fondo de comercio

5/17/2018 FONDO DE COMERCIO - slidepdf.com

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FONDO DE COMERCIO

1) CONCEPTO

Podemos definir al fondo de comercio como una universalidad dehecho integrada por un conjunto de bienes materiales e inmateriales

cuya transferencia en bloque se encuentra regulada por la ley 11.867.Desde el punto de vista económico sería el conjunto de bienes que unempresario posee como unidad de producción o intermediación.

Parte de la doctrina (40) ha considerado al fondo de comercio como elsustrato material donde se asienta la empresa (empresa en sentidoestático, por oposición a empresa en sentido dinámico). El origen de talinterpretación, hoy superada, se nutre de una distinción surgida dentrodel derecho italiano en razones fundamentalmente políticas, quedistinguía entre la empresa (sujeto) y la hacienda (objeto).

Hacienda y fondo de comercio serían conceptos idénticos deconformidad con esta postura. No resulta aplicable en nuestro sistema jurídico esa separación de elementos integrativos de la empresa ni laatribución a la misma de la calidad de sujeto.

Etcheverry (41), por su parte, pone el acento en la existencia de unaestructura que superando los elementos que la componen permite, encaso de transferencia, continuar con la explotación sin solución decontinuidad. Esa estructura es la que posibilita la venta en bloque deuna empresa en funcionamiento, resguardando los intereses de losacreedores.

Los objetivos tenidos en vista por la ley han sido:a) Regular la transferencia "en bloque" de la totalidad de los bienesque integran una empresa en marcha (se excluyen transferencias debienes en forma separada).

b) Evitar la interrupción de la actividad empresaria permitiendo sucontinuación sin los perjuicios de cierre, inventario, cancelación depasivos y nueva apertura.

c) Posibilitar la satisfacción de los acreedores antes que salga de lacabeza del vendedor la titularidad de la empresa que se transfiere (la

ley vigente –11.867– privilegia el interés de los acreedores por sobre lacontinuidad de la explotación. Las deudas, aun las no vencidas,deberán ser garantizadas de mediar oposición –arts. 4º, 5º, 7º y ccs.–).

Basta imaginar la transferencia a un insolvente para darsecuenta de que el crédito de los proveedores de un establecimientopodría quedar totalmente desguarnecido de no mediar recaudos decontrol.

d) Asegurar a los empleados de la empresa el mantenimiento desus derechos en cuanto a antigüedad, derechos indemnizatorios,vacaciones, etc. (la ley 20.744 y sus modificatorias establecen que, en

caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasaránal adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de



trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de latransferencia [incluidas aquellas que se originen con motivo de lamisma]. Es decir que el trabajador conservará todos los derechos quetenía con su anterior empleador [entre ellos la antigüedad adquiridacon el transmitente]).

2 OTRAS FORMAS JURIDICAS DE TRANSFERENCIAS DEEMPRESAS EN MARCHA

Además del régimen de transferencia de fondos de comercio reguladopor la ley 11.867, de tener la empresa una estructura societaria sepuede lograr el mismo objetivo con la venta de la totalidad del paqueteaccionario en caso de una S.A. o de las cuotas sociales en caso de unaS.R.L. En estos supuestos, usualmente, se detallan activos y pasivos yse establecen mecanismos que garanticen la inexistencia de pasivosocultos.

Otra posibilidad sería la fusión con otra sociedad, la escisión de unasociedad, etcétera.

3. NATURALEZA JURIDICA

La jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por considerar a losfondos de comercio como una universalidad de hecho.

No son sujetos de derecho, por tanto, carecen de patrimonio propio.

Sus componentes (bienes y derechos) conservan individualidad, perosin constituir un patrimonio separado del titular.

No son una universalidad de derecho ni pueden ser inscriptos en el

Registro Público de Comercio.

4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

El art. 1º de la ley 11.867 señala que los elementos constitutivos de unfondo de comercio o establecimiento comercial "...a los efectos de sutransmisión por cualquier título..." son bienes:

a) Materiales

1. Instalaciones: son todos los elementos materiales destinados alfuncionamiento del negocio identificados como bienes de uso(maquinarias, muebles y útiles, sistemas incorporados a lacomercialización y a la producción, etc.).

