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DERECHO CORPORATIVO
2014
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP
DATOS PERSONALES
TEMA: LA HISTORIA DEL DERECHO
CURSO: HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
CICLO: I I
TUTOR: CAMACHO VASQUEZ AUGUSTO J.
ALUMNO: ROMMEL A. VENTURA CHICALLA
SEDE: MOQUEGUA
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INDICE
DEDICATORIA………………………………………………………………….. 3
PRÓLOGO…………………………………………………………………………4
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………. 5
CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO…………………………………….7
COSTUMBRE………………………………………………………………………..9
JURISPRUDENCIA………………………………………………………………….13
DOCTRINA……………………………………………………………………………17
LEGISLACIÓN………………………………………………………………………..20
CONCLUSIÓN………………………………………………………………………..24
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….25
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DEDICATORIA
A mis queridos padres por la
labor tan incansable que realizan por hacer que
Yo llegue a ser un gran profesional; y por supuesto a mi adorada hijita
por ser la razón de mi existir.
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PRÓLOGO
El objetivo de esta monografía es aclarar las confusiones que se generan ante
la amplia variedad de interpretaciones que se realizan ante una misma
pregunta: ¿cuál es, o cuáles son las fuentes formales del derecho? Esta
interrogante, a su vez, encierra otras tantas que están explicadas a lo largo de
este trabajo.
Dichas preguntas, así como sus respuestas, fueron surgiendo a partir del
estudio de diferentes autores.
La entrevista realizada aparte del trabajo escrito se basó, no necesariamente
en temas que no fueron entendidos, sino en pequeñas dudas que necesitaban
ser comentadas
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INTRODUCCIÓN
Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un
Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y
particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.
El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la
disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de
ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de
ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico.
La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la
cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como
norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley
formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.
Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un
Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la
sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del
Derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una
comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan
valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas
sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia). En nuestro
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sistema jurídico no es fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada
de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.
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1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO
Esta expresión, fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones
diferentes, de las cuales nos interesa solo una, lo cual genera malentendidos al
estudiar fuentes del derecho.
En primer lugar se puede hablar de fuente, como la fuente de conocimiento, es
decir, lo que es y ha sido históricamente el derecho.
En segundo lugar se habla de fuente de inspiración. A través de esto se
estudian las bases en las que se inspira el legislador para crear leyes. Esto
hace referencia, por ejemplo, a que el Código Civil uruguayo se inspiró en el
Código Civil francés, es decir que el legislador nacional tomó como modelo el
Código Civil francés.
Enrique Vèscovi habla de una fuente como fuerza creadora del derecho
preguntándose si éste surge de la naturaleza humana, del sentimiento jurídico,
de la sociedad, de la economía, etc. Es decir, se plantea el problema de saber
de dónde surge el derecho. Según su reflexión, esto conduce a otro problema:
saber de dónde extraen su validez las normas jurídicas, a través de qué fuente
fundamentan su obligatoriedad. Esta es la tercera significación de la expresión,
fuente formal o de validez. No nos interesa cómo se dio origen a la norma sino
su forma de manifestarse para saber si nos obliga o no. Es decir, cómo tienen
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que manifestarse los mandatos jurídicos para adquirir valor y eficacia
obligatoria y, por lo tanto, merecer el carácter de normas que obligan de forma
general. En otras palabras, las fuentes formales son las formas obligadas y
preestablecidas que deben tomar las pautas de conducta exterior para
imputarse coercitivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal,
es decir, cuál es la forma del derecho que nos va a obligar.
En contraposición al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente
material o de producción. Ésta es aquella que origina o crea el contenido
concreto de la norma de derecho. No se trata de saber cuál es la forma de la
norma, sino cuál es su materia o su contenido.
Las acepciones de fuente formal y fuente material se confunden ya que en la
mayoría de los casos un mismo procedimiento es a la vez fuente formal y
fuente material de la norma jurídica. Por ejemplo, la norma jurídica que
establece que se debe pagar una suma de dinero al Fisco por impuesto tiene
como fuente material la ley, ésta es la que ha dado contenido material a esa
norma jurídica. A su vez, es la misma ley la fuente de validez formal, lo que
hace que esa regla de conducta sea obligatoria, y lo que por lo tanto, nos
impone el deber de pagar el impuesto.
Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenómeno jurídico, no
son el origen último del derecho, sino la prueba indicadora, las partes
inmediatamente utilizables y socialmente válidas, la expresión humana.
La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos
diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del
derecho. En esta monografía se llegará a una conclusión concreta ante este
asunto.
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2. COSTUMBRE
La costumbre representa aquellos hábitos o usos de la sociedad que repetidos
varias veces en el tiempo definen una norma consuetudinaria. De todas
maneras no toda práctica más o menos repetida constituye una costumbre
jurídica válida como fuente formal, sino que se exigen ciertos requisitos.
Primero; debe existir el elemento material, el cual hace referencia a que debe
ser una conducta o práctica reiterada de manera durable, constante y nítida, es
decir debe tratarse de actos precisos mantenidos durante un lapso prolongado
de tiempo. Segundo; el elemento psicológico, que consiste en que tiene que
existir una certeza de la sociedad de que esa es la conducta imperativa, es
decir, su acatamiento debe manifestar un requerimiento jurídico. Ambos
requisitos deben estar presentes para que una conducta se transforme en una
regla consuetudinaria ya que ofrecen cierta garantía en la solidez de la
conducta y no dan lugar a la ambigüedad de la misma.
Enrique Vèscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una
importante fuente material del derecho en la medida en que proporciona al
legislador normas que éste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva
la función de la costumbre es muy importante ya que a través de ella se refleja
la realidad social, la cual sufre variaciones según el momento histórico y el
lugar.
Por lo tanto debemos afirmar que la costumbre no es fuente formal del
derecho, en nuestro sistema positivo.
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Por otro lado hay autores que opinan lo contrario. Uno de ellos es Duverger,
quien sostiene que en los hechos la costumbre constituye una fuente del
derecho. Incluso advierte que en muchas ocasiones se aplica una solución
establecida por la costumbre, aunque contradiga el procedimiento establecido
por la Constitución escrita. De todas formas su argumento es discutible ya que
no explica si estas distorsiones consuetudinarias se ajustan a lo permitido por
la ley.
La costumbre, desde el punto de vista técnico, no es una fuente formal del
derecho. Pero no se descarta la importancia que puede tener como elemento
de interpretación o de integración para llenar los vacíos de las normas escritas.
El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto
de actitudes autónomas, para convertirse en socialmente obligatoria.
Igualmente, continúa siendo una conducta, pero se transforma en un
comportamiento regulado por el derecho. Es decir, se desdobla en una regla
consuetudinaria.
De manera que, la costumbre surge como un hábito social, que se reitera por
rutina, por comodidad, o por imitación hasta que surge la convicción de que ese
suceso frecuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio.
Para confirmar este punto de vista, Vèscovi cita el artículo 9ª del Código Civil:
“las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes; y no valdrá alegar
contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario. La
costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite en
ella”. Este artículo evidencia el alcance de la costumbre, y las ocasiones en que
la ley se remite a ella. Expresa claramente que la costumbre no es fuente
formal del derecho en nuestro país, el cual tiene una Constitución escrita.
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Justamente; que la costumbre constituya derecho cuando la ley se remita a
ella, significa que la costumbre no establece ni crea derecho.
La costumbre es la fuente material del derecho, proporciona la materia de la
norma, no la forma y la estructura. La costumbre origina y promueve el
contenido de la norma, pero no la hace obligatoria e ineludible. Es una fuente
social y no individual del derecho, que surge gradualmente del medio social y
no conscientemente de la sentencia de Jueces.
Vale aclarar que este concepto de costumbre como fuente material del derecho
es válido para los Estados con Constitución escrita, debido a que aquellos con
Constitución consuetudinaria se valen de la costumbre como fuente del
derecho. Esto se explica ya que la Constitución consuetudinaria es aquella
formada por reglas jurídicas de costumbres válidas como fuentes de derecho.
Por lo tanto, el derecho consuetudinario es la costumbre que se ha
transformado en imperativa por la actividad del uso.
