i. presentación de..., p. 120. 320 sobre la autenticidad del pasaje existen sospechas, dado que...

131

Capítulo cuarto

EDICTO DE EFFUSIS VEL DEIECTI

i. presentación De las fuentes

Las fuentes principales de este edicto310 corresponden al título III del libro 9 del Digesto (D. 9.3), intitulado “De los que derramaren o arrojaren algu-na cosa” (De his, qui effuderint vel deiecerint) y los pasajes de las Institutiones de Justiniano (I.4.5.1-2) relativos a la materia. En particular, los verba edicti que habría contenido se encuentran en el siguiente pasaje de Ulpiano, recogido en D.9.3.1 pr:

Praetor ait de his, qui deiecerint vel effuderint: Unde in eum locum, quo volgo iter fiet vel in quo consistetur, deiectum vel effusum quid erit, quantum ex ea re damnum datum factumve erit, in eum, qui ibi habitaverit, in duplum iudicium dabo. Si eo ictu homo liber perisse dice-tur, quinquaginta aureorum iudicium dabo. Si vivet nocitumque ei esse dicetur, quantum ob eam rem aequum iudici videbitur eum cum quo agetur condemnari, tanti iudicium dabo. Si servus insciente domino fecisse dicetur, in iudicio adiciam: aut noxam dedere.311

A diferencia del edicto visto en el capítulo anterior, esta providencia edictal fue dictada por un magistrado mayor como era el pretor, quien otor-gó una actio in factum a la víctima de un daño causado por un líquido o una

310 Giménez-Candela afirma que el edicto en realidad anunciaba cuatro acciones dis-tintas, con lo cual el pretor habría dictado cuatro edictos y no uno. Los llamados, cit., p. 93. Por el contenido de D. 9.3.1 pr., podría tener razón la autora. Sin embargo, además de no existir mayores antecedentes de los eventuales cuatro textos, la cuestión no influye de forma sustancial.

311 “Dice el pretor respecto de los que hubieren arrojado o derramado alguna cosa: por tanto, si se hubiere arrojado o derramado alguna cosa en el sitio por donde la gente se de-tiene, daré, contra el que allí habitare, acción en el duplo por cuanto daño con ello se hubiere causado o hecho. Si se dijera que del golpe de lo arrojado había perecido un hombre libre, daré acción de cincuenta áureos; si viviera, y se dijese que se le causó daño, daré acción para que aquel contra quien se reclama sea condenado en tanto cuanto por tal cosa pareciere justo al juez. Si se dijera que un esclavo lo hizo ignorando su dueño, añadiré en el juicio: o que lo dé por noxa”.

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4552

132 GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA

cosa derramada o arrojada, no importando quien o por qué derramó o arrojó, siempre que dicho vertimiento o arrojo se haya efectuado desde el piso superior de una casa, y que la caída de lo vertido o arrojado se haya producido en un lugar donde la gente transita o se detiene habitualmente,312 no siendo relevante que el camino fuese público o privado (D.9.3.1.2),313 y excluyéndose lugar de paso infrecuente o intermitente.314

El edicto es situado temporalmente por la romanística en la primera mitad del último siglo de la República,315 pues ya era conocido el edicto por Servio Sulpicio Rulfo316 y por Cayo Trebacio Testa.317

La intervención pretoria se encuentra asociada al desarrollo urbano de la ciudad de Roma a partir de su reconstrucción en el siglo IV, el cual, ya sea por problemas de espacio (la tierra comienza a ser más escasa), ya sea por razones económicas (es necesario dedicar la parte edificada a nivel de la tierra al comercio, requiriéndose pisos superiores para la habitación), ya sea por razones sociales (los más pobres requerían de habitaciones a bajo costo), o demográficas (creciente afluencia de extranjeros libres y esclavos producto de las conquistas), entre otras, derivó en la construcción de edifi-cios de altura318 y calles muy estrechas. De las abundantes construcciones en altura, pendían, podían o debían ser arrojados numerosos objetos, gene-rando un peligro de daño constante a las numerosas personas y sus bienes

312 Los comentarios de los juristas ratifican la idea edictal (D.9.3.1.2 y D.9.3.6 pr.). “Las previsiones edictales tomaban como base la frecuencia del tránsito de la población ciudada-na (vulgo iter fit)”. Giménez-Candela, Los llamados, cit., p. 69.

313 Respecto a posibles sospechas de interpolación por el uso de las expresiones locus publicus – locus privatus, Giménez-Candela, Ibidem., p. 69.

314 Ulpiano, en D. 9.3.1.2 segunda parte, deja claro el punto: “por lo demás, si antes no pasaba la gente por aquel camino, y se arrojó o derramó alguna cosa, cuando todavía fuesen lugares excusados, y luego comenzó a transitarse por allí, no debe quedarse obligado por este Edicto”.

315 Serrao, Feliciano, “La Responsabilità per fatto altrui in diritto romano”, Estratto da BIDR. “Vittorio Scialoja”, Terza Serie, vol. V y vol. LXVI, Milán, 1964, núm. 3, p. 23; Schi-pani, Il contributo, cit., p. 1104.

316 D. 9.3.5.12. Vivió entre 105 a. C. - 43 a. C. Se sabe que fue Cónsul el año 51 a. C.317 D. 9.3.5.1. Contemporáneo a Augusto, cuyo advenimiento tuvo lugar el año 31 a.

C. Sobre Trebacio, se puede ver Castro Sáenz, Alfonso, El tiempo de Trebacio. Ensayo de historia jurídica, Sevilla, 2002.

318 “In Roma, l’antica casa familiare (dominus) non aveva tendenzialmente aperture verso l’estero; ma soprattutto a partire dalla ricostruzione della città posteriore all’incendio provo-cato dalla invasione dei Galli (387 a. C.; Livius 5,55), oltre a questo tipo di casa vennero co-struite più spesso abitazioni a più piani (insulae). Schipani, Il contributo, cit., p. 1104. Asimismo, Schipani, De la ley Aquilia, cit., p. 279.




133LOS LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

que por las callejuelas de Roma transitaban o se detenían.319 Al respecto, téngase presente que a la época no existían sistemas de evacuación de aguas servidas o de acopio y recolección de la basura como hoy conocemos. Por tanto, era habitual que los desechos fueran lanzados desde las ventanas, lo que creaba la situación de potencial daño para quienes se encontraban en la calle, parados o en tránsito. Ante estos riesgos entonces el pretor decide intervenir, “porque es de pública utilidad, que sin miedo y sin peligro se ande por los caminos” (D. 9.3.1.1).320 De esta manera, aunque los verba edicti no hacen referencia expresa a su aplicación a casas en altura, el edicto está precisamente asociado a las problemáticas que surgen con la construcción en altura en Roma. Estos problemas urbanos se habrían mantenido “hasta muy avanzada la época imperial”,321 prolongando con ello la vigencia de la protección edictal. Todo lo anterior sin perjuicio de las extensiones que pu-dieron tener lugar en la aplicación del edicto.322

La pena fijada como sanción por el edicto no era única, pues según D.9.3.1 pr hubo penas distintas según el daño irrogado al demandante, so-lución ya vista en el edicto de feris (y que motiva la relación estructural entre ambos señalada en el capítulo tercero, romano II, inciso 1). De tal circuns-

319 Serrao, La Responsabilità, cit., núm. 3, p. 23; Giménez-Candela, Una perspectiva histórica, cit., p. 120.

320 Sobre la autenticidad del pasaje existen sospechas, dado que contiene una justifica-ción de la disposición, lo cual no correspondería al método utilizado por la jurisprudencia. Asimismo, en cuanto al contenido de la justificación, “classicamente, l’utilitas publica non è mai ragione di Stato”, Longo, I quasi delicta, cit., pp. 431 y 432. No obstante ello, “el texto conserva un pensamiento clásico”, a decir de Giménez-Candela, Los llamados, cit., p. 67.

321 Giménez-Candela, Ibidem, p. 74.322 Al parecer el edicto se aplicó no sólo en zonas urbanas. Según Paulo en D.9.3.6 pr.,

no solamente se aplicaba el Edicto a civitates et vicos sino también a las vías por las cuales vulgo iter fit. Con relación a “vicos”, Giménez-Candela destaca que este término habría designado a un grupo de casas, y que por extensión se empleó también en el sentido de calle en Roma. D’Ors traduce “vicos” como “aldeas” (El digesto, cit.). Asimismo, a propósito de la expresión “itinera commeari” en D.9.3.1.1, Giménez-Candela afirma que la protección pretoria se desti-naba a los transeúntes, sin importar el lugar (Los llamados, cit., p. 68) y no por tanto circuns-crita a un núcleo urbano determinado (Los llamados, cit., p. 90).

El texto de D.9.3.6.3 da cuenta además de la extensión de la aplicación a las cosas arroja-das desde una nave, y por tanto en un contexto distinto al urbano. Aparenta ser una aplicación extensiva del Edicto, por interpretación, pues claramente el edicto, sancionaba al habitator. Se ha señalado por la doctrina que se podría haber tratado más bien de una opinión de Paulo en cuanto a aplicar una actio in factum (el pasaje habla de actio utilis) para solucionar el problema de las cosas arrojadas desde una nave, que se debiera entender en el puerto para que le sea aplicable el edicto. Valiño opina que la propuesta sería una actio in factum decretal, mientras Giménez-Candela plantea que no tendría tal naturaleza, sino la misma acción del edicto, mencionada en otros pasajes como in factum (D.9.3.1.4; D.9.3.5.3), Los llamados, cit., p. 106.





tancia han nacido algunas dudas acerca del número, naturaleza y nombre de las acciones que concedía. Giménez-Candela alude a cuatro acciones, a saber: acción “damnum datum”, acción “si homo liber perisse”, acción “si viviet nocitumque” y acción “si servus vel filius fecisse”,323 ligada a la noxalidad. La dis-tinción, haya o no sido efectiva, resulta interesante desde la perspectiva del diverso régimen aplicado, según fuera el daño de la víctima.

Así, la actio “damnum datum” habría sido la regla general (nótese la coin-cidencia con el “damnum iniura datum” de la lex Aquilia en D.9.2.1 pr.), cas-tigándose al habitator condenado con una pena ascendente al duplo del daño causado. Este doblaje del perjuicio, demuestra su carácter punitivo, aunque implícitamente portase a un resarcimiento.

La acción “si homo liber perisse” (por muerte) tenía la particularidad que introducía de forma excepcional la sanción de esta hipótesis en el ámbito del derecho privado, en circunstancias que tradicionalmente fue castigado como crimina,324 de modo que la lex Aquilia no la contenía. Asimismo, por la natu-raleza del perjuicio, resultaba imposible a la víctima fallecida exigir la pena, lo que explica el que a fin de evitar que el habitator quedara sin sanción, se concedía como “popular”325 (D. 9.3.5.5) y por ende era intransmisible.326 La pena en este caso era una multa fija (50 Áureos)327 en favor del actor,328 que

323 Las denominaciones son tomadas evidentemente por la autora de los verba edicti con-tenidos en D.9.3.1: “quantum ex ea re damnum datum factumve erit….”; “Si vivet nocitumque ei esse dicetur...”; “Si eo ictu homo liber perisse dicetur…”; y “Si servus insciente domino fecisse dicetur...”.

324 En todo caso, en el año 81 a. C. se dictó la lex Cornelia de sicariis et veneficiis que sancio-nó el homicidio de hombre libre. La jurisprudencia interpretó que esta lex no hacía distinción entre esclavos y libres, de modo que caía bajo sus prescripciones el que mata a un esclavo ajeno (Guzmán, Derecho privado, cit., t. I, p. 317). Los crímenes en derecho romano siempre re-quirieron la concurrencia de “dolo”. La lex Cornelia no es una excepción en este sentido, pues las situaciones por ella prevista exigían dolo (D.48.8.1.3; D.48.8.14). Por ello, si bien Gayo señalaba que “el señor del esclavo muerto puede escoger entre perseguir al matador como reo de un crimen capital, o pedir el resarcimiento del daño en virtud de la ley Aquilia” (Gai. 3.213; D. 48.8.1.2), hay que entender que para perseguirlo como reo de crimen el homicidio debía ser doloso. Ello es ratificado por D.48.8.7, que expresamente señala que no es aplicable la lex al caso del podador que mata a alguien con culpa, por no avisar, situación tratada en la lex Aquilia (D.9.2.31).

325 Según D.47.23.1, es popular la acción “que ampara el derecho propio del pue-blo”. La noción sin embargo es discutida en doctrina. Véase Fadda, Carlo, L’azione popolare, Roma, 1972, en particular pp. 298 y 299; 382; 385 y 386. Casavola, Studi, cit., pp. 18 y 19).

326 Si cualquiera del pueblo podía deducirla, no se podían conceder a los herederos. De ahí que llame la atención D. 9.3.5.5 y la suerte de prelación de legitimados activos a que alude.

327 “Áureos” es una expresión introducida por los compiladores. Originalmente la pena debió ser de 50.000 sestercios (1 Áureo = 1.000 sestercios).

328 Casavola, Studi, cit., pp. 3 y 4. Fadda distingue las acciones populares con “condanna a favore di una casa pubblica, o a profitto totale dell’attore, o finalmente a profitto di un





resultaba bastante alta. El fundamento de por qué no era el doble como en el caso precedente, radicaba en que no cabía la aestimatio del cuerpo de un hombre (D.9.3.1.5).

La acción “si viviet nocitumque” (por lesión) no fijaba nominalmente el monto de la condena ni aplicaba un múltiplo, entregando al juez el deber de establecerla, condenando al demandado a cuanto le pareciere justo;329 no tratándose de un daño pecuniario, la acción era “intransmisible”.330 Se tra-taba de una acción emparentada con la llamada actio iniuriarum aestimatoria, en cuanto era ésta la que sancionaba en el ámbito de los delitos privados las lesiones corporales causadas a un sujeto libre.331 Estas relaciones cobrarán importancia en el proceso de abstracción de las disposiciones romanas al momento de la confección de los códigos decimonónicos.

ii. naturaleza Del criterio De atribución De responsabiliDaD

1. Criterio de atribución según los verba edicti: el habitator

De acuerdo a los verba edicti, el pretor concedía acción contra “qui ibi habitaverit”, resultando claro entonces que el criterio de atribución de res-

terzo”, correspondiendo la acción en estudio a la segunda categoría. Fadda, L’azione popolare, cit., p. 1.

329 Sobre el sentido de una “condemnatio in aequum”, véase Paricio, Javier, Estudio sobre, cit., pp. 21-24.

D.9.3.1.6 clarifica en todo caso que los daños sancionados con la acción son específica-mente los relacionados con las lesiones corporales, y no los causados o derivados de otras cosas del hombre libre (estas últimas ya contempladas en la primera acción). En todo caso, como el cuerpo de un hombre libre no tiene precio, el daño corporal en sí mismo no se valo-raba (“las cicatrices, o de una deformidad”), sino el daño emergente y lucro cesante derivado de aquél (D.9.3.7).

330 Al tenor de D.9.3.5.5, algunos autores han calificado esta acción como popular. Ca-savola, Studi, cit., p. 164. Interesante la postura de Sanfilippo quien ha pensado en la posible existencia de dos sub acciones que se podrían haber entablado acumulativa y no de forma electiva. Il risarcimento del danno per l’uccisione di un uomo libero nel diritto romano, Annali Semin, Catania 5, 1951, p. 125. Citado por Giménez-Candela, Los llamados, cit., nota 167; y también por Casavola, Studi, cit., p. 164, nota 34. Ciertamente el pasaje citado le otorga al hombre libre acción perpetua, como asimismo, a cualquiera que quisiera demandar, acción por un año. Ello evidenciaría la posibilidad que fuesen dos acciones distintas, una privada a favor de la víctima y otra popular en favor de cualquiera que quisiera ejercerla.

331 El delito de “injuria” (D. 47.10) ya era sancionado por las XII Tablas con penas pecuniarias (8.3; 8.4). Sin embargo, la obsolescencia de éstas por devaluación de la moneda, llevó al pretor a regular de nuevo la cuestión en torno al siglo II a. C., quedando a discreción del juez el monto de la aesetimatio, según le pareciera bueno y equitativo (“iniuriarum actio ex bono et aequo”, D. 47.10.11.1).





ponsabilidad introducido al edicto era una calidad de hecho concreta: el habitator.

La jurisprudencia, fiel a su método de interpretar las palabras utilizadas por el tipo, asumió la tarea de precisar quién es habitator, trabajo extrema-damente relevante para el caso, pues el resultado de la “precisión” deter-minaría al responsable. Según las fuentes, las características integradoras esenciales que habría tenido la calidad de habitator eran la tenencia del inmueble, esto es, quien tenía el poder de hecho de disposición material;332 que exis-tiese una relación de hecho con el inmueble, sin identificar la calidad de habita-tor con una situación o título jurídico; que hubiese estabilidad en la tenencia333 (D.9.3.1.9), y que residiese en aquella parte del inmueble desde la cual se vertió o arrojó, limitándose materialmente la responsabilidad.

Si bien el habitator podía ser un sujeto plenamente capaz (sui iuris), sean patres familiae o domini, con frecuencia tuvieron también tal calidad alieni iuris: hijos o hijas de familia y mujer, por una parte, y esclavos por otra. Estas si-tuaciones que presentó la realidad generaron problemáticas adicionales y la necesidad de establecer qué reglas se debían aplicar a estos incapaces, si al-guno de ellos resultaban ser el habitator, lo que trataré de manera particular.

Eventualmente podía tener lugar una pluralidad de habitadores (se ver-tió o arrojó desde una parte del inmueble en la cual moraban dos o más per-sonas), pues se trataba de un lugar común en el inmueble. La discusión se circunscribía sólo al coenaculo, habitación, aposento o estancia. En tal caso, a decir de Ulpiano en D.9.3.1.10, la acción se podía dirigir contra todas las personas que residían en la parte respectiva del bien raíz. Todos eran con-siderados habitator para los efectos del edicto. Lo anterior es sin perjuicio de las dudas que existen sobre el texto.334

Ahora bien, el edicto no establecía para la acción “damnum datum” que el daño debía ser causado con iniuria, ni menos que ella se concedería con-tra “el que haya” ejecutado el hecho descrito (verter o arrojar), fórmula que

332 Schipani, Sandro, Il contributo dell’edictum de his qui deiecerint vel effuderint e dell’edictum ne quis in suggruenda ai principi della responsabilità civile dal corpus iuris ai codici civili europei e latinoa-mericani, St. Gorla. II, 1994, p. 1106. En un sentido similar, Rodríguez-Ennes, Notas sobre el elemento subjetivo del “edictum de effusis vel deiectis”, IURA, núm. 35, 1984, p. 91.

