fundamentos historicos del derecho guia de lectura

8/16/2019 Fundamentos Historicos Del Derecho Guia de Lectura

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Fundamentos

históricos delderechoGuía de lectura

Marta Bueno SalinasClara Furriols EsponaMònica Gonzàlez FernàndezOriol OleartMax Turull Rubinat (coordinación)

UP08/73509/01231

Material docente de la UOC


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© FUOC • UP08/73509/01231 2 Fundamentos históricos del derecho

Primera edición: setiembre 2008© Marta Bueno Salinas, Clara Furriols Espona, Mònica Gonzàlez Fernàndez, Oriol Olearty Max Turull RubinatTodos los derechos reservados© de esta edición, FUOC, 2008Avda. Tibidabo, 45-47, 08035 BarcelonaDiseño: Manel AndreuRealización editorial: Eureca Media, S. L.Depósito legal: B-33.651-2008ISBN: 978-84-691-5483-0

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño general y la cubierta, puede ser copiada,reproducida, almacenada o transmitida de ninguna forma, ni por ningún medio, sea éste eléctrico,químico, mecánico, óptico, grabación, fotocopia, o cualquier otro, sin la previa autorización escritade los titulares del copyright.


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© FUOC • UP08/73509/01231 Fundamentos históricos del derecho

Sumario

Presentación .......................................................................................... 5

I. Introducción: Europa y sus dos grandes sistemas jurídicos:

el modelo continental y el del Common Law ........................... 7

II. Europa y la herencia jurídica medieval .................................... 9

1. La construcción del Occidente medieval

y sus ordenamientos jurídicos ..................................................... 91.1. Europa heredera de tres tradiciones: las aportaciones jurídicas

de las tradiciones grecorromana, judeocristiana y germánica ....... 9

1.1.1. La tradición grecorromana ................................................ 91.1.2. La tradición judeocristiana ............................................... 17

1.1.3. La tradición germánica ..................................................... 19

1.2. La Europa de Carlomagno y el Sacro Imperio Romano

Germánico .................................................................................... 23

1.2.1. Carlomagno y el Sacro Imperio ........................................ 23

1.2.2. La res publica christiana .................................................... 25

1.2.3. La irrupción del islam en Occidente ................................. 29

1.2.4. La expansión del feudalismo en los diferentes reinos

occidentales ....................................................................... 31

1.2.5. El concepto altomedieval de derecho ............................... 332. La formación y la expansión del ius commune ....................... 35

2.1. La obra de Justiniano, la escuela de Bolonia y el ius commune .... 37

2.2. La construcción de un método jurídico: el mos italicus

y el mos gallicus ............................................................................. 42

2.3. Los derechos propios y el ius commune ...................................... 44

III.La Europa moderna y el nacimiento de la ciencia

del Derecho ....................................................................................... 47

3. El derecho desde la aparición del Estado hasta el fin

del Antiguo Régimen, una perspectiva europea ..................... 473.1. El nacimiento de la ciencia del derecho........................................ 47

3.2. La formación doctrinal del Estado y su reflejo

en los territorios europeos ............................................................ 48

3.3. Soberanía y legislación ................................................................. 54

3.4. El fenómeno compilador .............................................................. 62

IV.El mundo contemporáneo: de los cambios revolucionarios

burgueses a las nuevas realidades del s. XXI ............................. 65

1. Revolución burguesa y Estado liberal ....................................... 651.1. El pensamiento jurídico de la Ilustración .................................... 65

1.2. Revolución burguesa y fin del Antiguo Régimen ......................... 73

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© FUOC • UP08/73509/01231 Fundamentos históricos del derecho

1.3. La configuración del Estado liberal .............................................. 78

1.4. Individuo (ciudadano) y propiedad. El Derecho al servicio

de la burguesía .............................................................................. 85

2. Constitucionalismo y codificación ............................................. 892.1. Origen y evolución del movimiento constitucionalista.

La experiencia angloamericana y las constitucioneseuropeas ........................................................................................ 89

2.1.1. Concepto y origen ............................................................. 89

2.1.2. Poder constituyente .......................................................... 91

2.1.3. Soberanía nacional ............................................................ 92

2.1.4. División de poderes ........................................................... 93

2.1.5. Derechos fundamentales ................................................... 95

2.1.6. Reformas constitucionales ................................................ 100

2.1.7. Diferentes etapas dentro de la historia

del constitucionalismo ...................................................... 100

2.2. El fenómeno codificador .............................................................. 104

2.3. Modelos de codificación: los primeros códigos ............................ 108

2.3.1. Codificación prusiana ....................................................... 108

2.3.2. Codificación austriaca ....................................................... 108

2.3.3. Código civil francés ........................................................... 109

2.3.4. Código civil alemán .......................................................... 109

2.3.5. Código civil suizo .............................................................. 109

2.3.6. Código civil italiano .......................................................... 110

2.3.7. Códigos civiles socialistas ................................................. 110

2.3.8. Codificación penal ............................................................ 1102.4. La escuela histórica del Derecho y la pandectística ..................... 111

Epílogo .................................................................................................... 114

Bibliografía ............................................................................................ 117

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Presentación

Fundamentos históricos del derecho es una asignatura de nueva creación en elnuevo plan de estudios del grado de Derecho. La asignatura es diferente de la

que hasta ahora se impartía en el primer curso de la licenciatura, Historia del

derecho español. La principal diferencia radica en que mientras aquella asigna-

tura de la licenciatura ceñía sus límites a explicar el porqué y el cómo del ac-

tual ordenamiento jurídico español desde la historia peninsular, ahora el

estudiante de primer curso del grado de Derecho debería poder obtener unas

nociones básicas de la formación del ordenamiento jurídico desde una pers-

pectiva europea. El objetivo que se pretende conseguir, sin embargo, no varía

sustancialmente: que el estudiante de Derecho entienda el presente jurídicoen el que vive y está inmerso. Por lo tanto, con un mismo objetivo, sólo ha

cambiado la escala de análisis. Además, la comprensión del presente jurídico

se basa en el hilo argumental de la creación o la producción del derecho, y ello

analizado desde una perspectiva histórica dentro del espacio de lo que hoy es

Europa.

El núcleo del aprendizaje de la asignatura se basará en cinco lecturas específi-

cas, especialmente seleccionadas para el estudiante y con las correspondientes

pautas de lectura. Aparte, estarán las PEC correspondientes. Pero para evitar

que las cinco lecturas conduzcan a un conocimiento de la materia fragmenta-do en cinco islas de información, se ha optado por redactar un texto amplio

que ofrezca la visión de conjunto de la materia.

Este texto amplio que el lector tiene en las manos, por lo tanto, de momento

tiene una voluntad accesoria; sólo tendría que ser un instrumento para com-

prender mejor las lecturas efectuadas. Este texto tiene que facilitar la inserción

del contenido de las lecturas en un contexto histórico y jurídico más amplio, y

por lo tanto, debe permitir comprender mejor las lecturas y extraer mejores re-

sultados. El texto, pues, tendría que contener el argumento central de la mate-ria, mientras que las lecturas, que profundizan el conocimiento y la

comprensión de algunos de los episodios más relevantes, entrarían en los deta-

lles y en el análisis preciso del caso o del periodo seleccionado. El lector pronto

verá, sin embargo, que no se ha hecho una “historia del derecho europeo", sino

que sólo se quieren dar las claves para entender el carácter histórico del derecho,

y ello desde una perspectiva y una escala más amplia que la estatal.

Finalmente, queremos señalar que estos materiales tienen un carácter provi-

sional. Han sido confeccionados expresamente para los estudiantes del primer

curso del nuevo grado de Derecho de la UOC, teniendo en cuenta su perfil ma-

yoritario a nivel personal, académico y profesional. Pero precisamente la no-

vedad del grado y de la misma asignatura ha hecho que su redacción sea


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provisional en el sentido de que quiere ser sometido a la consideración fun-

cional tanto de los estudiantes como de los mismos colaboradores docentes.

Los autores de este texto, todos ellos colaboradores docentes de los Estudios

de Derecho de la UOC desde hace años, agradecerán los comentarios y las su-

gerencias sobre la capacidad de este texto para cumplir su función: servir de

guía para el estudio y ofrecer un argumento para el mismo. No es casual, porlo tanto, que el texto esté desprovisto de muchos datos, fechas, personajes,

episodios, textos, etc. Prevalece el argumento y el contexto antes que el dato

preciso. Y así tienen que ser valorados. Hay que pensar si sirven de pauta de

estudio, de instrumento de estudio más que de objeto de estudio en sí mismo,

que es muy diferente. Los comentarios y sugerencias que se hagan en este sen-

tido serán bienvenidos y ayudarán a mejorar el texto para los semestres si-

guientes.

