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Foja:1599 Mil Quinientos Noventa y Nueve
Puerto Montt, seis de octubre de dos mil once.
VISTOS:
A fojas 1, en recurso de protección Rol N° 29-2011 de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique interpuesto con fecha 08 de junio de 2011,
comparecen los Senadores de la República Srs. Antonio Horvath Kiss, don
Carlos Bianchi Chelech y don Guido Girardi Lavín; los Srs. Diputados de la
República Patricio Vallespín, Gabriel Silber Romo y Enrique Accorsi Opazo,
representados por don Marcelo Castillo Sánchez, abogado, quien actúa por sí
y en representación de Conservación Patagónica Chile S.A.; Elisabeth María
Schindele, domiciliada en Los Ñadis, comuna de Cochrane; Víctor Hugo
Puchi Acuña, empresario; Carlos Luis Vial Izquierdo, empresario, domiciliado
en Mallín Grande, camino Ruta Puerto Guadal km. 25, Chile Chico; don
Luperciano Muñoz González, Alcalde de Chile Chico; don Bernardo López
Sierra, Alcalde de Tortel; don René Hermosilla Soubelet, periodista y
Consejero Regional de Aysén; don Patricio Segura Ortiz, periodista,
Presidente de la Corporación para el Desarrollo de Aysén, don Juan Pablo
Orrego Silva, ecólogo, en representación de Ecosistemas; don Patricio
Rodrigo Salinas, ingeniero agrónomo; don Matías Asún Hamel, psicólogo, en
representación de Fundación Greenpeace Pacífico Sur; doña Carolina
Morgado, por sí y en representación de Fundación Pumalín y Fundación
Yendegaia; doña Flavia Liberona Céspedes, bióloga, por sí y en
representación de Fundación Terram; doña Macarena Soler Wyss, abogada;
doña Josefina Ruíz Catalán, egresada de derecho; don Alejandro del Pino
Larzet, arquitecto; don Gabriel Castillo Pávez, estudiante y doña Miriam
Chible Contreras, comerciante, todos con domicilio para estos efectos en calle
Simón Bolívar N° 254, comuna de Coyhaique.
A fojas 130, en recurso de protección Rol N° 30-2011 de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique interpuesto con fecha 10 de junio de 2011,
comparecen los Senadores de la República Srs. Antonio Horvath Kiss y Guido
Girardi Lavín; los Srs. Diputados de la República Patricio Vallespín, Gabriel
Silber Romo y Enrique Accorsi Opazo, representados por don Marcelo
Castillo Sánchez, abogado, quien actúa por sí y en representación de doña
Helia Guajardo Padilla, doña Carmen Acevedo Guajardo, don Serge Bidart
Martínez, doña Agustina Davis Komlot, doña Isabel Carolina Silva Aguirre,
doña Daniela Martin Frigolet, doña María Isabel Aguirre McDonald, doña
María Soledad Aguirre McDonald, doña Claudia Orellana Espíndola, don
Luperciano Muñoz González, Alcalde de Chile Chico; don Bernardo López
Sierra, Alcalde de Tortel; don Patricio Segura Ortiz, periodista, Presidente de
la Corporación para el Desarrollo de Aysén; don Juan Pablo Orrego Silva,
ecólogo, en representación de Ecosistemas; don Patricio Rodrigo Salinas,
ingeniero agrónomo; don Matías Asún Hamel, psicólogo, en representación de
Fundación Greenpeace Pacífico Sur; doña Flavia Liberona Céspedes, bióloga,
por sí y en representación de Fundación Terram; doña Macarena Soler Wyss,
abogada; doña Josefina Ruíz Catalán, egresada de derecho; don Cristian
Andres Magne Chible, administrador de empresas; doña Verónica Paula
Andrea Venegas Quintana, socióloga; doña María Florencia Labarca Lazcano,
arquitecto; don Mario Andrés Vera Johannsen, ingeniero agrónomo; don
Rodrigo de los Reyes Recabarren, abogado; doña Paula Andrea Herrera
Gutiérrez, médico veterinaria; doña Paulina Elena Retamal Iturra, técnico
pecuario; doña Gladys Cecilia Huilquiruca Recondo, funcionaria pública;
doña María Ximena Figueroa Asi, comerciante; doña Natalia Irna Geraldo
Jamett, psicóloga; don Luis Alberto Moraga Valenzuela, ingeniero forestal;
doña María Elena Ramírez Caviedes, psicóloga; doña Jocelyn Siede Barrie,
egresada de medicina veterinaria; doña Patricia Verónica González González,
microempresaria; doña Zolka Tania Moreno Sandoval, antropóloga; todos con
domicilio para estos efectos en calle Simón Bolívar N° 254, comuna de
Coyhaique.
A fojas 174, en recurso de protección Rol N° 31-2011 de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique, interpuesto con fecha 10 de junio de 2011
comparecen los Senadores de la República Srs. Antonio Horvath Kiss, don
Carlos Bianchi Chelech y don Guido Girardi Lavín; los Srs. Diputados de la
República Patricio Vallespín, Gabriel Silber Romo y Enrique Accorsi Opazo,
representados por don Marcelo Castillo Sánchez, abogado, quien actúa por sí
y en representación de Conservación Patagónica Chile S.A.; don Luperciano
Muñoz González, Alcalde de Chile Chico; don Bernardo López Sierra,
Alcalde de Tortel; don René Hermosilla Soubelet, periodista y Consejero
Regional de Aysén; don Patricio Segura Ortiz, periodista, Presidente de la
Corporación para el Desarrollo de Aysé, don Juan Pablo Orrego Silva,
ecólogo, en representación de Ecosistemas; don Patricio Rodrigo Salinas,
ingeniero agrónomo; don Matías Asún Hamel, psicólogo, en representación de
Fundación Greenpeace Pacífico Sur; doña Carolina Morgado, por sí y en
representación de Fundación Pumalín y Fundación Yendegaia; doña Flavia
Liberona Céspedes, bióloga, por sí y en representación de Fundación Terram;
doña Macarena Soler Wyss, abogada; doña Josefina Ruíz Catalán, egresada de
derecho; don Alejandro del Pino Larzet, arquitecto; don Gabriel Castillo
Pávez, estudiante y doña Miriam Chible Contreras, comerciante, todos con
domicilio para estos efectos en calle Simón Bolívar N° 254, comuna de
Coyhaique.
Todos los recursos de protección deducidos por las personas antes
individualizadas, se interponen en contra de la Comisión de Evaluación
Ambiental de la Región de Aysén, por haber dictado la Resolución Exenta N°
225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el proyecto
“Hidroeléctrico Aysén”, cuyo titular es Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A., órgano representado por su Presidenta doña Pilar Cuevas Mardones,
ambos con domicilio en calle Plaza N° 485, comuna de Coyhaique, con el fin
que se deje sin efecto la citada resolución y/o se adopten las providencias
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección de los afectados, con costas.