333 Schipani, Sandro, Rileggere i Digesti: contributi romanistici, p. 1071; Longo, I quasi delicta, cit., p. 434.

334 Ante la duda de autenticidad, Giménez-Candela comparte la opinión de Levy, quien considera que la redacción del texto pertenece a Ulpiano, “pues siendo la acción edictal in factum y no in iuris, no había obstáculo para pensar en una liberación a través de la exceptio rei iudicate”. Los llamados, cit., p. 86.





utilizaba la lex Aquilia.335Asimismo, para las acciones “si homo liber perisse” y “si viviet nocitumque”, no había tampoco referencia al dolo o a la iniuria, ni se utilizaba la forma “el que hubiera” matado o lesionado a un hombre libre, como en la actio iniuriarum.336 El edicto entonces utilizó en la descripción del tipo una formulación distinta a la que se había recurrido en las figuras pe-nales que podríamos considerar “generales”. “En el Edicto... se sancionaba al habitador... por el hecho de ser habitador”.337 Y esta diferencia le ha vali-do ser considerado por la romanística moderna un caso de responsabilidad objetiva en derecho romano,338 sin mayor discusión.339

Efectivamente, si se está a los verba edicti, no se encuentran referencias que obliguen o reenvíen a un análisis de las conductas ejecutadas por el habitator a efectos de la atribución de responsabilidad. El iudicium que el pre-tor concedía, no incluía la orden al juez para que apud iudicem verificara la concurrencia o no de una conducta precisa (por ejemplo, “si vertió o arrojó o no lo hizo”) o calificara la misma (por ejemplo, “si actuó con culpa o no lo hizo”). En sustancia, concurriendo los presupuestos de hecho citados, y pudiendo identificar un habitator, éste resultaba condenado.

El habitator podía haber sido la persona que vertió o arrojó causando daño, pero también podrían haber ejecutado tales acciones su mujer, algu-no de sus hijos o hijas, un esclavo, un amigo, un cliente, un dependiente, un aprendiz, etcétera. En palabras modernas, podía responder por el hecho propio o por el hecho ajeno. Daba exactamente lo mismo, pues el punto no se debía discutir al no tener relevancia para condenar al pago de la pena, de acuerdo al tipo penal establecido por el edicto.

Incluso el habitator podría haber estado ausente en el momento de la ocurrencia del hecho, o temporalmente por un tiempo superior, lo que lle-va a que una posible relación de causalidad entre el vertimiento o arrojo

335 “El que hubiere matado con injuria” (“Ut qui... iniuria occiderit”, D.9.2.2 pr.); “si al-guien hiciere daño a otro, porque hubiere quemado, quebrado, o roto alguna cosa con inju-ria” (“Si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria”, D.9.2.27.5).

336 “Está comprendido en ella... el que con dolo hizo...” (“Verum ille quoque continetur, qui dolo fecit” D.47.10.11 pr.); “el que hizo la injuria, esto es, el que golpeó” (“Qui fecit iniuriam, hoc est qui percussit”, D.47.10.11 pr.).

337 Guzmán, La responsabilidad objetiva, cit., p. 179.338 “It is clear that the habitator is made strictly liable for the acts not only of his house-

hold but of anyone who happens to be in the house”, Mac Cormack, Geoffrey, “Culpa in eligendo”, RIDA, núm. 18, 1971, p. 548. En el mismo sentido, Guzmán, La responsabilidad objetiva, cit., pp. 179 y 180; Marrone, op. cit., p. 516; Floris, La responsabilidad objetiva, cit., p. 264; Rodríguez-Ennes, Notas sobre el elemento subjetivo, cit., p. 91. Giménez-Candela, Los llamados, cit., p. 80.

339 Longo, I quasi delicta, cit., p. 441.





dañoso y las actividades del habitator fuera inexistente.340 Tanto es así que Ulpiano afirma (D.9.3.1.3) que se aplica el edicto aun cuando se hubiese derramado alguna cosa que estaba colgando, “aunque nadie la hubiere de-rramado” (quamvis nemo hoc effuderit), con lo cual niega la existencia de una acción humana dirigida a verter algún líquido hacia la calle; el habitator “è tenuto anche in assenza di un atto”.341 Esta última interpretación extensiva no se incluye en las Institutas de Justiniano, lo que se puede deber al clima subjetivo del momento.

2. ¿Subjetivación del criterio?

No obstante la lex Aquilia en parte alguna menciona la culpa, de la in-terpretación del término iniuria, el criterio de atribución de responsabilidad del damnum iniuria datum se consolidó como culpa en sentido amplio, y de na-turaleza subjetiva en concepto moderno (capítulo uno, romano II). ¿Podría haber operado un proceso similar respecto al edicto en estudio? A la luz de la regulación actual en los códigos decimonónicos de la hipótesis, la pregun-ta es del todo necesaria; pero además, obligada en razón de algunos pasajes en las fuentes que aluden precisamente a la culpa.

Ulpiano en D.9.3.1.4 afirma que la acción se da contra el habitator “cul-pa enim penes eum est”; Paulo en D.9.3.6.2 señalaba que “habitator suam suo-rumque culpam praestare debet”; y según Gayo en D.44.7.5.5, “quia plerumque ob alterius culpam tenetur aut servi aut liberi”. Este último texto es reproducido íntegramente en las Institutiones (I.4.5.1).

Como se puede advertir, los textos citados parecieran entender que la razón de la atribución de responsabilidad al habitator se encontraba en una conducta culpable, propia o ajena, con lo cual el factor de atribución habría “adquirido” una naturaleza subjetiva, porque en su nacimiento una con-cepción de este tipo no hubiese tenido cabida. Desde luego porque los verba edicti, no dan pie en un principio para una interpretación subjetiva. Pero además, porque a la época de la dictación del edicto, la noción de culpa como criterio subjetivo de atribución estaba recién en formación, por lo que

340 “Incluso el vínculo causal con el daño es débil”, Guzmán, La responsabilidad objetiva, cit., p. 179. Se sanciona al habitator sin darle importancia a elementos inherentes a la “possi-bilità di un rapporto di fatto fra la persona che ha la disponibilità ed il fatto dannoso”, Schi-pani, Il contributo, cit., p. 1107. “El ilícito pretorio que nos ocupa está única y exclusivamente cualificado por el resultado; no existe, por tanto, relación de causa a efecto entre la conducta del habitator y el daño inferido”, Rodríguez-Ennes, Notas sobre el elemento subjetivo, cit., p. 97 .

341 Schipani, Il contributo, cit., p. 1107.





una asociación con ella estaría fuera de contexto. En cambio, la situación de la evolución de la culpa a la época de los juristas citados era muy diferente. Nótese que los textos son de Gayo, Paulo y Ulpiano, o sea, de juristas entre mitad siglo II d. C. y primera mitad siglo III d. C. (los tres incluidos en la “ley de citas”), mientras el edicto lo ubicamos temporalmente en la primera mitad del siglo I a. C. Por lo tanto, los pasajes que aludían a la culpa, consti-tuyen comentarios a la providencia pretoria de al menos dos siglos después. Gayo y Ulpiano son por lo demás autores que representan de mejor mane-ra el arribo de la jurisprudencia romana a la noción de culpa como criterio general de atribución de responsabilidad, en base a la interpretación de iniuria.342

Si Justiniano recogió el criterio subjetivo respecto del delito de daño en la cosas (I.4.3.3; capítulo uno, romano II), no sería ninguna sorpresa que lo hiciese también respecto a otras figuras penales, como en el de effusis vel deiectis. La reproducción textual en I.4.5.1 del pasaje de Gayo tomado del Libro III de sus Res Cotidianae (D.44.7.5.5) sería una cuestión muy “natural”.

Ahora bien, en los textos citados, hay que distinguir entre la referencia a la culpa del habitator, de la alusión a la culpa de terceros, pues el habitator respondía de las conductas culposas de terceros, no obstante tal culpabili-dad no era relevante, dado que aún sin ella habría tenido de igual forma que responder. Las referencias a las conductas culposas de terceros pueden tomarse simplemente por ende como una de las situaciones en que se le atribuía responsabilidad al habitator, entre otras. Algunas veces, podía haber concurrido culpa del habitator, pero no era requisito para la procedencia del Edicto según se dijo.

A pesar de lo anterior, dos de los textos citados se refieren a la culpa del habitator, y D.9.3.1.4 presenta una redacción que pareciera dar a entender claramente que la culpa es “el” fundamento de su responsabilidad: “culpa enim penes eum est”. Las traducciones de la frase no dejan dudas a este respec-to: “porque la culpa está en aquél” (García del Corral); “porque aquél es el culpable” (d’Ors); “la colpa, infatti, è presso di lui” (Schipani).343

342 Gai. 3.211; D.9.2.1. Se debe tenerse presente que las Instituciones de Justiniano “si-guen el sistema expositivo de las homónimas de Gayo y su método dialéctico de presentación de las materias”. Guzmán, Derecho privado romano, cit., t. I, p. 57.

343 A la traducción que hemos usado de base de García del Corral, acudimos asimismo en esta ocasión a la de d’Ors, Álvaro y otros, El digesto de Justiniano, citada, y a la de Schipani, Sandro (a cura), Iustiniani augusti digesta, citada.





3. Posibles presunciones de culpa del habitator

La referencia a la culpa podría haber constituido de forma simple una explicitación de la idea generalizada que ella se presumía; pero ello es sólo una especulación si no se logra identificar el fundamento de tal presunción, el que hasta ahora no se conoce. Mas, es posible pensar en las siguientes dos hipótesis:

A. Presunción de culpa por “infracción de una debida diligencia”

Si ningún análisis sobre la conducta del habitator tenía lugar, ni se exigía prueba de ella, la conclusión “natural” sería que la culpa se presumía (ha sido por lo demás la tendencia moderna)344 porque “presuntamente” el habitator habría infringido un deber de diligencia. El daño por effusis vel deiectis dejaba al descubierto entonces la comisión de la infracción.

Sin embargo, no consta en las fuentes qué diligencia concreta se habría considerado infringida, de manera que toda explicación que hoy demos es a su vez presuntiva. Se pueden buscar elementos generales que le pudieran dar sostén a la idea general que la culpa se presumía por una actuación ne-gligente. Por ejemplo, la dureza de las penas fijadas por el edicto,345 las que se podrían considerar “penas disuasivas” precisamente de negligencias o imprudencias (en general) en las descargas: ante la imposibilidad del pretor de prohibir éstas en razón de su necesidad pública,346 fijó penas más gravo-

344 Señala Guzmán que efectivamente “la doctrina suele subjetivar el tipo, interpretán-dolo como caso en que se presume la culpabilidad”, en La responsabilidad objetiva, cit., p. 179, citando como ejemplo en la doctrina chilena la obra de Arturo Alessandri Rodríguez. Véase nota 837.

345 Mientras la regla general de lex Aquilia era el pago del mayor valor del esclavo, cua-drúpedo o res dentro del año o, para las otras cosas, dentro de los treinta días siguientes, se vio que para la acción “damnum datum” del edicto de effusis vel deiectis la pena ascendía al doble del daño; para la acción “si homo liber perisse”, la altísima cifra de 50.000 sestercios; y para la acción “Si viviet nocitumque”, lo que le pareciera aequo al juez mas, dadas las anteriores, parece difícil pensar que en la práctica fuesen sólo equivalentes al valor del daño producido, cuando la finalidad original era sancionar y no reparar.

346 En efecto, para evitar daños a los transeúntes, hubiese bastado que el pretor prohi-biera verter líquidos o arrojar cosas desde habitaciones en altura, o al menos sancionar la conducta, con independencia que lo vertido o arrojado haya o no causado daño a alguien (esta última es la fórmula utilizada por el Edicto de positis vel suspensis). Pero ello no era viable, dada la necesidad para la población de deshacerse de los desperdicios líquidos o sólidos en general, frente a la inexistencia de instalaciones para ello. A lo más, se podía restringir el horario como a continuación se explica.





sas, que llevaran al habitator a ser extremadamente cuidadoso en las opera-ciones de descarga que efectuaba por sí mismo, y a la vez diera instruccio-nes a los suyos o a quienes habitaban con él en tal sentido. La altas penas habrían entonces pretendido constreñir al habitator y a los suyos, a ejecutar tales acciones “con cuidado”, “con precaución”, “con prudencia”, etcétera (es decir, con la debida diligencia). Luego, si hubo daño, fue porque en la práctica se actuó negligentemente.

Pero si bien ideas como las precedente son razonables, lo concreto era que así como el demandante no debía probar la culpa, tampoco el deman-dado se podía eximir de responsabilidad probando la inexistencia de culpa personal o de terceros. De manera que aun cuando fuese auténtico el pasa-je, y sea cierto que “el habitante tiene culpa por definición... parece ser una presunción irrefutable de culpa. Esto nos lleva a una responsabilidad objetiva, o por lo menos a una responsabilidad por el hecho ajeno”,347 dado que la presunción era de derecho.

Una ulterior dificultad dice relación con la circunstancia que si el habi-tator respondía por culpa, ésta debía concurrir a pesar que no haya tenido el habitator participación en el vertimiento o arrojo con daño. Podía ocurrir que el habitator ni siquiera estuviera presente. De ahí que algunos juristas in-terpretaran que había culpa, pero en una actuación anterior o coetánea. A partir del comentario de Paulo en D. 9.3.6.2, en cuanto a que el habitador debía responder de la culpa de los suyos, podría afirmarse, con una visión decimonónica, que “evidentemente aquí subyace el criterio de la culpa in eli-gendo —la responsabilidad por acto de tercero—, que se erige en criterio de responsabilidad en época bizantina”.348 Lo mismo valdría para D 44.7.5.5 e I.4.5.1.

Sin embargo, “cercare una «colpa per mancata vigilanza» o «per scelta poco diligente» delle persone con le quali si abita nella casa in conseguenza delle condotte delle quali può essere accaduto l’evento, è sbagliato”.349 Sin dudas ocurrirían situaciones en las que pudo haber algún descuido en las personas que se dejaron entrar al inmueble bajo tenencia o no se llevó ade-lante el control que correspondía de las actividades de los moradores, pero no en todos los casos. De igual manera, podría haber sido extremadamente diligente el habitator en la elección o vigilancia, haber ejecutado una diligen-cia que sólo tienen los hombres superiores; mas, de nada le habría servido,

347 Wallinga, Tammo, Effusa vel deiecta en Roma y Glasgow. De Roma al derecho moderno, IV Congreso Internacional y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Alfonso Mu-rrillo Villar Burgos (coord.), 2001, p. 910.

348 Giménez-Candela, Los llamados, cit., p. 71.349 Schipani, Sandro, Rileggere i Digesti: contributi romanistici, cit., p. 1077.





pues no le era admitida la prueba de su falta de culpa, resultándole imposi-ble la eximición de responsabilidad.

Una culpa presumida por infracción a la debida diligencia se debe por tanto descartar.

B. Presunción de culpa por “infracción de ley”

Se podría también pensar en una posible presunción de culpa por “in-fracción de ley” (en sentido amplio), ya sea del habitator o por parte de ter-ceros. ¿Cómo habría tenido lugar respecto al edicto en análisis? Las fuentes a disposición dan a conocer la posibilidad que existieren normas de poli-cía que regulaban las descargas, cuya contravención habría constituido una conducta culpable (culpa contra legem).

Paulo, en D.9.3.6.1 reproduce la opinión de Labeón, quien sostenía “que tiene lugar este edicto, si se arrojó alguna cosa de día, no de noche”. Paulo manifiesta su desacuerdo, pues “por algunos lugares se pasa de no-che”. Esta discordancia de opiniones tiene dos siglos de diferencia, y en-frentan a un jurista que abre la época clásica alta y otro que cierra la clásica tardía. ¿Qué pudo haber cambiado en el intertanto?

El vertimiento o arrojo de desperdicios a la calle, acarreaba un segundo inconveniente: debían ser removidos. Este “servicio de aseo” era efectuado mediante carros tirados por animales. Ello consta en la Tabula Heracleensis, que en sus líneas 66-67, expresaba: “por prevención, esta ley no quiere (pro-híbe) que los carros de bueyes o los carros de burros sean conducidos en la ciudad de noche ya sea para salir vacíos (descargar) o recoger el estiércol (in-mundicia), sea dentro de la ciudad de Roma o a una milla de ésta, después de salida del sol (desde el alba) hasta la décima hora del día”.350

Con independencia del problema de la autenticidad de esta fuente,351 lo importante es que hay antecedentes de que habría existido una norma de policía, conforme la cual las descargas de desperdicios hacia la calle estaban

350 “Quae plostra noctu in urbem inducta erunt quominus ea plostra inania aut stercoris exportandei caussa / post solem ortum h(oris) X diei bubus iumenteisve iuncta in u(rbe) R(oma) et ab u(rbe) R(oma) p(assus) M esse liceat e(ius) h(ac) l(ege) n(ihil) r(ogatur)”.

351 Sobre esta Tabula, existen algunas controversias entre los estudiosos. Así, ha sido identificada con la Lex Iulia Municipalis. Bravo Jiménez, Salvador, haciendo referencia a la Lex Iulia Municipalis, afirma que “de esta ley conocemos amplios fragmentos recogidos en la llamada Tabula Heracleensis vulgo lex iulia municipalis”, “La vivienda como reflejo de la sociedad urbana hispanorromana”, Scripta Nova, Revista electrónica de geografía y ciencias sociales, U. de Barcelona, vol. VII, núm. 146(002), 2003, p. 8. Rodríguez Neila, Juan Francisco, señala en cambio que “durante algún tiempo fue erróneamente identificado con la Lex Iulia Municipalis





prohibidas en el día y permitidas en la noche. Por ende, el daño habría sido contra derecho (iniure), sólo cuando hubiera tenido lugar en el transcurso de la jornada diurna, por lo que, aunque el edicto no exigía iniuria, a Labeón le parecía inaplicable de noche. En el fondo, este jurisconsulto habría estado resguardando ciertas horas del día para acometer la necesaria labor higiénica.

Si disposiciones de policía como la citada ya no existían a la época de Paulo, las descargas en la noche resultaban tan contraproducentes como las efectuadas en el día, por lo que a los ojos de este jurista, el edicto resultaba igualmente aplicable, cualquiera fuera la hora en que el daño tuvo lugar.

Si bien esta culpa derivada de infracción a una norma de policía podría constituir una manera de sostener la culpabilidad como criterio de atribu-ción del edicto, resulta poco segura.

Primeramente, aunque podrían haber coincidido, parece que el edicto es de fecha anterior, por lo que no habría sido dictado teniendo presente la Tabula Heracleensis o una disposición similar. De lo contrario sería de hipoti-zar que alguna referencia al tramo horario prohibido de verter o arrojar el pretor hubiese incluido en los verba edicti. Desde esta perspectiva, la Tabula Heracleensis podría haber quizás influido en las interpretaciones del edicto, modificando un tanto su sentido, lo que es distinto a haberse tenido como antecedente; mas, hablar de modificación, significa suponer que la concep-ción inicial era otra: objetiva y no subjetiva. En todo caso, no habiendo se-guridad en la fechas, estamos sólo en el plano de las conjeturas.

En segundo lugar, la interpretación de una culpa contra legem no tiene una ratificación expresa en las fuentes. Sólo tenemos entre manos la opi-nión de Labeón, que no se refiere de forma explícita a normas de policía como las de la Tabula Heracleensis. Sólo se ha explicado la opinión de Labeón a través de ésta y su contexto, sin tener otras referencias posibles a infrac-ciones de disposiciones administrativas. Ello no significa que no hayan exis-tido, pudiendo los compiladores haberlas eliminado por no corresponder al ordenamiento “legal y administrativo” bizantino. Empero, lo único seguro, es que hasta nuestros tiempos noticias como las señaladas no pervivieron.

atribuida a César”, “Cuestiones entorno a la censura municipal romana”, Gerión, núm. 4, 1986, Universidad Complutense de Madrid, p. 74.