Marta Bueno ha redactado I, II.2. y epílogo; Max Turull, Presentación y II.1.;

Oriol Oleart, III; Mònica Gonzàlez, IV.1 y Clara Furriols, IV.2


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I. Introducción: Europa y sus dos grandes sistemas

jurídicos: el modelo continental y el del Common

Law

Desde un punto de vista jurídico, se afirma que en Europa coexisten dos siste-

mas diferentes: el modelo continental o legal y el modelo del Common Law o

Jurisprudencial. Mientras que Inglaterra responde a este último modelo, en el

que las sentencias precedentes de los tribunales deben observarse y tienen ma-

yor valor que las propias leyes, el resto de países europeos desarrollan el primero;

así, estructuran sus ordenamientos jurídicos a partir de una Constitución (Ley

suprema en la que se recogen los derechos fundamentales, principios y garan-

tías jurídicas) y las leyes y reglamentos que la desarrollan; en estos países, lassentencias de los tribunales sólo sientan precedente si son varias.

El porqué de la existencia de dos diferentes sistemas jurídicos tiene razones

históricas. La romanización de Inglaterra no fue ni uniforme ni tan profunda

como en otros territorios europeos. Después de la llegada de los romanos, la

isla sufrió las invasiones de otros pueblos (sajones, anglos, daneses...), pueblos

que aportaron cada uno sus propios derechos, de naturaleza consuetudinaria.

Con Guillermo el Conquistador, duque de Normandía, se produjo en el año

1066 la unificación de los distintos reinos anglosajones, así como la extensión

del Derecho feudal. Ello permitió que, a partir de este momento, el rey fueraconsiderado el primer señor feudal con la consiguiente centralización del po-

der y de la administración de justicia, para lo que se nombrarían jueces reales.

En este ambiente nació el Common Law, producto de la investigación de las

costumbres locales con la pretensión de crear un derecho unificado, común a

todo el territorio insular.

En los supuestos en los que no lograra resolverse un conflicto en los tribunales

locales, podía pretenderse la actuación judicial de los tribunales de la Corona

(los jueces reales); para ello, tenía que solicitarse y pagar el oportuno permisoal Canciller real, quien, después de valorar el asunto, concedía o denegaba la

autorización regia (writ ). La reiterada repetición de estas autorizaciones generó

unos modelos o formularios: los forms of action. A finales del siglo XII, el Can-

ciller había redactado ya aproximadamente 75 writs, de entre los cuales se te-

nía que escoger cuidadosamente aquel que ampararía la solicitud con vistas a

que no la rechazara el Canciller. En 1258 se determinó que el Canciller sólo

podía redactar nuevos formularios para casos similares (in consimili casu), lo

que supuso extender los antiguos ad similia (a los asuntos similares).

El incremento del número de demandas, paralelo al incremento de la compleji-

dad de la vida económica-social, desveló la insuficiencia y rigidez del Common

Law y la necesaria admisión de otras fuentes en las cuales fundamentar las de-


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II. Europa y la herencia jurídica medieval

1. La construcción del Occidente medieval y sus ordenamientos

jurídicos

1.1. Europa heredera de tres tradiciones: las aportaciones

jurídicas de las tradiciones grecorromana, judeocristiana

y germánica

La construcción del Occidente medieval –aquello que más adelante sería Eu-

ropa– y de sus ordenamientos jurídicos no se puede entender sin tener presen-

te el legado de la antigüedad; o sea, aquellas tradiciones culturales, de diversa

procedencia, que convergieron en aquel espacio que una vez había ocupado

una parte sustancial del Imperio Romano. Este legado antiguo es relevante y

nos interesa desde diferentes perspectivas: hay un legado político (que incluye

la definición de los elementos constitutivos del poder político y la aplicación

del poder político en un territorio), hay un legado estrictamente jurídico (con

aquello que se entiende por el ideal de derecho, la noción de justicia y una de-

terminada técnica jurídica) y en tercer lugar identificamos un legado religioso.

Aparte de consideraciones, no poco importantes, sobre el modelo económico,

social, artístico, etc., que recibió el mundo medieval de la antigüedad, éstas

que hemos señalado son las tres parcelas o ámbitos de la realidad que más nosinteresan en este momento.

No obstante, es importante tener en cuenta que, tanto el Imperio Romano

como el nuevo occidente medieval –o sea, los nuevos reinos germánicos que

se alzaron sobre el antiguo solar romano–, no constituían una formación so-

cial “químicamente pura” ni un modelo político, religioso o jurídico absolu-

tamente original. El mismo Imperio Romano, y todavía más los reinos que lo

sucedieron, eran el resultado de cruces culturales, fusiones, convergencias, in-

fluencias y mezclas. Sin embargo, cuando queremos conocer los cimientos del

orden jurídico occidental, nos centraremos en identificar brevemente la he-rencia grecorromana, la judeocristiana y la germánica.

1.1.1. La tradición grecorromana

Con respecto a la herencia grecorromana, es conocida la aportación griega en

el campo de la filosofía y el pensamiento y la aportación romana dentro del

ámbito del derecho y la política. La filosofía griega, sin embargo, también tra-

tó los problemas de la Ley, de las instituciones legales y de las instituciones po-

líticas, pero lo hizo, efectivamente, dentro del ámbito de la especulación

filosófica. Estas ideas ejercieron una amplia influencia en Roma, y de Roma,

como veremos más adelante, trascendieron al mundo medieval.


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La filosofía griega

En la filosofía griega tenemos que señalar las ideas de Platón y de Aristóteles.

Platón (427-347 a. C.) está imbuido de la idea de que el hombre, además de un

cuerpo destinado a la muerte, también tiene un alma eterna y es la que lo hace

sensible a la belleza, la valentía, el amor, etc. Es en este sentido que Platón de-

fine la justicia como la virtud propia del alma. Y por ello el hombre es capaz

de introducir orden dentro de su alma, de una manera constante y perpetua,

usando los tres elementos que lo animan: la razón, la fuerza y el instinto. Estas

ideas de justicia de Platón están expresadas sobre todo en dos obras suyas, Re-

pública (v. 375 a. C.) –una ciudad utópica diseñada a partir del ideal de justicia

emanado del alma humana– y Leyes (v. 366-347 a. C.) –uno de sus últimos tex-

tos, menos utópico e idealista y un poco más próximo a la realidad–. Cuando

en Roma se acuñó un ideal de justicia que se transmitiría en el occidente me-

dieval, se tuvo en cuenta el del Platón idealista, que entendía la justicia como

la virtud del alma, y se ignoró el mismo Platón cuando aludía a los principios

de igualdad estricta, casi aritmética. Por su parte, Aristóteles (v. 384-322 a. C.)

no se interesó por una comunidad ideal ni se preocupó por un ideal de justicia

abstracto, sino que su pensamiento partía directamente de la observación y el

análisis de la realidad. De esta observación destilaban unas conclusiones de lo

que todos los hombres tenían en común: la diversidad, la desigualdad y la so-

ciabilidad. Y es por ello que para Aristóteles el verdadero objeto de la justicia te-

nía que ser practicar entre los hombres la disciplina de la igualdad geométrica.

Una de las pruebas más visibles de que la filosofía política o legal griega tuvo

influencia en Roma la encontramos con Cicerón (106-43 a. C.), que, siguiendo

y adaptando los planteamientos de Platón, escribió otra De Republica y otro De

legibus. Pero donde quizás la culminación de una cierta síntesis entre el plan-

teamiento de Platón –la dignidad del hombre–, de Aristóteles –la comunidad

política real– y de la realidad romana es más evidente, es en la definición de

justicia de Ulpiano (s. III): la justicia es una voluntad constante y perpetua que

atribuye a cada uno lo suyo. En relación a la justicia, los preceptos del derecho

serían, también según Ulpiano, vivir honestamente, no perjudicar al prójimoy dar a cada uno lo suyo.

El pensamiento jurídico y político romano

Si bien la filosofía griega influyó en algunas concepciones políticas y jurídicas

romanas, el auténtico núcleo del legado grecorromano lo forma el derecho ro-

mano. Aquí tenemos que señalar, como mínimo, dos aspectos importantes a

tener en cuenta. Por un lado está el pensamiento jurídico y político romano –

pero no considerado desde una óptica filosófica, sino más bien como la con-clusión o el resultado de una praxis política y jurídica–; y por otro lado está el

legado del derecho romano.


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En la antigua Roma (monarquía, 754-510 a. C.) y hasta el final de la época de

la República (510-27 a. C.), se podría hablar de un cierto equilibrio político e

institucional entre diferentes órganos (el senado, las asambleas populares y las

magistraturas). Superada la fase de confusión entre el ius y el fas –el derecho y

la religión–, entre el rey y los pontífices, durante la República no cabía ningu-

na duda de que la maiestas –algo parecido a aquello que siglos más tarde se de-finiría como soberanía– pertenecía al pueblo romano. Pero la superación de las

turbulencias, con una guerra civil incluida, que sufrió un imperio en continuo

crecimiento, dieron lugar a un nuevo régimen. Efectivamente, con Augusto,

calificado como Princeps –formalmente, pero no sustancialmente, era el prime-

ro, el principal entre los funcionarios– se inauguraba un nuevo régimen polí-

tico conocido como Principado; eso pasaba entre los años 27 y 23 a. C.

