A l g u n o s D o g m a s e n e l D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o

Héctor Turuhpial Cariello'

SUMARIO

I. LA APARENTE NATURALEZA PRECLUSIVA DE LOS PLAZOS DE IMPUGNA­CION

II. LA RESTRICCION DEL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE “INTERESES” POR LA LEGAL DE INTERES PERSONAL, LEGITIMO Y DIRECTO, APLICADA A LA IMPUGNACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE EFECTOS PARTICU­LARES

III. EL DOGMA DE LA EXTENSION IN GENERE A LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS DE LAS PRERROGATIVAS PROCESALES DE LA REPUBLICA

IV. EL DOGMA DE LA APLICACION GENERAL DEL PRINCIPIO DE LA INEMBAR- GABILIDAD DE LOS BIENES DEL DOMINIO PUBLICO

V. LA CONFUSION HISTORICA ENTRE DOMINIO NACIONAL Y DOMINIO PU­BLICO Y EL DOGMA DE LA INALIENABILIDAD ESENCIAL DE LOS BIENES DEL DOMINIO PUBLICO

Constituye un lugar común adjudicar al derecho administrativo la juventud de la jurisdicción contencioso-administrativa, confusión que no pocas veces ha pesado en la evolución de esa relación dialéctica entre realidad juríd ica y realidad m aterial que el pensamiento contencioso-administrativo debe sintetizar y ofrecer socialmen­te.

Baste decir que la función administrativa es la primera función del Estado en hacer su aparición histórica, mucho antes de la función legislativa o judicial, y siem­pre adecuada a normas positivas de derecho, tanto de organización como de rela­ción, estableciendo estas últimas un vínculo con los administrados.1

De manera que esa yuxtaposición antihistórica ha convertido -en palabras de G A R C ÍA D e E n t e r r Í A - 2 conceptos históricos relativos en conceptos absolutos que permanecen enquistados entre los bastidores del procedimiento contencioso- administrativo, susurrando al oído de legisladores y jueces de esta jurisdicción espe­cial aquella cita que hiciere San Agustín de las palabras de Isaías, y que se transfor­mó en la piedra angular de la teoría medieval del conocimiento: "si no creyéreis, no entenderéis " (Nisi credideritis, non intelligentis; Isaías, VII, 9 ).

* Profesor en la Universidad Católica Andrés Bello y en la Universidad Católica del Táchira.1 Vid en contra: M a y e r , O t t o : Derecho Administrativo Alemán; Tomo I; Editorial Depal­

ma, Buenos Aires, pp. 17 y ss.2 "La historia en el Derecho Administrativo. Los residuos históricos como “mitos jurídi­

cos " en: Dos estudios sobre la usucapión en el Derecho Administrativo; Editorial Tecnos, Madrid, 1974, p. 19.

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La autoridad de tales conceptos -se asume irreflexivamente- debe siem pre pre­ceder al uso e interpretación del procedim iento contencioso-adm inistrativo y de las instituciones del derecho adm inistrativo que lo inform an (nature quidem ordo ita se habit, ut cum aliquid discimus rationem praecedant auctoritas).

Estos conceptos, dogmas no ya en su sentido escolástico originario sino, sobre todo, aparentes aporías del conocim iento jurídico-adm inistrativo, tienden a presen­tarse com o “soluciones circulares” frente a problem as sociales que progresan li­nealmente, es decir, com o “un concepto que quiere ser imagen y una imagen que quiere ser concepto ”, implicando lo que CROCI: denom inaba una “im potencia po ­tente” ' capaz de asfixiar o paralizar todo un sistema contencioso-adm inistrativo, com o ya sucedió con el sistema contencioso-adm inistrativo francés4, arrodillado frente al reflejo en el agua desde hace años por sus propios hábitos académ icos - BlHNVl-NU- y por un narcisismo conceptual de los m iembros del Consejo de Estado, quienes pretendieron categorizar como absolutas -noúm enos kantianos casi- deter­minadas proposiciones jurisprudenciales.

N uestro sistema contencioso-adm inistrativo, em brionariam ente conceptuado en algunas Cartas Fundam entales del siglo pasado, “perfilándose más nítidam ente a partir de la de 1925”5; alim entado a la luz de una original y profunda tradición ju ris­prudencial, sintetizada y elevada plenam ente a rango constitucional; y luego positi- vizada con la prom ulgación de la Ley Orgánica de la Corte Suprem a de Justicia de 1976 sin em bargo, m enester es decirlo, ha com enzado aceleradam ente a perder cre­dibilidad.

La gran m ayoría de los ciudadanos, parafraseando la angustiada expresión de S a n t a m a r í a P a s t o r , “...no ve ni siente al contencioso como un instrumento efecti­vo de protección fre n te a las arbitrariedades de una Adm inistración todopodero­sa...

Pareciera de esta forma que en los últim os años nuestras Cortes y Salas han asum ido con confusión gram atical su conceptuación en la ley especial, convirtiéndo­se en recintos de política-administrativa, con notables excepciones, y desentendién­dose de la tutela ju d ic ia l efectiva que constituye el m andam iento teleológico de la jurisdicción contencioso-adm inistrativa; problem a que en 1856 resum ía H e l d , se­guido por L a b a n d , en la m ordaz duda relativa a si la disciplina del derecho adm i­nistrativo no es una ram a de la adm inistración más bien que del derecho.

Desde la perspectiva planteada, haré un intento por analizar con ustedes, así sea som eram ente dado el escaso tiem po del que dispongo, algunos de tales daimones o dogm as que hoy en día atraen cada vez con más insistencia nuestro derecho adm i­

Héctor Turuhpicü Cari ello

3 Citado por: R o m a n o , S a n t i : Fragmentos de un Diccionario Jurídico; Ediciones Jurídicas Europa-América; Buenos Aires, 1964, p. 229

4 vid: G a r c ía d e E n t e r r í a , E d u a r d o : “La Crisis del Contencioso-Administrativo Francés: El Fin de un Paradigma” en: Hacia una Nueva Justicia Administrativa; Editorial Civitas, Madrid 1992, pp. 79 y ss.

5 Vid: Sentencia “Panamerican World Airways”, CSJ-SPA, 11/05/81.6 S a n t a m a r ía P a s t o r , J u a n A l f o n s o : “Vías Procesales contra la Administración Pública:

' Un balance crítico de 25 años de aplicación de la Ley Reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa de España”; RDP, N° 9, 1982, p. 42.

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nistrativo al borde del espejo, sin olvidar por supuesto el largo y muchas veces ori­ginal y profundo esfuerzo desarrollado por nuestra jurisprudencia en estos últimos 20 años.

Los puntos escogidos no mantienen una relación causal sino que fueron selec­cionados por nosotros arbitrariamente y sin pretensión de exhaustividad.

I. LA APARENTE NATURALEZA PRECLUS1VA DE LOS PLAZOS DE IM­PUGNACION

La española Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27/12/56, modificada por Ley de 17/03/73, precedente normativo de fuerte ascen­dencia sobre nuestra vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hizo su­ya la asimilación de la jurisdicción contencioso-administrativa a la genérica función jurisdiccional, subsumiendo igualmente el procedimiento contencioso- administrativo en las directrices conceptuales que la doctrina procesalista tradicional predica respecto de los procesos de conocimiento.

Ello no resulta extraño en tanto la noción del procedimiento administrativo y aún más la de su homólogo jurisdiccional, constituyen aportaciones de la Escuela de Viena (M erkl) que conciben a ambos como singularizaciones en el ámbito del De­recho Administrativo de un género o concepto de procedimiento.

De manera que no obstante nacer con pretensiones de autonomía conceptual y objetual, la jurisdicción y el proceso contencioso-administrativo aparecen histórica­mente subordinados al proceso civil ordinario, articulándose técnicamente sobre las bases de éste último7. De ello proporciona clara prueba la propia Exposición de M o­tivos la cual destaca que, existiendo tales similitudes entre el proceso contencioso- administrativo y los demás procesos de conocimiento, "...carece de razón de ser un Reglamento como el de la vieja Ley de lo Contencioso, que en su mayor parte no es más que una innecesaria transcripción de preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil... ".

Nuestra Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, obvia y naturalmente, atendió a esta “composición” del proceso contencioso-administrativo con institucio­nes propias del proceso civil ordinario, lo cual, por lo demás, resulta hermenéutica y lógicamente inevitable. Asi, específicamente en relación a la naturaleza preclusiva de los plazos de impugnación, la Ley consagra la caducidad de los recursos conten- cioso-administrativos en sus artículos 84 y 134, situación que la doctrina y la juris­prudencia han extendido a los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedi­

Revista de Derecho Administrativo N" 4

7 La Exposición de Motivos de la LRJCA de 1956, reformadora de la Ley del 13/09/1888, expresa ilustradoramente, refiriéndose a la naturaleza, extensión y limites de la jurisdic­ción contencioso-administrativa: “...Sus términos evidencian la comunidad plena entre esta Jurisdicción y las demás especies concretas de la función jurisdiccional. La Jurisdic­ción contencioso-administrativa no debe entenderse ni desarrollarse como si estuviera instituida para establecer, sí, garantías de los derechos e intereses de los administrados, pero con menos grado de intensidad que cuando los derechos e intereses individuales son de naturaleza distinta y están bajo la tutela de otras jurisdicciones”.

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mientos Administrativos8. Con ello, siguiendo a G arcía De EnterrÍa, podemos afirmar que quedó consagrado en nuestro derecho procesal administrativo (Araujo Juárez) la traslación que ha operado en general en el derecho administrativo, en orden a la cual "...se ha trasladado al Derecho Administrativo material el efecto

form al de la preclusión procesal que cierra una fase (Ausschlunsswirkung), y con­secuentemente los derechos procedimentales de las partes a ella inherentes, cuando tales derechos no fueron utilizados en plazo, pasándose a la fase siguiente y conti­nuando de este modo el curso del proceso... ”9.

Lo criticable de esta traslación del principio de la preclusividad acogiendo la caducidad como su manifestación más rigurosa no radica, sin embargo, en la califi­cación que pueda adjudicársele de “tradicional”, sino en haber desnaturalizado en su aplicación al procedimiento contencioso-administrativo, el sentido que tiene en el procedimiento civil ordinario dicho principio.

En efecto, los doctrinarios del proceso civil ordinario tardaron siglos en depurar técnicamente la distinción que de un plumazo eliminaron los maestros del derecho administrativo que concibieron la mayor parte de las leyes reguladoras de la juris­dicción contencioso-administrativa: la distinción entre el derecho subjetivo material y el derecho subjetivo p rocesa l.

Desde muy antiguo, la intuición de que corresponde a las partes un derecho subjetivo de carácter estrictamente procesal se planteó como distinta de la percep­ción de un derecho patrimonializado de manera autónoma.

