglado a ley.
En ese sentido, se puede afirmar que
la prueba tiene gran relevancia en el
actual sistema procesal penal que
rige en nuestro ordenamiento
jurídico, toda vez que permite
establecer la existencia del acto
delictivo así como la identidad de sus
responsables, desvirtuándose
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67
67
Artículo
mediante ella el principio
constitucional de la presunción de
inocencia; además para que pueda
ser considerada como válida, debe
derivar de un raciocinio coherente y
consistente, capaz de justificar
debidamente la decisión final que
adopte el juzgador, cumpliendo así
con el requerimiento constitucional
de la motivación de las resoluciones
judiciales, referido a que sustenta su
decisión final. Atendiendo a ello es
que resulta indispensable que el
juzgador realice una correcta
valoración de los medios de prueba
con la finalidad de arribar a la verdad
histórica de los hechos y con base a
ello sentenciar al acusado. En ese
sentido, la prueba debe ser obtenida,
actuada y valorada bajo el respeto
irrestricto de los derechos
fundamentales y garantías procesales
de rango constitucional, de lo
contrario se incurriría en
arbitrariedad del juzgador.
IX. BIBLIOGRAFÍA.-
ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA; “Prueba
prohibida y prueba
preconstituida en el
proceso penal”; Inpeccp
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2008.
ÁVALOS
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GASCÓN ABELLÁN,
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el proceso penal”; Ad
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LEVENE, RICARDO; “Manual de Derecho
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68
Artículo
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Disponible en:
www.rae.es
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Artículo
“EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”
Por: FERNANDEZ VERGARA, SALUSTIO
Asistente de Juez Superior, Provincia de Canchis, departamento
de Cusco.
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Artículo
.
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Artículo
“EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”
RESUMEN
En el presente artículo se describirá el delito de apropiación ilícita, haciendo alusión a
sus características fundamentales, así como las variantes que el mismo tiene. Al tratarse
de un tipo base, las características descritas son de carácter genérico y buscan un mayor
entendimiento de éste tipo penal que afecta al patrimonio, específicamente al derecho de
propiedad con la que cuenta el propietario, así como la capacidad de disposición sobre
sus bienes que dicho derecho le otorga.
PALABRAS CLAVES: apropiación ilícita, ánimo de lucro, bien mueble, dinero, valor
ABSTRACT In this article the crime of misappropriation be described with reference to its
fundamental characteristics, as well as variants that it has. Being a base type, the
features described are generic and seek a greater understanding of this offense affecting
the heritage, specifically the right to property that counts the owner as well as the ability
to dispose of its assets grants that right.
KEYWORDS: misappropriation, profit, chattel, money, value
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
a. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL DELITO
b. SUJETO ACTIVO
c. SUJETO PASIVO
d. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
5. ANTIJURIDICIDAD
6. CULPABILIDAD
7. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
8. PENALIDAD
9. FORMA AGRAVADA
10. CONCLUSIONES
11. BIBLIOGRAFÍA
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
72
Artículo
1. INTRODUCCIÓN
l delito de apropiación
ilícita consiste en negarse a
devolver, entregar o dar un
uso determinado a un bien mueble,
suma de dinero o valor que
previamente le fuera entregado al
agente, actuando como propietario
del bien sin serlo.
Es importante resaltar que en este
delito debe verificarse la intención
del sujeto activo de adueñarse del
bien mueble que tiene en su poder.
Además de ello, debe establecerse
que existió un ánimo de lucro ya sea
a favor del agente o de un tercero.
Ambas características son
fundamentales para que se configure
el delito de apropiación ilícita,
puesto que si no llega a establecerse
su existencia, no podrá procesarse al
imputado por el delito de apropiación
ilícita.
2. TIPO PENAL
Artículo 190.- Apropiación ilícita
común
El que, en su provecho o de un
tercero, se apropia indebidamente de
un bien mueble, una suma de dinero
o un valor que ha recibido en
depósito, comisión, administración u
otro título semejante que produzca
obligación de entregar, devolver, o
hacer un uso determinado, será
reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años.
Si el agente obra en calidad de
curador, tutor, albacea, síndico,
depositario judicial o en el ejercicio
de una profesión o industria para la
cual tenga título o autorización
oficial, la pena será privativa de
libertad no menor de tres ni mayor
de seis años.
Cuando el agente se apropia de
bienes destinados al auxilio de
poblaciones que sufren las
consecuencias de desastres naturales
u otros similares la pena será
privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de diez años.
El tipo penal contenido en el artículo
190° del Código Penal es un tipo
base, conteniendo en su redacción la
forma simple del delito de
apropiación ilícita, así como dos
formas agravadas. A continuación
describiremos las principales
características de éste delito:
3. TIPICIDAD
OBJETIVA
a. ELEMENTOS OBJETIVOS
DEL DELITO
El tipo penal bajo comentario
contiene una serie de elementos que
lo conforman, los cuales
comentaremos a continuación:
E
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
73
Artículo
En su provecho o de un
tercero, ello implica que el
agente o sujeto activo del
delito de apropiación ilícita, se
apropia del bien mueble cuya
posesión le fue entregada, con
la finalidad de obtener un
beneficio económico, no
siendo necesario que se
materialice dicho beneficio. Es
decir, resulta suficiente con
que se compruebe la finalidad
o intención lucrativa del sujeto
activo del delito.
Se apropia indebidamente,
ello tiene lugar cuando el
sujeto activo actúa como
propietario del bien mueble,
suma de dinero o valor que le fue confiado, sin serlo
legalmente. Es decir, efectúa
actos de disposición sobre el
bien mueble en su poder y se
niega a devolverlo a su
verdadero titular cuando éste lo
requiere.
Bien mueble, suma de dinero,
o valor, constituyen el objeto
material del delito de
apropiación ilícita. Es decir,
aquellos sobre los cuales se
producirá la apropiación
indebida por parte del sujeto
activo del delito.
Que ha recibido en depósito,
comisión, administración u
otro título semejante que
produzca obligación de
entregar, devolver, o hacer un
uso determinado, ello implica
que el sujeto pasivo hace
entrega de un bien mueble,
suma de dinero o título valor al
sujeto activo, para que éste
posea calidad de depositario, o
le sea encomendado un bien
que deberá restituir cuando el
propietario (sujeto pasivo) lo
requiera.
b. SUJETO ACTIVO
En el delito de apropiación
ilícita común, solamente puede
ser sujeto activo la persona que
cumpla con dos requisitos:
El primero de ellos es que la
persona haya recibido el bien
mueble, una suma de dinero o
un valor o título similar en
virtud de un título lícito
mediante el cual se le transmite
la posesión y no la propiedad.
El segundo requisito es que la
persona tenga la obligación de
devolver, entregar o hacer un
uso determinado del bien
recibido.
c. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de este delito
puede ser cualquier persona
que ostente el título de
propietario sobre el bien
mueble, suma de dinero o valor
cuya posesión es entregada al
sujeto activo para que éste sea
devuelto, entregado o le sea
dado un uso determinado.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
74
Artículo
d. BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO
El bien jurídico protegido por
el delito de apropiación ilícita
es el patrimonio, representado
por el derecho de propiedad del
sujeto pasivo del delito, y de
manera más específica se
afecta la capacidad de
disposición con la que cuenta
el propietario, es decir el
derecho que tiene éste para que
le sea restituido el bien de su
propiedad.
Las resoluciones superiores del
28 de enero de 1998 y del 20
de mayo de 1998 precisan:
“que, lo que aparece protegido
especialmente en el delito de
Apropiación Ilícita es la
propiedad sobre una cosa y en
relación a esta la capacidad de
disposición que tiene el
propietario y que implica que
tenga derecho a su restitución
y como contrapartida implica
al otro la obligación de
restituir la cosa”33.
Sin embargo, el derecho de
propiedad no sería el único
bien jurídico que busca
proteger el delito de
apropiación ilícita, siendo
33 Expediente N° 3567-97 y Expediente N° 819-98 en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, citados por SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Lima, Grijley, 2013, pp. 1078-1079.
también uno de éstos el
derecho de crédito. Pizarro
Guerrero se manifiesta en ese
sentido cuando establece que
“…el bien jurídico protegido
en el delito de apropiación
ilícita corresponde a dos de las
facultades inherentes al
patrimonio: la propiedad y el
derecho de crédito. Por lo
tanto, en la apropiación ilícita,
la propiedad es el bien jurídico
protegido cuando se trata de
bienes no fungibles, en los que
se transmite la posesión y la
obligación de retornar la
misma cosa recibida; pero, en
el caso del dinero y otros
bienes fungibles, lo tutelado es
el derecho de crédito que surge
con la entrega del mismo, y
exige que le sea devuelto un
equivalente”34.
Asimismo, se ha sostenido que
el bien jurídico protegido por
el delito de apropiación ilícita
es la confianza, en tanto con la
apropiación indebida realizada
por el agente, se ha realizado
un abuso de confianza. Así lo
refiere la Ejecutoria Superior
del Expediente N° 3148-08, de
fecha 8 de agosto de 2002 al
manifestar lo siguiente:
“Si bien el encausado se
desempeñaba como
administrador de la referida
34 PIZARRO GUERRERO, Miguel. Delito de Apropiación Ilícita. Lima, Jurista Editores, 2006, p.99
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75
Artículo
agencia de transporte, en la
sucursal de Lima, no fue él la
persona quien recibió la
mercancía, sino que fue un
empleado de la sucursal de la
agencia en Huancayo, por lo
que no se reuniría el doble
requisito que debe revestir el
agente, esto es: la recepción de
la cosa y la del título que
produzca la obligación de
entregarla , devolverla o darle
un uso determinado, estando a
lo que se trata de evitar con el
delito de apropiación ilícita es
el abuso de confianza”35.
Puede afirmarse entonces que el
delito de apropiación ilícita protege
una pluralidad de bienes jurídicos,
empezando por la propiedad de
manera directa, y su protección se
hace extensiva al derecho de crédito
el cual nace de la obligación de
restitución del bien mueble, suma de
dinero o valor para finalmente
proteger la confianza depositada en
el sujeto activo del delito.
4. TIPICIDAD
SUBJETIVA
El delito de apropiación ilícita en su
tipo base es un delito que requiere de
la existencia de dolo, no siendo
posible su comisión por culpa.
Ello implica que el sujeto activo del
delito de apropiación ilícita debe
tener pleno conocimiento de que el
35 PIZARRO GUERRERO. Ob. Cit., 2006, p.139
bien mueble, suma de dinero o valor
le pertenecen a una persona distinta a
él, y que por tanto tiene la obligación
de devolverlo, entregarlo o darle el
uso para el cual le fue confiado.
Sin embargo, a pesar de ser
consciente de dicha situación, el
agente decide apropiarse del bien y
no cumplir con la finalidad para la
cual le fuera entregado inicialmente.
En la actitud del agente debe primar
el animus ren sibi habendi o la
intención del agente de querer
adueñarse del bien mueble, dinero o
valor teniendo conocimiento que
éstos le pertenecen a otra persona. En
tal sentido, la resolución superior del
21 de setiembre de 1998 precisa:
“que en el delito de apropiación
ilícita no basta con la retención del
bien sobre el que pesa la obligación
de devolver sino que dicha conducta
debe ser completada con un ánimo
subjetivo de querer comportarse
como dueño del mismo ejecutando
actos propios de tal, como son, la
disposición o el uso para fines
distintos por los que fuera
recibido”36.
Además del elemento cognitivo, por
el cual la persona decide apropiarse
de un bien que no le pertenece, debe
36 Expediente N° 2002-98, en SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, 2013, p. 1080.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
76
Artículo
estar presente también la intención
de lucrar con dicha apropiación, ya
sea a favor de sí mismo o de algún
tercero, siendo ésta una condición
determinante para la configuración
del tipo penal.
En caso de que la persona se apropie
del bien mueble no para obtener
algún tipo de beneficio económico
sino para dañarlo o destruirlo, no nos
encontraremos ante el delito de
apropiación ilícita sino ante el delito
de daños.
5. ANTIJURIDICIDAD
Deberá determinarse la
antijuridicidad de la conducta, al
comprobar que no existe ninguna
causal de justificación prevista en el
artículo 20 del Código Penal, tal
como la prevista en caso del inciso
8° de dicho artículo, la cual le
permite al depositario invocar el
derecho de retención reconocido por
el Código Civil.
6. CULPABILIDAD
Para determinar la culpabilidad es
necesario establecer si el sujeto
activo del delito es imputable o no,
es decir, si es capaz de responder por
la conducta realizada, así como si
tenía conocimiento de que la misma
era antijurídica y si no tuvo mayor
opción que realizar la misma.
Este último caso se presenta cuando,
por ejemplo, no es posible devolver
el bien porque pesa sobre el mismo
una orden judicial que prohíbe dicha
devolución.
7. CONSUMACIÓN Y
TENTATIVA
El delito materia de comentario, se
consumará cuando el sujeto activo se
apropie efectivamente del bien, es
decir, cuando se produzca la
negación de la obligación de
devolver el bien y el sujeto activo
actúe como propietario del bien
mueble, suma de dinero o valor sin
ser el legítimo propietario de los
mismos.
Según señala Reátegui Sánchez, “el
delito de apropiación ilícita se
consuma cuando el sujeto activo del
delito, incumpliendo una obligación
específica de devolución o de hacer
un uso determinado, se apodera de
un determinado bien mueble,
incorporándolo de manera ilegítima a
su patrimonio”37.
Es decir, se consumará el delito ante
la negación de devolución, entrega o
uso determinado del bien mueble
entregado al agente o sujeto activo,
traducida en la incorporación del
mismo al patrimonio del agente.
37 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial. Volumen 1. Ediciones Legales, Lima, 2014, p. 394
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
77
Artículo
En cuanto a la tentativa, debido a las
múltiples formas de apropiación
existentes, es difícil determinar una
forma de imperfecta ejecución de
este delito.
Sin embargo, se dice que “la
consumación no habrá de fijarla
cuando el autor se niega a devolver
el bien, cuando es requerido hacerlo
por su titular, lo que si constituye en
un requisito objetivo de
procedibilidad, en cuanto a la
promoción válida de la acción
penal”38.
8. PENALIDAD
La pena para el sujeto activo del
delito de apropiación ilícita es una
pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años.
En el caso del segundo párrafo del
artículo bajo comentario, la pena será
privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años.
Si el agente incurre en la conducta
prevista en el tercer párrafo del
mismo artículo, la pena será
privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de diez años.
9. FORMA AGRAVADA
38 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Idemsa, Lima, 2010, p. 271
El segundo párrafo del artículo bajo
comentario, establece las
circunstancias agravantes para el
sujeto activo del delito de
apropiación ilícita cuando éste tiene
la condición de curador, tutor,
albacea, síndico, depositario judicial
o en el ejercicio de una profesión o
industria para la cual tenga título o
autorización oficial.
La agravante se justifica debido a
que los afectados no son solamente
los propietarios legales, sino también
el Estado y la sociedad en general,
además de haberse violado la
confianza depositada en el sujeto
activo para poseer las condiciones
descritas por el tipo penal.
En cuanto a la agravante contenida
en el tercer párrafo del artículo
comentado, ésta tiene que ver con la
calidad del bien mueble que es
objeto del delito. La norma establece
que el delito de apropiación ilícita se
agravará cuando los bienes objeto del
delito sean aquellos destinados a
ayudar a personas víctimas de
desastres naturales o alguna
circunstancia similar.
10. CONCLUSIONES
Para ser sujeto activo del delito de apropiación ilícita es
necesario que la persona haya
recibido la posesión y no la
propiedad del bien mueble,
suma de dinero o valor.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
78
Artículo
Asimismo, debe verificarse que el agente del delito de
apropiación ilícita tenía la
obligación de devolver,
entregar o hacer un uso
determinado del bien recibido.
El bien jurídico protegido por
el delito materia de comentario
es la propiedad y de manera
más específica, la capacidad de
disposición con la que goza
todo propietario respecto de los
bienes de los cuales es titular.
De igual manera, mediante el delito de apropiación ilícita se
ve vulnerada la confianza
depositada en el sujeto pasivo,
por cuanto éste no ha cumplido
con efectuar la devolución,
entrega o el uso para el cual le
fue encomendado el bien
mueble, suma de dinero título
valor.
El delito de apropiación ilícita es un delito de tipo doloso, no
siendo posible la comisión del
mismo por culpa.
La conducta del agente debe revestir el animus ren sibi
habendi, es decir la intención
del agente de querer adueñarse
del bien mueble, dinero o valor
teniendo conocimiento que
éstos le pertenecen a otra
persona.
No basta con la retención del bien por parte del sujeto activo
del delito, sino que debe
verificarse también que éste
pretende actuar como
propietario o titular de los
bienes muebles que le fueran
entregados.
La configuración del delito de
apropiación ilícita se dará
cuando además de la intención
de actuar como propietario de
los bienes muebles ajenos, se
presenta la intención de
obtener un beneficio
económico a partir de dicha
apropiación.
El delito materia de comentario se consuma cuando el agente
se apodera de un bien mueble,
suma de dinero o valor,
incumpliendo su obligación de
devolución, entrega o de darle
un uso determinado y se
apodera de éste sin ser el
propietario legal del mismo.
La primera forma agravada del delito, la cual está referida a la
condición o calidad especial
del sujeto activo del delito, se
halla sustentada en el hecho de
que se produce un
incumplimiento del deber
encomendado, además de que
se afecta no solo al sujeto
pasivo sino también a la
sociedad y al Estado.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
79
Artículo
La segunda forma agravada del delito, referida a la calidad que
ostenta el objeto material del
delito, se sustenta por el
carácter vulnerable de los que
serían beneficiarios de la ayuda
prestada.
11. BIBLIOGRAFÍA
PEÑA CABRERA
FREYRE, Alonso Raúl.
Derecho Penal Parte
Especial. Tomo II.
Idemsa, Lima, 2010.
PIZARRO GUERRERO, Miguel. Delito de
Apropiación Ilícita. Lima,
Jurista Editores, 2006.
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal
Parte Especial. Volumen
1. Ediciones Legales,
Lima, 2014.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal
Parte Especial. Tomo II.
Lima, Grijley, 2013.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
80
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
81
Artículo
“EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR”
Por: LORA DE LA CRUZ DE RUBIO VIOLETA ISABEL
Fiscal Adjunta Provincial de La Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa
de Piura
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Artículo
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83
Artículo
“EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR”
RESUMEN: El delito de asociación ilícita en la práctica tipificadora ha estado
usualmente reservado para definir conductas penalmente relevantes de sujetos comunes
que se reunían con cierta organicidad y permanencia para elaborar planes delictivos.
Planes que por lo general definían ilícitos patrimoniales o se hallaban circunscritos a la
amplia gama de conductas de delitos tales como los de tráfico ilícito de drogas,
defraudaciones tributarias, o a modalidades inherentes al terrorismo, entre otros delitos.
Pero su planteamiento de modo concentrado y abierto, –desde la vigencia del Código
Penal– y tomando como sujetos activos a una numerosa muestra representativa del alto
funcionariado, le es exclusivo a este período de efervescencia y ebullición política que
registra la historia nacional en un contexto político-social en el cual se están intentando
saldar las cuentas del pasado inmediato y mediato que imprimiera métodos y estilos de
trabajo de corrupción institucional y que sirvieron como corolario y paradigmas
negativos para el desempeño funcional.
Palabras Clave: Asociación ilícita, organización criminal, delito, membresía, tipo penal.
ABSTRACT: The crime of conspiracy in tipificadora practice has been usually reserved
for criminally relevant behavior define common subjects who met certain organicity and
permanence to elaborate criminal plans. Plans that defined property usually illegal or
were confined to the wide range of behaviors crimes such as drug smuggling, tax frauds,
or modalities inherent to terrorism, among other offenses. But his approach so focused
and open-from the life of the Penal Code and taking as assets subject to a large
representative sample of high officialdom, it is exclusive to this period of ferment and
political ferment that records the national history in a context political and social in
which they are attempting to settle past accounts immediate and mediate that would print
methods and work styles of institutional corruption and that served as a corollary and
negative paradigms for functional performance.
Keywords: conspiracy, criminal organization offense, membership, criminal.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR Y LA POLÍTICA CRIMINAL
3. ACLARACIÓN TERMINOLOGICA
4. CONCEPTO
5. LA PARTICIPACIÓN Y LA ASOCIACIÓN ILÍCITA
6. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, EL FIN DE COMETER VARIOS DELITOS
7. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
8. EL TIPO OBJETIVO
9. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS LA MEMBRESÍA
10. CONCLUSIONES
11. BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
l delito de asociación ilícita
en la práctica tipificadora ha estado usualmente
reservado para definir conductas
penalmente relevantes de sujetos
comunes que se reunían con cierta
organicidad y permanencia para
elaborar planes delictivos. Planes
que por lo general definían ilícitos patrimoniales o se hallaban
circunscritos a la amplia gama de
conductas de delitos tales como los
de tráfico ilícito de drogas,
defraudaciones tributarias, o a
modalidades inherentes al terrorismo, entre otros delitos. Pero
su planteamiento de modo
concentrado y abierto, desde la
vigencia del Código Penal y
tomando como sujetos activos a
una numerosa muestra
representativa del alto funcionariado, le es exclusivo a
este período de efervescencia y
ebullición política que registra la
historia nacional en un contexto
político-social en el cual se están
intentando saldar las cuentas del
pasado inmediato y mediato que
imprimiera métodos y estilos de
E
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
85
Artículo
trabajo de corrupción institucional
y que sirvieron como corolario y
paradigmas negativos para el
desempeño funcional.
Por otro lado, mucho se ha venido
discutiendo sobre este famoso
delito de “asociación ilícita” para
delinquir que parece estar
configurado como una suerte
de cajón de sastre en todos los
procesos penales anticorrupción
que se han venido desarrollando en nuestro país, mas, esta materia no
es tan sencilla y requiere un estudio
profundo, tanto desde su aspecto
constitutivo como tipo penal, así
como la propia definición
terminológica del delito. Tampoco
es tan simple como el hecho de
lanzar una imputación sin, previamente y como lo requiere la
ciencia penal, realizar un juicio de
tipicidad que nos lleve, aunque sea
en el grado de la probabilidad, a
sostener la comisión de un delito de
esta magnitud39.
39 Actuar de modo contrario, supondría dar cabida a cuestionamientos como el de alegación de la violación a las normas del debido proceso, indebida aplicación de la Ley Penal por analogía, implantación de un sistema de responsabilidad objetiva, etc. A mérito de ello, resulta importante entonces conocer la real dimensión de este delito de asociación para delinquir y su tratamiento en la legislación nacional.
En consecuencia, el objetivo
esencial de este artículo consiste en
hacer un análisis del tipo penal
referido al Art. 317° del Código Penal actual y comprenderlo en
todo su contexto.
2. EVOLUCIÓN
HISTÓRICA DEL
DELITO DE
ASOCIACIÓN ILÍCITA
PARA DELINQUIR Y LA
POLÍTICA CRIMINAL
El contexto histórico donde se
perfila el delito de Asociación
ilícita lo podemos rastrear en la
evolución de nuestro propio Código
Penal de 1863, con el cual se
recepcionó el código penal español
de 1848 y 185040.
El primero castigaba con penitenciaría de uno a cuatro años
al que tomare parte en cualquier
asociación o banda destinada a
cometer delitos, y el segundo con
multa a la participación en
cualquier asociación prohibida por
la ley. La Exposición de Motivos expresaba:
“En los artículos 252 y 253,
prevemos las asociaciones ilícitas,
40 NOGUERA RAMOS, Iván. Fundamentos del derecho penal (Parte General) Pág. 98.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
86
Artículo
comprendiendo en el primero las
que tienen por objeto cometer
delitos, y en el segundo, las
prohibidas por la ley. Aquí también hemos procedido de acuerdo con
los principios de la legislación
comparada, que ponen un justo
límite a la libertad de asociación”.
En el Código Penal actual, se
incluyó originalmente con la
denominación de “Agrupación
ilícita para delinquir” Artículo modificado por el artículo 1 de la
LEY Nº 28355 publicada el
06/10/2004
Luego, fue modificado por el
Artículo 2 del Decreto Legislativo
N° 982, publicado el 22 julio 2007.
Posteriormente, el Artículo fue
modificado por la Primera Disposición Complementaria
Modificatoria de la Ley Nº 30077,
publicada el 20 agosto 2013, la
misma que entró en vigencia el 1 de
julio de 2014. Por último, este
mismo artículo fue modificado por
la Única Disposición Complementaria Modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1181,
publicado el 27 julio 2015, cuyo
texto es el siguiente:
"Artículo 317.- Asociación
ilícita
El que constituya, promueva o
integre una organización de
dos o más personas destinada
a cometer delitos será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años. La pena
será no menor de ocho ni
mayor de quince años, de
ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multas e
inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo
36, imponiéndose además, de
ser el caso, las consecuencias
accesorias previstas en los
incisos 2 y 4 del artículo 105,
debiéndose dictar las medidas
cautelares que correspondan,
en los siguientes casos:
a) Cuando la organización esté
destinada a cometer los delitos
previstos en los artículos 106,
108, 108-C, 108-D 116, 152,
153, 162, 183-A, 186, 188, 189,
195, 200, 202, 204, 207-B,
207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279-
D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-
B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-
A, 310-B, 310-C, 317-A, 319,
320, 321, 324, 382, 383, 384,
387, 393, 393-A, 394, 395, 396,
397, 397-A, 398, 399, 400, 401,
427 primer párrafo y en la Sección II del Capítulo III del
Título XII del Libro Segundo
del Código Penal; en los
artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
87
Artículo
Decreto Legislativo 1106, de
lucha eficaz contra el lavado
de activos y otros actos
relacionados a la minería ilegal y crimen organizado y en
la Ley 28008, Ley de los
Delitos Aduaneros, y sus
respectivas normas
modificatorias.
b) Cuando el integrante fuera
el líder, jefe o dirigente de la
organización.
c) Cuando el agente es quién
financia la organización.”
3. ACLARACIÓN
TERMINOLOGICA
Hay que partir haciendo algunas
precisiones terminológicas a fin de
evitar confusiones. La asociación
ilícita es el mecanismo utilizado para realizar un delito u otro delito
de forma organizada. Pero en el
caso de la asociación ilícita por
considerarse, bajo cierto criterio,
que todo es una sola organización,
los que han sido condenados por
algún delito bajo la modalidad de asociación ilícita, presentan su
excepción de cosa juzgada en la
investigación de un proceso judicial
bajo el concepto de asociación
ilícita por otro delito41.
Por otra parte, hablamos de
Asociación para delinquir o de Asociación ilícita para delinquir.
Estimo que cuando nos referimos a
una asociación para delinquir,
desde ninguna perspectiva se
podría suponer una actividad lícita,
de forma que la asociación
destinada a cometer delitos como
resulta obvio siempre vivirá en la ilicitud, ello se puede deducir
inclusive, si consideramos que, de
acuerdo al artículo 140 inciso 3º del
Código Civil, no podría existir
legalmente una asociación con un
ilícito42.
41 “Bajo el sesgado criterio de ser toda una sola organización que ha cometido diferentes delitos, bastaría que algún integrante de dicha organización haya sido condenado por la comisión de un delito bajo la modalidad de asociación ilícita para que ello sea cosa juzgada en la investigación de otros delitos por dicha organización, en la cual esté vinculado”. http://javierluna.wordpress.com/2008/05/28/cosa-juzgada-en-el-delito-de-asociacion-ilicita/
42 Artículo 140º.- Definición y elementos de validez.
El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
88
Artículo
4. CONCEPTO
Como se verá, el tipo penal de
asociación ilícita es en sí mismo un
delito problemático, más aún cuando se lo ha confundido, y no
una vez, con la participación
criminal y ha terminado siendo una
especie de saco roto en donde han
ido a parar casos que no superan la
mera complicidad en uno o varios
hechos. Por si fuera poco, se lo ha
desvinculado de la llamada banda, aunque se ha tomado de ella el
número mínimo de personas, tal
como lo hemos demostrado al tratar
los delitos contra la propiedad43.