Augusto fue el primero en recibir por delegación –por medio de una lex de im-

perio, formulada por el Senado como expresión de la voluntad del pueblo ro-

mano–, aquellos poderes que conformaban la maiestas del pueblo romano. Seabría la puerta a un ejercicio unipersonal del poder que no haría otra cosa que

crecer en los siglos venideros. Lo destacable, con todo, es que los poderes de

Augusto no le pertenecían de manera originaria, sino por delegación. El re-

cuerdo de esta delegación de un poder originario del pueblo, sin embargo, se

iría borrando y erosionando con el paso de los años. El mismo jurista Ulpiano

(fallecido en 228), que antes habíamos visto definiendo justicia, señalaba que

“lo que complace al Príncipe tiene fuerza de Ley” (D. 1,4,1), porque, tal como

continuaba, con una Ley regia el pueblo le confería, al Príncipe, todo su impe-

rio y potestad, de manera que cualquier cosa que el emperador estableciera por

cualquier medio –epístola, suscripción, mandato, edicto, etc.– devenía ley, y

eran las que vulgarmente eran reconocidas como constituciones imperiales.

Por lo tanto, se había operado un cambio de gran alcance e importancia en la

historia política y jurídica occidental. Hasta el momento, la Ley –es decir, la

lex, y no el derecho, el ius– sólo la creaba el pueblo a través de las asambleas

populares. A partir de entonces, en cambio, la Ley se identifica con la voluntad

del Príncipe como depositario de la voluntad del pueblo romano. Esta tenden-

cia, como hemos dicho, se acentuaría durante el Principado y a lo largo del

Dominado (235-476). Las constituciones imperiales ya no serán “como” las le-

yes, sino que son “la” Ley, y esta Ley, además, actuará sobre todos los camposy no sólo sobre el ius civile.

La crisis del s. III –con vertientes sociales, demográficas, económicas, moneta-

rias, religiosas, políticas, institucional, etc...– se saldó con un fortalecimiento

muy importante del poder del emperador. Diocleciano (que gobernó entre los

años 284-305), dio al imperio un carácter de monarquía absoluta, o absolutis-

ta, donde el emperador, ahora ya calificado de Dominus et Deus (y de dominus,

que significaba ‘amo’ o ‘señor’, derivaría el nombre de “Dominado”), ostenta-

ba un dominio absoluto. A partir de Aureliano, en 235, los emperadores deja-

ron de pedir, caso por caso, la delegación de los poderes del pueblo, y eso

quería decir que ya se entendía que habían sido cedidos para siempre. Además,

los emperadores no consiguieron regular la cuestión sucesoria, ni a partir de


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un principio dinástico ni tampoco por un medio electivo. Ante la ausencia de

una legitimación clara del poder imperial –ya que el apoyo y la fidelidad del

ejército, indispensable, a partir de la fuerza, no era una fuente de legitima-

ción–, se recurrió a la identificación del emperador con los dioses y a desarro-

llar un ceremonial y una simbología, importantes desde el punto de vista

legitimador, sobre el carácter sagrado del emperador. Esta situación tuvo que

ser modificada con la cristianización del imperio –una fecha significativa es el

decreto de tolerancia religiosa con el edicto de Milán, del año 313– y cuando

el emperador Teodosio I (379-395) se convirtió al cristianismo. Entonces, el

emperador se convertía, de repente, en el intermediario entre Dios –el Dios de

los cristianos– y los hombres, de modo que la misma Iglesia le estaba vincula-

da; hay que recordar, en este sentido, que Augusto también había reunido el

título de pontifex maximus. Como se ha dicho, ya en el s. III se acuñaron aque-

llos principios que daban una idea del poder absoluto del emperador: quod

principio placuit, legis habet vigorem (D 1,4,1, aquello que complace al príncipetiene fuerza de Ley) y princeps legibus solutus est (D 1,3,31, el príncipe no está

sometido a la Ley). Con el emperador Constantino, y a partir de él, se desarro-

lló el concepto de monarquía divina y la voluntad del Dominus es fuente viva,

y única, del Derecho.

Al margen de la fuerza de estos pronunciamientos –auténticos principios jurí-

dicos y políticos con plena eficacia contemporánea–, es importante saber que

estos principios, que fueron incluidos a las compilaciones de Derecho que ha-

ría Justiniano, emperador de oriente en el s. VI, serían redescubiertos y utiliza-dos en toda Europa a partir del s. XI y XII, cuando en pleno feudalismo los

monarcas y emperadores germánicos reivindicaban su potestad legislativa.

En definitiva, en la época del Dominado, dentro del ámbito político se debe

señalar que el emperador disponía de un poder absoluto legitimado primero

por su carácter sagrado y después por su posición respecto de la Iglesia cristia-

na. A nivel jurídico, señalaríamos que la voluntad del emperador era Ley y que

la Ley, como todo el derecho nuevo, sólo derivaba de su voluntad (como ve-

remos con más detenimiento). En esta tradición romana, sin embargo, es muy

importante remarcar que, en última instancia, la creación del derecho –y por

extensión el poder político– tenía un carácter ascendente, de abajo arriba, y,

por tanto, pertenecía a los hombres. Esta observación, que puede parecer ob-

via, tiene que ser tenida en cuenta porque con Agustín de Hipona (354-430),

se empezó a formular una nueva concepción del poder político según la cual

todo el poder era divino y la línea no era ascendente sino descendente, o sea,

de Dios a los hombres. Esta corriente de pensamiento político y jurídico, cali-

ficado después de agustinismo político, tuvo poca relevancia mientras el im-

perio occidental era una realidad incuestionable, pero en cambio obtuvo

relevancia cuando desapareció en el año 476, y la Iglesia cristiana se encontró

con el monopolio del legado antiguo y como única entidad con un auténtico

poder universal.


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El derecho romano

Paralelamente al pensamiento político o jurídico romano, el derecho romano

constituyó la otra parte importante del legado antiguo. No es éste el momento

de hacer una síntesis de la creación del derecho en Roma desde la antigua mo-

narquía (754-510 a. C.), o desde la República (510-27 a. C.), hasta el final delimperio occidental, en el 476. Podemos señalar, eso sí, que durante la Roma

republicana, el ius civile, que era el derecho propio y exclusivo de los ciudada-

nos romanos, tenía diferentes fuentes de creación. Se trataba de un sistema

complejo donde intervenían elementos de muy diversa procedencia: estaba

por una parte la interpretación de los prudentes (los antiguos juristas), que in-

terpretando los mores maiorum (las costumbres de los antepasados) formaban

un derecho civil estricto (ius privatum), mientras que la interpretación de la

Ley de las XII Tablas formulaba un ius civile legitimum o publicum; estaban, por

otro lado, las diferentes asambleas populares, que daban lugar a leyes comicia-les o a plebiscitos, y finalmente a aquellas leyes, unificadas, que formaban un

ius legitimum; y en tercer lugar todavía intervenían los magistrados con juris-

dicción, según interviniera el pretor peregrino o el pretor urbano. La interpre-

tación de los prudentes, las leyes de las asambleas populares y el ius gentium,

alimentaban el ius civile, mientras que el ius honorarium del pretor urbano era

un derecho nuevo que paralizaba el ius civile, pero no lo derogaba.

Esta pluralidad de fuentes de creación y todo el edificio institucional republi-

cano entró en crisis paulatinamente hasta que con Augusto, el año 27 a. C., se

inaugura, como hemos dicho, un nuevo régimen: el Principado. Desapareci-das gradualmente las fuentes de creación republicanas, triunfaría entonces la

voluntad del Príncipe, que se expresaba por medio de las constituciones: edic-

tos, cuando se dirigían a todos los súbditos; mandata, cuando eran instruccio-

nes a sus funcionarios; decretum, cuando eran sentencias porque el Príncipe

actuaba como juez; y rescriptum cuando eran respuestas a particulares o a

miembros de su misma administración. Estas constituciones afectaban a todas

las ramas del Derecho. Por lo tanto, en el ordenamiento jurídico del Principa-

do, podríamos identificar el bloque del ius vetus, que era todo el derecho de la

República (el antiguo ius civile, el ius gentium y el ius honorarium) que no podíaser renovado porque habían desaparecido las fuentes de creación correspon-

dientes (aunque el ius honorarium fue creado hasta el año 130). Y delante de

este ius vetus, estaba el ius novum, formulado durante el Principado y que co-

rregía, pero no sustituía, al ius vetus. El derecho nuevo era aquel derecho crea-

do, directamente o indirecta, por el Príncipe: las constituciones imperiales y la

oratio principis (cuándo el Príncipe proponía una resolución al Senado y éste lo

aceptaba convirtiéndose en un senatus consulta).

