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N°485.- En la ciudad de Rosario, a los 14 días del mes de
agosto del año dos mil ocho, se reunieron en Acuerdo los
señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo
N°2, doctores Marcelo Lopez Marull y Clara Rescia de de la
Horra, con la presidencia de su titular doctor Alejandro
Andrada, a fin de dictar sentencia en los autos
caratulados:“BANCO INTEGRADO DPTAL. COOP. LTDO. s/ Quiebra,
contra MUNICIPALIDAD DE VENADO TUERO sobre RECURSO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, (Expte. C. C. A.2 N° 193, año
2.004).
A la Primera cuestión -¿Es admisible el recurso
interpuesto?-, el señor Juez de Cámara Dr. Lopez Marull
dijo:
I.1. El Banco Integrado Departamental Cooperativo
Limitado s/ Quiebra, representado por la Sindicatura, con
patrocinio letrado, interpone recurso contencioso
administrativo contra la Municipalidad de Venado Tuerto,
tendente a la anulación del Decreto N° 254/98 del 29.10.98 y
en consecuencia se ordene el pago de la suma de Siete
millones quinientos ochenta y cinco mil trescientos ochenta y
seis con 44/00 ($ 7.585.386,44), calculada al 31.07.98, con
más intereses resarcitorios y punitorios, I.V.A. sobre los
mismos, accesorios monetarios financieros y legales que
correspondan, con costas.
1.1. Previa consideraciones sobre la competencia del
Tribunal y la admisibilidad del recurso, relata que el banco
cuya quiebra representa adquirió como cesionario a la firma
Consolid Argentina S.A. la propiedad de los importes que la
misma habría de recibir de la accionada y que se instrumentan
en certificados de avance de obra emitidos por la
Municipalidad de conformidad a los Contratos de Ejecución de
la Obra Pública dispuesta como consecuencia de la Licitación
pública Nº 03/94.
Señala que por haberse organizado la obra en quince
módulos, se emitieron igual cantidad de contratos de
ejecución de obra y certificados, cediendo la contratista
catorce de éstos, con notificación al deudor cedido, mediante
cartas documentos y comunicaciones, las que no merecieron
objeción del municipio.
Indica que los módulos requerían la secuencia de
facturación por la contratista, que tenían como antecedente
inmediato un certificado de obra resumen expedido por la
Municipalidad de Venado Tuerto. Es claro así, afirma, que la
deuda se encuentra instrumentada y surge de documentación
emitida por la demandada a la cual corresponden los importes
de las respectivas facturas.
Puntualiza que la deuda reclamada surge del valor
original de los certificados y correlativas facturas por $
4.098.885,27 y sucesivos devengamientos de intereses –e IVA
sobre ellos- que se habían pactado en el 18,25% anual,
habiéndose conciliado a la fecha expresada la suma reclamada
con funcionarios municipales, en particular el Secretario de
Hacienda a esa fecha, Cont. Spadoni.
1.2. Señala que la demandada no pagó los certificados y
facturas, la obra está terminada y la municipalidad ha
cobrado y/o cobra por ella contribuciones de mejoras,
habiendo la demandada pagado certificados a la contratista en
violación de la cesión notificada, obrando la documentación
en su poder.
1.3. Indica que en fecha 03.08.98 promovió reclamo
administrativo, dictando el Sr. Intendente el decreto 254/98,
que con clara desviación de poder declara nulos los
certificados de avance de obra, sus resúmenes y documentación
conexa, que sólo ocultan la intención de no pagar, conforme
análisis que de la misma efectúa el recurrente.
Arguye que el acto carece de respaldo legal y fáctico,
resultando absurdo invocar, como lo hace, condiciones
destinadas a asegurar la marcha de los trabajos –aportes y
seguros laborales- cuando la obra está terminada, se cobra a
los contribuyentes por ella, más allá de que tenga o no final
de obra o liquidación final que dependen del municipio,
elementos que mal puede invocarse para no pagar, cuando la
obra ha sido librada hace ya mucho al uso público e incluso
ha sido cobrado a los frentistas lo que no se quiere pagar.
Indica que lo expuesto es decisivo porque no se aduce
diferencia alguna en cuanto a los montos, ni que no se debe,
salvo que no tienen, ni siquiera dicen que no existan,
constancias de aportes y seguros correspondientes a contratos
de trabajo extinguidos y que por tanto nada pueden
condicionar.
Agrega que lo que de los actos se presume es su licitud,
razón por la cual no existe razón para afirmar que no se le
exhibieron las constancias mencionadas antes de la emisión de
cada certificado de obra, cuando al municipio correspondía
exigirlo y nada dijo cuando se le notificó la cesión de los
certificados, no probando esa conducta negativa como debería
hacerlo para destruir la presunción, exhibición que a esta
altura sería irrelevante, pues no se afirma que no se debe,
lo que agrava la injusticia del no pago.
1.4. Relata que interpuso recurso de reconsideración
fundado en violación del principio de buena fe por la
administración, a partir de que hubo tratativas en las que
nunca se discutió la legitimidad del crédito, limitándose la
cuestión a las dificultades de pago, habiendo incluso la
sindicatura realizado gestiones ante la provincia destinadas
a obtener fondos con el propósito de permitir el pago,
resultando todo dilatorio para no pagar, mientras por otra
parte se cobran las contribuciones de mejoras, que hasta han
sido objeto de inclusión en moratorias.
Sostiene que la demandada no ha negado la ejecución de
los trabajos que corresponden a los certificados cedidos, ni
la cesión y su notificación; que incurre la administración en
autocontradicción cuando luego de afirmar que son oponibles
defensas iguales que al cedente, se pasa lisa y llanamente a
la declaración de nulidad; y que a pesar de que se considera
acto administrativo de causa lícita, luego arguye que no obra
en poder del municipio la acreditación del pago de aportes
previsionales y seguros laborales, propios del período de
ejecución de una obra, mientras que la de autos se encuentra
concluida y librada al uso público.
Afirma que los certificados cedidos que constituyen la
base de las facturas gozan de presunción de legitimidad, por
lo que si fueron emitidos se presume que lo fueron conforme a
derecho. Y que el único argumento para la nulidad, según el
texto, es la supuesta carencia en poder de la administración
de esa documental acreditante, que carece de vinculación con
la actual deuda, y que no constituye sino la mera afirmación
del propio obligado, que por su desorden, según entiende se
acredita, no puede dejar de pagar lo que debe.
Arguye que nunca existió obligación de entregar dicha
documentación y aun si fuera así, la carencia en poder de la
demandada no podría perjudicarlos.
Alega la absoluta falta de fundamentación de que los
certificados fueron emitidos en violación a los pliegos, que
no ha probado, no bastando la mera afirmación unilateral,
debiendo tenerse en cuenta, además, que no hubo exigencia de
entrega, que la custodia en todo caso hubiera estado a cargo
del municipio, y que éste ha dejado acreditado su desorden
interno.
Acusa insinceridad del acto, derivado de que el trámite
de verificación en el municipio mostró demora y desorden, lo
que implica que nunca la pudo verificar antes del acto, que
por tanto tuvo y tiene otra intención clara: la de no pagar.
Denuncia las sucesivas suspensiones de plazos al
requerimiento de exhibición formulado por la sindicatura,
porque la municipalidad no encontraba la que decía faltante,
según surge del Expte. Nº 89840-P-98 iniciado el 05.08.98,
documentación que recién un año después, 01.11.99, comienza a
entregar.
Afirma que todo ese desorden, falta de foliatura y de
sellos encontrados, muestra la motivación falsa, que mal
puede oponerse a la presunción de que los actos
administrativos que la tienen de legitimidad, se emitieron
conforme a derecho, desnudando la desviación de poder o
insinceridad del acto destinado a no pagar.
Sostiene que el requisito de exhibición sólo es exigible
al cedente que pudo tenerlos, y no al cesionario, quien no
podría contarlos en su poder, pero fue extemporánea por no
existir ya un contrato con curso de ejecución, cuando la
causa de esas obligaciones era que la obra no se detuviera,
ni siquiera existieron problemas laborales que la exigencia
documental intentaba evitar y el tiempo trascurrido determina
que cualquier reclamo fundado en algún tipo de relación
laboral esté ya prescripto; obra que está terminada, librada
al uso público, se cobra o han cobrado contribuciones de
mejoras, por lo que se pregunta ¿Qué trascendencia pudieron
tener las falsas cuestiones arguidas para dar sustancia a la
nulidad?.