2. Mercaderías: objetos que integran la actividad propia delestablecimiento (materias primas, productos terminados y, en general,los que se conocen como bienes de cambio).

Debemos señalar que los inmuebles no constituyen uno de loselementos del fondo de comercio. Su transmisión requiere pactoexpreso. En caso de haberse convenido su inclusión en la venta,deberá darse debido cumplimiento a los recaudos establecidos por elart. 1184, C. Civ. (escritura pública).

En este caso, las operaciones han de ser dos: una comercial,referida a la transferencia del fondo de comercio, y otra civil, referida a



la escrituración del inmueble a nombre del adquirente, subordinada ala concreción de la transferencia del fondo. Dos contratos denaturaleza jurídica distinta formarán parte del mismo acto.

b) Inmateriales

1. Valor llave (avviamento-achandalage-goodwill).Podemos definirlo como la aptitud de la empresa para producir el

fin económico buscado que daría lugar a superutilidades futuras, másallá de lo esperable en un negocio similar. O, como diría Bertora (42),valor actual de superutilidades futuras probables.

No es transferible en forma independiente al fondo de comercio.

Se valúa teniendo en cuenta lo que el fondo ha producidoeconómicamente hasta el momento y la inexistencia de motivos paraque decline dicha rentabilidad en el futuro.

Aúnan el criterio de valuación, además de las utilidadespercibidas, los gastos necesarios para poner en funcionamiento laempresa, el crédito de que goza el establecimiento, el reconocimientoante el público, relaciones comerciales, prestigio, habilidadempresarial, etcétera.

Si bien los elementos subjetivos son intransmisibles (tales comola experiencia y habilidad del empresario), los mismos dejan en laempresa una predisposición en la clientela favorable al fondo que sedesea transferir.

La clientela forma parte del valor llave. La constituye el conjunto

de personas que mantienen con la empresa relaciones mercantileshabituales. Se valúa la probabilidad de que los antiguos clientescontinúen concurriendo al mismo local. Su manutención depende tantode factores subjetivos como objetivos (propaganda, eficiencia deservicios, calidad, forma de presentación de los productos, etc.).

2. Nombre comercial: denominación con que se designa unaactividad con fines de lucro.

3. Enseña comercial: signo, letrero o cartel que permite identificarun establecimiento, al poseer los caracteres de novedad y originalidad.

Debe transferirse juntamente con el establecimiento.4. Patentes de invención: son las registraciones efectuadas en elRegistro de Patentes que lleva el Instituto Nacional de la PropiedadIndustrial, que permiten preservar, en beneficio de aquellas personasque han efectuado la pertinente inscripción, la explotación de undescubrimiento. La ley pretende fomentar la actividad creativaaplicable a los procesos industriales, resultando un bien inmaterialtransmisible.

La invención, para que sea patentable, debe revestirdeterminadas características, a saber: ser una novedad; entrañar una

actividad inventiva, y ser susceptible de aplicación industrial (art. 4º,ley 24.481).



Su registración concede el derecho de monopolizar suexplotación por un lapso máximo de veinte años, improrrogable (art.35, ley 24.481).

Los certificados de adición son derechos que se otorgan a quienmejore un invento ya patentado (art. 51).

5. Marcas: bien inmaterial que, permitiendo distinguir un productode otro, otorga a su titular derecho de uso, pudiendo oponerse a suempleo por parte de terceros.

Indicadores de calidad u origen, las marcas tienen un claro valoreconómico que muchas veces supera el del resto de los activos. Laidentificación de un producto o servicio resulta esencial para atraer omantener una clientela.

Sólo son registrables como marcas: aquellos conceptos, dibujos,sonidos que posibiliten distinguir un bien de otro, evitando la confusión

con otras marcas ya registradas o existentes.

La ley 22.362 señala, en su art. 1º, que pueden usarse comomarcas, siempre que permitan individualizar un producto o servicio,palabras, signos, dibujos, emblemas, monogramas, grabados,estampados, sellos, imágenes, bandas, combinaciones de colores,envoltorios, envases, combinaciones de letras y números, frasespublicitarias, relieves con capacidad distintiva, etcétera.