Al final del Principado ya se empezó a vislumbrar la simplificación del orde-

namiento jurídico que caracterizaría la etapa siguiente, el Dominado. El ius ve-

tus se identificaba con las obras donde se conservaba, que eran los escritos de

los juristas, y que recibieron el nombre de iura: mientras que el ius novum, que


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estaban sobre todo las constituciones imperiales, fue calificado de leges. Leges

y iura, por lo tanto, marcan el derecho del Dominado. Paralelamente a todo

eso, las leges afectan todos los campos y ámbitos de la vida y empieza la divi-

sión entre un ius publicum, que es lo que afecta a la res publica (y que a pesar

de la denominación ya no tiene nada que ver con aquel ius civile establecido

en las asambleas populares, o sea, con el origen del derecho), y un ius privatum,que es el que afecta a los particulares. En la época del Dominado, como se ha

dicho, se acentúa la tendencia trazada en el Principado respecto del monopo-

lio legislativo en manos del emperador. Hay una reducción significativa del

tipo de constituciones y la creación del derecho se reduce a la voluntad del

Príncipe, es decir, en la lex.

La simplificación del ordenamiento jurídico entre leges y iura no implicó, au-

tomáticamente, mejorar el conocimiento y la certeza del derecho. La multitud

de opiniones de los juristas, la abundantísima legislación imperial, la grancantidad de rescriptos que no fueron difundidos por los juristas, la crisis cul-

tural que amenazaba el imperio y dificultaba la conservación y el conocimien-

to de la tradición manuscrita y, en fin, las mismas necesidades de la práctica

cotidiana, acentuaron la necesidad de publicidad y de certeza respecto del de-

recho vigente. Para alcanzar estos dos objetivos –conocimiento y certeza– se

optó por la solución que impulsó la parte oriental del imperio: recopilar el de-

recho vigente. Por eso se hicieron recopilaciones de leyes, de iura y otras mix-

tas, con leyes y iura. Entre las compilaciones de leyes hay que mencionar el

Código Gregoriano (v. 291-292), el Código Hermogeniano (v. 295) y el Código

Teodosiano (435). Los dos primeros fueron dos obras impulsadas y realizadaspor dos juristas particulares, Gregoriano y Hermogeniano. Recogían rescriptos

–constituciones que eran respuestas del Príncipe a cuestiones planteadas por

particulares– y ambas obras sólo obtuvieron valor oficial cuando se hizo el Có-

digo Teodosiano. Este gran código, que debe su nombre a la iniciativa del em-

perador oriental Teodosio II, había pretendido, durante el primer intento del

429, recoger leyes y iura y completar –y al mismo tiempo oficializar– los códi-

gos Gregoriano y Hermogeniano. La tarea resultó excesiva por la situación del

momento y finalmente el Código Teodosiano, hecho el año 435, sólo contuvo

constituciones imperiales que tuvieran carácter general y fueran posteriores aDiocleciano; e igualmente daba valor oficial a las dos compilaciones privadas

de rescriptos que hemos mencionado. Por su parte, compilar los iura no resul-

tó fácil. El objetivo que se perseguía era que los juristas del Dominado com-

prendieran (en un contexto de crisis cultural e institucional) la tradición

jurídica del Principado. Se trataba de armonizar los iura de época antigua con

las leges que eran el derecho nuevo, y por eso se procedería a reelaborar los vie-

jos materiales (iura) con los nuevos criterios contemporáneos. Pero como la li-

teratura jurídica, o sea, los iura, era casi infinita, hacía falta seleccionar qué,

exactamente, tenía que ser objeto de reelaboración y de nueva compilación.

Por lo tanto, más que no proceder a una compilación, considerada imposible

en aquellos momentos, con fragmentos de iura de un gran número de autores,

se determinó cuáles eran los juristas invocables oficialmente; o mejor dicho,


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la obra de qué juristas se podría invocar a partir de entonces. Eso lo dictaminó

una constitución de Valentiniano III, del año 426, conocida después como la

“Ley de citaciones” o “tribunal de los muertos”, porque señalaba a los juristas,

cuyas citas u opiniones, todos ellos de otra época, eran válidas. Como se ha

dicho, también se hicieron algunas compilaciones mixtas, que recogían tanto

iura como leges, como la Fragmenta Vaticana (v. 318-320) o la Collatio legum

mosaicarum te romanarum (v. 320), las dos debidas a la iniciativa particular.

Por lo tanto, al final del s. V, el Imperio Romano sigue dividido en dos partes

que, a pesar de aparentar una unidad jurídica, presentan dinámicas sociales,

económicas, culturales e institucionales totalmente diferentes. Previo al co-

lapso del Imperio Romano de Occidente el 476, el ordenamiento jurídico es-

taba formado por leges (compilado en el Código Gregoriano, Código

Hermogeniano y Código Teodosiano) y los iura de los autores citados por la

constitución del 426. De estos dos elementos, las leges y los iura, los más pre-ciados desde el punto de vista doctrinal y técnico, tesoro jurídico con reflejos

de construcciones jurídicas originales, hábiles y brillantes, eran, sin duda, los

iura. Pero estos iura, a la hora de verdad, y teniendo en cuenta las condicio-

nes que imponía la Ley de citaciones para ser invocables, se habían reducido

a cinco autores principales: Paulo, Ulpiano, Modestino, Papiniano y Gayo.

Pero hay que tener en cuenta que la Ley de citaciones no era en absoluto una

compilación, sino una simple constitución promulgada el año 426 y, por

tanto, por sí sola no garantizaba ni la pervivencia ni el conocimiento de los

iura que citaba.

Cuando el imperio occidental desapareció en el año 476, sustituido por los

reinos germánicos, el texto legal que garantizó la pervivencia de la tradición

textual romana fue la Lex Romana Visigothorum, o Breviario de Alarico, que

el monarca visigodo Alarico II mandó hacer el año 506. Aparte de que este

texto fuera de aplicación en el reino visigodo, a nivel de occidente fue tanto

o más importante porque se convirtió en el vehículo o el transmisor de la

herencia jurídica romana en occidente durante muchos siglos. El Breviario

era una compilación de derecho romano porque recogía, copiadas literal-

mente, leges y iura; pero de leges hizo una selección entre las que había en elcódigo Teodosiano, y de iura tan sólo recogió –de forma efectiva e indepen-

dientemente del gran número de autores posible según la Ley de citaciones–

un epítome de las instituciones de Gayo, las Pauli Sententiae y un pequeño

fragmento de las responsae de Papiniano. Por lo tanto, a fin de cuentas, aque-

lla gran tradición jurídica romana clásica de los juristas, contenida dentro de

los iura, había quedado reducida a muy poca cosa. Estos pocos iura y una se-

lección del código Teodosiano es el derecho romano que circuló por los rei-

nos germánicos de occidente durante toda la alta edad media y hasta bien

entrado el s. XII.

De lo que se ha dicho hasta ahora, sin embargo, se deduce que no debe con-

fundirse el derecho romano como entidad viva en el sentido de que existían


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las fuentes que lo habían creado en el Imperio Romano –el derecho propio

de una comunidad política–, de lo que fue la tradición romana posterior al

derrumbe del imperio occidental. Y si tenemos que matizar bien los concep-

tos que usamos, una cosa es la tradición romana –que quiere decir la tradi-

ción del derecho romano como construcción intelectual, “espiritual” se ha

llamado incluso, y otra muy diferente es la tradición “textual” romana, que

significa la tradición de los textos que servían de vehículo al derecho roma-

no. Para poner algún ejemplo, podemos decir para empezar, que el derecho

que se produce en occidente después de 476, ya no es, en ningún caso, dere-

cho romano, porque el Imperio Romano ya ha desaparecido; diríamos, en se-

gundo lugar, que el Breviario de Alarico que redactaron los visigodos en 506

y que contenía leges y iura, es tradición textual romana (porque son textos

de derecho romano hechos después de la caída del Imperio Romano); y en

tercer lugar y siguiendo con el ejemplo visigodo, el Liber Iudiciorum de 654,

es tradición romana –o tradición jurídica romana–, porque es un derecho he-cho íntegramente por los visigodos, pero que bebe de la herencia romana sin

ser, por eso, derecho romano.