En cuanto a la fecha de dictación, “no está clara la cronología de la citada Ley y algunos la llevan a tiempos de Cayo Julio César”. Bravo Jiménez, Salvador, La vivienda, cit., nota 5. Crawford establece un periodo amplio dentro del cual se pudo dictar: entre los años 80 y 43 a. C., Roman Statutes, cit., pp. 355-391, núm. 24. La tendencia es ubicarla hacia los años 45-43 a. C., Rodríguez Neila, op. cit., p. 74; Bravo Jiménez, Salvador, “Notas sobre acultura-ción romana. Integración, asimilación y municipalización en Provincia Hispania Ulterior”, Eúphoros, núm. 4, 2002, p. 158; de Martino, Nota sulla Lex Iulia Municipalis, Scritti di Diritto Romano, I Diritto e Societá nell’antica Roma, Roma, 1979, pp. 339-356.





4. Negación de la autenticidad de los textos que aluden a la culpa

Lo que ha generado el problema, son los textos supérstites en las fuentes que aluden a la culpa. Por tanto, un vía simple de solución a cualquier difi-cultad, es negando autenticidad, al menos parcial, a D. 9.3.1.4 y D.9.3.6.2.352 Esta postura implicaría reconocer que de inicio el edicto introdujo un caso de responsabilidad objetiva y que se transformó en un caso de responsabili-dad subjetiva, siendo en este estado recepcionado por el derecho justinianeo.

Al margen de las críticas que se puedan efectuar a D.9.3.6.2, este último pasaje ha servido sólo a la romanística para reforzar la idea de D.9.3.1.4, y ratificar consiguientemente la posible incorporación del criterio subjeti-vo de atribución de responsabilidad. Ello porque su lectura aislada sugiere que Paulo afirmó una cosa distinta. En efecto, es muy distinto decir “el ha-bitante debe responder de su propia culpa y de la de los suyos” (“habitator suam suorumque culpam praestare debet”), que es en forma parcial verdadero, a señalar que “sólo se debe responder por culpa propia o ajena”. Paulo afirma lo primero, pero no lo segundo; es decir, Paulo no niega que se responda aunque falte la culpa propia o ajena. Como dice Gayo (D.44.7.5.5), quizá “la mayoría de las veces” había alguna conducta que se le podría reprochar al habitator o a quienes moraban o se hospedaban con él, al momento en que se producía el daño, pero otras veces podría no concurrir. Esta última posibilidad no es negada. La diferencia es destacada por la romanística.353

Este matiz en el comentario de Paulo hace que, por sí sólo, no pueda llevar a dudar acerca de la naturaleza objetiva del criterio de atribución de responsabilidad en el edicto, cuestión que cambia si se relaciona D.9.3.6.2 con D. 9.3.1.4. Es decir, D.9.3.6.2 no tiene la fuerza de hacer cambiar el fundamento de atribución de responsabilidad por sí mismo, en vista de lo cual, aceptarlo como auténtico no provoca mayor problema. Por esta razón, en las líneas que siguen, concentro la atención en D.9.3.1.4.

352 Gimenez-Candela afirma, a propósito de D.9.3.6.2, que “en realidad, la mención de la culpa en éste y en el texto anterior (D. 9.3.1.4), difícilmente se puede deber a Paulo y Ulpiano, respectivamente”. Los llamados, cit., p. 77. Longo señala que en D.9.3.6.2, en lugar de culpa, “forse si parlava di factum”. I quasi delicta, cit., p. 469. Albertario, Emilio, entiende D.9.3.6.2 interpolado. “Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell’art. 1097 del Codice Civi-le”, RDCom., núm. 21, I, 1923, p. 507, nota 1.

353 Así, Mac Cormack, op. cit., p. 548.





Es larga la lista de autores que advierten que estamos ante un pasaje manipulado, negándole autenticidad parcial o total.354 Mas, no existen cer-tezas de que así haya sido. Además, aun cuando fueran efectivas una o más inserciones o cambios a los textos originales, no es posible saber si la autoría pertenece a los compiladores, o bien a ellos llegaron en tales condiciones producto de intervenciones posclásicas.

En D.9.3.1.4. están los dos textos relevantes sospechosos: “culpa enim penes eum est”, ya citado, y “nec adicitur culpae mentio vel infitiationis, ut in duplum detur actio, quamvis damni iniuriae utrumque exiget”.

Este último, más allá de las doctas opiniones de los romanistas que le niegan autenticidad, constituye un texto que confronta la responsabilidad del habitator con la regla general de la lex Aquilia, confirmando el criterio ob-jetivo de atribución de responsabilidad de aquél. En efecto, D.9.3.1.4 alude a la acción “damnum datum” del edicto, la cual como se vio en el acápite 1 de este capítulo, estaba íntimamente emparentada con la regla general de responsabilidad por daño de la lex Aquilia. El jurista entonces aclaraba dón-de radicaba la diferencia esencial entre la acción por el daño del edicto de effusis vel deiectis y la acción aquiliana: “nec adicitur culpae mentio vel infitiationis”. Ulpiano se estaba refiriendo a la fórmula de la acción, pero su comentario no fue formal, sino de fondo. El que no se añadiera mención de culpa o de negativa, implicaba que la concurrencia o no de culpa no entraba en el de-bate, no era objeto de análisis por parte del juez, quien condenaría al habi-tator por ser tal, al margen de toda culpabilidad. Agregaba el jurisconsulto, para reforzar aún más la idea, que la acción de damnum iniuria datum exigía análisis de la concurrencia o no de culpabilidad (para que tuviera lugar el requisito de la iniuria), lo que constituía la diferencia radical con el edicto de effusis vel deiectis.

Por tanto, no obstante las diversas críticas encontradas al texto Nec adici-tur – exiget de D.9.3.1.4, me parece más bien verosímil y lógico pensar en su autenticidad,355 pues está en plena concordancia con los verba edicti.356

354 Index Interpolationum, 117, frase Culpa - est Schulz; frase Quamvis-exiget Rotondi (Scritti, II, 386 nt 2). Longo, I quasi delitta, cit., p. 440. Aràngio-Rùiz, Istituzioni di diritto romano, 14a. ed., Nápoles, 1984, p. 377, nota 2. Albertario, Le fonti, cit., pp. 506 y 507.

355 Serrao, contestando a Rotondi su crítica interpolacionista, señala precisamente que a pesar del defecto formal, “riconosciuta la paternità ulpianea della frase Nec adicitur – actio, il richiamo all’actio damni iniuriae appare naturale”. Impresa, cit., p. 124, núm. 14.

356 Hago mías las palabras de Giménez-Candela: “a nuestro modo de ver, la crítica es excesiva, pues se puede rechazar la expresión del razonamiento probablemente retocado por los Compiladores, pero no se puede negar que el pensamiento que subyace es diferenciar el supuesto contemplado en el edicto de effusis de posibles supuestos afines castigados por la acción de la ley Aquilia —pues ésta sería una de las novedades del edicto que más atrajo la atención





Más compleja es la situación de la frase de D.9.3.1.4 “culpa enim penes eum est”, la cual “ha sido tradicionalmente reputada espuria por la crítica interpolacionística”.357 Tanto que autores como Serrao dan por cerrada la discusión de su no autenticidad, quien afirma sobre el particular: “la moti-vazione culpa enim penes eum est, come da più parti è stato rilevato, no è di Ul-piano: essa è in contrasto con l’editto, dove l’azione è data contra l’habitator esclusivamente in base alla sua posizione oggettiva”.358

Aceptar la crítica interpolacionista como verdadera, implicaría como dije liberar a D.9.3.1.4 de cualquier relación del edicto con la culpa como criterio de atribución de responsabilidad, ratificando que en derecho clásico el habi-tator respondía del daño causado a un transeúnte, ya sea a su persona o a sus bienes. Empero, significa aceptar que las inserciones postclásicas o com-pilatorias al texto, habiéndose hecho de forma intencional, tuvieron por finalidad la modificación de la naturaleza del criterio de atribución, con lo cual, en derecho justinianeo, la figura del effusis vel deiectis se fundaría en la culpa del habitator, ya sea por falta de diligencia en las propias actividades, o en la vigilancia o elección de quienes residen con él o ingresan a su casa. Como esta culpa no se tendría que probar, se trataría de una presunción de culpa.

De esta manera, la afirmación que el texto de D.9.3.1.4 (y D.9.3.6.2) no hacía en derecho clásico referencia a una posible culpa del habitator, no resuelve la cuestión, sino que sólo traslada la problemática al derecho jus-tinianeo.

En efecto, si el texto del edicto finalizaba con la frase “si servus insciente domino fecisse dicetur, in iudicio adiciam: aut noxam dedere”, significa que los verba edicti que hemos recibido disponían que si la conducta de verter o arrojar con daño era realizada por un siervo, el habitator podía entregarlo al deman-dante, liberándose del pago de la litis aestimatio. La contradicción entonces con D.9.3.1.4 (y de paso D.9.3.6.2) sería evidente: si el habitator respondía por culpa (presunta), basada en una falta de diligencia propia o en una falta

de los juristas—, y en este sentido, el final del texto nos parece que puede ser mantenido”. Los llamados, cit., pp. 76 y 77.

357 Así, Arango-Ruiz, Responsabilità contrattuale in diritto romano, Nápoles, 1927, p. 250; Longo, I quasi delicta, cit., p. 439; Rodríguez-Ennes, Notas sobre el elemento subjetivo, cit., p. 92; Segré, Gino, “Sull’opera scientifica di Giuseppe Unger”, RDC, 1914, p. 505, Albertario, Le fonti, cit., p. 507; Stein, “The Nature of quasi-delictal Obligations in Roman Law”, RIDA, núm. 5, 1968, p. 565; Provera, voz “actio de effusis et deiectis”, Novissimo digesto ita-liano, Turín, 1957, t. I, p. 261.

358 Impresa, cit., p. 124. En nota núm. 14, cita Albertario, Arangio Ruiz y Segré (nota anterior), sumando a Schulz, Rotondi, Palazzo y Krüger.





de vigilancia o errónea elección, no podría haber tenido la posibilidad de dar en noxa al esclavo.359 El culpable habría sido precisamente el habitator, no otro sujeto.

Buena parte de la romanística ha sostenido que “alguien”, en el derecho postclásico o bien por los compiladores, introdujo en D.9.3.1.4 (y D.9.3.6.2) la referencia a la culpa. Luego, estos últimos, o no se dieron cuenta de la contradicción generada por la intervención sufrida del texto que llegó a sus manos, o bien intervinieron el pasaje con plena conciencia de ella. Lo primero resulta muy poco creíble; y lo segundo, en lo absoluto descartable, más aún si sumáramos la opinión de los que creen que la última parte del edicto también constituye una interpolación, debiendo concluirse que las modificaciones fueron para generar un caos total.

Si de verdad los compiladores hubiesen creído que el habitator respon-día por culpa, se puede conjeturar de forma razonable que la intervención debiera haber sido mayor. ¿Qué sentido habría tenido mantener como caso especial el Edicto de effusis vel deiectis, cuándo se podría haber otorgado la ac-ción directa de la lex Aquilia? Efectivamente, los compiladores se habrían en-contrado de frente a un caso más de damnum iniuria (culpa) datum. Por tanto, lo lógico habría sido que incorporasen el edicto dentro del título II del libro IX del Digesto.360 Mas, no sólo no lo hicieron, sino que la figura continuó considerada como diversa al delito de daños, dentro de la categoría de los cuasidelitos.

Más aún, el comportamiento de los compiladores nos entrega el único punto cierto en la materia: para I.4.5.1, de total producción justinianea,361 se toma como base el texto de Gayo de D.44.7.5.5, que no hacía ninguna referencia a una culpa directa o presunta del habitator. Si los compiladores intervinieron D.9.3.1.4 (y D.9.3.6.2), no se ve el motivo para que no hubie-

359 En este sentido, Serrao, Impresa, cit., p. 207.360 D.19.2.11 pr permitiría fundar una solución como ésta. El pasaje se reproduce en

materia de contrato de arrendamiento, y plantea el problema de si el arrendatario responde de la culpa de los esclavos como de aquellos que hubiera introducido en la casa, a nombre propio, esto es, “como por propia culpa” (quasi ob propriam culpa), o a nombre ajeno (si es a nombre ajeno, podría precisamente entregar los esclavos en noxa, limitando su responsabi-lidad, o bien tendría derecho a que se le cedan las acciones para actuar contra los que intro-dujo, culpables del daño al arrendador). Ulpiano, siguiendo el parecer de Pomponio, fue de la opinión que respondía “en su propio nombre... si comete culpa al admitirlos” (praestet suo nomine... si tamen culpam in inducendis admittit). Por tanto, la situación admitiría el ejercicio de la acción directa conforme la lex Aquilia por concurrir culpa in eligendo.

Afirmé “permitiría”. Véase Fercia, Criteri, cit., p. 65.361 Las Institutiones tendrían como autor a Doroteo, según interpretación de Falcone.

Véase la posición y análisis en Fercia, op. cit., p. 28, en especial nota 18.





sen incluido en I.4.5.1 la frase “culpa enim penes eum est”, lo que sería menos entendible si se le atribuyese también a los compiladores la frase de Alfeno en D.9.2.52.1.362 Es más, I.4.5.1 sólo alude a que la mayoría de las veces se responde por la culpa de un tercero, pero no incluye referencia alguna a una culpa del habitator. Me parece que esto atenta de forma directa contra la idea de que los juristas tardo antiguos hayan creído verdaderamente en que la figura se fundaba en la culpa del habitator.

En definitiva, por muchos argumentos formales y de fondo que los au-tores hayan dado para sostener la interpolación de D.9.3.1.4 (y D.9.3.6.2), a lo único que se llega es a una contradicción inexplicable.

5. La alternativa de leer diversamente “culpa” en D.9.3.1.4 (y D.9.3.6.2)

Una alternativa distinta para superar la cuestión es descartar que la referencia a la culpa en D.9.3.1.4 (y D.9.3.6.2) sea producto de una inter-polación, debiendo asumir una interpretación diferente frente a ellas. En el fondo, lo que se propugna es no leer “culpa” donde dice “culpa”, sino una cosa diversa, o sea, dándole una interpretación menos dogmática a los pa-sajes.363 Asimismo, efectuar la lectura teniendo presente que fueron escritos

362 Este pasaje contiene de forma exacta la misma frase: “culpa enim penes eum est”. Algu-nos autores han visto en ésta una frase introducida a posteriori, negando entonces la autoría a Alfeno. Así, Kunkel, Wolfgang, “Exegetische Studien zur aquilischen Haftnng”, ZSS, núm. 49, 1929, p. 164. Albertario, en el contexto de su tesis que la responsabilidad ex lege Aquilia era objetiva (por actuación non iure), transformada en subjetiva por falta de diligencia, entiende “gravemente alterati” con tal objeto diversos pasajes, entre ellos D.9.2.52.1. Le fonti, cit., pp. 506 y 507, nota 4. Rodríguez-Ennes rechaza tales críticas, Notas sobre el elemento subjetivo, cit., p. 93.

Para la apreciación del sentido en D.92.52.1, se debe tener presente que la frase se refiere a la víctima del daño y no al hechor, y a efectos de establecer si éste ha actuado con iniuria o no. Por tanto, el demandado no habría tenido una conducta injusta, porque la culpa estaba en la víctima, eximiéndole de responsabilidad. En el texto, “appare che la culpa non esprime certo né la causa, né l’imputabilità, né la colpevolezza ecc. del risultato dell’altrui condotta; culpa individua la caratteristica della situazione in cui si trova il soggetto in quanto tiene una condotta riprovevole, che, mentre può da un lato renderlo responsabile dei danni che arreca, dall’altro lato può giustificare una reazione, cioè far venir meno il requisito dell’iniuria nella condotta di un altro soggetto diretta contra di lui”, Schipani, Responsabilità, cit., pp. 173 y 174.

363 “Non sono del tutto convinto della necessità di considerare non genuina l’utilizza-zione del termine culpa in D.9.3.1.4 […] e D. eod., 6.2 per sostenere la responsabilità oggettiva dell’habitator nelle azioni basate sull’editto de effusis vel deiectis; potrebbe forse essere sufficiente cercare di interpretare il termine in un senso diverso da quello (dogmatico) con cui siamo abituati a ragionare”. Balzarini, Marco: Gimenez-Candela, Los llamados, cit, p. 150.





en época clásica, pero leídos y compilados en Bizancio, conforme la cultura del siglo VI d. C.

Así, Rodríguez-Ennes da cuenta que de las investigaciones literarias y jurídicas realizadas, “se infiere claramente que es un hecho innegable la clasicidad del término, en el sentido de ‘acción culpable’ o ‘imputable’”. Por ello, de una parte, “la introducción de la referencia a la culpa no obsta en modo alguno a la pureza de los textos, cuya progenie clásica” le parece evidente al autor; de otra, la culpa “tal como es utilizada en el texto que nos ocupa […] declara la autoría de un sujeto sin que aparezcan ulteriores re-flexiones sobre su comportamiento”. De esta manera, además de salvar la autenticidad del texto, se entiende el por qué “Ulpiano emplea la expresión culpa” que la autorizada romanística tiene por imposible: sólo “se limita a señalar la responsabilidad objetiva en que había incurrido el habitator dejan-do al margen cualquier tipo de valoración sicológica y limitándose única y exclusivamente a la búsqueda de la pura imputabilidad”.364

Creo que el camino precedente es el correcto, frente a la historia del desarrollo del derecho romano. Cuando se dictó el Edicto, los juristas no manejaban la noción de “criterios de imputación”. Es más, ni siquiera está presente en la compilación justinianea. Asimismo, la culpa aparecía como uno de varios términos a los que se recurría para atribuir responsabilidad. Posteriormente, el término en torno al cual la jurisprudencia vertió la idea de criterio de imputación fue el de culpa, lo que es más o menos claro a la época de Ulpiano, pues ya con Gayo se advierte la referencia a la noción de culpa como un criterio general de atribución de responsabilidad (Gai. 3.211; I.2.); es decir, culpa se entiende como sinónimo de criterio de impu-tación en este tiempo. Y estamos hablando de unos años antes de Ulpiano, por lo tanto éste debió manjar la misma noción, al igual que Paulo.

De esta manera, cuando Ulpiano afirmaba en D. 9.3.1.4 “culpa enim penes eum est”, no estaba expresando que ‘el habitator responde por culpa’, sino que ‘al habitator se le atribuye el daño’, o ‘la responsabilidad es del habitator’, o si se prefiere, ‘la responsabilidad está en el habitator’. Esta es la lectura que me parece más verosímil del pasaje, si aplicamos las categorías conceptuales de nuestros tiempos.

Esta lectura no sólo soluciona el problema de la contradicción, en cuan-to a que no concurriendo efectiva culpa del habitator no existía inconveniente alguno para que el dominus pudiera entregar al esclavo en noxa, sino que resulta ser la más natural para la época, pues aflora de las mismas fuentes miradas en su conjunto. Asimismo, luego de la “destrucción” de los textos,

364 Notas sobre el elemento subjetivo, cit., pp. 93 y 95.





evita efectuar “reconstrucciones” que pueden aparecer fundadas, pero que en definitiva, resultan ser meras conjeturas, que sólo nos llevan a un espiral interminable de teorías, que ya son tantas.

Lo expuesto en precedencia es reforzado a mi juicio por la teoría de Riccardo Fercia del “color de culpa”, que más adelante trato y a la que me remito, conforme a la cual “aliquatenus culpae” en I.4.5.3 (D.44.7.5.6) no es verdadera culpa, descartándose que se haya tratado de una culpa in eligendo como tradicionalmente se suele citar. O sea, Fercia reafirma lo dicho en cuanto a que no siempre donde dice “culpa” se debe leer efectivamente “culpa”.