Agrega que la municipalidad hizo pagos en infracción al
cedente (certificados 3, 4, 5, 8), con lo que estará anulando
certificados que ya pagó, cayendo en autocontradición,
perjudicando la motivación del acto administrativo.
Insiste en la falta de fundamentación, en la dogmática
afirmación de contradicción con las normas, contradicción que
no se identifica para causar la nulidad que se declara.
1.5. Critica la afirmación de imprescriptibilidad de la
potestad anulatoria en un caso como éste, reiterando que la
obra está ejecutada y en uso público, a lo que no empece la
falta de final de obra (exclusivamente dependiente del propio
municipio), y que ha generado vías de cumplimiento lo que
contraría el caso “Parera”, acusando al decreto de violatorio
de la seguridad jurídica y de la presunción de legitimidad de
los actos.
Denuncia que no se le dio intervención defensiva antes
de la nulificación administrativa, alegando la prescripción
libertaoria de la facultad anulatoria con fundamento en el
precedente “Gonzalez Palicio”, acusando como acto propio de
la administración, la inclusión de la deuda en sus libros, lo
que implica una confesión extrajudicial, agregando que no
puede modificar unilateralmente actos administrativos bajo
pretexto de falta de documentos que ella manifiesta debió
tener y dice que no tiene.
Indica que la demandada retuvo un 5% de fondo de
reparos, cuyo destino es contradictorio con la nulidad que
arguye, en tanto cubriría el inexistente daño que esa falta
de documentación pudo hipotéticamente causar en su momento y
no causó.
Señala que la falta de recepción de la obra obedece a la
torpeza de quien, a su vera, cobra contribuciones de mejoras
calculadas en base al monto de estos mismos certificados.
Cuestiona la afirmación del municipio en cuanto sostiene
no haber caído en mora y en consecuencia no deber intereses,
lo cual contradice tanto el sentido jurídico como el sentido
común.
Concluye acusando violación de la ley de ética pública.
1.6. Relata las numerosas tratativas llevadas a cabo,
aun con intervención del Honorable Concejo Municipal, para
arribar a una solución del conflicto derivado de la deuda que
el municipio mantiene con el Banco Integrado Departamental,
no sólo por la pretensión deducida en este proceso, no
obteniendo respuesta favorable de la accionada.
1.7. Funda la nulidad del Decreto Nº 254/98 en los
siguientes vicios:
a) Vicio de finalidad y moralidad: porque detrás de una
serie de obstáculos formales en que pretende sustentar la
nulidad que decreta, late una finalidad ajena –no pagar lo
comprometido- e inmoral, pues no sólo ese propósito es ajeno
al texto de la norma, sino que la creación de obstáculos
jurídicos que impidan hacer valer los derechos que su parte
adquirió por las cesiones, tipifica el vicio de moralidad.
Precisa que la moralidad se afecta también cuando se va
contra los propios actos, nacidos del previo cumplimiento de:
los pagos por el municipio, aun al contratista y en
infracción a las cesiones notificadas, actos confirmatorios
sobre los que no se puede volver; el cobro del fondo de
reparos que cubriría lo que falsamente se quería tutelar; el
cobro de la contribución de mejoras sobre el monto de los
mismos certificados; no negar haberse cumplido con la
prestación a cargo del contratista, contracara de la deuda
que se niega; el reconocimiento de deuda por ordenanza
municipal creadora de la Comisión de Análisis, aunque sin
cuantificación; la inclusión de la deuda en balances
municipales sucesivos.
b) Vicio de competencia: porque el Intendente Municipal
carece de facultades para volver sobre los actos propios del
municipio, emitidos y en parte cumplidos, conforme precedente
de la Corte Suprema de Justicia provincial que cita.
c) Vicio de irrazonabilidad y arbitrariedad: no sólo a
partir de sus contradicciones entre calificar sucesivamente
de lícitos e ilícitos a los certificados, sino en la
“invención” de un obstáculo, la documentación justificativa
de pagos previsionales y de seguros laborales que no dice no
tener ni haberse omitido nada, sino no hallar, exhibiéndolo a
requerimiento de la actora, lo que desnuda la falacia;
careciendo tal pretexto de toda vinculación con la validez de
los certificados y las obligaciones que de los mismos
emergen, careciendo la nulidad de causa; la invocación de
falta por no hallar, contradicha con la exhibición posterior,
contradice la presunción de legitimidad del acto
administrativo que a los certificados reconoce el propio
decreto; anula, con discriminación infundada, sólo los
certificados arguidos para el cobro y no los otros.
d) Vicio de ilegitimidad: en tanto su motivación y
fundamentación es dogmática, aparente y falsa en todos sus
tramos y carece de fundamento normativo.
Falsa por invocarse a posteriori de concluirse la obra,
utilizarla y cobrar la contribución de mejoras; porque no
existe norma que autorice la nulidad; porque el único
perjuicio que se invoca es pagar lo que no se niega que se
recibió; viola el derecho de defensa al no haber otorgado a
su parte intervención previa a la declaración; conduciendo la
actuación municipal a un enriquecimiento sin causa,
reteniendo la administración una obra ejecutada y el dinero
cobrado a los frentistas, sin haber pagado ni ofrecer pagar
el precio debido.
e) Concluye que hay vicio en la motivación, en la
fundamentación normativa, en el procedimiento. La nulidad del
acto pretendida tiene trascendencia, por violar su derecho de
propiedad, su derecho de defensa, por violar el derecho del
administrado a un trato legal, sincero y moral, y quedarse
con la cosa que se recibió por el contrato sin pagar.
Previa reserva constitucional solicita se acoja el recurso.
2. Declarada la admisibilidad del recurso por auto de
Presidencia Nº 749 del 20.12.04 (fs. 506), comparece la
accionada (fs. 817) y contesta la demanda (fs. 834/843 vta.).
2.1. En su escrito de responde, reconoce cierto que la
Municipalidad de Venado Tuerto llamo a Licitación Pública
03/94 para la ejecución de 400 cuadras de pavimento de
hormigón; que la empresa Consolid Argentina S.A. resultó
adjudicataria y que la obra se dividió en 15 módulos que
dieron origen a igual cantidad de contratos de ejecución; que
en 14 de dichos contratos la empresa cedió a favor del ex
Banco Integrado Departamental los derechos, créditos y
acciones de su propiedad sobre los importes de dinero que ha
de percibir de parte de la Municipalidad de Venado Tuerto y
que surjan de los certificados de avance de obra emitidos de
conformidad al contrato de ejecución de la obra pública; que
el Municipio aceptó las cesiones.
2.2. Niega que los certificados emitidos de esa época
sean regulares y mucho menos que los contratos se hayan
cumplido en su totalidad, lo que implica que las obras no
están terminadas, habiéndose rescindido los contratos por
culpa de la contratista en los términos previstos por el
Decreto Nª 150/95 del 01.12.95, el que se encuentra firme y
consentido.
2.3. Señala que entre el Municipio y la contratista se
vincularon jurídicamente por 15 contratos de idéntico tenor
en todas sus disposiciones excepto en lo concerniente a las
indentificaciones de los módulos y la determinación del
precio de cada uno, transcribiendo la parte que entiende
pertinente de su primera disposición y de los pliegos que
formaban parte integrante de los mismos.
Indica que los pliegos de condiciones y especificaciones
fueron estatuidos por Ordenanza Nº 2206/93 y por lo tanto
ostentan la misma naturaleza jurídica que la manifestación
legislativa de voluntad que las contiene, de naturaleza
análoga a la ley en sentido material, según doctrina que
cita.
Más allá de ello, afirma que no cabe duda que en todos
los casos su observancia estricta es obligatoria para los
órganos que ejercitan competencias dentro del régimen
municipal, y que en el caso, la Ordenanza 2206/93 en lo
concreto es una suerte de “Orden Público Especial” cuya
aplicación era inexcusable y que no admitían ningún acuerdo
contractual en contrario y mucho menos prácticas o vías de
hecho que las resistieren.
2.4. Indica que como lo reconoce la actora, se presenta
a la litis como cesionaria de los “derechos, créditos y
acciones de Consolid Argentina S.A….sobre los importes de
dinero que ha de percibir de parte de la Municipalidad de
Venado Tuerto y que surjan de los certificados de avance de
obra emitidos por esta última de conformidad al contrato de
ejecución de la obra pública”.
