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1. La función de orientación y de organización
Todo sistema jurídico dota a los ciudadanos sometidos a sus preceptos de un
esquema normativo que orienta sus conductas, pues permita calcular las
consecuencias que se derivarán de sus actos. La función de orientación y de
organización social de comportamientos es ejercida por todas las normatividades
sociales, pero la orientación socialasegurada de manera jurídica tiene una eficacia
especial, pues las normas jurídicas –claramente formuladas- ofrecen seguridad
sobre sus contenidos y su cumplimiento está reforado por la posibilidad de
coacción.
!l derec"o, pretende dirigir el comportamiento #no siempre lo logra$, y contempla
sanciones jurídicas en caso de ser infringido. %omo orden normativo, el derec"o
destaca por la coercibilidad& la bilateralidad& la "eteronomía y un ámbito de
regulación que sólo alcana las conductas socialmente más relevantes. 'ara
regular la conducta, el derec"o, por regla general, establece mandatos. !n caso
de transgresión impone una sanción. (in embargo, el derec"o no sólo regula la
conducta vali)ndose de elementos represivos. *odernamente, se orienta el
comportamiento, sin pretender obligar. !llo se logra a trav)s de incentivos o
desincentivos como los tributos #en el caso del tabaco, el +L de /01
establece un impuesto especial que lo grava$ o su e2ención #las onas francas,
como forma de estimular el crecimiento de regiones apartadas$. %on lo anterior el
derec"o no marca la barrera entre lo lícito e ilícito sino que promociona
determinadas conductas o desestimula otras, sin considerarlas ilícitas, sino sólo
indeseables. !sto es lo que se denomina función promocional del derec"o.
2. La función de integración y de control
!l control social consiste en la regulación de la conducta de los miembros de un
grupo social mediante el establecimiento de unos valores ideológicos y de unas
normas de comportamiento. !l +erec"o es básicamente un sistema de control
social , lo que quiere decir que, mediante el +erec"o, se dirigen y guían las
conductas y con arreglo al mismo se supervisa el funcionamiento de las
instituciones sociales para conseguir la integración, la co"esión y el equilibrio
sociales.
3. La función de pacificación y resolución de conflictos
!n relación con los conflictos sociales, desde planteamientos funcionalistas se
considera que el +erec"o elimina el conflicto de la sociedad para facilitar así la
interacción armónica y pacífica de los individuos. !n cambio, desde los puntos de
vista conflictualistas, el conflicto es permanente en toda estructura social4 entre
individuos, clases sociales y comunidades de todo tipo "ay intereses diferentes y,
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con frecuencia, antagónicos. 5sí las cosas, lo que puede "acer el +erec"o
es mantener los conflictos bajo control , 6 juridificarlos7, pero no "acerlos
desaparecer.
!l +erec"o, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos
potenciales& esto es, estableciendo con antelación la barrera entre lo lícito y lo
ilícito. !ste pensamiento prima en derec"o continental que ve en )l una función
preponderantemente "ig)nico-preventiva. 5sí, el derec"o continental privilegia la
certea jurídica por sobre la discrecionalidad de los jueces. !l derec"o anglosajón
tiene una concepción diferente& privilegia la justicia por sobre la certea jurídica, en
raón de ello la ley no es una fuente predominante. !s decir, el sistema jurídico
anglo-americano confía en la intuición del "ombre com8n, de modo que )ste, a8n
en ausencia de ley, puede determinar qu) es correcto e incorrecto.
'ara algunos autores, la resolución de conflictos es la principal función delderec"o. +ebe tratarse de conflictos de relevancia jurídica& los que no la tengan
quedarán entregados a otros órdenes normativos. !stos conflictos jurídicamente
relevantes pueden revestir variadas formas. !n derec"o p8blico los conflictos
pueden asumir dos formas4 los conflictos entre poderes p8blicos, por ejemplo, dos
entes p8blicos se estiman competentes para conocer un asunto& y los conflictos
que comprometen derec"os indisponibles& por ejemplo, el esclarecimiento de un
"omicidio. !n derec"o privado los conflictos son esencialmente patrimoniales o
familiares.
!l derec"o contempla varias formas de resolución de conflictos. 'rincipalmente
"ay tres4
$ 5utotutela4 significa "acer justicia por la propia mano. !sta es la forma más
primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la convivencia y el
orden social. 'or tal motivo por regla general se la pro"ibe& sin embargo es
permitida en algunos casos4 la legítima defensa #5rt. 9 :ros. 1 al ; del %ódigo
'enal$& la guerra defensiva& la e2cepción de contrato no cumplido #5rt.
