francés, freitas, garcía goyena

“Cláusulas de determinación del precio y cláusulas de estabilización. La vigencia de la distinción"1

por Luis MOISSET de ESPANÉS y José Fernando MÁRQUEZ Publicado en JA 2002-IV-961

SUMARIO: I.- El porqué de la reedición de un trabajo. II.- Introducción. a) De los trueques al precio en dinero. b) Supervivencia y renacer del trueque. III.- El precio en la compraventa. a) Antecedentes históricos. Polémica entre proculeyanos y sabinianos. b) El principio de la especialidad y la determinación de los elementos de una relación

jurídica. c) El precio "cierto". Determinación y determinabilidad. IV.- La determinación del precio en la compraventa. a) Código civil. Antecedentes: Leyes de Partida; Código civil francés, Freitas, García Goyena. b) Fijación de "suma determinada". c) Fijación por un tercero (suma determinable). d) Fijación por el precio corriente de plaza (suma determinable). e) Fijación por referencia a otra cosa cierta (suma determinable). V.- Aplicación de las normas del precio a otros contratos. a) Cesión de derechos. b) Locaciones. Reglas de excepción. c) Renta vitalicia. d) Otros contratos. VI.- Ley de convertibilidad y Ley de Emergencia Económica.

1 El presente trabajo se elaboró sobre la base de ....... J.A.: 1991-IV-775

a) Prohibición de las cláusulas de estabilización. Obligaciones comprendidas. b) Exclusión de las obligaciones de valor. Remisión. c) Las obligaciones de suma "determinable" y su asimilación al régimen de las obligaciones de valor. VII.- Obligaciones dinerarias "determinadas" con relación a "cosa cierta". a) Distintas hipótesis: 1) Objeto del contrato; 2) Objeto vinculado a la actividad de las partes; 3) objeto extraño al contrato y a la actividad de las partes. b) cláusulas válidas y cláusulas prohibidas. c) Consecuencias según que la cláusula sea válida o prohibida: 1) relaciones establecidas antes de la vigencia de la ley 23.928; 2) relaciones establecidas con posterioridad. VIII.- Conclusión. I.- El porqué de la reedición de un trabajo. Corría el mes de febrero de 2002 y el país se debatía en medio de la crisis desatada con la salidad de la convertibilidad del peso y la sanción de una andanada de leyes, decretos y resoluciones que, casi en forma diaria, pretendía darle sustento jurídico a la caótica situación económica y financiera en la que se situó la República. En ese difícil marco, el Dr. Moisset de Espanés convocó a un grupo de profesores al debate sobre la nueva situación de emergencia y sus implicancias económicas, sociales y jurídicas, el que se concretó en las Jornadas _________, organizadas por el Instituto de Cultura Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, llevadas a cabo entre los meses de marzo a junio de 2002. En este certamen a José F. Márquez se le encargó abordar los aspectos relacionados al derecho civil y, dentro de esa temática, abordó la problemática planteada en la contratación privada ante la presencia de una moneda de curso legal cuyo valor se deprecia día a día y la prohibición legal de utilizar cláusulas monetarias de actualización. Fue, entonces, que recurrió a las opiniones que los autores habían vertido con motivo de la sanción de la Ley 23.528, de convertibilidad del austral. En aquel momento la doctrina argentina, atenta durante años a los problemas inflacionarios y su incidencia en las obligaciones de dar sumas de dinero, puso su mirada sobre la posibilidad del

fracaso del plan de estabilización diseñado a partir de la convertibilidad y buscó los mecanismos posibles, pero legales, de “escape” al diseño del legislador. Fue en un trabajo de Moisset en donde Márquez encontró gran parte de las soluciones que intentaba brindar a la audiencia, ávida de herramientas útiles para la contratación en el nuevo escenario económico-legal. Su actualidad y utilidad hicieron que considerara imprescindible plantear al maestro la necesidad de su reedición, al que Moisset accedió. Este es el trabajo que hoy se reedita, con mínimas adiciones o comentarios, en el entendimiento y convicción de que los operadores del derecho encontrarán en él un instrumento de gran valía para salvar la difícil disyuntiva planteada por una ley que prohibe la indexación de los contratos y la realidad económica que, día a día, horada el valor adquisitivo de la moneda. II.- Introducción. Si efectuamos una relectura de SPENGLER2 encontraremos afirmaciones sobre el enfrentamiento entre dinero y ciencia3, entre política y economía, que -aunque no las compartamos totalmente- obligan a reflexionar, especialmente cuando señala que los poderosos del futuro, aunque "dominen el mundo como su posesión privada", tienen una misión que cumplir: "la de cuidar sin descanso por ese mundo, cuidado que es lo contrario de los intereses en la época de dominio del dinero, y que requiere un alto sentimiento y conciencia del deber"4. Lo importante de destacar es que SPENGLER sostiene que el pensamiento y la acción económica no son más que un aspecto de la vida "que recibe una falsa luz si se le considera como una especie substantiva de la vida"5 y que todos los que han pretendido construir una ciencia alrededor de la Economía Política "han practicado el análisis del pensamiento económico de una sola cultura y en un solo período de su desarrollo", tomando al hombre como un elemento e ignorando

2 SPENGLER, Oswald: La decadencia de Occidente, trad. al castellano de Manuel G. Morente, 10ª ed., Espasa - Calpe, Madrid, 1958. 3 "...la economía y la ciencia misma se miran con hostilidad; en las luchas entre ganancia y conocimiento, entre el escritorio y el cuarto de trabajo, entreel liberalismo negociante y el liberalismo doctrinario, renuévase la vieja gran hostilidad de la acción y de la contemplación, del castillo y de la catedral" (obra citada en nota anterior, T. II, p. 405 y 406). 4 Aut. cit., obra cit., T. II, p. 541. Agrega allí que: " ... por eso se produce entonces la lucha final entre la democracia y el cesarismo, entre los poderes directivos de una economía dictatorial y la voluntad de los césares que es puramente de orden político". No compartimos una visión tan pesimista, y creemos que la democracia puede y debe encontrar en sí misma los medios para superar la tiranía económica del dinero, sin necesidad de recaer en el cesarismo. 5 Obra citada, p. 545.

"la gran personalidad y la voluntad histórica de individuos y grupos enteros, que en los hechos económicos ven medios y no fines" 6. Quienes así proceden, intentando construir un sistema científico "supratemporal" que determine las reglas "justas" de la economía, se olvidan de la realidad histórica y "por eso dondequiera que sus verdades han entrado en contacto con los hechos, han tenido que sufrir un perfecto fracaso, como ha sucedido igualmente con las profecías sobre el estallido de la guerra por teóricos burgueses y con la institución de la Rusia soviética por los teóricos proletarios"7. Hay en las palabras de SPENGLER algunos aspectos tan actuales que no hemos podido resistir la tentación de reproducirlas, sobre todo porque de ellas surge un hecho que con frecuencia se olvida: la actividad económica no es un fin en sí misma, sino un instrumento al servicio del hombre; si se procurase forjar herramientas económicas de elevada "perfección científica", pero que atentasen contra los intereses vitales del ser humano, esos instrumentos serían rechazados por la colectividad que, instintivamente procuraría reemplazarlos por otros más aptos para satisfacer sus necesidades. Ha observado también SPENGLER que en los primeros estadios históricos, la actividad económica del hombre es esencialmente "productiva"8; los nómades, tanto cazadores como pastores; los que comienzan a transformarse en sedentarios: pescadores, agricultores e incluso quienes se dedican a extraer minerales de la tierra, se esfuerzan por producir bienes que han de satisfacer sus propias necesidades. Esos grupos, a los que el pensador alemán denomina "aldeanos", por contraposición a las culturas "urbanas"9, se autoabastecen; todavía no ha aparecido el intercambio como actividad económica diferenciada. a) De los trueques al precio en dinero. Pero, a medida que progresan las culturas, y se diversifican los bienes que producen los distintos grupos, se despierta también el deseo de obtener de alguna manera aquellos que otros tienen y de los que nosotros carecemos. Como una lamentable excrecencia de los peores instintos de la naturaleza humana, aparece la rapiña: la guerra, el asalto y los saqueos; el botín que con ellos se obtiene, suele ser una forma de acceder a la posesión de bienes que se desean, y que han sido producidos por otros. Otro camino, más lícito, aunque no siempre desprovisto de acompañamientos violentos y actos rapaces, es el comercio10.

6 Obra citada, p. 546. 7 Obra y lugar citada. 8 Obra citada, p. 551 y 552. 9 "Económicamente, lo primero, lo primordial y casi lo único es el aldeano. La vida rural es la absolutamente productiva, la que hace posible las demás vidas"; obra citada, p. 556. 10 "En el ritmo y marcha de esta circulación de bienes interviene el negociante como intermediario"; obra citada, p. 559. Pero ya antes ha comparado el comercio con la guerra afirmando: "La guerra primordial es siempre rapiña; el comercio primordial va siempre unido a saqueo y piratería"; obra citada, p. 552.

Los grupos primitivos, familiares o tribales, se autoabastecen y no puede hablarse de que entre sus integrantes se realicen trueques, porque la propiedad en esa etapa tiene más bien un sentido colectivo 11. A medida que la humanidad evoluciona comienzan a establecerse las relaciones de intercambio, primero con los integrantes de otros grupos. El elemento humano que interviene en esos negocios, el "comerciante", es casi siempre un "extranjero"12. Luego, a medida que las primitivas culturas "aldeanas", como las denomina SPENGLER, se van convirtiendo en culturas "urbanas"13, aparecen grupos sociales que ya no son "productores" de bienes, y como para su subsistencia necesitan obtenerlos, se incrementan los negocios de trueque, no solamente de una cosa por otra (el viejo "do ut des" de los romanos), sino también de cosas por servicios, o incluso intercambio de servicios ( es decir el resto de los contratos que los romanos llamaron innominados: "do ut facias, facio ut facias, y facio ut des"). El trueque, pues, se expande y alcanza tanto a la figura que hoy conocemos como "permuta", como al resto de los intercambios en "especie". La dificultad de lograr equilibrio entre los "valores" que entregan una y otra de las partes hace que los hombres agudicen su ingenio buscando objetos que cumplan la función de "medida" común. Va a aparecer así el dinero, como medida de valores, y el "precio", como el valor que se paga por la cosa recibida, con lo que tendrá nacimiento el contrato de compraventa14. Este proceso está descripto con tanta precisión en el Corpus Iuris, que resulta conveniente reproducir el proemio a la ley primera del Título I, Libro XVIII, del Digesto, en el que leemos: "El origen de la compra y venta está en las permutas, porque antiguamente no existía el dinero, ni se denominaba a una cosa mercancía y a la otra precio, sino que cada uno permutaba las cosas inútiles por otras útiles según las necesidades de los tiempos, porque acontece frecuentemente que le sobra a uno lo que a otro le falta. Pero como no siempre ni con facilidad sucedía, que teniendo tú lo que yo deseaba, tuviese yo a mi vez lo que a ti te interesaba recibir, se eligió una materia cuya valoración pública y perpetua evitase, mediante la igualdad de cuantía, las dificultades de las permutas. Y esta materia, marcada con un signo público, implica un uso y dominio que no se basa tanto en la entidad específica como en la cuantía;

11 "Propiedad de la familia más bien que de un individuo, por otra parte. Porque hace falta toda una familia para ocupar una tierra, lindarla, cultivarla" ( DEKKERS, René: El derecho privado de los pueblos, trad. al castellano de Francisco Javier Osset, Ed. Rev. de Der. Privado, Madrid, 1957, p. 349). 12 SPENGLER caracteriza al comerciante como un ser "... completamente improductivo, y por eso ajeno al campo, errante, 'libre', sin la carga anímica de los usos y costumbres de la tierra, una vida que se nutre de las demás vidas"; obra citada, p. 557; y más adelante, nos dice que este comerciante que interviene como intermediario, es frecuente que "no surja de la cerrada vida campesina, sino que aparezca extranjero, indiferente, sin supuestos" ( ver nota 10, p. 559). 13 "Con el Estado, gobernada desde ciudades, aparece la economía urbana del dinero, que al despuntar la civilización se eleva a dictadura del dinero"; obra citada, p. 555. 14 " ... es innegable que la evolución del trueque está vinculada al nacimiento de la moneda; antes de ella todo era trueque, después de su descubrimiento la venta sustituye al trueque", POUGHON, Jean-Michel: Histoire doctrinale de l'échange, L.G.D.J., Paris, 1987, p. 2.

desde entonces no constituyen ambas cosas mercancías, sino que una de ellas se denomina precio"15. Casi insensiblemente se produce una transformación social; es cierto que en las primeras etapas el dinero es también una "mercancía", valiosa en sí misma, y trascurrirá algún tiempo antes de que las monedas pasen a tener un valor con autonomía del material de que están hechas; pero, mientras el hombre que vive inmerso en una economía productiva, para procurarse otros bienes debe recurrir al trueque y piensa en "cosas"; el sujeto que emplea el dinero para sus transacciones, no mira a las piezas de moneda como "cosas", sino como representativas de un "valor". El campesino que lleva una vaca al mercado, pone especial atención en el hecho de que es "su" vaca; el colono o arrendatario, se preocupan por la porción de "los frutos" percibidos que tienen que entregar al dueño de las tierras. En cambio las personas que se desenvuelven en una economía urbana: el maestro que imparte lecciones en una escuela, o el empleado que presta sus servicios en un comercio o en una oficina del estado, piensan en el dinero que recibirán en pago, en el "valor" que tiene esa remuneración, y si ella les suministrará medios suficientes para atender a su subsistencia. Por un proceso de abstracción las cosas han pasado a un segundo plano, y el papel protagónico lo desempeñan ahora los "valores económicos". Sin embargo durante mucho tiempo, de manera residual, sobre todo en los sectores sociales que están más cerca de las formas directas de "producción", se mantendrán las distintas formas del trueque, es decir la permuta, o cambio de cosa por cosa, y los intercambios de servicios, o de cosas por servicios. Así, en la última de las leyes del Título que Las Partidas dedica a la permuta, o "cambio", se hace referencia a los "contratos innominados" de los romanos, expresando: "Contratos innominatos en latín, tanto quiere dezir en romance como pleytos o posturas que los omes ponen entre si e que no han nomes señalados, e son cuatro maneras dellos. La primera es quando alguno da su cosa por otra: este es cambio de que fablamos en las leyes antes de esta...". Y luego, en la misma ley16, se ocupa del cambio de cosas por servicios, de servicios por cosas, y de servicios por servicios, señalando las consecuencias del incumplimiento de esos contratos17.