La existencia de referencias en los textos a la culpa, que no correspon-den al concepto de culpa propia y verdadera, sería en todo caso posible advertirla en el uso de otras expresiones similares, como en D.19.2.11 pr.365

Ahora bien, retomando D.9.3.1.4, señalemos que si el término “culpa” no estaba usado en este pasaje en sentido técnico, sino indicando a quien se le atribuía la responsabilidad, significa que no había impedimento para que el habitator pudiera entregar el esclavo en noxa y la contradicción des-aparece. De hecho, a la misma conclusión se arriba desde la perspectiva de la teoría del “color de culpa” de Fercia. Es decir, la posibilidad de entregar el esclavo culpable en noxa perfectamente puede concurrir con la idea de ‘culpa in habendo/utendo’, no así con una culpa in eligendo o in vigilando.

6. No tuvo lugar una subjetivación sobreviniente del criterio de atribución

La exposición anterior ayuda a delinear algunas observaciones parti-culares interesantes en vistas a dar respuesta a la interrogante planteada, a saber:

i. Si los autores que propugnan que el texto de D.9.3.1.4 (y D.9.3.6.2) fue interpolado tuvieran razón, no significa ello de forma obligato-ria que la modificación haya tenido por objeto introducir “la culpa”

365 Véase nota 360. Con independencia del parecer final de Ulpiano en D.19.2.11 pr, Voci advierte la existencia de una relación entre las citadas expresiones, las cuales constitu-yen una “giustificazione che acenna a qualche cosa come la colpa: quasi ob propriam culpam... e l’espressione corrispondente a quella che Gaio (Res cottidianae) usa ad altro propósito: aliqua-tenus culpae resu est”, Diligentia, Custodia, Culpa. cit., p. 116. En ambos casos, entonces, “quasi” y “aliquatenus” cumplían la tarea de advertir que no concurría culpa como criterio de atribu-ción de responsabilidad. Ésta se imputaba “como” si hubiera culpa, o porque “hasta cierto punto” se puede tener al sujeto culpable, pero no porque en realidad el responsable haya realizado alguna conducta reprochable susceptible de ser calificada como culpa.





como criterio subjetivo de atribución de responsabilidad. Perfecta-mente la inserción de culpa pudo tener un sentido distinto, como I.4.5.3 deja entrever: en derecho clásico la responsabilidad habría sido objetiva, y en derecho post clásico y justinianeo, objetiva-sub-jetivada. Por tanto, en ambos casos y en ambos momentos, compa-tible con el régimen de la noxalidad.

ii. El texto de I.4.5.3 dice relación con la responsabilidad por el hecho ajeno, y la duda que del pasaje emerge es si se transformó en una responsabilidad por el hecho propio, como culpa in eligendo. Si a la luz del análisis de Fercia la culpa in eligendo ni siquiera fue introducida en I.4.5.3, no se ve razón para pensar que se modificó D.9.3.1.4 (y D.9.3.6.2) para establecerla de forma expresa.

iii. Como señalé, el pasaje de I.4.5.3 tiene como respaldo el texto de Gayo D.44.7.5.6. Con el edicto effusis vel deiectis sucede todo lo con-trario, pues la expresión de D.9.3.1.4 (o de D.9.3.6.2) no fue incor-porada en I.4.5.1, haciéndose alusión en este pasaje sólo a que la mayoría de las veces se responde por una culpa ajena.

iv. Conforme a ii e iii, en I.4.5.1 no sólo no se reproduce la expresión “culpa enim penes eum est” contenida en D.9.3.1.4 y D.9.2.52.1, sino que ni siquiera se atreven los juristas a hablar de una “aliquatenus culpae” o de un “color de culpa” o “quasi ob propriam culpa” del habi-tator. Esto último, a pesar que los compiladores tuvieron conciencia de la diferencia entre “un criterio soggettivo di responsabilità, come la culpa in eligendo, ed uno meramente ‘soggettivizzato’, quale la culpa in habendo”.366

De este modo, creo bastante equilibradas las palabras de Mc Cormack, cuando afirma que “there is no reason for attributing such a justification to the compilers rather than to the late classical jurists”,367 pues efectivamente no se advierten cambios sustanciales en la atribución de responsabilidad del habitator entre el derecho justinianeo y el derecho clásico.

Si se piensa bien, de cara a la crítica interpolacionista, las alternativas ante la frase “culpa enim penes eum est” en D.9.3.1.4 son en definitiva sólo tres: o es auténtica; o es una inserción postclásica; o es una inserción de los com-piladores. En los tres casos, si se hubiera tratado de culpa propiamente tal, sería contradictoria con la noxalidad (capítulo segundo, romano I, núm. 3).

366 Fercia, op. cit., pp. 82 y 83.367 Op. cit., p. 548.





En cambio, si hubiera tenido un sentido diverso a culpa propiamente tal, en los tres casos, no se produce contradicción alguna.

Luego, si en lo particular fue obra de un interventor postclásico, en el sentido de culpa propiamente tal, a pesar de la contradicción que habría significado, se puede afirmar a la luz de I.4.5.1, que el criterio subjetivo no fue seguido por los compiladores; es decir, estos no tomaron en cuenta la intervención. Por lo mismo, la alternativa que finalmente resulta con menos sentido es que la frase haya sido introducida por los compiladores.

Me resulta muy poco creíble por tanto cualquier opción que pretenda sostener que la expresión “culpa enim penes eum est” contenida en D.9.3.1.4 tuvo el sentido de culpa propia y verdadera. Es decir, que culpa signifique “culpa” en el pasaje. La lectura debió ser entonces otra. Los aportes de Ro-dríguez-Ennes y Fercia son relevantes en esta línea; y aunque se aproximan al problema desde ángulos distintos, pienso que la idea de culpa como sim-ple ‘atribución de responsabilidad’ del primero y la idea de culpa in habendo del segundo, no son sustancialmente distintas.

Una de las grandes contribuciones del derecho romano fue precisamen-te la noción de la culpa, no sólo como “criterio general de atribución de la responsabilidad”, sino como “el” criterio. ¿Por qué se debe responder? Un jurisconsulto de fines de la época clásica, postclásico y, sobretodo, justinia-neo, no entendería por qué nosotros hablamos de “criterios de atribución de responsabilidad”, en plural (sin perjuicio que tampoco entendería ‘res-ponsabilidad’), si sólo existe la culpa. Menos, que se distinga entre criterios “subjetivos” u “objetivos”, pues ni siquiera había un criterio subjetivo, sino simplemente “la culpa”.

Los juristas de fines del periodo clásico y posclásico se encontraron fren-te a figuras, como la del habitator o la del exercitor, que eran sancionados sin que concurriese culpa ¿Cómo imputarles responsabilidad sin culpa, si era ésta la que significaba “imputación”? La respuesta fue expresar la atribu-ción de responsabilidad en términos “relacionados” a la culpa: “aliquatenus culpae” o “quasi ob propriam culpam” o simplemente “culpa enim penes eum est” (desechada esta última en las Institutas, porque podría haber hecho pensar en una efectiva culpa). Estas expresiones fueron entonces la manera de ex-presar la “atribución de responsabilidad”, pero sin dar cuenta de la presen-cia de culpa propiamente tal y en ninguno de sus grados.

Para efectos expositivos y mejor entendimiento, la cuestión se puede describir bajo las categorías de “culpa efectiva” y “culpa imputación”. La primera, constituye un concepto de fondo, pues identifica la existencia de una conducta social y jurídicamente reprochable, pudiendo presentarse en general como simple culpa, o bien especificada, como resulta ser la culpa





in vigilando y la culpa in eligendo. La “culpa imputación” en cambio, sólo comporta un concepto instrumental, dirigido atribuir responsabilidad en el caso particular.

En conclusión, no importa si los textos de D.9.3.1.4 y D. 9.3.2.6 son clásicos o fueron interpolados, pues en uno y otro caso, las referencias a la culpa no fueron utilizadas como “culpa efectiva”, sino sólo como “culpa imputación”. Por tanto, la naturaleza jurídica de la responsabilidad del ha-bitator nació como objetiva y se mantuvo con tal naturaleza hasta la compi-lación justinianea inclusive.

iii. responsabiliDaD Del habitator por el hecho aJeno: exceptio noxalis y acción De regreso

El habitator respondía en su calidad de tal, con independencia de quien haya vertido o arrojado, causando daños al demandante, lo que permitía el ejerci-cio de la respectiva acción, sin que se exigiese identificar al autor del hecho, o con independencia que en un caso particular fuese individualizado. Pero si esto último ocurría, ¿podía el habitator trasladar o limitar el perjuicio patrimo-nial que el pago de la pena le significaba?, ¿con qué alternativas contaba para ello antes o después de la condena?

Las respuestas dependerán de la calidad del hechor: se podía tratar de un esclavo, un filiusfamilias (u otro integrante miembro de la familia someti-do a la potestad del pater), por una parte; o bien de un tercero absoluto o un sujeto con el cual se tuviese algún vínculo contractual, por otra.

Si el hechor era un filiusfamilias o un servus, surge necesariamente la cuestión de la facultad del paterfamilias o dominus respectivamente, de recurrir a la noxae deditio a fin de limitar su responsabilidad. Sin embargo, en materia de edicto de effusis vel deiectis, la noxalidad ha sido una cuestión muy debatida entre romanistas, y es la problemática que se trata luego en detalle.

Si el hechor era un tercero absoluto que por diversas circunstancias fácticas estuviera presente en el lugar, procediendo a verter o arrojar, o bien un arrendatario u otra persona que gozara de un título y que en tal calidad ejecutase el hecho dañoso, no concurría ningún vínculo de dependencia que admitiera ni una acción noxal ni la noxae deditio del habitator en favor del demandante. Con ello la limitación de la responsabilidad del demandado resultaba imposible. La solución al parecer fue una transferencia de los efec-tos patrimoniales negativos a través de acciones de regreso, lo que se expon-drá en el número cuatro final.





1. Planteamiento de la problemática de la exceptio noxalis

La noxalidad en materia de responsabilidad del habitator por effusis vel deiectis es un tema que se ubica al centro del debate de los verba edicti a pro-pósito de la acción si servus vel filius fecisse, en razón de la frase “si servus - aut noxam dedere” con que finaliza D.9.3.1 pr. Aunque, si el edicto nada hubiese señalado, el estudio de la posibilidad que tuvieran cabida en este edicto las acciones noxales habría sido obligado, dado que el régimen noxal se reco-noce como una de las características de las acciones penales privadas en derecho romano.368

Ahora bien, si al habitator se le demandaba por ser tal, es decir, por una calidad de hecho propia y no por un hecho ajeno, ni el dominus ni el paterfa-milias, como habitator, se habrían podido liberar (o limitar) de su responsabi-lidad por el hecho del servus o del filius respectivamente, consistente arrojar o verter con resultado dañoso. Ello porque no se les demandaba ni condenaba por el hecho de haber dañado arrojando o vertiendo, sino por ser habitator. Distinto era el caso en que la víctima ejercía la actio legis aquiliae, por el hecho dañoso del servus o filiusfamilias pues, por no tener éstos la calidad de alieni iuris, el habitator, no por ser tal, sino por ser dominus o paterfamilias, era sujeto pasivo de la actio noxalis, teniendo la posibilidad de dar en noxa al esclavo o al hijo, y así ser liberado (o limitado) de la responsabilidad.

Entonces, si no procedía la actio noxalis fundada en el edicto en comen-to, ¿cuál es la explicación para la inserción de la frase “si servus-aut noxam dedere” (en adelante “La Cláusula”) con que finaliza D.9.3.1 pr. con relación al esclavo? Si era parte de los verba edicti, significaría que el pretor prometía agregar a la fórmula aut noxam dedere en contradicción con el propio régimen noxal, introduciendo una regla excepcional en éste.

El debate sobre “La Cláusula” y la contradicción que aparentemente genera es de larga data en la romanística y tiene dos vías posibles de solu-ción, mientras no se descubran nuevas fuentes que agreguen elementos de juicio. La primera, entender que “La Cláusula” es auténtica, lo que implica reconocer su carácter clásico, y que de haber alguna intervención de parte de los compiladores, ella se limitó simplemente a adecuarla “a los tiempos”. Esta vía conlleva la necesidad de explicar el sentido de la frase final de D.9.3.1 pr. para superar la contradicción. La segunda posibilidad en cam-bio, es negar la autenticidad, atendiendo la imposibilidad del otorgamiento

368 En este sentido, Serrao, Impresa, cit., p. 162, nota 2, ver lista de obras que cita Ma-rrone, Istituzioni, cit., p. 99.





de una actio noxalis, por lo que “La Cláusula” no sería clásica y su inserción sólo fue obra de los compiladores justinianeos.

El detonante de la discusión en la romanística de frente a los dos ca-minos señalados está constituido por la teoría de Lenel, quien “avistó” en D.9.3.1 pr la consagración de un medio de defensa para el habitator deman-dado, semejante a una exceptio, dando pie para que la doctrina se refiriera al punto como exceptio noxalis. De ahí entonces que las alternativas se reducen en definitiva a la aceptación o a la negación de la llamada exceptio noxalis.

2. Aceptación de la llamada exceptio noxalis

Lenel, comentando el texto y dándolo por auténtico, desarrolló como dije la hipótesis reconstructiva sobre la existencia de una institución aná-loga a una excepción (noxal), esto es, la posibilidad de un abandono noxal por parte del demandado, derivado de una excepción introducida en la fórmula;369 es decir, incorporar en la fórmula la circunstancia que el autor del hecho es un siervo del demandado. La excepción no serviría para evitar la condena, pero sí para que la condemnatio contuviese una alternativa, con-sistente en el pago de la litis aestimatio o la noxae deditio del autor del hecho.

Desde luego, esta tesis que ha generado sendos debates hasta hoy, se presenta como un instrumento extraordinario en el proceso romano por dos motivos: primero, porque el instrumento de defensa (excepción) no coinci-de con las características técnicas de las excepciones en derecho romano;370 y, segundo, por la circunstancia de admitir la noxalidad, no dándose los presupuestos para deducir la actio noxalis. Estas críticas han tenido lugar no

369 Lenel, EP3, 174.370 Mientras la intentio conllevaba un hecho positivo, la exceptio contenía un hecho negati-

vo. De ahí que “l’exceptio era invece necessaria quando, senza di essa, il giudice non avrebbe potuto tenere conto di fatti che, al contrario, si voleva venissero in considerazione. L’exceptio era pertanto la difesa del convenuto che alla pretesa attrice opponeva, in sostanza: “e vero ma...”; oppure: “mettiamo che sia vero, tuttavia...”, Marrone, op. cit., pp. 86 y 87.

Compartimos las expresiones de Fercia cuando señala “non saprei dire sino a che punto possa parlarsi di exceptio, dato che, per quel ch’io sappia, le fonti non descrivono il problema in questi termini: forse i prudentes non si posero mai in concreto il problema della costruzione della formula, quantunque non paia comunque opportuno negare in termini apodittici e dogmatici addirittura l’esistenza, nel diritto processuale formulare, delle c.d. ‘eccezioni in diminuzione della condanna opportuno negare in termini apodittici e dogmatici addirittura l’esistenza, nel diritto processuale formulare, delle c.d. eccezioni in diminuzione della con-danna”, Criteri, cit., pp. 149 y 150, nota 17.





obstante que Lenel y los autores que lo han seguido, jamás han dejado de reconocer estas cuestiones.371

Sin embargo, la problemática que se enfrentaba era también doblemen-te excepcional respecto del dominus o paterfamilias, de frente al régimen gene-ral de responsabilidad de la lex Aquilia: habría respondido sin culpa (iniuria) y, además, no habría podido limitar su responsabilidad descargando ésta en el esclavo.

Lo anterior es más evidente si se recuerda la analogía de la actio damni del edicto con el régimen del damnum iniuria datum del ius civile. Se trata de dos figuras que tienen lugar en el ámbito extracontractual, donde la noxae deditio en favor del habitator aparecería “ammessa espressamente dal pretore quale contemperamento di interessi giustificato dalla possibilità di ravvisare un’eadem ratio —la sussistenza di un mero fatto illecito— che consente, in una certa misura, di ‘assimilare’ l’azione in parola a quella aquiliana”.372 A pesar de ello, el habitator no podía gozar de las ventajas de las acciones noxa-les propiamente tales.

Una situación tal, a partir de un edicto de la primera mitad del siglo I a. C., que violase los principios de la personalidad de las penas y que el esclavo no puede perjudicar ni jurídica ni patrimonialmente al dominus, me parece poco convincente. Es más, me resulta difícil pensar que el pretor lo hubiese pasado por alto. Por el contrario, creo de toda lógica aceptar que el magistrado que desarrolló tantos instrumentos para salvar las lagunas, vacíos o injusticias del ius civile,373 haya en esta ocasión creado también una

371 En efecto, Lenel no hablaba de exceptio propiamente tal, sino de una “institución análoga a una excepción”, a fin de explicar cómo se utilizaba, su función y oportunidad. Del mismo modo, Serrao de forma expresa ha aclarado que no se habría tratado de una exceptio en sentido técnico y tradicional, sino de un instrumento similar a una excepción, Serrao, Impresa, cit., p. 163. De hecho pide perdón por el uso atécnico y poco ortodoxo del uso del término exceptio, pensando justo en los más puritanos romanistas, Ibídem, p. 169, nota 21. Asimismo, respecto a la segunda cuita, Serrao señala que “nell’intentio della formula non si sarebbe potuto dedurre il fatto del servo, come nell’intentio de una formula nossale”, Ibidem, p. 168. Claro, ello porque el demandado es el habitator, sin importar quien arrojó o vertió da-ñosamente, sin tener relevancia para la aplicación de la pena que la acción la haya ejecutado un esclavo. Por tanto, el nombre del autor del hecho dañoso, en este caso del esclavo, jamás podría haber figurado en la intentio así como tampoco en la condemnatio. De esta manera, Serrao no sólo no niega, sino por el contrario, está en total acuerdo con que la referencia de D.9.3.1 pr. no puede decir relación con una normal actio noxalis, Ibidem, p. 168.

372 Fercia, op. cit., p. 147.373 Debemos recordar que estamos hablando de acciones pretorias, las cuales podían

ser en general, útiles, in factum y con transposición de personas. Marrone, respecto a estas acciones, precisamente comenta: “si trattava in ogni caso di rimedi volti a colmare lacune del ius civile (suppplendi iuris civilis gratia) perché tutelavano rapporti iure civili non specificamente





herramienta, basada en el régimen noxal, destinada a atemperar la respon-sabilidad del propietario que surgiría del edicto que estaba dictando: un ins-trumento extraordinario, creado por uno que acostumbra a crear remedios de esta naturaleza, no tiene nada de extraordinario. Tampoco, a mi modo de ver, el punto pudo haber escapado a los jurisconsultos que llevaron adelante una tarea de colaboración con los magistrados.