Por otra parte, cabe tener muy presente que en el año 476 desaparecía “una

parte” del Imperio Romano –la occidental, con la capital histórica de Roma–,

pero el Imperio Romano continuaba vivo, en Oriente, con la capitalidad de

Constantinopla. Y esta parte oriental seguía no sólo viva sino en apogeo y en

plena vitalidad. Y así hasta el extremo de que durante la primera mitad del s. VI

–cuándo en occidente se habían consolidado los diferentes reinos germáni-cos–, el emperador Justiniano impulsó la realización de cuatro obras jurídicas,

que de hecho eran cuatro compilaciones, que tuvieron una trascendencia ju-

rídica e histórica de primer orden. Ciertamente, entre los años 530 y 535 se

hicieron las Instituciones (de Justiniano), el Código (de Justiniano, que no debe

confundirse con el teodosiano), el Digesto y las Novelas. Estas cuatro obras

fueron importantes por ellas mismas y para su época, pero por lo que ahora

nos interesa, todavía lo fueron más por su proyección en occidente a partir

del s. XI. Efectivamente, durante toda la Alta Edad Media –desde el final del

imperio hasta el s. XI–, el recuerdo y la tradición jurídica romana –por no ha-

blar de la tradición textual, prácticamente desaparecida–, fueron disminuyen-

do paulatinamente hasta casi hacerse irreconocibles. Y ante este panorama,

como se explicará más adelante (II. 2.1), a partir del s. XI se vuelven a recuperar

los textos jurídicos romanos auténticos, pero no tal como se habían formado

en occidente, sino los que había producido Justiniano en oriente en el s. VI.

Por lo tanto, el renacimiento jurídico romano del s. XI y XII, que se produce en

la ciudad de Bolonia, entronca no con la tradición textual romana occidental,

sino con la tradición oriental. Es evidente, para evitar confusiones absurdas,

que la tradición occidental y el oriental son las dos derecho romano, y que son

como dos ramas de un mismo tronco común. Pero los textos de la tradición

occidental fueron unos –con las características que tuvieron– y los textos de la

tradición oriental fueron otros, más ricos y completos.


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1.1.2. La tradición judeocristiana

Los orígenes remotos de la religión cristiana son poco conocidos. Se sabe, sin

embargo, que entre los siglos I y II el cristianismo primitivo estaba extendido

entre las capas más pobres de la sociedad y tenía una cierta beligerancia contra

los ricos y poderosos y contra la organización imperial. No es exactamente

hasta el s. III cuando los estratos más ricos de la sociedad romana se introducen

en el cristianismo y se produce un desplazamiento ideológico. A pesar de no

haber sido nunca un movimiento con pretensiones revolucionarias, ahora se

abandonaban los postulados primitivos contra los ricos y el poder. Los siglosIII

y IV, con comunidades cristianas poco densas pero extendidas por numerosas

provincias occidentales, son la época de las grandes persecuciones –especial-

mente con Diocleciano–. Eso se explica por diferentes motivos. La existencia

de la Iglesia cristiana coincidía en el tiempo y el espacio con movimientos re-

volucionarios y, sin motivo, ciertamente, era fácil confundir un fenómenocon otro. Por otra parte, perseguir a los cristianos, especialmente cuando per-

sonas con grandes patrimonios se habían convertido, tentaba al Imperio que

obtenía grandes beneficios económicos con las confiscaciones. Y, en fin, la

gran persecución de Diocleciano de 303-304 fue el último intento de dominar

a la Iglesia, como poder emergente, por la fuerza.

El edicto de Milán del 313, promulgado por Constantino y Licinio, garantiza-

ba la libertad religiosa y favoreció una gran expansión de las comunidades

cristianas, con sedes episcopales, tanto por las orillas mediterráneas como enel interior de la parte occidental del imperio; las sedes episcopales en oriente

fueron todavía más numerosas que en el imperio occidental. ¿Pero a qué obe-

decía este cambio de actitud oficial del imperio, de persecución, a reconoci-

miento y pronto a asunción? Se puede decir que habría motivos de cariz

político y también otros de orden interno o sustancial. En primer lugar hay

que considerar que la Iglesia del s. IV era una organización muy poderosa. Un

auténtico poder dentro del poder del imperio. Era una Iglesia poderosa en ri-

quezas materiales, extendida entre los funcionarios y el ejército y con un fuer-

te y organizado aparato directivo. Reconocer la Iglesia, por lo tanto, era, para

el imperio, incorporar y obtener la fidelidad de una nueva base social, lo cual

interesaba en el Dominado que aspiraba a un poder fuerte y no compartido.

En clave interna o sustancial, el reconocimiento del cristianismo y la supera-

ción del paganismo se explica porque el primero supo reunir las dispersas con-

cepciones religiosas de la época: asumió el aspecto de una tendencia universal

y creó una forma de comunidad bien organizada. Pero sobre todo se manifes-

tó, por primera vez, todavía de forma embrionaria, una nueva concepción del

mundo. Si la organización social y económica del coloniaje es el resultado de

la descomposición de la estructura esclavista, el cristianismo es el resultado de

la descomposición del mundo pagano. En aquel preciso contexto histórico, la

nueva religión suponía una liberación de la personalidad, antes ligada por la

religión pagana y la moral de la urbe; esta liberación, evidentemente incom-


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pleta y unilateral, suponía entonces un paso adelante en el proceso histórico

de liberación del individuo.

La tolerancia, el reconocimiento y la oficialización del cristianismo beneficia-

ron tanto al imperio como a la Iglesia, que conseguía así mayor operatividad

interna y externa. Es fácil de entender que, en aquel contexto, se produjera

una aristocratización tanto de los miembros como de las ideas de la Iglesia. A

partir de Constantino, la Iglesia contó con la especial protección del empera-

dor, con facilidades para la edificación de espacios de culto y celebración de

fiestas, concesión de inmunidades, status jurídicos privilegiados para los cléri-

gos, posibilidad de recibir donaciones, etc. Y esta aristocratización provocó

una reacción contraria a nivel interno: los enfrentamientos de clase que se

producían en la sociedad también se reprodujeron dentro de la Iglesia. Y si

bien el cristianismo nunca había sido esencialmente revolucionario, los mo-

vimientos revolucionarios del s. III encontraron reflejo y reaccionaron contraaquel acomodamiento material e ideológico al que nos hemos referido. Es en

este momento histórico de contradicciones internas cuando surgen las here-

jías, tanto entre los más pobres de la Iglesia como también entre bandos para

controlar la institución. Entre los movimientos considerados heréticos más

importantes hay el montanismo o donatismo africano, que, con una postura

intransigente, se oponía a la asociación de la Iglesia con el imperio y a la acu-

mulación de riquezas materiales. El arrianismo –del obispo Ario–, otra herejía

muy extendida, que ponía en duda la igualdad y la unidad eterna de la Santí-

sima Trinidad, canalizó tanto el descontento general como algunos sectorespaganos vencidos. Pero el imperio quería una Iglesia fuerte –por eso la oficia-

lizó– y en consecuencia intervino para disolver las herejías.

La organización eclesiástica adoptó el modelo oriental, que se basaba en el po-

der episcopal. El obispo era el responsable de la unidad de cada comunidad y

dirigía la liturgia, la pastoral y la iniciación. Además de concilios ecuménicos

convocados por el emperador –en los que se reunían todos los obispos de la

cristiandad y tomaban decisiones, o cánones, que se imponían a toda la Igle-

sia–, había concilios particulares –con los obispos de una región– y numerosos

sínodos provinciales –presididos por un metropolitano y con acuerdos válidos

sólo para la región– y finalmente asambleas episcopales, dirigidas por el obis-

po. Algunas sedes de oriente pronto empezaron a ejercer un cierto liderazgo,

como las de Constantinopla, Antioquía y Alejandría. Desde el s. I el sucesor de

Pedro tenía un reconocimiento especial, pero hasta los s. IV y V, sobre todo con

Inocencio I, León el Grande y Gelasio, la autoridad del Papa de Roma no se

impuso del todo. Eso no impidió que el patriarcado de Constantinopla reivin-

dicara el papel de una nueva Roma. Durante los siglos IV y V, la interrelación

y conexión entre el poder temporal (el imperio) y el espiritual (la Iglesia), fue

creciendo e imbricándose cada vez más. Altos cargos del imperio formaban

parte de la Iglesia y al mismo tiempo el emperador influía en el nombramiento

de obispos y dignatarios.


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Los principios de la vida cristiana se habían fijado en los evangelios, pero con

el crecimiento de la Iglesia fue necesario fijar su derecho. Eso se hacía en los

concilios, que dictaban los cánones, pero a partir del final del s. IV, y más es-

pecialmente con los papas antes señalados, la legislación papal –las decretales–

obtuvo un relieve muy importante. Con respecto a la jurisdicción, San Pablo

había incitado a los cristianos a resolver entre ellos sus conflictos y que pidie-ran la intervención del obispo cuando hiciera falta. Así se hacía, en principio,

en materia de fe, pero poco a poco también se amplió a los conflictos de orden

secular. Parece que Constantino al mismo tiempo que dictaba el edicto de to-

lerancia religiosa, admitía la jurisdicción episcopal, la cual comprendía cual-

quier litigio que cualquier persona pudiera tener con un cristiano. Durante los

siglos siguientes hubo intentos y medidas para restringir aquella jurisdicción

tan amplia, y se intentó circunscribir la jurisdicción eclesiástica a la ratione ma-

teriae. Paralelamente aparecieron las primeras manifestaciones de un privile-

gio de jurisdicción para los eclesiásticos; era un privilegio de fuero que teníacomo consecuencia la atribución a la jurisdicción eclesiástica de casos ratione

personae, con lo que se empezaba uno de los debates más intensos que se alar-

garía durante toda la Edad Media.