Ingresado el recurso de protección Rol Corte N° 29-2011, con fecha 10
de junio de 2011, de fojas 124 a 126 se certifican las inhabilidades que
afectan a los Ministros Titulares de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Coyhaique y a fojas 128 obra certificación que da cuenta de las inhabilidades
de dos abogados integrantes y de la imposibilidad de dar cuenta de la
presentación por encontrarse la causa sin tribunal. A fojas 173, con fecha 14
de mayo de 2011, la Corte de Apelaciones de Coyhaique decreta la
acumulación del recurso Rol N° 30 al recurso Rol N° 29; acumulación que se
decreta para el recurso Rol Corte N° 31, con la misma fecha a fojas 229.
Atendida esta acumulación y la certificación de inhabilidades de fojas de 128
a 129, con fecha 15 de junio de 2011, conforme lo dispuesto en el artículo 216
inciso 5° del Código Orgánico de Tribunales se remiten estos autos a la Corte
de Apelaciones de Puerto Montt en calidad de subrogante legal para que
conozca de estos antecedentes; competencia deferida que es aceptada a fojas
233, ingresando estos autos bajo el Rol Corte N° 153-2011, junto con los
documentos acompañados a los recursos, custodiados bajo el N° 235-2011,
consistentes en dos copias fotostáticas de la Resolución Exenta N° 225 de
fecha 13 de mayo de 2011, acompañadas cada una en los dos primeros
recursos de protección y una copia magnética de la misma acompañada al
tercer recurso.
Primer recurso de protección Rol N° 29-2011.
Como antecedentes generales refieren que con fecha 14 de agosto de
2008 fue presentado ante la Comisión Regional del Medio Ambiente (en
adelante e indistintamente COREMA) de la XI Región, para su evaluación
ambiental, el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante e indistintamente
EIA) del proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, cuyo titular es Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A., fecha en que se encontraba vigente la Ley N°
19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en su texto anterior a las
modificaciones introducidas por la Ley N° 20.417.
Por Resolución N° 469 de 22 de agosto de 2008, COREMA Región de
Aysén acogió a trámite el citado EIA y mediante ORD. N° 449 de la misma
fecha José Pablo Sáez en su carácter de Secretario de la Comisión, solicitó a
36 organismos con competencia ambiental su pronunciamiento respecto del
proyecto al tenor del artículo 23 del Reglamento del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental D.S. 95/2001 (en adelante e indistintamente el
Reglamento); informando 22 de estos órganos del Estado que el EIA adolecía
de información relevante y esencial para los efectos de calificar el proyecto o
actividad o que aparecía infracción manifiesta a la normativa ambiental
aplicable y que no podía subsanarse mediante Adenda. Estos informes con sus
observaciones y conclusiones no fueron incluidos en la resolución de
calificación ambiental.
Con fecha 07 de noviembre de 2008, en sesión de la COREMA, el
Intendente de la Región de Aysén y Presidente de dicho órgano, don Selim
Carrasco Lobos decidió por sí y ante sí, sin previa deliberación y/o votación
de la Comisión, el envío al titular del proyecto de una solicitud de
aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones conocido como Informe
Consolidado Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (en
adelante ICSARA). Este informe (ICSARA N° 1), se emite el 13 de
noviembre de 2008 antes que concluyera el plazo de participación ciudadana,
lo que dejó fuera de éste las observaciones de los directamente afectados y de
la comunidad organizada.
Con fecha 20 de octubre de 2009 la titular del proyecto presentó el
Adenda 1 el que se remitió el mismo día a los 36 organismos con competencia
ambiental, de los cuales 29 se pronunciaron y 6 se abstuvieron (Dirección
General de Aeropuertos; Dirección Regional de Vialidad, Gobernación
Provincial de Capitán Prat; I. Municipalidad de Río Ibáñez; SEREMI de
Educación; Dirección Regional de Arquitectura), de éstos 29 organismos, 3 se
pronunciaron conformes, Dirección Regional SEC, Dirección General de
Aeronáutica Civil y Ministerio de Energía.
Con fecha 18 de enero de 2010 se emite un nuevo Informe Consolidado
de Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones (ICSARA N° 2) el que es
enviado con esa misma fecha a la titular del proyecto la que con fecha 28 de
octubre de 2010 presentó el documento denominado Adenda 2. Los
organismos con competencia ambiental informan respecto al Adenda N° 2
reiterando que el EIA adolece de información relevante y esencial y que no
cumple con la legislación ambiental, emitiéndose el ICSARA N° 3, rectificado
por Resolución Exenta N° 426/2010 de fecha 25 de noviembre de 2010 y se
notifica personalmente a la empresa titular del proyecto por el funcionario don
Eduardo Lagos, el mismo día.
Con fecha 11 de abril de 2011 se presenta el documento denominado
Adenda 3. Ese mismo día el Director Regional del Servicio de Evaluación
Ambiental, don Eduardo Lagos Reyes, por Oficio Ord. N° 494, ofició sólo a
23 de los 36 organismos con competencia ambiental, que inicialmente
participaban de la evaluación, los restantes no fueron consultados, no obstante
lo cual 25 organismos emitieron sus informes, 8 de los cuales formularon
observaciones al EIA, entretanto los 18 restantes impusieron condiciones para
la ejecución del proyecto.
Mediante Ord. N° 529 de fecha 29 de abril de 2011 el Director (S)
Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, Secretario de la Comisión de
Evaluación de Aysén, remite a los organismos con competencia ambiental (37
en total) el Informe Consolidado de Evaluación, con la finalidad de que sea
visado por dichos servicios, conforme lo prescribe el artículo 27 del
Reglamento del SEIA. Hasta el 06 de mayo de 2011, respondieron 34
servicios públicos, de los cuales 15 formularon observaciones al informe, 2 lo
rechazaron y uno declaró que no participó en la evaluación y 16 visaron el
informe consolidado de evaluación.
El 09 de mayo de 2011 se celebró la reunión de la Comisión Ambiental
de la Región de Aysén, que calificó favorablemente el proyecto
“Hidroeléctrico Aysén” conocido también como Hidroaysén. Ese mismo día la
titular del proyecto presentó ante la Comisión un documento que denominó
“Compromisos Sociales de Hydroaysén”; también el mismo día la Secretaría
Regional de Planificación y Coordinación plantea algunos temas que
considera deben ser tenidos en cuenta previo a resolver sobre la calificación
ambiental del proyecto. El 13 de mayo de 2011 se dicta por la Comisión de
Evaluación la Resolución Exenta N° 225 que califica favorablemente el
Proyecto Hidroeléctrico Aysén, rectificada por Resolución Exenta N° 231 de
fecha 23 de mayo de 2011 y notificada en extracto en el Diario Oficial el 01
de junio de 2011 para los efectos del artículo 53 del Reglamento.