Afirma que la cesión se perfecciona en un todo de
acuerdo con las normas del Código Civil, que en su artículo
1469 reconoce la posibilidad del cedido de oponer al
cesionario cualquier otra causa de extinción de las
obligación como también las mismas excepciones y defensas que
podía oponer al cedente y el art. 1474 en la medida que
preceptúa que esas excepciones pueden hacerse valer aunque no
se hubiera hecho reserva legal al ser notificado de la
cesión.
Sostiene que la Sindicatura se ha obsecado en no
entender que el crédito cedido constituye una prestación
condicionada al cumplimiento de todas y cada una de las
cláusulas del contrato y que, por el principio de que nadie
puede transferir un derecho más perfecto que el que posee, le
son oponibles las consecuencias del incumplimiento del
acuerdo del que el pago es un efecto. Los certificados se
emitieron en contravención con el artículo cuarto contenido
en todos los contratos y los contratos fueron rescindidos por
el acto administrativo citado, resultando de ello
consecuencias que afectaron al contratista y que por ende se
extienden a la cesionaria de su derecho al cobro.
Puntualiza que los considerandos de los tres primeros
apartados del acto administrativo impugnado son la
consecuencia lógica de la rescisión de los contratos cedidos
dispuesta por el Decreto 150/95, lo que era conocido por la
Sindicatura.
Agrega que los considerandos contenidos en el apartado
4, 5, 6 y 7 se fundan en el punto de vista de la
administración acerca de la naturaleza jurídica de las normas
contenidas en los pliegos de condiciones y especificaciones
de la Licitación Pública Nº 03/94 consagradas por la
Ordenanza 2206/93.
Precisa que los considerandos desbrozados en los
apartados 8, 9, 10 y 11 refieren a las normas contractuales y
de los pliegos que fueron incumplidas por la administración
que convalidó los certificados y por la contratista,
aclarando que contrariamente a lo expresado por la actora, en
el apartado 11 de los considerandos se afirma que las
constancias “no existen”, pese a que la contraria sostiene
que la administración no las encuentra.
2.5. Sostiene que el ex Banco Integrado Departartamental
tuvo vínculos poco claros con la administración municipal del
ex Intendente De Mattía y que operó como agente financiero
para proveer fondos a empresas fantasmas o de dudosa
solvencia que actuaban como proveedoras o contratistas de la
Municipalidad, lo que motivó que la actual administración
tomara los máximos recaudos a la hora de reconocer los
reclamos, afirmando que la airada protesta de la recurrente
por el hecho de que se le exija la exhibición de la
documentación y los pliegos requerían para la admisión y pago
de los certificados son una forma de dirigir la atención del
Tribunal a puntos inconducentes, o se pregunta, acaso el ex
Bid no era un banco y a sus directivos no les correspondía
comportarse con diligencia, acaso no estaba claro en los
contratos las exigencias para la emisión y pago de los
certificados, o no tuvo tiempo de reclamar al cedente copias
de los recibos de pagos a los organismos provisionales que se
hacen siempre con intervención bancaria.
Afirma que la Sindicatura sabe que dicha documentación
no existió nunca y que se libraron los certificados sin ella,
por lo que no puede atribuir al acto administrativo municipal
vicio de “finalidad y moralidad” y si no lo conoce, luego de
las pruebas acumuladas en ese sentido, se pregunta si está en
condiciones de seguir llevando adelante dicha
responsabilidad.
Agrega que los considerandos 12 y 13 valoran la entidad
de las normas jurídicas transgredidas; y el considerando 14
precisa la base legal de la nulidad de la emisión irregular
de los certificados, habida cuenta que dichos actos
importaron la transgresión de la Ordenanza 2206/93 y del art.
41 inc. 5º y 26 de la ley 2756.
Señala que los apartados 25, 16, 17 y 18 justifican la
potestad anulatoria y de saneamiento de los propios actos de
la administración reconocida en el ámbito del Derecho
Administrativo santafecino, aclarando que la nulidad
atribuida es absoluta, por lo que no tiene relevancia que
hayan existido vías de cumplimiento previo, con cita
jurisprudencia y doctrinaria.
Finalmente indica que los apartados 19 y 20 que
sustentan la conclusión del Municipio de no deber intereses
son una consecuencia lógica del incumplimiento del contrato,
y que adquieren fuerza irresistible a partir de la vigencia
del Decreto 150/95 que rescinde el vínculo con Consolid
Argentina S.A. por causa imputable a ella.
Afirma en conclusión que:
a) El Decreto 254/98 es válido por emanar del órgano
competente en ejercicio de potestades propias de la
administración.
b) No contiene vicios de moralidad y finalidad, sino que
los obstáculos jurídicos a los que alude la actora no surgen
del Decreto sino de los incumplimientos de la cedente y de la
administración de De Mattía.
c) La Municipalidad no niega haber recibido determinados
bienes y servicios que estén parcialmente impagos, pero ello
es complejo, estando vinculado a que los certificados en
muchos casos no reflejan las obras construidas, la calidad de
las mismas, y los contratos están rescindidos por culpa de la
contratista estando pendiente la decisión de quien y cómo
resarcirá los daños sufridos por el Municipio por el abandono
de las obras.
Aclara que si no fue posible llegar a un arreglo fue por
la tozudez de la Sindicatura en no aceptar la realidad
económica y de prestaciones ciertamente efectivizadas por las
partes del contrato más allá de las apariencia de los
instrumentos por los que se documentó.
d) El vicio de competencia alegado no existe y tal es
así que la administración hubiese podido anular de oficio los
actos ilegítimos aun estando en trámite procesos judiciales
tendientes a su ejecución, con cita jurisprudencial.
e) No contiene vicios de irrazonabilidad y
arbitrariedad. La supuesta contradicción entre los términos
lícito e ilícito se debe a un error de tipeo lo que resulta
evidente, siendo falso que sostuviera que no hallaba la
documentación siendo categórico el Decreto al sostener que
las constancias de aportes no existen, siendo también falso
que el Decreto haya discriminado anulando sólo los
certificados presentados al cobro por la Sindicatura, lo que
surge del texto de su art. 1º, no negando la administración
la existencia de toda deuda sino que los certificados sean
títulos legítimos y válidos de deudas, debiendo calcularse la
deuda en un procedimiento pautado de común acuerdo según
precisa.
f) El acto está motivado, tiene fundamentación normativa
y no hay vicio de procedimiento.
Previa reserva constitucional, en suma solicita se
rechace la pretensión de la contraria, con costas.
Abierta la causa a prueba y producida la que consta en
autos, se agregan los alegatos de las partes (Fs. 178/182
vta. y 190 y vta.), dictada y consentida la providencia de
autos, queda la causa en condiciones de ser resuelta.
3. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 23 de
la ley 11330, corresponde expedirse sobre la admisbibilidad
del recurso. Al respecto no se han opuesto ni se advierten
razones que conduzcan a apartarse de la admisibilidad del
recurso conforme se resolviera provisionalmente en el Auto de
Presidencia N° del , correspondiendo en consecuencia
votar por la afirmativa a la presente cuestión.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara
doctores Andrada y Rescia de de la Horra, expresaron
similares razones a las vertidas por el vocal preopinante y
votaron en el mismo sentido.
II. A la segunda cuestión -¿es procedente el recurso
interpuesto?-, el Sr. Juez de Cámara doctor Lopez Marull
dijo:
Conforme se encuentra planteada la litis, el recurrente
pretende el pago de la suma de $ 7.585.386,44, calculada al
31.07.98, con más intereses resarcitorios y punitorios,
I.V.A. sobre los mismos, accesorios monetarios financieros y
legales que correspondan, derivado del no pago por la
demandada de los certificados y facturas cedidos por la
contratista a su parte, por la ejecución de la obra pública
de pavimentación de 400 cuadras de hormigón en la localidad
de Venado Tuerto.
A ello se opone la accionada sosteniendo, en síntesis,
que los certificados emitidos no eran regulares, que los
contratos no se han cumplido en su totalidad, lo que implica
que las obras no están terminadas, habiéndose rescindido los
contratos por culpa de la contratista en los términos
previstos por el Decreto Nª 150/95 del 01.12.95, el que se
encuentra firme y consentido.