Ya lo había advertido Juan Ramos,
cuando refiriéndose a la asociación
ilícita decía: “es un delito peligroso
para ser manejado por intereses más o menos turbios por parte de la
justicia. Desde hace un tiempo se
ha abusado, en algunos casos para
agravar la situación de varias
personas bajo la imputación de dos
delitos en vez de uno. En ciertos
hechos en los que varias personas habían intervenido, o podían haber
intervenido, se buscaba la manera
de perjudicarlas diciendo que
habían cometido tal delito y al
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
43 DONNA, EDGARTDO, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial Tomo IV, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2001, Pág. 291
mismo tiempo formaban parte de
una asociación para delinquir, para
que los imputados no pudieran
conseguir su libertad por excarcelación”44.
El delito de Asociación Ilícita está
definido por el Art. 317 del Título
XIV, Delitos contra la Tranquilidad
Pública, del Capítulo I, Delitos
contra la Paz Pública, del Código
Penal el cual señala expresamente:
“El que forma parte de una organización de dos o más
personas destinada a
cometer delitos será
reprimido por el sólo
hecho de ser miembro de la
misma, con pena privativa
de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años.
Cuando la organización
esté destinada a cometer
los delitos de genocidio,
contra la seguridad y
tranquilidad públicas,
contra el Estado y la
defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el
orden constitucional, la
pena será no menor de
ocho ni mayor de treinta y
cinco años, de ciento
44 RAMOS, Juan P., Curso de Derecho Penal, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1994, pág. 6
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
89
Artículo
ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa
e inhabilitación conforme
al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4”.
A diferencia de otras legislaciones
(por ejemplo la argentina que
precisa de tres o más integrantes),
el Código Penal peruano requiere
para la consumación del delito de
asociación para delinquir de una
agrupación de dos o más personas cuya finalidad esencial
sea cometer delitos. La razón
fundamental de esa diferencia
pareciera estar en la tendencia
seguida en otras legislaciones de
orientar la existencia de la
asociación desde un punto de vista
formalista que a su vez guarde cierta concordancia con la
pluralidad establecida en la norma
legal especial, tal como se
desprende de la opinión del jurista
argentino Carlos Fontán Balestra,
quien sobre el particular sostiene lo
siguiente:
La asociación debe estar
constituida por tres o más personas.
Se trata de un delito que requiere
una forzosa pluralidad de autores,
puesto que, para que pueda
condenarse por asociación ilícita,
ha menester, a lo menos, de tres
personas responsables.
De otro modo, no podría decirse
que la asociación existió, por falta
la exigencia legal de número de
personas que la constituyen. Esto no quiere decir, en modo alguno,
que deban resultar condenadas tres
o más condenadas tres o más
personas, sino que aparezca
probada su responsabilidad45. En
ese sentido, el legislador peruano
creo con notable criterio ha
pretendido privar de esta formalidad a la asociación punible,
pues sería ilógico que una
agrupación de esta índole pretenda
constituirse legalmente para
cometer delitos. Por ello, el
legislador nacional no introdujo en
la hipótesis de tipificación el
término asociación, como si lo hace el Código Penal argentino
siguiendo la línea ya anotada
anteriormente, de allí que
particularmente considero que el
término asociación para
delinquir tampoco es correcto y
debería ser re-planteado por agrupación para delinquir a fin
de darle el correcto sentido al
término.
En consecuencia, la conducta es,
pues, la de tomar parte en la
asociación. Se requiere, pues, la
45 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2002. Pág. 708.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
90
Artículo
existencia de la asociación que,
como es lógico, debe formarse
mediante acuerdo o pacto de sus
componentes, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer
delitos. Como cualquier acuerdo,
puede ser explícito o implícito; el
primero constituido por la clara
expresión de voluntad en tal
sentido, el segundo por medio de
actividades unívocamente
demostrativas de la existencia de la asociación (p.ej., gran número de
delitos realizados por las mismas
personas, con los mismos medios;
división de tareas delictivas a través
de diversas actuaciones, etcétera).
5. LA PARTICIPACIÓN Y
LA ASOCIACIÓN
ILÍCITA
El Código Penal regula la
participación criminal46 en el
artículo 23 expresa: “Las
46 El texto que establece la responsabilidad penal de las personas físicas que actúan en representación de una persona jurídica, (artículo 27º), ha sido tomado del artículo 15º bís del Código Penal Español (adicionado por la Ley Orgánica 8/1983), así como también del artículo 31º de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Código Penal Español de 1983. Siguiendo, en su mayor parte, el artículo de la primera fuente citada, el dispositivo proyectado exige que concurran en la persona representada, más no necesariamente en el representante, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura delictiva requiera para ser sujeto activo.
circunstancias y cualidades que
afecten la responsabilidad de
algunos de los autores y partícipes
no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo
hecho punible”.
Ya Moreno explicaba La diferencia
entre la asociación ilícita y la
participación de la siguiente forma:
“Si varias personas se convienen a
efectos de llevar a cabo un delito
determinado, o varios delitos también determinados, los
miembros de esa asociación son
partícipes en el delito a realizarse y
quedan vinculados como autores o
cómplices siendo pasibles de las
penas que correspondan al hecho
consumado o a la tentativa. Pero
aquí no se trata del convenio para ejecutar uno o más delitos, sino de
la asociación de individuos para
cometer delitos en general, hecho
que el Código castiga por la sola
circunstancia de ser sujetos
miembros de la tal asociación”47.
La participación es la colaboración en un hecho ajeno, por ende es un
concepto de relación no autónomo,
con ayuda del cual es posible
someter at efecto punitivo a
aquellos intervinientes en un delito
que carecen, como se dijo, del
47 MORENO, Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, ts. II a VII, Pág. 7
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
91
Artículo
dominio del hecho48. En este
sentido, la participación se
caracteriza por una propia dirección
de la voluntad y de conocimiento de quienes intervienen: el autor
principal actúa dolosamente y, a su
vez, el participe lo hace con
voluntad de consumación del hecho
punible ajeno, inspirando o
apoyando al autor.
Esto fue definido por aquella
conocida frase de Bockelmann:
“La participación es,
necesariamente, accesoria,
es decir, dependiente de la
existencia de un hecho
principal. Esa accesoriedad
no es producto de la ley,
ella está en la naturaleza
misma de la cosa. Complicidad e instigación
presuponen
conceptualmente algo al
cual se prestan”49.
La esencia de la participación, en la
doctrina dominante, consiste en la
motivación o en el apoyo de un ilícito típico ajeno, sin
consideración de la causalidad del
aporte del partícipe para la
48 DONNA, Edgardo, ob. Cit., Pág. 293
49 BOCKELMANN, Paul, Relaciones entre autoría y participación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, p. 7,
punibilidad, ni tampoco de si la
causalidad deba ser reconocida
como elemento esencial fundante
de la pena junto a otros50.
La esencia de la participación es,
pues, a pesar de la repetición, que
puede cansar pero es necesaria, que
tiene carácter accesorio, porque
presupone tomar parte en un hecho
ajeno. Accesoriedad quiere decir
dependencia del hecho de los
partícipes del hecho del autor. La cuestión requiere ser analizada en
dos sentidos diferentes. Desde el
punto de vista del grado de
realización que debe haber
alcanzado el hecho principal, por
un lado, y, por el otro, desde la
óptica de los elementos del hecho
punible que se deben dar en el hecho principal51. En relación a
ello la dependencia de los
elementos del hecho punible del
delito ejecutado por el autor
principal puede dar lugar a distintas
posibilidades:
a) La accesoriedad mínima: el hecho principal sólo
requiere ser típicamente
adecuado;
50 MAURACH v GOSSEL, Derecho Penal. Parte general cit., t. 2, § 50, III. p. 414.
51 DONNA, Edgardo, Ob. Cit., Pág. 295.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
92
Artículo
b) la accesoriedad limitada: el
hecho principal debe ser
típico y antijurídico;
c) accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser
típico, antijurídico y
culpable;
d) la hiperaccesoriedad:
cuando también las
circunstancias personales
agravantes y atenuantes del
autor del hecho principal benefician o perjudican al
partícipe.
En cuanto a la dependencia del
dolo del autor del hecho principal
en la instigación o inducción, ella
está impuesta por su propia
naturaleza. Instigar es determinar a
otro a que decida realizar un hecho antijurídico. Lo mismo ocurre con
la complicidad, que sólo es posible
en relación a un hecho principal en
el cual el autor tenga el dominio del
hecho, lo que sin dolo no es
posible.
No sólo el autor principal debe actuar con dolo, sino también el
partícipe, quien debe realizar su
aporte en forma dolosa. De esta
forma el dolo del partícipe debe
dirigirse a la producción de la
consumación del hecho típico. Por
lo tanto el dolo se refiere a un tipo
penal determinado. En la doctrina
extranjera se admite, como
dirección del dolo del partícipe, el
dolo eventual, el que sólo se referirá a la determinación del otro
y a su favorecimiento, ya que en
aquellos tipos particulares que
exigen una forma de dolo más
estricta que el eventual, éste debe
concurrir en el autor principal y
ello debe ser conocido por el
partícipe.
En consecuencia, existirá
participación cuando el dolo del
partícipe también apunta a la
consumación típica del hecho
principal. Sin embargo, no existe
una participación punible cuando
“el hombre de atrás” no quiere su
consumación, es decir, cuando motiva o colabora sólo
fácticamente en el hecho, con
conciencia de que éste no llegará a
su consumación. Lo expresado
atañe a la problemática del llamado
agent provocateur, cuya principal
importancia se halla en el ámbito de la instigación y será entonces
tratado allí.
6. ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS, EL
FIN DE COMETER
VARIOS DELITOS
El tipo legal contenido en el
artículo 317 orienta a que la agrupación tenga por finalidad
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
93
Artículo
esencial la de cometer delitos,
dando nacimiento al elemento de la
permanencia (o habitualidad) de la
que esta figura depende prioritariamente. Ante ello,
corresponde hacer las siguientes
precisiones 1º Si bien el artículo en
análisis no lo menciona con
claridad, se entiende que al exigirse
que la finalidad de la agrupación
sea la de cometer delitos, debe de
tratarse de más de una conducta ilícita, ya que de no verificarse este
elemento y apreciarse por ejemplo
un solo delito, nos encontraríamos
frente a un simple concierto de
voluntades de carácter eventual que
lindaría con un supuesto de
complicidad o de co–autoría, según
sea el caso. 2º La Ley Penal habla de delitos y no de planes delictivos,
por lo que será indispensable que la
finalidad de la agrupación vaya
dirigida a cometer conductas
típicas, antijurídicas y culpables, de
ello que ya en la actividad
probatoria deberán acreditarse los siguientes presupuestos
1) la existencia de una agrupación
destinada a cometer delitos,
2) los delitos objeto de la
agrupación y
3) la membrecía del imputado.
En tal contexto, sería
contraproducente que, bajo los
lineamientos propuestos, se procese
penalmente a una persona sólo por el delito en análisis si es que, antes
o en el mismo litigio, no se ha
comprendido a aquellos delitos
cuya ejecución sostiene a la
agrupación. Esto no determina que
la figura delictiva dependa de la
probanza de los otros hechos
punibles, pues sería todas luces ilegal que pueda emitirse una
condena sólo por este delito
habiendo sido descartados los
demás (delitos – fines).
Sin embargo y a mérito de lo
referido, es preciso aclarar que la
doctrina que se ha pronunciado al
respecto no exige que el imputado participe directa o indirectamente
en los delitos fines, ya que bastará,
como lo veremos luego, que la
persona tenga únicamente el
carácter de miembro de la
agrupación.
Retomando el punto inicialmente propuesto, a fin de completar la
idea, creo que es evidente como lo
exige la doctrina que se ha
pronunciado al respecto que debe
tratarse de delitos consumados y no
de meras tentativas. y 3º Resulta
medular, por decir lo menos, que se
diferencie un acuerdo de voluntades circunstancial del
elemento requerido por el delito en
análisis que, como ya tengo
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
94
Artículo
expuesto, precisa que habitualidad.
En efecto, para la consumación de
la asociación para delinquir es
necesario que el acuerdo de voluntades entre los agentes
miembros sea permanente, vale
decir extendido en el tiempo de una
forma constante y no un acuerdo
ocasional, siendo este punto el que
distingue a esta figura delictiva tan
empleada hoy en día. Puede darse
el caso incluso que este acuerdo de voluntades se repita en varias
oportunidades prolongadas en el
tiempo, pero que no suponga la
permanencia que precisa el tipo
penal, ya que podríamos estar ante
varios delitos independientes que
no determinen necesariamente de
una agrupación que perturbe la paz pública como bien jurídico
tutelado. Me explico de mejor
forma con el siguiente ejemplo A,
B y C se reúnen en el año 2000, y
ejecutan un delito X. Tres años más
tarde, convergen ocasionalmente y
llevan a cabo un delito Y. Dentro de esa hipótesis resulta claro que
estamos ante un acuerdo de
voluntades que no supone
necesariamente la permanencia o
habitualidad que invoca el artículo
317.
7. EL BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO
El bien jurídico tutelado en el delito
de asociación ilícita es el orden
público. Por eso se afirma que la
asociación ilícita afecta la
tranquilidad y paz social, no sólo
porque la sociedad sabe de su
existencia, lo que produce inquietud social, sino, además, por
el peligro que implica para la
preservación del orden social
establecido y legalmente
protegido52.
En Alemania, con un texto similar,
se ha sostenido que se trata de los
delitos de criminalidad organizada, y si se quiere en nuestra legislación
darle un sentido a esta norma, habrá
que entenderla desde ese punto de
vista y dejar los demás casos, como
corresponde, para que sean tratados
por las reglas de la participación53.
52 CREUS, CARLOS, Derecho penal parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999, Pág. 106
53 El texto dice: § 129: "Quien funde una asociación ilícita cuyos fines o actividad se dirijan a cometer delitos, o quien participe en una asociación de este Upo como miembro, le dé publicidad o la apoye, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. No se aplicará el apartado 1:1. Cuando la asociación sea un partido político que no haya declarado inconstitucional el Tribunal Constitucional federal; 2. Cuando la comisión de delitos sólo tenga una finalidad o sea una actividad de importancia inferior, o 3. En la medida en que los fines o la actividad de la asociación incurran en delitos de los ij 84 a 87.
"III. La tentativa de fundar una asociación indicada en el apartado 1 será punible.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
95
Artículo
Si se parte de esta idea, que
entendemos es la correcta, se podrá
decir que el bien jurídico es la
seguridad pública interna, así como el aspecto público de la paz y el
sentimiento de seguridad de la
comunidad como tal.
Se ha sostenido que la tranquilidad
pública refleja en forma más
acabada el aspecto de alarma
colectiva, que es el fundamento de
la punibilidad de la asociación ilícita. Ziffer agrega que se trata de
un delito de preparación porque
reprime actos que normalmente,
quedan impunes, ya que no hay,
normalmente, comienzo de
ejecución de un delito determinado.
Y afirma, con cita de Stratenwerth,
que la responsabilidad por acciones
"IV. Cuando el autor pertenezca a los líderes o a los miembros o, por otra parte, existe un caso especialmente grave, se condenará a pena privativa de libertad de seis meses a cinco años.
"V. El tribunal podrá prescindir de castigo según los apartados I a III, en el caso de partícipes cuya culpabilidad sea leve y coya colaboración sea de importancia interior.
"'VI. El tribunal podrá moderar la pena según su justo parecer (§ 49, apartado 111o prescindir de castigo según este precepto, cuando el autor: "Se esfuerce voluntaria y sinceramente por impedir la continuación de la asociación o la comisión de uno de los delitos que corresponda a sus fines; "o voluntaria y puntualmente revele que todavía puedan ser evitados delitos cuya planificación él conozca. Cuando el autor alcance su objetivo de impedir la continuación de la asociación, o esto sea sin sus esfuerzos, no será castigado".
preparatorias sólo se puede sostener
excepcionalmente, cuando se
dirijan inequívocamente al delito
cuya preparación constituyan y que la lucha eficaz contra esa forma de
criminalidad requiera una
intervención temprana54.
Desde esta perspectiva se entiende
que se trata de delito de peligro -a
otros bienes jurídicos- aunque
Ramos Mejía afirme lo contrario en
cuanto al bien jurídico en concreto55. Y acierta, porque con
respecto al bien jurídico orden
público, es obvio que se trata de
una acción peligrosa, y en cierto
sentido de peligro concreto.
8. EL TIPO OBJETIVO
El tipo penal exige, para la
asociación ilícita, una serie de elementos que la caracterizan como
tal y que marcan la diferencia con
la mera participación.
A nuestro juicio son dos los
requisitos, que a su vez contienen
54 ZIFFER, Patricia, Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita, en L. L. del 24-12-2001, ps. 1 y ss.
55 RAMOS MEJIA, Enrique, Los delitos contra la tranquilidad pública en la ley de reformas al Código Penal, en Revista de Derecho Penal y Criminología, N° 1, La Ley, Buenos Aires, enero-marzo de 1968, Pág. 47.
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96
Artículo
otro, sin los cuales no hay
posibilidad del tipo penal. El
primero es la existencia de una
estructura objetiva de lo que se entiende por asociación ilícita. El
segundo consiste en la acción de
tomar parte en una banda o
asociación. Dentro de este último
se encuentra otro aspecto que la
doctrina ha enumerado como tercer
requisito, que sin embargo, y por
lógica, se encuentra abarcado por aquél, que es el propósito de todos
y cada uno de sus miembros para
delinquir. Por ese motivo, hay que
analizar cuál es la estructura
objetiva de la asociación ilícita,
para luego pasar a los restantes
elementos.
1. La estructura objetiva de la asociación ilícita
a) Uno de los requisitos es la
organización, que debe tener
carácter estable y ser
duradera en el tiempo, de por
lo menos dos personas,
unidas en un orden, bajo la voluntad de los partícipes de
cometer delitos en general, y
la existencia de una relación
de reciprocidad y
uniformidad que es lo que
hace al sentimiento de
pertenencia de sus
integrantes.
Por lo tanto debe tener una
fuerte organización interna,
que exige deberes de los
integrantes hacia la asociación. Por ende, es desde
la organización como tal que
debe surgir la idea de
realización de los delitos, y no
como algo individual de cada
uno de sus miembros. Esta
idea de organización implica
que cada partícipe debe tener un rol, una función, un papel
dentro de la misma. Esto
exige, por lógica, que deba
haber una organización
interna que lleve a una
coordinación entre sus
miembros, tanto en la
asociación como tal como en la realización de los hechos
delictivos.
Por ende, este requisito de
una firme o sólida
organización no se alcanza
cuando el hecho es realizado
por tres personas como un hacer colectivo, sin una
estructura de organización y
de dirección, esto es, sin
reglas de una comunidad,
aunque exista un trabajo
colectivo y contacto personal
entre los partícipes. Es mejor
y más dogmáticamente aceptable tratar estos
supuestos como casos de
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
97
Artículo
complicidad56. Esta idea de
organización es una
característica que tiene su
sustento en el propio texto de la ley, ya que el artículo 317
que comentamos establece a
cualquiera de los miembros
de la organización con el
mismo peso de
responsabilidad.
Con esta idea de lo que es la
estructura objetiva de la asociación ilícita, se
comprende la afirmación de la
doctrina en cuanto a que no se
trata de castigar la
participación en un delito,
sino la participación en una
asociación o banda destinada
a cometerlos con independencia de la ejecución
o inejecución de los hechos
planeados o propuestos57.
56 Sin seguir esta idea de manera estricta, el propio Ramos afirma que en la asociación ilícita las personas "están organizadas para cometer los delitos que caigan. No es lo mismo que cuando se reúnen varias personas que resuelven cometer una estafa o una revolución, porque éstas se han asociado para cometer un delito determinado", Y afirma que a esta última puede llamársela asociación ilícita, pero no es la del art. 210 del Cód. Pen. Argentino (RAMOS, ob. cit., p. 256).
57 SOLER, SEBASTIAN, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999, Pág. 130
También tiene sentido la
afirmación de que no se
requiere que los asociados
estén reunidos materialmente o que habiten en un mismo
lugar, ni siquiera que se
conozcan personalmente,
porque lo que interesa es el
acuerdo de voluntades con
cierta permanencia.
b) Número determinado de
personas para integrarla. La ley pone como requisito, a
dos personas como mínimo
como integrantes de la
asociación, número éste más
que significativo por sus
consecuencias sobre el
concepto de banda. Tampoco
se explica el motivo de haber puesto dos integrantes, a no
ser por los antecedentes y en
última instancia por la
voluntad del legislador que
ha creído que dicho número
hace a las características
antes enunciadas. De todas formas, el número de dos
sirve para sacar a la
asociación ilícita de la
confusión con la
participación, que la ha
venido siguiendo de manera
casi permanente, en la
jurisprudencia. Además, el número mínimo de
integrantes de la asociación
sirve a los fines de lograr una
mayor eficacia delictiva. En
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
98
Artículo
síntesis, el artículo 317
requiere que la asociación
esté integrada por un número
mínimo de tres personas, de forma tal que si fuere inferior
a aquél no podría constituir
el tipo que la figura legal
requiere.
9. ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS LA
MEMBRESÍA
Según la hipótesis contenida en el artículo 317° del Código sustantivo,
el delito analizado llega a su
consumación con sola membrecía
de parte del sujeto activo, sin ser
necesario conforme ya se expuso
anteriormente que aquel intervenga
en los delitos fines que persigue la
agrupación. Para la configuración de este elemento, bastará que el
agente demuestre su voluntario
vínculo con la agrupación de
manera que acepte los fines de la
misma, de acuerdo a lo que se
refleja en la siguiente opinión
doctrinal la conducta es, pues, la de tomar parte en la asociación.
A propósito de ello resulta
importante traer a colación la
autorizada opinión del jurista
argentino Eugenio Raúl Zaffaroni
que textualmente sostiene, No
cualquier manifestación de
voluntad externa es típicamente relevante, sino únicamente la que el
tipo releva. Cabe aclarar que la
palabra es también manifestación
externa cuando está típicamente
relevada como tal58. Concordando estas autorizadas opiniones
doctrinales con el supuesto trazado
en el artículo 317° del Código
Penal, habremos de concluir que
cuando la Ley Penal refiere que la
punibilidad residirá por el solo
hecho, de ser miembro de la
agrupación, no solamente pretende que una persona pueda ser del
entorno de la agrupación delictiva o
que circunstancialmente se halle
vinculado de alguna forma a la
misma, sino que será necesario y
por lo tanto relevante en sede penal,
la presencia de aquellas muestras
inequívocas que trasunten la voluntad clara de pertenecer a la
agrupación delictiva. Ergo, una
presencia circunstancial e inactiva
que no presente otro elemento que
determine la membresía de parte
del imputado, no puede denotar
manifestación de voluntad externa y en tal sentido nos llevaría a una
conducta atípica. A fin de graficar
de mejor forma lo expuesto en el
párrafo que antecede, estimo
conveniente poner un ejemplo
extraído de la doctrina actual.
58 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tomo III. Pág. 264.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
99
Artículo
Puede entenderse entonces que no
toda omisión va a ser relevante a
los intereses del Derecho Penal. No
obstante lo antes expuesto es oportuno remarcar que este delito
solamente podrá ser imputable a
título de acción y no de omisión, de
manera tal que se requerirá una
muestra inequívoca acerca de la
intención del agente de formar
parte de la asociación ilícita y no
simplemente una vinculación aparente e inactiva que lo lleve a
una imputación tan grave como ésta
10. CONCLUSIONES
Como puede apreciarse, este delito
se consuma con la mera pertenencia
a una agrupación de dos o más
personas destinada a cometer
delitos, sin importar la materialización de los ilícitos
penales proyectados, pues lo que se
sanciona es el peligro que significa
para la tranquilidad pública la
existencia de una agrupación
criminal, entendida como aparato
organizado con división funcional de roles, en cuya estructura sus
integrantes tienen una participación
decisiva o simplemente ejecutiva.
El bien jurídico penalmente
protegido es, por tanto, la
tranquilidad y la paz pública, y el
dolo específico que distingue el
delito de asociación ilícita de las infracciones penales que dicha
agrupación cometa, es,
precisamente, el de atentar contra la
paz pública resultante del normal
funcionamiento de las instituciones
y servicios públicos al integrar una
asociación destinada a cometer delitos.
En tal sentido, los elementos
materiales de la infracción son: a)
En lo que respecta al sujeto activo,
se trata de un hecho punible
necesariamente plurisubjetivo o
pluripersonal, exigiéndose la
concurrencia de una base organizativa entre ellos; b) Es
indispensable la concurrencia de un
elemento tendencial, finalista o
teleológico, expresado en el
propósito colectivo de cometer
delitos. De la exigencia del primer
elemento típico, se evidencia que
no se castiga la participación específica en un delito, sino la
participación en una asociación
destinada a cometerlos con
independencia de la ejecución o
inejecución de los hechos
planeados o propuestos. Se trata
pues de un caso de adelantamiento de la barrera criminal,
concretamente de la sanción de
actos preparatorios elevados a la
categoría de actos ejecutivos por
razones de prevención general. En
definitiva, para que pueda hablarse
de asociación criminal es necesario
cierto elemento de permanencia, así como un mínimo de cohesión.
Sin embargo, ello no implica
equiparar los conceptos de banda,
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
100
Artículo
concierto o la mera pluralidad de
personas con el de «asociación
ilícita». La banda exige al igual la
permanencia, pero a diferencia de la simple asociación delictiva
parece requerir necesariamente del
elemento organizativo, es decir de
un sistema jerárquico y de reparto
del trabajo, aspectos que no
necesariamente deben observarse
en la asociación criminal.
Distintos son los casos del concierto o pluralidad de personas,
en donde se aprecia una asociación
eventual de personas, muchas veces
desordenada, sin jerarquía ni una
clara distribución de roles.
11. BIBLIOGRAFÍA
BOCKELMANN, Paul, Relaciones entre autoría y
participación, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1960
CREUS, CARLOS,
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MORENO, Rodolfo, El
Código Penal y sus
antecedentes, H. A. Tommasi Editor, Buenos
Aires, ts. II a VII
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
101
Artículo
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tranquilidad pública en la
ley de reformas al Código
Penal, en Revista de
Derecho Penal y
Criminología, N° 1, La Ley, Buenos Aires, enero-marzo
de 1968,
RAMOS, Juan P., Curso de
Derecho Penal, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos
Aires, 1994
SOLER, SEBASTIAN, Tratado de Derecho Penal,
Tomo III, Editorial Astrea,
Buenos Aires 1999
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho
Penal – Parte General.
Tomo III
ZIFFER, Patricia, Lineamientos básicos del
delito de asociación ilícita,
en L. L. del 24-12-2001+
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
102
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
103
Artículo
“EL DELITO DE COLUSIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL”
Por: MAMANI CACERES, PEDRO
Relator de Sala Mixta Descentralizada, Sala Penal Liquidadora y de
Apelaciones de Canchis-Corte Superior de Justicia del Cusco.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
104
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
105
Artículo
“EL DELITO DE COLUSIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL”
RESUMEN
El delito de colusión es uno de los delitos de mayor comisión en los últimos años. El
mismo involucra la participación de un miembro de la Administración Pública y de una
persona ajena a ella, quienes de manera ilícita, acuerdan defraudar patrimonialmente
al Estado o en efecto logran defraudarlo. En el presente artículo se desarrollarán las
principales características del delito de colusión en su forma simple y agravada,
conforme contempla el artículo 384° del Código Penal Peruano.