Por tanto, no puedo sino concordar con Serrao en que efectivamente, “l’habitator, dimostrando che il fatto era stato commesso da un suo schiavo, poteva nel caso non essere trattato più rigidamente che nelle azioni ex delic-to servi. Si spiega quindi perche il pretore usa una forma diversa da quella con cui normalmente promette le azioni nossali”.374 En efecto, el objeto del pretor era el dar un instrumento de defensa al dominus, de manera de no “recargarlo” en la responsabilidad; y no de dar una acción a la víctima. En este sentido se debe entender que la frase final del edicto buscaba satisfacer el interés del demandado y no del demandante.375

La “forma diversa” usada por el pretor expresaría bastante bien el cómo funcionaría concretamente este medio de defensa del demandado. Si el dominus citado ante el pretor por la víctima “dijera que un esclavo lo hizo”, el magistrado prometía que ante una tal alegación añadiría (adiciam) en la fórmula que, si ello resultaba verdadero, se le condenara al pago de la pena “aut noxam dedere” (“o que lo dé por noxa”). Es decir, estas tres palabras del edicto se incluirían en la fórmula. De esta manera, por un lado “il mezzo escogitato dal pretore tendeva a correggere le deviazioni dal sistema, che la rigida applicazione del criterio della responsabilità oggettiva avrebbe com-portato, e a salvare il salvabile del principio della personalità della pena”;376 y por otro, “l’esclusivo responsabile edittale (che è l’habitator in quanto tale, convenuto con un mezzo processuale speciale rispetto all’ordinario rime-dio aquiliano) può vedere mitigata la sua posizione dalla possibilità di noxae

tutelati o reprimevano comportamenti iure civili non specificamente repressi”, op. cit. p. 90. Por otro lado, “la tipicità era però temperata dalla facoltà del pretore di provvedimenti decretali... spesso peraltro suggeriti dalla giurisprudenza”. Op. cit., p. 74, nota 44. Los pretores dictaban decreta cuando en concreto las circunstancias lo sugerían, respecto de casos que no estaban contenidas en las previsiones edictales (llamadas providencias decretales).

374 Impresa, cit., p. 165.375 Esto en todo caso no sería novedad. De Visscher ha manifestado que el sistema de las

acciones noxales en sí fue establecido en interés del jefe de familia, Il sistema romano, cit., p. 52. Por lo mismo, ya la acción noxal como tal, sería una acción creada en interés del demandado, que es lo que en definitiva ha complicado a los autores.

376 Serrao, Impresa, cit., p. 168.





dedere un soggetto che, autore del danno, è pur sempre sottoposto alla sua potestas”.377

Por más que digamos que el edicto contenía un criterio objetivo de atribución de responsabilidad, lo más natural, si el hecho había sido come-tido por un esclavo, es que el habitator lo comunicase al pretor e insistiera que nada había hecho contra ius; que él ningún daño causó. No creo que el magistrado, conforme los principios que enunciáramos, hubiese sido indi-ferente a un tal alegato del demandado. Incluso, podríamos hipotizar que si el edicto no contempló de inicio la referencia a la noxa, luego pudo ser incluida.378 Como haya sido, es perfectamente entendible, por lo ya dicho, que el pretor incluyese en la fórmula concedida al actor, una referencia al alegato del habitator, que el iudex debía verificar. De esta manera, el habitator tendría que probar su alegación, y en caso de acreditar que el culpable fue el esclavo, el juez incluiría en la condena la facultad de no pagar la pena entregando al esclavo en noxa.

Sobre la fórmula concreta que el pretor concedería no hay anteceden-tes, y al respecto sólo tenemos las hipótesis de los autores.379 El punto por tanto constituye una de las dificultades del tema, y cualquiera que haya sido el tenor exacto, será siempre distinta, o excepcional al de la actio noxa-lis, lo que no es aceptado por los críticos de la teoría en comento.380 La verdad es que mientras nos mantengamos en “lo excepcional” de la exceptio noxalis y en que no está conforme con el régimen de las “acciones” noxales, desde luego que nada se avanza.

377 Fercia, op. cit., p. 149, nota 17.378 Recuérdese que cada pretor debía dictar el edictum al momento de la asunción de su

magistratura. Con el paso del tiempo había tendido a su petrificación. En este estado, el em-perador Adriano encargó al jurista Salvo Juliano (primera mitad siglo II d. C.) que revisara el texto del edicto y elaborara un texto definitivo. El resultado de este trabajo es aprobado a través de un Senadoconsulto, disponiéndose que los pretores no podían modificarlo, sino por acto del príncipe. Nosotros conocemos por tanto el texto final del edicto de effusis vel deiectis, y no el inicial, con lo cual perfectamente pudo ser modificado, ya sea para incluir o eliminar elementos, como la noxa de los esclavos autores del daño. Por ello, “no hay que olvidar, en ningún momento, que el texto edictal, aunque sistematizado por Juliano, no deja de ser el resultado de un proceso de progresiva superposición de edictos, a lo largos de varios siglos”, d’Ors, los llamados cuasidelitos, Giménez-Candela, Zss, núm. 109, 1992, p. 676.

379 La fórmula de la a. de effusis vel deiectis podría haber sido “aut, si paret servum N N insciente eo fecisse, noxae dedere”“. Lenel, EP3, p. 174; Serrao, Impresa, cit., p. 121; Fercia, op. cit., p. 149, nota 17.

380 Se debe hacer presente en el punto que en la actio noxalis la condena, según el derecho clásico, habría sido solamente pecuniaria. De ahí el rechazo de parte de la doctrina romanis-ta, que no acepta la posibilidad de una condena alternativa como planteaba Lenel. En este sentido, Biondi, op. cit., p. 267.





Participar de la solución aventurada por Lenel, implica el abandono de concepciones excesivamente esquemáticas y formalistas del proceso for-mulario, y entender que un instrumento de defensa como la exceptio noxalis, constituyó un medio que le permitió al pretor precisamente superar, sin contradecirla, la concepción rígida y totalitaria de la exceptio como condición negativa de la condena.381

En razón de lo expuesto en las líneas precedentes, no puedo sino hacer propias las palabra de Fercia cuando señala que “la tesi della c.d. ‘excep-tio noxalis, dunque, pare una costruzione degna di rilievo scientifico e, per quanto riguarda la riconstruzione de la clausola di Ulp. D. 9.3.1 pr., tenden-cialmente condivisible”.382 Porque más allá del nombre y de la estructura de la fórmula, la razonabilidad jurídica y temporal de la herramienta, me parece a todas luces innegables, que es lo que en definitiva se debe rescatar.

Es un hecho que el sistema de la exceptio noxalis implicaba consecuencias de fondo y forma contrarios a varios de los principios de la noxalidad vis-tos383 y que son las que en definitiva llevan a la negación de la autenticidad de la noxae deditio en el edicto. Empero, resulta claro que no es posible que un instrumento extraordinario produzca consecuencias ordinarias. La exceptio noxalis habría permitido de forma justa una parcial aplicación de las reglas de la noxalidad, a casos en los cuales ellas no habrían sido aplicadas, dada la no coincidencia entre autor del daño y el sujeto al cual el edicto pretorio impu-taba responsabilidad por el hecho. Desde esta perspectiva, en lo fundamen-tal, la exceptio a favor del habitator, le habría permitido a éste gozar de una

381 Serrao, Impresa, cit., p. 169, nota 21.382 Op. cit., p. 149, nota 17.383 Particularmente en el Capítulo I.1, dentro de la exposición de las letras f, d, c y b

(conforme el orden que sigue). Tomo la síntesis de Serrao, por su claridad, pero además por dejar en evidencia la conciencia de los autores que sostienen la exceptio noxalis, de estos efectos anormales, a saber: “a) se dopo verificatosi il danno lo schiavo moriva, il dominus habitator permaneva obbligato e contra di lui si poteva intentare l’azione o continuare il giudizio già iniziato, così come nei casi in cui il padrone sciens del delitto dello schiavo era tenuto in solidum (sui quali Ulp. in D.9, 4, 5, 1); b) se lo schiavo veniva manomesso continuava ad essere tenuto il dominus habitator e l’azione non si sarebbe potuta intentare direttamente contro l’ex schiavo divenuto libero; c) se lo schiavo era venduto permaneva obbligato il dominus habitator e l’azio-ne non poteva essere intentata contro il nuovo padrone; d) se, dopo l’evento dannoso, moriva l’habitator, pur vivendo lo schiavo, l’azione non poteva essere intentata contro gli eredi del pri-mo. In tutti i quattro casi sopra esposti si sarebbero avute soluzioni completamente opposte ove si fosse trattato di actiones noxales ex delicto servi. Nel campo più strettamente processuale: e) essendo lo stesso dominus habitator, convenuto suo nomine, a dichiarare, nel suo esclusivo in-teresse, che il fatto era stato commesso da un determinato suo schiavo, i noti problemi delle actiones noxales relativi all’interrogatio del convenuto “an servus eius sit”, alla mancata difesa e alla mancata esibizione dello schiavo nemmeno si ponevano”, Serrao, Impresa, cit., pp. 169 y 170.





facultad alternativa a la litis condemnatio, que desde un punto de vista práctico cumplía la función de disminuir el sacrificio patrimonial del demandado, manteniendo en lo posible el principio de personalidad de la pena y evitan-do que el esclavo causara un mayor perjuicio patrimonial al dominus.

Ahora bien, una cosa es entender que la facultad de dar al esclavo en noxa es original en D.9.3.1 pr., y otra pretender que la parte final del edicto no sufrió ninguna modificación. En este sentido, me parece bastante natural que originalmente además del esclavo el edicto hubiese incluido al filiusfami-lias, como asimismo que esta referencia haya sido eliminada en época post-clásica o de forma directa por los compiladores desde los verba edicti, como consecuencia que la noxa del hijo cayó en desuso, y fue expresamente eli-minada en la compilación384 (I.4.8.7). No creo en cambio que de esta elimi-nación se pueda colegir sin más que tuvieron lugar otras modificaciones.385

Punto interesante a destacar es la referencia que hace el edicto a la scien-tia domini (“insciente domino”). El principio ya ha sido expuesto, indicándose que una de sus extensiones fue precisamente la providencia edictal en co-mento (capítulo segundo, romano I, núm. 8). De esta manera, si el dominus - habitator estaba al menos en conocimiento que el esclavo realizaría el acto dañoso, dicho conocimiento se traducía en culpa directa propia, caso en el cual se le negaba la facultad noxal. Esto implicaba que en la fórmula de la exceptio noxalis se debía introducir una referencia al conocimiento del habitator y se investigara en el juicio respectivo el punto. Así, en términos actuales, se puede decir que la prueba de culpa del habitator hacía inaplicable el límite de responsabilidad.

3. Negación de la llamada exceptio noxalis

La tesis de la exceptio noxalis fue rebatida por Biondi,386 dando lugar a la réplica de Lenel387 y a una posterior dúplica del autor italiano.388 El debate entre tan insignes romanistas en el primer tercio del siglo XX, establecería las bases de la discusión hasta nuestros días.

Respecto a la postura de Biondi, fija un supuesto principio a partir del cual construye su doctrina: “Ninguna acción que no sea ex delicto se puede ejer-

384 Al respecto, Giménez-Candela, Los llamados, cit., p. 101.385 Como por ejemplo, permitir la acción directa en contra del hijo habitator, dada la

capacidad reconocida por I.4.8.7.386 Le actiones noxales, cit.387 Die formeln, cit., pp. 1-28.388 “Problemi ed ipotesi in tema di actiones noxales”, BIDR, núm. 36, 1928, pp. 99-126.





citar noxaliter; y todas las acciones ex delicto se pueden ejercitar noxaliter”.389 No siendo la actio de effusis vel deiectis una acción delictual, no podría en ella con-currir noxalidad. Luego, Biondi sintetizó su postura en tres argumentos,390 que nosotros seguiremos para una mejor descripción histórica de la cuestión:

— Primero, afirma Biondi: en D.9.3.1 pr., que usa la expresión “noxam dedere” en vez de “noxae dedere”, “noxa è adoperato nel significato prettamente bizantino di corpus quod nocuit” de acuerdo a I 4.8.1.391 Lenel demostró392 que el significado de noxa indicado en I.4.8.1 sólo aparece en las obras justinianeas en tres textos del Digesto y en uno del Código, resultando contrarios tales usos al lenguaje de todas las fuentes clásicas y de todas las fuentes bizantinas. Por tanto, el sentido de las Instituciones es sólo una errada interpretación de noxae “come genitivo e non come dativo” por alguna de las fuentes utilizadas por los redactores.

Serrao da por terminado el asunto y entiende, como Lenel, que se trató de un error de interpretación también en D.9.3.1 pr., o bien simplemente de un error de copista. En todo caso, afirma que el sólo error en el uso de noxam dedere en vez de noxae dedere non puede llevar a concluir la interpolación de toda la cláusula, más aún si, por la caída de los demás argumentos de Biondi, el fundamento que estamos comentando pierde toda importancia.393

No obstante lo anterior, autores como Giménez-Candela, han vuelto a fines del siglo pasado a la carga en el mismo punto: la “forma incorrecta de noxam dedere”. Esta vez, la autora española, convencida de la interpolación de la frase final de D.9.3.1 pr., sos-tuvo que por la “comparación con la simétrica con que termina el edicto de positis et suspensis” (D.9.3.5.6), esto es, “aut noxae dedi iubebo” (“o mandaré que sea dado por noxa”), la parte final de D.9.3.1 pr no sería “aut noxam dedere” (“o que lo dé por noxa”), sino que debería ser para ambos textos “noxali actione agere iubeo”. Rechaza por ello expresamente la hipótesis de Lenel.394

389 Le actiones noxales, cit., p. 60.390 Le actiones noxales, cit., pp. 266 y 267.391 Detrás está la postura de este autor en cuanto había tenido lugar un cambio del

sentido del término noxa entre la época clásica y la compilación. Véase al respecto nota 92, especialmente últimos dos párrafos.

392 Die formeln, cit., pp. 11 y ss.393 Impresa, cit., pp. 166 y 167.394 Giménez-Candela, Los llamados, cit., pp. 102 y 103.





Sin embargo, la reconstrucción precedente, además de ser una hipótesis por contraste con D.9.3.5.6, ya ha recibido en cuanto al fondo, sustanciales críticas. Al respecto Fercia sostuvo que si la re-construcción fuera cierta, el pretor daría, en caso de factum servi, una verdadera acción noxal y no una acción in factum como noxal.395 Talamanca por su parte estima que “non si colgono, in quanto dice l’a., ragioni sufficienti contro la ricostruzione di questa clausola da parte di O. lenel”.396 Domingo le reprocha que no se da cuenta que la incorporación en una fórmula de la alternativa noxal altera-ba la propia acción tanto en su legitimación como en su transmisibi-lidad, viéndose la autora obligada a considerar interpolado el texto y reemplazarlo con el citado, sin ningún apoyo textual sólido.397

— Segundo, afirma Biondi: “la forma con cui l’editto concederebbe l’azione nossale è del tutto straniera all’editto del Pretore”, es decir, non estaría en correspondencia con el lenguaje o fórmula común.

Estamos frente a una cuestión “bisagra” en la materia, pues esta crítica dice relación con un tema en la que todos están de acuerdo: “tal como aparece actualmente, no se habla sólo de acción noxal, sino de añadir a la fórmula de la acción la facultad de abandono noxal”.398

De ahí entonces que la crítica de Biondi al texto haya sido tan fácil como la respuesta que le dieron, dado que, o se entiende que la noxa sólo dice relación con acciones, con lo cual la frase final de D.9.3.1 pr. en efecto desentona y la crítica tiene vía libre (que es la postura de Biondi); o bien se acepta la posibilidad que diga relación con un instrumento de defensa diferente, abriéndose la posibilidad de una interpretación diversa.

Esta última es la línea de Serrao, quien naturalmente le dice a Biondi que “la clausola «Si servus etc.» non ha la funzione di pro-mettere una formula nossale per la proposizione di un’azione, bensì di concedere un mezzo di difesa all’habitator”.399 En otras palabras,

395 Op. cit., p. 149, nota 16.396 Talamanca, “Recensión a Giménez-Candela. Los llamados Cuasidelitos”, bidr, núms.

94 y 95, p. 617.397 Domingo, Rafael, Estudios sobre el primer título del edicto pretorio III, Santiago de Com-

postela, 1995, Cuadernos compostelanos de Derecho Romano, núm. 7, p. 100, nota 377.398 Gimenez-Candela, Los llamados, cit., p. 102.399 Impresa, cit., p. 164. Si se hubiera tratado de una verdadera acción, la parte final del

edicto habría tenido más menos el tenor siguiente según Serrao: “si servus insciente domino fecisse dicetur, iudicium noxale dabo”. Impresa, cit., p. 168.





en efecto la fórmula de D.9.3.1 pr. no concuerda con la fórmula edictal a través de la cual se otorgaba la acción como noxal, por-que no está concediendo una acción de esta naturaleza, sino otro instrumento.

La historia se repite con Giménez-Candela, que luego de re-chazar la reconstrucción de Lenel, postula que “tal difícil estructura formularia parece incompatible con todo lo que sabemos de la actio noxalis”.400 Pero Talamanca le responde: “che ciò vada contro quan-to sappiamo dell’actio noxalis, dovrebbe esser provato; e, fra l’altro, si tratta di una nossalità, se vogliamo chiamarla così, ‘straordinaria’, non di quella ‘ordinaria’”.401 Fercia comparte esta idea de Talaman-ca.402

— Finalmente, afirma Biondi: “i dubbi affacciati da Ulpiano nel suc-cessivo §8 sulla espertibilità noxaliter dell’actio de effusis sarebbero stati addirittura fuori di luogo se l’editto avesse solennemente ac-cordato l’actio noxalis si servus fecisse dicetur”. Por tanto, si la frase final de D.9.3.1 pr. fuera auténtica Ulpiano, según Biondi, no debe-ría dudar en D.9.3.1.8 si la acción contra el habitator esclavo se debe deducir como noxal o de peculio. El edicto ya habría dicho que se admitía la acción noxal.

Este argumento de Biondi es el más débil, pues se fundó en un evidente error, al confundir el caso del servus- habitator con la hipóte-sis en que el servus sólo era el autor material de la conducta dañosa de verter o arrojar, mientras el habitator demandado era el dominus.403 Por ello entonces la duda de Ulpiano resultaba del todo procedente.

A pesar de lo anterior, Giménez-Candela también retoma el punto, pero pretende el rechazo de la autenticidad del texto a partir justamente de la diferencia de los casos. Plantea al respecto que los verba edicti se habrían referido originalmente al servus habitator, que es la situación que habría co-mentado Ulpiano. Si hoy aparecen como dos casos distintos y por tanto una incongruencia entre los textos que los tratan, sería porque los compiladores quisieron mantener la noxalidad contra el esclavo autor del daño, luego de excluirla contra el siervo habitator.404

400 Los llamados, cit., p. 103.401 Recensión, cit., p. 617.402 Fercia, op. cit., p. 149.403 Serrao, Impresa, cit., pp.167 y 168.404 Giménez-Candela, Los llamados, cit., pp. 103 y 104.





El argumento no convenció entre otros a Burdese, a quien no le parece que se deba descartar que Ulpiano haya hecho el distingo entre los casos de D.9.3.1 pr. y de D.9.3.1.8, con las consecuencias que anuncia en una y otra si-tuación.405 Por otra parte, la argumentación señalada se vuelve en contra de la propia Giménez-Candela pues como ha destacado Talamanca, si el Edicto se hubiese referido al servus o al filius habitator, la discusión en D.9.3.1.7-8, que serían clásicos, resultaría incomprensible si hubiese existido una expre-sa previsión edictal de la acción noxal.406 Es decir, si la providencia pretoria ya establecía la solución, los juristas no se habrían tenido que plantear el problema: éste simplemente no habría existido.