No pueden usarse como marcas, una idéntica a otra yaregistrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismosproductos o servicios; las marcas similares a otras ya registradas osolicitadas, las que puedan inducir a error; el nombre, seudónimo oretrato de una persona sin su consentimiento o el de sus herederos; losnombres, palabras o signos que constituyen la designación habitual delproducto; los nombres o palabras que hayan pasado al uso generalantes de su solicitud de registro; la forma de los productos (no así losenvases que sí pueden registrarse); el color natural de los productos osu solo color aplicado sobre ellos. Es decir, lo que la ley trata de evitarpor todos los medios es la posibilidad de confusión.

Basándose en que el derecho marcario no puede protegerabusos, la jurisprudencia ha fallado en contra de aquellos que, de mala

fe, han pretendido apoderarse de marcas que, si bien no estabanregistradas en el país, eran muy conocidas en el mercado o quehabiendo caducado su registración a favor del peticionante por haberseomitido el pedido temporáneo de reinscripción implicaba una flagranteinjusticia la transferencia de dicho activo a un tercero.

Mediando uso dentro de los cinco años previos a su vencimientoy renovación oportuna de la registración, la propiedad de una marcapermanecerá en forma indefinida en cabeza del titular (art. 5º, ley22.362).

Salvo estipulación en contrario, la ley presume que en caso detransferencia de un fondo de comercio, la marca integra el mismo.



Toda transferencia debe inscribirse ante el Instituto Nacional dela Propiedad Industrial para que surta efecto respecto de terceros.

La ley confiere acciones del derecho común y penales en caso deinfracción a la misma (comiso, venta de las mercaderías, destrucciónde las marcas, etc.).

"Designación" es el nombre o signo distintivo de una actividadque permite distinguirla de otras preexistentes en el ramo. A diferenciade la marca, no requiere registración.

La propiedad se adquiere por el uso y únicamente con relación alramo en el que se la utiliza.

Se extingue con el abandono de la actividad designada o delnombre em-pleado.

6. Diseños y modelos industriales: son aquellas formas

incorporadas a un producto industrial que le confieren carácterornamental (dto. ley 6.673/63, ratificado por la ley 16.748 y laConvención de París-ley 17.011).

Se caracterizan por embellecer o darle mayor funcionalidad ainstrumentos ya existentes.

7. Distinciones honoríficas. Enunciado no feliz, hace al prestigio delestablecimiento.

8. Derecho al local: la ley hace referencia al derecho, para eladquirente del fondo de comercio, de continuar explotando el negocioen el mismo lugar donde éste funcionaba anteriormente.

Se ha discutido si el derecho al local es un elemento del fondo decomercio, quedando obligado por lo tanto el transmitente a cedernecesariamente el uso y el goce del mismo.

Vitolo (43) –en opinión que compartimos– se expide por lanegativa, en tanto que Alterini (44) lo hace por la afirmativa.

El punto, esencial en las transferencias de fondos, esnormalmente previsto en forma expresa en los contratos que sesuscriben.

En el supuesto que el transmitente sea arrendatario, si elcontrato lo permite, se procede a ceder o sublocar el inmueble aladquirente, debiendo ser notificado el propietario del bien, quiencontinuará percibiendo los alquileres del nuevo inquilino. Para ellodeberá estarse a lo dispuesto en el contrato de locación, quehabitualmente integra como anexo el contrato de transferencia.

4.1. ELEMENTOS EXCLUIDOS

a) Créditos y deudas

Al no constituir el fondo de comercio un patrimonio separado de sutitular, la transmisión del fondo no importa por sí misma la transmisión

de sus créditos y deudas, salvo que se estipule expresamente en el



contrato que está incluida la totalidad del activo y pasivo del fondo enla transferencia.

5 LIBROS DE COMERCIO. DOCUMENTACION RESPALDATORIA.CORRESPONDENCIA

Los libros son de propiedad del transmitente, a quien, por otra parte, laley impone la obligación de conservarlos durante diez años, aundespués de cesar en sus actividades.

6. TRANSMISION (*)

Las responsabilidades de las partes del contrato y la voluntad dellegislador de tratar de garantizar los derechos de terceros queotorgaron crédito a un comerciante –pero no necesariamente a susucesor– están tratados en la ley 11.867 y sus decretos reglamentarios(debemos señalar que los casos de fraude han sido numerosos).