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a$ Transacción #5rt. 11; a 1;1 del %ódigo %ivil$4 es un contrato en que las
partes terminan e2trajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual "aci)ndose concesiones mutuas.
b$ *ediación4 en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que no
tiene poder decisorio #a diferencia de un jue$. !l mediador sólo asiste a las partes
en conflicto.
c$ %onciliación #5rt. ; a ; del %ódigo de 'rocedimiento %ivil$4 !ste es un
acuerdo que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el jue, antes de
que dicte la sentencia.
3) Heterocomposición-Proceso4 es la resolución de conflictos por medio de un
tercero imparcial, denominado jue, que dirime el litigio por medio de unaresolución con autoridad de cosa jugada culminando un debido proceso. !s la
regla general en nuestro sistema.
La heterocomposición4 'rimero es un medio deresolución y segundo es la
solución del conflicto por una autoridad, esto es, se resuelve el conflicto por un
tercero que puede ser un particular, un órgano estatal no judicial o un órgano
estatal jurisdiccional, a"ora, la esencia de la "eterocomposición es que este no se
disuelve ni unilateralmente ni bilateralmente pos los interesados sino que se
resuelve por 6el otro7. Las formas de la "eterocomposición son los equivalentes
jurisdiccionales #cuando un tercero que es un particular o un órgano estatal no jurisdiccional resuelve el conflicto$ y el proceso judicial #cuando un tercero que es
un órgano estatal jurisdiccional resuelve el conflicto$. +e otra manera puede
aseverarse que la "eterocomposición puede ser privada o p8blica y a su ve la
"eterocomposición p8blica puede ser no judicial o judicial, luego mientras la
"eterocomposición privada y la p8blica no judicial denotan los equivalentes
jurisdiccionales la "eterocomposición p8blica judicial se asocia con el proceso
judicial
(on equivalentes jurisdiccionaleslos procedimientos en que se resuelven conflictos
por los árbitros y por los jueces de pa. !n los procedimientos de arbitraje y de justicia de pa un tercero que es un particular y designado bilateralmente por los
interesados resuelve el conflicto, por lo que no se trata de autocomposición sino
de una "eterocomposición privada.
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4. La función de limitación y legitimación de los poderes sociales
La legitimidad de los actuales sistemas parlamentarios proviene de la conformidad
de su origen y su actuación con el derec"o. !sta forma de legitimidad, calificada
"abitualmente como formal, se "a realiado "istóricamente por primera ve en el
!stado liberal de +erec"o. (us constituciones regulaban, al menos en líneas
generales, la manera en que los individuos podían ejercer el poder político #bajo la
forma de poder legislativo$, los requisitos y vías a seguir para la creación de
normas, así como los límites a esta actividad& límites que se confiaban
prácticamente en e2clusiva a la discrecionalidad de la representación política. ?oy,
tras la e2periencia "istórica de la ineficacia del liberalismo económico para evitar
la miseria de las masas así como del liberalismo político para evitar el auge del
fascismo, se busca otra manera de legitimar los sistemas políticos.
'ara alcanar esa meta, las vías más consecuentes con la tradición de la filosofía
política moderna son las democráticas. (e espera que los sistemas políticos
alcancen de nuevo cotas altas de legitimidad democratiando efectivamente elacceso al poder y su ejercicio, mediatiados ambos por los partidos políticos y los
grupos de intereses. !n el plano estrictamente jurídico, para conseguir ese fin se
considera imprescindible potenciar la participación de los ciudadanos en la
creación y aplicación del +erec"o.
. La función promocional de la !usticia y del "ienestar de los ciudadanos
!stas nuevas funciones o t)cnicas jurídicas se refueran en el tránsito desde el
Estado liberal abstencionista al Estado social intervencionista. La ideología liberal
concibe al !stado como mero guardián del orden p8blico4 es el !stado policía que
pretende garantiar un marco general y formal de autonomía individual. 'ara ello,mantiene coactivamente lo que entiende que son los fundamentos del orden
social& ofrece un marco jurídico para las relaciones económicas y, tambi)n,
procedimientos para la solución de los conflictos. !l !stado liberal se limita, por
tanto, a tareas de vigilancia y control, sin interferir en la igualdad contractual de los
individuos, forma jurídica que recibe en este sistema la autonomía individual. :o
se introduce mediación protectora alguna en la contratación porque se supone que
la mecánica de la sociedad #es decir, el mercado$ genera por sí misma la
prosperidad de los ciudadanos y la justicia social.
!l resultado de la forma liberal de !stado así como de orden social liberal que lo
justifica es la miseria de amplísimas capas de población. !ste dato e2plica por sí
mismo la necesidad de alg8n mecanismo capa de poner coto a la pobrea y a la
conflictividad que de ella se deriva. !se mecanismo es el !stado social, al cual
acompa@a una gran transformación en las funciones que desempe@a el +erec"o4
al Derecho represivo le siguen el Derecho regulativo o intervencionista y el
Derecho promocional .