En resumen, afirmar que “la hipótesis leneliana... no ha tenido acogida en la doctrina” como hizo Giménez-Candela,407 está lejos de ser efectivo. Las numerosas recensiones al trabajo de la autora española,408 dejaron en evidencia no sólo el debate histórico acerca de la cláusula noxal anunciada en D.9.3.1 pr, sino también la moderna adhesión a la reconstrucción de Le-nel, quizás hoy más vigente que nunca luego de los últimos trabajos.

Por otra parte, desde la perspectiva de la noxalidad y el carácter limi-tativo de la responsabilidad que ésta había adquirido (capítulo segundo, romano II), parece bastante aceptable la autenticidad de “La Cláusula”, en cuanto a la idea original de una noxae deditio facultativa para el habitator de-mandado. En esta línea, Cursi objeta técnicamente varios puntos de la cons-trucción de la exceptio noxalis. Sin embargo, en lo relevante, afirma de forma decidida que no le parece “debba mettersi in discussione l’esigenza di fondo che ha condotto, in questo caso come in altri, al funzionamento delle regole della nossalità”;409 o sea, pone en dudas la construcción de la exceptio noxalis, pero no la existencia de un instrumento (al que no le da nombre particular) que haya permitido la noxae deditio del esclavo o hijo de familia culpable.

Me parece en especial importante, por tanto insistir, en que la circuns-tancia que “La Cláusula” no se haya ajustado al régimen de la noxalidad resulta sólo un hecho de la causa, y no un argumento. Parece más bien el

405 Burdese, Alberto, Recensión. Los llamados cuasidelitos, SDHI, núm. 57, 1991, pp. 455 y 456.

406 Talamanca, Recensión, cit., pp. 617 y 618.407 Los llamados, cit., p. 103, nota 188.408 Además de las de Balzarini, Burdese, d’Ors y Talamanca citadas, Paricio, Estudio sobre

el Edictum de Feris, cit., pp. 73 y ss. Mayer-Maly, Theo, TR, 60, 1992, pp. 194-198; Rainer, Gnomon, 67, 1995/1, pp. 45-48.

409 Cursi, Maria Floriana, “Tra responsabilità per fatto altrui e logica della nossalità: il problema della cosidetta ‘exceptio noxalis’”, Scritti per Franciosi, a cura di Ippolito I, Nápoles, 2007, p. 663.





“aprovechamiento” de un instrumento histórico para solucionar una pro-blemática que a la época de la dictación del edicto, y más aún a fines de la época clásica, se debe haber mostrado como muy injusta ante el desarrollo de la responsabilidad por culpa en materia de daños (capítulo primero, ro-mano II).

4. Acciones de regreso

Cabía la posibilidad que el sujeto que vertió o arrojó no fuese un filius (u otro miembro de la familia bajo el poder del pater) o servus, no resultando ni siquiera procedente el instrumento de la exceptio noxalis. Sin embargo, Ul-piano en D.9.3.5.4410 da cuenta de otra herramienta aplicada, que si bien no lograba limitar patrimonialmente la responsabilidad del habitator, permitía al menos contener el detrimento patrimonial del habitator, no culpable, res-tableciendo en parte la justicia en el caso. Dicha herramienta consistió en el otorgamiento de acciones de regreso.411

En lo particular, el pasaje trata el caso del habitator condenado al pago de la respectiva pena en juicio en que se dedujo la actio legis Aquliae, por los daños que un tercero causó en razón de haber vertido o arrojado alguna cosa. Frente a esta situación, Ulpiano cita a Labeón, quien habría sido de la opinión de dar una actio in factum al habitator en contra del “huésped u otro cualquiera que arrojó de la vivienda” (quod hospes vel quis alius de cenaculo deiecit); pero además, si el que vertió o arrojó era un arrendatario, el habitator tenía a salvo la acción derivada del contrato de locación. Por tanto, el texto trata la hipótesis que un tercero absoluto, o bien contraparte en un contrato que concediera la tenencia al menos parcial del inmueble, fuera el hechor culpable de los daños por los que debió pagar el habitator.

Se advierte de forma fácil que el pasaje presenta varios inconvenientes. Lo más relevante es que hace referencia a un habitator condenado por lex Aquilia y no a un habitator condenado por las disposiciones del edicto de effu-sis vel deiectis, lo que implica cambiar los presupuestos y requisitos del tipo. Para que el habitator resultara condenado por delito aquiliano, era necesario que la conducta del habitator hubiese sido injusta, lo que implica una valo-

410 Ha sido muy discutido por la romanística, como consta en Index Interpolationum, t. I, p. 117. Sin embargo, Giménez-Candela sostiene que “es una pura crítica formal que respeta el fondo del mismo, con lo cual la dificultad de interpretación permanece”. Los llamados, cit., p. 81.

411 Con esta calificación, por ejemplo, Wallinga, op. cit., p. 910. Longo, I quasi delicta, cit., p. 438. Schipani, Il contributo del edictum, cit., p. 1107.





ración de su propia conducta. Se le habría condenado por su propio hecho dañoso culpable y no por su calidad de habitator. Luego, no debería tener la posibilidad de recuperar lo pagado, total o parcialmente, incluso concu-rriendo concurso de culpas, pues de haber otros involucrados en el hecho, habrían sido a su vez obligados a pagar la respectiva pena en virtud del principio de la acumulación. Entonces, la posibilidad de repetir lo pagado, ya fuera a través de una acción de regreso in factum, ya fuera mediante ac-ción derivada del respectivo contrato celebrado (como el arrendamiento), estaba descartada. La cuestión se ensombrece aún más, si efectivamente en tiempos de Labeón todavía no estaba sólidamente establecida la doctrina de las acciones de regreso.412

No obstante todo lo anterior, el pasaje deja a la vista que los juriscon-sultos habrían estado de acuerdo en otorgarle al habitator —sin perjuicio de que dispusiera de una acción de repetición contractual— una acción que le permitiese el regreso de lo pagado en la hipótesis reseñada, y que es en definitiva lo esencial. La mayoría de la doctrina admite esta posibilidad, sin perjuicio de las diferencias respecto de la naturaleza que habría tenido di-cha acción, en virtud de las dificultades que presenta el pasaje de D.9.3.5.4. Así, la referencia a la lex Aquilia, dado que formaba parte del ius civile, ha llevado a pensar que la acción que en realidad se consagraba en este pasa-je era una acción útil;413 o que se otorgaba «a modo» de acción de regreso pero modelada sobre la actio de effusis probablemente por el duplum;414 o bien sencillamente la acción de regreso habría estado modelada sobre la acción de la lex Aquilia415 que me parece lo más probable.

En fin, como haya sido, lo sustancial es la temprana preocupación de-mostrada por los juristas de reconducir la atribución del daño en última instancia al culpable, frente a la condena de un habitator no culpable, conde-nado por un hecho ajeno y en razón de la responsabilidad objetiva introdu-cida por el edicto en cuestión. En este sentido, que sea Labeón el citado y no un jurista posterior, no puede pasar desapercibido. Si la datación realizada por la doctrina del edicto es correcta, significa que la opinión de Labeón es relativamente cercana a su dictación, dejando en claro la búsqueda de redi-rigir los efectos de la providencia pretoria en comento al culpable, de modo tal de completar un verdadero sistema en torno al damnum iniuria datum de la lex Aquilia.

412 Giménez-Candela, Los llamados, cit., p. 82, citando a Beseler.413 Valiño, Acciones útiles, Navarra, Pamplona, 1974, p. 224. 414 Giménez-Candela, Los llamados, cit., pp. 82 y 87.415 Schipani, Il contributo, cit., p. 1107.





iv. situación Del habitador alieni iuris

1. La problemática

Hasta aquí se ha trabajado sobre el supuesto de plena capacidad del habita-tor patres familias o domini. Sin embargo, pudo ocurrir con frecuencia, que la posición de habitador la ocupasen alieni iuris: hijos o hijas de familia y mujer, por una parte, y esclavos por otra. ¿Qué reglas se debían aplicar si el habitator resultaba ser una de estas personas? La respuesta era trascendente de frente al paterfamilias o dominus, a cuya potestad estaban sujetos respectivamente y quien era además el titular del patrimonio.

Las fuentes hacen referencia sólo a la situación de una residencia sepa-rada del hijo respecto al padre416 (D.9.3.1.7; D.44.7.5.5 e I.4.5.2) y del escla-vo (D.9.3.1.8). Conforme a los pasajes respectivos, la acción se debía dirigir contra el mismo hijo o esclavo, según sea el caso, y no contra el paterfamilias o dominus, que es lo que habría procedido por conforme a las reglas de la capacidad.

La aceptación de la actio effusis vel deiectis directa en contra del servus ha-bitator o del filius habitator, habría implicado reconocer a su vez que ambos respondían por lo vertido o arrojado con daño de sus propios familiares, esclavos, o inquilinos en general. O sea, atribuirles a su vez responsabilidad por el hecho ajeno. Sin embargo, no hay pasajes, como respecto a los nautae,

416 No hay fuentes que se refieran a la situación de otros alieni iuris, filiae familias, personas in cause mancipi o uxor in manu, que tuvieran la calidad de habitator. Probablemente se debe a que ello difícilmente pudo tener lugar. Ya un hijo o un esclavo viviendo separado del pater fa-milias fue de seguro anormal. En todo caso, los otros alieni iuris fueron ciertamente procesal y patrimonialmente incapaces (Pugliese, Il proceso, cit., p. 294; Gai. 4.104), por lo que no podían ser demandados de forma directa. Desde esta perspectiva, es muy difícil pensar que la misma solución que luego se comenta de D.9.3.1.7 y D.9.3.8 (D.44.7.5.5) se les hubiese aplicado por extensión. Podría existir alguna duda respecto a las hijas, pues por una parte I.4.8.7 señala que los “veteres” admitieron la noxa en general contra las hijas de familia, de modo que eran sometidas al mismo régimen que los filii familias; por otra, a las hijas también se les podía conceder un peculio, en las mismas condiciones que a los hijos. De este modo, si contra el paterfamilias eran deducibles las acciones de noxa y peculio en virtud de la responsabilidad de las hijas, en caso que éstas tuvieran la calidad de habitator, la duda planteada por D.9.3.1.7 también habría de resultarles aplicables, así como el rechazo, por las mismas razones, respec-to de los hijos (D.9.3.1.7 y D.44.7.5.5).

No obstante lo anterior, algunas fuentes dan a conocer un tratamiento distinto para las hijas, como es el caso de D.13.6.3.4. Según este pasaje, mientras una deuda derivada de comodato se puede reclamar directamente en contra de un filius familias, respecto de la hija, sólo mediante la acción de peculio. Por lo demás, este texto asimila la situación de la hija a la de los esclavos.





caupones y stabularii que se refieran a esta situación particular.417 Las dudas por los problemas que habrían traído aparejadas estas situaciones no son menores, dada la imposibilidad de aplicar las mismas reglas que al habitator capaz: por ejemplo, el siervo podía tener vicarios, pero no podía disponer de ellos, ya que la titularidad de los bienes de su peculio correspondía al dominus. Lo mismo respecto al filius familias, aunque se le podría haber reco-nocido capacidad en este sentido.

Por otra parte, los pasajes que tratan la cuestión del hijo y esclavo ha-bitator antes citados, constituyen textos muy discutidos en cuanto a su au-tenticidad y, sobre todo, al carácter clásico de la solución dada al problema planteado. La confusión de la hipótesis con los casos en que se aplicaba la exceptio noxalis ha oscurecido aún más la cuestión (corresponde al tercer ar-gumento de Biondi desechado, en el capítulo cuarto, romano III, núm. 3).

Justamente, a propósito de la noxalidad, se suele destacar que Ulpiano comenta de forma separada la situación del filius familias (D.9.3.1.7) y la del servus (D.9.3.1.8), mientras que la facultad noxal sólo aparece en el tenor del edicto respecto de este último. Como los hijos también podían ser entrega-dos en noxa, el edicto en realidad debió comprender originalmente también a los filii familias, lo que sería ratificado precisamente por la existencia de estos dos comentarios de Ulpiano (los hizo porque esclavos e hijos aparecían en el texto del edicto), los que debieron después ser modificados, manejo compilatorio por lo demás que resultaría evidente.418 Si así hubiere sido, otra cosa es hasta donde, una modificación como la señalada no significa que la problemática y la solución completa que recibimos sean espurias.419

A continuación doy revista a las dos soluciones que se encuentran en las fuentes supérstites.

417 Precisamente, Serrao señala que la situación diversa del habitator respecto de los nau-tae caupones stabularii, que desarrollaba su actividad en un ámbito contractual, le habría impe-dido a la jurisprudencia extender al habitator los mismos principios adoptados en el caso del exercitor servus (actio peculio). Impresa, cit., p. 230.

418 A propósito de D.9.1.3.7 y D.9.3.1.8, Giménez-Candela literalmente dice: “en este lugar del comentario de Ulpiano, es donde creemos poder detectar alteraciones profundas del tenor original del texto”. Los llamados, cit., p. 101.

419 Talamanca, refiriéndose a la eliminación del filius familias de la cláusula final del edicto, ha expresado que efectivamente una posibilidad como ésta no se puede descartar. Sin embargo, por la forma como es tratado el tema, con las referencias a la negotium gestum, al contractu y al delictum, el pasaje de D.9.3.1.7 “difficilmente non è classico”, pues no se habrían aventurado en la imaginación de problemas los compiladores, sino sólo a las soluciones re-cepcionadas. Talamanca, Recensión, cit., p. 617.





2. El caso del servus

Los esclavos eran incapaces procesal (D.50.17.107; D.2.7.3) y patrimo-nialmente (adquirían para su dueño). Por lo mismo, no podían ser deman-dados directamente por los delitos cometidos ni por obligaciones contraí-das en las actuaciones comerciales que llevasen adelante, quedando como alternativa admitir la demanda en contra del dominus. Sin embargo, una condena contra éste habría entrado en contradicción con dos principios del derecho romano delineados desde la época arcaica: el primero, los actos de los esclavos no podían perjudicar la situación jurídico-patrimonial del paterfamilias;420 el segundo, el de la personalidad de las penas.

En materia de delitos, esta contradicción quedaba solucionada a través del régimen de las “acciones noxales”, que le daba la posibilidad de pagar la condena, o bien entregar en noxa al actor, limitando su responsabilidad al valor del servus (capítulo segundo, romano II).

En materia de obligaciones contraídas por los servi, se creó el concepto de obligación natural, admitiendo su pago, pero negando su exigibilidad al dominus, lo que de ser aceptado lo habría perjudicado. Pero esta solución comenzó a perjudicar más que a beneficiar a los dueños de los esclavos. En virtud del desarrollo del tráfico comercial, los dueños comenzaron a conce-der a sus servi un peculio personal para su administración, pero cuyos bienes seguían perteneciendo a los primeros. El peculio permitía que los esclavos participaran más activamente en negocios, los que de ser exitosos, significa-rían mayores beneficios económicos para los domini. El problema estaba en que si se mantenía incólume la irresponsabilidad de aquéllos por los actos lícitos de los esclavos, resultaba difícil que alguien quisiera celebrar negocios con esclavos a quienes no se les podía demandar directamente por las deu-das que a su vez contrajesen. La situación fue salvada por el pretor a través de las denominadas en el medioevo actiones adiectitiae qualitatis, conforme a las cuales la responsabilidad “civil” del dominus se “adjuntaba” a la respon-sabilidad “natural” del esclavo, lo que era distinto a decir que respondía por el esclavo.

Entre estas acciones se encontraba la actio de peculio aut in rem verso, que podía ser ejercida por los acreedores del esclavo deudor en contra del domi-

420 D.50.17.133 (en el mismo sentido Gai 4.75; D.2.10.2). Ratificado por la doctrina, por ejemplo, Cannata, Carlo Augusto, Corso di Istituzioni di diritto romano I, Turín, Giappichelli, 2003, p. 80; Manfredini, Arrigo, Istituzioni di diritto romano, 3a. ed., Turín, 2007, pp. 77 y 78 (en el mismo sentido Gai 4.75; D.2.10.2).





nus, cuando el primero hubiese contratado sin el consentimiento del dueño (“sine voluntates dominiue”).421 La fórmula se caracterizaba por contener una taxatio que limitaba la condena tanto al valor del peculio del esclavo como al beneficio que eventualmente el dominus pudo obtener con el negocio respec-tivo llevado adelante por su esclavo.

Ahora bien, Ulpiano en D.9.3.1.8 planteaba la duda de cuál acción pro-cedería contra el esclavo habitator: la acción noxal o la de peculio. ¿Por qué el problema?

En cuanto a la acción noxal, requería un daño o delito del esclavo (D.9.4.1), lo que en la especie no tenía lugar, pues no había un damnum pro-piamente tal de su parte.422 Sólo se le imputa responsabilidad por el factum, por el hecho de que se produjo un daño con algo arrojado o vertido desde un inmueble del cual era servus-habitator. Por lo tanto, éste era responsable según el edicto sin haber “cometido” ningún acto ilícito, ningún delito. Si no había delito del servus, la acción noxal no tenía aplicación, pues sus pre-supuestos no concurrían.423

En cuanto a la acción de peculio, evidentemente el esclavo no había contraído ninguna obligación en virtud de una gestión de negocios, que era el ámbito de aplicación de esta acción según antes reseñamos. En este sen-tido, el habitator se encuentra en una situación diferente a los nautae, caupones y stabularii (que trataré en el capítulo sexto), respecto de los cuales existía un “negocio” entre uno de ellos y el responsable. De ahí que entonces tampoco en la hipótesis concurrían los presupuestos de la acción de peculio.

421 Ulp. D.15.1.1.1; Gai. 4,73. El edicto se refiere en general a quien estuviese bajo potestad de otro (D.15.1.1.2) y comprendía a ambos sexos (D.15.1.1.3); en el caso, esclavos o esclavas (D.15.1.3.2).

422 Longo sostiene que la duda original de Ulpiano era si procedía la acción noxal cuan-do el esclavo habitator no había causado ningún daño. Del conjunto de textos D.9.3.1.10, 2, 3 y 4 se concluiría que la acción expresaba claramente connotaciones de una acción penal y por tanto, de forma implícita, habría que deducir que este autor entiende que Ulpiano daba una respuesta afirmativa a la duda (I Quasi delicta, cit., pp. 455 y 456).

423 La cuestión no es pacífica pues tradicionalmente la doctrina romanista ha sostenido que en la edad clásica “todas” las acciones penales son noxales. Por tanto, la actio de effusis vel deiectis debió haber tenido esta característica. Dado lo anterior, Ulpiano no habría podido rechazar la actio noxalis en D.9.3.1.8, lo que constituiría una prueba que el texto está interpo-lado. El punto no me convence, y estoy de acuerdo con Serrao en “l’inconsistenza delle varie diagnosi interpolazioniste avanzate dalla critica” (Impresa, cit., p. 233).

Recuérdese que Biondi entendió que la acción que se acogía era la noxal (y por tanto fue interpolado D.9.3.1.8), porque así lo decía D.9.3.1 pr., confundiendo claramente el caso del servus habitator, que estamos tratando, con el servus culpable del daño (Le actiones noxales, cit., p. 193, nota 3). En el mismo sentido Giménez-Candela, Los llamados, cit., p. 102. Véase supra capítulo cuarto, romano III, núm. 3, tercer argumento.





Si no se podía ejercer la actio noxalis ni la actio de peculio en contra del dominus, y el esclavo no podía ser demandado por su incapacidad ¿cómo se procedía? Según el texto que nos ha llegado, Ulpiano opinaba que el servus debía ser corregido “extraordinariamente” por el ministerio del juez (“extra ordinem officio iudicis corrigendum”), justificando esta alternativa en que no con-viene que quede sin castigo.