En la actualidad, la costumbre quedó desplazada y pasó a ocupar un lugar
secundario con respecto a la ley. De todos modos, es significativa hoy en día
aunque no en la misma proporción que lo fue anteriormente. Fue tal su
importancia en épocas anteriores; que logró perdurar hasta el día de hoy,
especialmente en el Derecho Internacional.
Originariamente, la costumbre era el único recurso del que se podían valer en
los tiempos primitivos como fuente del derecho. Era la única forma de
expresión, ante la no existencia de legisladores y normas formales y escritas.
Aún cuando apareció la ley y luego la escritura, siguió ejerciendo una labor
esencial en la vida del Derecho.
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Es inevitable realizar una comparación entre la costumbre y la ley, ya que dan
lugar a varias interpretaciones sobre la posición de cada una ante el derecho.
Dentro de cada una se hallan puntos a favor y puntos en contra con respecto a
que sean o no fuente formal del derecho. En primer lugar, analizaremos las
ventajas de la costumbre. Al haber surgido, la costumbre, de forma
espontánea, brinda ciertas garantías de la aprobación por parte de las
personas a quienes se les será aplicada la norma. A su vez, esta
espontaneidad, permite una flexibilidad que la ley no tiene. De esta forma la
costumbre se va amoldando y va acompañando los cambios que se den según
el lugar, y la época. Es una norma en permanente renovación.
Por otro lado, la ley tiene otras ventajas. La ley es precisa, no da lugar a dudas
mas allá de pequeñas diferencias de interpretación, las cuales aumentarían si
se tratara de una norma consuetudinaria como la que genera la costumbre.
Además, la ley se crea involucrando un proceso de razonamiento, a través del
cual se logra contener la costumbre y mejorarla, basándose en la Justicia. Se
necesita de esta moderación debido a que las costumbres populares son
reaccionarias y no siempre están a favor de los cambios en cuanto al progreso.
De esta forma se indica que el derecho consuetudinario es una premisa
imprescindible del derecho escrito, y que la norma consuetudinaria toma
validez en la medida en que complementa a la ley. Representa una
participación de la comunidad en el derecho.
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3. JURISPRUDENCIA
Esta palabra tiene dos posibles interpretaciones. Una de ellas es tomar la
palabra jurisprudencia como la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico
positivo. Esto implica el conocimiento científico del derecho.
Otra definición es la que se le da al término jurisprudencia como fuente del
derecho. Hace referencia a las tendencias establecidas en los fallos judiciales.
Es decir; cuando existe una sucesión de veredictos judiciales que mantienen
similitudes; o cuando de una única sentencia judicial se puede extraer una
regla de carácter general que incida y repercuta en la decisión de casos
posteriores.
Todo fallo judicial instituye jurisprudencia. De manera que, de él se logra
desprender una regla general que sirva de modelo indicador a las futuras
decisiones de otros jueces en circunstancias similares. De esta forma, las tesis
jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa que un texto legal.
Es importante explicar que la jurisprudencia existe de esta forma sólo en
sistemas jurídicos de “derecho común”, como se dan en Inglaterra y en Estados
Unidos. Así es como la jurisprudencia constituye, en dicho sistema, una fuente
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de validez del derecho. Es decir que, de las sentencias que se decretan en
casos concretos se derivan reglas generales que exigen a los jueces futuros en
casos semejantes. Se le llama la doctrina del precedente obligatorio. Esto
significa que ante un caso nuevo, sobre el cual no es posible encontrar
precedentes, el juez debe resolver basándose en argumentos de justicia,
objetividad y eficacia. La decisión del juez generará una obligación en futuros
casos similares; no como guía, sino como verdadera regla obligatoria. Es la
regla de “stare decisis”, que quiere decir estar a lo decidido, a lo ya
determinado anteriormente. En los hechos, esto ocurre notoriamente en el
derecho Privado, el cual regula intereses particulares y las relaciones de sus
sujetos.
