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Oficina de Asesoría Jurídica

A

DE

ASUNTO

" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL Nº ) bZ:.2009-ANSC/OAJ

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Recur l':a~~~~~-------

Abog. MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

1 2 OCT. 2009

REFERENCIA

Absolución de consulta sobre increment de ref;!..EJ:f'BI D? Carta Nº 037-2009-JD-SITRAMUN SURCO Firma: ...•••.•.••.••..••••• Hora:.~.: ..•• ~ •.

FECHA San Isidro, '12 OCT 2009 1

Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual los representantes del Sindicato de Trabajadores Municipales de Santiago de Surco solicitan se absuelvan tres consultas sobre el incremento de remuneraciones para el ejercicio 2010. Sobre el particular cabe indicar lo siguiente:

Antecedentes y Base Legal

1.1 Al respecto, los temas generales consultados son :

a) Si la entidad cuenta con capacidad económica de atender la solicitud, vía Pliego de Peticiones, de incrementos para el año 2010 en las remuneraciones de sus trabajadores empleados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 2 76. Cuál es el procedimiento para que la entidad otorgue dicho beneficio a sus trabajadores?

b) Vía negociación colectiva, procede dar provisión en el Anteproyecto de Presupuesto de Gastos para el año fiscal 2010, a incrementos o reajustes en las remuneraciones u otras bonificaciones en beneficio de los trabajadores de los Gobiernos Locales bajo el régimen del Decreto Legislativo N!! 276?

c) Procede dar provisión en el Anteproyecto de Presupuesto de Gastos para el año fiscal 2010, a incrementos o reajustes en las remuneraciones u otras bonificaciones en beneficio de los trabajadores de los Gobiernos Locales bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 sin negociación colectiva?

1.2 En el Régimen de la Carrera Pública Administrativa, se prevé como uno de los derechos del personal comprendido en ella la correspondiente contraprestación . Así, en el literal c) del artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 276 se establece que:

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Artículo 24º.- Son derechos de los servidores públicos de carrera: c) Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley;

1.3 La Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411 - Ley General del Sistema

Nacional de Presupuesto establece lo siguiente:

"CUARTA.- Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y demás beneficios del Sector Público.

l. Las escalas remunerativas y beneficios de toda índole, así como los reajustes de las remuneraciones y bonificaciones que fueran necesarios durante el Año Fiscal para los Pliegos Presupuestarios comprendidos dentro de los alcances de la Ley General, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Es nula toda disposición contraria, bajo responsabilidad.

2. La aprobación y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad. Su fijación se efectúa de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 070-85-PCM, publicado el 31 de julio de 1985 y de conformidad a lo prescrito en el presente artículo. Corresponde al Concejo Provincial o Distrito/, según sea el caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobación y reajuste de los precitados conceptos cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible, bajo sanción de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen. No son de aplicación a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público. Cualquier pacto en contrario es nulo".

De otro lado, la Ley Nº 29289 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el

Año Fiscal 2009 señala en el numeral 5.1 del artículo 5, lo siguiente:

"Artículo 5.- De los ingresos de personal 5.1 En las entidades públicas, incluyendo el Seguro Social de Salud (EsSalud}, organismos reguladores y la Empresa Petróleos del Perú (PETROPERÚ S.A.}, queda prohibido el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones,

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retribuciones, dietas y beneficios de toda índole; excepto para el Cuerpo de Gerentes Públicos regulado por el Decreto Legislativo Nº 1024, contratados en el marco del Decreto Legislativo Nº 1026, el Ministerio del Ambiente, la Contraloría General de la República y el Servicio Nacional de Capacitación para la Industria y la Construcción (Sencico). Los arbitrajes en materia laboral que se efectúen de acuerdo con la normatividad de la materia se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente Ley."

1.5 El literal a) y b) del artículo 102 del Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, (en adelante la Autoridad) establece como una de sus funciones, planificar y formular las políticas nacionales del Sistema en materia de recursos humanos, compensación entre otras en el servicio civil, así como proponer la política remunerativa que se desarrolla en el marco de los límites presupuestarios establecidos por la Ley y en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas.

El mismo Decreto Legislativo, en la Primera Disposición Complementaria Transitoria, prevé que el Consejo Directivo aprobará, en un plazo no mayor de un año desde su instalación, el Plan de Mediano Plazo para la implementación progresiva de sus funciones, considerando las condiciones presupuestales, el desarrollo de los sistemas de información, la capacidad de las entidades públicas y demás factores técnicos que fueren aplicables, previstos en el referido Plan

11. Análisis

2.1 Un primer nivel de análisis es determinar la competencia de la autoridad para definir, a través de la absolución de la presente consulta, el contenido de las limitaciones presupuestales aplicables a las entidades públicas cuando negocian pactos colectivos.