Ciertamente que la alternativa de una acción directa contra el esclavo en época clásica sorprende,424 y pone en seria duda la originalidad del texto, por lo que ha recibido una importante andanada de críticas.425 No obstan-te éstas, me parece que la duda con probabilidad existió, porque en efecto la acción noxal y de peculio debieron haber resultado inadecuadas para el caso, como asimismo la acción directa contra el esclavo (al aparecer como la única alternativa que habría permitido mantener la personalidad de la pena, evitando al dominus un detrimento causado por el esclavo en su habi-tación separada del propietario), pero que contradecía la incapacidad de comparecer en juicio de los esclavos (situación como veremos distinta para los hijos de familia, a quienes se les habría reconocido).

Se comprenderá que si no se podía ejercer ni la acción noxal, ni la de peculio ni la directa, la alternativa que habría quedado es la irresponsabili-dad del esclavo habitator, y por ende, el no pago de pena alguna a la víctima, con la consiguiente no reparación del daño que se le causó. Lo más seguro es que una solución como ésta no haya sido alternativa en definitiva. Por ello Serrao ha hipotizado que la jurisprudencia, no muy convencida y con dudas, haya quizás forzado la situación, concediendo contra el dominus del servus habitator l’actio de effusis vel deiectis de peculio,426 posibilidad que me parece la más razonable entre las posibles.

424 Sólo con Justiniano se habría aceptado la posibilidad de accionar contra el esclavo directamente ex delicto. Biondi, Le actiones noxales, cit., p. 192.

425 Index Interpolationum, t. I, 117. Según Serrao, descartando las razones esgrimidas por otros romanistas, la opinión que el esclavo “extra ordinem officio iudicis corrigendum”, no se puede atribuir a la misma persona que antes había excluido la existencia de un delito del siervo ni a un jurista que escribe en un ambiente en que el habitator sería responsable por culpa (D.9.3.1.4). Sed ego puto sería lo que quedó del texto original, insertando los compiladores a continuación la frase actual que sigue. Impresa, cit. pp. 233-235 (Véase en p. 234 argumentos de otros autores).

426 Serrao, Impresa, cit., pp. 233 y 236. También Schipani cree que con posibilidad fue la solución en época clásica. Il contributo, cit., p. 1106.





3. El caso del filius familias

En cuanto al hijo, “la posizione dei filii familias era dapprima uguale a quella degli schiavi”:427 incapaces procesal y patrimonialmente; el paterfami-lias podía entregarles un peculio para su administración; y regía el principio que sus actos no podían perjudicar la situación jurídico-patrimonial del jefe de la familia. Si éste era condenado a pagar una pena o una deuda, por un delito o negocio celebrado por el hijo, el principio resultaba violado. Por lo mismo, se debía accionar en contra del pater quien, para no resultar to-talmente perjudicado, tenía “derecho” a que se le demandara con la actio noxalis en caso de delito (Gai. 4,75), o con la actio de peculio en caso de obliga-ciones ex causa negotium gestio “sine voluntates patris” (Gai. 4,73). En ambos casos el paterfamilias veía limitada su responsabilidad, pues con la acción noxal go-zaba de la facultad de entregar al hijo al demandante (noxae deditio), evitando la litis aestimatio; mientras que con la taxatio introducida a la fórmula de la actio de peculio, la condena sólo podía alcanzar hasta el valor del peculio del filius familias o de la ventaja obtenida.

Frente a un hijo de familia habitator, el problema entonces a que daba lugar la aplicación del edicto de effusis habría sido la misma que para el caso del esclavo: eran improcedentes en contra del pater familias la actio noxalis por no haber cometido el hijo ningún delito y la actio de peculio por no derivar la obligación demandada de un negocio obligacional. Luego, no resulta extra-ño que los pasajes de D.9.3.1.7,428 D.44.7.5.5429 e I.4.5.2,430 sin perjuicio de algunas diferencias en los textos, traten la cuestión y su solución también en los mismos términos que para los esclavos: se descartan las acciones en con-tra del pater familias y se acepta una acción directa en contra del filiusfamilias.

427 Marrone, op. cit., p. 240. En el mismo sentido, Aràngio-Rùiz, Vincenzo, Istituzioni di diritto romano, 14a. ed., Nápoles, 1991, p. 374. Manfredini, colocando como límite de esta situación de paridad el fin de la edad republicana, y destacando que no podían empeorar la situación del padre. Istituzioni, cit., p. 92.

428 “Si un hijo de familia tuvo arrendado un comedor, y de él se hubiera arrojado ó derramado alguna cosa, no se da contra el padre la acción de peculio, porque no procede de un contrato; y así, compete esta acción contra el mismo hijo”.

429 En lo pertinente dice: “y por esto, si un hijo de familia habitare separado de su padre, y si de un cenáculo se hubiera arrojado ó vertido alguna cosa, ó si en él tuviere puesto ó sus-pendido algo, cuya caída es peligrosa, le pareció bien á Juliano, que no se ha de dar contra el padre ni la acción de peculio, ni la noxal, sino que se ha de litigar contra el mismo hijo”.

430 En su primer parte señala: “si un hijo de familia habitare separado de su padre, y de la habitación de aquél se hubiere arrojado ó vertido algo, ó en ella hubiere tenido puesta ó suspendida alguna cosa, cuya caída es peligrosa, pareció á Juliano que no había ninguna acción contra el padre, sino que debe procederse contra el mismo hijo”.





Las explicaciones dadas por tanto en la letra precedente serían igual-mente válidas para entender las respuestas de Ulpiano (D.9.3.1.7) y Gayo (D.44.7.5.5) respecto del habitador que es hijo de familia (al menos si no se tiene en cuenta la crítica interpolacionista a estos pasajes).431

Hay sin embargo dos diferencias relevantes con el caso del esclavo habi-tator: los filii familias adquirieron con el paso del tiempo capacidad jurídica y se eliminó la facultad a los padres de darlos en noxa (I.4.8.7), posibilidad que se mantuvo con Justiniano respecto de los servi.

Efectivamente, ya desde el derecho clásico alto se les habría reconocido, al menos parcialmente, capacidad jurídica procesal a los filii familias432 para ser demandados por las obligaciones asumidas, derivasen de actos lícitos o de actos ilícitos, de lo cual dan cuenta varios textos.433 Por tanto, “sembra che da età classica il filius familias fosse direttamente convenibile anche con azioni penali”,434 al menos respecto a ilícitos pretorios como la actio de effusis et deiectis y de positi et suspenso, que no eran considerados delitos por los clási-cos.435 De este modo, la solución de Ulpiano en D.9.3.1.7 y del propio Gayo en D.44.7.5.5 no habría significado ninguna novedad en época clásica tar-

431 Para D.9.3.1.7, Longo considera interpolada la parte “de peculio-venit”; la referencia a la actio de peculio y su rechazo sería de los compiladores como en D.44.7.5.5. Para D. 44.7.5.5 Longo “Cuius casus- dandam actionem” es un texto interpolado. I quasi delicta, cit. p. 453.

432 Aunque como excepciones a la regla general, la capacidad del filius familias en el derecho clásico habría sido “ampiamente riconosciuta”. Pugliese, Il processo, cit., p. 282. “Già in età classica si ammise che il figlio, ad evitare la noxa deditio, potesse difendersi da sé ove il padre trascurase la sua difesa”, Aràngio-Rùiz, Istituzioni, 1991, p. 365. La capacidad general de actuar habría sido ya reconocida a partir del siglo I d. C., como implícitamente queda de manifiesto en el Senadoconsulto Macedoniano a la época de Vespaciano (D.14.6.1 pr.): Can-nata, Corso di Istituzioni di diritto romano, cit., t. I, p. 55, nota 21. Manfredini, destaca que a fines de la República se comienza a establecer que los hijos pueden contraer obligaciones civiles. Istituzioni, cit., p. 93.

433 Entre los principales, por ejemplo, D.44.7.39 y D.5.1.57. En el primero, Gayo decía que “El hijo de familia se obliga por todas las causas como padre de familia; y por esto se puede ejercitar con él la acción, como contra el padre de familia”. Mas, Biondi critica el texto, pues en su concepto no es clásica la posibilidad de actuar ex delicto contra el hijo. Tal posibilidad habría sido en calidad de cognitor, procurator o defensor, es decir, a nombre ajeno. Le actiones noxales, cit., p. 47. En el segundo, es Ulpiano el que afirmaba que “tanto por contratos, como por delitos, compete acción contra el hijo de familia”. A Pugliese le parece verosímil que la referencia a los delitos haya sido introducida por los compiladores. Il processo, cit., p. 284. Otros textos, D.15.1.44-45, D.9.4.35.

434 Marrone, op. cit., p. 241, nota núm. 118. Aunque según Cannata, “la cosidetta capa-cità delittuale non è in realtà un aspetto de la capacità di agire”. Corso, cit., t. I, p. 80.

435 Pugliese, Il processo, cit., p. 285. En el mismo sentido La Rosa que, si bien no acepta para el derecho clásico una capacidad general a los filiifamilias para ser demandados por obligaciones ex delicto, como en cambio si ocurriría por obligaciones ex contractus, admite que hubo excepciones cuando concurrían determinados requisitos (cita a Solazzi) que impedían





día: siendo capaz el hijo, se le podía demandar de forma directa con la actio de effusis vel deiectis.

En otras palabras, la duda existió y se generó entre los prudentes en tiempos anteriores, pronunciándose sobre ella, lo que obligaba a Gayo y a Ulpiano a tratarla en sus obras. Esto motiva la presencia de la cuestión en los textos citados; pero la respuesta que dan resultaba bastante natural al momento en que escriben, en virtud del estado de la capacidad del filiusfa-milias (a diferencia de lo que ocurría con los esclavos). Por el contrario, ha-biéndose consolidado la solución entre la época clásica tardía y Justiniano, la referencia en los pasajes a la pregunta en el instante de acometer el traba-jo compilatorio, resultaba simplemente un resabio histórico (algo así como “algunos siglos atrás existió una duda...”, pero que ya no era tal).

Desde esta perspectiva, los textos clásicos que aludieran a la duda de admitir la actio de peculio o la actio noxalis en contra del padre en materia del edicto en comento, se debían necesariamente readecuar al nuevo estatus ju-rídico consolidado del filius familias, lo que implicaba eliminar de forma total o parcial las referencias a dichas acciones. Esto explicaría el por qué en el pa-saje de Ulpiano en D.9.3.7 se mantuvo la referencia a la pregunta y la alusión a la actio de peculio, pero no así a la actio noxalis (eliminada por los compila-dores), y por qué en I.4.5.2, de creación justinianea, sólo no figura ninguna referencia a la acción de peculio ni a la acción noxal, a pesar que la fuente textual directa es el pasaje de Gayo de D.44.7.5.5 que sí se refiere a ambas.

Pero la cuestión no es tan sencilla. Si bien hay coincidencia entre los romanistas en cuanto a que la solución de admitir la acción directa contra el hijo de familia contenida en D.9.3.7 y D.44.7.5.5 se funda (además de lo dicho respecto de los esclavos), en el reconocimiento de la capacidad al filius familias, algunos discuten “el momento” en que operó dicho reconocimien-to, negando que haya tenido lugar en época clásica.

Así, a propósito que D.44.7.5.5 e I.4.5.2 atribuyen a Juliano (inicio clá-sico tardío) la idea de que en el caso del filius familias habitador no procede la acción de peculio ni la noxal, sino que la acción se da en forma directa contra el hijo, Giménez-Candela ha sostenido que si bien ello puede causar cierta perplejidad, ello es así debido “a la reforma compilatoria que parte de la capacidad patrimonial de hijos de familia”.436 De esta manera, estaríamos en presencia de una solución de los compiladores, aunque desarrollada en todo caso en el derecho post clásico, con lo cual Gayo (D.44.7.5.5) nunca hubiese podido atribuir a Juliano ni el problema y ni la respuesta.

que se demandara al padre, entre ellos, las acciones de effusis vel deiectis y de positis vel suspensis. L’actio iudicati nel diritto romano classico, Milano, 1963, pp. 186-188 y nota 136.

436 Los llamados, cit., p. 102.





En cuanto a la cuestión de la autoría de la solución, Burdese le ha repre-sentado a Giménez-Candela precisamente el hecho que al margen de la capa-cidad patrimonial del filius familias, es difícil que los compiladores se la hayan atribuido a Juliano, por lo que puede ser genuina y haberla recogido Gayo y Ulpiano.437 De hecho, agrego, Juliano no era uno de los autores incluidos en la “Ley de Citas”,438 por lo que citándolo no se le daba ninguna “autoridad” a la solución. Por tanto, si los compiladores intervinieron el texto y la solución les pertenece, y no a Juliano, ningún sentido tenía mantener la alusión a este jurista. Más fuerza se le habría dado a la respuesta dejando como autor direc-to a Gayo o a Ulpiano.

En cuanto a la cuestión de fondo del reconocimiento de la capacidad del filius familias, a juicio de Talamanca, y al contrario de lo afirmado por Giménez-Candela, la referencia en I.4.5.2 al filius familias habitator lo que hace es mostrar cómo este tipo de problemas era difundido entre los pruden-tes y como algunos de ellos buscaban soluciones uniformes,439 comentario que me parece bastante cercano a lo que debe haber ocurrido en la realidad. De esta manera, I.4.5.2 es un reflejo de las discusiones clásicas, de las cuales dan cuenta D.9.3.1.7 y D.44.7.5.5, y no al revés. Así, I.4.5.2 sería la síntesis conclusiva de dichas discusiones, las que se habrían dirigido hacia la solu-ción contenida en D.9.3.1.7 y D.44.7.5.5. Dicho en otras palabras, el proble-ma del hijo habitator existía, lo que consta en estos pasajes clásicos, pero los compiladores, probablemente por el reconocimiento definitivo de la plena capacidad al hijo y la negación de la posibilidad de entregarlo en noxa, sim-plemente lo acentuaron junto a su solución en las Institutiones.440. Nótese que si se comparan éstas con D.44.7.5.5, se aprecia claramente como este pasaje fue dividido en las Instituciones en dos textos diferentes (I.4.5.1 e I.4.5.2), aislando y destacando en especial la situación del hijo habitator.

Así, el problema era antiguo y la solución clásica; pero la relevancia dada al caso en I.4.5.2, resultó ser la novedad (si se puede hablar de tal) de las Instituciones.

Veamos la cuestión desde otra perspectiva. ¿Por qué D.9.3.1.7 sólo se refiere a la acción de peculio (a diferencia de D.44.7.5.5 que se refiere a am-bas)? Es verosímil pensar que hubo intervención compilatoria, para elimi-nar la referencia a la acción noxal en contra del hijo, dado que ésta resulta-

437 Burdese, Recensión, cit., p. 455.438 Véase nota 73.439 Talamanca, Recensión, cit., p. 617.440 Serrao advierte en cierta medida este punto, cuando afirma que con claridad el

interés de los compiladores era “ribadire la capacità originaria del filius ad essere convenuto direttamente con la nostra azione”. Impresa, cit., p. 231.





ba inaceptable en ambiente bizantino; mas, si se intervino el texto, y era un hecho que tampoco era posible ejercer la actio de peculio, ¿por qué no se eli-minó también la referencia a ésta, más aún cuando justamente las dos fue-ron eliminadas para la confección de I.4.5.2 frente a su fuente D.44.7.5.5? A mayor abundamiento, si los textos se intervinieron y la “idea justinianea” en la materia era en definitiva la que consta en I.4.5.2, ¿por qué se dejó la referencia a las acciones de peculio y noxal, aunque sea para rechazarlas en D.44.7.5.5? Finalmente, si la solución planteada es de los compiladores, ¿para qué se le atribuye la respuesta definitiva de la problemática a Juliano, jurista del siglo II d. C., no sólo en D.44.7.5.5, sino también en I.4.5.2? La referencia no era necesaria para lograr el efecto de la intervención.

Quizás las cosas se explican mejor aceptando la autenticidad de los textos al menos en cuanto a la sustancia, conforme a los datos que tene-mos. Que Gayo mantenga aún la alternativa en D.44.7.5.5 de la actio noxalis, planteada por Juliano, no extraña, cuando el mismo autor en Gai. 4,75 aún alude a la posibilidad de la noxa del hijo. Se ve que hasta sus días, aún se aceptaba, al menos jurídicamente (probablemente a nivel social la cuestión generaba rechazo).

Luego, que ya Ulpiano en D.9.3.1.7 no se refiriera a la noxa del hijo, se podría deber al hecho que estuviera afirme en la jurisprudencia la imposi-bilidad de ejercer la acción noxal por no existir un hecho dañoso del hijo;441 pero si así hubiese sido, surgiría la duda de por qué no se eliminó la referen-cia también a propósito de los esclavos en D.9.1.3.8, que tampoco habrían ejecutado hecho delictuoso alguno. La eliminación puedo decir más bien relación (antes de ser atribuido de forma directa a una intervención compi-latoria), al cambio cultural que a la época de Ulpiano ya había comenzado a operar, resultando bastante más natural esta explicación como dijimos. Hay que pensar que además de ser Ulpiano posterior a Gayo, a este últi-mo siempre se le ha imputado que con probabilidad estaba atrasado en las “noticias” del estado del derecho debido a su provincialismo (de hecho, es él quien habría citado a Juliano, anterior cronológicamente). En otras pa-labras, si bien la razón jurídica para que fuera imposible deducir la acción noxal es la misma tanto para el hijo de familia como para el esclavo habitator, es explica su omisión en D.9.3.1.7 referida al hijo y su alusión en D.9.3.1.8 referido al esclavo, en el entendimiento a la época de Ulpiano que no se po-dían entregar los hijos en noxa.

441 Serrao, Impresa, cit., p. 229.





Supongamos que Giménez-Candela tiene razón y la capacidad sólo fue reconocida al filius familia en época postclásica442 para la generalidad de los casos. Aún en esta hipótesis, no habría sido tan sorprendente que Gayo y Ulpiano pensaran en una excepción para este caso en particular. El recha-zo de la procedencia de la acción de peculio y de la acción noxal, llevaban indefectiblemente, y en el fondo, a la negación de una limitación de la res-ponsabilidad al paterfamilias, ya sea al valor del peculio profesional del hijo o al no pago de la condena por la entrega de este último. El hijo no podía ser demandado de forma directa, así que sólo quedaba que el jefe de familia respondiera.

Un resultado como este, en pleno siglo II y III d. C., donde la culpa se había erigido ya como el criterio de atribución de responsabilidad principal (capítulo primero, romano II), habría sido con probabilidad considerado una “gran injusticia”. Es decir, condenar al pater familias, por un hecho en el cual ninguna conducta de su parte tuvo lugar, y no darle además la posi-bilidad de limitar o eximirse de responsabilidad, sin lugar a dudas no debe haber sido una solución que satisficiese a los juristas, sino muy por el con-trario. De ahí que si a la época no se reconocía al hijo capacidad jurídica en el ámbito penal, estoy de acuerdo en que la introducción de una excepción habría sido posible de imaginar. Gayo y Ulpiano no deben haber tenido in-convenientes en “pasar por alto” la incapacidad del hijo de familia, si aún hubiese existido, para poder atribuir responsabilidad directamente al habita-tor, pues una responsabilidad “ilimitada” por el hecho ajeno (aunque el filius familias pudo en realidad no haber “hecho” nada, sólo era el imputado por ser habitator), habría implicado una grosera injusticia en el estado del dere-cho en aquel momento.