1. De la prueba producida en autos surge que:
a) La Municipalidad de Venado Tuerto convocó a
licitación pública (N° 03/94) para la ejecución de las obras
de pavimentación urbana de aproximadamente 400 cuadras
divididas en 15 módulos en la ciudad de Venado Tuerto con
pavimento de hormigón simple, mediante el sistema de unidad
de medida y precios unitarios, previéndose en el pliego de
condiciones particulares que el oferente deberá incluir en su
propuesta un plan de financiamiento de 60 meses, o su
variante, debiendo acreditar si el financiamiento es de
terceros, que es una entidad autorizada por el Banco Central
de la República Argentina, incluyéndose dentro de la
propuesta en forma expresa el ofrecimiento del financiamiento
por parte del Banco que la provea, adjudicándose la
licitación por Decreto Nº 116/94 a la firma Consolid
Argentina S.A.
b) Consta en la documental reservada en Secretaría y
prueba agregada a autos que la oferente presentó el
financiamiento de las obras del Banco Integrado Departamental
y que adjudicada la licitación la contratista cedió derechos,
créditos y acciones al Banco Integrado Departamental de los
importes de dinero que debía percibir y que surjan de los
respectivos certificados de avance de obra, respecto de 14
módulos, cesión que fue notificada a la administración por
cartas documentos de fechas 21.10.94, lo que es reconocido
por la accionada.
c) Que como consecuencia de la ejecución de las obras se
emitieron los correspondientes certificados de avance de
obra, que según reconoce la propia accionada en el Decreto N°
254/98, corresponden al Módulo 1, certificación de obra N° 1
a 5; Módulo 2, certificación de obra N° 1 a 4; Módulo 3,
certificación de obra N° 1 a 5; Módulo 4, certificación de
obra N° 1 a 4; Módulo 5, certificación de obra N° 1 a 5;
Módulo 6, certificación de obra N° 1 a 4; Módulo 7,
certificación de obra N° 1 a 7; Módulo 8, certificación de
obra N° 1 a 8; Módulo 9, certificación de obra N° 1 a 4;
Módulo 12, certificación de obra N° 1 y 2; Módulo 13,
certificación de obra N° 1 a 8; Módulo 14, certificación de
obra N° 1 a 5.
d) Que entre la Municipalidad accionada y la contratista
se celebró acta de fecha 20.06.95 por la que se convino la
continuidad de las obras suspendidas como consecuencia de la
suspensión aplicada por el Banco Central de la República
Argentina al Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo., a
cuyo cargo se encontraba el financiamiento de las obras,
mediante un pago mensual que el municipio efectuará al
contratista según certificados de obra resultantes, aplicando
la recaudación actual de la Contribución de Mejoras, la que
se concretó por pagos efectuados en fecha 29.06.95, 11.07.95,
14.07, 28.07, 03.08.95, 11.08.95 y 24.08.95 por un total de $
110.000.
e) Por Decreto N° 150 del 01.12.95 se dispuso la
rescisión por causa imputable a Consolid Argentina S.A. y en
los términos del art. 13.2 del Pliego de Condiciones
Generales, de la totalidad de los quince contratos celebrados
en fecha 18.07.94, por cada módulo de ejecución de Obra de
Pavimentación Urbana – 400 cuadras, surgidas de la Licitación
Pública N° 03/94, debiendo la contratista responder de
conformidad con lo establecido en los arts. 13.2 in fine y
concs. del Pliego de Bases y Condiciones (fs. 481/482 act.
Adm.).
f) Por Decreto N° 254/98 del 29.10.98 se declaró la
nulidad de todos los certificados de avance de obra, sus
resúmenes y documentación conexa emitidos por la
administración en relación a la licitación N° 03/94 y
particularmente los certificados en que el recurrente
pretende fundar su reclamo que precisa, rechazándose el
Reclamo Administrativo interpuesto por el Síndico designado
en autos “Banco Intregrado Departamental Coop. Ltdo. S/
Quiebra”, decreto notificado el 17.11.98, suspendiéndose los
términos de impugnación por Resolución N° 278/98,
reanudándose los términos a partir de la Resolución N° 322
del 02.11.99, entegándose a tales efectos la documentación
requerida por la Sindicatura según consta en Acta del
01.11.99, trámite que luego sufrió sucesivas suspensiones de
términos.
g) Obra a fs. 902/903 copias de las Escrituras de
constatación N° 39 y 45 de fechas 21.03.03 y 01.04.03
respectivamente, pasadas por ante el Escribano Darío Luis
Borello y en su Registro N° 548, de las que surgen, por la
primera, el otorgamiento de plazo para la entrega de la
documental solicitada en Expte. Adm. N° 109446-V, y por la
segunda la manifestación del municipio de haber entregado la
documental conforme lo requerido.
h) A fs. 916 obra contestación por la Sindicatura
designada en autos “Constructora Centro S.A. S/ concurso
preventivo – hoy quiebra” al Oficio N° 26 del 20.02.06,
haciendo saber que en el período solicitado la AFIP promovió
verificación y se verificaron las deudas al Régimen de la
Seguridad Social Empleadores y según las actas de
inspección/infracción y por los períodos y montos que
detalla.
i) A fs. 966/1212 la Sub-Secretaría de Municipios de la
Provincia de Santa Fe acompaña copias certificadas de las
Ejecuciones Presupuestarias presentadas por la Municipalidad
de Venado Tuerto desde el ejercicio 1994 al 2004 inclusive.
j) En contestación a lo solicitado en Oficio N° 30/06 el
Sr. Juez de 1° Inst. Civil, Comercial y Laboral Distrito 16
de Firmat informa, en relación a la Quiebra de Constructora
Centro (Expte. 295/99) tramitada ante ese Juzgado, que la
Anses no verificó crédito alguno; la Afip ha verificado
créditos por multas $ 594.931 en concepto de capital y con
privilegio General y $ 1.313.077,39 con rango de
quirografario. Por deudas al Régimen Nacional de Seguridad
Social verifica $ 170.470,18 en concepto de capital con
Privilegio General y $ 241.060,88 con rango de quirografario;
no existen constancia sobre verificaciones respecto de la
UOCRA y/o su Obra Social; respecto de la Municipalidad de
Venado Tuerto, existe una constancia de un incidente de
Verificación Tardía (Expte.N° 107/03) en el que se dictó auto
de caducidad por resolución de fecha 23.03.06.
k) A fs. 1231/1388 luce informe del Perito Ingeniero
Civil designado en autos, del que surge en síntesis: Las
obras de pavimentación contratadas por la Municipalidad de
Venado Tuerto con Consolid Argentina S.A. de 400 cuadras de
hormigón, fueron ejecutadas en forma parcial según
documentación que cita, habiendo verificado la existencia de
cuadras sin pavimentar incluidas dentro de las obras de
acuerdo al pliego licitatorio, adjuntando como Anexo tabla
comparativa de la que surge que según pliego se debía
ejecutar 458.428,88 metros cuadrados, ejecutándose 127.968,56
metros cuadrados, lo que representa un 27,91% de lo
contratado (fs. 1336), así como que las ejecutadas se
encuentran liberadas al uso público y que ello se efectuó a
medida que se iban ejecutando, existiendo en la verificación
ocular mayor cantidad de obra ejecutada sin certificar no
pudiendo precisar si las efectuó la empresa o con
posterioridad el Municipio por otros medios; que el pavimento
se encuentra en general en buen estado, describiendo su
estado actual y las causas de los inconvenientes en su
mantenimiento y/o los informados durante la inspección,
considerando que las observaciones efectuadas debieron ser
resueltas por la contratista por no existir constancia en
contrario; aclarando su pericia a fs. 1806/1807 respecto de
las cuadras pavimentadas, lo que es confirmando mediante el
diligenciamiento del mandamiento librado y cuya diligencia
consta a fs. 1835 de autos.