Al planteamiento de la existencia de ese derecho de dimensión estrictamente procesal respondió la doctrina con la noción de la acción (actio), con la cual se enuncia el obrar en juicio, es decir, "...el desplegar actividad para la tutela, me­diante el proceso, del interés de la parte, como contenido del derecho mismo... ” '° De igual forma, aún cuando la actio se distingue del ius, en el proceso hecho valer, no obstante, es ella misma un ius (ius persequendi in indicio quod sibi debetur).

De manera que, no obstante diferenciarse la actio del ius, puede predicarse de su relación que el derecho material es el derecho que se hace valer en juicio, mientras que el derecho subjetivo procesal es el derecho mediante el cual se hace valer el primero".

En el orden de ideas que ha sido expuesto, la preclusión en el procedimiento ci­vil ordinario afecta al derecho subjetivo procesal, en tanto éste tiene un carácter ins-

Héctor Turuhpial Cariello

8 Vid: La prescripción y la caducidad en el Procedimiento Administrativo y en los Recur­sos Contencioso Administrativos en Venezuela', Peña So lis , Jo sé ; RDP. N° 44, p .2 1.

5 G a r c ía D e En t e r r Ía , E d u a r d o : Curso de Derecho Administrativo, tomo I; Editorial Civitas, Madrid 1990, p. 613.

10 C a r n e l u t t i , F r a n c e s c o “Instituciones del Proceso Civil", Ediciones Jurídicas Europa- América; Buenos Aires 1973; pp. 315, 316.

" C a r n e l u t t i , F r a n c e s c o : opus., cit., p. 316; S a t t a , S a l v a t o r e : Manual de Derecho Procesal Civil; Volumen I; Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972, pp. 119, 120; R e n g e l R o m b e r g , A r ís t id e s : Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo I; Editorial Arte, Caracas 1992, pp. 139 y ss.

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Revista de Derecho Administrativo N" 4 frumental o formal por no tener un fin en sí mismo, sino servir como medio de efec­tividad al derecho material o sustancial'1.

El proceso civil venezolano acoge el principio preclusivo asimilándolo al de­nominado principio de orden consecutivo legal con fases de preclusión, en virtud del cual es característica de nuestro proceso “ ...que cada acto particular debe realizarse dentro del término que le corresponde o no puede ejecutarse ya en absoluto...”13.

Lo dicho nos lleva fácilmente a comprender que la técnica de la preclusión (Contumazial-prinzip en la terminología utilizada por la doctrina procesalista ale­mana donde tuvo su origen), en sus orígenes, se encuentra vinculada a facultades procedimentales que sujecionan a quienes ya son parte en un procedimiento abierto o iniciado, condicionando temporalmente la vigencia del derecho subjetivo procesal; pero no fue concebido técnico-juridicamente para declarar extinguido el derecho sustancial o material o en todo caso producir este efecto en la realidad patrimonial del administrado, inclusive antes de iniciarse un procedimiento de naturaleza con­tenciosa y, mucho menos, como mecanismo para que este no se abra, tal y como aparece recepcionado en nuestro ordenamiento contencioso-administrativo, en don­de se obtiene una declaración o consideración sustancial de prescripción bajo la de­nominación formal de caducidad.

Para ilustrar lo que quiero decir, imaginen ustedes que un particular intenta un recurso contencioso-administrativo acompañado de una solicitud de amparo cautelar y que el órgano jurisdiccional analizando primero la admisibilidad del amparo cau­telar, lo considere improcedente por implicar adelantar opinión sobre el fondo y lue­go proceda a declarar inadmisible el recurso por extemporáneo, no obstante existir violación de derechos o garandas constitucionales.

Observen ustedes que leyes posteriores a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y la propia interpretación jurisprudencial no han sido ajenas a esta "desdogmatización” o quiebra del principio de preclusividad de los plazos en nuestro contencioso-administrativo, no obstante lo cual es necesario relativizar ex­presa y positivamente de manera más profunda su extensión.

Así por ejemplo, como ustedes saben muy bien, el artículo 83 de la Ley Orgáni­ca de Procedimientos Administrativos consagra una quiebra a la aplicación absoluta del principio de la preclusividad de los plazos para el ejercicio de los recursos admi­nistrativo o contencioso-administrativos, en relación a los actos viciados de nulidad absoluta conforme a la enunciación contenida en el artículo 19 eiusdem, aún cuando la justificación sea la de un genérico “orden público” a proteger e interesado en los vicios de nulidad absoluta, que no logra convencemos ni justificar la inexistencia de ese interés que se subordina a la caducidad, en los casos de nulidad relativa.

La jurisprudencia del Máximo Tribunal ha ido progresiva y detalladamente jus­tificando la existencia de la excepción, aún cuando fundamentándola normalmente en la invocación de ese orden público.

12 C a l a m a n d r e i , P i e r o : Instituciones de Derecho Procesal Civil; Ediciones Jurídicas Eu­ropa-América, Buenos Aires, 1973, pp. 365, 366 .

13 R e n g e l R o m b e r g , A r is t id e s : opus., cit., p. 180

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El primer paso fue sentar la distinción y la consiguiente diferenciación de efec­tos entre la anulabilidad y la nulidad absoluta, lo cual correspondió a la Corte Fede­ral y de Casación, en Sala Federal, en sentencia de fecha 11/12/35, en la cual puso de relieve la “persistencia ontològica” de la nulidad absoluta de un acto, la cual “....no desaparece por el transcurso del tiempo ni por ningún acto de confirmación, ratificación o ejecución voluntaria....”; para luego pasar a sentar el precedente que constituiría la fundamentación de la habilitación y justificación potestativa y proce­dimental de la posibilidad de declarar la administración o solicitar el particular, “ en cualquier momento ”, la nulidad absoluta, al exigir nuevamente la Corte Federal y de Casación, en Sala Federal, en sentencia de 04/04/38 que toda nulidad de un acto administrativo debía ser objeto de una declaración por parte de la autoridad compe­tente, porque “siempre existiría una apariencia que es necesario destruir” .

Obviamente, la declaratoria no obstante entrar en el conjunto de facultades del juez contencioso-administrativo, fue entendida también como un atributo inherente a la Administración como parte de los presupuestos constitutivos del principio de au­totutela, como bien asentaron sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, dictadas en fecha 02/11/67 y 26/07/84'4.

Luego de justificar la excepción como una consecuencia (característica) inevita­ble de la naturaleza del vicio de nulidad absoluta mediante la elipse ontologica que entroniza el fallo de fecha 11/12/35 y de distribuir la potestad para reconocerlo y declararlo, pasó nuestro Máximo Tribunal a afinar la significación de ese artículo 83, estableciendo entonces que, aún cuando los recursos administrativos y conten- cioso-administrativos que pueden ejercerse contra los actos anulables o contra los actos nulos absolutamente, están sujetos a lapsos de caducidad, respecto a estos úl­timos el transcurso del tiempo no puede convalidarlos, en orden a lo cual “...aún cuando hubieren precluido los diferentes recursos por otra vía, por ejemplo, la soli­citud de declaratoria de nulidad absoluta, en cualquier tiempo los particulares pue­den lograr su anulación, en vía administrativa (artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y de serles negada tal anulación pueden aún ejer­cer jurisdiccionalmente el correspondiente recurso de anulación...”'5.

Ante la posición reseñada habría que preguntarse cuál es el fundamento de una primacía de la genérica noción de orden público ante la noción de derecho subjetivo (derecho sustancial) que justifique su protección en cualquier tiempo.

La segunda quiebra a la aplicación absoluta del principio de preclusividad de los plazos para el ejercicio del recurso contencioso-administrativo de anulación se en­cuentra consagrada en el aparte único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual permite la interposición de los recursos contencioso-administrativos aún cuando hubieren transcurrido los lapsos de caducidad establecidos en la ley, siempre que se configurare violación de derechos constitucionales que habilite la interposición conjunta del amparo cautelar.

Héctor Turuhpial Cartello

14 Esta última, sentencia Despacho Los Teques, resume las disquisiciones doctrinarias y ju­risprudenciales; vid igualmente: sentencia Farmacia (Jnicentro de 31/01/90, CSJ-SPA.

15 cCo Armando F. Meló vs. Consejo Supremo Electoral, CSJ-SPA de 14/08/91; Criterio ratificado en el caso Eduardo Contramaestre vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia So­cial, CSJ-SPA de 06/04/94.

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La jurisprudencia del Máximo Tribunal fundamentó originariamente esa previ­sión en “ ...la justificada imposibilidad teórica de que una actuación de la Adminis­tración, a pesar de ser contraria a derechos y garantías constitucionales de rango constitucional adquiera firmeza por el sólo transcurso del t i e m p o El aparente laconismo del fallo abrió, sin embargo, el abanico a la discusión. La expresión, co­mo se aprecia fácilmente, contiene una declaración de principio pero ninguna de co­nocimiento que nos permita deducir el porqué de tal imposibilidad teórica.

Nos encontramos en el caso del parágrafo único del artículo 5 de la Ley de Am­paro, ante una norma que reconoce no sólo una derogatoria especial del principio de la preclusividad de los plazos y de la caducidad como su manifestación técnica con­creta, sino que abre la discusión a una futura pero necesaria “re-clasificación” de los derechos y garantías constitucionales, a efectos de hacer más efectiva la tutela judi­cial efectiva sobre ellos.

En tal sentido valga destacar, por ejemplo, la labor de la jurispmdencia suiza y alemana que reconocen la posibilidad sin plazo de impugnar los actos confirmato­rios o de ejecución que afecten negativamente derechos imprescriptibles derivados de libertades públicas, actitud similar a la recogida por la norma mencionada, y en orden a la cual se ha impuesto la primacía del derecho material o sustancial sobre el derecho subjetivo procesal, subordinándose la vida útil de éste a la necesidad de conservar aquel.

Con las ideas que hemos expuesto lo que queremos destacar es que se hace ne­cesario re-pensar el carácter “aparentemente” preclusivo de los lapsos para la inter­posición de los recursos contencioso-administrativos y su condición “ aparentemen­te” connatural a ellos, a partir, si se quiere, de estas “confesiones” que arrancan con la inextricable excepción de ilegalidad consagrada en el artículo 134 de la Ley Or­gánica de la Corte Suprema de Justicia y que tan magistralmente acaba de ser de­sentrañada por el Profesor A ra u jo Ju á re z , quizás el mejor procesalistas adminis­trativo que tenemos; prosiguen en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedi­mientos Administrativos; y culminan -hasta ahora- con la derogatoria del principio contenida en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, que admite la primacia de determinados derechos constitucionales sobre la temporalidad del derecho subjetivo procesal mediante el cual se pueden hacer valer.

El re-pensar el principio podría llevamos a subordinar la caducidad de los pla­zos del recurso (derecho subjetivo procesal) a la vigencia que al respectivo derecho (derecho subjetivo material) conceden los textos especiales, atribuyéndole a dicho principio su verdadera significación en el ámbito del contencioso-administrativo, cual es la de entender la técnica de la preclusión como restringida y referida a cargas procesales pero no a acciones materiales o en defensa o protección de derechos subjetivos materiales. Así se reconocerían plazos de prescripción de los derechos materiales que privaran y se impusieran a los plazos procesales preclusivos.