PALABRAS CLAVES: colusión, defraudación, patrimonial, Estado, Administración
Pública, acuerdo,
ABSTRACT The crime of collusion is one of the greatest crimes commission in recent years. It
involves the participation of a member of the Public Administration and an outsider to
it, who illegally agree to patrimonially defraud the State or indeed fail to disappoint. In
this article the main characteristics of the crime of collusion will be developed in its
simple and aggravated form, as provided for in Article 384 of the Penal Code Peruano.
KEYWORDS: collusion, fraud, property, State, Public Administration, agreement,
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN
2. TIPO PENAL
3. TIPOS DE COLUSIÓN
3.1. COLUSIÓN SIMPLE
3.2. COLUSIÓN AGRAVADA
4. TIPICIDAD OBJETIVA
4.1. SUJETO ACTIVO
4.2. SUJETO PASIVO
5. TIPICIDAD SUBJETIVA
6. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
7. ANTIJURIDICIDAD
8. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
9. PENALIDAD
10. CONCLUSIONES
11. BIBLIOGRAFÍA
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
106
Artículo
1. INTRODUCCIÓN.
l delito de colusión
contempla una conducta en
la que los funcionarios o
servidores públicos, por razón de su
cargo o por haber sido designados
para determinada función, tiene la
posibilidad de acordar con los
terceros interesados en un proceso de
adquisición de bienes o servicios o
procesos a cargo del Estado o sus
entidades, para defraudar
patrimonialmente al Estado o
defraudarlo. Esto es, el funcionario o
servidor público hace uso de sus
atribuciones para perjudicar
patrimonialmente al Estado o
acuerda realizar dicha conducta.
La jurisprudencia de la Corte
Suprema señala que “[en] el delito de
colusión son dos los bienes jurídicos
tutelados, siento estos: a) la
actuación conforme al deber que
importe el cargo, y b) asegurar la
imagen institucional, considerándose
como sujetos activos de este a los
funcionarios o servidores
públicos”59.
Como comentaremos más adelante,
el delito de colusión implica que el
servidor o funcionario público
incumpla con sus funciones o utilice
59 Corte Suprema, citado por REATEGUI SANCHEZ, James. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Juristas, 2015, p. 355.
sus atribuciones para concertar la
defraudación patrimonial (colusión
simple) o efectivamente defraude al
Estado como consecuencia de una
concertación previa (colusión
agraviada).
Si bien se busca tutelar la correcta
actuación del funcionario, también se
busca proteger los intereses
patrimoniales del Estado.
2. TIPO PENAL
Artículo 384°
El funcionario o servidor público
que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su
cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados
para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley,
será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor
de seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-
multa.
El funcionario o servidor público
que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su
cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del
E
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
107
Artículo
Estado mediante concertación con
los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de quince años y con
trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
En el primer párrafo del artículo 384
se hace referencia a la colusión en su
forma simple, la cual no ha generado
defraudación al Estado. Por su parte,
el segundo párrafo contempla la
figura de la colusión agravada, que
se diferencia de la primera porque
existe un efectivo perjuicio al
Estado.
Sin embargo, es importante señalar
que no toda concertación puede ser
considerada como colusión. Por
ejemplo un intermediario
(configuración del delito de manera
indirecta) que dice actuar en nombre
de un funcionario o servidor público,
sin ser ello cierto, y concierta con los
terceros interesados no configuraría
el delito de colusión ni la oferta
realizada por los terceros interesados,
puesto que el acuerdo debe
efectivizarse. En todo caso, será
necesario que se evalúe cada caso
concreto.
3. TIPOS DE COLUSIÓN
3.1. COLUSIÓN SIMPLE
Nos encontramos ante esta figura
delictiva cuando el funcionario
público o servidor público, en razón
de su cargo concierta defraudar al
Estado con los interesados
participantes en los procesos de
adquisición o contrataciones públicas
del Estado, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado (sin
importar la etapa en la que se
encuentre el mencionado proceso).
“El tipo penal mismo dice que ese
“fraude” debe consistir en la
concertación ilegal misma, es decir,
en la concertación con la posibilidad
de perjudicar económicamente a la
administración pública, siendo un
delito de peligro (en relación con el
perjuicio patrimonial efectivo) y de
mera actividad donde no es posible
la tentativa, pues antes de la
“concertación” no habría
aparentemente nada; que el delito se
consuma con la simple “colusión” o
sea con el acto de concertación, sin
necesidad de que la administración
pública sufra un efectivo perjuicio
patrimonial, ni que se verifique
materialmente la obtención de
ventaja del funcionario”60.
3.2. COLUSIÓN
AGRAVADA
Esta figura delictiva se da cuando en
razón de su cargo, el funcionario o
60 Ejecutoria Suprema del 08 de febrero de 2006, R.N.N° 1512-2005-Cusco-Sala Penal Permanente. En SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública.Tercera Edición, Grijley, Lima, 2014, pp 261-262
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
108
Artículo
servidor público concierta con los
interesados y ocasiona una
defraudación patrimonial al Estado,
en el marco de un proceso de
adquisición de bienes, servicio o
cualquier proceso dirigido por el
Estado.
Se diferencia de la colusión simple
debido a que en este caso sí se
verifica una efectiva afectación
(defraudación) patrimonial del
Estado, en consecuencia se trata de
un delito de resultado. En cambio en
el delito de colusión simple la
conducta se refiere a la concertación,
pero sin defraudación, es decir existe
una posibilidad pero no un perjuicio
al patrimonio estatal.
4. TIPICIDAD OBJETIVA
4.1. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo de este delito es el
funcionario o servidor público que
cuenta (por razón del cargo que
ocupa) con capacidad de
participación en los procesos de
contratación o adquisición de bienes
o servicios o cualquier proceso de
similar naturaleza a cargo del Estado,
sin importar las etapas en las que el
sujeto activo tenga participación
A manera de resumen, podríamos
indicar que si bien el artículo del
Código Penal materia de comentario
señala expresamente “servidor o
funcionario público”, poseer esta
condición no resulta suficiente para
ser el sujeto activo del delito de
colusión. Debe, además, existir otra
condición especial: esto es, que
dicho servidor o funcionario público
debe tener algún tipo de injerencia o
participación en los procesos a cargo
del Estado que señala la norma.
Es importante determinar que debe
existir un vínculo entre el
funcionario o servidor público y el
proceso que se encuentra a cargo del
Estado, y en el cual los interesados
buscan contratar o relacionarse de
alguna forma económica con el
Estado, lo que los lleva a concertar
para defraudar patrimonialmente al
mismo.
La concertación debe producirse
entre el sujeto perteneciente a la
Administración Pública (funcionario
o servidor) con un tercero que no
posee tal investidura, pero que posee
interés para contratar con el Estado.
Ambos acuerdan generar perjuicio
económico al Estado, o, en términos
del artículo comentado, defraudar
patrimonialmente al Estado. Dicho
acuerdo debe ser verificado
plenamente para la configuración del
delito, por ejemplo mediante la
existencia de correos electrónicos,
evidencia de reuniones y la
conversación sostenida en ellas o
similares. No basta con la simple
proposición realizada por alguna de
las partes, el acuerdo debe estar
debidamente comprobado y debe
tratarse expresamente de actos
destinados a defraudar al Estado. Por
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
109
Artículo
otra parte, debe verificarse también,
en el caso de la colusión agravada,
que previo al perjuicio patrimonial al
Estado, existió el acuerdo o
concertación descrito en líneas
anteriores. Ello con la finalidad de
que dicho delito se configure.
Asimismo, el artículo bajo
comentario, señala que el delito
puede cometerse de manera directa o
indirecta. Es decir, que el servidor o
funcionario público, puede a través
de otra persona concertar con los
interesados en el proceso para
defraudar al Estado, para así librarse
de responsabilidad. Sin embargo, de
llegarse a verificar que en efecto el
servidor o funcionario público utilizó
a una persona cercana a él para
negociar o concertar, el delito de
colusión se configura.
Sin embargo, el tipo penal menciona
también a los “interesados”. Ello
podría generar confusión puesto que
podría entenderse que éstos son
también los sujetos activos de este
delito. En primer término, ellos no
poseen la condición especial
establecida en el artículo 384°, es
decir la de ser servidores o
funcionarios públicos, por lo que
directamente no podrían disponer o
ejercer influencia sobre el patrimonio
del Estado. En todo caso tendrán que
ser considerados cómplices, puesto
que tuvieron participación en el
delito y tal hecho no puede quedar
impune. Ello se aplica también en el
caso de intermediación, es decir
cuando el funcionario público
comete el delito de forma indirecta.
Como bien afirma Salinas Siccha,
solo los sujetos públicos en los
cuales concurra la relación
funcional serán objeto del delito de
colusión; los demás, incluidos los
terceros interesados así como los
intermediarios del sujeto público,
serán cómplices del mismo delito.
Finalmente, debemos mencionar que
en el artículo 386° del Código Penal
se hace extensiva la posibilidad de
ser sujetos activos del delito de
colusión simple o agravada a los
peritos, árbitros y contadores
particulares , respecto de los bienes
en cuya tasación, adjudicación o
participación intervienen; y, a los
tutores, curadores y albaceas,
respecto de los pertenecientes a
incapaces o testamentarias.
4.2. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito de
colusión es el Estado o cualquiera de
los organismos que forman parte de
él. Es decir, todos aquellos
organismos que forman parte de la
Administración Pública o se hallan
inmersos en el aparato estatal.
5. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de colusión es de tipo
doloso sin la posibilidad de que se
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
110
Artículo
atribuya responsabilidad por culpa.
En este caso, el dolo es de tipo
directo puesto que el delito requiere
que se verifique la intencionalidad
del agente. El sujeto activo
determina concertar para defraudar o
defrauda al Estado conociendo que
su conducta constituye un delito. En
tanto se requiere de un acuerdo entre
el agente y los interesados, no es
posible que se le atribuya al delito la
figura de la comisión por omisión,
puesto que los actos descritos
anteriormente requieren de acciones
concretas para la configuración del
delito.
Aunque la finalidad sea el beneficio
económico tanto del sujeto activo
como de los terceros interesados,
ésta característica no es tomada en
cuenta para la configuración del
delito de colusión.
6. BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO
El bien jurídico que se protege en
este delito es el correcto
funcionamiento de la Administración
Pública. El servidor o funcionario
público, es conocedor de que debe
cumplir con sus funciones a
cabalidad, respetando y honrándola
confianza que el Estado deposita en
él. Por ello, al concertar (colusión
simple) para defraudar al Estado o al
efectivamente defraudar al Estado
(colusión agravada) infringe
gravemente con su deber, generando
perjuicio al Estado y por ende al
buen funcionamiento de la
Administración Pública.
Abanto Vásquez61 considera que el
objeto del bien jurídico protegido
tiene contenido patrimonial. En
consecuencia, con la comisión del
delito de colusión, se estaría
atentando contra el patrimonio
administrado por la Administración
Pública en cuanto a lo que el Estado
debería obtener como
contraprestación de parte del
contratante con el Estado.
Coincidimos con dicha posición,
puesto que, el correcto
funcionamiento de la administración
pública se vería afectado en el caso
de la colusión simple; sin embargo,
en el caso de la colusión agravada, es
el patrimonio del Estado el que se
afectado.
Asimismo, dicho autor considera que
mediante este tipo penal se busca
proteger la legalidad del ejercicio
funcionarial. Nuevamente en este
caso lo señalado por el autor
aplicaría para el caso de la colusión
simple, en tanto no ha existido un
perjuicio patrimonial al Estado sino
un incumplimiento del deber del
funcionario o servidor público para
con la Administración Pública.
61 Cfr. AVANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra, Lima, 2003, p. 309
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
111
Artículo
Por último el referido autor sostiene
que busca protegerse el carácter
público de la función que ejerce el
funcionario o servidor público,
puesto que generalmente éste último
tendrá por motivación un beneficio
de tipo económico.
7. ANTIJURIDICIDAD
No puede determinarse alguna
justificación para la comisión del
delito bajo comentario, al tratarse de
conductas dolosas. No existe
circunstancia alguna que el agente
pueda argüir para justificar la
conducta prevista por el delito de
colusión.
8. CONSUMACIÓN Y
TENTATIVA
La colusión simple se consuma
cuando el sujeto activo concierta o es
partícipe de negociaciones o
acuerdos con interesados con la
finalidad de defraudar al Estado.
Vale decir, para la consumación
únicamente es necesario que se
verifique la existencia de un acuerdo
entre el sujetos activo y los terceros
interesados, sin que la defraudación
acordada se haya efectivizado.
No es posible determinar la tentativa
en el caso de la colusión simple, al
tratarse de un delito de peligro
concreto, es decir que no lesiona
directamente el bien jurídico, pero lo
pone en peligro. El delito se
configura con la simple concertación,
siendo imposible establecer actos
anteriores que sean punibles.
La colusión agravada se consuma
con la defraudación al patrimonio del
Estado como producto de un acuerdo
o concertación previa entre el sujeto
activo y los terceros interesados. En
este caso no se requiere que el sujeto
activo haya obtenido algún beneficio
económico ocasionado por la
defraudación patrimonial al Estado.
La tentativa no se verifica en este
caso, puesto que previa a la
defraudación patrimonial del Estado,
se encontraría el acuerdo entre el
sujeto activo y los terceros
interesados para llevar a cabo tal fin,
conducta que está sancionada por el
delito de colusión simple. En
consecuencia, en caso no se llegase a
defraudar al Estado por algún
motivo, no se verifica la tentativa
sino la comisión del delito de
colusión simple.
9. PENALIDAD
La sanción prevista en el Código
Penal para el delito de colusión
simple es de una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de
seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días
multa.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
112
Artículo
Por otra parte, el Código Penal
sanciona a la colusión agravada con
pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince años y
con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días multa.
En el caso de los demás partícipes,
tales como los intermediarios y los
terceros interesados, la pena no
podrá ser la misma que la aplicada al
autor, ésta tendrá que ser inferior.
10. CONCLUSIONES.
La colusión simple no genera perjuicio patrimonial
al Estado, únicamente se
sanciona la concertación
entre el sujeto activo del
delito y los interesados,
quienes acuerdan defraudar
patrimonialmente al Estado,
pero no se verifica tal
defraudación.
La colusión agravada sí genera defraudación
patrimonial al Estado,
sobrepasando así la simple
“concertación” que
establecía una posibilidad
mas no su materialización.
El bien jurídico protegido en
la colusión simple es la
correcta administración de
la Administración Pública, y
de manera más específica, el
correcto ejercicio
funcionarial del sujeto
activo del delito de colusión,
es decir, del funcionario o
servidor público.
El bien jurídico protegido en el caso de la colusión
agravada tiene naturaleza
patrimonial, y está
constituida por el
patrimonio del Estado. Es
evidente que una vez
materializada la
defraudación patrimonial, el
bien jurídico afectado es el
patrimonio estatal.
No resulta suficiente para la
configuración del delito de
colusión (simple o agravada) que quien
concierta posea la calidad de
funcionario o servidor
público. Adicionalmente a
dicha exigencia, se debe
comprobar la existencia de
un vínculo entre el agente y
algún proceso de
contratación o similar a
cargo del Estado. De esta
manera, su participación
hace posible la concertación
para defraudar o la efectiva
defraudación al Estado.
No es posible aplicar la
tentativa en ninguno de los
casos de colusión previstos
en el Código Penal, puesto
que en el caso de la colusión
agravada, la conducta previa
configuraría colusión
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
113
Artículo
simple. En el caso de la
colusión simple, no existe
conducta punible previa a la
concertación.
La concertación debe ser suficientemente acreditaba y
probada. No configura delito
la oferta realizada por un
tercero interesado.
Asimismo el acuerdo debe
expresamente estar dirigido
a defraudar
patrimonialmente al Estado.
El delito de colusión simple
es un delito de peligro
concreto, puesto que no se
lesiona directamente el bien
jurídico tutelado, pero se pone este último en peligro,
siendo suficiente este hecho
para que se le considere
como delito.
El delito de colusión en su
tipo agravado, constituye un
delito de resultado. En él se
verifica el efectivo perjuicio
a los intereses patrimoniales
del Estado, producido a
partir de la concertación
entre el agente y los terceros
interesados en contratar con
el Estado.
En el caso del delito de colusión agravada, en la que
se verifica la defraudación
patrimonial al Estado,
también debe verificarse que
previa a dicha defraudación
existió la concertación entre
el funcionario o servidor
público y los terceros ajenos
interesados en contratar o
brindar servicios al Estado.
A pesar de que no se considera a los terceros
interesados como sujetos
activos del delito, es decir
como autores, su conducta
no queda libre de sanción. A
ellos se les considerará
como cómplices del delito, y
evidentemente, su pena será
menor a la del servidor o
funcionario público.
11. BIBLIOGRAFÍA.
AVANTO VÁSQUEZ, Manuel.
Los Delitos contra la
Administración
Pública en el Código
Penal Peruano.
Palestra, Lima, 2003
REATEGUI
SANCHEZ, James.
Delitos contra la
administración
pública en el Código
Penal, Jurista, Lima,
2015.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra
la Administración
Pública, Tercera
Edición, Grijley,
Lima, 2002.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
114
Artículo
contra la
Administración
Pública. Tercera
Edición, Grijley,
Lima, 2014.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
115
Artículo
“EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN EL PROCESO PENAL PERUANO”
Por: MANCHA PALOMINO, ULICES VLADIMIR
Abogado
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
116
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
117
Artículo
“EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN EL
PROCESO PENAL PERUANO”
RESUMEN: Como bien sabemos, a través del derecho penal, el Estado persigue
amparar aquellos bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, mediante la
amenaza y el castigo de las conductas que lesionan dichos bienes. Es por ello que ante la
noticia de la comisión de un determinado hecho delictivo, se activa toda la maquinaria
estatal a través de la intervención del Ministerio Público al ser éste el titular del ejercicio
público de la acción penal, conforme lo establece el Código Procesal Penal, quien
efectuará todos los actos de investigación necesarios para determinar la autoría,
participación y responsabilidad en el delito del que se trate. En ese escenario, una vez
que se llega a determinar de manera fehaciente la autoría del agente imputado, el
juzgador, basándose en la prueba actuada y debidamente incorporada al proceso, le
impondrá la sanción que corresponda según el tipo penal vulnerado, siendo que si a
dicho agente ya se le sancionó, posteriormente no existe la posibilidad de que ese agente
sea juzgado y sancionado nuevamente por los mismos hechos, ello en virtud del
denominado principio ne bis in idem, que literalmente significa ‘no dos veces lo mismo’ y
que prescribe la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos, más aún si
ya existe resolución firme respecto de los hechos materia de juzgamiento, principio que
goza de reconocimiento tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
PALABRAS CLAVES: Ne bis in idem, principio, triple identidad, sujeto, hecho,
fundamento, vertiente material, vertiente procesal, derecho penal, proceso penal.
ABSTRACT: As we know, through criminal law, the State pursues protect those
fundamental legal rights for social cohesion, by threat and punishment of behaviors that
damage such property. That is why at the news of the commission of a particular crime,
the entire state machinery is activated through the intervention of the Public Ministry as
this is the holder of the public exercise of criminal action, as established by the Criminal
Procedure Code who will make all acts of investigation necessary to determine
responsibility, participation and responsibility in the crime in question. In this scenario,
once you get to determine irrefutably the responsibility of the accused agent, the judge,
based on the test acted and properly incorporated into the process, will impose the
corresponding penalty as the offense violated, being that if said agent will already
passed, then there is no possibility that the agent be tried and punished for the same acts
again, this under the so-called principle of ne bis in idem, which literally means 'not the
same thing twice' and prescribing the prohibition of being tried twice for the same facts,
even if there is already a final decision on the facts subject of the trial, a principle which
is recognized both nationally and internationally.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
118
Artículo
KEYWORDS: Ne bis in idem principle, triple identity, subject, fact, foundation, shed
material procedural aspect, criminal law, criminal proceedings
I. INTRODUCCIÓN.-
esulta indispensable, para
la vida en sociedad, que la
conducta de los individuos
se encuentre regida por normas
jurídicas que configuren derechos y
obligaciones para el mantenimiento
de la paz y el orden en la sociedad.
Dentro de la variedad de normas
jurídicas que se establecen, existen
numerosas normas que contemplan
una sanción a determinados
comportamientos que se consideran
ilícitos en razón a que, de una u otra
manera, ponen en peligro o lesionan
bienes jurídicos tutelados por el
ordenamiento jurídico. En ese
contexto, y siempre que medie
alguna vulneración a los bienes
jurídicos tutelados, se activa la
potestad sancionadora del Estado,
más conocida como ius puniendi, la
misma que, en materia penal, es
ejercida por el representante del
Ministerio Público, potestad que
faculta al Fiscal a perseguir y
castigar a toda persona que incurra
en la comisión de un ilícito penal, sin
hacer distinciones en razón a la
condición social. Ahora bien, una
vez que se logra determinar el grado
de participación y responsabilidad
del agente en el delito que se le
imputa, el juez, mediante sentencia
condenatoria, debidamente motivada
y sustentada en las pruebas aportadas
y actuadas en el proceso, le impondrá
al imputado la pena que corresponda,
siendo que, posteriormente, dicho
sujeto ya no podrá ser juzgado otra
vez por los mismos hechos, lo cual
responde a que en nuestro
ordenamiento jurídico procesal penal
se reconoce el denominado
‘principio ne bis in idem’, conforme
se advierte de lo establecido en el
artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Penal de 2004,
cuando prescribe que nadie podrá ser
procesado, ni sancionado más de una
vez por un mismo hecho, siempre
que se trate del mismo sujeto y
fundamento; principio que actúa
como garantía buscando reducir los
excesos que se puedan derivar del
ejercicio del ius puniendi, además
que juzgar a una persona dos veces
por los mismos hechos deviene en
una medida desproporcionada y
arbitraria y no se condice con los
principios y derechos fundamentales
propios de un Estado Democrático de
Derecho como lo es nuestro país. En
el presente trabajo se efectuará un
breve estudio del principio bajo
comento, teniendo en consideración
los aspectos que, a consideración del
autor, son más relevantes.
II. DEFINICIÓN Y
NATURALEZA
JURÍDICA.-
R
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
119
Artículo
Ne bis in idem, conocido también
como non bis in idem, “no dos veces
lo mismo”, es aquel principio
jurídico que prohíbe que una persona
sea sancionada dos veces por el
mismo hecho62; en ese sentido, se
sostiene que es el principio de
derecho con arreglo al cual nadie
puede ser perseguido ni condenado
dos veces por un mismo hecho
delictivo o infracción, lo que no
impide la revisión de la causa si
después de la condena aparecieren
hechos reveladores de la inexistencia
del delito o de la inocencia del
condenado63. En materia penal
significa que no cabe castigar dos
veces por el mismo delito: ya sea
aplicando dos penas por un mismo
hecho, o acusando por segunda vez
un delito ya sancionado. No se
infringe el principio cuando se ha
propiciado un sobreseimiento
provisional; pues cabe reabrir el
juicio, al presentarse nuevas
pruebas64. Doctrinariamente, se ha
sostenido que el principio ne bis in
idem es el que indica que una
persona no puede ser juzgada dos
veces por los mismos hechos que se
consideran delictuosos, a fin de
evitar que quede pendiente una
amenaza permanente sobre el que ha
62 Real Academia Española; “Diccionario de la Lengua Española”. Disponible en: www.rae.es
63 Ossorio, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales; Editorial Heliasta; 30ª edición; Buenos Aires, Argentina. 64 Cabanellas de Torres, Guillermo; “Diccionario de Derecho Usual”; Tomo III; Editorial Heliasta S.R.L.; Argentina, 1976.
sido sometido a un proceso penal
anterior65. Así también, se indica que
no obstante las diversas palabras
utilizadas para definirlo, lo que
pretende es proteger a cualquier
imputado (concebido como aquel
indicado, con o sin fundamento,
como autor de un delito o partícipe
de él), ante cualquier autoridad de la
persecución penal, simultánea o
sucesiva, por la misma realidad
histórica atribuida66. Lo inadmisible
es, pues, no la repetición del proceso
sino una doble condena o el riesgo de
afrontarlas67. Con la citada expresión
se quiere indicar que una persona no
puede ser juzgada dos veces por los
mismos hechos que se consideran
delictuosos, a fin de evitar que quede
pendiente una amenaza permanente
sobre el que ha sido sometido a un
proceso penal anterior68. El principio
bajo estudio se encuentra reconocido
en el artículo 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Nueva York de 1966,
que establece: “Nadie puede ser
procesado o penado de nuevo por
una infracción por la cual ya ha sido
definitivamente absuelto o
condenado de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país69.
Cabe señalar que pese a que el
65 Jiménez De Asúa, Luis; “El principio non bis in idem”; Ed. Dykinson; Madrid, 2004. 66 Maier, Julio B; “Derecho Procesal Penal. Fundamentos”; T. 1; 2da. Edición; Buenos Aires. 67 Binder, Alberto; “Derecho Procesal Penal”; 1ra. Edición; Buenos Aires, 1993.
68 Barrena Alcaraz, Adriana E. y otros; “Diccionario Jurídico Mexicano”; Mexico, 1994. 69 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, 1966, artículo 14.7
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
120
Artículo
ámbito tradicional en el que suele
discutirse la aplicación del principio
es el penal, dicho principio es
reconocido (a nivel legislativo,
jurisprudencial y doctrinal) como
uno de los principios formadores del
derecho sancionador en general. En
resumidas cuentas, como puede
advertirse de los conceptos
esbozados precedentemente, el
principio ne bis in idem es aquella
institución jurídica mediante la cual
lo que se persigue es evitar castigar a
una misma persona dos veces por un
mismo hecho de manera simultánea;
en consecuencia, dicho principio
lleva implícita la imposibilidad de
que una persona sea juzgada dos o
más veces en razón de una misma
imputación.
De otro lado, en cuanto a la
naturaleza jurídica del principio ne
bis in idem, se debe indicar que en
esencia dicho principio se refiere al
Derecho que tiene toda persona
(imputado, acusado o condenado) a
no ser objeto de múltiple persecución
judicial por un mismo hecho o dos
decisiones que afecten de modo
definitivo una esfera jurídica por una
misma causa. Este principio,
entonces, favorece al procesado
prohibiendo que de un mismo hecho
resulte sancionado más de una vez o
por el contrario con un absuelto y en
otra condenado. Desde esta
perspectiva esencial, el principio de
ne bis in idem se configura como un
derecho fundamental del ciudadano
frente a la decisión de un poder
público de castigarlo por unos
hechos que ya fueron objeto de
sanción, como consecuencia del
anterior ejercicio de la facultad
sancionadora (ius puniendi) del
Estado.
III. ORIGEN Y EVOLUCIÓN
HISTÓRICA.-
El origen del principio ne bis in idem
se puede ubicar en Roma, en donde
los procesos judiciales que se
instauraban, se daba la prohibición
de promover un nuevo juicio a través
de la promoción de una segunda
demanda sobre la misma materia, por
la misma o diferente acción, una vez
nacida la relación jurídica procesal.
En ese contexto, su ubicación en el
derecho romano como un principio
general, como consecuencia lógica
derivada del carácter preclusivo que
caracterizaba el proceso a partir de la
litis contestatio.
El contenido inicial de este principio
consistía en que una misma acción
no podía hacerse valer en dos
ocasiones cualquiera que fuese el
resultado del primer procedimiento
que le fuera iniciado al acusado. Esta
prohibición no operaba
automáticamente después de la
contestación de demanda y fijación
de la litis, sino que el demandado
debía ejercitarla en vía de excepción.