La resolución de calificación ambiental es un acto administrativo final,
que contiene la decisión sobre la evaluación de impacto ambiental, es decir, la
calificación ambiental del proyecto o actividad, enmarcado en un
procedimiento administrativo, reglado no sujeto a la arbitrariedad o
discrecionalidad de la Administración. Existe un conjunto de normas legales y
reglamentarias que reglan el procedimiento administrativo y la actuación de
los órganos públicos, como la Comisión de Evaluación Ambiental, entre éstas,
los artículos 12 a 25 de la Ley N° 19.300 y el Reglamento del SEIA. El
procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental llevado a
cabo presenta una apariencia de normalidad y legalidad que no es tal, y tal
como fundamentan a continuación se trata de un proceso con irregularidades
y totalmente viciado.
En cuanto a la arbitrariedad de la resolución impugnada está dada por
la desproporción, falta de lógica y prudencia de la recurrida que violó y omitió
el cumplimiento de normas legales expresas en la evaluación del proyecto.
Así, resulta arbitrario que no obstante los informes y pronunciamientos
sectoriales hayan señalado que el proyecto adolecía de información relevante
y esencial y que no se cumplía con la normativa ambienta vigente, objetivo de
la evaluación de impacto ambiental, la recurrida continuara con la evaluación
ambiental del proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, a pesar que no eran materias
subsanables mediante “Adenda”; aún más, arbitrario e ilógico resulta que al
concluir el proceso de evaluación, los mismos servicios que participaron
hayan manifestado su “conformidad” con el mismo EIA en circunstancias que
antes habían declarado que adolecía de información relevante y esencial y que
no cumplía con la legislación ambiental vigente.
Se mencionan a continuación en forma extractada los pronunciamientos
de 21 servicios públicos que haciendo uso de sus competencias legales
participaron en la evaluación.
Los cuestionamientos de estos servicios con competencia en materia
ambiental, fueron reiterados en los ICSARA N°s 1, 2 y 3, sin embargo, al final
del proceso la mayoría de éstos cambiaron sus informes de “inconforme” a
“conforme” tratándose del mismo EIA, a excepción de las Municipalidades de
Tortel y Chile Chico, pese a las presiones de aprobación del proyecto.
La arbitrariedad además queda plasmada por cuanto el Estudio de
Impacto Ambiental tenía enormes deficiencias por falta de información
relevante y esencial que no podían ser subsanadas mediante “adenda” la
Resolución Exenta N° 225 estableció condiciones o exigencias,
requerimientos propios de la “línea de base” del proyecto, como levantar
cartografía o efectuar estudios posteriores para evaluar los impactos del
proyecto, es decir puso como condiciones verdaderos requisitos previos del
EIA.
En lo referente a la ilegalidad, afirman que sin perjuicio de la
arbitrariedad antes argumentada, la Resolución Exenta N° 225 es
manifiestamente ilegal. La Comisión de Evaluación Ambiental violó el
principio de legalidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución
Política de la República, recogido en el artículo 2° de la Ley N° 18.575 sobre
Bases Generales de la Administración del Estado y que en materia
administrativa se traduce en el pleno respeto y sujeción a la ley tanto en la
estructura del órgano como en la actividad o gestión del mismo, esto es, que
actúe dentro de su competencia. Las causales de anulación, revocación o
invalidación del acto administrativo concurren cuando la recurrida excediendo
sus facultades legales, aprueba un Estudio de Impacto Ambiental fundado en
el mero capricho o arbitrio, contrariando sus propias actuaciones anteriores
que constan en los pronunciamientos de los organismos con competencia
ambientales sectoriales, sobre la base de antecedentes que no constan en el
expediente de evaluación de impacto ambiental o que no corresponden al
mérito del mismo. La facultad que tiene la Comisión de aprobar o rechazar los
proyectos sometidos a su calificación, de conformidad a la legislación
ambiental vigente, es una potestad reglada y no discrecional, pues la ley
establece claramente los supuestos de hecho, de derecho y los procedimientos
que se deben seguir y bajo los cuales debe emitir su pronunciamiento.
La Ley N° 19.300 regula en términos generales el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la
preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental
incorporando el concepto de Evaluación de Impacto Ambiental, artículo 2
letra j) como “el procedimiento, a cargo de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente o de la Comisión Regional respectiva, en su caso, que en base a un
Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto
ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes; por su
parte los Estudios de Impacto Ambiental se definen en el artículo 2° letra i)
como “el documento que describe pormenorizadamente las características de
un proyecto o actividad que se pretende llevar a cabo o su modificación. Debe
proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e
interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que
ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos”.
La determinación de si el impacto ambiental de una actividad o
proyecto se ajusta a las normas vigentes, implica la exigencia de una
adecuación a todo el abanico normativo especialmente la propia Ley N°
19.300 y Reglamento.
El pronunciamiento de 22 organismos con competencia ambiental
respecto del Proyecto “Hidroaysén” fue que éste carecía de información
relevante y esencial – refiriéndose a la aplicabilidad del artículo 24° del
Reglamento y 2 manifestaron abiertamente que no cumplía con la legislación
ambiental vigente, es decir que el EIA carecía de los contenidos mínimos
exigidos por la ley – comprendidos en los artículos 11° y 12° de la Ley N°
19.300 y regulado en detalle en el Reglamento en sus Títulos II y III, y por lo
tanto no cumplió las exigencias que se hacen a todo estudio de impacto
ambiental y por consecuencia el EIA del Proyecto Hidroeléctrico Aysén S.A.
transgredió la propia Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y debió
rechazarse, conforme a su artículo 16°. La omisión de los contenidos mínimos
que exige el legislador a un EIA nunca podrán subsanarse mediante Adenda,
aceptarlo atenta contra la lógica, porque acceder a que aquello que es esencial
al proyecto se entregue a la autoridad evaluadora en un Adenda implica
consentir la presentación de un nuevo proyecto, diferente del originalmente
propuesto o que se le adicionen partes, capítulos, anexos u otros antecedentes
que hubieren quedado pendientes, lo que se encuentra expresamente prohibido
en el artículo 17° de la Ley N° 19.300.
Relevante significa “importante o significativo” y esencial quiere decir
“sustancial, principal, notable” y/o “perteneciente o relativo a la esencia” que
es “aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente o
invariable de ellas, “lo más característico de una cosa”.
Afirman que el procedimiento de “aclaración, rectificación o
ampliación” mediante la denominada Adenda a que se refiere el artículo 16 de
la Ley N° 19.300 busca corregir cuestiones no esenciales, aclarando,
rectificando o ampliando un estudio de impacto ambiental que satisface desde
su elaboración los contenidos mínimos exigidos por el legislador.
En consecuencia, la autoridad debió aplicar el artículo 24° del
Reglamento que imperativamente exige la elaboración del “Informe
Consolidado de Evaluación”; sin embargo en lugar de ello el día 07 de
noviembre de 2008, en sesión de COREMA de la Región de Aysén, el
Intendente y Presidente de la Comisión decidió, por sí y ante sí, sin previa
deliberación de la COREMA, el envío de una solicitud de aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones, conocido como Informe Consolidado de
Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones al titular del
proyecto, sin votación y/o deliberación previa, infringiendo el artículo 16 de la
Ley N° 19.300, complementada por los artículos 23 y siguientes del
Reglamento, pues se trata de una facultad legal privativa, exclusiva e
indelegable de dicho órgano y tratándose de un órgano colegiado esta decisión
debía ser tomada a través de un “acuerdo” que dé cuenta de la deliberación o
votación, la que se ejecuta por medio de una “resolución”, que no es de mero
trámite en los términos que señala el artículo 122 del Reglamento y que
pudiere ser adoptada por el Presidente o Secretario de la Comisión.