l) A fs. 1416/1448 obra diligenciamiento del Oficio N°
37/06 en relación a las declaraciones testimoniales
ofrecidas, deponiendo el testigo a) Ernesto Domingo De
Mattía (Intendente Municipal desde el año 1983 a 1995), en
síntesis, que las obras fueron inconclusas pero
satisfactorias hasta el día que se ejecutaron; quién presentó
el financiamiento fue el oferente presentándose el BID, pues
sin financiamiento no se podían ejecutar; que lo a pavimentar
eran 400 o 450 cuadras y en su gestión se pavimentaron 150,
las que se encuentran liberadas al uso público, que se
cobraban por contribución de mejoras; que el certificado de
obra era una constancia de la obra ejecutada más el
cumplimiento de los requisitos formales para autorizar el
pago, interviniendo la Secretaría de Obras Públicas y de
Hacienda (fs. 1441); b) Enrique Cesar Menna (Secretario de
Obras Públicas hsta 1995) testifica en síntesis que el título
de la obra era 400 cuadras que comenzó y no se pudo
financiar, que la obra estaba sectorizada y como la
Municipalidad no pagaba directamente controlaba los
requisitos técnicos, legales y administrativos que
involucraba un certificado de obra; que desde su inicio hasta
el cierre del BID que la financiaba se ejecutó regularmente;
que la calidad de la ejecución la controlaba el IMAE; que las
cuadras pavimentadas fueron liberadas al mes siguiente de su
ejecución al uso público; que la obra era ejecutada por
contribución de mejoras y se cobraba al frentista a medida de
la ejecución; que la recisión del contrato se debió a la
imposibilidad de continuar las obras sin financiamiento; que
el inspector de obra era el que efectuaba el control y
verificaba el pago en término de las obligaciones
previsionales y primas de seguros de la empresa, contando con
dependencias municipales jurídicas para cualquier chequeo
(fs. 1441 vta/1442); c) Adhemar Carlos Sarbach (ex Presidente
de Consolid S.A.) depone que la sociedad que presidía cedió
sus créditos; que no habría podido ejecutarse las obras sin
financiamiento; que la empresa pagaba puntualmente sus
aportes y contribuciones a la seguridad social y seguros
exigidos en pliego; que exhibió los comprobantes porque era
requisito para la aprobación del certificado; que los
certificados de obra les eran entregados luego de
cumplimentadas todas las exigencias del pliego; que se
alcanzaron a hacer unas 130 cuadras, siendo el sistema de
contratación por ajuste alzado; que el contrato se rescindió
porque el BCRA dispuso el cierre del BID que era quién
financiaba (fs. 1442 vta./1443); d) Anselmo Jorge Sarbach (ex
directivo de Consolid S.A.) depone en síntesis en forma
coincidente con el testimonio presente (fs. 1443 vta.); e)
Lorenzo Pedro Pérez declara que los informes solicitados por
la Sindicatura los preparaba la Dirección de Contaduría de la
Municipalidad y ellos lo elavaban, que no recuerda bien sobre
gestiones para obtener fondos municipales o provinciales para
el pago de la deuda y sobre su monto, que el Director de
Contaduría trabajó en eso y que había diferencias, que alguna
vez se hicieron viajes al Ministerio de Hacienda provincial
conjuntamente con el Síndico de la quiebra del BID, pero no
entraban montos sino mecanismos de pago de deuda mediante
emisión de títulos lo que se dejó por escrito en la
provincia, no expresándose montos porque mientras estuvo en
el municipio había diferencias (fs. 1444). f) Roberto Armando
Spadoni, Director de Contaduría depone a fs. 1453,
manifestando que trabajaron en común con Raschetti de la
Sindicatura conciliando deudas llegando a un acuerdo, que las
cifras eran por los certificados de avance de obra
presentados por la empresa, deuda con el BID y cree que era
alrededor de cuatro millones o cuatro millones quinientos en
su origen, de capital, explicando la metodología utilizada,
que recuerda que eran módulos y cree recordar que eran 14 o
15, tenían avances distintos y en consecuencia diversos
certificados. g) Carlos Ignacio Barco Achleitner, Director de
Obras Públicas, declara que no llegó a pavimentarse el número
de cuadras licitadas, que los certificados eran
confeccionados de acuerdo a las cuadras ejectuadas, que la
empresa ejecutó regularmente la obra hasta cierta fecha
porque después no se continuó debido a la caída, que el IMAE
hacía los ensayos, que lo ejecutado se liberó al uso público
a los veintiocho días desde su ejecución, ignorando si el
Municipio cobró contribución de mejoras, que cree que no hubo
trabajos ejecutados por la empresa que no fueran
certificados, describiendo el trámite de la emisión de
certificados así como que el declarante era el encargado del
control como inspector, que le presentaban los certificados
de aportes patronales y los agregaba al certificado a
Hacienda por estar capacitada para el control impositivo, que
el Municipio rescindió el contrato porque la obra quedó
inconclusa por haber caído el banco.
ll) Se agrega a fs. 1494/1802 informe percial contable,
donde el experto, en base a la documentación relevada
indicada que en copia acompaña, describe la forma de registro
que lleva el municipio y aclara que no pudo realizarse
compulsa alguna al respecto en Consolidad Argentina S.A. -en
quiebra-; no pudiendo opinar, por las razones que invoca,
sobre la forma y oportunidad en que se han asentado
contablemente las diferentes circunstancias y momentos de la
ejecución de los trabajos correspondientes al contrato que
motiva el diferendo o si existen modificaciones en los
criterios aplicados, omitiendo o agregando partidas,
conceptos o montos, pudiendo determinar que los importes
cobrados por la Municipalidad constan en el cuadro de
Recursos correspondientes al Balance de Ejecución de
Presupuesto de cada año calendario -1994 a 2005-; que la
Municipalidad y los frentistas formalizaron convenios para
abonar la deuda correspondiente a la obra de pavimentación de
400 cuadras; determina el precio de los módulos
correspondientes por metro cuadrado, modificándose su precio
por Ordenanza 3030/03 para la obra inconclusa a ejecutarse
por administración y no por Consolid S.A.; que a cada
contribuyente se le emitió una factura pro forma, numerada y
fechada, con opciones de contado o financiada, conteniendo
cada cuota capital más intereses de acuerdo al plan de
financiamiento; que los saldos impagos de frentistas se
encuentran incorporados a moratorias o planes de pago de
regularización conforme a las distintas ordenanzas que cita;
detallando en Anexo I los pagos efectuados a Consolid
Argentina S.A., no habiéndose realizado pagos al BID;
dictamina que Consolid Argentina S.A. ha efectuado los pagos
mensuales de las Declaraciones Juradas de Contribuciones
Patronales y Aportes al Régimen de Seguridad Social (SUSS)
por los períodos comprendidos entre Agosto 1994 y Abril 1995,
ambos inclusive; no pudiendo comprobar si en los registros de
Consolid Argentina S.A. se encuentran asentadas las emisiones
de los certificados de avances de obra, su monto, modo de
facturación, el pago del IVA, las cesiones de los
certificados de avance de obra y las comunicaciones
respectivas al municipio, por no tener acceso a los registros
de la empresa; que en los pliegos de condiciones
complementarias se encuentra previsto el financiamiento por
el oferente y que Consolid Argentina S.A. celebró por cada
Módulo en los que se dividía la obra un contrato de Cesión de
Derechos y Acciones entre la empresa y el BID,
estableciéndose que Consolid Argentina S.A. como garantía de
las acreencias que emerjan a favor del BID, y resultante de
los futuros préstamos que otorgue con destino a las obras,
efectuaba la cesión de los derechos, créditos y acciones de
su propiedad sobre los importes de dinero que ha de percibir
de la Municipalidad y que surjan de los Certificados de
Avance de Obra, facultando al Banco a gestionar ante el
municipio, el pago y/o acreditación directa de las sumas de
dinero a liquidarse, obligándose a transmitir por endoso al
cesionario los certificados de avance de obra que emita el
deudor cedido; determina que no hubo actualización de los
precios de los trabajos realizados por Consolid Argentina
S.A. y que las disposiciones de la Ordenanza 3030/03 son
aplicables exclusivamente a las obras inconclusas a la fecha
del dictado de la Ordenanza; acompañando padrón de
frentistas, copia del listado de Títulos Ejecutorios
pavimento 400 cuadras; que no hay tramos de pavimentación
efectuados por la contratista que no hayan sido objeto de
aceptación por parte del Municipio; acompaña Balance General
de la Municipalidad en donde se registra el Pasivo en cuenta
que se denomina “Pavimento Banco BID 400 Cuadras”, Anexo II;
no advirtiendo deuda de Consolid Argentina S.A. a la
Municipalidad; que el Municipio no retuvo el 5% de los
certificados con destino al fondo de reparo por no haber
pagado, existiendo una cuenta en el Pasivo denominada “Fondo
de Reparo Consolid Argentina S.A.”, Anexo III, facturando la
empresa el 09.11.95 el total de los módulos adeudados en
concepto de Fondo de Reparo, Anexo IV; que la Municipalidad
realizó pagos a cuenta, los cuales posteriormente fueron
aplicados a certificados de obra que estaban incluidos en los
módulos cedidos, Anexo V, detallando en el Anexo VI el monto
adeudado por el Municipio a la quiebra del ex BID; que el
municipio continuó cobrando a los frentistas la contribución
de mejoras correspondiente al “Plan 400 cuadras”; detallando
las facturas abonadas por el municipio a la empresa
correspondiente a los módulos 3,4,5,6 y 13, Anexo IV,
emitiéndose los certificados después de los pagos.