Asimismo, esta máxima se desarrolló
en la mayoría de los sistemas
jurídicos de origen latino o que en un
momento dado sintieron su
influencia desde su inicio, por la
unificación llevada a cabo por el
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
121
Artículo
Derecho Canónico y, posteriormente,
en el Derecho Español con el Rey
Alfonso X y Las Siete Partidas, así
como con el Derecho Inglés y
Alemán, al establecerse, en el
primero, el principio o aplicación de
la cláusula doublé jeopardy o doble
juego, y en el segundo, al
establecerse que quien a otro acusa
por una causa que ya antes había
sido procesado y condenado, debe
someterse a la mejora. No fue sino
hasta la Revolución Francesa como
se hizo notar el primer cambio en el
derecho positivo, al formularse la
frase no bis in idem, respecto de la
cosa juzgada, la cual sería repetida
constantemente en leyes posteriores,
en el Código de Merlín o de
Brumario, el Código de Instrucción
Criminal, hasta su reconocimiento e
inclusión en la quinta enmienda de la
Constitución de los Estado Unidos y
dentro de los derechos de los
ciudadanos “Bill of rights”. En el
caso peruano, es a partir del Derecho
Castellano que el principio ne bis in
idem se incorpora en el derecho
peruano, como consecuencia de la
presencia española en nuestro
continente. El principio está presente
en el Perú desde la conquista,
habiéndose mantenido a través de
toda la historia republicana del Perú,
continuando en vigor hasta nuestros
días.
IV. REQUISITOS DE
PROCEDIBILIDAD DEL
PRINCIPIO NE BIS IN
IDEM.-
A efectos de que el principio de ne
bis in idem pueda ser aplicado, la
doctrina es unánime en señalar que
debe cumplirse una triple identidad:
- Que se trate esencialmente
de los mismos actos -
identidad de hechos (eadem
res); el principio ne bis in
idem limita la posibilidad de
un nuevo proceso sobre la
base de los mismos hechos
y una calificación jurídica
distinta, en tanto si los
hechos son los mismos, el
principio en mención
impide la doble persecución
penal, sucesiva o
simultánea. Esta identidad
se debe entender solo desde
una perspectiva fáctica y no
jurídica pues lo que importa
es que los aspectos
nucleares y básicos tenga
las mismas características,
no importando el nomen
iuris o título de imputación,
dicho en otras palabras, se
debe tratar de la misma
conducta material, sin que
se tenga en cuenta su
calificación legal. Entonces,
la mencionada identidad de
hechos se mantiene aun
cuando, bien sea por los
mismos elementos
valorados en el primer
juicio o porque sobrevienen
nuevos elementos o nuevas
pruebas, deba
considerárselo en forma
diferente por razón del
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
122
Artículo
título, del grado o de las
circunstancias. El título se
refiere a la definición
jurídica del hecho, al nomen
iuris del delito. La mutación
del título son una
correspondiente mutación
del hecho, no vale para
consentir una nueva acción
penal70. En ese sentido, se
sostiene que cuando nos
referimos a ‘los hechos’,
estamos aludiendo, en
realidad, a una hipótesis. El
proceso penal siempre se
funda en hipótesis fácticas
con algún tipo de
significado jurídico. La
exigencia de eadem res
significa que debe existir
correspondencia entre las
hipótesis que fundan los
procesos en cuestión. Se
trata, en todos los casos, de
una identidad fáctica, y no
de una identidad de
calificación jurídica. No es
cierto que pueda admitirse
un nuevo proceso sobre la
base de los mismos hechos
y una calificación jurídica
distinta. Si los hechos son
los mismos, la garantía del
ne bis in idem impide la
doble persecución penal,
sucesiva o simultánea71. Por
lo tanto, los hechos objeto
70 Leone, G.; “Tratado de Derecho Procesal Penal”; Tomo III; Ediciones Jurídicas Europa-América; Buenos Aires, 1963. 71 Binder, A; “Introducción al Derecho Procesal Penal”; Ad Hoc; Buenos Aires, 2002.
del proceso penal anterior
deben ser los mismos que
son base del nuevo proceso
penal, con independencia de
la calificación jurídica que
ha merecido en ambas
causas.
- Que se trate de los mismos
sujetos involucrados -
identidad de sujetos (eadem
persona); se refiere solo a la
identidad del sujeto
imputado, no es necesario
que exista identidad de
agraviado, o sujeto pasivo,
solo se requiere que se trate
del mismo sujeto contra
quien haya recaído o no
sentencia anterior sobre el
fondo con calidad de cosa
juzgada y que vuelva a ser
perseguido en otro proceso
penal por las mismas
imputaciones. Por lo tanto,
la persona física a la cual se
le persigue tiene que ser
necesariamente la misma a
la que antes ha sido o viene
siendo investigada y/o
procesada. La necesidad de
cumplimiento de este
requisito resulta inexigible
si se desvirtúa mediante
resolución firma (judicial o
fiscal) el carácter
antijurídico del hecho
perseguido.
- Que el hecho sancionado lo
sea por el mismo
fundamento legal -
identidad de fundamento
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
123
Artículo
(eadem causa pretendi);
debe referirse al mismo
contenido de ilícito penal o
calificación legal.
Refiriéndose a este
requisito, el Tribunal
Constitucional en el
fundamento 19 de la
sentencia recaída en el
Expediente 2050-2002-
AA/TC, ha señalado que
“(…) el elemento
consistente en la igualdad
de fundamento es la clave
que define el sentido del
principio: no cabe la doble
sanción del mismo sujeto
por un mismo hecho cuando
la punición se fundamenta
en un mismo contenido
injusto, esto es, en la lesión
de un mismo bien jurídico o
un mismo interés protegido
(…)”.
V. MANIFESTACIONES
DEL PRINCIPIO.-
La prohibición contenida en el
principio ne bis in idem no solo veda
la aplicación de una nueva sanción
por un hecho anteriormente penado,
sino también la exposición al riesgo
de que ello ocurra mediante un
nuevo sometimiento a juicio de quien
ya ha sufrido por una pena por el o
los mismos hechos. Es por ello, que
existe unanimidad e señalar que el
principio ne bis in idem tiene una
doble configuración: por un lado,
una versión material y, por otro lado,
una versión procesal; de modo tal
que el principio en comento
comprende no sólo la aplicación de
la nueva sanción por un hecho
anteriormente penado sino también
la exposición al riesgo de que ello
ocurra mediante un nuevo
sometimiento a juicio de quien ya lo
ha sufrido por sí mismo72.
En ese contexto, en su vertiente
material el principio expresa la
imposibilidad de que recaigan dos
sanciones sobre el mismo sujeto por
una misma infracción; por lo que una
persona no podrá ser sancionada dos
o más veces por una misma
infracción. De esta manera lo que se
busca es evitar la doble valoración
sancionatoria. El Tribunal
Constitucional se ha referido a ello
como la imposibilidad de que
recaigan dos sanciones sobre el
mismo sujeto por la misma
infracción, puesto que tal proceder
constituiría un exceso del poder
sancionador73. De acuerdo con la
doctrina mayoritaria, esta vertiente
del principio rige cuando concurre la
llamada triple identidad: de sujeto,
de hecho y de fundamento. De otro
lado, se ha destacado mucho la
estrecha relación existente entre el
principio de ne bis in idem en su
vertiente material y la garantía de la
cosa juzgada prevista en el inciso 13)
del artículo 139° de la Constitución
Política del Perú, no obstante, la cosa
juzgada no agota los alcances del
72 Carrio, Alejandro; “Garantías Constitucionales en el proceso penal”; Buenos Aires, 2000. 73 Sentencia recaída en el Expediente 2050-2002-AA/TC
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
124
Artículo
principio de ne bis in idem el mismo
que, inclusive, se extiende a las
sanciones administrativas, aunque no
exista una sentencia judicial firme.
Mientras que en su vertiente procesal
el principio de ne bis in idem implica
que nadie puede ser juzgado dos
veces por los mismos hechos, esto
es, un mismo hecho no puede ser
objeto de dos procesos distintos. Al
respecto, se afirma que el principio
de ne bis in idem en su vertiente
procesal, queda vinculada a la idea
de seguridad de las relaciones
procedimentales en estado puro,
garantizando que el sujeto no se va a
ver sometido a la carga de sufrir
varios procesos por la misma
conducta74. En consecuencia, implica
la imposibilidad de iniciar un
proceso penal basado en la
imputación de un injusto respecto del
cual, en un proceso anterior, existe
cosa juzgada; por lo que, en un plano
preventivo, el principio de ne bis in
idem procesal proscribe desde ya,
exista o no cosa juzgada, la
persecución sancionatoria múltiple
por un mismo contenido de injusto,
sin importar si los procesos paralelo
se desarrollan dentro del mismo
sector del ordenamiento jurídico o en
dos o más de ellos. Asimismo, se
tiene que el principio de ne bis in
ibem en su vertiente procesal ha sido
desarrollado por la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos en el caso María Elena
Loayza Tamayo contra el Estado
74 De León Villalba, Francisco Javier; “Acumulación de sanciones penales y administrativas”; Barcelona, 1998.
Peruano en el cual estableció que si
una esfera judicial – en ese caso, la
justicia militar- se pronuncia al final
del procedimiento sobre los hechos
que fueron materia de
procesamiento, no es posible que
esos mismos hechos, bajo otra
referencia típica, sea de
conocimiento de otra esfera judicial
– la justicia ordinaria.
VI. RELACIÓN CON EL
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD.-
Para un sector de la doctrina, el
principio de legalidad comprende el
fundamento del ne bis in idem toda
vez que representa los límites que se
establecen en cada norma jurídica, y
las autoridades no pueden actuar por
iniciativa propia sino ejecutando el
contenido de la ley. Así, se sostiene
que el principio de legalidad penal
propio de un Estado democrático de
Derecho incluye en su seno la
prohibición de todo exceso por parte
de los poderes públicos en el
ejercicio del ius puniendi; exceso en
el que se incurriría, indudablemente,
de imponerse a una persona un doble
castigo por unos mismos hechos y
con idéntico fundamento ya que la
función de garantía de la libertad
individual que está llamado a
cumplir el derecho (…) se vería
francamente distorsionada o rebajada
si se admitiera la posibilidad de
limitar dicha libertad más allá de lo
estrictamente necesario para la
consecución del fin pretendido de
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
125
Artículo
evitación de comportamientos
socialmente nocivos75.
En ese contexto, se tiene que al
constituirse el principio de legalidad
como la base de toda la estructura
punitiva, involucra toda proscripción
de abuso por parte del Estado en el
ejercicio del ius puniendi del que es
titular, por lo que al ser la pena
manifestación de esa potestad,
aplicarla dos veces por unos mismos
hechos, constituye una clara
manifestación del ejercicio abusivo
de la facultad de castigar o sancionar
propia del Estado, con lo cual se
crearía un ambiente de inseguridad
jurídica peligrosa en un Estado de
Derecho.
VII. REGULACIÓN DEL
PRINCIPIO NE BIS IN
IDEM.-
El principio bajo estudio no cuenta
con un reconocimiento expreso en
nuestra Constitución Política de
1993; no obstante, es posible deducir
su contenido de la disposición
contenida en el artículo 139° inciso
13 de la Carta Magna, que a la letra
establece que “Son principios y
derechos de la función jurisdiccional:
13. La prohibición de revivir
procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada. (…)”.
75 Huerta, Susana; “Principio de Legalidad y Normas Sancionadoras en El Principio de Legalidad. Actas de las V Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Madrid, 2000.
A nivel legislativo, el principio ne
bis in idem encuentra expreso
reconocimiento en el Código Penal
en cuyo artículo 90° consagra que
“nadie puede ser perseguido por
segunda vez en razón de un hecho
punible sobre el cual se falló
definitivamente”. De igual modo,
como se ha señalado en la parte
introductoria, el Código Procesal
Penal del 2004 en el artículo III del
Título Preliminar establece que
“nadie podrá ser procesado, ni
sancionado más de una vez por un
mismo hecho, siempre que se trate
del mismo sujeto y fundamento”. Por
su parte, la Ley del Procedimiento
Administrativo General – Ley N°
27444 – reconoce el principio en su
artículo 230° numeral 10 en los
siguientes términos: “No se podrá
imponer sucesivamente o
simultáneamente una pena y una
sanción administrativa por el mismo
hecho en los casos que se aprecie
identidad de sujeto, hecho y
fundamento”. En el ámbito del
derecho ambiental, mediante el
Decreto Supremo 008-2005-PCM, de
fecha 24 de enero de 2005, se aprobó
el Reglamento de la Ley de Gestión
Ambiental, en cuyo artículo 89° se
estableció que no se podrá imponer
sucesiva o simultáneamente una pena
y una sanción administrativa por el
mismo hecho en los casos que se
aprecie la identidad de sujeto, hecho
y fundamento. Asimismo, en la Ley
General del Ambiente – Ley N°
28611- se establece en el artículo
141° inciso 1 que ‘no se puede
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
126
Artículo
imponer sucesiva o simultáneamente
más de una sanción administrativa
por el mismo hecho en los casos que
se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento. Cuando una
misma conducta califique como más
de una infracción se aplicará la
sanción prevista para la infracción de
mayor gravedad, sin perjuicio de que
puedan exigirse las demás
responsabilidades que establezcan las
leyes’.
Asimismo, el mencionado principio
ha sido reconocido y desarrollado
por el Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia pudiendo
citarse como ejemplo la ya citada
sentencia recaída en el Expediente
N° 2050-2002- AA/TC Lima, de
fecha 16 de abril del 2003, mediante
la cual el máximo intérprete de la
Constitución, en el fundamento
jurídico 18, ha dejado establecido
que “el derecho a no ser enjuiciado
dos veces por el mismo hecho, esto
es, el principio del ne bis in
idem "procesal", está implícito en el
derecho al debido proceso
reconocido por el artículo 139°,
inciso 3), de la Constitución. Esta
condición de contenido implícito de
un derecho expreso, se debe a que,
de acuerdo con la IV Disposición
Final y Transitoria de la
Constitución, los derechos y
libertades fundamentales se aplican e
interpretan conforme a los tratados
sobre derechos humanos en los que
el Estado peruano sea parte. Y el
derecho al debido proceso se
encuentra reconocido en el artículo
8.4° de la Convención Americana de
Derechos Humanos, a tenor del cual:
"(...) Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las garantías mínimas:
(...) 4. El inculpado absuelto por una
sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos"; en tanto, en el
fundamento jurídico 19 ha señalado
que “el principio ne bis in idem tiene
una doble configuración: por un
lado, una versión sustantiva y, por
otro, una connotación procesal”. Así
también se puede citar lo precisado
por el Tribunal Constitucional en el
fundamento jurídico 4 del
Expediente N° 2868-2004-AA/TC:
“Este principio tiene dos
dimensiones, una procesal y otra
material. Por las cuales se prohíbe
que, por los mismos hechos, una
persona sea juzgada dos veces, en el
primer caso, y, en el segundo caso,
que sea sancionada dos veces. Esta
última dimensión se relaciona con
los principios de legalidad y
proporcionalidad, pues éstos tienen
por objeto que la persona conozca
anticipadamente las conductas
antijurídicas, propósito que se hace
efectivo si es que las personas no
pueden ser procesadas o condenadas
por los mismos hechos y
fundamentos jurídicos”.
VIII. CONCLUSIONES.-
Con la finalidad de que la vida en
sociedad sea pacífica y que cada cual
respete el derecho del otro, en todos
los ordenamientos jurídicos se
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
127
Artículo
regulan normas que contienen
derechos y obligaciones que todo
ciudadano debe observar. Una
manera que el Estado tiene de
garantizar la paz, seguridad y
armonía en la sociedad es mediante
la tutela de determinados bienes
jurídicos, siendo que ante la
vulneración o puesta en peligro de
alguno de ellos, el aparato estatal
reacciona mediante el ejercicio del
ius puniendi, esto es, mediante la
facultad que tiene el Estado de
perseguir y castigar o sancionar
aquellas conductas que resultan
lesivas para la vida en sociedad. En
dicho contexto, si bien el Estado a
través de sus representantes tiene la
facultad de imponer sanciones,
también es cierto que en todo Estado
Democrático de Derecho, como el
nuestro, también se contemplan
límites a ese poder punitivo del
Estado, lo cual se efectúa mediante la
incorporación o regulación de
diversas instituciones jurídicas entre
las cuales encontramos el llamado
principio de ne bis in idem, conocido
también como non bis in idem, el
mismo que en nuestro ordenamiento
jurídico no cuenta con un
reconocimiento explícito en la
Constitución Política, sino implícito,
conforme se ha indicado en el
presente trabajo. Como se ha visto, el
mencionado principio, el cual
presenta una doble vertiente
(material y procesal) supone que
ninguna persona podrá ser
sancionada dos veces por un mismo
hecho, para lo cual se requiere que
necesariamente se presente una triple
identidad: de sujeto, hecho y
fundamento, siendo éste último el
elemento clave o determinante para
establecer el sentido del principio,
conforme lo ha dejado sentado el
Tribunal Constitucional. De
conformidad con todo lo expuesto en
el presente, se concluye que el
principio de ne bis in idem tiene
como finalidad evitar una doble
sanción, un doble proceso contra un
mismo sujeto por un mismo hecho lo
cual, evidentemente, dota de
seguridad el sistema.
IX. BIBLIOGRAFÍA.-
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Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
128
Artículo
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Española; “Diccionario
de la Lengua Española”.
Disponible en:
www.rae.es
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
129
Artículo
“EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS EN NUESTRO LEGISLACIÓN”
Por: SALDAÑA VARA, KAREEN LILIANA
Fiscal Adjunto Provincial Penal Corporativo-Distrito Fiscal de
Ucayali
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Artículo
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131
Artículo
“EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN NUESTRO LEGISLACIÓN”
RESUMEN:
Los delitos contra la seguridad pública, sobre todos en la modalidad de los delitos de
tráfico ilícito de drogas son los tipos penales que revisten de mayor gravedad en nuestra
legislación, en mérito a la naturaleza del bien jurídico protegido, al involucrar una
esfera importante de la sociedad. Es así que el legislador estableció los marcos penales
muy elevados, que pueden llegar a tener una pena casi establecida hasta los 35 años de
pena privativa de la libertad.
Por ello, para analizar su atribución penal a una persona, es de observar el tipo base
establecido por el artículo 296° del Código Penal, la estructura típica y las cuestiones
conceptuales que permitan mayor entendimiento del tipo penal para un juicio de
tipicidad.
PALABRAS CLAVES: Tráfico, estupefacientes, tipo base, estructura típica, tráfico
ilícito de drogas.
ABSTRACT:
Crimes against public safety, all in the form of crimes of drug trafficking are criminal
types that are of most serious in our legislation, in recognition of the nature of the legal
interests protected, by involving an important area of society. Thus, the legislature
established the very high penal frameworks that can have almost established a penalty up
to 35 years of deprivation of liberty.
Therefore, to analyze criminal attribution to a person, it is to observe the basic rate
established by Article 296 of the Penal Code, the typical structure and conceptual issues
that allow greater understanding of the criminal trial for typicality.
KEYWORDS: Traffic, narcotics, base type, typical structure, illicit drug trafficking
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN.
2. TIPO PENAL BÁSICO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
3. CONDUCTAS TÍPICAS DEL ARTÍCULO 296° DEL CÓDIGO PENAL.
4. TIPICIDAD OBJETIVA
5. BIEN JURÍDICO TUTELADO
6. TIPICIDAD SUBJETIVA.
7. TENTATIVA YCONSUMACIÓN.
8. CONCLUSIONES
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
132
Artículo
9. BIBLIOGRAFÍA..
1. INTRODUCCIÓN.
l delito de tráfico ilícito de
drogas es uno de los
problemas más graves que
afecta a nuestra sociedad. Ello se
debe a su crecimiento no solo
internacional, sino también nacional,
lo que ocasiona la inseguridad y la
corrupción que reina en todo el
continente latinoamericano.
Se estima que el comercio de drogas
en el mundo moviliza alrededor de
500 mil millones de dólares al año,
representando el 7.6% del comercio
mundial76. Las Naciones Unidas
calculan que anualmente se “lavan”
aproximadamente 200 mil millones
de dólares en el sistema financiera
mundial. Este comercio es impulsado
por la enorme demanda de drogas en
el mundo sostenido por la enorme
demanda de drogas en el mundo y
sostenido por organizaciones de
narcotraficantes, las cuales tienen
carácter transnacional, disponen de
enorme recursos financieros y
tecnológicos que hacen muy difícil
los esfuerzos aislados de cualquier
país77.
Por ello, el, delito de tráfico ilícito de
drogas en nuestra legislación es un
delito de grandes repercusiones que
se reflejan en las estadísticas
76BALLADARES APARICIO, Uriel. El Delito de Tráfico Ilícito de Drogas. IDEMSA, Lima, 2010, p.1. 77 Estrategia Nacional de Lucha contra Drogas 2002-2007. Primera Actualización. Lima 2004, pág.6
nacionales asociadas a la
criminalidad, sobre todo en los actos
de producción y comercialización de
drogas ilegales, como el clorhidrato
de cocaína, la pasta básica de cocaína
y la marihuana, que son las drogas
ilegales de los insumos para la
elaboración de drogas, así como la
legislación de dinero y provenientes
del tráfico ilícito de drogas78.
2. TIPO PENAL BÁSICO
DEL TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS.
El delito de tráfico ilícito de drogas
se halla sistematizado en la sección
II del capítulo III sobre “delitos
contra la Salud Pública” del Título
XII “Delitos contra la Seguridad
Pública” y del libro Segundo “Parte
Especial- Delitos” del Código Penal
de 1991, cuya morfología jurídica en
el artículo 296 es la siguiente:
Artículo 296° Del código
Penal
“El que promueve, favorece o
facilita el consumo ilegal de
drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, mediantes
actos de fabricación o tráfico
será reprimido con pena
78PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos. Perspectivas dogmáticas y político criminales. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 49
E
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
133
Artículo
privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de
quince años y con cinto
ochenta a trescientos sesenta
y cinco días-multa, e
inhabilitación conforme al
artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
El que posea drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias
psicotrópicas para su tráfico
ilícito será reprimido con
pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de
doce años y con ciento veinte
a ciento ochenta días-multa.
El que provee, produce,
acopie o comercialice
materias primas o insumos
para ser destinados a la
elaboración ilegal de drogas
en cualquiera de sus etapas
de maceración,
procesamiento o elaboración
y/o promueva, facilite o
financie dichos actos, será
reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años y con
sesenta a ciento veinte días-
multa.
El que toma parte en una
conspiración de dos o más
personas para promover,
favorecer o facilitar el tráfico
ilícito de drogas, será
reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años y con
sesenta a ciento veinte días-
multa”.
Este tipo penal hace referencia al
tipo básico correspondiente al tráfico
ilícito de drogas. Esta norma en el
texto primigenio establecía dos
modalidad: a) Promoción o
favorecimiento del tráfico ilícito de
drogas (primer párrafo) y b)
Comercialización de materia primas
(segundo párrafo). Sin embargo con
las tres modificaciones de este tipo
penal -recordemos el artículo 1 de la
ley N° 28002, la segunda en el
artículo 4 de la ley N° 29307 y la
tercera del artículo 2 de Decreto
Legislativo N° 982-, se establecieron
cuatro párrafos, cuatro delito
diferentes del tráfico ilícito de
drogas, siendo el más usual el primer
párrafo, es decir de “tráfico” de
drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas a todas las
figuras delictivas.
Cabe recordar que las fuentes de las
cuatro modalidades del tráfico ilícito
de drogas contenida en el artículo
296, constituyen normas nacionales y
extranjeras, “el legislador nacional
ha recepcionado el artículo 344 del
Código Penal Español, en una
versión introducida por la reforma
parcial de 1983 del artículo 58 del
Decreto ley N° 22095 en su versión
original de 1978 y el artículo 55
inciso 2° introducido al citado
Decreto Ley79.
Por ello, desde su origen el artículo
296° contiene elementos normativos
“drogas tóxicas, estupefacientes o
79BALLADARES APARICIO, Uriel. El Delito de Tráfico Ilícito de Drogas. IDEMSA, Lima, 2010, p.50.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
134
Artículo
sustancias psicotrópicas” cuya
enumeración, clasificación y
definición se remite a normas
nacionales e internacionales como la
Convención Única de Viena de 1961
y otros. Los elementos normativos
son aquellos de tal forma expresados
que su constatación solo puede ser
realizada por el intérprete mediante
una valoración especial de la
concreta situación de hecho. No
basta, pues la mera actividad de
conocimiento para comprobar su
existencia, debe emitid sobre ellos un
juicio de valoración y puede ser de
dos clases: elemento normativos con
valoración jurídica, que son aquellos
en que el proceso valorativo del
intérprete ha de hacerlo con arreglo a
determinadas normas y concepciones
jurídicas; y elementos normativos
con valoración cultural en los que el
proceso valorativo del intérprete ha
de ser realizarse pertenecientes a la
esfera del Derecho80. Los elementos
normativos, son muy diversos puesto
que algunas de ellas tienen un
contenido normativo diferente a otro
sector del ordenamiento (como son
las leyes penales en blanco).
3. CONDUCTAS TÍPICAS
DEL ARTÍCULO 296°
DEL CÓDIGO PENAL.
En el tipo básico descrito por el
artículo 296° del Código Penal, por
su complejidad describe varias
situaciones de hecho, por ello resulta
80 SAINZ CANTERO, José. Lecciones de Derecho Penal- Parte General. Tomo II, Editorial BOSCH S.A, España pág. 308.
necesario analizar las diferentes
conductas, siendo las siguientes:
a. Promoción,
favorecimiento o
facilitación del
consumo ilegal de
drogas mediante
actos de fabricación
o tráfico.
Es importante definir las figuras que
componen la conducta típica descrita
en el numeral 3.1. del presente
artículo:
Fabricar: Es todo acto
relacionado a preparar,
elaborar, manufacturar,
componer, convertir o
procesar cualquier sustancia
fiscalizada ya sea mediante la
extracción de sustancias de
origen natural o mediante
síntesis química81.
Traficar: Comprende los
actos de depositar, retener,
ofrecer, expender, vender,
distribuir, despachar,
transportar, importar,
exportar, expedir en tránsito o
que bajo cualquier otra
modalidad se dedique a
actividades ilícitas con drogas
81PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos. Perspectivas dogmáticas y político criminales. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 92
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
135
Artículo
tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas82.
- Promover el consumo indebido mediante la
fabricación o tráfico
Consiste en iniciar a
terceros en el consumo
ilegal de drogas,
estupefacientes o
sustancias psicotrópicas,
valiéndose del hecho de
ser fabricante de
cualquiera de las
sustancias anteriormente
mencionadas. No importa
si la extracción de las
sustancias es de origen
natural o se realiza
mediante un proceso
químico.
- Favorecer o facilitar el consumo ilícito mediante
la fabricación o tráfico
De igual manera, la
facilidad que le permite al
fabricante o traficante de
favorecer o facilitar el
consumo ilícito a tercer es
la conducta reprimida por
el tipo penal bajo
comentario.
b. Posesión de drogas
con fines de tráfico
ilícito.
82 BALLADARES APARICIO, Uriel. El Delito de Tráfico Ilícito de Drogas. IDEMSA, Lima, 2010, p.95
Implica la posesión de
drogas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas para
efectuar actos de tráfico, ya
definidos con anterioridad.
La posesión evidentemente
implica poder realizar actos
de dominio sobre las
sustancias que se hallan en
poder del sujeto activo.
Asimismo, cabe señalar que
este tipo penal únicamente
reprime la posesión de drogas
que tienen por finalidad
traficar con las mismas,
estando excluidas por lo tanto
aquellas que tienen un fin
distinto.