En aquellos países con Códigos, o de “codificación”, como el nuestro; existe
jurisprudencia pero no como fuente de validez del derecho, sino que los juicios
anteriores pueden ejercer cierto efecto en un nuevo fallo. En este caso los
veredictos sirven como fuente de inspiración de futuras decisiones judiciales,
es decir, como medios de persuadir a los jueces.
La diferencia entre cada sistema se encuentra en que en el “derecho común” la
influencia es obligatoria. En cambio, en los sistemas de codificación es
simplemente una inspiración que se puede dar. En otros términos, así como en
los países de codificación un abogado cita un artículo del Código para
argumentar su postura, un abogado anglosajón se funda en un precedente
judicial, y cada uno tiene validez en su respectivo sistema.
Como crítica al “derecho común” Aréchaga cita esta frase que dice que el
abogado inglés es “esclavo del pasado y déspota del porvenir”. Es esclavo del
pasado ya que debe resolver casos que no son nuevos sino que ya han sido
resueltos por otros, y es déspota del porvenir porque en juicios siguientes se
tendrá que decidir de acuerdo a como se ha sentenciado antes un caso nuevo.
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A su vez, esta crítica podría ser considerada exagerada. En primer lugar; el
juez podría librarse de un precedente ya que es él mismo quien debe tomar la
decisión de si el caso que es citado se adecua o no al caso que tiene que
resolver. Hay un mecanismo de distinguir el caso anterior en base a los hechos
relevantes, el cual proporciona cierta flexibilidad.
En su defensa, los partidarios del sistema afirman que deciden los casos en
función de sus méritos y luego ven qué principios emergen de ellos.
Sin embargo; en la actualidad hay una tendencia al acercamiento de los dos
sistemas, y una disminución de la posición radical entre uno u otro. Los
abogados de la codificación han percibido que los principios y reglas generales
no son suficientes para resolver todos los problemas. Por otro lado, en Estados
Unidos se ha creado una codificación ordenada de las sentencias del “derecho
común”, hecha por juristas. A su vez, en México existe jurisprudencia y ésta es
reconocida como fuente de validez del derecho pero antes de otorgarle tal
autoridad a una norma jurisprudencial, se realiza cierto procedimiento que
consiste en recibir la aprobación de por lo menos catorce ministros y luego
registrarla como una norma formal. Todo este proceso para aprobar una norma
que supuestamente nace de forma directa, le da al sistema cierto carácter de
codificación, es decir, lo ubica entre ambos sistemas y no tan radicalmente
instalado en uno solo.
Lo analizado anteriormente no le quita importancia a la jurisprudencia en los
tribunales de los países con régimen de codificación. A pesar de que no sea
tomada en cuenta como fuente de validez posee un valor significativo en su
practicidad, ya que las indicaciones jurisprudenciales creadas obtienen una
eficacia semejante a un sistema de precedentes, aunque no obligatorio, de
gran poder persuasivo. La no obligación implica que cada juez puede no aplicar
la jurisprudencia anterior si ésta le parece errada.
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Como método para no caer en la aplicación de una jurisprudencia muchos
países aplican el mecanismo de casación. Éste es un recurso complejo que
permite garantizar el dominio del poder de cambiar la jurisprudencia en el
tribunal superior, sin perturbar el principio de la libertad de decisión de los
jueces.
En nuestro país se incorporó este mecanismo para proporcionar cierto orden y
no permitir la desviación de jueces de menor jerarquía ante las orientaciones
de tribunales superiores.
No existen reglas universales de cómo interrumpirse la jurisprudencia, sino que
cada país tiene sus propias reglas de cómo realizarlo. Por ejemplo, en México
la jurisprudencia se interrumpe siempre que se pronuncie ejecutoria en
contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el Pleno. En
todo caso, se deben expresar las razones en que se apoye la interrupción. La
expresión “se interrumpe” en este caso está mal empleada, debido a que al
dictarse una ejecutoria discrepando de la jurisprudencia no se interrumpe, sino
que se deroga.
En materia internacional, la doctrina del precedente obligatorio no domina, es
solo un “medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho”. Es tomada
como fuente de conocimiento y no de validez. A pesar de esto, en la práctica
las decisiones judiciales tienen gran peso. Se ha comprobado una inclinación a
seguir los precedentes determinados.