o) En contestación al Oficio N° 885 el Síndico designado
en autos “Constructura Centro S.A. S/ Concurso preventivo –
Hoy Quiebra” informa que durante los períodos requeridos se
adeudan conceptos propios del Régimen de Seguridad Social
(capital) por los meses de Abril de 1995 y Junio 1995: $
14.009,08, por accesorios períodos agosto a diciembre 1994 $
309,52, abril y junio 1995 $ 24.310,35, créditos verificados
y admitidos, agregando fotocopia autenticada del legajo de
verificación de créditos presentados por la AFIP en el
concurso preventivo (hoy quiebra de la ex Consolid S.A. Hoy
Constructora Centro S.A.); no pudiendo responder a la
documentación requerida sobre boletas de depósito de sus
liquidaciones de aportes y contribuciones patronales al
Régimen de Seguridad Social, Aportes Sindicales, pólizas de
seguros y pago de primas de seguros, al Régimen de Fondo de
Desempleo de los trabajadores de la Construcción, Libro de
Ordenes de Servicios y Notas de Pedido de los certificados de
Avance de Obra Liquidados a y por la Municipalidad para todo
y cada uno de los módulos y demás documentación requerida en
el mencionado oficio por no obrar la misma en su poder. En
relación a la contabilidad de pagos hace saber que las obras
ejecutadas en cumplimiento de los contratos que motivan la
consulta, figuraron asentados en los libros rubricados
“Diario” e “Inventarios y Balances” de la firma “Consolid
Argentina S.A.”, en el rubro: “CUENTAS POR COBRAR POR VENTAS
Y SERVICIOS: Deudores Varios”, acompañando copia de los
Balances Generales cerrados al 31.03.95 y 31.03.96;
acompañandose a Secretaría la documental requerida por Oficio
N° 894 (fs. 2065/2066).
p) A fs. 2096/2097 el Honorable Concejo Municipal de
Venado Tuerto acompaña copia de la Resolución N° 3561/07
sancionada el 08.08.07 por la que se autoriza al Departamento
Ejecutivo al avance de negociaciones con los acreedores del
municipio a los fines de sanear el pasivo municipal en los
términos de dicha resolución.
q) El Secretario de Obras Públicas y Planeamiento de la
accionada contesta al requerimiento formulado detallando la
cantidad de cuadras de pavimento y obras complementarias
construidas por Consolid Argentina S.A. en cumplimiento de
los trabajos adjudicados por licitación N° 03/94, Anexo 4,
precisando que se realizaron la cantidad de 127.968,56 m2 de
calzada de hormigón simple de 15 cm. de espesor con cordones
integrales, que corresponde a aproximadamente 120 a 125
cuadras; que pese a los problemas detectados, considera que
la obra ejecutada es normal, a pesar de los problemas que se
siguen sin poder reclamar o hacer reparar por la contratista;
efectúa un detalle del precio del pavimento de hormigón
actualizado, agregando a tal fin 5 anexos, concluyendo que el
precio de la obra ejecutada a precios marzo 1994 es de pesos
4.401.893,51, agregando que conforme a anexo 8 el monto total
a descontar por losas fisuradas es de $ 318.944,18, por lo
que el valor de la obra ejecutada es de $ 4.165.619,19, lo
que sumado al error del precio unitario arroja un valor del
contrato de $ 4.089.830,66, agregando distintos criterios de
actualización del valor de las obras ejecutadas.
r) Por Ordenanza N° 3106 sancionada el 10.03.04 se crea
una “Comisión de Análisis” para estudiar la deuda del
Municipio con el ex Banco Integrado Departamental, sin que
tal Comisión haya podido obtener los resultados para los
cuales fue creada.
2. Los antecedentes narrados, permiten efectuar algunas
consideraciones generales sobre la relación que vinculó a las
partes contratantes y a la recurrente.
2.1. Conforme a las previsiones del pliego de
condiciones complementarias y la oferta efectuada, el
oferente ofreció financiamiento del BID para la ejecución de
las obras, oferta que fue aceptada por el Municipio
adjudicándose las obras, condición de financiamiento que
importaba la siguiente forma de pago: hasta 90 días desde
inicio de obra sin intereses; de 90 días y hasta 180 días con
un interés del 4,5% (18% interés anual); saldo en 72 cuotas
con una tasa del 20% anual sobre saldo y 3,5% en concepto de
gastos administrativos.
2.2. Mediante contrato de cesión de derechos, créditos y
acciones celebrado entre Consolid Argentina S.A. y el Banco
Integrado Departamental Coop. Ltdo., en los términos de los
arts. 1424, 1459, 1460, 1467 y conc. del Código Civil, la
contratista cedió los importes de dinero que habría de
percibir del municipio y que surjan de los respectivos
certificados de avance de obra, cesiones que fueron
notificadas al deudor cedido.
Tales cesiones constituyeron por su naturaleza una
cesión de derechos en garantía, negocio indirecto, sobre el
financiamiento comprometido y condicionado a la certificación
emitida por el Municipio sobre el avance de obra efectuada.
Luego, el cesionario sólo se encuentra facultado a exigir al
deudor cedido el pago de las sumas que como consecuencia del
contrato de obra pudieran resultar exigibles por el cedente,
en los términos y con los alcances en que se celebró el
contrato de obra entre las partes.
En otras palabras, la cesión de derechos celebrada en
garantía entre el cedente y el cesionario se encontraba
condicionada a la existencia del crédito futuro como
consecuencia de la ejecución de las obras y su certificación
de avance por el deudor cedido (el municipio), como
consecuencia de la posición adoptada por el cesionario de
financista de las mismas y del contratista, en la medida
necesaria para su ejecución, encontrándose estipulado en
pliego la forma de pago de las mismas, régimen aplicable que
no puede ser modificado o alterado como consecuencia de la
cesión de derechos efectuadas, cuyo cumplimiento importa el
nacimiento del crédito del cedente respecto del deudor, cuya
cesión efectuó el primero a favor del Banco cesionario.
2.3.Consta en las actuaciones administrativas
acompañadas que el Municipio rescindió el contrato de obra
pública oportunamente celebrado por culpa del contratista
(art. 13.2.e del Pliego de Condiciones Generales y con las
consecuencias previstas en los arts. 13.2. in fine y ccs.)
por Decreto N° 150/95, rescisión que no consta haya sido
impugnada, por lo que ha de considerarse que la misma ha
quedado firme y consentida con todas las consecuencias
previstas en pliego respecto de dicha situación de extinción
anormal del contrato.
La causal invocada fue el abandono de las obras o
interrupción de los trabajos por plazo mayor de siete (7)
días sin causa justificada; y las consecuencias previstas en
pliego es la responsabilidad del contratista por los
perjuicios que sufra el municipio para la continuidad de las
obras, los créditos por materiales y obras quedarán retenidos
a las resultas de la liquidación final de los trabajos.
No obstante, no existe constancia de que el Municipio
haya aplicado y/o invocado en la presente dichas
consecuencias, o que haya verificado en su quiebra monto
alguno resultante como consecuencia de tal rescisión, por lo
que debe estarse en los presentes a que los certificados de
avance de obras emitidos por el municipio se ajustaron a los
trabajos efectivamente ejecutados por la contratista,
aceptados por el comitente como crédito exigible, sin
detracción de suma alguna como consecuencia de la recisión
dispuesta, ya sea por daños y perjuicios o por distinta
liquidación final sobre trabajos ejecutados; ello no obstante
y a mayor abundamiento debe señalarse que, en el caso, tal
circunstancia pudo deberse a la existencia del hecho de un
tercero que imposibilitó continuar con la ejecución del
contrato en virtud de la suspensión del Banco financista,
cuya posición de aportante de los fondos para la obra había
sido propuesto y aceptado por la contratante, como lo
reconoce el propio acto de rescisión y a no poder continuarse
los trabajos aun mediante el acuerdo excepcional y
transitorio celebrado entre el Municipio y el contratista,
según acta celebrada el 20.06.95.