Se trata de un delito de
peligro abstracto, puesto que
basta con la mera posesión de
la droga para su posterior
tráfico o comercialización.
Sin embargo, no es necesario
que la comercialización se
materialice, basta con que se
verifique que los fines de la
droga en poder del agente
tenía dicho fin.
Sequeros83 sostiene que en la
estructura de este delito
siempre será necesario
distinguir el presupuesto
objetivo (la posesión) y el
83 SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando. El tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico.Editorial La Ley, Madrid, 2000, pp. 105-107
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
136
Artículo
presupuesto subjetivo (la
intención de traficar):
a. Presupuesto Objetivo:
está constituida por la
tenencia en sí, que por ser
un hecho que debe ser
ostensible deberá estar
perfectamente acreditado.
Es decir, la posesión debe
estar debidamente
acreditada, siendo la
misma, en palabras del
autor, perceptible por los
sentidos.
b. Presupuesto subjetivo:
tiene que ver con el área
de la intencionalidad de la
persona que posee la
droga. Este
condicionamiento o
requisito de carácter
eminentemente subjetivo
que solo podrá
constatarse a través de
aquellos datos objetivos,
merced a la inferencia o
deducción a través de la
dialéctica de las
presunciones y que
permitirá concluir
mediante un enlace
preciso y directo con
estos, la intencionalidad o
destino que pensaba dar a
la droga su tenedor. El
propósito de tráfico, que
se enmarca en el ámbito
de lo intencional, y que
solamente a través del
empleo de presunciones,
mediante juicios de
inferencia, podrá
afirmarse, siempre que
entre los hechos que
facilite el relato – hechos
base – y el ámbito de
especulación o tráfico –
hecho consecuencia –
pueda establecerse un
enlace lógico, con arreglo
a las reglas de criterio
humano, de modo que la
investigación de ese
factor o elemento
tendencial entraña un
juicio valorativo o de
apreciación probatoria.
c. Proveer, producir,
acopiar o
comercializar
materias primas o
insumos para ser
destinados a la
elaboración ilegal de
drogas.
Materia prima
Es la prima materia que se utiliza
para elaborar ilegalmente drogas
toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas. “Es aquella que se
considera principalmente necesaria
para iniciar las labores de un
industria o fabricación. En tal
sentido, pues, la hoja de coca, el
fruto de la dormidera o la planta de
la cannabis están consideradas como
materia prima”84. La adormidera o
amapola real, son los nombres
84 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. En: Estudios Penales Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Ed. San Marcos, p. 605.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
137
Artículo
vulgares, como más adelante se
detallara.
Clases de insumos
Dentro de los insumos químicos
fiscalizamos, se diferencian dos
clases:
a. Insumos químicos –
“Precursores”: “son
sustancias que se utilizan
para la producción,
fabricación y preparación de
sustancias psicotrópicas o de
aquellas que generan un
efecto similar y que
incorporan su estructura
molecular al producto
definitivo, resultando
indispensables para la
elaboración de una sustancia
psicoactiva85; se entienden
aquellas sustancias,
instrumentos o materiales que
pueden constituir la antesala
de productos que quepa
calificar legalmente como
drogas. Los equipos y
materiales han de ser idóneos
para la producción de drogas,
que dando un campo
excesivamente amplio para el
arbitrio judicial y
consiguiente mengua del
mandato de determinación86.
Por tanto, los precursores
constituyen elementos que
85 RIVERA ALI, Gastón y otros (2002) Ministerio Publico / opción. Insumos Químicos Fiscalizados frente al tráfico ilícito de drogas, Lima – Perú, p 39. 86 QUERALT JIMENEZ Joan J., Derecho Penal Español, Parte Especial, tercera edición, Barcelona 1996, p. 812.
preceden a la elaboración
ilegal de drogas.
b. Insumo químico-especifico:
es cualquier químico cuya
característica fundamental es
que puede ser reemplazado,
por tanto no es vital para el
objetivo de lograr una droga
ilícita; por ejemplo estos
pueden ser los solventes,
reactivos, catalizadores que
son utilizados en la
producción, fabricación,
extracción y preparación de
sustancias psicotrópicas, asi
como similares por sus
efectos.87
Los insumos químicos y
productos fiscalizados,
cualquiera sea su
denominación, forma o
presentación (art. 4 de la Ley
N° 29037 del 12 de junio del
2007) son: Acetona, Acetato
de Etilo, Ácido Sulfúrico,
Ácido Clorhídrico y/o
Muriático, Acido Nítrico,
Amoniaco, Anhídrido
Acético, Benceno, Carbonato
de Sodio, Carbonato de
Potasio, Cloruro de Amonio,
Eter Etílico, Hexano,
Hidróxido de Calcio,
Hipoclorito de Sodio,
Kerosene, MetilEtil Cetona,
Permanganato de Potasio,
87 RIVERA ALI, Gastón y otros (2002) Ministerio Publico/Opción. Insumos Químicos Fiscalizados frente al tráfico ilícito de drogas. Lima – Perú, p. 40.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
138
Artículo
Sulfato de Sodio, Tolueno,
MetilIsobutil Cetona, Xileno,
Oxido de Calcio, Piperonal,
Safrol, Isosafrol, Acido
Antranilico.
d. Tomar parte en una
conspiración de dos
o más personas para
promover, favorecer
o facilitar el tráfico
ilícito de drogas.
Los individuos solo pueden ser
objeto de punición, por los actos que
han cometido mediando una
atribución a su esfera de
organización, una imputación se basa
en lo que “se hizo” y no en lo que
“se es”; fue así que se asentó las
bases programáticas de un “derecho
penal de acto” concordante con una “
culpabilidad de acto”. Por ello,
penalizar las conducta de
conspiración en el marco del TID
importa todo un despropósito,
alejando al Derecho Penal de su
basilar legitimidad, puesto que es
suficiente con la tipificación de los
actos preparatorios, como se revela
de algunos supuestos delictivos
comprendidos en el artículo 296° del
Código Penal, lo que en este
supuesto de “formar parte de una
conspiración” corresponde
netamente al Derecho Penal del
Enemigo, al ser este supuesto
delictivo una descripción típica que
pueda dar lugar a una serie de
arbitrariedades, producto de la
subjetividad que importa su
valoración e interpretación, pues
probar esa conspiración resulta
siendo un tema sumamente
dificultoso88.
4. TIPICIDAD OBJETIVA
a. SUJETO ACTIVO
Cualquier persona puede ser
sujeto activo de este delito,
puesto que la norma no exige
algún tipo de condición o
situación especial del agente
para ser considerado sujeto
activo.
Si ponemos en referencia los
verbos típicos de “promover,
financiar, facilitar o ejecutar”
puede abarcar también la
intervención de una persona
jurídica, donde la imputación
jurídico penal se traslada a las
personas físicas que tiene el
dominio de sus órganos en
representación.
b. SUJETO PASIVO
El sujeto activo será la
colectividad (sociedad en
general), debido a que el bien
jurídico que se tutela tiene
dicha naturaleza. Asimismo
se debe precisar que
conforme al VIII Acuerdo
Plenario de la Corte Suprema
de Justicia, bajo el principio
de especialidad, se debe
establecer como parte civil al
Procurador del Ministerio del
Interior.
88PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal- Parte Especial. Tomo IV. Editorial IDEMSA. Lima, 2012, pág. 92
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
139
Artículo
5. BIEN JURÍDICO
TUTELADO
El bien jurídico tutelado por este
delito es un bien jurídico
supraindividual, de tipo difuso,
esto es la salud pública. Empero
este término de “salud pública”
es de un valor difuso puesto que
significa un nivel de bienestar
físico y psíquico que afecta a la
colectividad, a la generalidad de
los ciudadanos89. La noción de
salud, sea pública o privada,
constituye un estado de bienestar
físico, mental y social no ligado
no necesariamente a una ausencia
de enfermedad.
Por ello, existen posiciones
diversas, sobre cual es el bien
jurídico protegido por el delito de
tráfico ilícito de drogas. Algunos
postulan que es la salud pública,
la seguridad pública, la libertad
de las personas a llevar una vida
normal o el monopolio estatal
sobre las drogas90. Empero se
debe precisar que en nuestro
ordenamiento jurídico se ha
establecido com0o precedencia
de la protección de la salud
pública, conforme lo establece el
artículo 7 de la Constitución
Política del Estado.
6. TIPICIDAD SUBJETIVA
89 MUÑOZ CONDE, citado por FRISANCHO APARACIO, Manuel. Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de dinero, Lima 2002, pág. 71. 90 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Coca Cocaina entre el Derecho y la Guerra, en Monografías Jurídicas N° 89, pág. 90.
Nos encontramos ante la
comisión de delito que
requiere de dolo, sin que la
normativa contemple la
comisión por culpa. En este
caso, el dolo es de tipo
directo puesto que el delito
requiere que se verifique la
intencionalidad del agente y
el conocimiento de que la
sustancia cuyo consumo se
busca promover, favorecer o
facilitar es prohibida.
Sin embargo se debe precisar
en el elemento del injusto
penal denominado “facilitar”
puesto que podría darse no un
error de tipo, sino más bien
un error de prohibición, al
desconocer que la actividad
desplegada es un
comportamiento penado por
la ley penal. Así también,
miembros de las
Comunidades Campesinas y
Nativas, que se dedican al
cultivo de la hoja de coca
para su consumo personal,
pueden estar incursos en un
error de comprensión
culturalmente condicionado.
7. TENTATIVA Y
CONSUMACIÓN
La consumación se alcanza,
cuando el sujeto activo realice
cualquiera de las conductas de
fabricar o traficar para promover,
favorecer o facilidad el consumo
ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
140
Artículo
psicotrópicas. Constituyendo el
tráfico ilícito de drogas, el delito
de peligro concreto hace posible
la tentativa.
CONDE PUMPIDO, define que
el tráfico ilícito de drogas es un
delito de peligro abstracto,
expone que se admite la tentativa
en forma excepcional,
únicamente en el caso en que el
agente no tengo dominio sobre la
droga, por ello cae admitir
excepcionalmente la tentativa
cuando el acusado no ha llegado
a tener disponibilidad, ni aun
potencial sobre la droga, que no
ha estado en su posesión, ni
mediata ni inmediata. Es decir
que el intento de lograr la
tenencia es punible como
tentativa, cuando dicha tenencia
no se alcanza por razones ajenas
a la voluntad del autor91.
8. CONCLUSIONES.
El delito de tráfico ilícito de drogas, es uno de los delitos
con mayor penalidad en
nuestra legislación y de
mayor reprochabilidad social,
puesto que el tráfico ilícito de
drogas está relacionada
muchas veces con la
criminalidad organizada y
con los aparatos de poder,
quienes hacen que su
consumo sea más fuerte en
estos tiempo, lo que ocasiona
91 CONDE-PUMPIDO. Tourón. Comentarios al Código Penal, Tomo IV. Editorial Bosch, España, 2007, pág. 2720.
actos delincuencias y
corrupción en todas las
esferas del Estado.
Aunque se tiene diversas opiniones acerca del bien
jurídico protegido por el
delito de tráfico ilícito de
drogas, se debe tomar en
consideración que la doctrina
nacional de manera casi
unánime, determina que el
bien jurídico protegido por
éste delito, es la salud
pública.
Los verbos típicos del
artículo 296° del código
Penal son: “promover,
financiar, facilitar o ejecutar”,
sobre todo el término
promover, podría llevar a muchas confusiones y sobre
todo a arbitrariedades, puesto
que su denominación podría
darse en las personas que se
dedican al cultivo de coca
para su consumo, dándose un
error de tipo.
El delito contemplado en el
artículo 296 contempla en su
elemento subjetivo el dolo, es
decir que para la
configuración delictiva el
sujeto activo del delito debe
tener conocimiento y
voluntad del hecho criminal,
siendo así no se admite la
culpa en esta clase de delitos.
9. BIBLIOGRAFÍA.
BALLADARES APARICIO, Uriel. El Delito de Tráfico
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
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Artículo
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Artículo
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Artículo
“CONFESIÓN SINCERA EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL”
Por: SANTOS BEGAZO, JENNY AGATA
Abogada
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Artículo
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Artículo
“CONFESIÓN SINCERA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”
RESUMEN: En el presente artículo, la autora explora a la denominada «confesión
sincera», instituto procesal de controvertida historia y que se conceptúa como la
declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe de un delito o falta, y
que, debidamente comprobada, puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a
límites inferiores al mínimo legal, salvo de las excepciones que establecen los Arts. 160 y
161 del NCPP.
Palabras Clave: Confesión sincero, espontaneidad, derecho premial, proceso penal.
ABSTRACT: In the present article, the author explores the so-called "Confession
sincere" institute procedural a controversial story and that is conceptualized as the
statements by the accused in which recognizes authored or participate in a delight or
missing, and that because you check, can be considered for recesses worth confessed to
the lower limit to the minimum, except for the exceptions establishing the Arts. 160 and
161 of the NCPP.
Keywords: Confession sincere spontaneous, right premial, process penal.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN
2. UN OSCURO PASADO: LA CONFESIÓN Y LA TORTURA
3. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONFESIÓN
4. LA CONFESIÓN EN CONCRETO
5. LA CONFESIÓN SINCERA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
6. CONCLUSIONES
7. BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
a confesión ha sido a lo
largo de la historia tema
candente y muy
controversial dentro del contexto
jurídico. Ello, por sus oscuros y
tenebrosos antecedentes en la que
siempre se le asoció con los métodos
más siniestros de los interrogatorios
y la tortura como muy propios de la
inquisición y de aquellos regímenes
autoritarios, que la convirtieron en
un instrumento de persecución y
mediante la cual, los acusados
afectaban la comisión del delito
L
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
146
Artículo
imputado, justificando de esta forma
las sanciones más execrables entre
las que se incluía la pena de muerte.
Es por ello, que la confesión siempre
ha sido vista con mucha reserva e
incluso, un sector de la doctrina no la
considera como medio probatorio
válido, restándole así trascendencia
dentro del curso del proceso penal. Y
es que aunado a su oscura
trayectoria, la confesión también
puede convertirse en un medio por el
cual una persona asume la
responsabilidad de un delito sin
haberlo cometido con el fin de
liberar a un tercero de dicha carga,
por lo cual el propósito de la justicia
queda burlado e impune el verdadero
autor del delito.
Por otro lado, en nuestro moderno
sistema procesal penal y tu ido a
través de un modelo acusatorio de
naturaleza adversarial, la confesión
ha sido recepcionadas bajo la figura
de la “confesión sincera”, la misma
que se encuentra regulada a través
del artículo 161 del NCPP, y que
posee un tratamiento de naturaleza
premial, en la medida que reduce la
sanción prevista hasta en una sexta
parte. De esta forma sería
complementada dentro de otras
instituciones destinadas a poner fin al
proceso antes del juicio oral como
son la conclusión anticipada, la
terminación anticipada y de procesos
especiales como el recientemente
modificado proceso inmediato.
El presente trabajo, mi objetivo
principal es someter a un análisis a
esta institución de viejo cuño,
analizando los aspectos más
complejos y controversiales que
pueda poseer.
2. UN OSCURO PASADO:
LA CONFESIÓN Y LA
TORTURA
Luego de cometerse el delito, el
culpable valiéndose de la astucia y la
mentira intenta alcanzar la
impunidad. Del lado puesto, quienes
deben aplicar la ley y la sociedad en
su conjunto, como nadie con1esaba
su delito (a menos que tuviera una
conciencia pura), se empeñaron en
castigar a los criminales y herejes.
Es en este caso que nace la tortura:
para lograr la confesión o lo que es
peor: condenarlo, para luego hacerlo
confesar. La confesión se convertía
en la reina de las pruebas por vía
judicial.
La existencia de delincuentes hábiles
y fuertes hizo nacer en la antigüedad
la tortura para ablandar al renuente.
“La capacidad y el talento del
investigador criminal en el largo y
tedioso camino para obtener el
esclarecimiento del hecho criminoso,
fue abreviado por la tortura para
conseguir la confesión del culpable-
así de simple, así de aberrante.,,92
Los griegos empleaban la rueda, la
escalera, el peine a dientes y las
baldosas al rojo para que los
acusados confesaran. Aristóteles
consideró “medio legítimo de
prueba” a la tortura para obligar al
92 ESCOBAR, Raúl. El marco legal y Jurídico en la investigación criminal. Buenos Aires. Editorial Universidad 1987. p.28.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
147
Artículo
sospechoso a declarar lo que los
jueces necesitaban.
En la antigua Roma, se usaba el
eculeus: máquina de madera en
forma de herradura de caballo donde
se colocaba al reo atado de pies y
manos, que a través de un sistema de
sogas y pesas que se contrapesaban,
dislocaban las articulaciones
arrancándolas de cuajo. O el ilignum:
aparato infernal para apretar los pies
y reducirlos a muñones. El aceite
hirviendo o el vinagre en la nariz del
acusado, completaban el “arsenal de
tormento”.
“En el Imperio Romano se
consideró lícito torturar al
sospechoso como hacer correr la
misma suerte al acusador, si el
acusado rehusaba inocente.
Obviamente, el problema consistía
en que el sospechoso pudiera hablar
o aun vivir”93. Durante el Medioevo,
se inventa en Alemania la Virgen p
Doncella de Núremberg, que
consistía en una especie de sarcófago
de hierro que se abría en dos mitades
y por dentro docenas de afiladas
cuchillas, que al cerrarse la tapa
traspasaban el cuerpo del infortunado
En 1252, el Papa Inocencio en la
bula Ad Estirpanda, legitima la
tortura en los casos de herejía,
comenzando así la labor de la Santa
Inquisición. En España, en el
Renacimiento fue utilizada la
virgencita española Consistía en un
remedo de mujer que debía ser
abrazada (por la fuerza) por el
condenado. Un complicado
93 MITIERMAIER. Carl. Ob. Cit. p. 186.
mecanismo bacía que en un
momento dado se expandieran varias
dagas afiladas que atravesaban el
cuerpo del desafortunado. En 1597
se publicó en Alemania un Recetario
legal de torturas para brujas.
Aconsejaban que las brujas no
tocaran el suelo con sus pies ni
tuviesen amuletos por encima en el
instante de ser “investigadas” por el
tribunal94.
En 1768 María Teresa de Austria
mandó imprimir un folleto donde
aparecían más de 600 torturas,
cuidadosamente í1ustradas, con el fin
de unificar métodos.
3. LA NATURALEZA
JURÍDICA DE LA
CONFESIÓN
De acuerdo a Marco Antonio Díaz de
León, sobre el tema de la confesión
han surgido diversas disquisiciones
abstractas acerca de su naturaleza,
tanto en el Derecho Procesal Civil
como en el Derecho Procesal Penal,
las cuales, en síntesis son las
siguientes:
a) De la confesión como una
especie de prueba
testimonial
Al considerar que las partes
consideradas como interesadas en
la causa, pueden ser también
catalogadas como testigos, por
cuanto considerarla como prueba
especial y privilegiada, por
encima de una testimonial, ha
llevado a errores. En
consecuencia, el testimonio del
94 ESCOBAR. Ob. Cit., p. 29.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
148
Artículo
acusado sería una de las especies
de la prueba testimonial.
b) La confesión como indicio
En razón de su poca credibilidad,
pues la naturaleza humana, dicen,
cierra los labios al culpable, todo
hombre sano de juicio, se
apresura a huir de lo que pudiera
causarle perjuicios. En
consecuencia el deponente no
debe ser creído por su simple
declaración y para adquirir fuerza
probatoria, debe llenar ciertas
condiciones. Manzini., establece
que la confesión es también un
indicio y consiste en cualquier
voluntaria declaración o
admisión que un imputado haga
de la verdad de hechos o
circunstancias que importen su
responsabilidad penal. o que se
refieran a la responsabilidad o a
la irresponsabilidad de otros por
el mismo delito:
c) La confesión como medio
de prueba
Miguel Romero, citados por Díaz
León95, afirman que existen tres
tipos de razones que justifican la
consideración de medio de
prueba a la confesión: De
acuerdo a Marco Antonio Díaz
de León, sobre el tema de la
confesión han surgido diversas
discusiones abstractas acerca de
la naturaleza, tanto en el Derecho
Procesal Civil como en el
95 Díaz de León M. Antonio, TratadoIdo Sobre las Pruebas penales, Editorial Porrúa, México 1988, p.149 y siguientes
Derecho Procesal Penal, las
cuales, en síntesis son las
siguientes:
De carácter psicológico.- porque cuando el hombre que
propende a huir de aquello
que le puede hacer daño
admite hechos que le
perjudican, es necesario
aceptar que actúa movido por
el impulso que le imprime la
fuerza de la verdad.
De carácter Lógico.- Ya que
nadie como el confesante
conoce mejor lo contrario, por
ser la parte principal en los
hechos y si los confiesa, es
evidente que fueron así.
De carácter jurídico. consistente en la dificultad de
disponer de las cosas propias,
que deben permitir a cada cual
el reconocerse así mismo
obligado.
d) La confesión como modo de
disposición de derechos
Aplicada al proceso civil, donde
prevalece el principio
dispositivo, esta opinión señala a
la confesión como un acto de
disposición de las partes, ya que
si éstas dominan la materia del
proceso, también deciden sobre
la confesión como un acto de
disposición del derecho material.
e) La confesión como negocio
jurídico
Es semejante a la posición antes
glosada, y también dentro del
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
149
Artículo
proceso civil se ha considerado
que la naturaleza de la confesión
es la de un negocio jurídico, o
sea que se trata igualmente de un
acto dispositivo del propio
derecho. Se encuentra en el
campo de declaraciones de
carácter negocial, llamadas
reconocimientos. Se trata de una
declaración no de ciencia, sino de
voluntad que time por contenido
el reconocimiento de la
existencia de un hecho jurídico, a
que el derecho liga el nacimiento,
modificación o extinción de una
relación jurídica.
f) A criterio de DIAZ DE
LEON
Coincidente con Sentís Melendo,
es procedente la distinción
respecto del derecho probatorio
en el proceso civil y el proceso
penal, especialmente por 10 que
hace a la prueba que nos ocupa,
porque es evidente que a la
confesión del acusado no se
puede atribuir naturaleza de acto
de disposición de derechos, ni
menos aún, de negocio jurídico,
ya que en el proceso penal no se
discute el reconocimiento de
relaciones jurídicas privadas de
las cuales se puede disponer. Ya
dentro del proceso penal,
considera que la confesión del
acusado es un medio para probar
sui generis, que sirve para
indagar y conocer los hechos
delictivos que se investigan en la
causa criminal. Vista así, la
confesión del acusado es un
instrumento para la búsqueda de
la verdad, la que, como tal, no
sólo debe ser considerada
apropiada al fin de alcanzarla,
sino que debe ser también
empleada correctamente por
quien la utiliza para que pueda
desempeñar, sin engaño su
cometido. Los datos que arroja la
confesión deben ser valorados
bajo un doble aspecto: por sí
mismos en unión del acusado y
en relación a los otros elementos
de prueba, lo que significa buscar
la conexión con sus causas y sus
efectos.
La confesión espontáneamente
hecha y rodeada de toda clase de
garantías es un medio apto para
desvirtuar la inicial presunción
de inocencia que a todo acusado
protege.
Actualmente sigue siendo una prueba
tan válida como cualquier otra. Es
necesario distinguir entre confesión,
declaración y conformidad.
La confesión, alude habitualmente a
la declaración auto inculpatoria del
acusado, mediante la cual éste
reconoce su participación en una
infracción criminal. Esto significa
que no se considera confesión la
declaración del acusado que no es
auto inculpatoria: es una declaración
del acusado pero no es una
confesión.
En puridad lo correcto sería hablar
de prueba de declaración del acusado
más que de prueba de confesión.
Porque la declaración del acusado es
un género que abarca tanto la
confesión o declaración
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
150
Artículo
autoinculpatoria como la declaración
exculpatoria; mientras que la
confesión sólo es una de las dos
especies (la declaración
autoinculpatoria) en que puede
dividirse la declaración del acusado.
Sin embargo se acoge el término de
confesión y no el de declaración del
acusado, no sólo por su mayor
tradición histórica sino porque la
confesión va rodeada de mayores
garantías que la simple declaración
exculpatoria del encausado, debido a
la consecuencia condenatoria que
ésta ligada al hecho de la confesión.
La conformidad es una especie de
confesión que se produce cuando
concurren determinados requisitos.
La confusión del acusado puede
significar conformidad con la
calificación jurídica de los hechos
confesados. Y con la pena o las
penas solicitadas por la acusación o
las acusaciones: en un supuesto así,
se dictará una sentencia acorde con
la conformidad del acusado, sí se dan
las condiciones legales previstas para
tal caso. En definitiva, las
manifestaciones del acusado pueden
ser consideradas de una de las tres
siguientes maneras:
a) Como declaración
(autoinculpatoria o
exculpatoria)
b) Como confesión ( equivalente
a declaración
autoinculpatoria)
c) Como conformidad (con las
hechos, con su calificación
jurídica y con la pena)
4. LA CONFESIÓN EN
CONCRETO
Conforme a su principal acepción, la
expresión confesión es la declaración
que alguien hace de lo que sabe,
espontáneamente preguntado por
otro. Sin embargo esta definición es
insuficiente desde nuestra
perspectiva, siendo indispensable
definir la confesión como lo hace el
profesor Pablo Sánchez Velarde
quien la define como:
“el acto procesal por el cual el
imputado de un delito declara libre y
espontáneamente ser el autor del
crimen ante la autoridad judicial
competente. Declaración esta que
debe ser objeto de comprobación por
dicha autoridad”96 o como lo hace
César San Martin Castro cuando
indica que la confesión es “la
declaración que en contra de si hace
el imputado, reconociéndose
culpable del delito y demás
circunstancias. En rigor, la
confesión importa la admisión del
imputado de haber cometido una
conducta penalmente típica, aun
cuando contenga alegaciones
encaminadas a atenuar o excluir la
penal” 97
En opinión del Dr. César San
Martín,98 es muy claro que la
confesión importa admisión de la
comisión de un hecho tipificado
96 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima, 2004, P. 672. 97 SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2003, p. 841. 98 Ibídem
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
151
Artículo
como delictivo en la ley penal. Por
consiguiente debe estimarse que no
ha habido confesión si el imputado
no ha reconocido ser autor o
partícipe de hecho alguno tipificado
por la ley penal. La doctrina
nacional hace referencia que toda
confesión del imputado debe poseer
significación probatoria siendo por
ello necesaria que se encuentre sujeta
a comprobación judicial, debiendo
ser emitida por el imputado y
siempre de manera personal, así
como manifiesta, es decir, debe tener
una declaración de voluntad válida
consecuencia de la libre voluntad del
imputado realizada ante un juez
competente para que pueda así, tener
valor y constituir un medio de
prueba; además de ser precisa y
coherente respecto a su participación
en los hechos y las circunstancias del
mismo así como los que se
encuentran vinculados a él.
Es necesario indicar que para
comprobar la participación del
infractor en el hecho ilícito debe
reunir algunas condiciones como las
ya anotadas líneas arriba por nuestra
doctrina nacional, como son: a) que
sea prestada ante el propio juez de la
causa; b) que sea prestada libre y
conscientemente; e) que, el hecho
confesado sea posible y verosímil,
ello atendiendo las circunstancias y
condiciones del procesado; y,
d) que el cuerpo del delito esté
legalmente comprobado por otros
medios y esa confesión concuerde
con las circunstancias de dicho
hecho.