Respecto de este punto se consultó a Contraloría Regional de Aysén, la
que por medio de Informe y Antecedentes en presentación relativa a presuntas
irregularidades cometidas en el Procedimiento de Evaluación Ambiental del
Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” N° 1514 de fecha 11 de junio de 2009
estimó que la decisión adoptada por el Presidente de la COREMA, Región de
Aysén, no se ajustó a la normativa que regula la materia, luego Contraloría
General de la República emitió con fecha 21 de agosto de 2009 el Dictamen
N° 45.471 sobre “la procedencia de consolidar las solicitudes de aclaración,
rectificación o ampliación en la evaluación de impacto ambiental” señalando
al efecto que, el supuesto normativo de procedencia de esta consolidación se
encuentra constituido por la circunstancia de que los organismos públicos
hayan formulado los requerimientos correspondientes, sin que obste a ello el
hecho de que también concurran informes que se encuentren en alguna de las
hipótesis del artículo 24 del Reglamento, de lo que se deduce que la decisión
de elaborar el informe consolidado de las solicitudes no se encuentra sujeto a
la ponderación de otros antecedentes, sino que basta al efecto, la presencia de
estos requerimientos y la generación de tal instrumento no impide, el examen
que deben efectuar las comisiones, en relación con las objeciones que algunas
entidades públicas competentes hubieren planteado como quiera que, una vez
respondidas por el titular las solicitudes de que se trata, la autoridad ambiental
deberá ordenar la confección del Informe Consolidado de Evaluación, el que
incluirá entre otros tópicos de conformidad con el artículo 27 del Reglamento
“las conclusiones respecto de cada uno de los aspectos que digan relación con
el cumplimiento de la normativa de carácter ambiental”, en base a la opinión
de los órganos de la Administración del Estado que participan en la
calificación del proyecto y que se enviará a éstos ya para su visación final ya
para que den razón fundada de su negativa, concluyendo que el procedimiento
adoptado por las autoridades de la COREMA en su sesión ordinaria de fecha 7
de noviembre de 2008, destinada a la elaboración de un ICSARA se ajustó a
derecho por tratarse de una actuación de mero trámite, cuya ejecución se
encontraba expresamente delegada en el Secretario de dicha Comisión.
El citado dictamen fue reconsiderado mediante Dictamen N° 5.609 de
fecha 29 de enero de 2011 señalando que, el vicio consistente en la falta de
dictación del acto trámite que dispusiere la confección del documento
consolidado, no cumple con los requisitos copulativos que exige la ley para
afectar la validez del procedimiento, en cuanto por una parte, tal irregularidad
no recae en un requisito esencial del mismo, pues el acto omitido sólo tiene
por objeto determinar la substanciación del proceso y, por otra, no genera
perjuicio, ya que la solicitud de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones es
una actuación prevista en el ordenamiento jurídico a fin de que los órganos de
la Administración que intervienen en la evaluación y la autoridad
administrativa llamada a resolver el asunto, cuenten con mayores elementos
de juicio para la elaboración de sus informes y para la adopción de su
decisión, a fin de permitir la acertada resolución de la materia sometida a su
conocimiento.
Con independencia del análisis de legalidad del actuar del entonces
Intendente y de tratarse o no de una actuación de mero trámite, Contraloría
General de la República concluyó que el Informe Consolidado de Evaluación
“necesariamente incluirá, de conformidad con el artículo 27 del citado
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, entre otros
tópicos las conclusiones respecto de cada uno de los aspectos que digan
relación con el cumplimiento de la normativa de carácter ambiental” entre las
que están al tenor de este dictamen, aquellas conclusiones de los organismos
con competencia ambiental que se referían a los presupuestos de aplicabilidad
del artículo 24 del Reglamento, sin embargo el Informe Consolidado de
Evaluación nada dijo del hecho que el Proyecto Hidroeléctrico Aysén ( en
adelante e indistintamente el Proyecto o PHA) no comprendiera en su estudio
de impacto ambiental los contenidos mínimos exigidos por la ley. Al enviar
este informe para su visación a los organismos competentes, la I.
Municipalidad de Chile Chico y la I. Municipalidad de Tortel manifestaron su
negativa, atendida la circunstancia de que el informe no daba cuenta de que el
EIA no dio cumplimiento a la normativa de carácter ambiental por la no
presentación de los contenidos mínimos que exige la ley, así como, por
consecuencia, tampoco propuso en la oportunidad procesal pertinente, las
medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas para hacerse
cargo de sus efectos, características o circunstancias establecidas en el artículo
11 de la Ley N° 19.300; la omisión de aludir a estas faltas u omisiones del
estudio se reiteró en la sesión de la Comisión de fecha 09 de mayo de 2011; y
finalmente tampoco se refiere a ello, la Resolución Exenta N° 225 de fecha 13
de mayo de 2011 y su rectificación, contenida en Resolución Exenta N° 231
de 23 de mayo de 2011 .
Manifiestan que la resolución impugnada, además de ser arbitraria e
ilegal, viola los principios de contradictoriedad e imparcialidad reconocidos en
los artículos 10 y 11 de la Ley N° 19.880 sobre Procedimientos
Administrativos, al no permitir la Comisión la participación ciudadana, por
cuanto al momento de citarse a la audiencia del día 09 de mayo de 2011 no se
consideraron las cerca de 10.000 observaciones ciudadanas, realizadas al EIA
por la comunidad organizada, organizaciones, personas jurídicas y naturales; y
se omitió la disponibilidad de dicho pronunciamiento en la página web del
servicio con a los menos cinco días de anticipación a la calificación del
proyecto; además no existió participación ciudadana respecto de las Adenda
N° 2 y N° 3 las que se hicieron con posterioridad por parte del titular del
proyecto, tal como lo ordena el artículo 29 de la Ley N° 19.300 modificada
por la Ley N° 20.417; se han transgredido además los artículos 4 y 26 de la
citada ley y el inciso 1° del artículo 49 del Reglamento, toda vez que la Ley
N° 19.300 establece que las organizaciones ciudadanas con personalidad
jurídica y las personas directamente afectadas pueden presentar sus
observaciones al estudio dentro del plazo de 60 días contado desde la
publicación del extracto de éste en el Diario Oficial y en un diario o periódico
de la capital de la Región o de circulación nacional, para ello podrán
imponerse del contenido del estudio y del tenor de los documentos
acompañados. Cuando se presentan Adendas no hay posibilidad de presentar
observaciones a sus contenidos, precisamente porque la ley supone que lo
propio del estudio fue presentado en la oportunidad que establece la ley.