1.1.3. La tradición germánica

Sin poder entrar ahora en los detalles que explican la crisis definitiva del Im-

perio Romano de Occidente, sí que hay que visualizar su fin y el nacimiento

de los reinos germánicos que ocuparon su lugar.

El desmoronamiento definitivo del Imperio Romano de Occidente se produce

entre los años 455 y 476, sobre todo después del reinado de Mayoriano. Por

una parte, la extinción de la familia valentiniano-teodosiana aceleró el proce-

so porque hizo imposible cualquier posible lealtad dinástica y privó de autori-

dad a los futuros emperadores. Por otra parte, los avances de los reinos romano

germánicos contribuyeron igualmente al derrumbe definitivo. La alianza en-

tre facciones militares, facciones de la nobleza romana y caudillos germánicos

sumió al imperio occidental en un verdadero caos político e institucional. Va-lentiniano III sucumbió a la presión de esta alianza, pero enseguida se hizo evi-

dente la inconsistencia de la coalición. Derribado el poder legítimo, la lucha

de ambiciones internas entre facciones vencedoras imposibilitó establecer un

nuevo poder con una mínima estabilidad. Después del 472, el emperador de

Constantinopla promueve como emperador Julio Nepote, pero finalmente un

funcionario del imperio entrega el título a su hijo Rómulo. El 23 de agosto de

476, una federación de facciones germánicas proclaman a Odoacro. Pero en

aquellos momentos, los avances de los confederados germánicos en Hispania,

en Galia, en las provincias del Danubio y en el Mediterráneo occidental sólo

dejan a la dominación imperial los territorios de la Península Itálica. Odoacro

se proclama rey de este territorio y retorna a Constantinopla las insignias del

poder imperial. Odoacro es otro rey en el marco del imperio que acaba de des-


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aparecer. La administración imperial y la organización política e institucional

se han desmoronado en occidente, pero el Imperio Romano subsiste con el

emperador que reside en Bizancio.

Odoacro, que era el líder de una federación germánica que había dado el golpe

de gracia al último emperador, pero también era caudillo de los hérulos, se ha-

bía proclamado rey en 476. Pero los ostrogodos, que desde el 453 estaban es-

tablecidos en la Mesia, en 488 obtuvieron autorización del emperador oriental

Zenón para entrar en la Península Itálica y luchar contra Odoacro. Comanda-

dos por Teodorico, el año 493 desbancaron a Odoacro y los hérulos y funda-

ron el reino ostrogodo con capital en Rávena. Después de unos años de actitud

prorromana y probizantina, el reino de los ostrogodos fue vencido por las tro-

pas bizantinas, que consumaron así la conquista de la Península Itálica en el

562. A finales del s. VII, sin embargo, los lombardos, que huían de los ávaros,

iniciaron la conquista y la unificación de la península. Fue significativa la im-plantación del catolicismo por parte de Rotario en 671. Durante el s. VII y VIII

los lombardos fundaron su reino, pero lucharon contra los francos, contra Bi-

zancio, contra el Papa y finalmente, en el 774, fueron vencidos por Carlomag-

no. En la Galia, los francos acabaron expulsando burgundios, visigodos y

suabos y fundaron un reino fuerte que contó con el apoyo de la Iglesia a partir

de la conversión de Clodoveo I (Clovis) al catolicismo. Las tensiones internas

dentro de la monarquía merovingia dieron lugar al surgimiento de la dinastía

carolingia en el s. VII. En Hispania desempeñaron un papel dominante los vi-

sigodos, especialmente a partir del año 507, cuando, expulsados por los fran-

cos del sur de la Galia en la batalla de Vouillé, entraron definitivamente en laPenínsula Ibérica y fundaron el reino que tendría la capital en Toledo. El rey

visigodo Leovigildo sometió al reino suevo, circunscrito entonces al extremo

noroccidental y expulsó a los bizantinos que dominaban la región del sudeste

de la península. Su hijo Recaredo se convirtió al catolicismo y eso facilitó las

relaciones con la Iglesia romana y con la aristocracia hispanorromana. El reino

visigodo desapareció en el 711 con la invasión musulmana. Por otra parte, en

el centro de Europa se fundaron, con fronteras cambiantes, reinos sajones, fri-

sones, turingios, alamanos, burgundios y bávaros que recibieron la presión de

los pueblos eslavos. Las islas británicas habían sido abandonadas finalmente

por el Imperio hacia el 410 y dejadas en manos de los bretones. Durante el s.

V, sin embargo, el territorio fue distribuido entre anglos, frisios, jutos y los mis-

mos bretones que fueron desplazados. Estos pueblos acabaron creando siete

reinos independientes durante los s. VI y VII, pero a finales del s. VIII se habían

fusionado en tres: Northumbria, Mercia y Wessex.

En definitiva, lo que se puede concluir es que después del 476, el antiguo solar

del Imperio Romano Occidental fue sustituido por un mosaico de reinos ger-

mánicos independientes. La población germánica fue superponiéndose a la

población autóctona romana (galorromana, hispanorromana, etc...) y se ini-

ció un proceso de fusión (social, cultural, etc.) que tuvo ritmos, intensidades

y resultados diferentes en cada lugar. Esta simbiosis también se produjo en el


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ámbito del derecho y de las instituciones políticas. Aquel enunciado que pre-

dica que en Hispania los visigodos desarrollaron de forma autónoma la heren-

cia jurídica recibida, también se podría extender, como enunciado y postulado

general, al resto de pueblos germánicos. Es evidente, sin embargo, que a partir

del 476, cuando ya no había ningún tipo de traba ni de inconveniente para

fundar reinos germánicos independientes, cada pueblo germánico tenía unascaracterísticas diferentes. Por lo que ahora nos interesa, difícilmente se man-

tenía una cultura jurídica única, homogénea y uniforme entre los germanos.

Su particular historia reciente hacía que el nivel de romanización fuera dife-

rente, que unos pueblos hubieran acabado más romanizados que otros y que

algunos mantuvieran más vivas que otros las genuinas instituciones jurídicas

germánicas. Por lo tanto, un complejo conjunto de factores de muy diversa ín-

dole determinaron las características de los nuevos reinos. Entre estos factores

señalaríamos, entre otros, las características sociales, económicas y culturales

de la parcela de imperio donde habían fundado el nuevo reino, las condicio-

nes del asentamiento, el peso demográfico de los nuevos habitantes germáni-

cos, el nivel de romanización de los invasores, el factor religioso (la fe que

profesaban los nuevos venidos) y la misma estructura social y actividad eco-

nómica de los pueblos germánicos. De hecho, se plantea el problema histórico

de la pervivencia del germanismo –en nuestro caso en el ámbito jurídico e ins-

titucional– en dos momentos diferentes: por una parte, mientras todavía no

se había producido una fusión social con la población autóctona, y de otra, la

pervivencia del germanismo jurídico en una sociedad en que ya se habían fu-

sionado ambos pueblos. Durante muchos años, especialmente en la primera

mitad del s. XX, el debate historiográfico sobre este tema estaba polarizado en-tre posturas germanistas y romanistas. Para los primeros, la fundación de los

nuevos reinos que surgieron tras la desaparición del Imperio Romano estaba

marcada por la cultura y por el derecho germánico; en este caso, el germanis-

mo, que habría pervivido entre francos, ostrogodos, burgundios, visigodos,

etc. se habría sobrepuesto a la cultura y el derecho romano o, en todo caso,

habría sido el elemento predominante. Por contra, la otra línea historiográfi-

ca, el romanismo, tiende a considerar que al final del s. V los pueblos germá-

nicos, con diferencias entre ellos, estaban considerablemente romanizados y,

por tanto, que el derecho romano, con una línea evolutiva diferente de la que

seguía hasta entonces, sería el ingrediente predominante.

En definitiva lo que queremos destacar es que estos pueblos germánicos dis-

ponían de una cultura política y jurídica propia que se mantenía viva de forma

desigual entre los diferentes pueblos y que tuvo, en consecuencia, una des-

igual incidencia en la formación y carácter de los nuevos reinos.

Sociedad y costumbres germánicas

La historia y el conocimiento de las costumbres de los pueblos germánicos

sólo nos ha llegado de manera indirecta, tanto por autores occidentales an-

teriores a la época de las invasiones –como César o Tácito–, como por auto-


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res, también occidentales, posteriores a este fenómeno –Gregorio de Tours.