No obstante ello, debemos también
recurrir a la más reciente doctrina
jurisprudencial donde deben
destacarse como exigencias
esenciales mecedora del beneficio
procesal de reducción de pena
aquella que reúna las exigencias de
a}espontaneidad; b} informalidad;
c) veracidad y coherencia; y, d)
utilidad, todo ello atendiendo a la
razón que tiene dicho precepto
denominado confesión. Al referirnos
a espontaneidad, es menester
manifestar que lo espontáneo es
aquello voluntario o de propio
impulso, por ello este punto se
relaciona con la libertad de voluntad
del declarante, implica por esta
razón, la imposibilidad de obtener la
declaración mediante coacción,
sugestión o mediante engaño, hecho
que supondría una vulneración a la
no autoincriminación deviniendo en
nulidad.
Respecto a la uniformidad de la
confesión, nos referimos a que la
versión que proporciona el procesado
debe ser en términos generales,
coincidente una con otra,
estableciéndose, por tanto, una
relación de semejanza entre las
diversas declaraciones de éste. Es
por ello que la versión del procesado,
para ser calificada como uniforme,
debe tener en ella vasos
comunicantes de complemento, a fin
de mantener coincidencia en sus
aspectos e1ementa1es.
Al referirnos al punto de veracidad y
coherencia es necesario indicar en
principio que la veracidad es un
atributo relacionado a la utilización
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
152
Artículo
de la verdad en la confesión y la
coherencia supone la relación de
conexión con otras cosas. Esta
coherencia puede ser extraída del
análisis de sus diferentes
declaraciones, de donde se puede
advertir si los diversos aspectos
respecto de los cuales ha declarado
guardan conexión y coincidencia
entre si y con las declaraciones de
otros procesados o testigos del hecho
punible. Por otro lado la veracidad
dela confesión puede ser extraída de
su confrontación con otros medios de
prueba que abonan a favor de ella.
Ahora bien, una declaración judicial
es útil cuando genera provecho,
comodidad, esto es, cuando puede
servir o ser aprovechados en alguna
forma por el sistema de
administración de justicia penal. Es
decir, si esta confesión no es útil no
merecerá una reducción de la pena
concreta. Por ello cuando más útil
sea la confesión del imputado para
los fines del proceso mayor será la
reducción de la pena (derecho penal
premial).
5. LA CONFESIÓN
SINCERA EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL
PENAL
La confesión en un sistema
acusatorio adversarial también es
vista como una decisión estratégica,
en miras a obtener beneficios
premiales concretos, como la
utilización de diversas salidas
alternativas de solución del conflicto
jurídico penal, permitiendo en
algunos casos, evitar la condena,
previa reparación efectiva del daño al
agraviado (principio de oportunidad),
en otros casos, la imposición de
condena, pero reducida la pena a
limites inferiores al mínimo legal, sin
necesidad de exponer el caso a juicio
público (terminación anticipada del
proceso). La perspectiva objetiva de
la confesión como estrategia de
defensa técnica, no descarta de plano
que tal reconocimiento de los hechos
delictivos, pueda derivar de un plano
subjetivo de profundo y sincero
arrepentimiento99, como precisaba
Mittermaier producto de “una
conciencia atormentada y que quiere
desembarazarse a todo trance del
peso que la oprime”100.
99 Expediente Nº 1113-2008. Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Proceso seguido contra Pedro Pablo Navarro Trujillo, por el delito de homicidio calificado tipificado en el artículo 108.3º del CP, en agravio de Rosa Verónica Paredes Villavicencio. El fiscal conjuntamente con el imputado y su abogado defensor presentaron un acuerdo provisional de terminación anticipada, proponiendo una pena base de 15 años de pena privativa de libertad, menos tres años por el beneficio de la confesión, quedando en 12 años, con la reducción de ciento cuarenta y cuatro meses por acogerse al beneficio de la terminación anticipada, obteniendo una pena concreta de 10 años de pena privativa de libertad efectiva y el pago de una reparación civil pro la suma de S/. 18,000.00 a favor de la parte agraviada. El acuerdo fue aprobado por la juez y se dictó sentencia condenatoria con los términos antes detallados. 100 MITTERMAIER, Kart Joseph Antón. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Buenos Aires. Editorial Hammurabi SRL. 2006, p. 231. Es interesante citar el caso de Rodia Raskolnikov de la obra “Crimen y Castigo” de Fedor Dostoyeisky. como el símbolo la conciencia del criminal arrepentido, amén de eventualmente acontecer otros móviles,
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
153
Artículo
Tanto, el Art. 160 como 161 se
encargan de regular la confesión
dentro del NCPP. El Art. 160
establece el valor de prueba de la
confesión, la misma que, para ser tal,
debe consistir en la admisión de los
cargos o imputación formulada en su
contra por el imputado. A ello se
agrega el requisito de estar
debidamente corroborada por otro u
otros elementos de convicción; que
sea prestada libremente y en estado
normal de las facultades psíquicas; y
que la misma sea realizada ante el
Juez o el Fiscal en presencia de su
abogado.
Por su parte, el Art. 161, de acuerdo
a la modificatoria introducida por la
Ley 30076, regula el efecto de la
confesión sincera, la misma que
además debe ser espontánea, como
señalé párrafos arriba sobre la
confesión en el proceso penal, a
excepción, como es obvio, de la
flagrancia y de la irrelevancia de la
admisión de los cargos en atención a
los elementos probatorios
incorporados en el proceso y cuando
el agente tenga la condición de
reincidente o habitual de
conformidad con los artículos 46-B y
46-C del Código Penal. En todo
caso, el Juez, especificando los
a decir de Hinostroza Pariachi: por laxitud (ansiedad), por necesidad de explicarse (en crímenes pasionales), por lógica (interrogatorio sin salida), por orgullo (vanidad de hazañas), por esperanza o temor (evitar una pena mayor) (HINOSTROZA PARIACHI, César José. La Confesión Sincera en el Proceso Penal y su Tratamiento en el Nuevo Código Procesal Penal. Lima. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación APECC. 2005, pp. 179-182).
motivos que la hacen necesaria,
podrá disminuir prudencialmente la
pena hasta en una tercera parte por
debajo del mínimo legal.
Por otra parte, de acuerdo al modelo
acusatorio asumido en el nuevo
proceso penal peruano, el Código
que lo regula; (Código Procesal
Penal), prevé diversos mecanismos
procesales para obtener una solución
rápida y efectiva del conflicto
jurídico penal derivado de la
comisión de un hecho delictivo,
pudiendo aceptarse la siguiente
clasificación:
1) Por decisión del Fiscal:
proceso inmediato (Arts. 446
al 448 del CPP) y acusación
directa. (Art. 336, inc. 4 del
CPP)
2) Por acuerdo del imputado y
la víctima: principio de
oportunidad (Art. 2 del CPP)
3) Por acuerdo del Fiscal y el
imputado: terminación
anticipada (Arts. 468 al 471),
colaboración eficaz (Arts.
472 al 481 del CPP) y
terminación anticipada (Art.
372 del CPP).
Barona Villar sostiene que “el
consenso opera de modo básico
sobre el tipo de pena y sobre la
calificación jurídica y como efecto
reflejo, sobre el procedimiento, al
determinar una particular clausura
del mismo”101
101 BARONA VILLAR, Silvia “La Conformidad en
el Proceso Penal”. Primera Edición Tirant lo Blanch-Valencia 1994, pág. 116
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
154
Artículo
El objeto de la negociación es, pues
la pena, aunque desde ya es del caso
puntualizar, siguiendo a Pedro
Butron Baliña, que “ello no importa
negociar el cargo que se imputa o
una pena distinta a la prevista
legalmente, lo que a nuestro juicio
revela que este instituto respeta las
fuentes mismas del principio de
legalidad, en todas sus
dimensiones”102
Ahora bien, de acuerdo al Tribunal
Constitucional Peruano el
PROCESO ESPECIAL DE
TERMINACION ANTICIPADA,
es un acuerdo entre el procesado y la
fiscalía con admisión de culpabilidad
de alguno o algunos cargos que se
formulan, permitiéndole al
encausado la obtención de la
disminución punitiva. Cesar San
Martín Castro señala, por su parte,
“que el procedimiento de
terminación anticipada se sitúa en la
necesidad muy sentida de conseguir
una justicia más rápida y eficaz,
aunque respectando el principio de
legalidad procesal, la idea de
simplificación del procedimiento
parte en este modelo del principio de
consenso”103, lo que significa que
este proceso habrá cumplido el
objetivo solamente si el imputado y
el fiscal llegan a un acuerdo sobre las
circunstancias del hecho punible; la
pena (Calidad y cantidad); la
102 BUTRON VILLAR, Pedro “La del Acusado en
el Proceso Penal”. Primera Edición, Editora MC GRAW HILL, Madrid 1998, pág. 135.
103 SAN MARTIN CASTRO, Cesar “Derecho Procesal Penal”, Volúmen II, Editorial Grijley, Lima 2006.
reparación civil y las consecuencias
accesorias a imponer
Existe pues, una clara tendencia al
uso en los modelos acusatorios, de
fórmulas de soluciones rápidas y
eficaces a los actos delictivos. Y ello
no es una alternativa preclara
producida por la doctrina jurídica
Iberoamericana o Europea; se trata
más bien de una solución importada
del sistema criminal norteamericano,
llamado metafóricamente por
Sánchez Rivero104 como
“macdonalización de la justicia
penal”, en clara alusión al negocio
de comida rápida Mac Donalds en
donde, por curioso que parezca, se
encuentran los mismos criterios de
racionalización, los mismos que
serían los siguientes:
1) Eficacia: se pasa de un estado de necesidad a un
estado de satisfacción de la
necesidad.
2) Cálculo: supone la exigencia de la prestación del servicio
en el menor tiempo posible,
3) Previsibilidad: la gente sabe
que esperar, no tendrá
sorpresas.
4) Control: obligación de respetar las normas y pautas
preestablecidas.
104 SÁNCHEZ RIVERO, Juan, autor citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. Plea Bargaining y Terminación Anticipada: Aproximación a su Problemática Fundamental. En: Actualidad Jurídica Nº 158. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 130.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
155
Artículo
Inmerso dentro de estos criterios, el
proceso especial de terminación
anticipada responde a ellos, cuando,
frente a la situación de un evento
criminal, la sociedad y en particular,
la propia víctima, aguardan una
respuesta rápida y eficaz del Sistema
Judicial105, que de por satisfecha la
pretensión penal tanto con la
imposición de la pena al delincuente
(dentro de los parámetros legales) y
la pretensión civil (con la efectiva
reparación del daño causado), lo que
puede alcanzarse antes del juicio a
través de esta suerte de transacción
entre el Fiscal y el imputado sobre
las circunstancias del hecho punible,
la pena y la reparación civil llevada
al Juez de Investigación Preparatoria
–en adelante JIP- para su
homologación, en tanto cumpla con
los criterios de suficiencia
probatoria, legalidad y
razonabilidad106.
Por otro lado, mi experiencia de
trabajo de los Juzgados de
Investigación Preparatoria en el
Distrito Judicial de la Lambayeque,
me ha permitido tener un
acercamiento muy directo con esta
realidad, percatándome que el
proceso especial de terminación
anticipada es el instrumento de
mayor utilidad por el Fiscal para
concluir rápidamente un caso, sobre
todo cuando media una situación de
flagrancia delictiva107, tema que se
105 Ibídem 106 Ibídem 107 Independientemente que el imputado se encuentre detenido, preso o libre, por imposición
verá en su momento con el análisis
jurisprudencial respectivo. Todo ello
se incardina dentro de una ideología
subyacente al nuevo modelo
acusatorio, que busca que sólo
lleguen a la etapa final del juicio,
aquellos procesos en que,
efectivamente, se mantenga la
discordancia de posiciones del caso
entre la parte acusadora y acusada y
que requiera ser dilucidada luego de
una severa actuación probatoria a
través del método contradictorio, lo
que hará alcanzar la veracidad de la
hipótesis incriminatoria o
exculpatoria108.
6. CONCLUSIONES
La confesión sincera es la
declaración del imputado en la que
reconoce ser autor o partícipe de un
delito o falta, prestada espontánea,
veraz y de modo coherente, ante una
autoridad competente y con la
formalidad y garantías
correspondientes, regulada en el
artículo 160 y 161 del Código
Procesal Penal, en cambio en el
Código de Procedimientos Penales
ésta regulado en el artículo 136,
considerando que la confesión del
inculpado corroborada con prueba,
releva al juez de practicar las
diligencias que no sean
indispensables, pudiendo dar por
concluida la instrucción.
de una medida coercitiva de prisión preventiva o comparecencia. 108 CACERES Roberto e IPARRAGUIRRE, Ronald. Código Procesal Comentado. Jurista. Lima. 2005, Pág. 512.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
156
Artículo
El descubrimiento del delito en
flagrancia por parte de la policía
elimina la posibilidad de rebajarse la
sanción penal por mandato de la ley.
Por lo que de ninguna manera se
podrá conceder el beneficio de la
rebaja de la pena que produce la
confesión sincera a quien admite los
cargos o imputación formulado en su
contra con las formalidades
establecidas en el Código Procesal
penal.
Las divergencias sobre
circunstancias accesorias de la
comisión del delito no hacen inviable
la reducción de la sanción penal por
confesión sincera, pues lo relevante
penalmente viene hacer los aspectos
sustanciales expresados en la
declaración relativos a la
participación del agente en el hecho
punible, el modo y ejecución de la
realización del hecho punible.
No se encuentra fundamento legal
alguno, para no rebajarse la pena en
una proporción menor a la
establecida por ley, cuando el
agente del hecho punible además de
haber sido descubierto en flagrancia
delictiva reconoce o admite los
cargos formulados en su contra,
corroborando y complementando la
información que aparece de la
intervención policial en flagrancia
delictiva u otro documento.
7. BIBLIOGRAFÍA
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Proceso Penal”. Primera
Edición Tirant lo Blanch-
Valencia 1994
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SÁNCHEZ RIVERO, Juan, autor citado por REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Plea
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su Problemática
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SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho
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Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
158
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
159
Artículo
“BREVE APROXIMACIÓN AL DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS”
Por: VIERA SULLON, ZOILA MARIA
Abogada
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
160
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
161
Artículo
“BREVE APROXIMACIÓN AL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS”
RESUMEN: Definitivamente no puede negarse que en las últimas décadas los cambios y
avances producidos en los diferentes ámbitos del actuar del hombre han sido bastante
beneficiosos para éste, habiendo dado lugar a grandes mejoras en materia tecnológica,
de telecomunicaciones, transporte, entre otras, avances que, como se ha indicado, no
sólo han impactado de manera positiva sino que, además, y muy a nuestro pesar, ha
tenido un impacto negativo en razón a que hoy en día los delincuentes, de manera
individual o agrupados en organizaciones criminales, se valen de los avances alcanzados
con la finalidad de incurrir en diversos hechos punibles los mismos que, con el devenir
de los años, van ocasionando graves daños a la sociedad considerada en conjunto, lo
cual ha dado lugar a un alarmante y preocupante incremento de la delincuencia que con
su proceder crea un ambiente de caos e inseguridad en la ciudadanía, situación que
afecta al desarrollo socioeconómico ya que, indirectamente, se genera inseguridad en las
inversiones económicas. Dentro de dicho contexto, el delito de lavado de activos hoy en
día ha cobrado gran importancia por constituir un grave problema que causa perjuicios
tanto a nivel nacional como a nivel internacional, agravando los males sociales y
amenazando la integridad de las instituciones financieras toda vez que su objetivo es
disimular la procedencia de diversos bienes que, antes de ingresar al flujo económico,
estuvieron relacionados, directa o indirectamente, con algún tipo de crimen.
PALABRAS CLAVES: Lavado de activos, Estado, lavador, economía, ganancias
ilícitas, colocación, transformación, integración.
ABSTRACT: It definitely can not be denied that in recent decades the changes and
advances in the different fields of action of man have been quite beneficial to this, having
led to great improvements in technology, telecommunications, transportation, among
others, advances which, as indicated, have not only impacted positively but also, and
much to our regret, has had a negative impact on the ground that criminals today,
individually or grouped in criminal organizations, worth of progress in order to engage
in various illegal acts the same as with the passing of the years, they are causing serious
damage to society as a whole, which has led to an alarming and disturbing increase in
crime that his conduct creates an atmosphere of chaos and insecurity among citizens,
which affects the socioeconomic development because, indirectly, insecurity is generated
in economic investments. Within this context, the crime of money laundering today has
become extremely important to constitute a serious problem causing harm both nationally
and internationally, exacerbating social ills and threatening the integrity of financial
institutions whenever your goal is to disguise the origin of various goods which, before
entering the economic flow, were directly or indirectly related to some kind of crime.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
162
Artículo
KEYWORDS: Money Laundering, State, washer, economy, illicit profits, placing,
transformation, integration. .
I. INTRODUCCIÓN.-
omo se ha sostenido
precedentemente, la época
en la que actualmente nos
desenvolvemos no solo se caracteriza
por los grandes avances alcanzados
por el ser humano en distintas áreas
de su actuar sino también por la
rapidez con la que la delincuencia, en
especial organizada en bandas
delictivas, se ha adaptado a dichos
cambios y avances con la finalidad
de incurrir en una serie de delitos que
les permita obtener ventajas
económicas para sí y para la
organización a la cual pertenecen.
Son muchos los delitos cometidos
actualmente por dichas
organizaciones, entre los cuales
destaca, y es un delito que
actualmente “está de moda”, por así
decirlo, es el llamado delito de
lavado de activos, ilícito que si bien
existe desde hace muchos años, en
las últimas décadas ha adquirido gran
relevancia, sobre todo porque ya no
solo se comete en el ámbito privado
sino también en el ámbito público en
donde muchos funcionarios públicos
se valen del mencionado ilícito a
efectos de ocultar o ‘encubrir’ sus
ingresos indebidos, evitando de esa
manera ser investigados por la
justicia, afectando con tal proceder la
economía, el gobierno y el bienestar
social del Estado. Los diversos
estudios efectuados respecto a este
delito, demuestran que los ingresos
que se obtienen con el lavado de
activos supera el Producto Bruto
Interno de la mayoría de países, con
lo que se deduce que las bandas
criminales dedicadas a cometer este
delito, logran amasar fortunas que les
permiten seguir delinquiendo
mediante actividades consistentes en
el tráfico ilícito de drogas, trata de
personas, extorsiones, entre otras.
Como se advierte, el delito bajo
comento constituye un ilícito que
actualmente ha alcanzado grandes
escalas de desarrollo, habiendo
llegado a rebasar el ámbito social,
económico y político de las naciones,
por lo que deviene en interesante
efectuar un breve estudio del lavado
de activos.
II. DEFINICIÓN DEL
DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS.-
En primer término, cabe indicar que
el delito bajo estudio recibe
diferentes denominaciones, siendo
conocido en distintas partes del
mundo como blanqueo de capitales,
lavado de dinero, legalización de
capitales, reciclaje de dinero, entre
otras expresiones, términos que
hacen referencia a un mismo
fenómeno delictivo, vinculado a
actos dirigidos a otorgar apariencia
C
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
163
Artículo
de legalidad a las ganancias y/o bienes derivados de una actividad
ilegal. Los términos mencionados
son neologismos que sirven en
formulación técnica que carece de
arraigo en nuestro ordenamiento
jurídico pero asumida en todos los
foros internacionales para designar
aquellas conductas o
comportamientos orientados a la
incorporación, al tráfico económico
legal, de los bienes o dinero
ilegalmente obtenidos o, dicho en
otras palabras, a dar apariencia de
licitud al producto o beneficio
procedente del delito. En ese sentido,
el fenómeno del lavado de activos ha
sido definido por la doctrina como el
conjunto de operaciones comerciales
o financieras que procuran la
incorporación al circuito económico
formal de cada país, sea de modo
transitorio o permanente, de los
recursos, bienes y servicios que se
originan o están conexos con
actividades criminales109; por lo que
lavar dinero implica llevar al plano
de la legalidad sumas monetarias que
han sido obtenidas a través de
operaciones ilícitas110. El proceso de
lavado de dinero procura justificar
legalmente e incorporar al flujo
económico capitales de origen ilegal,
creando una simulación
transaccional-operativa que permita
109Prado Saldarriaga, Víctor Roberto; “Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo”; Editorial Grijley; Lima, 2007. 110 Sánchez Brot, Luis; “Lavado de dinero. Delito Transnacional”; Ed. La Ley; Año 2002.
ver lo ilegal como legal111. Del mismo modo se ha señalado que el
blanqueo de capitales es cualquier
acción o intento de ocultar o
disfrazar la identidad de ingresos
obtenidos ilegalmente para dotarlos
de una apariencia de origen legal,
con el objeto de evitar la
confiscación por las autoridades
judiciales, y permitir a los
delincuentes su utilización
posterior112. Constituye lavado de
activos todas aquellas actividades
dirigidas a ocultar la fuente o el
destino del dinero o activos que se
han obtenido a través de actividades
ilegales113. Asimismo, se sostiene
que el blanqueo de capitales es un
proceso tendente a obtener la
aplicación en actividades económicas
ilícitas, de una masa patrimonial
derivada de cualquier género de
conductas ilícitas, con independencia
de cuál sea la forma que esa masa
adopte, mediante la progresiva
concesión a la misma de una
apariencia de legalidad114. Gómez
Iniesta define el blanqueo de
capitales como aquella operación a
través de la cual el dinero de origen
111Pérez Lamela, Héctor D.; “Lavado de Dinero, Doctrina y Práctica sobre la Prevención e investigación de operaciones sospechosas”; Editorial Lexis Nexis; Buenos Aires, 2006. 112 Del Cid Gómez, Juan Miguel; “Blanqueo Internacional de Capitales”; Editorial Deusto; Madrid 2007. 113 Lamas Puccio, Luis; “Inteligencia Financiera y Operaciones Sospechosas”; Editorial Gaceta Jurídica; Lima 2008. 114 Fabián Caparrós, Eduardo A.; “El Delito de Blanqueo de Capitales”; Editorial Colex; Madrid 1998.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
164
Articulo
siempre ilícito es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido
a los circuitos económicos –
financieros legales, incorporándose a
cualquier tipo de negocio como si se
hubiera obtenido de forma lícita115.
En conclusión, teniendo en
consideración los conceptos
propuestos precedentemente, es
posible sostener que con el término
lavado de activos se hace referencia
a las diversas actividades llevadas a
cabo por organizaciones
delincuenciales con el fin de colocar,
convertir y ocultar los efectos y
ganancias ilícitamente obtenidas,
integrándolas a la actividad
económica y financiera del país a fin
de hacerlas pasar como si fueran
lícitas o legales; en consecuencia,
con el lavado de activos lo que se
persigue es encubrir u ocultar la
verdadera fuente de ingresos, a
efectos de evitar que las autoridades
correspondientes descubran ese
origen. En ese contexto, el delito de
lavado de activos supone un proceso
mediante el cual, personas u
organizaciones criminales, persiguen
dar apariencia de legalidad al dinero
y/o bienes que obtienen a través de la
comisión de actividades ilícitas, con
la finalidad de introducirlos en la
economía formal del país del que se
trate.
115 Gómez Iniesta, Diego; “El delito de blanqueo de capitales en Derecho Español”; Cedecs Editorial; Barcelona 1996.
III. FASES DE DESARROLLO
DEL DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS.-
En general, la doctrina es unánime al
indicar que en el proceso por el que
se lleva a cabo el lavado de activos,
se distinguen tres (03) fases:
1. Fase de colocación.-Conocida
también como fase de
ubicación, se caracteriza
porque el lavador de activos
introduce sus fondos ilegales
en la economía (sector formal),
poniéndolos en circulación a
través de instituciones
financieras, casinos, negocios
de servicios de servicios
monetarios, casas de cambio y
otros negocios tanto nacionales
como internacionales. En dicho
contexto, en la fase de
colocación se busca utilizar los
negocios e instituciones
financieras para introducir al
sistema económico, montos en
efectivo, generalmente
divididos en sumas pequeñas.
De igual modo, puede enviarse
efectivo de un país a otro para
ser utilizado en la compra de
bienes o productos caros, tales
como obras de arte, metales y
piedras preciosas, los mismos
que pueden ser revendidos para
recibir a cambio cheques o
transferencias bancarias.
2. Fase de transformación o
intercalación.- En esta
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
165
Artículo
segunda fase, luego de que el dinero indebidamente
obtenido, ya fue colocado en el
curso legal, el lavador efectúa
una serie de operaciones con
los fondos para alejarlos de la
fuente, dicho en otras palabras,
el agente del lavado intercala
sucesivas operaciones
financieras o comerciales
utilizando los instrumentos de
pago que recibió del sistema
financiero en la etapa anterior
de colocación. Con ellos la
mayoría de veces, el agente va
a adquirir inmuebles,
vehículos, etc. Y luego estos
bienes van a ser revendidos a
terceros incluso por debajo de
su precio, pero con una
particular exigencia, que no
sean pagados en dinero en
efectivo, sino a través de
cheques o mediante permuta
con acciones u otro tipo de
bienes. Por lo tanto, lo que se
busca en esta fase, es
transformar, o disfrazar, el
dinero ilícitamente obtenido,
en dinero lícito, a través de
complejas transacciones
financieras, tanto en el ámbito
nacional como en el
internacional, para que se
pierda su rastro y así se haga
muy difícil su verificación
contable.
3. Fase de Integración.- En esta
última fase se realiza la
inserción del dinero ya
"lavado" por las etapas
precedentes, en nuevas entidades financieras o su
repatriación del extranjero.
Seguidamente, se invierte en
empresas legítimas, reales o
simuladas, pero que están
dotadas de sus
correspondientes registros cont
ables y tributarios, lo cual hará
que el capital originariamente
ilegal pueda expresar ahora una
legitimidad ostensible y
verificable frente a cualquier
medio o procedimiento de
control contable o tributario
convencionales. Por lo tanto,
en esta fase el dinero obtenido
ilícitamente es incorporado
formalmente al circuito
económico legal, aparentando
ser de origen legal. Finalmente
cabe indicar que los medios
más utilizados en esta etapa
son las inversiones en
empresas, la compra de
inmuebles, oro, piedras
preciosos y obras de arte;
asimismo, las metodologías de
la sobrefacturación,
subfacturación y la facturación
ficticia son centrales en el
accionar delictivo.
IV. CARACTERÍSTICAS DEL
DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS.-
Entre las características propias del
delito de lavado de activos, se
pueden mencionar las siguientes:
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
166
Articulo
- Ilícito penal realizado por delincuentes altamente
especializados.- La
especialización permite a la
organización criminal diseñar
complejas estructuras
financieras y esquemas de
inversiones con el propósito de
ocultar el dinero de origen
ilícito y, de esa manera, reunir
una serie de documentos
necesarios para justificar su
origen, a fin de utilizarlos
posteriormente como soporte
probatorio ante cualquier
eventualidad que se les pudiera
presentar frente a las
autoridades respectivas. Del
mismo modo, las
organizaciones criminales han
profesionalizado al
blanqueador, quien suele ser un
experto en materias
financieras, cuyo cometido es
camuflar el verdadero origen
de los bienes objeto de
blanqueo, para lo cual recurren
al uso de métodos variados
como crear empresas ficticias,
adquirir empresas lícitas con
dificultades financieras,
manejar múltiples cuentas en
diversas oficinas o entidades
bancarias, mezclar el dinero
sucio con el de una actividad
aparentemente lícita, etc116.
Esta característica se
manifiesta en dos tendencias:
mayor profesionalismo de los
116 Del Cid Gómez, Juan Miguel; “Blanqueo Internacional de Capitales”; Editorial Deusto; Madrid 2007
miembros de la organización y mayor empleo de profesionales
externos. Ello es debido a la
necesidad de minimizar riesgos
de persecución penal y de
maximizar oportunidades.