15 Proemio, Ley 1, título I, De contrahenda emtione, Libro XVIII, Digesto ( traducción al castellano de D'Ors y otros), Aranzadi, Pamplona, 1968, T. I, p.657. 16 Partida V, Título VI, ley V. 17 " ... La segunda es quando alguno da su cosa a otro (solo que non le den dineros contados) porque le faga otra por ella. Ca entonce dezimos, que si aquel no cumpliesse lo que prometio, en su escogencia es del otro de demandarle la cosa que le dio por esta razón, o quel peche los daños, o los menoscabos que porende rescibio; los cuales deben ser creydos con su jura, e con estimacion del Judgador. La tercera es quando algun ome faze a otro alguna cosa señalada, porque le de otra: ca si despues que la oviesse fecha, non le diesse aquella quele avia prometido, puedela demandar como en razón de engaño; e devele serpechada con los daños e menosprecios, assi como de suso diximos. La quarta es cuando algun ome faze alguna cosa a otro, porque le faga a aquel a quien la faze, otra por ella. En esta razón dezimos, que quando alguna de las partes fizo lo que devia, que pueda demandar a la otra quel compla lo que le devia fazer, equel peche los daños e los menoscabos que recibio por esta razón; los cuales deben ser estimados segund sobredicho es" ( Partida, Título y ley citadas en nota anterior).

En la época moderna la economía dineraria ha alcanzado tal desarrollo que en los Códigos civiles prácticamente todos los contratos típicos prevén como contraprestación el "precio" en dinero, y sólo dedican muy escasas previsiones a la permuta, sin ocuparse de los trueques de "servicios por cosas", o los intercambios de "servicios", por considerar que su escasa frecuencia torna innecesario legislarlos de manera expresa. Esta evolución de las formas de vida económica aparejó, insensiblemente, un cambio en la concepción jurídica del contrato que, en sus épocas primitivas, ponía el acento en el "intercambio de prestaciones" objetivadas en las cosas que las partes dan o reciben, y posteriormente atenderá más al "consentimiento" sobre los valores "abstractos", representados nominalmente por el dinero. b) Supervivencia y renacer del trueque. Sin embargo el trueque se resiste a ser desplazado totalmente de la realidad económica, y no sólo sobrevive en los medios rurales, con economías típicamente productivas, sino que incluso renace en medios urbanos en los períodos de inflación, y se extiende en el comercio internacional, por la ausencia de una moneda supranacional. Encontramos así tres campos, en los cuales todavía aparece el trueque con plena vigencia, a los que pasaremos revista de manera sucinta. Economía rural. Los contratos de colonato o aparcería, en los cuales el pago por el uso de la finca no consiste en un "precio" en dinero, sino en la entrega de parte de los frutos producidos, se han mantenido en la contratación agraria y rural a lo largo de los siglos18. Vemos también en ese ambiente la "maquila" que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia es el contrato que se realiza entre el molinero, que recibe el trigo o aceitunas para convertirlos en harina o aceite, y retiene en pago de sus servicios una parte19. En la zona cuyana, donde estos contratos se celebran con mucha frecuencia, se habla también de maquila entre bodegueros y viñateros. En definitiva, se trata de un trueque de "servicios" (molienda o elaboración), por productos, en el que no aparecen para nada prestaciones en dinero. En España PELAYO HORE cita el caso de pago de servicios en especie a los braceros, y también a profesionales, como los médicos rurales20 e incluso nosotros, en nuestro país, hemos recibido en algún caso, en pago de la atención jurídica brindada a chacareros, un lechón, un chivito o un jamón. Es que, como bien dice SABATER BAYLE, en esos medios " desde tiempo inmemorial cuenta más la mercancía que la moneda"21. Se señala también como casos de "permuta" algunas de las disposiciones contenidas en la ley española de Reforma y desarrollo agrario que procuran acabar con los minifundios por medio de la concentración parcelaria, entregando al propietario en reemplazo de pequeñas fracciones divididas, una superficie reunida, de igual valor a la

18 Conf. SABATER BAYLE, Isabel: "Préstamos con interés, usura y cláusulas de estabilización", Aranzadi, Pamplona, 1986, p. 267. 19 Ver Diccionario de la lengua española, Real Academia, 20ª edición, Madrid, 1984, T. II, 874. 20 PELAYO HORE, Santiago: "Cláusulas de estabilización", en Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. II, Reus, Madrid, 1950, p. 70 a 72. 21 Obra y lugar citados en nota 18.

que antes poseía, y apta para la misma clase de cultivo22. Incluso un título de la mencionada ley está dedicado a lo que llama "permutas forzosas"23, lo que ha llevado a un autor a sostener que "la permuta, uno de los procedimientos más antiguos en la Historia del Derecho, podría ser una de las soluciones más modernas en su aplicación a la reforma de la tierra y al cumplimiento de los fines sociales"24. Economía urbana industrial. Ha sucedido en diversas oportunidades, especialmente a lo largo de este siglo, que el inadecuado manejo de la emisión monetaria provoque agudos procesos inflacionarios, con la consiguiente pérdida de confianza en el valor del dinero. Reaparece entonces, por sobre el principio de la intangibilidad del consentimiento contractual, la noción de equilibrio entre las prestaciones intercambiadas, que se impone como un imperativo de justicia. Al perder el dinero su función de "medida de valores" las partes buscan, por diferentes caminos, la manera de obtener ese equilibrio y recurren en algunos casos a "cláusulas de estabilización", y en otros retornan directamente al trueque. En nuestro medio vemos numerosos contratos en los cuáles el precio se paga en dinero, pero se "determina" o "actualiza" -según los casos- con relación a determinada cantidad de kilos de novillo, bolsas de cemento, o quintales de soja; y en otros supuestos, directamente se establece la entrega de la mercadería, lo que hace que el contrato sea efectivamente una permuta. Por otra parte, cuando los procesos inflacionarios se agudizan y llegan al grado de lo que se denomina hiperinflación, "se prescinde por completo del dinero como medio de pago y la economía recurre a un sistema de comercio en especies"25 , lo que se advierte especialmente en el comercio de alimentos26, pero repercute también en el pago de los salarios a los trabajadores. Se recuerda así que en Hungría, durante la hiperinflación de 1946, el gobierno dispuso que cierto porcentaje de los sueldos y salarios debía pagarse en alimentos, atendiendo incluso a las necesidades de la familia que dependía del asalariado y "sus necesidades calóricas". Comercio internacional. En este terreno el trueque ha desempeñado un papel de singular importancia, que se refleja con frecuencia en tratados bilaterales de intercambio. La desaparición del patrón oro, y la inexistencia de una "moneda internacional", contribuyen a que mantengan esa función, pese a la formación de las llamadas "zonas monetarias", en las que ejerce preponderancia una determinada moneda, como el dólar, la libra esterlina o el rublo.

22 Ver De la ROSA DÍAZ, Pelayo: "La permuta (desde Roma al derecho español actual)", Montecorvo, Madrid, 1976, p. 373 y ss. 23 Título III, del Libro IV, artículos 261 a 269 ( ver obra citada en nota anterior, p. 378 y ss.). 24 De la ROSA DIAZ, Pelayo, obra citada, p. 383. 25 GRIFFITHS, Brian: "Inflación: el precio de la prosperidad", trad. Al castellano de Javier García Julve, ed. Revista de Derecho privado, Madrid, 1978, p. 170. 26 "En el punto culminante de la inflación húngara, la mayoría de las transacciones de alimentos se efectuaban en especies", autor y obra citados en nota anterior, p. 171.

Cuando dos países que pertenecen a distintas "zonas monetarias" desean comerciar, el trueque es el instrumento que les permite equilibrar las transacciones que efectúan. En resumen, la existencia y difusión de las economías monetarias no ha puesto fin al trueque, que en numerosos casos reaparece con nuevas fuerzas, para cubrir necesidades que no alcanzan a atenderse adecuadamente con los contratos que ofrecen como contraprestación el "precio" en dinero. III.- El precio en la compraventa. Antecedentes históricos. Polémica entre proculeyanos y sabinianos. Hemos visto más arriba cómo la creación del dinero, como medida de los valores, trae consigo el reemplazo de la permuta por la compraventa, proceso muy bien descripto en el Digesto. Hoy, a muchos siglos de distancia, parece inconcebible confundir estos contratos que, a nuestro criterio, se distinguen netamente por el hecho de que en la compraventa se entrega dinero en cambio de la cosa, mientras que en la permuta no hay más que el cambio de una cosa por otra. Sin embargo en la antigua Roma el tema fue objeto de disputa entre sabinianos y proculeyanos, como lo recuerda el propio Digesto27: "Pero se duda si hoy puede darse una venta sin monedas como cuando doy una toga para recibir una túnica. Sabino y Casio opinan que hay una compraventa en este caso: Nerva y Próculo lo consideran permuta y no compra". Se nos recuerda también que, para justificar su postura, Sabino esgrimía unos versos de Homero28, pero poco a poco va prevaleciendo la posición de los proculeyanos, que termina por imponerse definitivamente en la compilación de Justiniano: " ... Pero es más verdadera la opinión de Nerva y Próculo, porque, así como una cosa es vender y otra comprar, uno el comprador y otro el vendedor, así también una cosa es el precio y otra la mercancía. Y en la permuta no puede distinguirse cuál es el comprador y cuál el vendedor"29. En realidad las razones de esta polémica son muy distintas de las que, a primera vista, creemos encontrar los juristas modernos30. La permuta era un contrato real, que solamente se perfeccionaba cuando una de las

27 D. 18.1.1. 28 "Sabino se sirve del testimonio de Homero, que habla de la compra de vino por el ejército griego a cambio de bronce, hierro y hombres, en aquellos conocidos versos <Ilíada 7, 472>: "El caballo Aqueo compró allí vino: unos por bronce o por brillante hierro, otros por cueros o por los bueyes mismos, otros, en fin, dieron en cambio sus siervos". Pero estos versos parecen referirse a una permuta y no a una compra ...", D.18.1.1. 29 D. 18.1.1. 30 Ruggero LUZZATO (La Compraventa, traducción al castellano de Francisco Bonet Ramón, Reus, Madrid, 1955, p. 71), expresa su extrañeza en los siguientes términos: "Los jurisconsultos romanos se abandonaron a una discusión que a nosotros, los modernos, verdaderamente puede parecernos un poco extraña: se sostenía por los Sabinianos que también debía considerarse como una venta el cambio de un objeto por cosa distinta del dinero, en atención a los orígenes de la venta, que es derivada de la permuta; los Proculeyanos, en cambio, sostenían que en tal caso no se trataba de venta, sino de permuta ( Véase el fragmento 1º, título I, De contrahenda emtione, Libro XVIII del Digesto). Hoy no existe duda de que la venta toma su carácter de la prestación en dinero del comprador;...".