Ello podría provocar a su vez una reinterpretación de los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales en ninguna parte esta­blecen el sometimiento de los plazos para la interposición de los recursos de recon­

Revista de Derecho Administrativo N° 4

16 Caso Asamblea Legislativa del Estado Lara, CSJ-SPA, 04/03/93.

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sideración y jerárquico a caducidad, silencio que ha sido develado creyendo que la expresión “deberá” utilizada por el artículo 94 así lo preceptúa, aún cuando el 95 la sustituye por “podrá”, lo cual ha sido explicado más como una característica propia de la naturaleza facultativa del recurso jerárquico que del plazo para interponer ambos recursos.

De igual forma, las ideas expuestas pregonan en una futura reforma de la ley procedimental una ampliación del catalogo de las nulidades absolutas o de pleno de­recho que recoge el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrati­vos.

En definitiva lo que se impone es restablecer el orden causal lógico: no la predi­ca genérica de que ningún acto viciado de nulidad absoluta puede quedar firme y legalizado por el transcurso del plazo para su impugnación; sino la prédica de que todo acto contra o con incidencia negativa sobre un derecho fundamental es nulo absolutamente y por estar dirigido o afectar un derecho de tal naturaleza, el transcur­so de los plazos no lo legaliza.

Ello por supuesto implica una reformulación detallada de los principios de se­guridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva.

II. LA RESTRICCION DEL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE “IN­TERESES” POR LA LEGAL DE INTERES PERSONAL, LEGITIMO Y DI­RECTO, APLICADA A LA IMPUGNACION DE LOS ACTOS ADMINIS­TRATIVOS DE EFECTOS PARTICULARES

Aún cuando el breve tiempo de que dispongo no me permite una mayor exten­sión en los punto que he escogido arbitrariamente para dialogar con ustedes, éste ameritaría la dedicación a tiempo exclusivo de toda mi exposición.

Valga decir que bajo el influjo -maleficio pudiéramos afirmar por la rapidez con la que ha prendido la reinterpretación- del artículo 24 de la Constitución italiana de 1947 y de su similar, el artículo 24 de la Constitución española de 1978, comienza a tomar forma positiva en el derecho administrativo comparado la teoría alemana de los "derechos reaccionóles", en orden a la cual el principio de la tutela judicial efectiva manifiesta su sentido en la protección de la acción reaccional en la que el derecho o los intereses se manifiestan como afectados, y no en la situación previa ; manifestación que comprende los derechos subjetivos y los intereses, sin que pueda exigirse a esta última construcción técnica la asimilación de los adjetivos persona­les, legítimos o directos. Tal es la tendencia jurisprudencial y doctrinaria en el dere­cho público comparado.

Obsérvese que nuestra Constitución en el artículo 68 ni siquiera alude a intere­ses legítimos, sino que se refiere exclusivamente a intereses, siendo aún más preo­cupante para la posición vigente la declaración del artículo 206 que se limita a pro­clamar con carácter general el mandato a los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa para que declaren la nulidad de los actos administrativos generales o individuales “contrarios a derecho”, mandamiento teleológico totalmente objetivo que contradice la posición subjetiva absoluta requerida para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa; tendencia que sigue el artículo 85 de la Ley Orgánica de

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Revista de Derecho Administrativo N° 4 Procedimientos Administrativos; no obstante lo cual el artículo 121 de la Ley Orgá­nica de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, declara que la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares podrá ser solicitada sólo por quienes tengan interés personal, legítimo y directo en impugnar el acto de que se trate.

La asignación de contenido al concepto jurídico indeterminado y compuesto17 de interés personal, legítimo y directo saben ustedes ya que fue nuevamente un tra­bajo de filigrana conceptual desarrollado por nuestra Corte Suprema de Justicia, dando o interpretando por descontado que el concepto era idéntico o equivalente al de “intereses “ consagrado en el artículo 68 de la Constitución, de modo semejante a la interpretación apriorística y circunstancial asumida por la jurisprudencia española e italiana.18

17 G a r c í a D e E n t e r r Í a , E d u a r d o : La lucha contra las inmunidades del Poder; Cuaderno Civitas, Madrid 1983.

18 Caso Bárrelo Rodríguez, CF en fecha 14/03/60 en el cual se concluye que “...sólo pueden actuar los sujetos a quienes directamente afecta el acto administrativo...”; caso Moreau Meyer, CSJ-SPA, de 06/02/64 en el cual, por una parte con fundamento en la interpreta­ción de los requisitos impuestos por el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil vi­gente en la época, el Máximo Tribunal, considera deben se interpretados por traslación al contencioso-administrativo como destinados a “...evitar que cualquiera persona pueda molestar a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa...”; y por la otra en “...los principios mantenidos en los ordenamientos jurídicos que admiten el proceso con­tencioso de anulación, en los que se exige que el demandante ostente un interés...”, se descarta el interés que pueda invocar un ciudadano en que la “...Administración obre con arreglo a la Ley...” como excesivamente amplio, exigiendo un interés material o moral al menos, sin asignar contenido a tales categorías de intereses; caso Sanitarios Maracay, CSJ-SPA, de 20/07/65; caso Fiscal General de la República, CSJ-SPA de 24/04/80, en el cual se extendió el requisito del interés personal, legítimo y directo para el recurso con­tencioso administrativo de anulación de actos administrativos de efectos particulares, a los coadyuvantes que pretendieren constituirse en parte en dicho procedimiento; caso Luis Daniel Ortiz, CSJ-SPA, de 29/07/80, en el cual ante la solicitud de nulidad parcial, por inconstitucionalidad, del Acuerdo dictado por el Congreso de la República el 14 de junio de 1979, el Máximo Tribunal aplica igualmente un criterio restrictivo -con argumentación semejante a la sostenida en el caso Moreau Meyer respecto a la intención de tal criterio restrictivo de “...evitar el ejercicio de acciones completamente temerarias o intrascenden­tes- para la interpretación del interés que debe titularizar el sujeto que ejerza la acción po­pular, es decir, el impugnante por inconstitucionalidad de un acto de efectos generales; caso Pigna Rodríguez, CSJ-SPA de 30/06/82, en el cual el Máximo Tribunal flexíbiiiza el criterio restrictivo aplicado a la legitimación exigida para el ejercicio de la acción popu­lar, sosteniendo que “...cuando una persona ejerce el recurso de inconstitucionalidad, en los términos del artículo 112 de la Ley, debe presumirse, al menos relativamente que el acto de efectos generales recurridos en alguna forma afecta a los derechos e intereses del recurrente en su condición de ciudadano venezolano salvo que del contexto del recurso aparezca manifiestamente lo contrario..”, criterio de relativa ampliación que ha venido reafirmándose en fallos posteriores; caso ¡van Pulido Mora, CSJ-SPA, de 03/10/85, en el cual se define técnicamente la noción de derecho subjetivo como habilitante procesal en virtud de tratarse de sujetos que “...derivarían su capacidad procesal de vínculos estable­cidos previa y especialmente por la Administración con el particular...”; y la noción de interesados legítimos, curiosamente prescindiendo de los adjetivos restrictivos personal y directo, como la situación en que se encuentran aquellos particulares “...que sin ser titula-

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Pero de modo similar al punto anterior, ciertas “quiebras” interpretativas o nor­mativas en la triple adjetivación de la noción de interés comienzan a vislumbrarse, reconduciendo la noción normativamente al interés directo pero no personal, inclu­sive al reconocimiento del denominado interés indirecto, con lo cual se crearía un campo fértil para la protección de los denominados en la doctrina italiana intereses difusos e intereses colectivos, superándose de esta forma la sacrosanta idea de la in­dividualización de la lesión y, consecuentemente, del interés.

En efecto, la lectura del artículo 5 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgá­nica de Régimen Municipal permite deducir que resultaría arbitrariamente restrictiva la interpretación que redujere la habilitación que la norma concede a las Asociacio­nes de Vecinos -“...como propósito y objeto fundamental...”- para la “...defensa (únicamente) de los intereses colectivos”, a la legitimación para recurrir ante la ju ­risdicción contencioso-administrativa ante actos que lesionen el interés colectivo, posición restrictiva ésta sostenida, por ejemplo, por Brewer Carias quien conside­ra que las Asociaciones de Vecinos “ ...no tienen legitimación para actuar en proce­sos en los que sólo corresponda la legitimación a un vecino concreto que tendría que ostentar un interés personal, legítimo y directo”'9.

Por el contrario consideramos que cuando el Parágrafo Primero del artículo 5 del citado reglamento, establece en su literal n que las Asociaciones de vecinos ten­drán en particular la atribución de “Ejercer, de conformidad con lo que al respecto establezcan las disposiciones legales correspondientes, los recursos administrativos, judiciales y de cualquier otra índole que fueren menester para el cabal cumplimiento de las normas legales o reglamentarias que, por su naturaleza se vinculen a la pre­servación de la legalidad urbanística y; en general, a la protección de los derechos de los vecinos...” (resaltado nuestro); consideramos que está prescindiendo del crite­rio restrictivo del interés personal, legítimo y directo, dado que consagra la habilita-

Héctor Turuhpial Cariello

res de derechos subjetivos administrativos se encuentren en una especial situación de he­cho ante la infracción del ordenamiento jurídico, la cual, por eso mismo, los hace más sensibles que el resto de los administrados al desconocimiento del interés general o co­lectivo por parte de la Administración al violar la Ley..”; adjetivos restrictivos que vuel­ven a aparecer con más vigor aún en el fallo dictado en fecha 13/10/88 por la CPCA, caso Cememosa, en el cual el órgano jurisdiccional declaró la inadmisibilidad de un recurso de nulidad intentado por un grupo de concejales contra un acto emanado de la Cámara Mu­nicipal mediante el cual se resolvió prorrogar un contrato de concesión de servicio públi­co. En tal fallo, la CPCA precisa la noción de interés personal señalando que “...alude a la de que el actor haga valer en su nombre o en el de un sujeto o comunidad a los cuales re­presenta, su pretensión. La relación del actor con la decisión impugnada es la de un sujeto afectado por ella en su propia esfera. Lo que se plantea a través del recurso es un derecho o una expectativa de derecho que es posible individualizar, que no es un anhelo vago o difuso, sino que incide sobre una esfera patrimonial o moral en forma específica”; por in­terés directo, el fallo considera que debe entenderse el requerimiento de que “el efecto del acto recaiga sobre el actor. Se requiere así que el acto esté destinado al actor”. El fallo termina señalando que tales requisitos son concurrentes o acumulativos, es decir, deben estar presentes en su totalidad para que el impugnante o recurrente de un acto tenga la condición de parte activa en el proceso de impugnación.