En definitiva, aunque muy probablemente hubo algún manejo por par-te de los compiladores de los textos en cuestión, es poco probable que las intervenciones hayan alterado el fondo de los citados pasajes. Desde esta perspectiva, la concesión de una acción directa en contra del filius familias me parece que fue la solución clásica al problema del hijo habitator.443 No en vano el redactor de las Institutiones dejó constancia en I.4.8.7 que “en los antiguos comentaristas de las leyes encontramos dicho muchas veces,

442 Los llamados, cit., p. 101.443 Longo de forma precisa expresó que no está convencido de las críticas (de Biondi,

Albertario, Arangio Ruiz y De Francisci), y piensa que tanto en el edicto de effusis vel deiectis como de positis vel suspensis la víctima podía accionar en contra del filius si vivía fuera del círculo familiar. I quasi delicta, pp. 453 y 454. Según Serrao, los pasajes de D.9.3.1.7 y D.9.3.1.8, salvo la última frase de éste, que analizamos en el acápite anterior, conservarían en forma sustancial el pensamiento de Ulpiano. Impresa, cit., p. 235.





que los mismos hijos de familia pueden ser citados a juicio por sus propios delitos”.444 Ciertamente ello no necesariamente fue así desde la dictación del edicto; se trata de un problema que surgió, ante la laguna de la provi-dencia pretoria, respecto de la cual no sabemos todas las alternativas que se discutieron, y que aparentemente con Juliano ya la solución se enderezó en la manera indicada.

Por lo mismo, me parece que tienen razón los autores que han postu-lado que el problema de si se debía dirigir o no acción, de peculio o noxal, contra el paterfamilias por la responsabilidad del hijo habitator, es clásica, así como la solución que hoy consta en las citadas fuentes también.

Respecto a esta conclusión, aún quedará pendiente una cuestión, refe-rida a la ejecución de la sentencia: aceptada la acción directa contra los filii familias ¿sobre qué bienes se ejecutaba la sentencia? Ello porque la admisión de la acción directa no modificaba la situación de los hijos en cuanto a su calidad de alieni iuris y la no tenencia de un patrimonio propio; y que en caso de tener un peculio, la titularidad de los bienes correspondía al paterfamilias, salvo el peculio castrense.445 Entonces, al ejercicio de la acción edictal, se une la duda de cómo se podía ejercer la actio iudicati, pues la falta de un pa-trimonio podía limitar o incluso impedir la satisfacción del acreedor.446 Por lo mismo, se podría dudar de la posibilidad del ejercicio directo de la actio de effusis vel deiectis en contra del filiusfamilias, si luego no se podría deducir en su contra la actio iudicati.

La doctrina, dada la poca información que sobre el particular propor-cionan las fuentes, ha sido un tanto vacilante en el punto. Sin embargo, es posible concluir de los autores que han tratado la problemática, que la cues-tión del ejercicio de la actio iudicati no constituye óbice para la aceptación de una acción de fondo directa en contra del filius; y por tanto, las dificultades o el cómo se ejerza posteriormente la actio iudicati resultaría una cuestión distinta,447 no resultando modificada la conclusión expresada.

444 Biondi entiende que la referencia es a los juristas postclásicos, lo que estaría confir-mado dice por el edicto de Teodorico (§ 118), a diferencia de Bonfante, que la califica de falsa. Le actiones noxales, cit., p. 45.

445 D.49.17.11; D.42.6.1.9; I.2.12 pr. Gozaron los hijos de este peculio desde Augusto: Aràngio-Rùiz, Istituzioni, cit. p. 477.

446 Manfredini, Istituzioni, cit., p. 93.447 Así, , quien acepta la acción directa contra el hijo en época imperial, no obstante que

respecto a la actio iudicati sostiene Aràngio-Rùiz que no se podía ejecutar hasta que terminara la potestad del padre sobre su persona. Istituzioni, cit., p. 476. Pugliese, que acepta el ejer-cicio de la acción directa en cambio en época clásica, respecto a la ejecución, salvo el caso que cuente con un peculium castrense (por tanto se puede ejercer sin problemas la actio iudicati directa), no le parece imaginable una ejecución patrimonial de la condena mediante missio in





Es más, admitamos que la crítica interpolacionista tiene razón, y las re-ferencias a una acción directa corresponden a inserciones de los compilado-res. ¿Cambia la situación desde la perspectiva de la ejecución? La respuesta es negativa. Es cierto que las posibilidades mejoraron, al unirse al peculio castrense el peculio cuasi castrense en época imperial y el peculio adventi-cio; empero, el peculio profecticio sigue estando constituido por bienes cuya titularidad es del padre (C.6.61.6; I.2.9.1) y, desde luego, no necesariamente el filiusfamilias demandado tendría un peculio sobre cuyos bienes ejecutar la sentencia. Es decir, la adquisición de la legitimidad pasiva de la actio de effusis vel deiectis en época posclásica o justinianea no habría significado por este sólo hecho la adquisición de bienes o un patrimonio propio sobre el cual ejecutar la condena.

v. conclusiones particulares

El edicto, de acuerdo a la datación que le ha dado la romanística, habría sido dictado en un momento histórico en que “la intencionalidad”, sea a través del término dolo u otro diverso, se había consolidado como elemento concu-rrente en los delitos públicos y privados. De hecho, en leyes del último siglo de la República, de forma expresa se aludía al dolo. Desde esta perspectiva, existía una consciente valoración de la voluntad del sujeto cuya conducta habría causado un resultado sancionado por el ius civile. Se puede entonces hipotizar que el pretor que en un principio introdujo el edicto de effusis vel deiectis, como asimismo los que lo repitieron en los años sucesivos, lo hicieron bajo el conocimiento y conforme al sentir de la época, en cuanto a que una sanción penal requería de la intencionalidad del imputado. Por el contrario, a la misma época no hay constancia de un claro desarrollo de la idea de “culpa”, concentrando la valoración de la conducta a efectos de determinar la concurrencia de la iniuria en la lex Aquilia, a través de diversos términos y restringida a ésta.

bona e bonorum venditio, siendo asimismo obstáculo a la ductio la patria potestad. Il processo, cit., pp. 285 y 286. Según Solazzi, podría cumplir pagando con el peculio profettizio. “Capacità del filius familias di stare in giudizio”, BIDR, núm. 11, 1808, pp. 115 y ss. La Rosa, así como entiende que respecto a D.9.3.1.7-8 “non vi siano ragioni plausibili per negare la sostanziale classicità del principio in essi accolto”, rechaza el ejercicio de la actio iudicati directa en contra del hijo en base a una serie de textos que analiza, sosteniendo la tesis de que los juristas, ante la “impossibilità d’intentare l’actio iudicati contro il filiusfamilias”, habrían sido empujados por las circunstancias a aceptar una actio iudicati de peculio, aún cuando la acción de fondo no se haya podido ejercer de esta forma. Op. cit., p. 188, notas 136 y 200 respectivamente.





No obstante lo anterior, en el edicto no concurren referencias a volun-tad del sujeto (salvo el conocimiento del dominus por el hecho del esclavo), que obliguen a un análisis de la intencionalidad de alguna conducta ejecu-tada ni tampoco a la determinación de una actuación realizada con iniuria (dado que ésta y no la culpa era el requisito en la ley general sobre daños vi-gente en ese momento). Muy por el contrario, se sancionaba a quien tuviera de hecho la calidad de habitator, de acuerdo a las precisiones efectuadas por la jurisprudencia, incluso cuando no existiera ninguna relación de causali-dad entre conductas de su parte y el daño de la víctima.

Desde esta perspectiva, es claro que el pretor, vía edicto, pretendió in-troducir una figura construida sobre elementos diversos a los concurrentes en los tipos penales hasta la fecha en vigor, como era el damnum iniuria datum y el delito de iniuria, con los cuales se relacionaba en forma explícita a tra-vés de sus verba edicti. Así, el edicto dio lugar a sanciones sin necesidad que concurriese una conducta intencional o cometida con iniuria de parte del imputado (habitator).

Podríamos decir, bajo tal entendimiento, que se trataba para la época de una responsabilidad objetiva: no se atendía para la aplicación de la sanción a ningún análisis de los comportamientos ejecutados por el sujeto demandado, sino a la determinación de quien tuviera una calidad de facto (habitator), aun-que ninguna conducta hubiese desarrollado en los hechos dañosos.

Hay un contexto histórico, relacionado con las nuevas problemáticas urbanas a enfrentar, como telón de fondo del edicto, el cual explica la de-cisión original del pretor y sus sucesores. De forma concreta, se advierte el potencial riesgo de daño a los transeúntes con cosas líquidas o sólidas que se vertían o arrojaban desde las nuevas casas construidas de dos o más pisos (seguramente las situaciones de daños en estas condiciones urbanas se ha-bían hecho frecuente), acciones que constituían “el sistema de evacuación” de aguas servidas y desperdicios. Por lo mismo, tales actividades no pudie-ron ser prohibidas (sí al parecer reguladas), aunque claro está, las duras pe-nas fijadas por el pretor más de algún efecto inhibitorio causaron, al menos en cuanto a posibles desprolijidades o descuidos en el verter o arrojar.

El edicto entonces restableció un equilibrio entre dos bienes públicos igualmente valorados: la necesidad de deshacerse de desperdicios bajo las condiciones de vida urbana del momento, por una parte; y la seguridad de los transeúntes o su adecuado resarcimiento al menos (pena en su favor), por otra. En ambos extremos se visualiza un claro interés público y la necesidad de dar una equilibrada solución a la problemática.

Sin embargo, el problema más grave generado por la nueva situación urbana no fue la reiteración de daños a los transeúntes, sino la imposibili-





dad para la víctima de individualizar a quien vertió o arrojó con resultado dañoso (que pudo inclusive consistir en la muerte del viandante). De lo con-trario el daño se sancionaba y resarcía con la lex Aquilia.

En esta línea, el edicto buscó eliminar la pesada carga que para la víc-tima o demandantes significaba, además de soportar el daño, identificar al autor de la acción dañosa y luego afrontar la prueba de ello. Esta finalidad práctica probablemente incidió de forma sustancial en el criterio de atribu-ción de la responsabilidad: el habitator. Se deduce entonces que el criterio de atribución tuvo por fundamento la noción de “garantía”, pues a los vian-dantes, producido el daño, se les “aseguraba” el pago de la pena fijada por el edicto para el caso particular, sólo individualizando al habitator de la casa de la cual cayó el objeto. Así, a través de la atribución de responsabilidad a quien tenía una tal calidad, el pretor daba seguridad a los demandantes de que podrían obtener la pena establecida para el caso. En palabras moder-nas, en pro de una garantía para la víctima, se consagró una situación de responsabilidad objetiva.

Tratándose de una garantía, bastaba el aseguramiento de ella; que el demandante pudiera ejercer sin inconvenientes la acción que le permitiría obtener la pena (y resarcimiento) contra un sujeto fácil de identificar. Em-pero, no era necesario para ello atribuir la obligación de pago de la pena a cualquiera, o hacer soportar las consecuencias patrimoniales del pago a cualquiera; más aún cuando la regla general era atribuir responsabilidad por actuación dolosa o con iniuria. Por ello, y teniendo presente los principios que se aplicaban al dominus y al paterfamilias, parece evidente que tratándose de un tipo excepcional, tanto el pretor como los juristas hayan tratado de limitar la responsabilidad sobrevenida con el edicto lo más posible, recurriendo con tal objeto a los instrumentos jurídicos con que contaban a la época.

Una primera limitación importante pareciera que fue introducida en el mismo edicto, no obstante las sospechas de algunos romanistas, permitien-do al habitator, mediante una suerte de exceptio introducida en la fórmula, ser condenado al pago de la pena con la facultad de entregar en noxa al servus o filiusfamilias. Esto por supuesto en el caso que uno de ellos haya sido el autor del hecho. El régimen noxal habría proveído entonces al pretor de elemen-tos que le habrían permitido introducir en el mismo edicto, un instrumento limitativo de la responsabilidad del habitator.

Evidentemente, el cambio cultural llevó a que la entrega del hijo en noxa fuera en algún momento letra muerta, al no resultar para los jefes de familia una forma de evadir el pago de la pena sino una sanción inclusive más dura, lo que determinaría que su referencia haya sido al final eliminada del texto del edicto.





Una segunda limitación aparece en materia de “incapacidad jurídica”. En la práctica, se suscita el problema que el criterio de atribución de res-ponsabilidad (habitator), pude conducir a un servus o a un filius familias, siendo inaplicable la noxalidad respecto del dominus o del paterfamilias, por no haber en la especie un hecho delictual. La jurisprudencia vacila ante la problemá-tica y no hay certeza de la solución clásica a la cuestión. Sin embargo, creo verosímil que los juristas clásicos discutieron el punto. Asimismo, la proble-mática surge de la falta de legitimación pasiva del habitator, pero al mismo tiempo de la inaplicabilidad de la noxalidad, que de forma implícita con-tenía una limitación de responsabilidad para el dominus o paterfamilias. Por lo mismo, lo que se discutía en el fondo era cuál podría ser el instrumento limitativo de responsabilidad, dentro del sistema del derecho romano.

En cuanto a la respuesta concreta, una acción directa en época clásica en contra del servus parece muy poco probable, siendo ésta de todas mane-ras la respuesta justinianea a la cuestión, no obstante la mantención de su incapacidad y falta de patrimonio. Por ello, frente a la irresponsabilidad (el otro extremo), una actio de peculio parece bastante verosímil, no obstante las dudas que trae aparejadas. En cambio, una acción directa en contra del filius familias no es descartable incluso en época clásica, siendo ésta luego ciertamente la solución justinianea, aunque persistiera la posibilidad de que no tuviera patrimonio sobre el cual hacer efectiva la condena por parte el demandante vencedor.

De paso señalo que el reconocimiento de una actio de peculio en contra del servus habitator y la actio effusis vel deiectis directa contra el filius habitator, además de constituir una eximente total de responsabilidad para el dominus o paterfamilias, habría implicado que ambos respondieran por lo vertido o arrojado con daño por sus propios familiares, esclavos, o inquilinos en ge-neral; es decir, debieron haber asumido también una responsabilidad por el hecho ajeno, cuestión a la cual la fuentes no se refieren.

Aunque no es una limitación o eximente de responsabilidad en el pro-pio sentido, se debe mencionar al menos la limitación material que los juris-tas efectuaron para determinar quién tenía la calidad de habitator, cuestión que se dio a propósito de la posible pluralidad de moradores de un inmue-ble. A través del método de interpretación de las palabras del edicto (qui ibi habitaverit) seguido por los juristas, éstos trataron de reducir lo más posible el cerco en torno al morador-autor del hecho dañoso o al menos al más cerca-no al hechor, arribando a la regla que es habitator el morador de la parte del inmueble desde el cual cayó el objeto líquido o sólido con resultado de daño.

A pesar de la poca claridad entregada por las fuentes, y con indepen-dencia de la naturaleza de la acción, lo más probable es que los juristas





hayan estado de acuerdo en la posibilidad de trasladar las consecuencias patrimoniales negativas desde el patrimonio del habitator al patrimonio del autor del hecho dañoso a través de acciones de regreso. Con certeza se tra-ta de un remedio posterior a la condena y cumplimiento de ésta, pero deja entrever la vocación de liberar de la carga a quien respondía de forma ob-jetiva (sin culpa).

La calificación de la figura penal del edicto de effusis vel deiectis como cuasidelito y su incorporación en tal calidad a la obra justinianea, no impli-có un cambio en la naturaleza del criterio de atribución de responsabilidad ni en su fundamento, a pesar de las referencias a la culpa de algunos pasa-jes de los jurisconsultos. Si bien se ha estimado por un nutrido número de autores tales referencias como interpolaciones postclásicas o compilatorias, pareciera que una correcta lectura, adaptada a la época, lleva a identificar en tales pasajes solamente la idea de “culpa-imputación” y no de “culpa efectiva”. El término culpa vendría a dar entender en los textos citados que al habitator se le imputaba o atribuía la responsabilidad, resultando obligado a pagar la respectiva pena.

Por tanto, siendo clásicos los pasajes, ningún cambio conceptual tuvo lugar en el derecho justinianeo, lo cual es ratificado por las Institutiones, que no hacen ninguna referencia a una posible culpa del habitator, se limitó a destacar que la mayoría de las veces responde por culpa de otro. El punto es relevante porque ya en las Instituciones de Justiniano la culpa aparece desvinculada de la iniuria, como elemento autónomo del tipo, entendida al menos para la mayoría como “omisión de la diligencia debida” o con una mayor amplitud como conducta reprochable. Por tanto, habiendo llegado la noción de culpa a un tal desarrollo, pensar en que los compiladores en-tendieron la figura fundada en culpa efectiva pero omitieron la inserción en I.4.5.1 es, por decir lo menos, poco convincente.

Incluso, por la ausencia de toda referencia en I.4.5.1, si se acepta que D.9.3.1.4 fue modificado, no se podría entender que ello fue realizado por los compiladores a objeto de introducir una “culpa efectiva”, quedando sólo la opción de una “culpa-imputación”. O bien, fue modificado en época post clásica, pero los compiladores, manteniendo la inserción, no tuvieron convencimiento de la concurrencia de una “culpa efectiva”, omitiendo toda referencia en I.4.5.1., efectuando sólo una lectura del Digesto en términos de “culpa-imputación”.

En síntesis, de acuerdo al objetivo planteado, el estudio efectuado y las conclusiones precedentes, me parece que el tipo penal de la acción de effusis vel deiectis fue fundado originalmente en un criterio objetivo de atribución de responsabilidad limitada, situación que se mantuvo invariable hasta el





derecho justinianeo inclusive. Esta vocación limitativa se expresa en forma particular a través de la denominada exceptio noxalis ante el hecho dañoso del esclavo. Pero también mediante la posible acción de peculio y posterior-mente directa contra el servus; directa contra el filius familias; y la acción de regreso contra los terceros relativos o absolutos.

No obstante lo anterior, dicha tendencia a la “limitación de la respon-sabilidad” presentó una salvedad importante: sólo pudo tener aplicación en los casos de responsabilidad por hecho ajeno, y por actos de servus o del filius familias. En efecto, aplicada la limitación material a los residentes e individualizado el habitator, en caso de no poder alegar y probar que el vertimiento o arrojo fue ejecutado por algunos de los indicados, resultaba obligado al pago del total de la litis condemnatio. No podía el habitator probar que no concurría culpa de su parte, ni tampoco limitar su responsabilidad a un monto menor.

Lo anterior sin perjuicio que es presumible que se aplicaron limitacio-nes cuando el hechor hubiese sido otro incapaz. Empero, datos ciertos en las fuentes resultan esquivos para los romanistas hasta nuestros días (véase nota 416).

Desde luego, se debe tener presente que la temática se encontraba dentro del derecho penal privado, y en este contexto los juristas aplicaron los instrumentos jurídicos que el derecho de la época ponía a su disposición para trasladar los efectos negativos de la sanción al autor del hecho. Otra cosa es que de tal aplicación advirtieran efectos “secundarios” positivos, como una limitación o exención de responsabilidad. De aquí que no lo-graran, manejando el concepto de responsabilidad limitada, generar otras soluciones fuera de una óptica penal, que efectivamente atenuaran la res-ponsabilidad del habitator cuando el responsable no podía ser dado en noxa.




i. presentación de..., p. 120. 320 sobre la autenticidad del pasaje existen sospechas, dado que...

Documents