partes entregaba a la otra la cosa prometida, mientras que la compraventa era ya un contrato consensual, que solamente requería el acuerdo de partes y, a partir de ese momento, gozaba de acción para reclamar su cumplimiento31, lo que acarrea también una distinta protección procesal32. Hoy, en cambio, ambos contratos son consensuales, y a la permuta se le aplican supletoriamente las reglas de la compraventa33. En definitiva, debemos retener dos aspectos importantes de esta evolución conceptual, a saber: a) el precio de la compraventa debe ser una suma de dinero cierta y determinada (numerata pecunia); b) existe un punto de inflexión que señala el comienza del predominio del consentimiento, por sobre el intercambio de las prestaciones. b) El principio de la especialidad y la determinación de los elementos de una relación jurídica. Cuando SAVIGNY elabora su obra "Sistema de Derecho romano actual", toma como punto de partida el concepto de "relación jurídica" y los tres elementos esenciales que la integran: sujeto, objeto y causa generadora, o sea las personas, cosas y hechos o actos jurídicos, para efectuar el análisis de la normativa que se refiere a cada uno de esos elementos. Para que la relación jurídica cobre vida es indispensable que sus elementos esenciales presenten cierto grado de determinación que posibilite su ejercicio, como así también la tutela del orden jurídico. Esta exigencia de determinación no es sinónimo de "individualización actual", sino que en muchos casos resulta suficiente la posibilidad de determinar los elementos de esa relación en el momento en que el derecho deba hacerse efectivo. El grado de determinación de cada elemento varía según el tipo de relación jurídica, de acuerdo a los fines que el derecho procura tutelar en cada caso; así vemos que las exigencias no son las mismas cuando sólo se trata de proteger la seguridad estática, que cuando está en juego la dinámica del tráfico34. Si analizamos las relaciones jurídicas obligatorias llegaremos a la conclusión de que la "determinación" de los sujetos acreedor y deudor se satisface, sin necesidad de "individualización" actual, si existen datos suficientes para proceder a su individualización en el momento del pago 35. Así, por ejemplo, en los títulos al portador, que están destinados a circular de mano en mano, de manera que una vez emitidos el deudor puede desconocer quién es el acreedor: ¿falta determinación? No; únicamente falta individualización, pero hay un elemento de determinación que resulta suficiente y atiende los intereses económicos y jurídicos que están en juego: la posesión del título al portador.El acreedor será el que se presente con él papel en su poder a reclamar el pago de la obligación.

31 Ver De la ROSA DÍAZ, Pelayo: obra citada en nota 21, p. 82. 32 Autor citado en nota anterior, p. 86. 33 No nos extrañe si ante la legislación prohibitiva de la indexación del precio, alguna posición crea ver en un contrato de permuta a un subterfugio a fin de violar la ley, con el fin de impugnar el convenio. 34 Ver MOISSET DE ESPANES, Luis, "El principio de especialidad ...", capítulo X del libro "Dominio de automotores y publicidad registral", Hammurabi, Buenos Aires, 1981, p. 237. 35 Conf. CASTÁN TOBEÑAS, José: "Derecho civil español, común y foral", T. III, Derecho de Obligaciones, 11ª ed., revisada por García Cantero, Reus, Madrid, 1974, p. 52.

Con relación a la causa las exigencias de determinación son menores aún, pues si bien es cierto que el artículo 499 del Código civil establece de manera categórica que no hay obligación sin causa, el propio Código admite, a renglón seguido, que no esté determinada y presume que existe, mientras no se pruebe lo contrario ( artículo 500). Se encuentran aquí en germen las llamadas "obligaciones abstractas", que han de circular y poder exigirse con total independencia de la causa que las originó, lo que agiliza enormemente la circulación de esos títulos y el desenvolvimiento de los negocios. En cambio, cuando se trata del objeto de la relación obligatoria la doctrina es más rigurosa y llega a la conclusión de que si no está determinado, o no es determinable, no existe obligación36. La conclusión se basa en la aplicación analógica de normas como los artículos 1170 y 1171, que tratan de la prestación que es objeto de los contratos. En especial el primero de ellos, cuando expresa: "Las cosas objeto de los contratos, debe ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse". Esta norma se completa con lo previsto en el artículo 1333, en materia de compraventa, cuando dice que "no habrá cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla...". Y en materia de donaciones encontramos el artículo 1800 que dispone que sólo pueden donarse los bienes presentes, y no los futuros, solución que se basa, entre otras cosas, en la indeterminación del objeto. En realidad "determinación" no es sinónimo de "individualización", sino que es suficiente con la existencia de datos que permitan en el momento del cumplimiento establecer sin lugar a confusión el objeto que debe entregarse; por eso la parte final del artículo 1333 nos dice que "la cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas"37. En resumen, hay objeto "determinado" tanto en la hipótesis de su "individualización" inicial, como en los casos en que sólo se han dado elementos suficientes como para que con posterioridad, y antes de cumplirse la prestación se pueda proceder a "individualizarla". Es menester, por tanto, distinguir entre la individualización" y la "determinación"; la falta de individualización impide el pago, pero la obligación existe, y si el objeto está determinado, siempre será posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinación, no hay objeto, ni relación jurídica obligatoria. c) El precio "cierto". Determinación y determinabilidad. La obligación de pagar un "precio" pertenece a la categoría de las que nuestro Código Civil denomina "obligaciones de dar sumas de dinero"38, dentro de las clasificación que hace "de las obligaciones con relación a su objeto". Lo que caracteriza al precio es que se presentan en los contratos como la contraprestación correspondiente a la cosa o

36 MOISSET DE ESPANES, Luis, Obra citada, lugar citado. 37 Para un desarrollo más extenso del tema, ver MOISSET DE ESPANES, Luis, Obra citada, p. 239. 38 Ver artículos 616 a 624, Capítulo 4, Título 7 de la Sección Primera, Libro Segundo.

servicio que se recibe en cambio y su importe, en principio, debería ser equivalente a lo que se recibe39. El precio, como objeto de obligaciones pecuniarias, aparece no solamente en el contrato de compraventa, sino también en muchos otros contratos, y le son aplicables las consideraciones generales que hemos efectuado en el apartado anterior40, aunque nos parece oportuno efectuar alguna precisión mayor, porque dentro de las obligaciones de dar el Código distingue: obligaciones de dar cosas ciertas, obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (t ambién llamadas obligaciones de género), obligaciones de dar cantidades de cosas y obligaciones de dar sumas de dinero. Por remisión del artículo 616, a las obligaciones de dar sumas de dinero les es aplicable lo dispuesto para las obligaciones de género y de cantidad. Ahora bien, en las obligaciones de dar cosas ciertas el objeto está determinado en su"individualidad", lo que constituye, sin duda, el grado más perfecto de determinación, y elimina totalmente la posibilidad de sustituir ese objeto por otro. En cambio, en las obligaciones de "género" y en las obligaciones de "dar cantidades de cosas", el objeto no está individualizado, sino solamente determinado con relación a ciertas coordenadas, que en el primer caso son: a) el género o especie, y b) el número de individuos de esa especie; y en el otro caso, también el género o especie, y la cantidad, medida o peso de las cosas que deben entregarse. De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 603 y 609, el objeto quedará individualizado después que se haya efectuado la elección ( en las obligaciones de género), o después que las cosas fuesen contadas, pesadas o medidas ( en las obligaciones de cantidad). Insistimos, por tanto, en que es menester distinguir entre "individualización" y "determinación"; aunque falte la individualización, si el objeto está determinado, siempre será posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si faltase la "determinación", no habría objeto, ni relación jurídica obligatoria. Proyectando estas normas a las obligaciones de dar sumas de dinero, y completándolas con lo que se dispone en varios contratos sobre el "precio cierto y determinado", diremos que estas exigencias se cumplen cuando en la relación jurídica obligatoria encontramos datos suficientes para que, llegado el momento de cumplir la obligación, resulte posible "individualizar" la suma de dinero que debe entregarse, pero hasta entonces es bastante contar con esos datos que la hagan "determinable". Volveremos sobre el punto en el apartado siguiente, al tratar del precio en el contrato de compraventa, cuyas normas, como hemos dicho, resultan aplicables a los restantes contratos en los que también existe "precio" en dinero. IV.- La determinación del precio en la compraventa. Código civil. Antecedentes: Leyes de Partida, Código civil francés, Freitas, García Goyena.

39 Conf. GHESTIN, Jacques y BILLIAU, Marc: Le prix dans les contrats de longue durée, L.G.D.J, Paris, 1990, p. 1. 40 "116. La obligación del comprador de pagar el precio pertenece a la especie de las obligaciones pecuniarias; de éstas ordinariamente tratan los autores al desarrollar la teoría general de las obligaciones...", LUZZATTO, obra citada, p. 428.

En materia de determinación del precio una de las principales preocupaciones del legislador ha sido siempre no dejarlo librado al arbitrio de uno de los contratantes, lo que quitaría toda seriedad a la obligación e invalidaría el contrato41, como lo dispone la última parte del art. 1355 del Código civil. Al respecto conviene recordar lo dispuesto en Las Partidas: "Cierto debe ser el precio en que se avienen el comprador, o el vendedor para valer la vendida: ca si el vendedor dixesse: Vendote esta cosa por cuanto tu quisieres, o por cuanto yo quisiere, la vendida que en tal manera fuesse fecha non valdria"42. Se ha preocupado entonces el legislador por establecer en qué hipótesis se cuenta con datos suficientes para considerar que el precio es realmente cierto. Al regular estos puntos don Dalmacio Vélez, además de los antecedentes que menciona en la nota al artículo 1349, entre los cuales el más importante es el Código civil francés en sus artículos 1591 y 1592, tuvo también en cuenta al Esboço de FREITAS y a GARCÍA GOYENA, como muy bien lo apunta SEGOVIA43. En los artículos 2001 y 2002 del Esboço traza muy bien FREITAS la distinción entre los casos en que hay precio "determinado", y los casos en que es "determinable"44. Pero el aporte más importante, a los fines de nuestro estudio, se encuentra en la obra de GARCÍA GOYENA, y su comentario al artículo 1369 del Proyecto español de 1851, de donde va a tomar Vélez la última frase de nuestro artículo 1349, incluyendo entre las hipótesis de precio "determinable" la referencia a "otra cosa cierta". Expresa la mencionada norma: "Artículo 1369.- Para que el precio se tenga por cierto, basta que lo sea con referencia a otra cosa cierta,..."45.

41 "No vale la estipulación que se condiciona al arbitrio del promitente" ( Ulpiano, 28, Sab.), D. 45.1.17. En la legislación comparada encontramos numerosos códigos que han incluído expresamente la prohibición de dejar la determinación del precio al arbitrio de una de las partes. En tal sentido podemos citar: España (art. 1449), Puerto Rico (art. 1338), Panamá (art. 1219); Chile (art. 1809, último párrafo), Colombia (art. 1865), Ecuador (art. 1775), El Salvador (art. 1613), Uruguay (art. 1666), Méjico (art. 2254), Perú (art. 1543). Este concepto, tan antiguo, conserva validez hasta el día de hoy, incluso en países cuyo Código no lo menciona; así vemos que en Francia GHESTIN afirma que la jurisprudencia utiliza "la noción de indeterminación del precio para proteger a una de las partes frente a la arbitrariedad de la otra" ( Obra citada, p. 28). 42 Partida 5, Título 5, Ley 9: Como debe ser nombrado el precio ciertamente en la vendida. 43 SEGOVIA, Lisandro: "Código civil de la República Argentina. Su explicación y crítica bajo la forma de notas", nueva ed., Buenos Aires, 1933, T. 1, comentario al artículo 1351, p. 397. 44 "Art. 2001 (Esboço): Se reputará determinado el precio de la venta, cuando las partes fijaren inmediatamente la cuantía o suma que una de ellas debe pagar como comprador". "Art. 2002 (Esboço): Se reputará determinable el precio de la venta:1) Cuando las partes lo dejaren al arbitrio de un tercero ...2) Cuando lo hicieren depender de algún acontecimiento o circunstancia, siendo el precio, por ejemplo, lo que la cosa vendida valiere, o valiere con un tanto más o menos que esta, en cierto lugar, plaza, en subasta pública o en cierto tiempo, o lo mismo que valieren cosas de igual cantidad, o el valor de su costo al vendedor. 3) Cuando declararen que el precio será el que la cosa valiere, o el corriente del día o de la plaza, o cuando hubieren consentido tácitamente en ello". 45 Comentando esta norma del Proyecto GARCÍA GOYENA expresa: "Con referencia a otra cosa cierta. Los ejemplos y la razón de esto se encuentran en la citada ley romana 7 y 10 de Partida: el precio en tales casos es cierto in rei veritate, aunque las partes lo ignoren y qua per rerum naturam sun certa, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sint, párrafo 6, título 16, libro 3, Instituciones, y ley 12, título 11, Partida 5" ( ver Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, edición Zaragoza, 1974, p. 728).