19 Nuevas Tendencias en el Contencioso Administrativo en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1993, p. 97.

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Revista de Derecho Administrativo N° 4 ción de las Asociaciones de Vecinos para iniciar un verdadero proceso al acto ile­gal con prescindencia del requisito de la lesión individualizada, m ediante la facultad reconocida para ejercer recursos destinado a la preservación de la legalidad urba­nística; y no sólo ante el supuesto de que el efecto del acto contrario a derecho re­caiga directam ente sobre los actores o vecinos considerados colectivam ente o sobre sus propios intereses, bajo la forma de una lesión actual o eventual individualizada.

Con ello, el legislador consagró una habilitación amplia, sem ejante a la recono­cida originariam ente a la acción popular, que no requiere, que no sujeta ni restringe la legitim ación activa de la A sociación de Vecinos a un daño o lesión en su propia esfera de intereses ni a los supuestos de un conjunto de vecinos afectados colectiva­m ente y de form a directa y personal por el acto adm inistrativo de que se trate, com o pretende B r e w e r C a r ia s .

Claram ente, se legitim a a las A sociaciones de Vecinos más allá del caso en el cual el conjunto de sujetos (vecinos) son destinatarios o afectados directos por el acto adm inistrativo urbanístico o de sus efectos. En consecuencia, no existiendo ac­tual o eventual lesión a los intereses de la A sociación o de sus m iem bros, podría ésta interponer un recurso adm inistrativo o contencioso-adm inistrativo con el sólo interés de preservar la legalidad urbanística.

De m anera que la norm a que com entam os establece, en progresión del criterio sentado en fallos citados precedentem ente20 en el sentido de desestim ar com o irrele­vante jurídicam ente a los efectos de la adm isibilidad el sim ple interés en la preser­vación de la legalidad- la legitim ación de las Asociaciones para actuar en defensa de las norm as urbanísticas atacando al acto transgresor, y no solam ente en el caso de los llam ados intereses colectivos o en el supuesto de los intereses difusos21.

El criterio expuesto parece quedar ratificado cuando se lee el artículo 104 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística el cual, no obstante utilizar el térm ino im ­propio de “requerir” reconoce a “Toda persona, Asociación de Vecinos u organiza­ciones grem iales, sociales, culturales, deportivas u otras que funcionen en la com u­nidad...” la posibilidad de solicitar de los órganos adm inistrativos de control u rba­nístico, nacionales o municipales, “ ...la adopción de las m edidas pertinentes para el cum plim iento de los planes urbanos y de las normas que los com plem entan..” .

De acuerdo a la norma, las personas naturales o jurídicas enunciadas se encuen­tran legitim adas para solicitar, a nuestro m odo de ver en un sentido am plio, la p re­servación de la legalidad urbanística m ediante una simple solicitud o m ediante los recursos adm inistrativos correspondientes.

Ello, obviam ente, excede el criterio restrictivo con el que se pretende interpretar esta norm a y la contenida en el artículo 5, parágrafo primero, literal n mencionada, de poder accionar sólo cuando lo hagan en representación del colectivo vecinal afectado directa y personalmente por los efectos de un acto adm inistrativo urbanís­tico o, pero aún, restringiendo el criterio a la persona natural o jurídica lesionada.

20 Barreto Rodríguez, Moreau Mever, Sanitarios Maracay, Fiscal Genera! de la República y Luis Daniel Ortiz, entre otros.

21 Vid. B re w e r C a r ia s , A l la n : “ El Derecho Adm inistrativo y la participación de los ad­m inistrados en las tareas adm inistrativas” , en RDP, N° 22.

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Constituiría un absurdo, a nuestro modo de ver, que la interpretación del literal n , Parágrafo Primero, del articulo 5 mencionado, se hiciere bajo la exclusiva óptica del interés requerido dentro del denominado contencioso-subjetivo, desconociendo la consagratoria que la misma contiene de un contencioso-objetivo destinado a pre­servar la legalidad, más allá de la preservación de la integridad patrimonial que tam­bién pueda invocarse en el proceso.

Ambas normas a nuestro juicio se apartan de la concepción eminentemente subjetiva del contencioso-administrativo y consagran una legitimación mixta, una objetivación del recurso contencioso-administrativo en el caso específico de la lega­lidad urbanística y de la legitimación activa de las Asociaciones de Vecinos para in­vocarla como fundamento de un recurso administrativo o contencioso- administrativo22.

Esta conclusión se deduce asumida por interpretación en contrario de la posi­ción asumida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 20/10/94, caso Néstor Briceño Paredes, en el cual se señaló lo siguiente:

"El contencioso administrativo tiene un carácter eminentemente subjetivo, es decir, que no basta invocar un interés general para poder acceder a él. En consecuencia, ad­mitir que una asociación, por el sólo hecho de que en sus estatutos se establezca la fun­ción de proteger los derechos o intereses de una colectividad determinada, puede intentar un recurso contencioso-administrativo, daría lugar a que se objetivizara el contencioso- administrativo. Por ejemplo, si se creara una asociación cuyo objetivo fuera la defensa de la legalidad4 entonces esta asociación podría llenar los tribunales contencioso- administrativos con las demandas en las cuales, quizá, ni el mismo afectado personal y di­rectamente, tiene interés en impugnar.” (resaltado nuestro).

Del texto citado se deduce que no obstante estar conceptuado el contencioso- administrativo como un proceso subjetivo, la circunstancia de que una ley especial - ya no solamente el pacto societario- consagrare la habilitación legal para una asocia­ción, de cualquier naturaleza, de actuar recursivamente en la preservación de la le­galidad -urbanística, financiera, tributaria, etc.-, supondría una objetivación del re­curso contencioso-administrativo, en orden a lo cual sobrevendría un interés simple como presupuesto de legitimación para actuar en juicio o en el procedimiento con­tencioso administrativo.

Obsérvese además que no obstante el importante aserto acerca de la legitima­ción activa de la asociación a la cual la ley especial reconozca un interés objetivo o legítimo, el fallo confunde la consecuencia procedimental inmediata de la objetivi- zación del recurso contencioso-administrativo, con el problema eventual del abuso de derecho o uso temerario del mismo que pudiera hacer tal asociación, problema este último distinto que no debe confundirse con el sentido real de la tutela judicial efectiva que pudiera materializarse con la aceptación de las tesis de los intereses co­lectivos y la de los intereses difusos.

Debemos destacar que las ideas expuestas no se encuentran lejanas de la posi­ción asumida por otros ordenamientos en el sentido de ampliar la noción de interés legítimo, eliminando las adjetivaciones restrictivas.

Héctor Turuhpial Cariello

22 Vid. R u g g e r i, A n a M a r ía ; P é re z P e rd o m o R o g e lio : “La protección de intereses difu­sos, fragmentarios y colectivos en el Derecho Venezolano”, RDP, N° 16.

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Revista de Derecho Administrativo N° 4 A sí, en A lem ania, la extensión doctrinal de los típicos derechos subjetivos a los

intereses jurídicamente relevantes se orientó a fundam entar la legitim ación activa mas allá del caso en el cual el sujeto era el destinatario directo del acto adm inistrati­vo (M a u n z , H e r z o g , SCHOLZ). De m anera que la teoría de la legitim ación en las dos últim as décadas se ha ocupado en buscar el criterio de definición de los legiti­mados en situaciones especialm ente problem áticas com o el Derecho A tóm ico, en el D erecho del M edio A m biente y especialm ente, en el urbanism o y en las acciones contra las licencias urbanísticas.

En esta búsqueda de un criterio técnico de legitim ación se ha llegado a una con­figuración amplia de la m ism a que prescinde del concepto de lesión y en donde no obstante m antenerse la expresión derecho subjetivo, ni el interés individual o la po ­sición individualizada son lo determ inante para afirmar la legitim ación, predom i­nando el interés público a los efectos de la declaratoria de adm isibilidad de la de­m anda, concibiéndose que existe un interés trascendente a una posición individual - “parte de una generalidad"-, en el que el sujeto no aparece en una posición indivi­dual sino que hace valer un derecho com o parte de un colectivo23.

Otro tanto ha sucedido en España, donde el Tribunal Constitucional ha estable­cido que el concepto constitucional de intereses legítimos dispensa del requisito de que los m ism os sean directos, com o lo exigía la Ley de la Jurisdicción Contencioso- adm inistrativa, dado que la Constitución no califica a los intereses tutelables de di­rectos o personales, aceptando entonces la noción de los intereses indirectos como presupuesto de legitim ación, criterio acogida por el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 198524.

En el m ism o orden de ideas, la otra “quiebra” visible del dogm a jurisprudencial del interés legítimo, persona] y directo com o presupuesto de legitim ación, com ienza a percibirse con la aceptación por el legislador y la jurisprudencia de los intereses difusos, definidos como “ ...aquellos que corresponden a un núm ero de sujetos inde­term inados, que conform an un conglom erado social y que se encuentran afectados por una lesión o am enaza de lesión que les es com ún...”25,

En efecto, tanto la aceptación de la noción de los intereses difusos por parte del legislador, com o la posición de la jurisprudencia y la distinción de las dos nuevas nociones en nuestro ordenamiento, son resumidas en fallo de la CSJ-SPA de fecha 02/05/96, caso Simón Hebert Faull:

“Ahora bien, la doctrina de la m ateria, recogiendo las experiencias que provienen del Derecho C om parado, y asim ism o, algunas decisiones jurisprudenciales, ha adm itido la fi­gura de los intereses difusos, que son aquellos de los cuales son titulares am plios sectores de la colectividad. Ante la presencia de un interés difuso, cualquiera de los integrantes de esa colectividad o grupo podría accionar, incluso por vía de la acción de am paro para ob­

23 Vid. G o n z á le z - V a r a s Ib añ ez , S a n t ia g o }.: La Jurisdicción Contencioso-Adniinistrativa en Alemania; Editorial Civitas, M adrid 1993, p. 111.

24 Vid: G a r c ía De E n te r r ía , E d u a rd o : Hacia una Nueva..., p. 69; S a n ta m a r ía P a s to r ,Ju a n A lf o n s o : Fundamentos de Derecho Administrativo 1; Editorial C entro de EstudiosRamón Areces, S.A., M adrid 1991; pp. S95, 896, 897 y 898.

25 R o n d ó n De S a n só , H i ld e g a rd ; voto salvado en el caso Guillermo Gorrín Falcón, CSJ- SPA, de 12/11/92.

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tener que se satisfaga la pretensión que deriva del interés. Debe recordarse que en forma expresa, algunas leyes reconocen la accionabilidad del interés difuso, como es el caso de la novísima Ley Orgánica de Protección al Consumidor y al Usuario de fecha 18 de abril de 1.995 (Gaceta Oficial N° 4898 Extraordinario, de fecha 17 de mayo de 1995), artículo 151, que señala quienes pueden actuar en nombre del interés difuso, al efecto, pueden hacerlo: la Fiscalía General de la República, asociaciones de consumidores y usuarios; el Instituto para la Defensa y Educación de los Consumidores y Usuarios.