Concluyen los recurrentes en este aspecto, que a consecuencia de la
extemporaneidad en algunos casos y de la omisión absoluta en otros de la
entrega de información por parte de Centrales Hidroeléctricas Aysén S.A. y de
que en definitiva la resolución de calificación ambiental no se pronunció
respecto de este incumplimiento de la normativa, calificando favorablemente
el proyecto, se impidió a los interesados imponerse del estudio, pues el titular
del proyecto no cumplió con presentar los contenidos relevantes y esenciales
que exige la ley al estudio de impacto ambiental, viéndose con ello impedida
la participación de las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica y
las personas directamente afectadas de imponerse del contenido de un estudio
que a esa fecha era inexistente para luego ingresar algunas materias, cuando ya
no existía posibilidad legal de participación ciudadana. Si los contenidos
mínimos no fueron acompañados sino hasta la presentación de Adendas no fue
posible presentar observaciones y luego tampoco presentar reclamaciones las
que solo pueden recaer en aquellas observaciones que la Comisión no hubiere
debidamente ponderado en los fundamentos de la resolución de calificación
ambiental; y aquellas observaciones de la participación ciudadana que se
efectuaron no fueron ponderadas por la Comisión, pues la Comisión en las
páginas 677 y siguientes de la Resolución Exenta N° 225 emite tres
argumentos para no hacerlo, dejando en la indefensión a las personas,
organizaciones y comunidades, cuales fueron que, las observaciones no son
ponderables porque se refieren a materias ajenas a la evaluación de impacto
ambiental de este EIA; que la observación contiene un “juicio de valor” que
no permite hacer una ponderación de ella; y que durante el proceso de
evaluación ambiental las observaciones fueron consideradas por los
organismos con competencias ambientales, haciendo una repetición
innecesaria y reiterativa de partes de la propia resolución.
Desarrollan a continuación los recurrentes algunos ejemplos de
información esencial y relevante que no pudo ser abordada por las
organizaciones ciudadanas así como tampoco por los directamente afectados.
La correcta determinación del aérea de Influencia de los impactos
generados por el proyecto son determinantes para permitir una participación
ciudadana efectiva, en este caso, frente a un contenido de información
insuficiente del EIA, tal como lo señalaron los servicios públicos competentes
difícilmente las personas afectadas pudieron resguardar sus derechos, pues se
impusieron de una información errónea e irreal no pudiendo comprender a
cabalidad los efectos concretos y reales del proyecto. En este sentido, varios
organismos sectoriales al informar el EIA observaron el área de influencia de
los impactos ambientales y la cartografía presentada, citando al efecto los
pronunciamientos de la Dirección General de Aguas, Región de Aysén Ord.
N° 433, de fecha 03 de octubre de 2008 y el efectuado sobre la Adenda N° 1;
Ord. N° 901 de fecha 10 de noviembre de 2009 del SAG, I. Municipalidad de
Tortel (ICSARA 1 observación N° 60); SEREMI de Vivienda y Urbanismo,
Ord. N° 1000 de 07 de octubre de 2008 reafirmando sus apreciaciones luego
del Adenda 1; CONAF en el ICSARA 1 observación N° 185, aclaró que la
cartografía presentada en el EIA es insuficiente para determinar el área de
influencia y la línea de base, lo cual repercute gravemente en las personas que
viven en las cercanías de la zona del proyecto, más adelante en el ICSARA N°
2 pronunciándose sobre el Adenda N° 1 reiteró las falencias de la cartografía
que impiden precisar las magnitudes del proyecto; SEREMI de Agricultura en
Ord. N° 382 de fecha 07 de octubre de 2008 señala que “la cartografía
presentada en el EIA no permite evaluar la cantidad de hectáreas a intervenir,
se informa por lo tanto que no es posible realizar una evaluación de los
impactos que generará el proyecto…”; similar apreciación tuvo la SEREMI de
Bienes Nacionales en su Ord. N° 1704 de 07 de octubre de 2008; y otro tanto
sucede con uno de los impactos más manifiestos de las represas, la
determinación dentro del área de influencia del área de inundación de parte de
las cuencas y riberas de los ríos Baker y Pascua y del que se espera mayor
precisión, sin embargo la titular del proyecto no acompañó los antecedentes
necesarios para determinarla, como lo hizo ver el SAG, en Ord. N° 799 de 07
de octubre de 2008, al expresar que “Las superficies de inundación de los
embalses Baker 1 y Baker 2 presentan diferencias significativas y sustanciales
que superan las informadas por el titular en más de un 90 % respecto a lo
modelado por el Servicio, a tal punto que el valle del Río Colonia, el Valle del
Rio los Ñadis y la confluencia de los Ríos Neff y Baker serían inundados”;
aspecto reafirmado por la Dirección General de Aguas ( en adelante DGA) en
el ICSARA N° 1 reiterado en el ICSARA N° 2 en orden a la persistir las dudas
relativas a las áreas de inundación en las condiciones de borde de los embalses
del proyecto; I. Municipalidad de Tortel en el ICSARA N° 2 y SEREMI de
Vivienda y Urbanismo Ord. N° 1000 de fecha 07 de octubre de 2008.
Los recurrentes argumentan a continuación en orden a la violación
manifiesta de los principios de legalidad, probidad y abstención que da cuenta
de un procedimiento irregular, que sustentan en la participaron durante más de
un año en el proceso de evaluación ambiental del proyecto de cuatro
Secretarios Regionales Ministeriales específicamente de Economía y
Vivienda, que se encontraban inhabilitados para ello, por concurrir
circunstancias que les restaban imparcialidad o tener cualquier interés en el
proyecto.
Seguidamente plantean la incompetencia de la Comisión de Evaluación
Ambiental. Particularmente, la evaluación de este proyecto inició su ingreso al
sistema ante la COREMA procedimiento que posteriormente fue modificado,
derogado o suprimido, con una curiosa mixtura, desde que es la propia
COREMA o la Comisión de Evaluación Ambiental la que determina las
normas orgánicas y funcionales, dándose el absurdo que COREMA dictó la
resolución para solicitar al titular que responda el ICSARA N° 2 cuando
estaba derogada o suprimida de pleno derecho. Sostienen esta afirmación
basados en que con fecha 26 de enero de 2010 se publicó la Ley N° 20.417
que modifica la Ley N° 19.300 y crea el Servicio de Evaluación Ambiental y
la Superintendencia del Medio Ambiente. En su artículo 2° N° 6 la Ley N°
20.417 facultó al Presidente de la República para que estableciera, mediante
un Decreto con Fuerza de Ley, las normas necesarias para “determinar la
fecha de iniciación de actividades de las instituciones a que se refiere el
número 1. Además determinará la fecha de supresión de la Comisión Nacional
del Medio Ambiente, estableciendo el destino de sus recursos”; por su parte el
inciso 3° del artículo 1° de dicha ley, estableció que “Los proyectos o
actividades sometidos al Sistema de evaluación de Impacto Ambiental previos
a la publicación de la presente ley, se sujetarán en su tramitación y aprobación
a las normas vigentes al momento de su ingreso”; sin embargo, con la
publicación el 14 de julio de 2010 del Decreto con Fuerza de Ley N° 4 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia que fija la planta de personal
del Ministerio del Medio Ambiente y del Servicio de Evaluación Ambiental y
regula las demás materias a que se refiere el artículo 2° transitorio de la Ley
N° 20.417 estableció que “a partir de las fechas a que se refieren los artículos
10 y 20 del presente decreto con fuerza de ley se suprimirá, de pleno derecho,
la Comisión Nacional del Medio Ambiente” lo que aconteció con la
publicación el 30 de septiembre de 2010 del Decreto Supremo N° 127 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que traspasa y encasilla
personal al Ministerio del Medio Ambiente y al Servicio de Evaluación
Ambiental.