- Importa la producción de
operaciones complejas.- La
complejidad es una cualidad de
las transacciones realizadas
para camuflar los fondos
ilícitos cuyo objetivo consiste
en dificultar el rastreo de su
origen, procurando justificar
con documentos obtenidos
sobre actos o contratos
recientes o últimos. El lavado
de dinero se lleva a cabo,
generalmente, a través de
operaciones complejas que
muchas veces carecen de
sentido económico, pues no
están destinadas al lucro en la
actividad comercial, sino
tienen como objetivo ocultar la
actividad ilícita de la cual
provienen los fondos117.
Asimismo, como consecuencia
del aumento de las medidas de
control adoptadas por los
Estados para combatir el
blanqueo de capitales, las
organizaciones criminales se
han visto obligadas a
desarrollar nuevas técnicas
para tratar de eludirlas.
Característica fundamental de
117Frisancho Aparicio, Manuel; “Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos”; Jurista Editores; Lima 2006.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
167
Artículo
los blanqueadores es su facilidad de adaptación a las
nuevas situaciones y la rapidez
en el desarrollo de nuevos
métodos, alcanzando en
ocasiones un grado de
sofisticación en sus
operaciones de blanqueo
calificada de “asombrosa” por
algún autor.
- Tiene dimensiones nacionales
e internacionales.- La
globalización, caracterizada
por la desregulación del
comercio y de los flujos de
capital, y el desarrollo de
tecnologías de la información y
las comunicaciones, ha
proporcionado a la
delincuencia organizada la
oportunidad de construir y
compartir infraestructuras
económicas internacionales.
Por otra parte, el desarrollo
tecnológico de las
telecomunicaciones facilita la
transferencia de riqueza a
través del planeta y permite a
la delincuencia operar
internacionalmente. De otro
lado, a decir de Blanco
Cordero, el blanqueo de
capitales se desarrolla en un
contexto internacional que
proporciona una serie de
ventajas a los blanqueadores,
entre las que se pueden
mencionar: La posibilidad de
eludir la aplicación de
normativas muy estrictas, y
con ello la jurisdicción de los
Estados que mantienen políticas duras de control del
blanqueo de capitales; la
posibilidad de obtener ventajas
de los problemas de
cooperación judicial
internacional y de intercambio
de información entre países
que tienen normativas
diferentes, sistemas penales
diferentes y también distintas
culturas administrativas; por
último, permite beneficiarse de
las deficiencias de la
regulación internacional y de
su aplicación, desviando los
bienes objeto de blanqueo a
aquellos países con sistemas
más débiles de control y
persecución del blanqueo de
capitales118.
- El lavado de activos aprovecha
sectores económicos
vulnerables.- El sector
financiero ha sido
tradicionalmente uno de los
más atractivos para las
organizaciones criminales y
sigue siendo el que recibe y
canaliza la mayor parte del
dinero de origen delictivo. Sin
embargo, no es el único, ya que
otros, como el sector
inmobiliario, el comercio de
obras de arte, las apuestas por
internet o los nuevos medios de
pago, cuentan también con la
118 Blanco Cordero, Isidoro; “El Delito de Blanqueo de Capitales”; Editorial Aranzadi SA; 2º edición; Navarra 2002.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
168
Articulo
predilección de los delincuentes.
- En el lavado de activos se hace
uso de los procedimientos
propios de los agentes
económicos.- El conocimiento,
por parte de los blanqueadores,
del procedimiento para el
ofrecimiento de productos y
servicios al público, propio de
cada negocio y empresa, aún
cuando sea complejo y propio
de cada agente económico,
puede ser útil para los fines de
blanqueo en la medida que
disminuye el riesgo de
detección por parte de las
autoridades e incluso para el
mismo personal de
cumplimiento, por conducirse
conforme a sus exigencias y
formalidades. En ese sentido,
sostiene Prado Saldarriaga, los
actos de lavado se materializan
observando siempre todas las
formalidades y procedimiento
usuales que son regularmente
exigidos para cualquier
negocio jurídico o financiero.
La observancia de estos
requisitos y ritos formales aleja
la sospecha y suspicacia sobre
su propósito real119.
- El lavado de activos es por excelencia una actividad
dinámica.- El lavado de activos
es de carácter dinámico, está en
119 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto; “Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo”; Editorial Grijley; Lima 2007.
permanente evolución dado que las personas que se
dedican a este hecho delictivo,
permanentemente están
diseñando nuevos esquemas o
estructuras económicas e
identificando nuevas técnicas y
herramientas para el logro de
su propósito, esto es, a fin de
no ser descubiertos por las
autoridades. El lavado de
activos es un delito que está en
constante evolución, buscando
nuevas formas de operar, con
sofisticadas innovaciones lo
que junto a dificultar su control
y prevención incrementa sus
impactos sobre la sociedad.
V. TIPOLOGÍAS DEL
LAVADO DE ACTIVOS.-
En la actualidad existen diecisiete
tipologías mediante las cuales se
incurre en el delito de lavado de
activos, a saber:
1. Transferencias electrónicas.-
Esta técnica involucra el uso de
la red de comunicaciones
electrónicas, de Bancos o de
compañías que se dedican a
transferencias de fondos, para
mover el producto criminal de
un sitio a otro. Por medio de
este método, el lavador puede
mover fondos prácticamente a
cualquier parte del país o al
extranjero. El uso de
trasferencias electrónicas es
probablemente la técnica más
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
169
Artículo
usada para estratificar fondos ilícitos, en términos del
volumen de dinero que puede
moverse, y por la frecuencia de
las trasferencias. Además, los
lavadores prefieren esta técnica
porque les permite enviar
fondos a su destino
rápidamente, y el monto de la
transferencia normalmente no
está restringido. Después de
transferir los fondos varias
veces, especialmente cuando
esto ocurre en una serie de
transferencias sucesivas, se
vuelve difícil la detección de la
procedencia original de los
fondos.
2. Empresas de Transferencia de
Fondos.- Estas empresas
reciben dinero en el exterior y
lo trasladan a los beneficiarios
vía giros, generando cierta
utilidad por el cobro de la
comisión del giro y la
monetización a tasas de cambio
inferiores a las oficiales, lo
cual se origina por los
incrementos que pueda tener la
moneda entre la fecha de
recibo y pago del giro. Este
proceso es muy atractivo para
el lavador, ya que trae dinero
del exterior sin riesgo, limitado
solo por los montos de giros
permitidos, para lo cual,
consigue varias personas. La
identificación, ubicación y
demás datos de los
beneficiarios son falsos y
suministrados por el lavador.
3. Negocio o empresa de
fachada.- Una compañía de
fachada es una entidad que está
legítimamente incorporada (u
organizada) y participa, o hace
ver que participa, en una
actividad comercial legítima.
Sin embargo, esta actividad
comercial sirve primeramente
como máscara para el lavado
de fondos ilegítimos. La
compañía de fachada puede ser
una empresa legítima que
mezcla los fondos ilícitos con
sus propias rentas. Puede ser
también una compañía que
actúa como testaferro, formada
expresamente para la operación
del lavado de dinero. Puede
estar ubicada físicamente en
una oficina o tener únicamente
un frente comercial; sin
embargo, toda la renta
producida por el negocio
realmente proviene de una
actividad criminal. En algunos
casos, el negocio está
establecido en otra ciudad o
país para hacer más difícil
rastrear las conexiones del
lavado de dinero.
4. Adquisición de Loterías y
juegos de azar ganadores.- El
lavador logra un contacto en la
entidad organizadora de la
lotería y obtiene la información
de las personas ganadoras de
un premio, los aborda y les
ofrece comprar el billete
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
170
Articulo
ganador por un monto igual al premio más un adicional (un
plus). Para el ganador del
premio esto resulta muy
atractivo, ya que recibe el valor
del premio y los impuestos que
le descontarían al momento del
pago del premio. Para el
lavador es un excelente medio
para justificar una buena
cantidad de dinero, facilitando
además su colocación en el
sistema financiero.
5. Ocultamiento bajo negocios
lícitos.- El lavador procura la
adquisición de empresas con
serias dificultades económicas,
pero con buena reputación,
trayectoria y volumen de
ventas, de modo tal que sea
posible justificar el ingreso de
dinero lícito, presentándolo
como producto de la buena
marcha de la compañía o de su
recuperación. Del mismo
modo, el lavador procura la
adquisición o montaje de
negocios cuyo objeto social
conlleva el manejo diario de
dinero en efectivo, como
hoteles, bares, discotecas,
restaurantes, supermercados,
etc. Asimismo, el lavador
establece compañías “off
shore” o empresas que sólo
existen en papeles pero no
físicamente para de esa manera
originar presuntos ingresos que
realmente se originan en una
actividad ilícita.
6. Ventas fraudulentas de bienes inmuebles.- El lavador compra
una propiedad con el producto
ilícito por un precio declarado
significativamente mucho
menor que el valor real,
pagando la diferencia al
vendedor, en efectivo "por
debajo de la mesa".
Posteriormente, el lavador
puede revender la propiedad a
su valor real para justificar las
ganancias obtenidas
ilegalmente a través de una
renta de capital ficticia.
7. Utilización de cuentas de
terceros.- En este caso el
lavador hace uso de cuentas de
terceras personas para realizar
operaciones financieras con
dinero de origen ilícito. El uso
de estas cuentas se da muchas
veces con el permiso de sus
titulares, y en otros casos, sin
el permiso de los mismos; de
igual forma, en muchos casos
los lavadores son ayudados por
funcionarios de la misma
institución financiera, quienes
pueden incluso indicarles que
cuentas de terceros pueden
utilizar para este tipo de
operaciones.
8. Créditos ficticios.- Con esta
figura lo que se busca es
disimular las verdaderas
intenciones del lavador, quien
solicita, para sí o para un
tercero (el llamado
“testaferro”), un crédito a una
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
171
Artículo
institución financiera, otorgando normalmente una
garantía de rápida realización,
de manera tal que cuando surge
la imposibilidad de pago de
dicho crédito, el lavador
promueve la cancelación del
mismo con la garantía ofrecida,
y así logra justificar la
procedencia de los recursos.
9. Amnistías Tributarias.- Este
mecanismo es utilizado por el
gobierno a efectos de que los
contribuyentes legalicen los
capitales que poseen en el
exterior y que no han sido
declarados. Con la declaración
fiscal de estos patrimonios los
gobiernos buscan aumentar la
base gravable de los
contribuyentes y por ende, sus
ingresos tributarios hacia el
futuro; mientras que, para el
lavador, esta opción es muy
esperada, ya que por el pago de
una suma relativamente baja de
dinero, a título de impuesto,
legaliza grandes cantidades de
dinero, sin tener que justificar
su origen ni estar sujeto a
investigaciones o sanciones por
infracción a las normas de
control de SUNAT. El lavador
una vez se acoge a la amnistía,
cuenta con un documento legal
con el que justifica plenamente
sus movimientos financieros.
10. Metas e incentivos.-Las altas
metas y los incentivos
establecidos para los ejecutivos
de las entidades financieras, con el propósito de lograr
objetivos institucionales, se
han convertido en un elemento
de presión, que muchas veces
generan malas decisiones.
Cuando un ejecutivo no ha
cumplido con sus metas, sabe
que está arriesgando no solo
sus incentivos económicos,
sino también el mismo puesto
y sustento familiar. En esta
etapa es cuando aparece el
lavador, contacta al ejecutivo y
procura convertirse en cliente
estrella, dará la mano al
ejecutivo para que éste cumpla
con sus metas. Como puede
apreciarse, la presión por el
cumplimiento de metas hace
que se debiliten los controles y
que se presuma que los
recursos del lavador son de
procedencia lícita. En este
caso, el lavador utiliza a un
funcionario para sus fines.
11. Sobrefacturación de
exportaciones.- Toda vez que
el lavador de dinero necesita
que ingrese al país dinero
proveniente del extranjero,
producto de sus ilícitas
actividades, recurre a
exportaciones ficticias o de
bienes de valor ínfimo, las
mismas que son declaradas
ante la autoridad aduanera a un
valor exagerado
(sobrefacturación), logrando
que ingrese al país ese dinero
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
172
Articulo
ilícito como pago de una exportación sobrevaluada.
12. Estructurar o hacer “Trabajo
de Pitufo” o “Trabajo de
Hormiga”.- Este tipo consisten
en el fraccionamiento de
operaciones financieras con el
fin de no levantar sospechas
y/o que las mismas no sean
detectadas. En este supuesto,
uno o más individuos
(“pitufos”) hacen múltiples
transacciones con fondos
ilegales por cierto periodo de
tiempo, en la misma institución
financiera o en varias; de esa
manera las grandes sumas de
dinero en efectivo, son
estructuradas o divididas en
cantidades inferiores al límite
de dólares a partir del cual las
transacciones son registradas.
Este método es sencillo de
ejecutar y difícil de detectar;
pues se puede burlar el control
consolidado de operaciones
diarias en efectivo.
13. Mal uso de las listas de
clientes habituales.- El lavador
de dinero se colude con un
funcionario del banco a fin de
ser incluido dentro de la lista
de clientes habituales, ello con
el fin de realizar operaciones
de legitimación de dinero y no
ser reportado por la institución
financiera como operación
sospechosa.
14. Fondos colectivos.- Se presenta la figura del ahorro en grupos,
en la cual periódicamente se
participa en sorteos o remates
de sumas importante para la
adquisición de bienes muebles
o inmuebles. El lavador recurre
a las personas de uno de los
grupos que administra la
empresa de fondos colectivos a
efectos de adquirir sus
contratos y así tener la
posibilidad de ser propietario
del total del grupo. Cuando un
contrato se hace ganador de un
sorteo o remate, éste es
transferido para él o para la
persona que él indique, con lo
cual logra justificar la
procedencia del dinero.
15. Transferencias en entre
corresponsales.- Una
organización de lavado de
dinero puede tener dos o más
filiales en diferentes países, o
podría haber alguna clase de
filiación comercial entre dicha
organización y su contraparte
ubicada en el extranjero. Los
fondos a ser lavados entran en
la filial en un país y después se
los hace disponibles en un
segundo país en la misma
moneda o en otra diferente.
Como hay una relación de
corresponsalía entre las dos
filiales, no se necesita
transportar los fondos
físicamente. Tampoco hay
necesidad de transferir los
fondos electrónicamente. La
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
173
Artículo
coordinación entre ambas terminales de la operación se
lleva a cabo por teléfono, fax, o
por algún otro medio.
16. Cambiar la forma de productos
ilícitos por medio de compras
de bienes o instrumentos
monetarios.- El lavador de
dinero cambia los productos
ilícitos de una forma a otra, a
menudo en rápida sucesión.
Los productos se vuelven más
difíciles de rastrear a través de
estas conversiones; además,
dichos productos se vuelven
menos voluminosos, con lo
cual se hace menos probable su
detección si se los transporta
de o hacia el país.
17. Complicidad de un funcionario
u organización.-
Individualmente, o de común
acuerdo, los empleados de las
instituciones financieras o
comerciales facilitan el lavado
de dinero al aceptar a
sabiendas grandes depósitos en
efectivo, sin llenar el Registro
de Transacciones en Efectivo,
llenando registros falsos ó
exceptuando incorrectamente a
los clientes de llenar los
formularios requeridos, etc.
Esta técnica permite al lavador
evitar la detección, asociándose
con la primera línea de defensa
contra el lavado de dinero, o
sea, el empleado de una
institución financiera.
VI. EL DELITO DE LAVADO
DE ACTIVO EN LA
LEGISLACIÓN
NACIONAL.-
En nuestro país, el 08 de noviembre
de 1991 se promulgó el Decreto
Legislativo N° 736 mediante el cual
se adicionaban dos artículos a la
Sección II del Capítulo III del Título
XII del Código Penal dedicada al
Delito de Tráfico Ilícito de Drogas
(Artículos 296 A y 296B), ambos
tenían como función criminalizar los
actos de Lavado de Activos
provenientes del TID, lo cual
significó que se consideraba
únicamente como delito de lavado de
dinero (lo que hoy se denomina
lavado de activos) a las ganancias
ilegales provenientes de actividades
del tráfico ilícito de drogas. Con
fecha 10 de febrero del año 1992, se
promulgó Ley N° 25399, cuyo
artículo 1° derogó el mencionado
Decreto Legislativo 736, siendo
incorporada nuevamente la norma
por el artículo 1° del Decreto Ley N°
25428, publicado el 11/04/1992.
Posteriormente se produce otra
modificación mediante el artículo 1°
de la Ley 26223, publicada el
21/08/1993, siendo el último párrafo
de esta norma adicionado por el
artículo único de la Ley N° 27225.
Esta norma, con sus consiguientes
modificaciones reguló el
comportamiento penal de sujetos
activos de este delito hasta la entrada
en vigencia de la Ley N° 27765 –
Ley Penal contra el Lavado de
Activos - del 27 de junio del 2002,
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
174
Articulo
partir de la cual se deja de hablar de lavado de dinero (proveniente del
tráfico ilícito de drogas) y se utiliza
el término “lavado de activos” para
referirse a las actividades orientadas
a legalizar o lavar dinero mal habido
o de ilícita procedencia,
considerando las ganancias ilegales
provenientes de actividades
delictivas en general y no
exclusivamente del tráfico ilícito de
drogas pues conforme al artículo 6°
de la citada ley, las ganancias
ilegales pueden provenir de
actividades del tráfico de drogas,
terrorismo, delitos contra la
administración pública, secuestro,
extorsión, proxenetismo, trata de
personas, tráfico ilícito de migrantes,
defraudación tributaria, contra el
patrimonio en su modalidad
agravada, delitos aduaneros, u otros
similares que generen ganancias
ilegales. En Abril del 2007, se
promulgó la Ley Nº 29009, que
otorgó al Poder Ejecutivo facultades
para legislar en materia de Tráfico
Ilícito de Drogas, Lavado de Activos,
entre otros, introduciéndose
modificaciones a la Ley Nro. 27765
por el Artículo Único del Decreto
Legislativo Nº 986 del 22 de julio de
2007, estableciéndose respecto al
delito de LAVADO DE ACTIVOS
una figura penal autónoma.
Asimismo, el 19 de Abril del 2012 se
publica en el Diario Oficial El
Peruano el Decreto Legislativo N°
1106 – De Lucha Eficaz contra el
Lavado de Activos y Otros Delitos
Relacionados a la Minería Ilegal y
Crimen Organizado-, por el cual se
deroga la Ley N° 27765, incorporando aspectos sustantivos y
procesales referidos a la
investigación, procesamiento y
sanción de personas, naturales y
jurídicas, vinculadas con el lavado de
activos; regulando asimismo nuevas
modalidades delictivas.
VII. CONCLUSIONES.-
No cabe duda que los adelantos
tecnológicos y la globalización, así
como los avances obtenidos en
diversas áreas del actuar humano,
han significado un cambio positivo
para la humanidad en su conjunto,
representando una solución para
determinados problemas que a lo
largo de los años han aquejado al
hombre, tanto considerado de manera
individual como de manera
colectiva; no obstante, dichos
avances también han facilitado la
utilización de mecanismos o
tipologías cada vez más complejas
por parte de organizaciones
delictivas dedicadas a la comisión
del delito de lavado de activos el
mismo que, como se ha visto, puede
ser definido como aquel ilícito por el
cual se coloca, convierte y ocultan
los efectos y ganancias ilícitamente
obtenidas, integrándolas a la
actividad económica y financiera del
país a fin de hacerlas pasar como si
fueran lícitas o legales; lo cual se
consigue mediante el uso de diversas
alternativas como son las
transferencias electrónicas, la
creación de empresas que sirven de
fachadas para encubrir esas
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
175
Artículo
ganancias ilícitas, adquisición de loterías y juegos de azar, entre otras,
vías de las que se sirven las bandas
organizadas para poder utilizar sus
fondos ilícitos sin levantar sospechas
en cuanto a su procedencia. El delito
en mención origina graves
consecuencias para la sociedad y
para el Estado en general, toda vez
que constituye un factor de
corrupción pues se requiere de una
red de apoyo con contactos tanto en
el sector privado como público;
además fomenta la actividad
criminal, genera competencia desleal
y distorsiona la economía local,
afectando la estabilidad y solidez del
sistema financiero.
VIII. BIBLIOGRAFÍA.-
ALFARO MENDOZA,
VANESSA; “El delito de
lavado de activos.
Especial referencia a sus
condicionamientos
político – criminales y su
estructura típica,
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Lima 2008.
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Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Articulo
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PRADO SALDARRIAGA,
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SÁNCHEZ BROT, LUIS; “Lavado de
dinero. Delito
Transnacional”; Ed. La
Ley; Año 2002.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
177
Artículo
ENSAYOS
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
178
Articulo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 07, Julio 2015
179
Artículo
“APUNTES SOBRE ORGANIZACIONES
POLÍTICAS AUTORITARIAS”
Por: OCHOA REMON, MERCEDES
Fiscal Adjunta Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal de San
Juan de Lurigancho.
Edición 07, Julio 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
1801
802
Articulo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 07, Julio 2015
181
Artículo
“APUNTES SOBRE ORGANIZACIONES
POLÍTICAS AUTORITARIAS”
I. INTRODUCCIÓN
l presente trabajo hace
referencia a aquellos
gobiernos que acceden o
ejercen el poder político de modo
irregular; esto es, sin observar las
prescripciones que la Constitución y
las leyes determinan para tales
efectos.
Este tipo de regímenes son lo que
comúnmente se denominan
dictaduras de derecha o izquierda
extremas, por representar regímenes
totalitarios que operan fuera de la
democracia. Estos varían en
relación no solo a las ideologías y
sistemas políticos sino a los actores
que propician este devenir; así,
encontramos fenómenos caudillistas,
la construcción de modelos
populistas, la instauración de
dictaduras burocráticos-autoritarias
y la consolidación de la democracia
en buena parte de las naciones
latinoamericanas en los últimos
treinta años.
Ahora bien, el análisis de todos
estos fenómenos políticos por parte
de investigadores de múltiples
disciplinas ha permitido la
construcción de un concepto del
régimen autoritario que involucra
nuevas hipótesis y lineamientos
analíticos, aportando novedosas
interpretaciones que nos permitan
explicitar la compleja realidad de las
políticas autoritarias.
La aspiración unánime de todas las
mentes posibles del mundo es la que
algún día, ojalá no lejano, se
consolide el Estado de derecho –
cuya mejor expresión política es el
régimen democrático-, en todos los
países de la tierra, para que en todos
ellos impere la justicia, la libertad y
la paz, los más preciados bienes del
hombre civilizado. A ese logro debe
contribuir de manera efectiva el
estudio del Derecho Constitucional
el cual debe concitar la atención no
solo del jurista, sino de todo
ciudadano consciente de la
necesidad de defender los derechos
inalienables de la persona humana,
las libertades públicas, las
instituciones civiles y la justicia
social dentro de un régimen que
garantice la vigencia de estos
valores y que asegure el disfrute de
la libertad dentro del orden y el
progreso en una sociedad justa.
E
Ensayo
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
182
Artículo Ensayo
II. CONSIDERACIONES
GENERALES
En la historia de la humanidad las
primeras formas de manifestación
del poder del hombre se basa en la
fuerza física; es así como los grupos
de clanes, hordas, y en general todas
las formas de asociación primitivas
tenían como líder a aquél que poseía
más fuerza física; es decir, a decir
de Palacios García120, la razón de la
fuerza se imponía a la fuerza de la
razón. Esta fuerza no bastaba para
garantizar el orden y la paz en el
grupo, puesto que no excluía la
posibilidad de la arbitrariedad por
parte de quienes habían conquistado
el poder político121. El poder
individualizado se vio pues
condenado por la ausencia de una
legitimidad mejor fundada, y por
factores como la falta de
continuidad y, por consecuencia, de
soberanía, puesto que, como dice
Burdeau122, el soberano no es tal
sino goza de un título que coloque
su autoridad al abrigo.
120Frase señalada por el abogado catedrático PALACIOS GARCÍA, Raúl en una de sus clases del semestre 2008-I en la Facultad de Derecho de la UNSCH. 121 NARANJO MESA, Vladimiro.- “Teoría Constitucional e Instituciones Públicas”.- Editorial Themis.- Cuarta edición.-Colombia, 1991. p. 66 122 BURDEAU, George.- “Método de la ciencia Política”.- Editorial Depalma Quinceava edición.- Buenos aires, 1964. p. 12
Por esta razón fue necesario recurrir a otras formas de elección de la
persona que conduciría al grupo. La
elección de esta persona fue distinta
en cada cultura primitiva siendo así
que en unas elegían al que tenía más
experiencia en las cosas de la vida
diaria; en otras, elegían a aquel que
tuviera más contacto con los
desconocido esta es la razón por la
que el elegido pasa a ser el brujo, el
hechicero, el mago o el curandero,
etc.123
Según Victoria Sau, a la
instauración misma del patriarcado
como “forma de organización
política, económica, religiosa y
social basada en la idea
de…predominio de los hombres
sobre las mujeres, del marido sobre
la esposa, del padre sobre la madre y
los hijos, de los viejos sobre los
jóvenes, y de la línea de
descendencia paterna sobre la
materna”. A estas jerarquizaciones
se suman el origen étnico, la
pertenencia de clase o el sustentar
ideas que se desvían de la norma
patriarcal.
III. CONCEPTO DE
ORGANIZACIONES
POLÍTICAS
AUTORITARIAS
Rodríguez Fernández (1998) resume
las características comunes de las
organizaciones actuales en cuatro.
123 MONROY GÁLVEZ, Juan.- “Introducción al proceso civil” Tomo I.- Editorial Themis S.A..- Santa Fe de Bogotá- Colombia, 1996. p 04.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
183
Artículo Ensayo
Toda organización seria: a) un sistema social y técnico artificial en
permanente proceso de cambio, b)
un ecosistema que desarrolla su
actividad en continua interacción
con el entorno, c) una fuente de
satisfacción e insatisfacción para los
miembros que la constituyen y
finalmente d) la imagen más
vigorosa y con mayor presencia de
nuestra sociedad.
Por otra parte no hay que olvidar
otros aspectos que inciden en la
organización como el entorno, ya
que en las organizaciones actuales
una de sus características principales
es su gran interdependencia respecto
al entorno exterior; la misión de la
organización, es decir, que tipo de
empresa es, como son sus productos
y qué tipo de dirección sigue; la
finalidad, que será la obtención de
beneficios tanto económicos como
sociales posibilitando su
supervivencia; la estrategia de la
organización, esto es, que camino se
debe seguir para la consecución de
los objetivos propuestos por la
organización, esto es, que camino se
debe seguir para la consecución de
los objetivos propuestos por la
organización, siempre teniendo en
cuenta el entorno – competidores,
proveedores y consumidores - y la
relación con nuestros empleados –
organizar e implicar -; y para
concluir, la gestión y la dirección,
ya que la función esencial de la
organización es satisfacer sus
necesidades y estimular a los
empleados a trabajar en equipo, a
formarse y a implicarse con el proyecto.
En su sentido primigenio, es el
abuso de poder generalmente
acompañado de la amenaza o el uso
de la fuerza. En política se relaciona
con regímenes que detentan un
poder ilegítimo. Sus orígenes se
remontan, según Victoria Sau, a la
instauración misma del patriarcado
como “forma de organización
política, económica, religiosa y
social basada en la idea de
predominio de los hombres sobre las
mujeres, del marido sobre la esposa,
del padre sobre la madre y los hijos,
de los viejos sobre los jóvenes, y de
la línea de descendencia paterna
sobre la materna”. A estas
jerarquizaciones se suman el origen
étnico, la pertenencia de clase o el
sustentar ideas que se desvían de la
norma patriarcal.
La soberanía del Estado es absoluta.
El ciudadano no tiene derechos, sino
deberes. Lo que las naciones
necesitan no es libertad, sino
trabajo, orden, prosperidad. La
libertad es un "cadáver de
putrefacción", un gastado dogma
heredado de la Revolución Francesa.
El Estado debe ser gobernado por
una élite que haya demostrado su
derecho a gobernar mediante su
fuerza y su superior comprensión de
los ideales nacionales.