Uno de los rasgos principales que conocemos de los pueblos germánicos es

su carácter nómada, que marcará las características de su organización polí-

tica y social. A nivel político, los germanos, antes de las invasiones, se orga-

nizaron en tribus, que se convirtieron en las unidades básicas de

organización. No hay testimonios de una organización urbana, que, en oc-cidente, había generado unas estructuras políticas singulares. Al frente de

cada tribu había, por lo general, un rey, de manera que no existían reinos

integrados. Los reyes eran líderes religiosos y judiciales, mientras que la au-

toridad militar estaba confiada a un dux, que era elegido por la asamblea de

guerreros de la tribu. El verdadero poder, sin embargo, pertenecía al conjun-

to de los hombres libres que formaban el consejo. Parece que la organización

social estaba muy jerarquizada. Los jefes – principes– formaban a la aristocra-

cia de nacimiento, a la que se podían unir los que lo justificaban por valor

militar; los demás hombres libres que no formaban parte de este grupo eranguerreros. A un nivel inferior habría los hombres semilibres, que eran anti-

guos esclavos o gente procedente de comunidades vencidas. En la base de la

pirámide social se encontraban los esclavos, que se ocupaban de los trabajos

agrícolas y productivos.

La familia, originada por el matrimonio y en régimen de monogamia, era

la célula básica de organización y protección del individuo. El padre ejercía

el mundium en el clan familiar, el cual podía crecer por la presencia de pro-

tegidos, o clientes. La propiedad, más que individual, era colectiva o de la

familia. A nivel militar, los guerreros jóvenes se vinculaban a otros de ma-

yor experiencia, y de esta relación derivaban vínculos de fidelidad y depen-

dencia. En contrapartida, el jefe disponía lo necesario para la supervivencia

de los suyos: los equipaba y les facilitaba recursos a partir del botín de gue-

rra. Esta agrupación y cohesión del grupo –comitatus– podía crecer en fun-

ción del liderazgo y la ascendencia del jefe. Durante la época de las

invasiones, algunos reyes consiguieron organizar verdaderas federaciones

que son el origen de los diferentes “pueblos” tal como fueron conocidos

con los contactos que mantuvieron con el imperio; es el ejemplo de los go-

dos, los visigodos y los francos. A nivel judicial, los testimonios indirectosde los que disponemos, no permiten conocer el detalle de su derecho sus-

tantivo. Es dentro del ámbito penal donde nos ha llegado más informa-

ción. Como toda sociedad primitiva, los delitos privados son los más

importantes, y la reparación del delito atañe al individuo o su familia más

que a la generalidad de la tribu. A menudo, estos conflictos privados se re-

solvían con un resarcimiento que, en ausencia de moneda, se negociaba

con bienes materiales, especialmente cabezas de ganado. La reiteración de

estos usos –las tarifas habituales por resarcimiento de daños parecidos– los

convierte en costumbre que reyes y jefes procuran hacer respetar intervi-

niendo en las relaciones privadas. Si bien eso significaría un cierto embrión

de justicia pública, estos jefes o reyes nunca actuaban de oficio, sino que

era el interesado el que tenía la iniciativa. Aparte de estos delitos privados,


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los delitos públicos se resolvían mediante la asamblea de hombres libres.

En definitiva, esta organización política y social rudimentaria evidencia la

trascendencia de los vínculos personales, muy diferentes de las nociones de

sujeción al ordenamiento jurídico establecido por las autoridades públicas

en la cultura jurídica romana.

1.2. La Europa de Carlomagno y el Sacro Imperio Romano

Germánico

1.2.1. Carlomagno y el Sacro Imperio

El Occidente posterior a la caída del Imperio Romano y que se prolonga entre

los s. V y VIII está formado por reinos germánicos independientes. En el s. VIII,

sin embargo, surge la amenaza musulmana por el sur –con la conquista y des-aparición del reino visigodo de Toledo en 711; el norte está amenazado por

pueblos eslavos y en el este está el imperio bizantino que, ocupado en disputas

internas, ignora a Occidente. En este contexto se produjo el relevo de la dinas-

tía dominante en el reino de los francos. Pipino I el Breve, que era mayordomo

de palacio y de una familia procedente de Neustria, destronó al último rey de

la dinastía merovingia y se proclamó igualmente rey. El reinado de Pipino I

(752-768) se caracterizó, sobre todo, por una intensa actividad de conquista,

que llevó el reino de los francos desde el Ebro –instaurando la Marca Hispánica

contra los musulmanes que habían ocupado la Península Ibérica– en el sur,

hacia el Elba, en el norte, y ocupando buena parte de la Península Itálica. Perolo realmente significativo fue la introducción del ceremonial de la consagra-

ción de los reyes de esta nueva dinastía llamada carolingia. Efectivamente, en

752 en Soissons fue ungido por el arzobispo Bonifacio, legado del Papa, y de

nuevo el 754 de manos del Papa Esteban II. De esta manera se establecía un

vínculo claro con la tradición bíblica y la monarquía carolingia obtenía una

connotación religiosa y sagrada como no lo habían tenido ni los merovingios

ni otros reyes germánicos. A partir de este momento, y durante toda la edad

media y hasta el fin del Antiguo Régimen, los reyes francos lo serian por la gra-

cia de Dios.

Pero el acceso de la nueva dinastía carolingia tuvo otro efecto no menos im-

portante: la restauración del Imperio la noche de Navidad del año 800, cuando

Carlomagno, hijo de Pipino I, recibió la corona imperial en la basílica de San

Pedro de Roma de manos del Papa León III. Se había restaurado el Imperio Ro-

mano de Occidente y Carlomagno era calificado como Augustus imperator ro-

manum gubernans imperium. Durante unos años, ciertamente, el imperio

aparece reunificado, con una extensión territorial amplia y bajo un líder úni-

co. Pero esta unidad imperial resultó ser efímera. El hijo de Carlomagno, Luis

el Piadoso, murió el año 840 y después de tres años de luchas fratricidas, sus

tres hijos se dividieron el imperio en el tratado de Verdún en el año 843: la

Francia occidentalis quedó en manos de Carlos el Calvo, la Francia media en ma-


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nos de Lotario y la Francia orientalis en manos de Luis el Germánico, en que

además retendría la dignidad imperial. A esta disociación o descomposición

política y territorial –atribuida, en parte, a una concepción patrimonial del po-

der público, según parámetros germánicos–, se añadió, a partir de la segunda

mitad del s. IX, el desarrollo ya imparable de las prácticas de vasallaje: las rela-

ciones sociales y políticas estaban cada vez más estratificadas y jerarquizadas,de manera que entre el emperador y la población ordinaria, cada vez había

más intermediarios que hacían difícil una relación vertical fluida y normal. La

descomposición administrativa, las incursiones escandinavas y las revueltas

de los condes aceleraron el proceso de mutación interna. El debilitamiento del

poder central, efectivamente, se vinculó a un fortalecimiento de los poderes

intermedios, y aquellos cargos y dignidades que habían sido nombrados –y lo

tenían que seguir siendo– por el emperador, tendieron a perpetuarse en el car-

go y a convertirlo en sucesorio con independencia de la voluntad del empera-

dor o del rey, según el caso. Esta misma debilidad del poder central provocóque la herencia fuera sustituida, de hecho, por la elección. Era la feudalidad,

el sistema de vínculos de vasallaje que caracterizó la Edad Media.

La Francia media se había fragmentado, en 855, en tres nuevas unidades que

pronto se multiplicarían, y la Francia occidentalis vio cómo durante la segunda

mitad del s. IX y hasta la elección de Hugo Capeto el 987, se alternaban la co-

rona altos dignatarios de las familias robertiana y carolingia. En la Francia

orientalis –los territorios que más adelante formarían Alemania– la dignidad

imperial mantenida por los descendientes de Carlomagno duró hasta el año

924, cuando el trono imperial quedó vacante durante 38 años. Efectivamente,

el 962, Odón I, rey de origen sajón de uno de los muchos territorios en los que

se había disgregado el antiguo imperio de Carlomagno, restauró, con total

normalidad, la línea y la dignidad imperial con el mismo nombre de “imperio

franco”.

El imperio germánico se alimenta, ciertamente, de una herencia romana. Pero

esta herencia era vivida desde dos visiones diferentes, no antagónicas. Por una

parte, y a pesar del caos vivido durante el final del Imperio Romano de Occi-

dente y los siglos siguientes, el imperio se había idealizado y existía el reflejolejano de aquella pax romana que inundaba todos los territorios, casi todo el

mundo civilizado. Por otra parte, además, la noción de imperio, tal como la

había transmitido la antigüedad grecolatina, se identificaba con aquella co-

munidad universal dispensadora, de forma natural, de paz y de derecho. Esta

comunidad natural y universal quedaba impregnada ahora además del ideal

cristiano de la ciudad de Dios. Es verdad que este ideal romano fue más inten-

so con Carlomagno –que anunciaba la renovatio romani imperii y utilizaba el tí-

tulo de “rey de los francos... que gobernaba el Imperio Romano”– y con Luis

II (844-875) –que se consideraba emperador de los romanos. Odón I fue más

discreto en este sentido, y se proclamaba sólo “emperador”. No sería hasta su

sucesor, Odón II (973-983), que el imperio sería calificado con normalidad de

“romano”. En cambio, el calificativo de “sagrado” no aparecería hasta 1157,


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mientras que la fórmula conjunta “Santo Imperio Romano” sólo se encuentra

a partir de 1254.