No hay pauta que pueda imposibilitar que un veredicto tenga valor persuasivo
como prueba del derecho en uso. Las sentencias de un tribunal demuestran lo
que ese mismo tribunal considerará en el futuro como derecho en uso.
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Según Aréchaga, la razón fundamental para la creación de la Corte
Internacional de Justicia (en la Haya) es que un órgano judicial permanente
establezca una jurisprudencia firme y desarrolle el Derecho Internacional de
caso en caso.
De todas formas en nuestro país se defiende la idea de que cada caso es
particular y diferente de los otros y no debe ser comparado ni asimilado con
otros a efectos de acelerar el proceso judicial, sino que debe ser analizado
independientemente de lo que haya sucedido en juicios anteriores. Es decir, la
jurisprudencia como fuente formal del derecho no es válida en Uruguay. Pero
no se descarta la realidad de que genera una influencia en los jueces a la hora
de decidir una sentencia y los inclina a tomar una decisión u otra, pero esto
escapa del control del sistema.
4. DOCTRINA
Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de
carácter científico, elaborado por profesores y escritores, sobre los códigos, los
textos legales y las cuestiones jurídicas en general, es decir, acerca del
derecho. Puede ser realizado con el simple propósito teórico de sistematizar
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sus pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de
su aplicación.
Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma
tiene validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de
éste. Esto se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer
y estudiar los sistemas jurídicos de cada país.
A su vez, funciona como fuente de inspiración de derecho. Como
representación de esto se podría hacer referencia al ejemplo utilizado en la
Introducción al analizar el concepto general de fuente de inspiración: el
legislador nacional se inspiró en el Código Civil francés para realizar el nuestro.
Tristán Narvaja se basó en el Código Napoleón al componer el Código Civil
uruguayo. Es decir, la doctrina puede cumplir un rol fundamental para la
producción, desarrollo y reforma del derecho.
En nuestro país también cumple la función de fuente de producción. Al igual
que la costumbre, la doctrina es capaz de completar los vacíos que se
encuentran en el orden jurídico. Nuestro Código Civil admite a la doctrina como
fuente de producción para solucionar asuntos no advertidos.
De esta forma se hace evidente que la doctrina no es fuente formal o de validez
del derecho.
Como la doctrina es la consecuencia de una actividad intelectual y especulativa
de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande
que sea el prestigio de los juristas o profunda la influencia que sus ideas
ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla.
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De todos modos, la doctrina puede transformarse en fuente formal del derecho
en la medida en que exista una disposición legislativa que le conceda tal
carácter. Un ejemplo de esto es Roma, cuando la doctrina era considerada
fuente de validez del derecho. Las autoridades, para decidir un pleito, recibían
el asesoramiento de expertos en materia jurídica. En primera instancia, los
especialistas consultados eran los pontífices, pero luego del laicismo del
derecho acudían a jurisconsultos laicos (juristas). Éstos exponían consejos en
asuntos de derecho llamadas “responsa”. Las “responsa” no estaban a
disposición del que contrataba los servicios del jurisconsulto. Ésta es la primer
gran diferencia entre la “responsa”, y la consulta que pronuncia hoy en día un
abogado, en la cual se responde ante un pedido puntual de un cliente
particular. Otra de las diferencias es que en la actualidad el hecho mismo de
consultar a un abogado señala una opinión favorable al juicio que le interesa al
consultante. En cambio en la época de los jurisconsultos; éstos se
manifestaban de forma imparcial, ya sea un consejo para el magistrado o para
una de las partes al iniciar un proceso. Además, los jurisconsultos no cobraban
por sus opiniones, ya que era considerado un honor y una ocupación pública el
hecho de ser consultado.
Como última comparación, las “responsa” consistían en un análisis ante el
problema jurídico planteado, y no una decisión del caso como ocurre en la
actualidad.