Acordada la transferencia en cuanto al objeto de la misma (tanto en loreferente a los elementos materiales como a los inmateriales) y fijadoel precio y las modalidades de pago, se procede de la siguientemanera: habitualmente se paga una suma al contado que integraría elprecio, de concretarse la operación, pero que puede ser entregadacomo seña en los términos del art. 475, C. Com. (sin perjuicio de ello,no debemos olvidar que el art. 9º de la ley 11.867 dispone que sepresumen simulados iuris et de iure los pagos hechos a cuenta quepudieran "...perjudicar a los acreedores").

Al recibirse la posesión y verificarse la existencia de la mercadería yestado de las instalaciones, se cancela o documenta el saldo delprecio, conforme a lo acordado en cada caso particular.

7. PARTES

Partes del contrato son el titular del fondo de comercio y el adquirente.

La transmisión puede hacerse con o sin intervención de intermediarios(escribano, corredor –aunque la ley no lo mencione– o martillero).

8. REQUISITOS

El contrato debe ser hecho por escrito.

El precio no podrá ser inferior al pasivo denunciado, al que deberáadicionarse el importe de las deudas mantenidas con proveedores demercaderías o titulares de créditos correspondientes a los gastosgenerales del establecimiento, no denunciados, pero que hubieranformulado oposición.

El transmitente no debe encontrarse inhibido.

Deberá acompañarse certificado de libre deuda previsional y de laAFIP.

Las entregas de dinero en concepto de seña se presumen de plenoderecho simuladas, si pueden perjudicar a los acreedores.

9. PROCEDIMIENTO



a) El transmitente debe entregar una nota firmada al "...presuntoadquirente..." con un detalle de los créditos adeudados debidamenteindividualizados (nombre de los acreedores, domicilio, monto, fecha devencimiento, etc.) y un inventario de los elementos materiales einmateriales objeto del contrato.

En el caso de incluirse bienes registrables, se deberá prever talcircunstancia al igual que todo lo referente al uso y goce de inmueblesobjeto del acuerdo (transferencia de contratos de locación, porejemplo, con conformidad del propietario del bien, de ser necesaria).

b) Publicación. Durante cinco días deberán publicarse edictos en elBoletín Oficial y en un diario del lugar en que funcione elestablecimiento. En los mismos se señalarán clase y lugar dondefunciona la empresa, nombre y domicilio del vendedor, comprador,"rematador" y escribano con cuya actuación se realizará el acto.

c) Derecho de los acreedores. Los acreedores afectados por latransferencia tendrán derecho a oponerse a la misma, reclamando alcomprador o al escribano o "rematador" interviniente la retención delos respectivos créditos. El lapso para ejercer este derecho es de diezdías a contar desde la última publicación.

Este derecho de oposición al retiro del dinero por parte deltransmitente pueden ejercerlo todos los acreedores, aun aquellostitulares de créditos no vencidos o que no hubieran sido denunciadosen la nota indicada en el acápite individualizado con la letra a).

La ley fija el lapso de veinte días a fin de que los presuntos

acreedores puedan obtener, a través del juez competente, el embargopertinente. De no concretarse tal medida precautoria, los fondospodrán ser retirados por el depositante.

Por su parte, el transmitente, si cuestiona la legitimidad delcrédito del opositor, puede ofrecer una caución sustitutiva.

d) Transcurridos diez días a contar desde la última publicación deedictos, y no mediando oposición, o efectuadas las retenciones a lasque se hace referencia ut supra, podrá otorgarse válidamente eldocumento de venta (se requiere la conformidad del cónyuge previstapor el art. 1277, C. Civ.).

e) Dentro de los diez días de otorgado el acto, deberá inscribirse enel Registro Público de Comercio de la jurisdicción del bien. Sin esainscripción la transferencia no será oponible a terceros.

Es decir que el contrato sólo se considerará concluido y eltransmitente podrá acceder al precio pactado luego de cumplidosdichos pasos.

Las transgresiones a la normativa legal implican responsabilidadsolidaria por parte del comprador, vendedor, martillero, corredor oescribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que

resulten sin pagar y hasta el monto del precio de transferencia delfondo.

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