Por último, no podemos dejar de señalar que esta norma del Proyecto de 1851 ha pasado al artículo 1447 del Código civil español y mantiene su vigencia en la actualidad46, por lo que resultará de suma utilidad consultar su interpretación por la doctrina hispana. Debe señalarse, además, que el artículo 1447 del Código español ha sido reproducido textualmente en los códigos civiles de Puerto Rico 47 y de Panamá48. A continuación procuraremos analizar las distintas hipótesis de precio determinado o determinable. b) Fijación de "suma determinada". El mayor grado de determinación del precio se obtiene cuando desde el momento inicial se estipula una suma fija de dinero. Así el primer párrafo del artículo1349 nos dice que "el precio será cierto cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar". Prácticamente todas las legislaciones exigen de manera expresa que el precio sea "determinado" -a título ejemplificativo mencionaremos los Códigos de Francia49, Chile50, Uruguay51, España52 y Costa Rica53-, pero pocas aclaran con tanta precisión como el Código civil argentino que el mayor grado de determinación se obtiene cuando se fija la "suma" de dinero que se debe pagar54. Esta fórmula, como lo adelantamos más arriba, fue tomada de Freitas55. En la doctrina nacional se ha señalado que también el precio está determinado cuando en lugar de

46 "Art. 1447 (Código civil español): Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada. Si ésta no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato". 47 Artículo 1336, Código de Puerto Rico de 1930. 48 Artículo 1217, Código civil de Panamá. 49 "Artículo 1591 (Código civil francés).- El precio de la venta debe ser determinado y designado por las partes".El Código de Bolivia de 1975, que mantiene una marcada influencia del derecho francés, luego de establecer un principio semejante en la primera parte del artículo 611, agrega: "excepto cuando leyes especiales lo limitan o regulan en casos determinados". 50 "Artículo 1808 (Código civil chileno).- El precio de la venta debe serdeterminado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medio o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa". Los Códigos de Colombia (artículo 1864), Ecuador (artículo 1774) y El Salvador (artículo 1612), reproducen textualmente el precepto chileno. 51"Art. 1666 (Código civil uruguayo).- El precio debe ser determinado por los contrayentes, y en ningún caso por uno solo de ellos. Podrá hacerse la determinación del precio por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. ...". 52 "Artículo 1445 (Código civil español).- Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente". Esta norma es reproducida textualmente en los artículos 1334 del Código civil de Puerto Rico y 1215 del Código de Panamá. 53 "Artículo 1056 (Código civil de Costa Rica).- El precio de venta debe ser determinado por las partes, o por lo menos deben fijar éstas un medio por el cual pueda ser determinado más tarde". 54 El nuevo Código civil paraguayo de 1987 mantiene, en la primera parte del artículo 754, la expresión de que "el precio será cierto, cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar". 55 Ver el artículo 2001 del Esboço en la nota ___

estipular la cifra total, se fija una suma "por unidad de medida", por ejemplo, 5.000 pesos la hectárea56, solución que parece correcta. En algún momento se discutió, en cambio, si es realmente precio y hay "suma determinada", cuando se estipula en moneda extranjera. REZZONICCO admitía que el precio "pueda ser determinado en moneda nacional o en moneda extranjera que no tenga curso legal en el país" 57, e invocaba en su apoyo la opinión de MACHADO58. En la misma posición se encontraba BORDA, para quien "siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera"59 y WAYAR60. Para SPOTA, por el contrario, en estas hipótesis no había precio, ni compraventa, sino una permuta61, postura que compartía LÓPEZ de ZAVALÍA, con sólida fundamentación62. En realidad toda esta discusión sobre si la moneda extranjera constituía o no "precio", giró en torno a la calificación del contrato, a su naturaleza jurídica: ¿debemos llamarlo compraventa, o es una permuta? Pero, curiosamente, la casi totalidad de los autores estaba de acuerdo en afirmar que, con uno u otro nombre, esos contratos eran válidos. Pero, más allá del nombre que se dé al contrato, el problema más agudo que se presentaba cuando se había estipulado el "precio" en moneda extranjera, era saber si debía cumplirse entregando esa especie de moneda, o si el deudor podía liberarse entregando moneda de curso legal al cambio corriente en el momento de pago. MOSSET ITURRASPE ponía el dedo en la llaga cuando, luego de afirmar que "no siendo la moneda extranjera dinero, sino moneda-cantidad, reflexionaba: "Si forzosamente el deudor debiera cumplir entregando la moneda extranjera, se produciría

56 Conf. SPOTA, Alberto G.: "Instituciones de Derecho Civil - Contratos", Depalma, Buenos Aires, 1979, Vol. IV, Nº 800, p. 116. 57 " ... en efecto, ocurre todos los días que el precio se estipule en dólares, en francos suizos, en libras, etc. Existe en este punto una absoluta libertad de los contratantes, porque en ello no está interesado el orden público, sino el interés privado del comprador y el vendedor" ( REZZONICCO, Luis María: "Estudio de los contratos", 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 146). 58 MACHADO, José Olegario: "Exposición y comentario del Código civil argentino", T. 4, p. 45. 59 BORDA, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos, T. I, Perrot, Buenos Aires, 1961, Nº 102, p. 85. Más adelante agrega: "Hemos dicho que el precio puede fijarse en moneda nacional o extranjera. En este último caso, el pago puede hacerse en la moneda indicada en el contrato o en el equivalente en pesos moneda nacional según el cambio al día del pago", Nº 107, p. 87. 60 " ... entendemos que aunque se pacte el precio en moneda extranjera, siempre se estará ante una compraventa" ( WAYAR, Ernesto C.: "Compraventa ypermuta", Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 257. 61 SPOTA, Alberto G.: obra y lugar citados. 62 "Según la doctrina, puede establecerse el precio en moneda extranjera. Naturalmente que ello es posible, dentro de la autonomía de la voluntad (artículo 1197), pero el problema reside en saber si todavía puede hablarse de compraventa, atento a que por el artículo 617 cuando se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República "la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas". Si partimos de la base teórica de que la compraventa persigue el cambio de cosa por dinero, mientras que la permuta va en busca del cambio de cosa por cosa, nos parece que debemos concluir que en la medida en que el dinero extranjero sea tratado como cosa, la operación será de permuta y no de compraventa, sin perjuicio de que en última instancia la operación se regule por las reglas de la compraventa (artículo 1492)" (LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J.: "Teoría de los Contratos - Parte Especial, Tomo 1, ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976, p. 69).

la sustitución del "dinero" nacional, en menoscabo de su curso legal; de ahí que, aún para la corriente doctrinal y jurisprudencial mayoritaria, que se expide a favor de la validez de una deuda semejante, la misma puede ser solventada o en la moneda estipulada o en moneda nacional de curso legal al cambio corriente" 63. Ley de convertibilidad.- Pues bien, toda esta problemática se vió profundamente modificada por la ley de convertibilidad. Los cambios introducidos al artículo 617 del Código civil, otorgando el tratamiento de las obligaciones de "dar sumas de dinero", a los pactos en que se estipule la entrega de moneda que carezca de curso legal, acarrean como lógica consecuencia que la exigencia del artículo 1349, se vea satisfecha al "determinarse una suma" en moneda extranjera. La adecuada coordinación de esos artículos supera la vieja polémica, pues ahora esta estipulación constituye un "precio cierto". Y esto es válido no sólo en el caso de la compraventa, sino también en las locaciones, rentas vitalicias, o cualquier otro contrato en que haya "precio". Además, la nueva redacción del artículo 619, en el cual se ha suprimido la alternativa de dar "otra especie de moneda nacional al cambio", y se mantiene únicamente el deber de entregar "la especie designada", trae como consecuencia que las obligaciones contraídas en moneda extranjera sólo se satisfagan adecuadamente si se entrega la moneda pactada. En conclusión, la primera hipótesis de determinación del precio, referida a "suma determinada", comprende: a) la fijación de una suma "global", o "total"; y b) la estipulación de un "precio por unidad de medida". Además, en ambos casos, la suma podrá ser fijada en moneda extranjera que, a pesar de su carencia de "curso legal", recibe ahora el trato correspondiente a las obligaciones dinerarias64. Sin embargo, es posible que en un futuro se pudiese establecer la prohibición de comercializar la moneda extranjera, lo que acarrearía la imposibilidad de cumplimiento en especie de la obligación de moneda de curso no legal y, con ello, la rica doctrina, autoral y judicial, aquilatada antes de la reforma instituida por la Ley de Convertibilidad, serán material de ineludible consulta65.

63 MOSSET ITURRASPE, Jorge: "El precio en la compraventa inmobiliaria", Revista del Notariado, Nº 744, p. 1866. 64 Para el régimen legal luego de la ley de emergencia, LORENZETTI, Ricardo, La Emergencia Económica y los contratos, Rubinzal-Culzoni, Bs.As.-Sta. Fe, 2002, esp. Cap. VI. 65 Entre las posibles medidas económicas destinadas a detener la subida del dólar y, por ello, su reflejo en los precios, se menciona a la prohibición de comercialización de esta moneda extranjera ( V. La Nación, ejemplar del domingo 30 de junio de 2002). GERSCOVICH, Carlos G., Legislación de la Emergencia, Serie de Legislación Comentada, LexisNexis, 2002, se plantea la hipótesis, concluyendo que en tal caso “se producirá una conversión a obligación dineraria. Esto es, de moneda argentina en cantidad suficiente para cubrir el valor de la moneda extranjera adeudada ( en tal caso sobreviene el problema del tipo de cambio aplicable, o de la actualización monetaria prohibida por el art. 10 de la Ley de Convertibilidad y que la LE mantiene en los términos de su art. 4º)”.

b) Fijación por un tercero ( suma determinable). Ocupémosnos ahora de los casos en que se ha fijado como precio una "suma determinable". El primero de ellos, contemplado expresamente en casi todas las legislaciones, es el de la fijación del precio por un tercero66. Nos encontramos aquí frente a la primera hipótesis de precio "determinable", que se considera suficiente para llenar la exigencia de que el precio sea "cierto"; pero si el tercero no prestase su colaboración, sea porque no quiere, sea porque no puede hacerlo, se entiende generalmente que esa actividad no puede ser suplida de ninguna otra forma, de donde resulta que no hay precio, razón por la cual la compraventa queda sin efecto. Es la solución adoptada en nuestro sistema jurídico por el artículo 1350 del Código civil. Parece innecesario extenderse más sobre el tema, porque a los efectos de nuestro estudio interesa únicamente destacar que se admite como precio válido a la "suma determinable", en este caso por un tercero. c) Fijación por el precio corriente de plaza ( suma determinable). Nuestro Código, en el artículo 1353, ha aceptado como precio cierto las hipótesis en que su fijación se hace por remisión al "precio corriente de plaza", con la variante de que las partes pueden también estipular un descuento o recargo respecto a ese precio de mercado. En esta norma ha seguido la inspiración de FREITAS67; se trata de una solución muy difundida en la legislación comparada68, por estimar que los mercados son el reflejo más fiel del valor de numerosas cosas fungibles. Parece justo entonces, especialmente en contratos de larga duración, como los de suministro, aceptar como elemento de "determinación" el precio que la mercadería suministrada tiene en los respectivos momentos de entrega, para que se mantenga de manera efectiva el equilibrio de las prestaciones intercambiadas. Es cierto que el artículo 1353 de nuestro Código excluye de esta solución a los inmuebles, pero ello se debe dos razones, muy atendibles a la época de sanción de la norma: en primer lugar, por lo general cada inmueble tiene características especiales, que lo diferencian de otros inmuebles e impide asimilar sus

66 Francia (artículo 1592) y Bolivia (art. 612); España (artículo 1447), Puerto Rico (art. 1336) y Panamá (art. 1217); Chile (art. 1809, primer párrafo), Colombia (art. 1865), Ecuador (art. 1775) y El Salvador (art. 1613); Uruguay (art. 1667); Costa Rica (art. 1057); Paraguay (art. 754). Hemos mencionado en primer lugar los mismos códigos que habíamos citado anteriormente, pero el problema es considerado en muchos otros, verbigracia los de Brasil (art. 1123); Méjico (artículos 2251, 2252 y 2253); Italia (art. 1473); Guatemala (art. 1796); Perú (art. 1544). 67 Incisos 2 y 3 del artículo 2002 del Esboço. 68 Se refieren al precio de bolsa o mercado los Códigos de España (art. 1448), Puerto Rico (art. 1337) y Panamá (art. 1218); Chile (art. 1808), Colombia (art. 1864), Ecuador (art. 1774) y El Salvador (art. 1612); Uruguay (art. 1666, último párrafo); Paraguay (art. 755 - presunción). También hay normas sobre el precio de mercado en los Códigos de Brasil (art. 1124); Méjico (art. 2251); Grecia (art. 530); Etiopía (art. 2271); Guatemala (art. 1797); Bolivia (art. 613, inc. II); Perú (arts. 1545 y 1547, 2º párrafo); Hungría (art. 367).