De lo anterior, concluyen los recurrentes que a partir del 01 de octubre
de 2010, se suprimió de pleno derecho la CONAMA lo que significa que el
proyecto “Hidroeléctrico Aysén” quedó sin órgano evaluador competente, ya
que la ley N° 20.417 y decretos complementarios no establecieron que los
proyectos sujetos a evaluación y pendientes de calificación ambiental a esa
fecha, pudieran continuar siendo evaluados y calificados por los órganos
creados por la nueva institucionalidad ambiental. Pese a existir una derogación
orgánica expresa, el titular del proyecto presentó al Servicio Evaluación
Ambiental, XI Región de Aysén la Adenda N° 2 en respuesta a la ICSARA N°
2 que le hiciera la suprimida COREMA y con posterioridad se solicitó un
tercer informe.
Agregan que la evaluación de impacto ambiental se hizo sin que
existiera un “Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental” en los
términos de los artículos 12°, 14°, 14° bis y 14° ter de la Ley N° 19.300
modificada por la Ley N° 20.417, de manera que la actuación de la recurrida
es ilegal y está fuera de los procedimientos legales al tratarse de la
inobservancia de normas de derecho público que rigen in actum; y la
Comisión de Evaluación Ambiental omitió elaborar el “Acta de Evaluación
Ambiental” de libre acceso a los interesados a que se refiere el artículo 86° de
la misma Ley.
Sostienen la alteración de los pronunciamientos de los informes de 22
de los servicios encargados de la evaluación ambiental que señalaron sobre el
proyecto que éste adolecía de información esencial y relevante para su
evaluación y/o que violaba la legislación ambiental, hecho que se puede
verificar según afirman, mediante la simple revisión en la página web del
Servicio de Evaluación Ambiental del proyecto “Hidroeléctrico Aysén”.
La Ley N° 19.300 establece un plazo de 30 días para que los órganos
del Estado con competencia ambiental evacúen los informes relativos a un
EIA, incluidos los permisos ambientales, si corresponde y en dicha
oportunidad además los servicios competentes opinarán fundadamente si el
estudio de impacto ambiental evaluado se hace cargo de los efectos,
características y circunstancias establecidos en el artículo 11, es decir de
aquellas razones que dan lugar a que el proyecto se presente bajo la modalidad
de Estudio de Impacto Ambiental. En el entendido que el estudio contiene la
información relevante y esencial, pero requiere ser complementado, se abre la
posibilidad de presentar una Adenda, para cuya evaluación, se les confiere a
los servicios públicos competentes un plazo de 15 días (artículo 26 del
Reglamento); de ello resulta que si mediante el procedimiento de aclaración,
rectificación o ampliación se pretende obtener que un proponente entregue los
contenidos relevantes y esenciales se produce una ecuación inversamente
proporcional, más tiempo para revisar algo que no cumple con el mínimo
esencial y menos tiempo para atender el verdadero estudio de impacto
ambiental, así resulta que, o no se evalúa o se evalúa de manera insuficiente; y
no solo es una cuestión de tiempo, pues el citado artículo 26° del Reglamento
también establece que las nuevas aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones
al EIA, sólo podrán referirse a los antecedentes presentados en el Adenda
respectivo, de manera que resulta conveniente para un determinado
proponente presentar a evaluación un mal proyecto, si este no es rechazado
“de entrada”, no tendrá que lidiar con las observaciones de la comunidad y
sólo tendrá que mejorar un poco las condiciones analizadas de manera cada
vez más restringida, puesto que la carga de mejorar el proyecto se traslada de
hecho e indebidamente a los organismos del Estado con competencia
ambiental y a las propias Comisiones de Evaluación.
Precisan que esta situación fue la que ocurrió en el caso del proyecto
“Hidroeléctrico Aysén” y fue denunciado por los propios organismos con
competencia ambiental, citando vía ejemplar el Servicio Nacional de Geología
y Minería, Zona Sur, en Ord. N° 328 de 10 de noviembre de 2009 y Dirección
General de Aguas Ord. N° 550 de 09 de noviembre de 2010.
Ante la omisión de la información por parte del titular del proyecto y
la imposibilidad de los servicios públicos de analizar la información
presentada fuera de la oportunidad procesal y para facilitar indebidamente la
calificación ambiental favorable del proyecto, la autoridad ambiental llegó al
extremo de exigir en la Resolución de calificación ambiental que parte de los
contenidos mínimos que son exigidos por la Ley en el EIA y que no fueron
entregados por Centrales Hidroeléctricas Aysén S.A., sean aportados como
condición de la ejecución del proyecto, con posterioridad a la dictación de la
resolución de calificación, situación que nuevamente vulnera el artículo 16° de
la Ley N° 19.300. Al establecer arbitraria e ilegalmente que los contenidos
mínimos exigidos por el legislador para ser presentados en el EIA sean
acompañados ex post procedimiento de evaluación, como condición
suspensiva de la ejecución del proyecto se está posponiendo la evaluación
ambiental para un momento en el cual no solo los interesados son relegados de
intervenir y no existe obligación legal de informarlos, sino que además se
difiere la evaluación a una instancia en que no existe norma que regule el
análisis y ponderación de dichos contenidos por parte de los organismos con
competencia ambiental, que no tienen investidura ni competencia para
continuar evaluando un proyecto, ni tampoco están facultados para hacer
análisis cualitativo de la información aportada.
El 05 de abril de 2011 ingresó la tercera Adenda del PHA al Servicio
de Evaluación Ambiental Regional, pronunciándose 26 servicios públicos,
gobernaciones y municipalidades.
Los servicios públicos en general indicaron que no presentan
observaciones o se pronuncian conforme, pronunciamientos que prácticamente
en todos los casos están condicionados a la entrega de información adicional
previo a la construcción del proyecto en una gran cantidad de temas. Muchas
de estas condiciones y/o exigencias representan en realidad el requerimiento
de aportar los contenidos mínimos que la titular del proyecto omitió de
presentar en forma persistente durante el proceso de evaluación. A modo
ejemplar citan los informes del Servicio Nacional de Geología y Minería
(SERNAGEOMIN) y la DGA.