IV. CARACTERÍSTICAS
COMUNES DE LOS
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
184
Artículo Ensayo
REGÍMENES
AUTOCRÁTICOS124
A. Se apoyan en la fuerza de las
armas, la mayor parte de
estos regímenes son el
resultado de los golpes
militares y son encabezados
por jefes militares,
especialmente en América
Latina y en África. Su
respaldo más firme lo tiene
en las fuerzas armadas, las
cuales controlan, directa o
indirectamente, las diferentes
posiciones del gobierno.
B. Buscan mantener el orden
social y económico
establecido. En logro de este
objetivo, no vacilan en
reprimir por la fuerza
cualquier intento de cambiar
ese orden, sobre todo si es de
origen revolucionario. Ello
no significa, sin embargo
que todos los regímenes de
este tipo se opongan
sistemáticamente al cambio;
inclusive hay algunos que lo
propician, pero valiéndose
de métodos diferentes a los
utilizados por la democracia
pluralista, el socialismo
democrático apelan
generalmente a medidas de
tipo populista, con los cuales
buscan obtener el respaldo
124 NARANJO MESA, Vladimiro.- Ob. Cit. pp. 502-505
de las clases populares para perpetuarse en el poder.
C. Las libertades públicas son
restringidas o abolidas.
Mediante toda clase de
medidas represivas, buscan
restringir o abolir totalmente
el ejercicio de las libertades
públicas, desconociendo las
garantías individuales. De
manera especial conculcan la
libertad de prensa,
implantando una rígida
censura y suprimiendo todo
órgano de expresión
independiente algunos se
gusta una apariencia de
libertad, tolerando, hasta
ciertos límites, opiniones
adversas al régimen. Pero, en
general, no existe en este
tipo de regímenes verdadera
libertad de expresión.
También conculcan los
derechos sociales, como el
derecho de huelga, el de
reunión y el de asociación, y
en general atentan de manera
ostensible contra los
derechos humanos.
D. El ejecutivo absorbe y
controla a las demás ramas
del poder. Se produce una
concentración de poderes en
manos de la rama ejecutiva,
ya que en la mayoría de
estos regímenes el legislativo
desaparece o está
íntegramente sometido a la
voluntad del gobierno. De
hecho este actúa como
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
185
Artículo Ensayo
legislador, bien directamente o a través de organismos
dependientes de él. La rama
judicial, por parte también
está sometido a la presiones
del ejecutivo, cuando no
directamente controlado por
este.
E. Son de tendencia caudillista.
En estos regímenes el jefe de
gobierno tiende a convertirse
en un caudillo, al cual debe
seguir ciegamente. Para
crear esta imagen se apela a
métodos intensivos de
propaganda colectiva, que
usualmente desembocan en
un verdadero culto a la
personalidad.
F. Se oponen al pluralismo
político. La actividad de los
partidos políticos es
restringida o totalmente
prohibida, sobre si son de
tendencia democrática o de
izquierda. En muchos casos
propician la formación de un
partido único bajo la
conducción de un mismo
jefe de estado. Para este
efecto, en ocasiones,
prohíjan la creación de
fuerzas de choque de
carácter paramilitar, con el
objeto de intimidar a la
población civil.
G. En el plano ideológico se
identifican métodos del
fascismo. Aunque en
muchos casos este tipo de regímenes no tiene una
ideología definida- algunos
se presentan como
dependencias socialistas,
otros se dicen inspirados por
determinadas creencias,
otros se autocalifican de
conservadores- pero, por lo
general en sus ideales sobre
todo en sus métodos, ellos se
inspiran en las teorías
políticas y gubernamentales
del fascismo.
H. Hacen del nacionalismo una
bandera.- A falta de una
ideología definida, estos
regímenes enarbolan la
bandera del nacionalismo,
buscando con ella atraerse el
apoyo incondicional de las
masas. Para tal efecto,
explotan supuestas o reales
amenazas que contra su
seguridad interna puedan
existir por parte de países
vecinos, o de las grande
potencias, o recurren al
procedimiento de inventar
esas amenazas o exageradas,
a fin de distraer a la opinión
públicas de los verdadero
problemas internos. En otros
casos como lo del fascismo
italiano o el nacional
socialismo alemán, buscan
inculcar en la población
sentimiento de un
nacionalismo agresivo, sobre
la base de una supuesta
superioridad racial.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
186
Artículo Ensayo
V. FORMAS
AUTORITARIAS DE
GOBIERNO
Muchos gobiernos designados a
través de elecciones, una vez
establecidos, comienzan a negar o a
plantear restricciones al ejercicio de
determinados derechos individuales
o sociales. Algunos, anulan el
Parlamento como ámbito de
deliberación y legislación,
reemplazándolo por el dictado de
decretos del Poder Ejecutivo y
ejercen presiones sobre los
miembros del Poder Judicial para
que éste dictamine en su favor, en
las causas consideradas de
importancia para las políticas que
plantean. Los gobiernos que siguen
este curso se denominan
autoritarios.
Después de haber desglosado y
haber conceptualizado cada término,
y dando a conocer los conceptos que
diversos autores plantean, se iniciará
a dar una conceptualización de lo
que es en realidad la unión de estas
palabras.
En un sentido restrictivo, las
organizaciones políticas
autoritaritas, son un conjunto de
entes u órganos que tienen el fin de
subrogar a la sociedad, con el poder
que poseen, creando así una barrera,
donde existirán gobernantes y
gobernados. Este tipo de
organizaciones tienen una visión
personalista, puesto que ellos no
buscan el bienestar social o común,
sino su propio bienestar, sin importarles el resultado que puedan
ocasionar.
VI. DOCTRINA DE LAS
ORGANIZACIONES
POLÍTICAS
AUTORITARIAS
Dicha expresión doctrinaria surgió
en la literatura jurídico-política
francesa e inglesa. En América
Latina la judicatura Argentina la
recogió con entusiasmo. En efecto,
dicha doctrina emanó
primigeniamente de las canteras del
derecho administrativo.
Las consideraciones de su
formulación estuvieron vinculadas
con la resolución de las situaciones
que se generaba por la existencia de
funcionarios autodesignados o
nombrados autoregularmente,
encargados de la dirección de
organismos con funciones
preexistentes y objetivamente
establecidos en la Constitución y las
leyes.
Los referidos funcionarios
realizaban actos que afectaban el
patrimonio de los ciudadanos. En
este sentido Alberth
Constantineau125 dejó expresa
125 GARCIA TOMA, Víctor.- Teoría del Estado y Derecho Constitucional.- Editorial Palestra.-lima, 2005. p.659.- citando a CONSTANTINEAU Albert.- citado en lecturas sobre gobiernos de
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
187
Artículo Ensayo
constancia que la doctrina de facto solo se ocupaba de los altos
funcionarios destinados al
cumplimiento de las obligaciones
estaduales; y en modo alguno para
la creación o perpetración de los
beneficios particulares de los
operadores regulares de la
administración pública.
El propio Constantineau expuso que
dicha doctrina es un principio de
derecho que se dirige a considerar
el reconocimiento de las autoridades
de facto ejercientes de actividad
estadual a cargo de organismos con
existencia y operatividad
preexistente al apoderamiento ilegal
de su conducción.
Por ende se ocupaba de los actos de
los funcionarios ejercientes de un
cargo con investidura con color de
título.
La referida doctrina intenta
promover la convalidación de los
actos políticos y administrativos
generados por un gobierno de facto,
en aras de preservar el principio de
seguridad jurídica a favor de los
ciudadanos, en ese sentido, Albert
Constantineau intenta establecer una
diferencia entre los gobiernos de
facto y los por el denominado
gobiernos usurpaores.
Los primeros a pesar de su
ilegitimidad de origen ejercen
facto.- separata de3l curso Constitución y Gobernabilidad.- Lima, 2002.
pacíficamente las funciones públicas, contando para ello con el
asentimiento más o menos tácito del
pueblo. En cambio los segundos se
mantienen en el poder mediante
prácticas violentas sin solución de
continuidad.
Las formas de este tipo de
organizaciones políticas son
diversas, donde estas pueden ser:
Comunismo
Propugna la abolición total de la
propiedad privada y el
establecimiento de la colectivización
de los medios de producción y
consumo y el reparto equitativo de
todo el trabajo en función de la
habilidad y de todos los beneficios
de las necesidades.
También debe luchar, por medio de
la revolución, para satisfacer las
necesidades públicas recayendo en
el Estado.
La idea de una sociedad comunista
surgió, como repuesta al nacimiento
y desarrollo del capitalismo
moderno. Esta sociedad sería
organizada, de trabajadores libres y
conscientes.
El comunismo en la actualidad es
indistinto del sistema marxista y se
complementa con aportes por Lenin,
pero ha sufrido algunas escisiones
por Trosky, por Mao Tse-Tung, por
"Che" Guevara.
Todos respondieron a diferencias
tácticas, conservando lo esencial de
marxista y del ideario comunista.
Los ideólogos mencionados han
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188
Artículo Ensayo
logrado dejar herederos activos. Existen además otros expositores, en
el campo intelectual.
La organización social de esta
corriente, aseguraría el desarrollo de
cada ser humano y la utilización de
todas sus dotes y capacidades con el
mayor provecho para sí y para la
sociedad. Además, se harían
realidad las relaciones armónicas
entre el individuo y la sociedad.
Socialismo
Se llama socialismo a un conjunto
de teorías socioeconómicas basadas
en la socialización de los sistemas
de producción y en el control estatal
de los sectores económicos. Este
movimiento abarca el comunismo y
anarquismo, y a distintas prácticas
políticas que tienen en común abolir
las diferencias y conflictos entre
clases.
Cabe rescatar, que está ligado al
desarrollo de la industrialización y
al movimiento obrero.
Su término comenzó a ser utilizado
en forma habitual en la primera
mitad del siglo XIX por los
intelectuales radicales.
Desde la antigüedad han existido
teorías de características socialistas
que, no eran conocidas con esta
denominación. Se trató solamente de
pensamientos aislados y
determinados por las eternas
pretensiones de justicia y sin
posibilidades reales de concreción.
Para que hiciera su aparición el
socialismo moderno, aproximadamente tal cual hoy lo
conocemos, hacía falta una
evolución en las técnicas de
producción y un cambio en las
formas de la actividad económica.
Este fenómeno lo configuró la
revolución industrial originada en
Gran Bretaña. Originó un nuevo tipo
de sociedad dividida básicamente en
2 clases: la burguesía y proletariado.
La burguesía conquistó el poder
político en Francia con la revolución
de 1789 y después en otros países.
El poder de ésta, se afianzó al
mismo tiempo en que se
proclamaban los principios liberales
de libertad, propiedad privada e
igualdad política.
Las diferentes teorías socialistas
surgieron como reacción contra esta
situación, con la idea de conseguir la
armonía social mediante la
transferencia de la propiedad de los
medios de producción a la
comunidad. Las consecuencias
serían la abolición del trabajo
asalariado y una gestión socializada
en cuanto a la acción económica con
el objeto de adecuar la producción
económica a las necesidades de la
población.
Algunos teóricos socialistas
postularon la revolución violenta
como medio para alcanzar la nueva
sociedad, mientras que otros, como
los socialdemócratas, consideraron
que las transformaciones políticas
debían realizarse de forma
progresiva y dentro del marco de los
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
189
Artículo Ensayo
sistemas democráticos y de la economía capitalista o de mercado.
Dentro de estos pueden ser
considerados como pioneros
Babeuf, con su Conspiración de los
Iguales durante la Revolución
Francesa y los denominados
utópicos, entre los que sobresalieron
Claude Henri y Francois Charles
Fourier en Francia y Robert Owen
en Inglaterra que se oponían al
capitalismo por razones éticas y
prácticas. Según ellos, el
capitalismo constituía una injusticia:
explotaba a los trabajadores, los
degradaba, transformándolos en
máquinas o bestias y permitía a los
ricos incrementar sus rentas y
fortunas aún más, mientras los
trabajadores se hundían en la
miseria. Mantenían también que el
capitalismo no proporcionaba
trabajo a toda la población y
generaba lujos, en vez de satisfacer
necesidades.
Dentro del socialismo se encuentra
una rama llamada Socialismo
Utópico, el cual intentó crear
comunidades económicas basadas
en los principios socialistas. De los
utópicos se han desprendido
distintas corrientes a la vez que
otros pensadores y organizaciones
activistas que actuaron en el siglo
XIX. Esta generación posterior está
representada, entre otros, por Louis
Blanc, Blanqui, y Proudhon en
Francia y por el movimiento cartista
en Inglaterra, que fue el primero en
introducir las ideas de democracia,
igualdad y colectivismo en una agrupación obrera de envergadura.
De esta etapa surgen algunas
conclusiones:
1. Que el socialismo como
organización vinculada y
fundada en base a la clase
obrera es de origen inglés.
2. Que el socialismo como
filosofía crítica de la sociedad
capitalista, que a la vez
constituye un conjunto de
propuestas para la
construcción de un nuevo
ordenamiento económico y
social, es una creación
francesa.
3. Que los pensadores socialistas
de esta etapa no produjeron un
diagnostico certero del carácter
del capitalismo,
fundamentalmente al plano
político moral, intentando
convencer a la clase burguesa
de las ventajas que
significarían para la sociedad
la adopción de medidas
socialistas; creían que la
sociedad humana alcanzaría un
alto grado de perfección con el
socialismo y que, si esta
convicción era transmitida a la
clase dirigente, la
transformación se podría
producir.
Nacionalismo
Ideología política y social que
corresponde el concepto de
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190
Artículo Ensayo
nación con el de Estado. Aunque tradicionalmente se ha
llamado nacionalismo al
pensamiento político relativo a
la consecución de la
independencia nacional, para
los pueblos y las etnias, el
término también corresponde a
la actividad de un Estado. En
esta ocasión, el nacionalismo
sería la cohesión de los
ciudadanos de ese país en base
a su procedencia, por encima
de diferencias sociales de clase.
Ernerst Gellner dio una
definición que es la que
habitualmente se utiliza:
"Principio que afirma que la
unidad política y nacional
deben ser congruentes".
El nacionalismo surgió con la
Revolución Francesa y la
formación de los Estados. Así
decenas de comunidades
europeas no ligadas a los
Estados conformados,
reivindicaron su derecho a la
soberanía, en función de su
identidad propia. Movimientos
hasta entonces sin definición
política, se apresuraron a
defender su estatus.
Con la descolonización y el
sello que dejó Hitler al concepto
de nacionalismo, surgió la
expresión "nacionalismo
revolucionario" para designar
procesos de emancipación
nacional de distintas clases.
Nazismo
El nazismo es, en su origen, la
ideología oficial del NSDAP
(Partido Nacionalsocialista de
los Trabajadores Alemanes)
comúnmente conocido como
Partido Nazi. Su fundamento no
tuvo excesiva elaboración
teórica, apropiándose, en gran
medida, de las ideas fascistas
según las cuales el Estado, para
reservar su cohesión y unidad,
debía de ser totalitario. Para el
nazismo, este argumento fue
compaginado con la máxima
racista de superioridad de la raza
aria sobre el resto. La
admiración por la fuerza bruta y
el culto al jefe único fueron otras
dos nuevas aportaciones del
nazismo. La situación social y
económica de Alemania después
de la Primera Guerra Mundial y
el oportunismo de Hitler
hicieron el resto. Hitler y el
Partido Nazi lograron un apoyo
popular de gran magnitud como
para animar a Alemania a
lanzarse a la conquista de
Europa, en lo que fue la Segunda
Guerra Mundial.
Desde sectores de izquierda el
nazismo ha sido denunciado
como un producto inevitable del
capitalismo y, sobre todo, como
fruto de las tendencias
imperialistas de los Estados más
fuertes. Según estas impresiones,
el germen capitalista que
impregna la sociedad hace
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
191
Artículo Ensayo
posible expresiones de este tipo que cíclicamente amenazan a la
humanidad.
La filosofía del fascismo
Antes de analizar la filosofía de
este fenómeno, deberíamos
primero explicar sus
características en líneas
generales.
Se ha dicho repetidamente que el
fascismo no constituye una
doctrina, y se citan las propias
palabras de Mussolini: "nuestra
doctrina es el hecho", o "los
fascistas tenemos el valor de
rechazar todas las teorías
políticas tradicionales; somos
aristócratas y demócratas,
revolucionarios y reaccionarios,
proletariados y antiproletarios,
pacifistas y anitpacifistas. Nos
basta con tener un solo punto de
referencia: la Nación."
La desigualdad de clases es
natural y provechosa.
La democracia igualitaria y el
sufragio universal suponen la ley
del número prevaleciendo sobre
la calidad. Son las elites
dirigentes las que deben
gobernar.
El Estado tiene absoluta e
indiscutible primacía sobre el
individuo. Los principios de
disciplina, autoridad y jerarquía
deben dominar en la
organización del Estado. "La
nación- dice Mussolini- es creada
por el Estado, que da al pueblo, consciente de su propia unidad
moral, una voluntad y, por
consiguiente, una existencia
efectiva".
La lucha es fundamental para la
supervivencia. Se debe vivir
peligrosamente para probar la
superioridad.
Las libertades individuales no
son derechos, sino concesiones
que hace el Estado, siempre y
cuando no sean perjudiciales.
La guerra no es un azote, ni una
maldición, sino un ideal; el
pacifismo no es sino una muestra
de debilidad.
La teoría marxista de la lucha de
clases es falsa; es necesaria la
creación de un orden social
jerárquico.
Los principios liberales y
democráticos deben ser
sustituidos por la exaltación del
Estado totalitario, fundado en el
sentimiento colectivo y en la
mística del jefe.
Italia debe tener un lugar de
primer plano en el mundo, como
continuadora de la grandeza
romana.
La idea del Estado Corporativo
fue uno de los elementos
fundamentales de la doctrina
fascista, pero de ninguna manera
el único. Los restantes pueden ser
brevemente definidos así:
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
192
Artículo Ensayo
Totalitarismo. El Estado demanda la suma de interés y de
la lealtad de sus miembros. No
debe existir "nada por encima del
Estado, nada contra el Estado".
Debido a que el Estado no puede
orientarse hacia sus altos fines
sino en la medida en que sus
miembros estén identificados con
un objetivo común, sólo puede
haber un Partido Fascista, una
prensa fascista y una educación
fascista.
Idealismo. La filosofía del
fascismo puede ser calificada de
idealista en el sentido de que
renunciaba a una interpretación
materialista de la historia. Según
Mussolini, la nación podía
convertirse en lo que se
propusiera, ya que su destino no
estaba de ningún modo sellado
fatalmente por su posición
geográfica o por el volumen de
sus recursos naturales. El
idealismo se desarrolla
principalmente como una
protesta contra el pesimismo
característico de los anteriores
gobernadores de Italia que
argumentaban que el país estaba
irremediablemente condenado,
por la falta de recursos
carboníferos, a seguir siendo una
potencia de tercer orden.
Autoritarismo. La soberanía del
estado es absoluta. El ciudadano
no tiene derechos, sino deberes.
Lo que las naciones necesitan no es libertad, sino trabajo, orden,
prosperidad. La libertad es un
"cadáver de putrefacción", un
gastado dogma heredado de la
Revolución Francesa. El Estado
debe ser gobernado por una elite
que haya demostrado su derecho
a gobernar mediante su fuerza y
su superior comprensión de los
ideales nacionales.
Militarismo. La lucha está en el
origen de todas las cosas. Las
naciones que no se expanden,
acaban por marchitarse y morir.
La guerra exalta y ennoblece al
hombre y regenera a los pueblos
perezosos y decadentes.
El fascismo: afinidades y
diferencias con el comunismo
El fascismo surge en Italia tras
finalizar la primera guerra
mundial, bajo el liderazgo de
Mussolini Benito, como un
movimiento político de extrema
derecha que buscaba contrarrestar
la influencia del comunismo y
restaurar el orden bajo la
autoridad de un régimen
totalitario de partido único126.
Igual que este, buscaba someter a
todo el conglomerado social a una
ideología que subordinara los
intereses individuales a los de la
126 NARANJO MESA, Vladimiro.- Ob. Cit. p.506.
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193
Artículo Ensayo
colectividad, a través de un partido único como instrumento
del Estado. Como el régimen
comunista, el fascismo no
reconocía ser absoluta, sino
emanación de la voluntad
popular; en consecuencia
aceptaba la existencia de órganos
de representación del pueblo pero
integrados por miembros del
partido único, depositario de la
doctrina del régimen, para evitar
que pusiera en peligro la
autoridad del gobierno. Para el
Fascismo como para el
comunismo, la aceptación de la
ideología del partido es el primer
deber del ciudadano, en cuanto
ella debe ser también la ideología
del Estado. Por ello ni uno ni otro
toleran, en principio la libertad
del pensamiento, ni de expresión,
ni de prensa, como tampoco la
existencia de otros partidos de
ideología diferente. Para el
Fascismo la libertad de
pensamiento no es más que
anarquía de intelectual que se
opone al interés nacional
expresado en la voluntad del jefe.
En general entre el Fascismo y el
comunismo se presenta una
estrecha identificación.
Otro punto en el que coinciden
ambas ideologías es en su
oposición y condena al régimen
de la democracia liberal. Pero esa
condena parte de ángulos
distintos, que implican profundas
divergencias entre ellas. Mientras
que para los Marxistas este régimen, basado en una economía
capitalista conlleva la injusticia
social, para los fascistas es un
régimen incapaz de garantizar el
orden y el fortalecimiento del
Estado. Al contrario del
marxismo el Fascismo no
propone la igualdad social ni el
estatismo económico.
Se diferencian también entre
mientras el marxismo se presenta
como una doctrina de masas, el
fascismo es una doctrina de élites,
gobernantes en la que la masa no
es más que un instrumento en
mano del líder. Mientras el
marxismo pretende desmantelar el
aparato estatal hasta conseguir su
desaparición, en la etapa del
comunismo, el fascismo, lejos de
ellos, busca acrecentar y fortalecer
el Estado, como un fin al que
deben subordinarse los individuos.
A tiempo que el marxismo busca
destruir el orden tradicional
establecido y cambiarlo por otro
basado en la socialización, el
fascismo busca restaurar y
mitificar ese viejo órgano.
Mientras el marxismo es
internacionalista, el fascismo es
profundamente nacionalista. A
diferencia del marxismo, en fin, el
fascismo no presenta una
formulación ideológica coherente
y explicita.
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
194
Artículo Ensayo
EL CORPORATIVISMO
En algunos sistemas políticos, la
representación de sus ciudadanos no
se realiza por medio de los partidos
políticos, sino a través de las
denominadas corporaciones. Éstas
son grupos que reúnen a quienes
realizan una misma actividad:
obreros, militares, religiosos,
industriales, propietarios de grandes
extensiones de tierra, etc.
Los gobiernos corporativistas
entienden que quienes encabezan las
corporaciones interpretan los
intereses de sus miembros y que
éstos intereses son los únicos
válidos. Por ello, prestan más
atención a sus planteos que a los de
los partidos políticos o a los de los
legisladores electos, si los hay. De
este modo, dichos gobiernos
rechazan las formas representativas,
propias de la democracia, por las
que los ciudadanos —como
individuos y no como miembros de
una corporación— eligen libremente
a sus representantes.
En América Latina, el
corporativismo siempre estuvo
asociado a gobiernos con tendencias
autoritarias o, directamente, a las
dictaduras.
VII. OBJETIVOS DE LAS
ORGANIZACIONES
POLÍTICAS
AUTORITARIAS
Toda organización siempre persigue
objetivos en la realización de sus
actividades. En el tema que nos
ocupa podemos decir que éstas tienen los siguientes objetivos:
a. Justificar el
reconocimiento de
gobiernos nacidos de la
fuerza.
b. Reconocer la actividad de
los entes públicos a cargo
de operadores que tiene
un origen irregular, pero
que actúan bajo
apariencia de legitimidad.
c. Conferir validez a los
actos funcionales por los
agentes públicos
responsables de la
conducción político-
administrativa durante su
gobierno.
d. el poder de imponer su
forma de concebir la
organización y
funcionamiento del
órgano estatal o de
cualquier forma social
organizada.
e. Debido al concepto
equivocado del poder
buscan combatir toda
expresión de oposición y
la autonomía de
diferentes organizaciones
como escuelas, hospitales,
etc.
f. Concentrar el poder en
una sola persona o un
pequeño grupo de
personas.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 10, Octubre 2015
195
Artículo Ensayo
g. Hacer de la obediencia no una actitud de
identificación y amor a la
organización de la nación
por parte del ciudadano,
sino en una aceptación en
base a la fuerza.
VIII. FINES DE LAS
ORGANIZACIONES
POLÍTICAS
AUTORITARIAS
Garantizar el gobierno. Estas
organizaciones buscan que a largo
plazo imperen solo sus ideas
políticas (no importando si son
positivas o negativas para los
intereses de las mayorías) haciendo
de los derechos y libertades políticas
y civiles de las mayorías solo meras
declaraciones.
IX. CONCLUSIONES
De lo señalado en toda la extensión
del presente trabajo podemos
mencionar algunas conclusiones.
Los órganos, funciones y
cargos públicos de donde
surgen los actos políticos
y administrativos del
gobierno autoritario,
deben acreditar
preexistencia de iure; lo
cual no se condice con un
gobierno autoritario.
La ejecución de actividades y decisiones
que benefician a la
colectividad y se
encuentren exentas de
cualquier atisbo de ventaja personal para
inspiradores.
En la actualidad,
considerando que vivimos
en un Estado
Constitucional de
Derecho (al menos en
teoría), hablar de políticas
autoritarias no es posible.
En las relaciones sociales dadas entre gobernantes y
gobernados siempre debe
haber un mínimo de
tolerancia; en este sentido
los gobiernos totalitaristas
no pueden instituirse.
Los gobiernos autoritarios solo atentan contra los
derechos fundamentales
de las personas, las
mismas que fueron
logradas a altísimos
costos (se tuvieron que
perder mucho tiempo y
muchas vidas).
X. RECOMENDACIONES
En el Perú debemos desterrar
todo tipo de políticas que
tengan naturaleza autoritaria;
pues, estos no harán sino
atentar contra los derechos
inherentes a las personas en
razón de ser tales.
Se debe instaurar políticas adecuadas que puedan evitar
el autoritarismo; y que por el
contrario, busquen
Edición 10, Octubre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Artículo Ensayo
mecanismos que coadyuven a la realización de la persona
en sociedad. Para ello se
debe entender que cada
persona tiene un enfoque
propio y diferente de ver las
cosas, más aún en política.
Los partidos políticos deben
concentrarse en la doctrina
constitucional.
En las currículas de educación primaria,
secundaria y superior se
debe implementar políticas
que formen futuros
ciudadanos al servicio de la
democracia.
XI. BIBLIOGRAFÍA
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Constitución peruana de
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Desarrollo Editorial de la
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Artículo Ensayo
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES
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Resumen y Palabras clave
Se incluirá el Resumen y las Palabras Clave en idiomas castellano e inglés (Abstract y
Key words). El Resumen deberá contener la siguiente información: contexto o
antecedentes del estudio, objetivos, procedimientos básicos (selección de sujetos,
métodos de observación o medición, etc.), resultados relevantes con sus medidas
estadísticas (si corresponde), el tipo de análisis y las principales conclusiones.
Introducción
En esta sección se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razón
e importancia del problema o fenómeno bajo estudio.
En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subtítulos el marco teórico o
conceptual que guía el estudio y explica cómo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introducción también debe contener los propósitos, objetivos y
las hipótesis o supuestos de trabajo.
Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se
deben evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de éstos.
Se recomienda presentar los hallazgos más importantes y ofrecer explicaciones posibles
para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y
comparando estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.
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