2.4. Sentado que no consta la existencia de crédito del
municipio como consecuencia de la rescisión dispuesta al no
haber aportado prueba alguna de ello, ni efectuada la
liquidación final, corresponde establecer si los trabajos
certificados han sido ejecutados.
Ello es avalado, en lo que ahora es de interés, a fs.
1231/1388 por el informe del Perito Ingeniero Civil designado
en autos, del que surge que las obras de pavimentación de 400
cuadras de hormigón fueron ejecutadas en forma parcial, (se
debía ejecutar 458.428,88 metros cuadrados, ejecutándose
127.968,56 metros cuadrados, lo que representa un 27,91% de
lo contratado); que el pavimento se encuentra en general en
buen estado, describiendo su estado actual y las causas de
los inconvenientes en su mantenimiento y/o los informados
durante la inspección, considerando que las observaciones
efectuadas debieron ser resueltas por la contratista por no
existir constancia en contrario; y por las declaraciones
testimoniales de Ernesto Domingo De Mattía (Intendente
Municipal desde el año 1983 a 1995) quién señala en síntesis,
que las obras fueron inconclusas pero satisfactorias hasta el
día que se ejecutaron; que el certificado de obra era una
constancia de la obra ejecutada más el cumplimiento de los
requisitos formales para autorizar el pago, interviniendo la
Secretaría de Obras Públicas y de Hacienda (fs. 1441); de
Enrique Cesar Menna (Secretario de Obras Públicas hasta 1995)
quién depone en síntesis que desde su inicio hasta el cierre
del BID que la financiaba se ejecutó regularmente, que la
calidad de la ejecución la controlaba el IMAE, que la
rescisión del contrato se debió a la imposibilidad de
continuar las obras sin financiamiento(fs. 1441 vta/1442); de
Carlos Ignacio Barco Achleitner, Director de Obras Públicas,
quién declara que no llegó a pavimentarse el número de
cuadras licitadas, que los certificados eran confeccionados
de acuerdo a las cuadras ejecutadas, que la empresa ejecutó
regularmente la obra hasta cierta fecha porque después no se
continuó debido a la caída, que el IMAE hacía los ensayos,
que cree que no hubo trabajos ejecutados por la empresa que
no fueran certificados, que el Municipio rescindió el
contrato porque la obra quedó inconclusa por haber caído el
banco; y por el informe del Secretario de Obras Públicas y
Planeamiento de la accionada quién contesta al requerimiento
formulado detallando la cantidad de cuadras de pavimento y
obras complementarias construidas por Consolid Argentina S.A.
en cumplimiento de los trabajos adjudicados por licitación N°
03/94, Anexo 4, precisando que se realizaron la cantidad de
127.968,56 m2 de calzada de hormigón simple de 15 cm. de
espesor con cordones integrales, que corresponde a
aproximadamente 120 a 125 cuadras; que pese a los problemas
detectados, considera que la obra ejecutada es normal, a
pesar de los problemas que se siguen sin poder reclamar o
hacer reparar por la contratista; efectúa un detalle del
precio del pavimento de hormigón actualizado, agregando a tal
fin 5 anexos, concluyendo que el precio de la obra ejecutada
a precios marzo 1994 es de pesos 4.401.893,51, agregando que
conforme a anexo 8 el monto total a descontar por losas
fisuradas es de $ 318.944,18, por lo que el valor de la obra
ejecutada es de $ 4.165.619,19, lo que sumado al error del
precio unitario arroja un valor del contrato de $
4.089.830,66, agregando distintos criterios de actualización
del valor de las obras ejecutadas.
Además consta reservado en Secretaría fotocopias
certificadas de los libros de ordenes de servicios, notas de
pedido, mediciones efectuadas, copia de los informes del
Imae, de todo lo que surge que las obras fueron ejecutadas
parcialmente, en relación al total de la obra licitada, y
aprobadas con las observaciones que constan en la mencionada
documental.
3.5. Concluido que los trabajos se ejecutaron
parcialmente, correspondiendo su ejecución con los
certificados emitidos, debe analizarse si resultan legítimos
los fundamentos expuestos en el Decreto N° 254/98 que dispuso
la nulidad de los certificados emitidos por falta de
acreditación del cumplimiento del pago de los aportes
previsionales y demás recaudos laborales establecidos en el
art. 7.7 del Pliego de Condiciones Generales, como haber
satisfecho la cancelación de las primas de seguro del
personal de la obra y de la Inspección ni la que cubre el
riesgo de daños a terceros según lo dispuesto en el art. 28
del Pliego de Condiciones Complementarias.
Como es sabido el certificado de obra es un “crédito
documentado” que expide la administración al contratista con
motivo de un contrato de obra pública. Como bien señala
Dromi, “desde un enfoque jurídico técnico-formal, estimamos
que hay que considerar al certificado como “un instrumento
público”, que prueba la existencia de créditos -parciales o
definitivos- a favor de un contratista de obra pública”
(Conf. Dromi, Roberto, “Licitación Pública”, pág. 577).
Luego, la administración ha documentado en un
instrumento público la existencia de un crédito a favor del
contratista, crédito cedido al banco financista y con derecho
a su percepción, no surgiendo de lo actuado que dicha emisión
se haya efectuado sin causa lícita, ejecución de los trabajos
conforme consta en la certificación de ejecución de trabajos
por unidad de medida, en forma medular, ni tampoco consta que
el procedimiento de emanación no se haya ajustado al pliego
licitatorio.
El pliego de condiciones complementarias requería
acreditar que ha abonado las primas de seguro del personal de
la obra y de la Inspección, como así también la que cubre el
riesgo de daños a terceros, según lo dispuesto en el art.
14.6, produciendo la mora en su presentación la retención del
monto no cubierto, quedando supeditado su pago a la
presentación de los comprobantes de la efectivización de los
depósitos bancarios por aportes previsionales y demás
conceptos, no existiendo prueba alguna de que se haya
dispuesto el descuento por incumplimiento en la presentación
de las pólizas o resuelto su no pago por falta de
presentación de los comprobantes de depósitos bancarios
exigidos, vicio que de hipotéticamente existir no daría lugar
a la inexistencia del crédito, sino en su caso a la deducción
de los importes correspondientes a las obligaciones
incumplidas o a sus consecuencias, en cuanto resulten
exigibles para el ente público responsable de su
verificación, circunstancia que no aparece acreditada haya
existido o que presuntamente pueda existir atento el tiempo
transcurrido desde su emisión.
Pero aun entendiendo que lo dispuesto en pliego fue
modificado por los contratos de ejecución de obra que en lo
que ahora es de interés dispone que “la emisión de tales
certificados quedará sujeta a la acreditación fehaciente por
parte de la contratista de la efectivización de los aportes
previsionales y demás recaudos laborales establecidos en el
artículo 7.7.”, no surge de la documentación acompañada que
tal acreditación no se haya efectuado, o que los funcionarios
actuantes no hayan verificado tal requisito antes de su
emisión.
Si tales certificados son instrumentos públicos, que
gozan de presunción de legitimidad, quién alegue un vicio en
su emisión, causa ilícita, así sea la propia administración,
debe fundar su decisión en la inexistencia del cumplimiento
de la condición exigida para su emisión y en la consecuente
responsabilidad de los funcionarios públicos intervinientes
en su emisión, circunstancias que no consta se haya
acreditado, no resultando suficiente para ello la invocación
que de los antecedentes documentales que se encuentran en
poder de esta administración no existe una sola constancia de
que la contratista haya justificado en algún momento haber
cumplido con las obligaciones de acreditar fehacientemente el
pago de los aportes y demás recaudos laborales, sin que se
haya efectuado una investigación al respecto, ni que conste
se haya dispuesto las correspondientes actuaciones sumariales
a los fines de deslindar las resposnabilidades de los
funcionarios públicos que intervinieron en su tramitación.
Ello devine más necesario aun en el presente caso,
atento a resultar el vicio alegado una formalidad del
procedimiento de emanación del certificado, cuya finalidad
consiste en compeler al cumplimiento de las obligaciones
laborales del contratista, cuya constatación resulta posible
de verificación mediante información requerida a los
organismos competentes o requerimiento a la empresa
contratista, lo que no consta se haya efectuado.