La EIA es un sistema preventivo al que debe someterse toda actividad o
proyecto susceptible de causar impacto ambiental, el mensaje de la Ley N°
19.300 expresa “se diseñarán, previamente a la realización del proyecto, todas
las medidas tendientes a minimizar el impacto ambiental, o a medirlo, o
incluso, a rechazarlo”, El artículo 8° de la Ley N° 19.300 dispone que los
proyectos o actividades señaladas en el artículo 10° sólo podrán llevarse a
cabo o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental; y es de esta
naturaleza preventiva del SEIA que se derivan algunas exigencias legales y
reglamentarias las que se entienden referidas a los contenidos mínimos que
todo estudio presentado a evaluación debe contener; estos contenidos están
detallados y regulados en el artículo 12 del D.S. N° 95 de 2001; obviar para
los efectos de la calificación ambiental, elementos que dicen relación con la
evaluación de los riesgos del proyecto riñe abiertamente con un sistema de
carácter preventivo.
Sostienen los recurrentes en este aspecto, que varios servicios públicos
en algún punto del proceso de evaluación acotaron que los impactos fueron
subestimados, minimizada su área de influencia o analizados individualmente
sin evaluar las sinergias de ellos, obviando lo que exige el artículo 12 letra g)
del Reglamento.
Durante el proceso de evaluación la Titular del proyecto declinó
resolver las consultas y se negó a estudiar las sinergias como se le solicitó
reiteradamente por los organismos con competencia ambiental, entre otros la
Dirección General de Aguas, Región de Aysén, lo que condujo a que en la
actualidad habiendo sido calificado favorablemente el proyecto, se
desconozcan en su real magnitud los impactos que tendrá, a lo que se suma la
imposibilidad de ser ponderados adecuadamente por la ciudadanía.
Citando al profesor C. Meier, hacen presente que los impactos más
fuertes causados por centrales hidroeléctricas con presa, genéricamente
ocurren en el tramo ubicado aguas abajo del muro y en la zona costera
adyacente a la desembocadura del sistema fluvial afectado, los principales
impactos ambientales de este tipo de proyecto se deben a las alteraciones en el
régimen hidrológico, cambios en el transporte de sedimentos debido a la
retención de la mayor parte del material en la cola del embalse y los efectos
sobre la calidad del agua.
Al margen de la omisión de evaluación sinérgica de los impactos
algunos de ellos no fueron evaluados ni siquiera individualmente.
Se refieren a continuación los recurrentes en particular a los fenómenos
GLOFs y a las fluctuaciones del caudal, que se relacionan con eventuales
situaciones de riesgo u amenaza de daño para la población.
Los glaciares, en terrenos altamente montañosos desaparecen pero se
forman lagos que son contenidos por morrenas que ya existían y forman junto
con el hielo una especie de “dique”; sin embargo al no ser formaciones
estables el desprendimiento del glaciar o el derretimiento de los hielos pueden
producir el rompimiento de la morrena o que sea sobrepasada, fenómeno
conocido como GLOF (glacial lake outburst flood) que refiere al
desbordamiento de lagos glaciares con descarga de enormes cantidades de
agua, roca y sedimentos y al ser consecuencia de un solo evento son
potencialmente devastadores.
Durante el proceso de evaluación, los organismos con competencia
ambiental consultaron en varias oportunidades sobre estos fenómenos, de
natural ocurrencia en la Región de Aysén, los que de producirse una vez
construidas las represas podrán causar daños en la población ribereña a los
ríos aguas abajo de las represas.
Se extractan a continuación las observaciones efectuadas por la DGA y
por el SERNAGEOMIN, Zona Sur, las respuestas de Hidroayén a los
ICSARA 1, 2, al contrario de este último servicio que observó este impacto en
el ICSARA 3, la DGA ya no lo observa, pese que el Titular nunca dio
respuesta a sus anteriores observaciones; pronunciándose conforme con el
Informe Consolidado de Evaluación (ICE) , no presentando condiciones
vinculadas a los eventos GLOFs. Por su parte, SERNAGEOMIN en Ord. N°
095 de fecha 21 de abril de 2011 no presenta observaciones al Informe, sin
embargo establece como condición al proyecto analizar el escenario de
vaciamiento y respectivo plan de acción de los lagos glaciares Cachet 2 y
Arco, independiente de la probabilidad de ocurrencia; condición al proyecto
recogida en la Resolución de Calificación Ambiental, de lo cual deberá
informar a la Dirección de Aguas de Aysén.
Teniendo en cuenta la magnitud de los ríos intervenidos, las represas
proyectadas en sus cauces, se llenarán rápidamente, permitiendo a la empresa
juntar agua durante parte del día y encender las turbinas en los horarios de
mayor demanda, lo que implica que los caudales aguas debajo de la represa
podrían variar hasta en un 400% su volumen en un solo día, fluctuación diaria
que es una verdadera montaña rusa acuática en la que un río subiría y bajaría
en un día lo mismo que fluctúa entre invierno y verano en un año, esta
fluctuación es un impacto severo para el medio ambiente y afecta la seguridad
de las personas , haciendo insegura cualquier actividad en las orillas o
cercanías de estos ríos. Este impacto no fue adecuadamente informado ni
mitigado y finalmente se condiciona el proyecto a evaluar el riesgo que para
las personas implican estas fluctuaciones a posteriori.
Respecto a este impacto el Titular señaló que lo mitigaría con un caudal
ecológico, el cual corresponde al mínimo de caudal que se deja en el río, la
DGA en su pronunciamiento observa que dichos caudales no se hacen cargo
de una serie de efectos y que la Ley N° 19.300 en sus artículos 41° y 42°
considera necesario establecer un plan de manejo de mantención de caudales
de agua para permitir condiciones mínimas ecológicas, plan que deberá
desarrollar el titular incorporando los aspectos que señala en forma explícita
para las cuencas en su conjunto, referido todo a ello a las medidas de
mitigación, sin considerar las compensaciones que se estimen adecuadas a
cada componente por los Servicios competentes. Destacan los recurrentes que,
no obstante estos pronunciamientos, en la Resolución de Calificación
Ambiental la DGA arbitrariamente no condiciona la ejecución del proyecto al
cumplimiento del plan de manejo, dejando sin mitigar el impacto de
fluctuación de caudales.
Se extracta a continuación los pronunciamientos de la DGA, en relación
a las medidas de compensación asociadas a la “zonificación del sistema
fluvial”, se estima que no es adecuada y frente al impacto “cambios en las
oscilaciones intradiarias de caudales debido a la onda de crecida de operación”
la medida de mitigación “mecanismos para mitigar la alteración de prácticas
de navegación de los ríos Baker y Pascua” la considera insuficiente y las
respuestas al respecto de Centrales Hidroeléctricas de Aysén en cuanto a la
pertinencia de las medidas propuestas.