2.2 Al respecto, cabe indicar que hasta la fecha no se ha emitido reglamentación sobre las políticas del Sistema en materia de remuneraciones, compensaciones o incentivos monetarios y no monetarios, las cuales serán emitidas en el marco de lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Transitoria, respecto a la implementación progresiva de nuestras competencias.

2.3 En el presente caso, nuestra competencia se circunscribe a evaluar la base legal así como los límites que dicho marco normativo le establece al Estado para aprobar incrementos remunerativos.

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2.4 Consideramos necesario señalar que los derechos, beneficios o mejoras que puedan obtener los servidores de la Administración Pública derivan de las siguientes fuentes : i) la Ley, ii) la negociación colectiva, iii) la costumbre .

2.5 El "Estado - Empleador" a diferencia de cualquier otro empleador privado, tiene potestades regladas, es decir, que la ley define todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo. En este tipo de potestad no se

deja margen de actuación, la administración sólo debe de constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado exhaustivamente para después constatarlo con el tipo legal.

Las potestades discrecionales del Estado {por ejemplo el ejerc1c10 del control difuso de la Constitución) se encuentran reservadas a pocas actividades e instituciones públicas a fin de evitar la imprevisibilidad de las decisiones estatales y el establecimiento de criterios subjetivos e incluso discriminadores en el accionar estatal.

Así, el Estado, a diferencia del empleador privado, no podría o se encontraría limitado por disposiciones legales de conceder u otorgar a título de liberalidad determinados derechos, beneficios, mejoras, entre otros, que no se encuentren autorizados dentro del marco legal.

2.6 Por ello, cuando el "Estado - Empleador" participa en una negociación colectiva, no puede desligarse de las potestades previamente regladas como límites para la formación de su voluntad, por lo que cualquier exceso a dicho límites, carecería de sustento legal válido.

. 2.7 De acuerdo a lo expuesto, la potestad reglada de los gobiernos locales, en

materia de remuneraciones, se encuentra regulada, en princip io por el numeral 2 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, referida a que en materia de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y refrigerio, corresponde al Concejo Provincial o Distrital, según sea el caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobación y reajuste de los precitados conceptos {por decisión unilateral o como consecuencia de una negociación colectiva) cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible, bajo sanción de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen .

En todo caso, se debe tener en cuenta que cualquier incremento o creación de bonificaciones y otros beneficios tanto en el régimen laboral privado así como en el régimen de carrera administrativa, debe estar autorizada por una norma lega l expresa .

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2.8 Sin embargo, para el presente ejercicio presupuesta!, el numeral 5.1 del artículo 5º de la Ley Nº 29289 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2009 establece una limitación aplicable a toda entidad pública 1 en virtud de la cual, se estaría eliminando cualquier posibilidad de incremento remunerativo (independientemente de la denominación, naturaleza o fuente de financiamiento) inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos. Cabe anotar que la presente limitación es aplicable al ejercicio fiscal 2009, extendiéndose al ejercicio Fiscal 2010 sólo sí la Ley de Presupuesto correspond iente a dicho año, mantuviera una limitación similar.

2.9 De otro lado, en aplicación del literal f) del artículo 4º de la Ley Nº 28411, corresponde a la Dirección Nacional del Presupuesto Público, emitir opinión autorizada en materia presupuesta! de manera exclusiva y excluyente en el Sector Público.

En ese sentido, corresponderá a la Dirección Nacional del Presupuesto Público dilucidar respecto de las consultas referidas a la provisión en el anteproyecto de presupuesto.

111. Conclusiones

3.1 Actua lmente, el reajuste de remuneraciones o creación de bonificaciones debe estar autorizada por una norma legal expresa, teniendo en cuenta las restricciones presupuestales contenidas en la Ley de Presupuesto.

3.2 Cualquier decisión que adopte el Estado, en calidad de empleador, aun cuando se origine en un Convenio Colectivo, debe emitirse dentro del marco de las potestades regladas que la Ley le faculta .

Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra vísación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

La imitación a toda entidad pública tiene sustento en el artículo 3 de la Ley Nº 29289 que establece que: "Las disposiciones contenidas en el presente capítulo son de obligatorio cumplimiento por Jos organismos y entidades integrantes de Jos Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, Ministerio Público, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Consejo Nacional de Ja Magistratura, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, universidades públicas y demás entidades que cuenten con un crédito presupuestario aprobado en la presente Ley. Asimismo, es aplicable, sin excepción, a Jos gobiernos regionales y a los gobiernos locales, y a sus organismos públicos.( .. .)"

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• OAJ/MMC/tnr

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c/tnr/informes/lncremento de remuneraciones via negociación

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