precios; en segundo lugar, el movimiento inmobiliario era muy escaso, y no podía hablarse de un "precio de mercado" uniforme69. De cualquier forma, este dispositivo legal es básico para nuestro estudio, pues admite como precio "cierto" el que se determina con relación al precio corriente de plaza de una mercadería. En este caso no estamos frente a una cláusula de "actualización monetaria", ni de "indexación de precios", ni se trata tampoco de un "ajuste" en la suma monetaria que se debía pagar, sino que la ley permite que las partes brinden las pautas de determinación de manera "cierta", pero difiriendo el cálculo definitivo de la suma de dinero para un momento posterior, el de pago. Como bien lo caracterizaba FREITAS, es un precio "cierto" pero de suma "determinable", lo que satisface adecuadamente el requisito de especialidad del objeto de la prestación. Colocando las cosas en su justo lugar, la elección como "precio" del que tenga una mercadería en determinada fecha en bolsas o mercados, no es un problema de "actualización monetaria", sino un problema de "determinación del precio". Ni la ley de convertibilidad, ni la ley de emergencia económica han introducido modificación alguna a este artículo del Código civil, que continúa aplicándose sin dificultades, y es la base de los negocios en el llamado "mercado a término". Además, como lo veremos luego, si coordinamos el artículo 1353 con el último párrafo del artículo 1349, el "precio de mercado" puede aplicarse en múltiples negocios. En conclusión el precio, en la compraventa, puede ser determinado con referencia al precio corriente de plaza de la mercadería enajenada (art. 1353), modalidad de determinación que puede hacerse extensiva a otros contratos, como los préstamos de dinero, las locaciones de servicios, etc., siempre que haya un mercado en el que se coticen esas actividades de manera que permita una efectiva determinación del precio del contrato. d) Fijación por referencia a otra cosa cierta ( suma determinable). Esta hipótesis de suma determinable es la que más interés presenta para nuestro estudio, ya que al admitir el artículo 1349 como cierto el precio fijado "con referencia a otra cosa cierta", valida aquellas cláusulas -tan usadas en la contratación- por las cuales se estipula como precio el de diferentes mercaderías, como el oro, maíz, soja o cemento, ya que el precio de los productos que se cotizan en bolsas o mercados es considerado cierto, como lo hemos visto en el apartado anterior. Suele afirmarse que el antecedente más antiguo de este dispositivo se encuentra en un fragmento del Digesto que admite como precio cierto "el precio que tengo en caja", afirmando que, aunque se ignora por cuanto se ha comprado, el precio "en realidad no es incierto"70. En la línea de evolución de nuestro derecho encontramos tratado luego el problema en las Partidas71, que expresan:"Acordandose el comprador, e el

69 LÓPEZ de ZAVALÍA acota con mucha agudeza: " ... un inmueble no puede ser vendido a 'su' precio corriente, explicándose así la letra del artículo 1353, pero podría ser vendido al precio corriente de cosas que no sean inmuebles ( doctrina del artículo 1349: con referencia a otra cosa cierta)", obra citada, p. 77. 70 D. 18.1.7,1 (Ulpiano). 71 Ley 10, Título 5, Partida 5, que trata de "En que manera puede valer la vendida maguer non fuesse y nombrado cierto precio".

vendedor, de vender el uno al otro alguna cosa, por tantos dineros quantos el comprador touiese en alguna arca, osaco, o maleta, o otra cosa qualquier, valdra la vendida, si fuesen y fallados algunos dineros, quantos podria o valdria aquella cosa. Mas si por ventura no fallasen y ninguno, estonce non valdria la vendida: porque la vendida non se puede fazer sin precio. ...". En realidad, tanto en el ejemplo dado por el Digesto, como en el caso previsto por las Partidas, el grado de "indeterminación" es mayor que en la hipótesis posteriormente receptada por el artículo 1349 del Código civil argentino. El vendedor no solamente ignora la cantidad de dinero que se encuentran en la caja o el arca, sino que, además, esa ignorancia le impide apreciar si con ella se satisface realmente la equivalencia entre las prestaciones intercambiadas, lo que da al contrato un alto grado de aleatoriedad. En cambio, cuando hay una referencia estricta al valor de cierta cosa, desde el momento de celebrarse el contrato las partes tienen en mira ese valor, que les resulta conocido, aunque pueda fluctuar en alguna medida hasta el momento de proceder a la definitiva "individualización" de la suma que deberá entregarse en concepto de precio. Los comentaristas argentinos han prestado poca atención a esta hipótesis de precio "cierto"; así SEGOVIA se reduce a decir, muy escuetamente, que el precio será "determinable con relación a otra cosa cierta, en un arca u otra vasija; y si no se hallara dinero alguno, no habría venta por falta de precio"72, mientras que SPOTA expresa: "Finalmente, hay precio cierto cuando se determina el precio con relación a otra cosa: se dice que el precio que tiene la cosa cierta "A" es el mismo que tiene la cosa cierta "B"73. Para REZZONICCO el punto no ofrece ninguna dificultad, e ilustra el precio "determinable" con los siguientes ejemplos: " ... v.gr., si se vende tal casa por el mismo precio que tiene la casa contigua; si vendo mi automóvil por el precio que me costó; si se vende por el precio que resulte del promedio obtenido en tales y cuales ventas, etc."74. WAYAR coincide con REZZONICCO en que el punto no ofrece dificultades dignas de mención, e imagina como ejemplo la venta de un automóvil Ford, estipulándose que se pague por él el mismo precio que se pague por un automóvil marca Peugeot. Puntualiza, como algo obvio, que "debe tratarse de cosas de valor más o menos equivalente. Por el contrario, si se toman en cuenta cosas de valor desigual el contrato puede ser declarado nulo"75. Por su parte BORDA, al tratar del precio fijado con referencia a otra cosa cierta, pone como ejemplo la venta de un toro importado "por el mismo precio que se pague por el toro campeón de Palermo" y agrega que también hay precio fijado por las partes

72 SEGOVIA, obra citada, comentario al artículo 1351. 73 SPOTA, obra citada, Tomo IV, punto g, p. 118. 74 REZZONICCO, Luis María: "Estudio de los Contratos", 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 149: c) Precio fijado con referencia a otra cosa cierta. 75 WAYAR, Ernesto C.: "Compraventa y permuta", Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 269, punto b) Determinación del precio por referencia al precio de otra cosa cierta.

cuando se remite "al valor de plaza en cierto día o lugar", y "cuando por cualquier procedimiento resulte determinable el precio; así, por ejemplo, cuando se indica 'el precio de costo', o lo que 'produzca la máquina vendida trabajando durante tantas horas durante tanto tiempo'; o finalmente, cuando se lo fija en tantos dineros cuanto el comprador tuviere en algún arca, saco, o maleta", pero reflexiona que estos últimos ejemplos, indicados en las leyes de Partida, "son hipótesis que muy difícilmente se darían en la práctica, pero con ellas se quiere expresar que cualquiera sea el procedimiento fijado por las partes para determinar el precio, será suficiente para convalidar la venta"76. De todos los autores que hemos podido consultar quien formula consideraciones de mayor interés es LÓPEZ de ZAVALÍA, quien primero alude al supuesto que estudiamos diciendo que "la ley no explica en qué consiste este caso, y la doctrina se encarga de dar una serie de ejemplificaciones", y agrega: "por las implicancias que trae, lo examinamos en particular en el apartado V"77. Parece de interés reproducir lo que dice en el mencionado apartado, porque allí aparece por primera vez en nuestra doctrina la vinculación que tiene la "referencia a cosa cierta", con el precio corriente de plaza, regulado por el artículo 1353. Afirma el profesor tucumano: "Según la última cláusula del artículo 1349, debe tenerse por cierto el precio, cuando es fijado con referencia a otra cosa cierta. Las posibilidades que abre esta hipótesis son grandes. Aparte de la ya examinada del artículo 1353, pueden darse los siguientes ejemplos: a) Venta por el mismo precio, por el que ya se vendió otra, por un tercero. b) Venta "por tantos dineros, cuantos el comprador tuviese en alguna arca, o saco, o maleta, u otra cosa cualquiera", según reza la ley X, Tit. V, partida V, ...". c) Venta por el precio que pagó por ella el vendedor al comprarlo, ejemplo que trae también la citada ley de Partida ... "78. Esta concordancia establecida por LÓPEZ de ZAVALÍA entre la última parte del artículo 1349, y el artículo 1353, tiene fundamental importancia para fijar el alcance de la "determinabilidad" del precio. Es que, como dice ALBALADEJO, comentando el artículo 1447 del Código civil español, la referencia puede hacerse "a otra cosa cierta o a otro precio"79. El parentesco que existe en esta materia entre las normas vigentes en Argentina y España, que tiene como origen el que ambos Códigos tomaron como modelo el Proyecto español de 1851, permite consultar con provecho algunas resoluciones del Tribunal Supremo de España. Vemos así que en sentencia del 18 de mayo de 1963 se ha dicho que el precio: " ... no pierde su cualidad de certeza porque se indique o precise sobre un módulo o base de fijación, pues, como dice el

76 BORDA, Guillermo A.: "Tratado de Derecho civil argentino - Contratos", T. 1, Perrot, Buenos Aires, 1961, Nº 104, p. 86. 77 LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J.: obra citada, p. 75. 78 LÓPEZ de ZAVALÍA, obra citada, p. 85. 79 ALBALADEJO, Manuel: "Derecho Civil - Obligaciones", T. II, volumen 2, 5ªed., Lib. Bosch, Barcelona, 1980, p. 18.

artículo1447, para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta ..."80. Y en otro decisorio del 11 de octubre de 1967, tomando en consideración que existía acuerdo entre las partes, consistente en que:" ... la liquidación de las entregas efectuadas se haría con arreglo al precio que rigiese en el mercado al final de cada campaña agrícola, resulta incuestionable que, desde el punto de vista jurídico, se está en presencia de una compraventa, en la que existe como cierto un precio ...determinable utilizando los criterios del artículo 1448, en relación con el 1447 del Código civil"81. En definitiva, como bien destaca DEGNI, "el concepto fundamental que debe tenerse presente en esta materia es que siempre que pueda establecerse el precio con criterios objetivos la venta es válida"82. La fijación del precio con relación al precio corriente de otra cosa cierta responde al principio orientador de los trueques: el equilibrado intercambio de prestaciones, pero estas cláusulas no pueden ni deben confundirse con la permuta, ya que la prestación debida es siempre dinero, y no la cosa o mercadería mencionadas, que solamente se utilizan a los fines de la determinabilidad del precio. El deudor no debe soja, carne o cemento, sino una suma de pesos, que resulta del valor "corriente en plaza" (art. 1353), que tiene esa "cosa cierta" (art. 1349). Más adelante veremos que esta referencia a otra cosa cierta, aunque frecuentemente ha sido calificada por la doctrina como "cláusula de estabilización", es simplemente una de las hipótesis de determinación del precio y, como tal, no cae bajo el anatema de la ley de convertibilidad. IV.- Aplicación de las normas del precio a otros contratos. Recordamos haber escuchado a LÓPEZ de ZAVALÍA un interesante análisis sobre la correlación de normas que, para interpretar un contrato, debe efectuarse en nuestro Código Civil83. Señalaba que en primer lugar encontramos las normas relativas a las personas, cosas y hechos y actos jurídicos, propias de la Parte General y aplicables a toda relación -incluso las nacidas de fuente contractual- mientras no existiese norma especial que regulase el problema de manera diferente. A continuación, tratándose de contratos, vienen los dispositivos del Título I, Sección Tercera del Libro Segundo, que se refieren a los contratos en general. Hay en ellos algunas repeticiones innecesarias, que ratifican lo ya dispuesto en las otras partes del Código sobre los distintos elementos esenciales de la relación jurídica, pero hay también muchas normas que son específicas para los contratos. Vienen luego, y esto es lo más interesante, las normas propias del contrato de compraventa, muchas de las cuáles no reducen su campo de aplicación al mencionado contrato, sino que son

80 Sentencia citada por Ramón BADENES GASSET: "El contrato de compraventa", Lib. Bosch, Barcelona, 1979, T. I, p. 239. 81 Obra y lugar citados en nota anterior. 82 DEGNI, Francisco: "La compraventa", traducción al castellano de Francisco Bonet Ramón, Ed. Rev. de Der. Privado, Madrid, 1957, p. 158. 83 El análisis lo efectuó en una de las reuniones de la Comisión Técnica Asesora del H. Senado de la Nación para el estudio del proyecto de Unificación, señalando la repercusión general que tenía la supresión de numerosos artículos que regulan el contrato de compraventa, pero que son aplicables a otros contratos.