Es más, a fs. 916 obra contestación por la Sindicatura
designada en autos “Constructora Centro S.A. S/ concurso
preventivo – hoy quiebra” al Oficio N° 26 del 20.02.06,
haciendo saber que en el período solicitado (1994 a marzo de
1995) la AFIP promovió verificación y se verificaron las
deudas al Régimen de la Seguridad Social Empleadores y según
las actas de inspección por un monto de $ 338, 24 y por actas
de infracción por $ 339,08, agosto a diciembre de 1994, que
se encuentran verificadas, de donde puede extraerse que la
contratista cumplía sus obligaciones, salvo los ajustes y
sanciones correspondientes aplicadas por un monto que hace
presumir el normal cumplimiento; informando la sindicatura
además que la Uocra no promovió verificación.
En igual sentido la pericial contable producida informa
que Consolid Argentina S.A. ha efectuado los pagos mensuales
de las Declaraciones Juradas de Contribuciones Patronales y
Aportes al Régimen de Seguridad Social (SUSS) por los
períodos comprendidos entre Agosto 1994 y Abril 1995, ambos
inclusive, fecha hasta la cual se emitieron los certificados
reclamados.
Obra reservado en Secretaría fotocopias certificadas por
Escribano Público correspondientes a Declaraciones Juradas y
de Boletas de Depósito de Contribuciones Patronales y Aportes
al Régimen de Seguridad Social de la firma Consolid S.A. por
los períodos Agosto 1994 a abril 1995, fotocopia Pólizas de
Seguros de Accidentes de Trabajo y recibos de pago varios
compañía La Buenos Aires Seguros a favor de Consolid y
Factura y Plan de Pagos póliza 39642 de Compañía Leng Roberts
Seguros por cobertura de riesgo Responsabilidad Civil por
obras de pavimentación a favor de Consolid S.A.
Lo precedentemente señalado lleva a concluir que la
revocación por ilegitimidad de los certificados de los
avances de obra resulta ilegítima, en tanto fundado en una
causa, no acreditación del pago de las obligaciones laborales
invocado por la administración, que como se ha señalado se
encuentra probado la empresa cumplimentó, y que la nulidad de
un acto debe fundarse en una violación del ordenamiento
jurídico en perjuicio del interés público, lo que no se ha
comprobado haya existido en la especie, máxime en el caso en
que las consecuencias de la revocación producen sus efectos
hacia un tercero, en el caso el cesionario aceptado por la
administración que en virtud de la confianza legítima que le
depara la acción administrativa concretada en la emisión del
certificado, debió confiar en la regularidad de su emisión;
sumado a que para ello ha debido alegar el ente público la
culpa propia de los funcionarios encargados de su emisión, no
negando que los trabajos se hayan ejecutado en la extensión
que se han certificado.
Luego, la existencia de un crédito documentado por la
administración, crédito que no es negado, no puede resultar
afectado por otro crédito que la administración pueda invocar
en relación al contratista, ni pago que como consecuencia de
ello haya debido afrontar, por lo que la nulidad fundada en
un hipotético vicio formal del procedimiento, que no se
encuentra acreditado, no puede enervar la legitimidad del
crédito reconocido.
Conclusión de lo precedentemente expuesto, es que los
créditos que constan en los certificados emitidos por la
Municipalidad de Venado Tuerto y que habían sido cedidos por
la Contratista a la recurrente, configuran deuda reconocida
del Municipio que no puede ser enervada por la revocación
ilegítima de los certificados emitidos, en tanto dicha
revocación por razones de ilegitimidad no se respalda en una
causa cierta debidamente acreditada, contrarestada por la
prueba aportada que desmerece la motivación invocada por el
municipio.
5.6. Luego tal deuda, no negada por el Municipio,
ratificada por el informe pericial contable y por el
Secretario de Obras y Servicios Públicos de la administración
recurrida, así como por los distintos testimonios receptados,
según se ha descripto al analizar la prueba producida, debe
ser reconocida.
Determinada la existencia de la deuda y la ilegitimidad
del acto de la administración que dispuso la revocación por
ilegitimidad de los certificados emitidos, corresponde
abordar el quantum del crédito que la recurrente tiene con la
administración accionada.
Al respecto, tratándose como hemos señalado la cesión de
derechos en garantía sobre créditos futuros, la
administración accionada deberá abonar a la recurrente el
monto de los certificados emitidos a favor de Consolid
Argentina S.A. y cedidos al Banco Integrado Departamental
Coop. Ltdo. hasta la interrupción de los trabajos, que según
las actuaciones administrativas y el reclamo de la recurrente
asciende a la suma de $ 4.098.885,27, no comprendiendo ello
los pagos futuros convenidos por acta del 20.06.95 suscripta
entre la Municipalidad y la Empresa Consolid Argentina S.A.
celebrada como consecuencia de la interrupción del
financiamiento del Banco Integrado Departamental, sin
descuento del 5% en concepto de fondo de reparo, atento el
tiempo trascurrido desde la ejecución de las obras y su
liberación al uso público.
En cuanto a los intereses, entiendo no resulta
procedente aplicar las condiciones de financimiento que
consta acompañada en la oferta para todo el tiempo
transcurido entre la emisión de los certificados y el
efectivo pago, como pretende la recurrente, pues ello
importaba el cumplimiento por las partes de la ejecución
total de los trabajos contratados que integraban la propuesta
y su financiación, condiciones que no se cumplimentaron por
interrupción del financiamiento y ejecución de los trabajos
por la contratista, lo cual hace caer las previsiones
normales de ejeución del contrato, tampoco los intereses
resarcitorios y/o punitorios solicitados atento la rescisión
del contrato por culpa de la contratista, resultando
razonable concluir, que a los valores históricos reconocidos
deberán adicionarse intereses a partir de los siete días de
la emisión de cada certificado y hasta la fecha de
interrupción del contrato que se fija en la emisión del
último certificado (30.09.95) a la tasa fijada por el Banco
de la Nación Argentina para descuentos sobre certificados de
obra (art. 31, 1° párrafo pliego de condiciones
complementarias). A la suma así determinada, teniendo en
cuenta la existencia de rescición del contrato por culpa del
contratista, deberá adicionarse intereses desde la fecha en
que fue puesta en mora la administración, es decir a partir
de la fecha del reclamo (03.08.98), que como es
jurisprudencia constante de esta Cámara corresponde a la tasa
pasiva sumada del Banco Central de la República Argentina.
Todo ello según liquidación que deberá practicar la
accionada en un plazo no mayor de 30 días de quedar firme el
presente.
En consecuencia, previa nulidad del acto impugnado,
corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, con el
alcance que surge de lo consdierado al tratar la segunda
cuestión.
En cuanto a las costas, las mismas deberán imponerse a
la accionada (art. 24 ley 11330). Diferir la reguación de
honorarios, hasta tanto se practique y apruebe la liquidación
ordenada.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara
doctores Andrada y Rescia de de la Horra, compartieron por
análogas razones, los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal
de primer voto, y votaron en el mismo sentido.
A la tercera cuestión: En consecuencia, ¿qué resolución
corresponde dictar?, el Doctor Lopez Marull, dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión
anterior, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, con
el alcance que surge de lo considerado al tratar la segunda
cuestión y sin perjuicio de la determinación numérica que
surja de la liquidación. En consecuencia, previa nulidad del
acto impugnado, condenar a accionada a pagar a la recurrente
en legal forma -según liquidación que deberá practicar la
demandada en un plazo no mayor de treinta días- el monto que
surja de la liquidación a practicarse conforme al modo en que
deben efectuase los cálculos. Costas a la accionada. Diferir
la regulación de honorarios, hasta tanto se practique y
apruebe la liquidación respectiva.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara
doctores Andrada y Rescia de de la Horra dijeron que la
resolución que correspndía adoptarse era la propuesta por el
señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la
Cámara de lo Contencioso Administrativo 2, RESOLVIÓ: hacer
lugar al recurso interpuesto, con el alcance que surge de lo
considerado al tratar la segunda cuestión y sin perjuicio de
la determinación numérica que surja de la liquidación. En
consecuencia, previa nulidad del acto impugnado, condenar a
accionada a pagar a la recurrente en legal forma -según
liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no
mayor de treinta días- el monto que surja de la liquidación a
practicarse conforme al modo en que deben efectuase los
cálculos. Costas a la accionada. Diferir la regulación de
honorarios, hasta tanto se practique y apruebe la liquidación
respectiva.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor
Presidente y los señores Vocales por ante mí, doy fe.
ANDRADA
LOPEZ MARULL RESCIA DE DE LA HORRA
CASIELLO