En el comienzo, la autoridad de las “responsa” se limitaba a casos particulares
a partir de los cuales eran emitidos. Pero luego las selecciones de “responsa”
de los jurisconsultos eran solicitadas ante tribunales como si esas opiniones
tuvieran una autoridad y una validez no particular, sino general y para todos los
casos. Esta práctica fue posteriormente reglamentada por el emperador
Adriano, cuando éste reconoció como obligatorias y totalmente válidas las
opiniones unánimes y afines de los juristas. Esto significaba que a partir de
este momento los textos de los jurisconsultos obtenían importancia y fuerza de
ley, es decir, eran reconocidos como fuente de validez del derecho.
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Eventualmente, se comenzaron a notar los aspectos negativos que existían en
reconocer la doctrina como fuente de validez del derecho. Uno de los
inconvenientes era la presencia de opiniones contradictorias o discrepantes
entre diversos autores.
Evidentemente, el papel de los jurisconsultos romanos fue elemental en la
creación de este derecho. Realizando una comparación entre la doctrina y el
“derecho común”, se dice que; de la misma forma que en el “derecho común”
los jueces son quienes dictan el derecho al tribunal, en Roma era el tribunal el
que dictaba el derecho a los jueces.
5. LEGISLACIÓN
Podríamos definir legislación como el proceso por el cual uno o varios órganos
o autoridades públicas competentes declaran y promulgan determinadas reglas
jurídicas de observancia general, sin relación a una argumentación concreta, a
las que se les da el nombre específico de leyes. En este sentido amplio, la
legislación comprende no sólo la ley ordinaria, sino también la ley constitucional
y los reglamentos y ordenanzas de carácter general. En los países de derecho
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escrito, es decir de codificación, la legislación es la mas valiosa y primordial de
las fuentes del derecho. De acuerdo a algunos autores, la ley no es fuente del
derecho, sino producto de la legislación.
Consideran que ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad
legislativa. En varios textos, con el propósito de explicar esto, se realiza una
comparación entre la fuente del derecho y un río en el que su fuente no es el
agua que brota de un manantial, sino el manantial mismo.
Como ya analizamos, en la historia las costumbres fueron anteriores a la obra
del legislador. En los períodos primitivos de la evolución social existía una
“costumbre indiferenciada”. Su nombre se debe a que consistía en una
combinación de éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Luego, al
independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza
consuetudinaria. Recién en una época relativamente reciente el proceso
legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.
A través de la historia se evidencia el impulso constante hacia el derecho
escrito. En la Edad Media se manifestaban las aspiraciones a la firmeza y
determinación que ofrece el registro escrito de las normas. Esto se realizaba
para diferentes finalidades; una de ellas era para la redacción de escritos que
establecían los derechos respectivos del señor y sus súbditos; otro propósito
era para la redacción de costumbres, las cuales primero se realizaban por
iniciativa individual y luego se comenzaron a hacer con validez oficial. A su vez,
esto se reflejó a lo largo de varias épocas en distinto lugares geográficos. Por
ejemplo, en Francia Luis XIV y Luis XV manifestaron una importante ofensiva
del derecho legislado contra el consuetudinario.
En el siglo XVIII, diversos Estados de América del Norte enunciaron las
primeras constituciones escritas. En la misma época, los códigos prusiano y
bávaro iniciaron la época de las codificaciones.
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En la mayoría de los Estados modernos la declaración del derecho es casi
exclusivamente ocupación del legislador; sólo en Inglaterra y en los países que
han seguido el sistema anglosajón predomina la costumbre.
La tendencia, la cual se conserva siempre creciente, hacia la codificación del
derecho, es considerada una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su
espontaneidad en cuanto a su surgimiento, el derecho consuetudinario carece
de una formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. Además,
el derecho consuetudinario es flexible, ya que se va modificando según las
necesidades del la época y del lugar; pero la ley permite el factor de
inteligencia en la elaboración del derecho.
De esta forma se hace evidente que la ley es la fuente formal del derecho y la
costumbre es la fuente material. La costumbre suministra la materia de la
norma, su contenido; la ley, su forma. A pesar de que la costumbre produzca la
norma y suministre su materia, la que hace obligatoria esta costumbre, es la
ley.