extensivas a otros contratos, en algunos casos por remisión expresa, y en otros por aplicación analógica. Estas reflexiones del jurista tucumano tienen especial aplicación en lo que se refiere al "precio", es decir a la contraprestación dineraria que se estipula con tanta frecuencia para estipular el valor económico del contrato. Advertimos así, en primer lugar, que en diversas oportunidades se remite expresamente a lo que se dispone en materia de compraventa sobre precio. Procuraremos pasar revista a estas hipótesis. a) Cesión de derechos. El artículo 1435 dispone que: "Si el derecho creditorio fuese cedido por un precio en dinero, o rematado, o dado en pago, o adjudicado en virtud de ejecución de una sentencia, la cesión será juzgada por las disposiciones sobre el contrato de compra y venta, que no fuesen modificadas en este Título." AUBRY y RAU, mencionados por el codificador en la nota de dicho artículo, nos dicen que la cesión "puede tener lugar a título gratuito o a título oneroso", agregando a continuación que cuando se realiza por "un precio determinado en dinero, constituye una especie de venta"84; algo más adelante insisten en que "la cesión hecha mediante un precio determinado en dinero se rige, en general, por los mismos principios que la venta de objetos corporales"85. SEGOVIA, con su agudeza acostumbrada, acota que el artículo reconoce como fuente al primer párrafo del artículo 2178 del Esboço de Freitas86. En definitiva, en virtud de lo dispuesto por esta norma, las previsiones de la compraventa relativas a los requisitos que debe llenar el precio en dinero, vinculadas con certidumbre y determinabilidad, son aplicables a la cesión de créditos, lo que nos obliga a concluir que el precio de una cesión onerosa puede ser fijado "con relación al precio de otra cosa cierta", o su precio de mercado. También en estos casos tales cláusulas tienen por objeto hacer "determinable" el precio, y la ley de convertibilidad no las ha afectado. b) Locaciones. Reglas de excepción. Al efectuar el análisis de la discusión de la Ley de Convertibilidad en el Congreso de la Nación, señalamos que el artículo 1349, relativo a la determinabilidad del precio con relación a otra cosa cierta, era aplicable "en general" a las locaciones87. Luego de caracterizar el contrato de locación en el artículo 1493, y comprender en él tanto a las locaciones de cosas, como de servicio y de obra, expresando que como contrapartida deberá pagarse "un precio determinado en dinero", también aquí encontramos una remisión expresa al contrato de compraventa, contenida en el artículo 1494: " ... Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locación". En consecuencia, el precio del contrato de locación podrá determinarse "con referencia a otra cosa cierta", tanto en las locaciones de servicio, como en las de obra y, en general, en las de cosas. Debemos efectuar, sin embargo, una salvedad y es que en

84 AUBRY, C. y RAU, C.: Cours de droit civil français, 4ª ed., T. IV, Paris, 1871, Nª 359, p. 419. 85 Autores y obra citada en nota anterior, p. 426. 86 SEGOVIA, Lisandro: obra citada, T. 1, comentario al artículo 1437, p. 418. 87 MOISSET DE ESPANES, Luis, “La ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación (Segunda Parte), en Convertibilidad del Austral, Tercera Serie, Zavalía, Bs.As., p. 40.

materia de locación de inmuebles urbanos lo relativo al precio está regulado por la ley 23.091 que -en principio, y en virtud de su carácter de ley especial- prevalecerá sobre las previsiones generales. Encontramos allí dos normas; en primer lugar el segundo párrafo del artículo 1, que exige que los alquileres se establezcan en moneda de curso legal al momento de concertarlos, expresando que serán nulas las cláusulas que estipulen el pago en moneda que no sea de curso legal. En segundo lugar, en el artículo 3 y refiriéndose a los ajustes del precio, admite expresamente "las cláusulas de ajuste relacionadas al valor mercadería del ramo de explotación desarrollado por el locatario en el inmueble arrendado". No entraremos aquí en el problema de si la ley de convertibilidad ha afectado los alcances del artículo 1, admitiendo para el futuro la estipulación de alquileres en moneda extranjera, que carece de curso legal en la República88. Lo que nos interesa destacar especialmente es que deben hacerse jugar armónicamente tres normas que no han sido derogadas ni modificadas por la ley de convertibilidad, a saber: a) el artículo 1349, relativo a la determinabilidad del precio; b) el artículo 1494, mencionado más arriba, y el segundo párrafo del artículo 3 de la ley 23.091. Su adecuada coordinación nos obliga a concluir que los alquileres de inmuebles urbanos también pueden determinarse "con referencia a una cosa cierta", con la limitación de que no se podrá elegir como punto de conexión "cualquier cosa", sino aquellas que tengan vinculación con "el ramo de explotación desarrollado por el locatario", como reza el mencionado artículo 3. c) Renta vitalicia. El artículo 2074 del Código civil, que reproduce textualmente al artículo 2241 del Esboço de Freitas, puede parecer impregnado de esa concepción económica que traduce a dinero todos los valores y llega, en este caso, a imponer como ineludible el cumplimiento de la prestación en dinero: "La prestación periódica no puede consistir sino en dinero; cualquier otra prestación en frutos naturales, o en servicios, será pagadera por su equivalente en dinero". Sin embargo los antecedentes invocados en la nota del codificador, que son leyes dadas por Juana la loca, Carlos I, y Felipe II, a lo largo del siglo XVI, tuvieron como finalidad principal proteger a quien enajenaba su inmueble constituyendo a su favor una renta vitalicia, y evitar que el pago de la renta "en especies", fuese de valor muy inferior a lo que los reyes habían estimado como mínimo justo. Por las mencionadas leyes se obligaba a pagar como renta un porcentaje anual de aproximadamente el siete por ciento del capital recibido89. Pues bien, en el momento actual la aplicación del artículo 2074, coordinado con la parte final del 1349, lleva a la conclusión de que el precio de la renta debe ser siempre en dinero, pero es lícito "determinarlo" con relación al precio de otras cosas ciertas, sean frutos naturales o servicios. e) Otros contratos.

88 Acotamos simplemente que, a nuestro criterio, hoy son admisibles. 89 La ley III, del Título XV, Libro X, de la Novísima Recopilación, habla de "catorce mil maravedís el millar"; y la ley V, aclara que se trata de pagar mil maravedís por cada catorce mil de capital recibido, lo que puede traducirse en el porcentaje que hemos mencionado.

Además de los contratos típicos regulados en el Código civil, en los cuales -como hemos visto-, será de aplicación el artículo 1349, puede presentarse el caso de contratos atípicos en los cuales una combinación de prestaciones de dar, hacer o no hacer, tenga como contra prestación un "precio" en dinero. También en esas hipótesis la fuerza expansiva de las normas contenidas en el contrato de compraventa torna viable que el precio se determine "con referencia a una cosa cierta" ya que, como lo veremos a continuación, tales cláusulas no son realmente de "estabilización", sino de "determinación" del precio, y la subsistencia sin alteraciones del artículo 1349 les otorga plena validez90. V.- Ley de convertibilidad y Ley de emergencia pública y de reforma del régimen cambiario. La Ley Nº 25.561, de emergencia pública y de reforma del régimen cambiario, en su arts.491 y 592 ha ratificado la vigencia de los principios sentados a partir de la sanción de la Ley 23.528 de convertibilidad. Esto es, a pesar de la salida de la convertibilidad del peso con el dólar estadounidense a la paridad $ 1= 1 U$ y la previsible inflación que sobre los precios esta decisión económica traería, el legislador optó por continuar con el régimen de nominalismo puro instaurado en el año 1991. La decisión trae difíciles problemas de resolver a los operadores jurídicos y, presumiblemente, la declaración de inconstitucionalidad del sistema prohibitivo en el supuesto de que la inflación se torne crónica o se transforme en hiperinflación. Recordemos cómo se estructura el sistema. a) Prohibición de las cláusulas de estabilización. Obligaciones comprendidas. El artículo 7 de la ley de convertibilidad, luego de consagrar en su primer párrafo el "nominalismo", para las obligaciones de dar una suma determinada de

90 Conf. MESSINA de ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N. y LOUSTAUNAU, Roberto José: "Efectos de la ley de convertibilidad en las locaciones urbanas", en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos, 3ª Serie, cit., p. 181. 91 El art. 4 de la Ley 25561 modifica, entre otros, a los arts. 7 y 10 de la Ley de convertibilidad, los que quedan redactados así: “Art. 7º: El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor...Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”; Art. 10º: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aún a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional –inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”. 92 Art. 5º: Mantiénese, con las excepciones y alcances establecidos en la presente ley, la redacción dispuesta en el art. 11 de la ley 23.928, para los arts. 617, 619 y 623”.

australes, agregaba: " ... En ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1º de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral". La Ley de emergencia, como recordamos antes, ratificó el texto, suprimiendo su último párrafo, por razones obvias. Hemos subrayado dos conceptos, que consideramos de vital importancia para interpretar adecuadamente la ley. En primer lugar el ámbito de aplicación está limitado a obligaciones de dar sumas de dinero, pero con el agregado de un calificativo: "determinada", lo que nos coloca en el campo de las obligaciones "específicamente" dinerarias, y deja fuera de su ámbito de aplicación aquellas otras en que la suma no está todavía determinada, sino que es "determinable", que corresponden a lo que la doctrina denomina "obligaciones de valor"93. En segundo lugar subrayamos también el verbo empleado: "admitir", lo que permite insistir en que la prohibición establecida por la ley se reduce a la "inaplicabilidad" de las cláusulas de actualización, que no son fulminadas con una sanción de nulidad, sino simplemente dejadas de lado en virtud del obstáculo legal que impide su funcionamiento. El último párrafo del artículo 7 corrobora esta interpretación, pues al referirse a las cláusulas contractuales dice, precisamente, que serán inaplicables94. Cabría preguntarse, sin embargo, qué efectos pueden tener estas cláusulas indexatorias insertas en los contratos, que resultan inaplicables por imposición legal. Creemos que pueden ser un útil elemento de interpretación de la voluntad de las partes en el supuesto de que se declarare inconstitucional el sistema prohibitivo y se debiera recurrir a mecanismos de actualización de las sumas dinerarias. b) Exclusión de las obligaciones de valor. Remisión. También con relación a este punto remitimos a lo dicho primero en nuestro trabajo sobre aspectos económicos y jurídicos de la ley de convertibilidad95, y luego al efectuar el análisis de los debates que ella motivó en el Congreso de la Nación96. Agregaremos solamente que diversos autores se pronunciaron porque la prohibición de actualizar no comprende a las obligaciones de valor. Mencionaremos en este sentido las opiniones de CASIELLO97, CONDORELLI 98,TRIGO REPRESAS99, BANCHIO100 y LORENZETTI101.

93 La opinión vertida en el texto respeta la opinión del autor del artículo original, que hoy se reedita. José F. Márquez, por el contrario, entiende que la prohibición se extiende a ambas clases de obligaciones, las de dar sumas de dinero determinado y las obligaciones de valor. 94 MOISSET DE ESPANES, Luis, "La ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación", citado, p. 35 y ss. 95 MOISSET DE ESPANES, Luis, "Aspectos económicos y jurídicos de ley de convertibilidad", en Convertibilidad del Austral, Primera Serie, Zavalía, Bs.As., 1991, en especial punto 5 - c), p. 37 y ss.. 96 MOISSET DE ESPANES, Luis, "La ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación", citado, punto 7.1, p. 33 y ss.. 97 CASIELLO, Juan José,: "Ley de convertibilidad y desindexación", en Convertibilidad del Austral, Primera Serie, citado, punto 2.1.5, p. 87. 98CONDORELLI, Epifanio J.: "Reflexiones en torno al artículo 8 de la ley 23.928", en Convertibilidad del Austral, Segunda serie, Zavalía, Bs.As., 1991, p. 95 y 96.