Ahora bien, no puede confundirse la noción del interés difuso, con la del interés co­lectivo, aún cuando entre ellas exista una relación de especie a género, ya que este último está representado por el interés colectivo y la especie es el interés difuso.

Lo anterior significa que, el interés colectivo es el de toda la comunidad (interés a la seguridad pública; a la puntualidad del transporte colectivo; a la eficiencia de los hospi­tales; a la idoneidad de los maestros; a la pureza del aire; etc.); en cuanto que el interés di­fuso es el de un grupo particularmente afectado por un acto concreto de la Administra­ción, grupo éste, cuyos integrantes si bien no están identificados uno a uno ni tampoco puede cuantificarse su entidad, sí son perfectamente ubicables en un tiempo y lugar espe­cíficos.

Tal como se señala precedentemente, hay una corriente cada vez más fuerte, para la cual la titularidad de un interés difuso legitima para actuar y la declaratoria con lugar de la acción ejercida, no incide exclusivamente sobre quien actúe como representante del grupo, sino a plenitud sobre todos sus integrantes.”

Esperemos entonces que la jurisprudencia vaya delineando una concepción del interés para recurrir cada vez más independiente de las adjetivaciones “personal y directo ”, como hoy es tendencia en la mayoría de los ordenamientos administrativos del mundo26.

III. EL DOGMA DE LA EXTENSION IN GENERE A LOS ESTADOS Y MUNI­CIPIOS DE LAS PRERROGATIVAS PROCESALES DE LA REPUBLICA

Es quizás este punto el aceptado de manera más irreflexivamente mecánica por la doctrina y la jurisprudencia mediante la invocación “ritual” -nuevamente en pala­bras de GARCÍA De EnterrÍA- y genérica del interés público, específicamente en relación a la interpretación que se le ha dado al artículo 89 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que dispone lo siguiente:

Artículo 89. Ni las autoridades ni los representantes legales de la República, estarán obligados a absolver posiciones ni a prestar juramento decisorio, pero contestarán p o r es­crito las pregun tas que, en igual fo rm a , les hicieren el Juez o la contraparte sobre hechos de que tengan conocim iento persona l y directo, (subrayado nuestro).

En primer lugar y en atención a la prohibición literal de que autoridades o repre­sentantes legales de la República absuelvan posiciones o presten juramento deciso­rio, la posición de la Jurisprudencia ha sido justificarla dado que “....la confesión no es admisible respecto a la Administración Pública, ya que los funcionarios públicos, en materia de índole administrativa, no pueden obligar a la Administración mediante declaraciones provocadas en absolución de posiciones juradas...” (CSJ-SPA, 13/08/64), reforzado este argumento por el criterio sostenido por la Procuraduría

Héctor Turuhpial Cariello

26 Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J e sú s : La reform a de la legislación pro cesa l administrativa-, Cua­dernos Civitas, Madrid, 1992, p.42.

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Revista de Derecho Administrativo N° 4 G eneral de la República la cual, apoyada en la noción de com petencia y en las nor­mas y criterios que la rigen ha sostenido que ninguna norma atribuye expresamente com petencia a los funcionarios públicos para prestar juram ento decisorio o absolver posiciones ju radas27.

El criterio expuesto fue acogido en fallo pronunciado por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Politico-Adm inistrativa, de fecha 07/07/81, en el cual además se extendió el privilegio a todos los funcionarios públicos en tanto se consideró que la prohibición norm ativa que com entamos constituía un verdadero principio regulador del procedim iento contencioso-administrativo:

“De este m odo el legislador consagra uno de los principios generales del contencioso- adm inistrativo: las pruebas de confesión y de juram ento les están vedadas a las autorida­des y representantes de la A dm inistración recurrida, porque carecen del poder de disposi­ción de los derechos e intereses de la Adm inistración. Pero, a fin de m antener la igualdad procesal en cuanto sea posible, tales pruebas son sustituidas por inform es escritos sobre hechos de que tengan conocim iento personal y directo las autoridades y representantes de la Adm inistración. Tratándose, pues, de un principio general del contencioso- administrativo, el m ism o debe aplicarse en todos los procedim ientos de los recursos de esta naturaleza, a m enos que, en razón de la índole de las cuestiones debatidas, el órgano ju risd iccional considere pertinente la prueba sustitutiva indicada”, (resaltado nuestro)

La sentencia parcialm ente transcrita no explica porque la prohibición de las pruebas de posiciones y juram ento decisorio constituye un “principio general del contencioso-adm inistrativo”, cuando más bien tal procedim iento com o categoría del procedim iento ordinario, cualificado especialmente para garantizar la intangibilidad de los derechos e intereses del patrim onio particular en un Estado de Derecho, tiene una doble finalidad: servir de garantía de los derechos de los adm inistrados, de una parte, y la de ser garantía de orden para el logro de la m ayor eficacia posible en las resoluciones administrativas.

De m anera pues que, contrariam ente a lo afirm ado en la sentencia, la prueba li­bre es un derivado técnico y axiológico impuesto al procedim iento adm inistrativo o contencioso-adm inistrativo por el principio de la tutela judicial efectiva que, en nuestro ordenam iento constitucional consagra el artículo 68 de la Constitución.

En el m ism o orden de ideas, el propio artículo 89 transcrito se encarga de poner en entredicho el rango de “principio general del contencioso-adm inistrativo” que la sentencia atribuye a la prohibición de absolver posiciones o prestar juram ento deci­sorio, cuando adm ite un m edio probatorio igualmente capaz de producir la confe­sión provocada o espontánea que se quiso prohibir.

En tal sentido, la adm isión de la posibilidad a cargo de los sujetos que la norma enuncia de dar contestación a las preguntas que les hicieren el Juez o la contraparte sobre hechos de que -como se exige en la prueba testim onial- tengan conocim iento personal y directo, constituye una contradictio in terminis de la norma que acaba con su propia lógica interna y destruye el rango de “principio” que la sentencia d ic­tada quiso estatuir, al existir una excepción acorde con la verdadera naturaleza del procedim iento contencioso-adm inistrativo.

27 Vid. B r e w e r C a r Ía s , A l la n : Estado de Derecho y Control Judicial; Instituto Nacional de A dm inistración Pública, M adrid 1987, p. 387.

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Pero adem ás de no encontrar fundam entación de principio la prohibición conte­nida en el artículo 89, la norma ha sido frecuentem ente interpretada com o extensible a las entidades político-territoriales distintas a la República, com o lo son los Estados y M unicipios e inclusive a los institutos autónom os como entes descentralizados funcionalm ente, en contradicción a nuestro parecer con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva y con la máxima jurídica que ordena la interpretación y aplicación restrictiva de los privilegios y prerrogativas.

En la “racionalización” progresiva de las prerrogativas procesales, se han pro­ducido una serie de fallos que reinterpretan restrictivamente tanto este artículo 89 com o el artículo 233 de la Constitución, y que señalan que al establecer la norma constitucional que las disposiciones que rigen la Hacienda Pública N acional regirán la adm inistración de la Hacienda Pública de los Estados y los M unicipios, “ ...para nada m enciona fueros y privilegios...” , en orden a lo cual se interpreta que “ ...las normas de la Hacienda Pública Nacional aplicables a los Estados son aquellas que se relacionan con el funcionam iento de su adm inistración y no con los privilegios de que goza la República...”28.

El legislador no ha sido ajeno a esta racionalización progresiva de los privile­gios procesales de la República. La Ley Orgánica de Régimen M unicipal contempla la posibilidad de condenatoria en costas para el M unicipio (art. 105), reafirm ando la idea de la no aplicación de los privilegios de la República a las entidades descentra­lizadas territorialm ente, dada la aplicación restrictiva y taxativa que concierne a la naturaleza de todo privilegio en el ordenam iento jurídico.

Igualm ente en este orden de ideas, particular im portancia reviste la sentencia dictada por nuestro M áxim o Tribunal en fecha 27 de enero de 1.993 (caso Motel Isla de Coche) en la cual se declaró la im procedencia de la aplicación de los privile­gios procesales de la República a los entes públicos territoriales y se admitió la pro­cedencia de la confesión ficta respecto de la Municipalidad, con lo cual queda des­virtuada la calidad de “principio del contencioso-administrativo" que la sentencia citada de 1981 había atribuido a la prohibición de dos pruebas de similar naturale­za que, como la confesión ficta, suponen una confesión -espontánea o provocada- por parte del funcionario.

En el fallo se asienta lo siguiente:“A hora bien, en relación a los entes públicos territoriales es m enester precisar si los

m ism os disfrutan o no de los privilegios procesales del Fisco, entre los cuales se en­cuentra el no estar som etido a la confesión ficta. Al respecto se observa que el antes m encionado privilegio está consagrado tanto en la Ley O rgánica de H acienda Pública N acional com o en la Ley O rgánica de la Procuraduría General de la R epública en rela­ción con la República: pero, no existe un texto de análoga jerarqu ía a los antes m encio­nados que lo extienda a los Estados y por cuanto se trata de situaciones de excepción no son susceptibles a aplicación analógica en razón de lo cual no queda exonerada la enti­dad dem andante y reconvenida al m ism o tiem po de las consecuencias de su no compa­recencia.al acto de contestación de la reconvención y así se declara” , (resaltado nues­tro).

Héctor Turuhpial Carie!lo

28 C a b a l l e r o O r t iz , Jesús: Contencioso de Plena Jurisdicción y Demandas contra los Entes Públicos; Editorial Jurídica V enezolana, Caracas 1989, p. 73. vid: CSJ-SCC, 12/08/64; C SJ-SC C , 03/04/86; 17/07/86.

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Del pronunciam iento parcialm ente transcrito se evidencia la recepción que la Corte de Suprem a de Justicia dio a la tesis de la interpretación restrictiva de los p ri­vilegios de la República y de su im procedencia en los procedim ientos en los que los Estados o las M unicipalidades sean parte; pero, fundam entalm ente, la recepción que la Corte dio a la confesión -con las peculiaridades técnico-jurídicas que la institución de la confesión ficta entraña- dejando de lado los argum ento de la Procuraduría G e­neral de la República y de la doctrina de la época respecto a la im procedencia de la confesión en atención a supuestos principios relativos a la com petencia o a la indis- ponibilidad por el funcionario público, representante legal o autoridad de los “derechos de la A dm inistración” .

Es m enester señalar que, tam bién con la m ism a orientación acogida por la sen­tencia definitiva del caso Motel Isla de Coche, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Adm inistrativa de la Corte Suprema de Justicia adm itió en fecha 06/04/95 la solicitud de posiciones juradas a ser absueltas por el A lcalde del M uni­cipio A utónom o Villalba, del Estado Nueva Esparta, en el procedim iento contencio- so-adm inistrativo de nulidad intentado por la una em presa contra la señalada m uni­cipalidad, posiciones juradas que fueron efectivam ente absueltas y esperan ser apre­ciadas en la definitiva por la Sala con fundam ento en el criterio acogido en la sen­tencia precedentem ente comentada.