Algunos autores plantean si es legítimo que la ley, fuente del derecho, pueda
determinar la validez de otra fuente. Por un lado, Gény sostiene que la función
de la ley de establecer para el porvenir su dominio y limitar la validez de las
costumbres no puede admitirse, y que esa disposición por la cual una fuente de
derecho priva de autoridad a otra fuente de derecho presente y antagónico,
constituye una extralimitación del poder de ella.
Por otro lado, Véscovi afirma que la solución del Código Civil es lícita porque el
derecho surge de la autoridad del Estado y se manifiesta a través de los
órganos del mismo, aún cuando se recoja de la realidad social. Según Véscovi,
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Gény no distingue que en la ley existe una norma jurídica que es fuente formal
del derecho y además, es la afirmación de la voluntad del Estado.
La costumbre no pudo valerse más por sí misma como fuente formal del
derecho, desde el momento en que el derecho obtiene su máximo desarrollo, al
unirse a la autoridad del Estado. Por lo tanto la costumbre persiste cuando es
registrada por el Estado, a través de su único modo de declarar su voluntad: la
ley.
A pesar de que sigue prevaleciendo la ley en todos los países, la costumbre ha
adquirido en varios de ellos un valor de alguna importancia, por lo menos para
reemplazar los vacíos de la ley.
Indudablemente, a pesar de que la costumbre tiene ciertas ventajas sobre la
ley, ésta es una fuente superior.
El derecho se apoya en la costumbre ante vacíos legales, de la misma forma
que se apoya en la doctrina y en la jurisprudencia.
La doctrina es relevante para el derecho, como fuente de inspiración.
Proporciona una ayuda en la elaboración de leyes, a través de la crítica del
derecho vigente y las reformas que sugiere. La doctrina no es fuente formal del
derecho, debido a que se encuentran opiniones diferentes entre varios autores.
En su momento la doctrina fue reconocida como fuente de validez, pero luego
funcionó de beneficiosa influencia en el pensamiento jurídico.
La jurisprudencia, por su parte, es válida como fuente formal del derecho en
algunos países. En Uruguay no lo es. De todos modos, es inevitable que un
juez se vea influenciado por la resolución de un caso anterior si se encuentra
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frente a uno similar. Entonces, por más que la jurisprudencia no tenga la
relevancia que posee la ley, es otro medio del cual inspirarse al decidir la
sentencia de un juicio.
De manera que, en Uruguay, la única fuente formal del derecho es la
legislación. La costumbre, la doctrina, y la jurisprudencia son fuentes materiales
del derecho porque suministran su contenido y no su forma.
CONCLUSIÓN
Luego de analizar cada fuente del derecho; costumbre, jurisprudencia,
doctrina, y legislación; he llegado ha la conclusión de que todas son
relevantes en cierto nivel y cada una realizan un aporte significativo en el
derecho. Pero este aporte se refleja en un ámbito que conduce a realizar
determinada clasificación. Dicha clasificación consiste en diferenciar las
fuentes materiales de las formales. Las materiales son aquellas que
producen el contenido concreto de la norma. Las formales son aquellas
que consisten en los métodos a través de los cuales una norma adquiere
valor y eficacia obligatoria.
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La costumbre, jurisprudencia, y doctrina están dentro de la clasificación
de las fuentes materiales, ya que funcionan como inspiración para la
creación de leyes o la resolución de juicios.
La legislación se clasifica como fuente formal del derecho, ya que es lo
que hace que cada norma cobre valor y sea obligatoria.
Vale aclarar que esta clasificación es válida en nuestro país ya que en
algunos otros se consideran válidas otras fuentes también.
Por lo tanto, a lo largo del trabajo se expresaron varios elementos que
permiten concluir que la legislación es la única fuente formal del derecho
uruguayo.
BIBLIOGRAFÍA
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“Introducción al Derecho” - Jiménez de Aréchega
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José Antonio Escudero López, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e
Instituciones Político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003,
ISBN 84-398-4903-6.
AGUILERA BARCHET, B., Introducción jurídica a la Historia del
Derecho, prólogo de G. Villapalos Salas, Cuadernos Civitas, Universidad
de Extremadura, Madrid, 1994.
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