Márquez, por el contrario, como se aclaró en nota ____, entiende que ambos tipos de obligaciones, de dar sumas determinadas de dinero y de valor, quedan comprendidas en la prohibición de indexar, por tener ambas igual naturaleza dineraria y no existir una diferencia ontológica entre ambas. Si se concluye en que existe posibilidad de indexar, porque así lo impone la realidad económica, todas las obligaciones de dar dinero deberían poder ser actualizadas. c) Las obligaciones de suma "determinable" y su asimilación al régimen de las obligaciones de valor. Se ha dicho con acierto en una tesis doctoral que "la deuda cuyo monto y extensión dependen del valor de un bien al día de pago es, sin discusión, una deuda de valor"102. En estos casos, aunque la obligación es pecuniaria, pues debe satisfacerse entregando dinero, en el momento de contraerse la suma no está determinada, sino que es determinable. Por ello PIERRE - FRANÇOIS, en la tesis que aludimos, agrega: " ... obligación en valor nominal y obligación expresada en poder de compra difieren fundamentalmente por su objeto: la primera es una obligación numéricamente definida, determinada y cristalizada en su expresión monetaria; la segunda está indeterminada en su objeto, pero es determinable en cualquier momento..."103. En la doctrina española que, como hemos dicho, presenta particular interés por el parentesco entre el artículo 1447 de su Código y el artículo 1349 del nuestro, al efectuar un catálogo de las obligaciones de valor HERNÁNDEZ GIL104 menciona expresamente las normas que estipulan un precio determinable, sea con relación a otra cosa cierta (artículo 1447), sea por el valor corriente en bolsas o mercados (artículo 1448). Por su parte ALBALADEJO, al diferenciar las distintas clases de obligaciones pecuniarias, menciona como una de ellas la "obligación de pagar en dinero determinado valor. Por ejemplo, A debe a B la suma de dinero que valgan, al momento del pago, cien kilos de trigo, o que valga un kilo de oro, etc."105, y agrega más adelante que: " ... para establecer una deuda de valor a pagar en dinero, es preciso no fijar suma a entregar según el valor nominal de la moneda (por ejemplo, pagarás mil pesetas),

99TRIGO REPRESAS, Félix A.: "Nominalismo, prohibición de indexar deudas y desindexación en la ley 23.928", en Convertibilidad del Austral, Segunda serie, citado, p. 240. 100 BANCHIO, Enrique Carlos: "Nominalismo y obligaciones de valor en la ley de convertibilidad", en Convertibilidad del Austral, Tercera serie, citado, p. 93 y ss. 101 LORENZETTI, Ricardo: "La ley monetaria y la doctrina: el precipitado de la interpretación", en Convertibilidad del Austral, Tercera serie, citado, p. 150. 102 PIERRE - FRANÇOIS, Georges L.: "La notion de dette de valeur en droit civil", L.G.D.J., Paris, 1975, p. 104 103 Autor y obra citados, p. 106. 104 " ... si en el contrato de compraventa la fijación del precio no se efectúa de manera directa, sino con referencia a las cotizaciones en Bolsa o precios de mercado (arts. 1447 y 1448)"; HERNÁNDEZ GIL, Antonio: "Derecho de obligaciones", Madrid, 1960, p. 206. 105 ALBALADEJO, Manuel: "Derecho Civil - Obligaciones", II, vol. 1, 5ª edición, Lib. Bosch, Barcelona, 1980, p 57.

sino fijar otra cosa cuya relación con el valor nominal del dinero nos dé la cantidad que de éste se debe entregar ..."106. Cuando, en virtud del artículo 1349 del Código civil argentino, el precio se determina con referencia a otra cosa cierta, o cuando coordinando esta norma con el artículo 1353, se lo hace con referencia "al precio corriente de plaza" de otra cosa cierta, es decir cuando estamos frente a un precio determinable, la obligación emergente del contrato es una obligación de valor. En resumen, frente a la ley de convertibilidad, el correcto encuadramiento doctrinario de estas obligaciones, nos lleva a concluir que son perfectamente válidas, por dos razones: a) en primer lugar, por la subsistencia sin ninguna alteración de los ya mencionados artículos 1349 y 1353; b) en segundo lugar, porque las obligaciones de valor, como hemos visto, no están incluídas en la prohibición de "actualizar", que sólo alcanza a las obligaciones de "suma determinada"107. VI.- Obligaciones dinerarias "determinadas" con relación a "cosa cierta". De entrada deseamos aclarar que descartamos los casos en que se ha establecido el efectivo pago "en especie", porque allí no estamos frente a obligaciones pecuniarias, sino -como lo hemos estudiado ya- en una forma de trueque. A lo que nos estamos refiriendo aquí es a los casos en que la obligación dineraria, el precio de un contrato, ha sido establecido con relación a otra cosa cierta. Luego de todo lo expuesto no podemos silenciar que con frecuencia la mayoría de la doctrina, tanto nacional como extranjera, suele hablar de las cláusulas que fijan el precio con relación a una mercadería, como si se tratase de "cláusulas de estabilización", destinadas a corregir la depreciación monetaria, aunque muchos advierten la diferencia sustancial que existe entre las cláusulas que establecen actualización por "índices" económicos, y las que proceden a determinar el precio por referencia a una cosa cierta. Nosotros mismos, en un trabajo publicado en Jurisprudencia Argentina hace casi una década108, hablábamos en general de "cláusulas de actualización", pero trazábamos una diferencia que considerábamos sustancial, entre las"estabilizantes", que procuraban corregir la obligación para adecuarla a la variación del "valor de la moneda", y las que denominábamos "fluctuantes",que vinculaban el precio a pagar con el "valor de una mercadería" determinada,cuyas variaciones responden a la mayor o menor demanda que esa cosa tiene en el mercado.

106 Autor y obra citados en nota anterior, p. 64. 107 Márquez llega a la misma conclusión de validez de estas cláusulas y su no inclusión en las vedadas por la prohibición de indexar, pero no en base a la postura de que se está en presencia de obligaciones de valor. Para este coautor lo que las habilita es que en estas cláusulas no existe precio determinado “ab initio” sometido a actualización, sino que el precio mismo es el determinable, por lo cual este precio podrá ser mayor o menor que el actual, según las circunstancias del mercado, o si fuere mayor, puede no haber acompañado el ritmo de crecimiento de la inflación, con lo cual no se se configura como una cláusula de estabilización. 108 MOISSET DE ESPANES, Luis, "Cláusulas de actualización. Una distinción necesaria: estabilizantes y fluctuantes (o aleatorias)", J.A. 1982 - IV – pág. 81; y también "La ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación (segunda parte)", citado, punto 5, Tercera serie, p. 18 y ss..

Algún atisbo de estas ideas se encuentra también en ALBALADEJO, cuando refiriéndose a la determinación del precio en "valor trigo", advierte que con este tipo de cláusulas "no resulta fijado el valor real de la moneda", porque puede ocurrir que, sin que ese valor se altere "cambie el precio de la cosa puesta como estabilizadora: por ejemplo, el trigo sube porque, accidentalmente, escasea debido a una inundación)"109. Aunque con frecuencia estas cláusulas tienen un efecto similar al de las cláusulas de estabilización, pues el precio de mercado de los productos que el hombre necesita para su vida se ve arrastrado por el proceso inflacionario, su naturaleza es muy distinta. Las cláusulas de "estabilización", o de "actualización monetaria", tienen como fin "medir el valor del dinero" y por este camino resguardar la equivalencia de las prestaciones. Las cláusulas valor "cosa cierta", se limitan a cumplir con la determinación del precio, con abstracción del valor del dinero. El precio final seguirá las oscilaciones que esa cosa tenga en el mercado, que son -en alguna medida- independientes de los cambios que puede sufrir el valor del dinero. Frente a la prohibición de indexar la diferencia sustancial radica en el punto de que si bien las "cláusulas de actualización" no están permitidas, la "determinabilidad del precio" conserva plena vigencia. Quedará, pues, en manos del intérprete establecer si la cláusula tiene realmente como finalidad "determinar" el precio, caso en el cuál será plenamente válida y aplicable; o si con ella se ha procurado burlar la ley, introduciendo de contrabando una cláusula de actualización. Es posible que aquí deban distinguirse hipótesis que presentan características diferentes. a) Distintas hipótesis: 1) Objeto del contrato. En el contrato de suministro, por ejemplo, donde la obligación de una de las partes tiene como objeto prestaciones reiteradas y escalonadas en el tiempo, es perfectamente comprensible, y su admisibilidad no podrá discutirse, que el "precio" del contrato se determine aplicando el artículo 1353, es decir, vinculándolo con el precio corriente de esa mercadería al momento de cumplimiento. Por ejemplo, el panadero que suministra su mercadería a un establecimiento hospitalario, puede estipular en el contrato que el precio de cada entrega se determinará por el precio corriente que ese pan tenga en plaza, y en cada factura se efectuará la correspondiente determinación. También podría considerarse como vinculado con el objeto del contrato la fijación del precio con referencia a otra cosa cierta, como la harina, que es el principal elemento constitutivo del pan que se provee. 2) Objeto vinculado a la actividad de las partes. En determinados contratos la determinación del precio se efectúa relacionándolo con la actividad que desempeña alguna de las partes contratantes; por esta razón la ley de locaciones urbanas admite que el precio se fije en relación con la actividad desarrollada por el inquilino en el inmueble arrendado (art. 3, ley 23.091). Hemos visto así contratos de locación de estaciones de servicio, en que el importe arrendaticio se fijaba en función del valor de cierta cantidad de litros de nafta especial, y otros tantos litros de nafta común. Es frecuente, también, que en la venta de un campo destinado a una

109 ALBALADEJO, obra citada, p. 65.

explotación ganadera, cuyo precio debe abonarse en varias cuotas, se estipule que el importe de cada cuota será el de "X" kilos de carne de novillo. Se atiende en estos casos a la actividad de una de las partes, lo que es perfectamente admisible y da al contrato cierto tinte asociativo, como alguna vez lo expresáramos en el ya mencionado trabajo sobre cláusulas de actualización fluctuantes. También aquí parece que la "determinabilidad" del precio prevalece sobre el propósito "actualizador", y que la cláusula debe ser admisible. 3) Objeto extraño al contrato y a la actividad de las partes. Este es, quizás, el punto más controvertible. Aunque la estricta aplicación del artículo 1349, última parte, nos lleva a afirmar que, en principio, también son admisibles, no desconocemos que pueden esgrimirse en su contra sólidos argumentos. Ya PELAYO HORE decía110 (103): "Que al médico rural le paguen sus igualas en trigo o en aceite, cosa es tan natural y corriente que a nadie alarma, pero que mi sastre de Madrid me exigiera el pago de mis trajes, en sacos de harina, ciertamente resultaría sospechoso a los ojos del más incauto". Cuando la cosa cierta a que se hace referencia para fijar el precio no tiene relación alguna ni con el objeto del contrato, ni con la actividad que desarrollan las partes, la cláusula puede parecer a los ojos del intérprete como destinada a burlar los dispositivos de la ley de convertibilidad, aunque insistimos- continúa vigente el artículo 1349, que la legitima. El intérprete se ha de pronunciar sopesando los superiores intereses en juego, el valor justicia, y las particularidades del caso, pero es difícil anticipar en qué sentido lo hará!111 b) Cláusulas válidas y cláusulas prohibidas. En primer lugar recordemos que todos aquellos casos en que, en lugar de precio en dinero se fija como contraprestación la entrega de una cosa o la realización de un servicio, estaremos frente a una permuta u otros contratos atípicos de trueque, perfectamente válidos, que no se verán afectados en manera alguna por las disposiciones de la ley de convertibilidad. Los problemas se presentan cuando la cláusula estipula pagos en dinero, cuya suma nominal se "fija", o "corrige", de acuerdo al valor de determinadamercadería. ¿Cuándo son válidas estas cláusulas?, ¿cuándo quedan atrapadas en la red de prohibiciones de la ley de convertibilidad?. Hemos utilizado a designio la distinción entre "fijar" y "corregir", pues quizás ella sirva como brújula para orientarnos en la difícil tarea de trazar una distinción entre las cláusulas válidas y las prohibidas. Cuando la determinación del precio queda postergada para el momento del cumplimiento, ya que se lo ha "fijado" con referencia a otra cosa cierta, hay que averiguar en el instante oportuno cuál es el precio de esa cosa, para conocer la suma que debe pagarse; se estará entonces -a nuestro criterio-en una hipótesis de "determinabilidad", regida por el artículo 1349 del Código civil, y la cláusula tendrá plena validez.

110 PELAYO HORE, Santiago, obra citada, p. 71. 111 El problema se suscitará, seguramente, cuando el precio de la cosa de referencia haya crecido en forma desmesurada frente al valor de la contraprestación. Sin embargo, ante la duda, propugnamos estar a la validez de la cláusula.