De form a que resulta im portante reflexionar no sólo sobre la aplicación extensi­va de la norm a sino sobre la vigencia y legitim idad constitucional del artículo 89 de la Ley O rgánica de la Corte Suprem a de Justicia que no encuentra fundam entación en ninguna razón de principio.

IV. EL D O GM A D E LA A PLICACION GENERAL D EL PRINCIPIO D E LA INEM BARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL DOM INIO PUBLICO

Probablem ente hayan ustedes litigado contra la República, Estados o M unici­pios y durante el procedim iento o dictada sentencia definitiva favorable a sus p re­tensiones y ante la falta de acatam iento del m andam iento contenido en el fallo diri­gido a tales personas públicas territoriales, les pasó fugazm ente por la cabeza el pe­dir alguna medida preventiva o ejecutiva, desechándola rápidam ente por aquello de la “inem bargabilidad de los bienes de la República, de los Estados y de los M unici­pios “ , principio recogido respecto de la República tanto por el artículo 16 de la Ley O rgánica de la H acienda Pública Nacional; com o por el artículo 46 de la Ley O rgá­nica de la Procuraduría General de la República, que declaran que los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la Nación (República), no están sujetos a em ­bargo, secuestro, hipoteca, ejecuciones interdíctales o ninguna otra m edida de ejecu­ción preventiva o definitiva; y extendido dicho privilegio de antiguo a los Estados y M unicipios por una interpretación extensiva del artículo 233 de la Constitución -que ya com entam os y la jurisprudencia com ienza a desechar-; reforzada tal extensión por la protección especial que los artículos 539 y 543 del Código Civil otorgan a los bienes del dominio público, declarándolos inalienables (voluntaria o forzosam ente ha sido entendido), así com o por los artículos 102 y 107 de la Ley O rgánica de R é­gim en M unicipal que ratifican la aplicación a los M unicipios de los m ism o privile­gios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las

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disposiciones en contrario contenidas en la propia Ley especial; y la inalienabilidad a favor de los bienes del dominio público municipal, aún cuando ya no con carácter absoluto como parece haber sido consagrado por el Código Civil.

Pero en definitiva, al y como lo ha señalado G a r c í a D e E n t e r r í a 29, el dogma de la inembargabilidad hay que buscarlo en el respeto debido al funcionamiento de los servicios públicos y, en consecuencia, en la teoría del dominio público elaborada precisamente para garantizar la intangibilidad de destinación o uso de los bienes afectados al uso de todos o a la prestación de un servicio público o de utilidad públi­ca.

Yo agregaría modestamente que el dogma de la inembargabilidad -y en conse­cuencia su falta de fundamentación jurídica y teleológica- hay que buscarlo en los errores históricos que condujeron a creer que constituye una característica esencial de los bienes del dominio público su inalienabilidad, voluntaria mediante el negocio jurídico, o forzosa mediante actos de ejecución tales como la expropiación o las me­didas que puedan dictarse en un juicio contra las entidades públicas territoriales.

En consecuencia, y evitando desviamos del problema puntual que plantea en nuestro ordenamiento la interpretación extensiva y genérica del principio de inem­bargabilidad de los bienes de la República de los Estados y de los Municipios, es menester sin embargo remontamos al origen de la confusión que llevó a creer que la inalienabilidad era connatural a los bienes del dominio público y, por extensión, a los bienes nacionales (del dominio público o del dominio privado), Estadales o Mu­nicipales. De manera que debemos adentrarnos en la confusión destacando sus dos manifestaciones:

V. LA CONFUSION HISTORICA ENTRE DOMINIO NACIONAL Y DOMINIOPUBLICO Y EL DOGMA DE LA INALIENABILIDAD ESENCIAL DE LOSBIENES DEL DOMINIO PUBLICO

En el derecho civil francés la discusión sobre el criterio que permita fundamen­tar la distinción entre bienes del dominio público y bienes del dominio privado asu­me posiciones divergentes.

El Código Civil francés sigue parcialmente la distinción entre las dos especies de dominios ya establecidas en el derecho romano, enunciando bienes del dom in io p ú b lic o (dom aniaux) caracterizados por estar directamente afectados al uso p ú b lico tales como las vías de comunicación entendidas lato sensu o en sentido amplio, es decir, las vías de comunicación terrestres, fluviales y lacustres.

Esta definición del dominio público que acoge el Código Civil francés resulta equivalente a la elaborada por los juristas romanos y en orden a la cual oponían las res quae su n t in usu p u b lic o res p u b lica e (loca pública), a la res f i s c i o res f i s c a le s , en los términos que ya expusimos.

Héctor Turuhpial Cariello

29 “Sobre el Principio de Inembargabilidad, sus derogaciones y sus limites constitucionales y sobre la ejecución de sentencias condenatorias de la Administración”; en Hacia una Nueva Justicia Administrativa.

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Revista de Derecho Administrativo N" 4 M enester es señalar que, no obstante lo expuesto, el legislador del Código Civil

francés confundió en el artículo 538 bienes del dominio público (calles, caminos, puertos, ríos) con bienes considerados tradicionalm ente en el derecho francés como del dominio privado del Estado (lagos y orillas del mar, bienes vacantes y sin dueño, y los de las personas que mueren sin herederos o cuya sucesión es abandonada, a tenor). Ello es una herencia de la ley de 1790, que confundió la noción de dominio público con la de dominio nacional, siendo éste último término el utilizado por los revolucionarios de 1789 para referirse al dominio de la corona, constituido por los bienes que usufructuaba exclusivam ente el rey, tales com o tierras, bosques, castillos y bienes m uebles de toda clase.

En consecuencia, tanto en la ley de 1790 com o en el Código Civil, los bienes constitutivos del dominio público (susceptibles del uso público) com o los que inte­graban el dominio nacional (antiguos bienes muebles e inmuebles de la Corona) fue­ron confundidos, pesando esta confusión e indeterm inación sobre otros ordena­m ientos jurídicos que siguieron norm ativa y conceptualm ente al francés.30

De m anera pues que el Código Civil francés em plea la locución dominio público para referirse al conjunto total de los bienes del Estado, y no para referirse a un conjunto determ inado de bienes del Estado sujetos a un régim en juríd ico especial.

Así las cosas, la expresión dominio público tiene un significado en el Código Civil francés equivalente a dominio del Estado, por las razones que hem os señalado.

En nuestro ordenam iento, el Código Civil venezolano establece que los bienes pertenecen a la Nación, a las M unicipalidades, a los establecim ientos públicos y de­más personas jurídicas y a los particulares (art. 538); y califica los bienes de las per­sonas político-territoriales -República, Estados y M unicipios- com o subsum ibles en dos categorías: bienes del dominio público y bienes del dominio privado (art. 539).

El Código Civil evita una definición de las categorías en que pueden agruparse los bienes que pertenecen a las personas político territoriales, lim itándose a identifi­car al titular de los bienes en atención al uso al cual se encuentran destinados, al ex­presar que los bienes del dominio público son de uso público o de uso privado de la Nación, de los Estados y de las M unicipalidades, de conform idad con lo dispuesto por el artículo 540; y enunciando los bienes que constituyen el dom inio público:

“Son bienes del dominio público: los caminos, los lagos, los ríos, las murallas, fosos, puentes de las plazas de guerra y demás bienes semejantes ”. (resaltado nuestro).

En consecuencia, nada dice explícitam ente el Código Civil respecto al criterio para la calificación de un bien com o perteneciente al dom inio público o al dominio privado, criterio que pareciera fundam entarse en la destinación o afectación del bien al uso publico (uso del público) o a la prestación de un servicio público aún cuando el bien no sea usado directam ente por el público, según perm ite deducir el artículo 541 al disponer que los “...terrenos de las fortificaciones o de las murallas de las plazas de guerra que no tengan ya ese destino, y todos los demás bienes que dejen de estar destinados al uso público y a la defensa nacional, pasan del dominio públi­co al dominio privado...".

30 Vid C o lin , A m b ro sio y C a p ita n i , H.: Curso Elemental de Derecho Civil, Volumen II; Instituto Editorial Reus, Madrid 1961, pp. 84, 85.

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De manera que podemos decir que nuestro Código Civil parece acoger la orientación del Código Civil y de la doctrina francesa en cuanto a conceptuar los bienes del dominio público como aquellos bienes que por su naturaleza son aptos para el uso público; y por los bienes que aún cuando no sean del uso público cum­plen por si mismos una función de utilidad pública, como el caso de las fortificacio­nes.

En este orden de ideas, los artículos 539 y 540 del Código Civil venezolano si­guen muy de cerca la clasificación de los bienes del dominio público que hace el Código Civil Francés en sus artículos 538 y 540. De hecho, el artículo 539 del Códi­go Civil venezolano citado precedentemente reproduce el artículo 540 del Código Civil francés y recoge parcialmente la enunciación hecha por el artículo 538 del texto civil francés, la cual es del tenor siguiente:

Art. 538.- Los caminos y calles a cargo del Estado, los ríos navegables y flotables, las riberas, lagos y playas del mar, los puertos, abras, radas y, en general, todas las partes del territorio francés que no son susceptibles de propiedad privada, se consideran como de­pendencias del domino público.

Art. 540.- Los puertos, muros, fosos, murallas de las plazas de guerra y de las fortale­zas forman parte también del dominio público.

Les recuerdo lo ya dicho, en cuanto a que el Código Civil francés sigue par­cialmente la distinción entre las dos especies de dominios ya establecidas en el dere­cho romano, afirmando que los bienes del dominio público (domaniaux) se caracte­rizan por estar directamente afectados al uso público y comprenden principalmente las vías de comunicación entendidas lato sensu o en sentido amplio, es decir, las vías de comunicación terrestres, fluviales y lacustres.

De manera que esta definición del dominio público que acoge el Código Civil francés resulta equivalente a la elaborada por los juristas romanos y en orden a la cual oponían las res quae sunt in usu public o res publicae (loca pública), a la res fisc i o res fiscales.

Observen ustedes como la confusión en que incurrió el legislador civil francés ha pesado sobre la definición y enunciación acogida por el Código Civil venezolano.