Junto a la herencia romana se halla, evidentemente, la herencia cristiana. Ge-

nealógicamente puede decirse que buena parte de esta herencia cristiana pro-

viene de la misma recuperación del ideal imperial romano, en la medida queel imperio de la segunda mitad del s. IV y hasta el final, estaba muy impregna-

do de cristianismo. Ciertamente, se había producido una cierta simbiosis entre

imperio y cristianismo, de manera que cada uno contenía elementos del otro.

Constantino (+ 337) había definido un ideal de unidad, entre la Ley y la fe que

duraría hasta el final de la Edad Media: la unidad de la cristiandad con una

única Iglesia y una sola Ley. Y este ideal todavía fue más fácil de adoptar con

el nuevo imperio. Carlomagno mantuvo una concepción casi sacerdotal del

poder imperial, sirviendo a una visión religiosa del orden del mundo. Los idea-

les de Carlomagno –consagrado emperador en 800–, ciertamente se identifica-

ban con los de la Iglesia, y los objetivos de su mandato también. La coronación

imperial de Odón I de 962 fue considerada similar por el Papa, que le agradecía

a la vez los éxitos en las luchas contra los paganos –eslavos y húngaros– y la

defensa futura de la Iglesia; a su vez, Odón confirmaba las posesiones de la

Iglesia en tiempo de los francos y se comprometía en su defensa. No obstante,

no deja de ser paradójico que durante la época en que el imperio recibiría el

calificativo de “sacro”, su carácter sacerdotal resultara menos intenso que con

los carolingios y que la autoritaria dominación otoniana del papado se pare-

ciera más a una conquista que a una devoción.

Y en tercer lugar está la herencia germánica. Según algunas fuentes, Odón el

Grande habría sido proclamado emperador en 955 por sus mismos guerreros

después de una victoria militar. Esta proclamación por aclamación se habría

producido, según estas fuentes, al más puro estilo germánico, reconociéndole,

a este príncipe sajón, el carisma victorioso –heil– que fundamenta y santifica

el poder supremo. Aparte de estas referencias, Odón bebió de la tradición ger-

mánica franca, según la cual los reyes, incluso cuando se convirtieron en em-

peradores, se consideraban “reyes de los francos (...) gobernando el Imperio

Romano”. La identidad principal, por lo tanto, consistía en ser caudillo del

pueblo franco, y la identidad secundaria la corona imperial.

En definitiva, en términos reales el imperio de Odón aspira a una reconstruc-

ción territorial, parcial, de la monarquía de Carlomagno; a nivel ideológico, el

que llegaría a ser el Sacro Imperio Romano Germánico, en principio sólo tiene

clara la vertiente imperial (occidental), y le quedan para definir los otros ele-

mentos que Carlomagno sólo había podido esbozar de forma provisional.

1.2.2. La res publica christiana

El primer paso de la doctrina política conocida como agustinismo político,

lo dio Agustín de Hipona (s. IV). Como se ha mencionado anteriormente,


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éste planteaba que el mundo natural, terrenal o temporal tenía que estar so-

metido al mundo sobrenatural, ya que ésta era la única realidad y la única

verdad. En consecuencia, cualquier poder de los hombres procedía, en últi-

ma instancia, de Dios. A finales del siglo V, y desaparecido ya el imperio oc-

cidental, el Papa Gelasio (pontífice los años 492-496) reiteró la doctrina de

Agustín de Hipona pero dio el primer paso para reconocer la supremacía de

la Iglesia. Gelasio afirmaba que en el mundo había dos grandes poderes: el

Pontífice, que disponía de auctoritas, y los reyes, de potestas, pero decía que

la carga que soportaba el Papa era mucho más pesada que la de los reyes o

emperadores porque éste tenía que dar cuentas a Dios de la actuación de to-

dos los cristianos, incluidos los reyes. No afirmaba la superioridad de ningu-

no de los dos poderes –los cuales también eran diferentes por sí mismos–,

pero explicitaba que no se encontraban en una misma situación ante Dios.

Un paso más en esta dirección lo realizó Isidoro de Sevilla cuando se refería

al carácter ministerial del rey visigodo. Para Isidoro de Sevilla, el poder polí-tico –el poder temporal– no existía por sí solo y, por tanto, no tenía natura-

leza política. Existía un poder temporal, eso era evidente, pero sólo para

cumplir los objetivos divinos. El poder político no se autojustificaba sino

que era un instrumento en manos de la Iglesia que tenía que servir, por me-

dio del terror, para apartar a los hombres del mal y conducirlos hacia el bien.

Sin embargo, aunque este poder temporal de los reyes tenía una finalidad

puramente instrumental al servicio de la Iglesia, y si bien los objetivos del

poder temporal y los del espiritual se habían confundido en uno solo, la su-

misión de uno al otro todavía no era total. En el pensamiento de Isidoro deSevilla no hay deposición de los reyes visigodos por parte de la Iglesia, lo que

hay es que cuando los reyes no actuaban rectamente, perdían, como hemos

visto, su condición de reyes. Había, en todo caso, autoprivación de la fun-

ción regia, y la Iglesia se reservaba el papel de constatar en qué momentos y

en qué ocasiones el rey no había actuado de acuerdo con la justicia divina.

La posición de Carlomagno, que hemos analizado en un epígrafe anterior,

también se tiene que interpretar en este mismo contexto de formación de la

Doctrina del agustinismo político. No insistiremos más. Con él, los objetivos

de Papa, que era el titular del poder espiritual, y los del emperador, titular

del principal poder temporal, eran los mismos. Carlomagno, en definitiva,

asumió como objetivos propios del imperio que él había restaurado, los de

la Iglesia. El bautizo era la puerta de entrada a una sola y única comunidad

política; o sea, aquello que era uno sacramente y, por tanto, una señal de

identidad cristiana, ahora adquiría una nueva dimensión convirtiéndose, al

mismo tiempo, en señal de pertenencia política. Toda la cristiandad altome-

dieval se entiende, cuando han desaparecido las diferencias entre poder po-

lítico y espiritual, como una res publica christiana constituida por todos

aquéllos que comparten una misma fe. El bautizo era la forma de entrar, la

confirmación era el testimonio de la permanencia dentro de aquella res pu-

blica christiana y la excomunión, en consecuencia, implicaba la expulsión a

la vez de la Iglesia y de la organización política.


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El episodio protagonizado durante el primer tercio de siglo IX por Luis el Pia-

doso, hijo de Carlomagno, y la Iglesia franca, con Jonás de Orleans como de-

fensor de Luis el Piadoso, es bastante revelador de hasta qué extremo el

pensamiento isidoriano había penetrado entre los francos, es decir, revelador

de que el poder temporal había asumido la defensa y los valores de la Iglesia

como propios. Cuando la Iglesia franca intentó deponer a Luis el Piadoso, el833, el eje central de la argumentación tanto de la Iglesia como de la defensa

del emperador, que lo había asumido Jonás de Orleans, era la recta conducta

de Luis el Piadoso. Jonás de Orleans afirmaba que Luis el Piadoso había actua-

do rectamente y de acuerdo con los ideales de justicia cristiana y, por lo tanto,

tenía que seguir ante el poder temporal; la Iglesia consideraba que no había

actuado rectamente y, por tanto, que había dejado de ser emperador. El punto

de coincidencia, sin embargo, existía, y era que la actuación de la justicia cris-

tiana por parte del emperador era aquello que determinaba si tenía que seguir

siéndolo o no.

La teoría de esta res publica christiana, formulada en torno al pensamiento del

agustinismo político y que se deja entrever en el episodio de Luis el Piadoso y

la Iglesia franca, se podría sintetizar como sigue: en primer lugar, que fuera de

la Iglesia no existe ninguna organización política; el jefe de la Iglesia es Cristo,

que es, al mismo tiempo, sacerdote y rey. En segundo lugar, que el poder tiene

un origen divino. En tercer lugar, que el rey ocupa un poder ministerial que

implica regir al pueblo con equidad y justicia, pero más a cuerpo de rey-juez

que no a cuerpo de rey-legislador, como había sido en la monarquía visigoda.

Todos los reyes antiguos se consideran tiranos porque no asumieron la defen-sa de la Iglesia tal como habría correspondido a su función ministerial. Y en

consecuencia, si los reyes son los defensores de la Iglesia, tienen que asumir

las tareas propias de la Iglesia. No hay otras tareas

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