El problema se plantea cuando el precio en dinero se "fijó" en el momento de celebrarse el contrato, se lo tradujo después a su equivalencia con relación a determinada cosa, que se empleará luego para una "corrección" de la suma a pagar. Personalmente nos inclinaríamos a aplicarle, por extensión analógica, el artículo 1349, pero no dudamos que muchos -con sólidas razones- pueden argüir que en tal hipótesis no se trata de un problema de "determinabilidad del precio", sino de aplicación de una cláusula de ajuste o estabilización, fulminada por las prohibiciones contenidas en la ley de convertibilidad y, por tanto, inválida112. Los magistrados que deban resolver problemas de esta índole deberán indagar la voluntad de los contratantes y, además, valorar cuidadosamente la justicia o injusticia del resultado al que se puede arribar ya que, si se declara inválida la cláusula puede alterarse gravemente el equilibrio de las prestaciones intercambiadas. d) Consecuencias según que la cláusula sea válida o prohibida. Aunque aceptemos que las cláusulas por las que se establece el precio conrelación a otra cosa cierta son en general válidas, ya que hacen a la "determinabilidad", y están regidas por el artículo 1349 y concordantes del Código civil, no encontrándose alcanzadas por las prohibiciones de la ley de convertibilidad, tendremos siempre, por lo menos, un caso especial, el de la ley de locaciones, que reduce el ámbito a la comparación con mercaderías que se vinculen con el quehacer del inquilino. Por el contrario, si estimamos que hay cláusulas que no tienen por fin propio "determinar" el precio, sino funcionar como mecanismo de ajuste, y que ellas se ven afectadas por las prohibiciones de la ley de convertibilidad, encontraremos un mayor número de casos en que las cláusulas contractuales carecerán de validez. ¿Podrá en estos casos hablarse de nulidad? ¿O, se tratará solamente de una hipótesis de ineficacia de la cláusula? Creemos que para pronunciarse sobre el punto es menester distinguir previamente si dichas cláusulas se estipularon antes o después de entrar en vigencia la ley de convertibilidad. Además, en el caso de aceptar que algunas cláusulas están viciadas de nulidad, deberemos indagar si esa nulidad es total o parcial, vale decir, si provoca la invalidez total del contrato, o solamente afecta a la cláusula viciada, y el resto del contrato conserva validez. Si se acepta la tesis de la nulidad parcial el precio a pagar quedará congelado en una suma nominal, que deberá determinarse con referencia al momento de celebración del contrato y no podrá ser corregida con posterioridad. Estos son, a nuestro criterio, los principales problemas que debemos resolver. 1) Relaciones establecidas antes de la vigencia de la ley 23.928. Hemos de distinguir primeramente entre las cláusulas de "determinabilidad" del precio, y las "cláusulas de estabilización". Respecto a las primeras, a nuestro entender, cuando se trata solamente de dispositivos que tendían a determinar el precio del contrato, la ley 23.928 no ha introducido ningún cambio en la legislación vigente, ya

112 Márquez estima que, en este caso, se está en presencia de una verdadera cláusula de estabilización, pues el precio en dinero ha quedado fijado al momento de contratar.

que los artículos1349 y 1353 del Código civil, como también todos sus concordantes, permanecen inalterados. La ley de emergencia no ha variado la solución. En materia de locación de inmuebles urbanos la limitación a mercaderías vinculadas con la actividad del inquilino, incorporada al artículo 3 de la ley 23.091, deberá subsistir y sobre el punto tampoco puede afirmarse que exista un cambio de régimen legal, salvo el problema interpretativo de si esas cláusulas son de "ajuste", o de fijación del precio de la locación. En consecuencia, las previsiones por las cuales en un contrato celebrado antes de la sanción y promulgación de la ley de convertibilidad, se fijaba el precio con referencia a una cosa cierta, o al valor en plaza de cierta mercadería, como la harina, soja, carne o cemento, son perfectamente válidas y deben continuar aplicándose aún después de haber entrado en vigencia la ley 23.928, ya que el régimen jurídico aplicable a esas cláusulas no ha cambiado113. Distinto es el problema respecto a las "cláusulas de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas", a que hacen referencia los artículos 7 y 10 de la ley de convertibilidad. De acuerdo a los principios que rigen los conflictos de leyes en el tiempo, esos dispositivos contractuales, y la relación que de ellos nació, deben juzgarse por la ley vigente al momento de celebrarse el contrato114, de manera que resulta indiscutible la "validez" de la cláusula de actualización, que estaba permitida por la ley cuando las partes la incluyeron en el contrato. No puede en estos casos hablarse de nulidad, porque dicha sanción se aplica para remediar vicios que padecía el acto al momento de celebrarse115. Un problema distinto es el de los "efectos" o "consecuencias" de esa cláusula, frente a la nueva ley, de carácter imperativo116, que en el último párrafo del artículo 7 establece la inaplicabilidad de "las disposiciones contractuales o convencionales que contravengan lo dispuesto", y en el artículo 10 expresa que "no puede aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula ... contractual o convencional -inclusive convenios

113 El problema es de difícil solución. La posición del Dr. Moisset de Espanés luce razonable, pero nos parece que a fin de evitar cualquier tacha de nulidad o de inaplicabilidad, el precio no debe estar fijado en pesos, actualizables según la variación del producto, sino que el precio deberá ser determinado, al momento de pago, según el valor del producto( posición de Márquez). 114 "Irretroactividad de la ley y el nuevo artículo 3 del Código civil", ( Imp.Univ. Nacional, Córdoba, 1976).Ver especialmente el Cuadro II, p. 25, donde señalamos que la constitución de las relaciones jurídicas contractuales, tanto frente a las leyes imperativas, como a las supletorias, se rige por la ley vigente al momento de celebrarse elcontrato, en virtud del principio de irretroactividad. 115 BUTELER define la nulidad como "la sanción de invalidez prescripta por la ley por adolecer el acto jurídico de un vicio constitutivo" (ver "Manual deDerecho civil - Parte General", Ábaco, Buenos Aires, 1979, p. 345). Conf. SALVAT, Raymundo M.: "Tratado de Derecho Civil Argentino – Parte General", Tea, 10ª ed., Buenos Aires, 1954, T. II, Nº 2583, p. 701: "Se dice que un acto jurídico está afectado de nulidad cuando la ley, en virtud de causas existentes desde el origen mismo del acto, lo priva de los efectos que regularmente debía producir". En igual sentido ver LLAMBÏAS, Jorge Joaquín: Parte General, Perrot,Buenos Aires, 1961, T. II, Nº 1873, p. 577; BORDA, Guillermo A.: Parte General, 4ª ed., Perrot,Buenos Aires, 1965, T. II, Nº 1235, p. 382. 116 El artículo 13 de la ley de convertibilidad expresa que es de "orden público", lo que ratifica el carácter imperativo de sus normas.

colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste, ... sino hasta el día 1º de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral". Habrá que distinguir aquí dos etapas; la primera, anterior a la vigencia de la ley 23.928, durante la cual las cláusulas de actualización habrán producido válidamente sus efectos propios117, y la segunda, posterior a la entrada en vigor de la ley, que ha sustraído del campo de la autonomía de la voluntad un sector que antes le estaba reservado y lo ha transformado en terreno regido por un "estatuto legal" por considerar que está en juego un interés público118. Estudiando estos problemas de derecho transitorio hemos dicho que si una ley imperativa sustituye a una ley supletoria, se "aplicará de inmediato, aunque entrañe cierta retroactividad, a las consecuencias posteriores del contrato en curso de ejecución, ya que en este caso el interés público prevalece sobre la concepción espiritualizada del "tiempo ideal" del contrato". Esta doctrina, que surge del artículo 3 del Código civil, avala la solución adoptada por la ley de convertibilidad, que considera "inaplicables" las cláusulas de estabilización incluídas en contratos en curso de ejecución, aunque esas cláusulas fueran válidas al tiempo de celebrarse el contrato. En resumen, y respecto a las cláusulas establecidas con anterioridad a la vigencia de la ley: a) las cláusulas de "determinación" del precio con referencia a una cosa cierta, continúan siendo válidas y producen todos sus efectos; b) Las cláusulas de "estabilización o reajuste" son también válidas, pero sólo producen efectos hasta el 31 de marzo de 1991. A partir del 1º de abril dejan de producir efectos, en razón de que la ley las declara "inaplicables". 2) Relaciones establecidas con posterioridad. Nuevamente distinguiremos entre las cláusulas por las que se "determina" el precio del contrato, y las cláusulas de estabilización o reajuste, e insistiremos que las primeras siguen siendo permitidas por nuestro sistema jurídico. En consecuencia, las partes pueden incluir en los contratos que celebren con posterioridad al 1º de abril de 1991 y en la la estipulación del precio "con referencia a otra cosa cierta", dispositivo contractual que goza de total validez, y deberá aplicarse sin vacilaciones.Distinto es el caso de las "cláusulas de ajuste o estabilización" que, como hemos visto, la ley califica de "inaplicables". Algunos juristas ven aquí una "prohibición" y estiman que en tal caso, por aplicación del artículo 18 del Código civil, la sanción que debe aplicarse a tales cláusulas es la "nulidad"119. Esta tesis no carece de fundamentos, y cuenta con el apoyo, en el DerechoComparado, de resoluciones jurisprudenciales adoptadas en Francia por la Corte de Casación en circunstancias análogas. Incluso la Sala Comercial del

117 Ver cuadro citado en nota 105, donde señalamos que para las consecuencias anteriores se aplica la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, y para las posteriores, la ley nueva, en razón de su "efecto inmediato". 118 Ver obra citada en nota 105, p. 30. 119 Hemos escuchado, entre otros, sostener esta posición al Prof. Enrique C. Banchio en una Mesa Redonda que se efectuó en Río Cuarto, en el marco de las Primeras Jornadas de Derecho Económico, Emergencia Economía y Convertibilidad del austral.

mencionado Tribunal ha sostenido que la nulidad que afecta a las cláusulas de actualización prohibidas por la ley es "absoluta", en razón del carácter de orden público que tienen las leyes monetarias, de manera que no es susceptible de confirmación, ni de ratificación120 (112). Nosotros, en cambio, estimamos que en el caso concreto de la ley de convertibilidad, y pese al carácter de orden público de sus dispositivos, el legislador no sanciona con la nulidad las cláusulas de actualización que se incluyan en los contratos, sino que se conforma con declarar su "inaplicabilidad", vocablo que ha sido empleado de manera expresa y reiterada en los artículos 7 y 10. La diferencia es sustancial ya que la nulidad puede afectar no solamente la cláusula prohibida, sino también la totalidad del contrato, como lo veremos luego. En cambio, si son meramente "inaplicables", el resto del contrato permanece incólume, e incluso la propia cláusula de actualización puede llegar a funcionar en el futuro, si interviene una nueva ley dejando sin efecto la prohibición, o si los tribunales juzgan, en razón de haber sobrevenido hechos que destruyan el equilibrio contractual, que las actualizaciones resultan procedentes a pesar de lo dispuesto en la ley de convertibilidad. Quienes preconizan la nulidad de las cláusulas de ajuste incluídas en contratos posteriores a la vigencia de la ley 23.928 deben -como decíamos- enfrentar el problema de determinar la "extensión" de esa nulidad y, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1039, indagar si se trata de una nulidad completa, o solo parcial. Para ello es necesario examinar la voluntad común de las partes, y ver -en el caso concreto- si la cláusula de ajuste es separable del resto de las previsiones contractuales. Es posible que se afirme, en abstracto, que la nulidad debe ser "parcial", ya que el ajuste es accesorio de un precio debidamente establecido y que ese precio deberá abonarse aplicando el principio nominalista; pero esta afirmación es excesivamente simplista y en los contratos de larga duración el contenido total del negocio puede verse afectado gravemente si se excluyen las cláusulas de ajuste, como sucede en los contratos de suministro, si se ignoran las fluctuaciones del valor de las mercaderías que se proveen. Estos son los problemas que deberán resolver quienes interpreten que las cláusulas de actualización incluídas en contratos posteriores a la vigencia de la ley de convertibilidad, están afectadas de nulidad. Por nuestra parte, insistimos, estamos persuadidos de que no se trata de una hipótesis de nulidad, sino de mera "inaplicabilidad". La ley, mientras se encuentre vigente, enerva este tipo de cláusulas y las priva de efectos jurídicos. VIII. Conclusión. La ley de emergencia económica y de reforma del régimen cambiario ha puesto a la doctrina jurídica, nuevamente, ante un dilema que parecía superado. La salida de la convertibilidad y de la estabilidad monetaria y la subsistencia de la prohibición genérica y general de actualización de los precios contractuales, ponen a los operadores del

120 Ver GHESTIN y BILLIAU, obra citada, p. 85 y 86.

derecho, nuevamente, frente a problemas del derecho monetario que creíamos ( quizá de manera voluntarista) superados. Nuevamente el sistema jurídica deberá reflexionar y repensar soluciones para que el sistema prohibitivo no incida de manera sustancial sobre las obligaciones contractuales, desquiciándolas. La reedición del trabajo del Dr. Moisset brinda, desde nuestro punto de vista, un ángulo de enfoque en tal sentido.

francés, freitas, garcía goyena

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