Pero la indeterminación del criterio para diferenciar bienes del dominio público de los bienes del dominio privado de la República es aún más grave en la Ley Orgá­nica de la Hacienda Pública Nacional, en la cual se habla solamente de bienes na­cionales, sin distinguir entre ambas categorías, pretendiendo someter a tales bienes nacionales aun régimen privilegiado común, en el Cual destaca el principio de inem- bargabilidad de los bienes públicos como pretendidamente aplicable a todos los bie­nes nacionales, tal y como se deduce de los mencionados artículos 16 ejusdem y del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En efecto, La Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional en su Título I, ar­ticuló 19 enuncia los bienes que constituyen la categoría de Bienes Nacionales-,

Articulo 19. Son bienes nacionales:1. Los bienes muebles o inmuebles, derechos y acciones que por cualquier titulo entra­

ron a formar el patrimonio de la Nación al constituirse esta en Estado soberano, y los que por cualquier título haya adquirido o adquiera la Nación o se hayan destinado a se desti­naren a algún establecimiento público nacional o a algún ramo de la Administración Na­cional. '

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Revista de Derecho Administrativo N" 42. Los bienes m uebles o inm uebles que se encuentren en el territorio de la República y

que no tengan dueño.

Observen ustedes que esta norma consagra la figura de los bienes nacionales bajo la adm inistración del Poder Nacional, sin distinguir conceptual o enunciativa­mente entre bienes del dom inio público y bienes del dom inio privado del Estado, aún cuando claramente distingue entre bienes de la hacienda pública nacional y bie­nes de la hacienda pública estadal (art. 21), predicando la inem bargabilidad de los bienes nacionales in genere.

Debem os señalar que la Ley corrige el error en que había incurrido la Constitu­ción de 1953, la cual en su artículo 19 confundió la noción de Hacienda Pública con la de Hacienda N acional, y al hablar de la Hacienda Pública señalaba que su dirección y adm inistración correspondía al Poder Ejecutivo Nacional.

D ispone la citada Ley Orgánica que la adm inistración de los bienes nacionales se rige por sus normas y por las leyes y reglamentos concernientes a algunos de ellos (art. 21), en orden a lo cual la calificación de determ inados bienes dentro del dom i­nio público o privado del Estado fue delegada a las leyes y reglam entos especiales que regulen su uso o aprovecham iento. En idéntico sentido dispone que el régim en de los bienes nacionales se aplica a los bienes pertenecientes a los Estados y que adm inistra el Poder Nacional.

Los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley Orgánica, los cuales enuncian las form a­lidades a seguir por el Ejecutivo Nacional para la enajenación de bienes inmuebles pertenecientes a la N ación y enajenación de bienes muebles que no sean necesarios para el servicio público (art. 23, 24); la adquisición de bienes muebles o inmuebles que sean necesarios para el uso público o el servicio oficial de la N ación y los pri­vilegios que corresponden a los bienes de la Nación destinados al servicio público (art. 26).

Por el contrario, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, siguiendo parcial­m ente la redacción del artículo 19 de la Ley Orgánica de la H acienda Pública N a­cional, sí distingue entre bienes del dom inio público y bienes del dom inio privado, disponiendo en su artículo 107 lo siguiente:

A rtículo 107. Son bienes m unicipales o distritales los bienes m uebles o inm uebles, de­rechos y acciones que por cualquier título ingresen al patrim onio m unicipal o distrital, o hayan adquirido o adquieran el M unicipio o el D istrito, o se hayan destinado o destinen a algún establecim iento público m unicipal o distrital.

Son B ienes del Dom inio Público M unicipal o D istrital, entre otros:Io Las obras, instalaciones y edificaciones construidas o adquiridas por el M unicipio o

D istrito o por cualquier organism o o persona de carácter público o privado, en beneficio del M unicipio o D istrito, cuando estén destinadas o adscritas a la prestación de un servi­cio público; y

2° Los Ejidos.Los B ienes del D om inio Público del M unicipio o del D istrito son inalienables e im­

prescriptibles, salvo que el C oncejo o Cabildo proceda a su desafectación con el voto fa­vorable de las tres cuartas (3/4) parte de sus integrantes.

O bserven ustedes com o el artículo 107 consagra dos tipos de bienes del dominio público: los bienes artificiales construidos o adquiridos por el M unicipio o D istrito o por cualquier organism o o persona pública o privada en beneficio del M unicipio o

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Distrito, cuando tales bienes estén destinados o adscritos a la prestación de un servi­cio público; y los terrenos ejidos.

Las ideas precedentes sirven para ilustrar como existe en nuestro ordenamiento una falta de definición normativa en las leyes nacionales de los criterios que permi­tan clasificar los bienes (nacionales) en bienes del dominio privado y bienes del do­minio público, sobre todo en los casos de bienes destinados a la prestación de un servicio público -no ya al uso de todos-; y de extensión indebida e innominada de los privilegios que corresponden a los bienes del dominio público hacia todos los bienes que conforman la Hacienda Pública Nacional, Estadal o Municipal.

En el caso del derecho francés, las doctrinas que intentaron establecer los crite­rios para la calificación de un bien como del dominio público y por tanto sometido al régimen especial que recae sobre ellos (principio de inembargabilidad) fueron progresivamente restrictivas, al contrario de lo que pareciera ser el criterio empleado por nuestro legislador (obsérvese la expresión “adscrito” utilizada por el artículo 107 en la definición de los bienes del dominio público municipal, por ejemplo). En efecto, la evolución de tales doctrina en el derecho francés se produjo suscintamente mas o menos de la siguiente forma:

1.- Una prim era posición predica que, siguiendo la conceptuación del derecho romano, el dominio público debe entenderse constituido sólo por bienes afectados al uso d irecto d e l p ú b lico , lo cual explicaría las características de inalienabilidad e in- disponibilidad de esta clase de bienes. Es la posición asumida por COLIN y Ca- p i t a n t y p o r los civilistas clásicos franceses.

2.- Otra proposición doctrinaria considerada la posición clásica en el derecho público francés, acoge un criterio residual o de delimitación negativa y se pronuncia sobre una conceptuación restrictiva del dom inio público, enunciando la denom inada tesis del dom in io p ú b lico p o r na tura leza . Según B erth elem y , DuCROCQ y D o m a t , el dominio público com prendería tan sólo los bienes que por su naturaleza no son susceptibles de propiedad privada. Esta posición m antiene la división del antiguo derecho rom ano entre res fe s c i y res pub licae .

Según B erthelem y la dominicalidad pública requiere la conjunción de tres condiciones: a) la cosa debe ser por su naturaleza no susceptible de propiedad priva­da; b) la cosa debe ser una porción del territorio; c) la cosa debe estar afectada a un uso público y no solamente a un servicio público.

Así las cosas, el dominio público estaría constituido por porciones del territorio afectadas al uso de todos y que, por esta razón, son insusceptibles de propiedad pri­vada. A tales bienes, por supuesto, habría que añadir los bienes calificados de domi­nio público por disposición expresa de la Ley.

De manera que los partidarios de la teoría clásica consideran que el Estado no titulariza o ejerce sobre los bienes del dominio público un derecho de propiedad, da­do que no ejerce ninguno de los atributos que constituyen el conjunto de facultades del derecho de propiedad: no ejerce el Estado el ju s u tend i que corresponde al públi­co; ni el j u s fr u e n d i en virtud de que dichos bienes no producen frutos ni el j u s abu- tend i por ser inalienables los bienes del dominio público.

3.- D'UGUIT sostiene que el fundam ento de la dom inicalidad pública es la idea de afectación del bien a un servicio público, siendo esta la noción m edular que dom ina

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Revista de Derecho Administrativo N° 4 todo el derecho público. De m anera que este autor considera que entran en el dom i­nio público todas las cosas, m uebles e inmuebles, que son em pleadas, bajo una for­m a u otra, para el funcionam iento de un servicio público, bien sea com o objeto del servicio público o com o m edio para el mismo.

4.- En sentido diferente, la tesis calificada por la doctrina com o la tesis del do­minio público por afectación o funcional, sostiene que un bien puede ser calificado como perteneciente al dom inio público si se encuentra afectado a un servicio de uti­lidad pública, sin im portar el acceso que el público o los ciudadanos en general ten­gan a su uso directo. Es la opinión sostenida por H a u r io u , B o n n a r d y por R o l a n d y aceptada en num erosas decisiones de los tribunales franceses.

H a u r io u e x p re sa q u e e l d o m in io p ú b lic o e s e n to n c e s a q u e lla p a r te d e l d o m in io c o n s t itu id a p o r la s p ro p ie d a d e s a d m in is tra tiv a s q u e e s tá n a fe c ta d a s a l u s o d e to d o s o a l fu n c io n a m ie n to d e u n s e rv ic io p ú b lic o y que , p o r c o n s ig u ie n te , e s tá n so m e tid a s a u n ré g im e n e sp e c ia l.

En esta teoría las cosas que integran el dominio público son consideradas p ro­piedades adm inistrativas. La “dom inicalidad” pública en opinión de H a u r io u es esencialm ente una form a de propiedad adm inistrativa inalienable e im prescriptible. Según lo señala el m aestro francés “...Las dependencias del dominio público son propiedades administrativas afectadas formalmente a la utilidad pública (sea al uso directo del público, sea al uso de un servicio público) y que, por causa de esta afectación, son inalienables, imprescriptibles y protegidas por las reglas penales de las comunicaciones”3'.

Com o fácilm ente se observa, la definición de H a u r io u destaca dos elem entos conceptuales esenciales: la propiedad administrativa y la afectación a la utilidad pública.

En cuanto al segundo de los elem entos de la definición de HAURIOU, éste consi­dera la afectación a ¡a utilidad pública -ya sea m ediante el uso directo del público o m ediante su afectación a la utilidad pública- como la base de todo el régim en de la dom inicalidad pública. De m anera que, según el autor, a los bienes predestinados por naturaleza a constituir cosas públicas (playas marítimas, los ríos navegables por ejem plo) deben agregarse aquellos afectados por la A dm inistración al uso del públi­co o a la utilidad pública.

5 .- Esta posición de H a u r io u ha encontrado partidarios que añaden, sin em bar­go, criterios restrictivos a su aplicación y m odifican algunos de los elem entos esen­ciales de la misma, en orden a lo cual más que una posición conceptualm ente dife­renciada, se trata de una posición com plem entaria.

A sí, JÉZE s e ñ a la q u e e l b ie n d e b e e n c o n tra rs e a fe c ta d o a u n servicio público esencial y ju g a r u n p a p e l p re p o n d e ra n te e n su p re s ta c ió n , y n o a la n o c ió n g e n é r ic a y a m p lia de utilidad u til iz a d a p o r H a u r io u c o m o c r ite r io fu n d a n te .

P a ra JÉZE la id e a d e l se rv ic io p ú b lic o e s la c la v e p a ra la c la s if ic a c ió n d e la s c o ­sa s c o m o p e r te n e c ie n te s a l d o m in io p ú b lic o o a l d o m in io p r iv a d o d e la A d m in is tr a ­c ió n . L a s c o sa s p ú b lic a s o “ d o m in ic a le s “p re se n ta r ía n e n to n c e s la s s ig u ie n te s c a ra c ­te r ís tic a s : a ) p e r te n e c e n a la a d m in is tra c ió n p ú b lic a ( la to se n su ) ; b ) e s tá n a fe c ta d a s

31 Précis de Droit Administratif.

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directamente a un servicio público; c) el servicio público al cual la cosa está afecta­da debe ser un servicio esencial, d) en el servicio público, la cosa debe tener una función principal. En este orden de ideas, los muebles, en general, no formarían parte del dom inio público.

Sin em bargo el autor no definió con precisión los conceptos jurídicos indeter­m inados que constituyen lo fundam ental de su teoría: ¿cuáles son los servicios pú ­blicos que pueden ser considerados servicios esenciales y cuales las cosas que repre­sentan una función principal! .

Por su parte Waline en 1946 añadía que para que la cosa sea considerada como parte del dom inio público, el bien debe ser considerado irrem plazable, en orden a requerir que su posesión in specie sea indispensable al servicio, aún cuando lo sea por vía de la adaptación que se im ponga al b ien32. De m anera que este m aestro fran­cés señalaba que form an parte del dom inio público los bienes pertenecientes al Es­tado que, en razón de su configuración natural o de un arreglo especial, o en razón de su im portancia histórica o científica, sean necesarios para un servicio público o para la satisfacción de una necesidad pública, y no puedan ser reem plazados por otros bienes en esta funciones.

Esta posición se ha im puesto en el derecho francés, al extrem o de que la Com i­sión de Reform a del Código Civil ha adoptado una definición del dom inio público acogiendo la tesis del domino público por afectación o tesis funcional creada por HAURJOU y precisada por JÉZE y WALINE en los siguientes términos:

“ ...conjunto de los bienes de las colectividades y establecim ientos públicos que estén, bien a la disposición directa del usuario público, bien afectados a un servicio público, siem pre y cuando en este caso estén por naturaleza o por un arreglo particular, adaptados exclusiva o esencialm ente al fin p rop io de estos servicios.

L a tendencia actual en el derecho francés es a aceptar la tesis que predica la definición del dom inio público en atención al requisito de la afectación del bien a un uso o servicio público y, po r añadidura, a la circunstancia de que el bien ostente una especial adaptación o adecuación al fin del uso o servicio en virtud de su naturaleza o por acondicionam iento especial para satisfacer o servir la finalidad del servicio público de que se trate. (D e L a u b a d e r e , A n d r é : opus., cit., p. 123).

Lo curioso en nuestro ordenam iento es que una sum a de tales ideas, en su ver­sión m ás restrictiva, ha sido acogida por la Procuraduría General de la República. Así, en dictam en de fecha 20/10/92, la Procuraduría destacó los elem entos esen­ciales que a ju icio de ese organism o perm iten delim itar la noción que estam os estu­diando:

N uestro legislador acoge el criterio de que lo que caracteriza a los bienes del dom inio público es su afectación al uso público. Según el tratadista L uis Sa n o jo , llám ase bienes del dom inio público aquellos cuyo destino está tan esencialm ente li­gado al orden público y a los intereses generales que tal destino es incom patible con su apropiación por parte de los particulares, tales son: las vías de com unicación, los puertos, las fortificaciones, las plazas de guerra y otros semejantes. Tales bienes no pueden m enos que pertenecer a la Nación porque sin ellos no habría seguridad po-

Héctor Turuhpial Cariello

32 Vid. D e L a u b a d e r e , A n d r é : Traité Elémentaire de droit administratif, troisièm e éd i­tion, 20, R ue Soufflot, Paris 1963, vol II, p. 120.

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Revista de Derecho Administrativo N° 4 sible o quedaría turbado el libre tráfico de los ciudadanos. A grega que los bienes del dom inio público se subdividen en dos clases: Io Los que usa la N ación sola, por m e­dio de sus adm inistradores para su defensa; y 2o Los que están abiertos al uso de los particulares que la com ponen, com o las vías de com unicación, los puertos. En tér­m inos que es el uso lo que viene a servir de carácter distintivo entre estas dos últi­mas clases.

E l dominio público lo form an los bienes que sirven para el uso de todos, com o los ríos, los puertos, los caminos, las calles, las plazas públicas. La Procuraduría General de la República sigue la tesis restrictiva para la clasificación de un deter­minado bien como del dominio público, la cual exige cierta intensidad en la afecta­ción, así; que el bien en cuestión este afectado a un servicio público esencial y ten­ga papel preponderante ("Ga s t ó n GÉZE); o que el bien sea irremplazable, en el sentido de que su posesión in specie sea indispensable al servicio (W a l i n e ); o a la inmediatividad del bien respecto de la actividad administrativa (GuiCCIARD l). Así mismo, ha sentado el criterio de que hoy ya no se discute el derecho de las personas jurídicas descentralizadas a la titularidad del dominio público, siempre que sea la Ley la que les atribuya la titularidad de bienes de esta naturaleza.

En nuestro derecho las norm as establecen la naturaleza jurídica de los diferentes bienes públicos, en razón de los intereses que quieren tutelar, por consiguiente no distinguen entre bienes naturales y bienes artificiales.

La Corte Suprem a de Justicia en Sala Político A dm inistrativa, en sentencia de fecha 25 de febrero de 1986 precisó que la inalienabilidad com porta únicam ente que el bien o derecho afectado por ella no puede ser objeto de transferencia voluntaria de un patrim onio a otro, m ientras que la incom ercialidad im plica la ineptitud para ser objeto de cualquier negocio y no sólo de la transferencia dom inial.33

Pero adem ás de existir una indefinición norm ativa en nuestro ordenam iento res­pecto a la diferenciación entre bienes nacionales -que en su sentido histórico debe­rían corresponder a bienes del dominio privado no cubiertos por tanto por el princi­pio de inem bargabilidad- y bienes públicos o del dom inio público, indefinición que ha sido interpretada com o justificación para la extensión del principio a todos los bienes de las personas político-territoriales; tam bién es discutible que pueda predi­carse la inalienabilidad com o una característica connatural de los bienes del dom inio público.

En efecto, se trata de un error histórico que viene de la interpretación hecha por la doctrina francesa y que ha destacado D u g u it . La Ordenanza de Moulins de 1566 que los autores franceses acogieron com o el fundam ento de la inalienabilidad, esta­blecía la prohibición de la alineación de todas las dependencias del dominio real con el objeto de evitar las dilapidaciones del dom inio (ROLLAND), pero sin distinguir entre el dominio público y el dominio privado por lo que, a ju icio de DUGUIT no puede servir de regla de la inalienabilidad del dom inio público en el derecho m oder­no.

En el m ism o sentido, la Ley de 22 noviem bre-Io diciem bre de 1790, a la cual ya hem os hecho referencia, al incorporar al patrim onio de la Nación el antiguo dominio

33 Gaceta Forense No. 131, Tercera Etapa. (Enero-Marzo), Vol. I, año 1986, pág. 244.

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privado del rey -calificándolo com o dominio nacional y propiciando la confusión entre bienes nacionales y bienes del dom inio público como tam bién señaláramos- declaró que el dom inio nacional (bienes del rey incorporados a la Nación) era ina­lienables sin consentim iento de la Nación, pudiendo en todo caso ser vendidos en virtud de un decreto del cuerpo legislativo sancionado por el rey34.

C on ello, la inalienabilidad concebida como una prohibición aplicable estricta­m ente a los bienes que conform aban el dominio privado del rey y destinada a evitar dilapidaciones de tales bienes, al confundirse éstos con el dominio nacional, trans­m itieron autom áticam ente la regla que pesaba sobre ellos al resto de los bienes, con lo cual quedaron los bienes nacionales “contagiados” de una m edida preventiva adoptada para un fin específico. Así, todos los ordenamientos que siguieron al fran­cés asum ieron com o connatural a los bienes nacionales la regla de la inalienabilidad, sin m ayor justificación jurídica.

O bligado a concluir, creo que las ideas expuestas nos perm iten plantear una se­rie de interrogantes:

- ¿La interpretación restrictiva que el M áxim o Tribunal ha dado al artículo 233 de la Constitución, en el sentido de que la lectura de la m ism a perm ite deducir que las disposiciones que rigen la Hacienda Pública N acional regirán la adm inistración de la H acienda Pública de los Estados y los M unicipios, “ ...para nada m enciona fue­ros y privilegios...”, en orden a lo cual se interpreta que “ ...las normas de la H acien­da Pública N acional aplicables a los Estados son aquellas que se relacionan con el funcionam iento de su adm inistración y no con los privilegios de que goza la Repú­blica...” ; no nos perm itiría concluir en la vigencia del principio de inem bargabilidad solo respecto de los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la República (art. 16 LOHPN y. 46 LOPGR) y no respecto de los Estados o M unicipios?

- ¿No fue quizás la intención del legislador excluir inclusive los bienes del do­m inio público de los Estados, M unicipios y otras personas u entidades de derecho público de la cobertura del principio de inembargabilidad, según parece deducirse del aparte único del artículo 46 de la LOPGR, el cual acepta la posibilidad de ejecu­tar medidas de embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales, sobre bie­nes de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio público, o a una actividad de utilidad pública nacional?

- ¿No contraría el principio de inem bargabilidad de los bienes de la República, Estados y M unicipios, aplicado extensivam ente a los bienes del dom inio público y a los bienes del dom inio privado, las siguientes norm as constitucionales?;

1.- ¿El artículo 68 en cuanto transgrede abiertam ente el derecho a la tutela ju d i­cial efectiva, que debe m aterializarse teleológicam ente en el resarcim iento patrim o­nial del daño causado por la Adm inistración?

2.- ¿El artículo 232, que no solamente consagra el reconocim iento form al por el Estado de las obligaciones contraídas por órganos legítimos del Poder Público, sino la sum isión forzosa si es necesario a la satisfacción de las deudas contraídas?

Héctor Turuhpial Cariello

34 O bserven el parecido de esta norm a de 1790 con el artículo 23 de nuestra Ley O rgánica de la H acienda Pública N acional el cual adm ite la enajenación de los bienes inm uebles de la N ación pero p rev ia la autorización otorgada por el Poder Legislativo.

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3.- Los artículos 96 y 98 -sobre todo en el caso de reclam aciones contractuales- en orden al cual la libertad de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia y la protección de la iniciativa privada que el Estado se encuentra obligado a garanti­zar, im plica que los particulares tienen derecho a exigir la fuerza vinculante de los pactos o negocios jurídicos celebrados con la A dm inistración, tanto por vía del cum plim iento oportuno de las obligaciones asumidas en especie por ésta, com o por vía del cum plim iento del equivalente económ ico pronunciado por un tribunal com ­petente com o conversión mediante la cual se sustituya la prestación incum plida o el daño causado po r una cantidad dineraria.

4.- El artículo 99, en orden al cual el Estado debe garantizar la intangibilidad de la esfera jurídico-subjetiva de los particulares, debiendo entonces hacer efectiva la obligación de dar o hacer a que resulte condenado jurisdiccionalm ente, en cuanto tal obligación constituye un derecho patrim onializable para el particular.

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