En el capítulo VI del Informe Consolidado de Evaluación sobre
condiciones o exigencias específicas que el titular deberá cumplir para
ejecutar el proyecto la DGA, Región de Aysén incorporó una serie de
condiciones que se relacionan con situaciones de riesgo y específicamente con
la fluctuación de caudales, las que los recurrentes pasan a indicar, para luego
reproducir las condiciones impuestas a la empresa en la Resolución de
Calificación Ambiental. De lo expresado, los recurrentes afirman que la titular
del proyecto tuvo tres oportunidades para responder sobre este impacto
(fluctuación de caudales) y no lo hizo, por lo tanto nunca fue evaluado y es en
este último pronunciamiento en que los organismos con competencia
ambiental insisten en que se espera del proponente un análisis del riesgo
involucrado, aún así la DGA se manifiesta conforme, requiriendo contenidos
mínimos que debieron incorporarse en el estudio de impacto como
condiciones a cumplir ex post proceso de evaluación ambiental. Esta
manifestación de conformidad de la autoridad es arbitraria e ilegal porque deja
en las sombras los impactos en la cuenca y su desembocadura producto de la
fluctuación diaria de caudales.
Desarrollando las garantías constitucionales conculcadas por la
recurrida mediante la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental
sostienen en primer lugar que con su obrar ilegítimo la recurrida amenaza “el
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, reconocido
en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, derecho que
se priva, perturba o amenaza no sólo con atentados directos, sino que también
cuando se ejecutan acciones indirectas que ponen en riesgo no sólo la vida
misma, sino que la vida en comunidad y en este sentido al no estar definidas
claramente las zonas de inundación “aguas arriba” de las represas, la
operación de los embalses, especialmente cuando se produzcan GLOFTs y la
falta de planes de emergencia adecuados, se pone en riesgo la vida e
integridad física de los recurrentes, en especial de quienes habitan en el área
de influencia directa del proyecto.
En segundo lugar desarrollan la vulneración del derecho de igualdad
ante la ley , artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, pues
en las condiciones desarrolladas en el recurso, los recurrentes se han visto
imposibilitados para actuar y defender en términos igualitarios sus derechos
dentro del proceso de evaluación del EIA del proyecto. La igualdad ante la ley
consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas
que se encuentren o se hayan encontrado, en las mismas circunstancias y que
no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no
beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares,
consecuentemente, solo pueden ser diferentes cuando aquellas se encuentren
en situaciones distintas. La recurrida mediante Resolución Exenta N° 189 de
fecha 27 de abril de 2007 calificó desfavorablemente el proyecto Central
Hidroeléctrica Río Cuervo presentado por Energía Austral Limitada, teniendo
para ello en consideración que el EIA del proyecto no cumple con la
normativa ambiental aplicable, establecida en el artículo 12° e inciso cuarto
del artículo 13°, del artículo 2° del Reglamento; “toda vez que no contiene la
información mínima relativa a la línea de base del medio físico, biótico,
humano, ni de las áreas de riesgo; tampoco se consideran las situaciones de
riesgo en el análisis de los impactos, ni antecedentes sobre los requisitos y
contenidos de los permisos ambientales sectoriales ya señalados y; además,
para la definición del área de influencia y descripción de la línea de base del
EIA, no considera los efectos establecidos en los literales d) y c) del artículo
11 de la Ley de Bases del Medio Ambiente”. En la especie, afirman los
recurrentes haber sido tratados en forma “desigual” por la Comisión de
Evaluación Ambiental, al saltarse todas las normas legales y procedimientos
administrativos para favorecer el Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” lo que
establece una “diferencia arbitraria” en perjuicio de los recurrentes y quienes
participaron haciendo observaciones al EIA y constituye un privilegio para el
titular del proyecto.
En tercer lugar la recurrida violó el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación garantizado en el artículo 19 N° 8 de la
Constitución Política de la República. El constituyente entrega sólo a la ley la
potestad de establecer restricciones, que deben ser específicas a los derechos o
libertades para proteger el medio ambiente.
En el caso, la recurrida violó este mandato constitucional al restringir
derechos o libertades constitucionales al margen de la ley y de esta preceptiva
constitucional, al fundarse en un procedimiento totalmente viciado y con
violación de normas expresas de la Ley N° 19.300, afectando los derechos
constitucionales de los recurrentes.
Segundo recurso de protección Rol N° 30-2011.
Los recurrentes interponen este recurso en contra de la recurrida según
ya se ha expresado, por cuanto la Resolución de Calificación Ambiental,
afecta al Monumento Natural Huemul y sus hábitats, acto que vulnera el
derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, reconocidos en los N° 2 y N° 8 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, solicitando que este acto sea dejado sin
efecto y /o se adopten de inmediato las providencias que se juzguen necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, con costas.
Como antecedentes generales refieren los recurrentes aquéllos ya
esbozados en esta parte para el primer recurso de protección, reproduciendo la
cronología del proceso de evaluación y la naturaleza de la resolución
recurrida, concluyendo que todo el procedimiento administrativo de
evaluación de impacto ambiental del proyecto presenta una apariencia de
normalidad y legalidad que no es tal ya que, demostrarán que se trata de un
proceso con irregularidades y totalmente viciado.
A continuación, los recurrentes argumentan la arbitrariedad de la
resolución impugnada, dada en la especie, por la desproporción, la falta de
lógica y prudencia de la recurrida que violó y omitió el cumplimiento de
normas legales expresas, en la evaluación del proyecto “Hidroeléctrico
Aysén”; pues resulta arbitrario que, no obstante que los informes y
pronunciamientos sectoriales de los organismos públicos con competencia en
materia ambiental hayan señalado que el proyecto adolecía de información
relevante y esencial y que no cumplía con la legislación ambiental vigente,
objetivo de la Evaluación de Impacto Ambiental, la COREMA, Región de
Aysén y luego la Comisión de Evaluación Ambiental continuaran con la
evaluación ambiental del proyecto a pesar de que no eran materias subsanables
mediante “Adenda”; y aún más arbitrario e ilógico resulta que al concluir el
proceso de evaluación, los mismos servicios que en ella participaron hayan
manifestado su “conformidad” con el mismo EIA en circunstancias que con
anterioridad habían manifestado que adolecía de información relevante y
esencial y que no cumplía con la legislación ambiental vigente.
En esta materia, los pronunciamientos de los servicios públicos que,
haciendo uso de sus competencias, participaron en la evaluación fueron
categóricos en relación con la protección de nuestro símbolo patrio y
Monumento Natural Huemul.
El huemul (Hippocamelus bisculcus) es la especie de ciervo más austral
del mundo y habita únicamente en Chile y Argentina. En Región de Aysén
sobrevive la mayor parte de su población actual, aunque en forma sumamente
fraccionada y amenazada por diversos factores; antiguamente se les podía
encontrar casi ininterrumpidamente desde las nacientes del río Cachapoal
hasta el Estrecho de Magallanes. Según la Unión Internacional para la
Conservación de la Naturaleza (UICN) en la actualidad se estima una
población total de entre 1048 a no más de 1500 huemules, entre Chile y
Argentina. En Chile su población sería de un máximo de 1000 ejemplares,
como resultado de una disminución de un 99% en su población y de sobre el
50% de su área de distribución; debido a esta dramática reducción en número
y espacio que habita, la UICN lo incluyó en el Libro Rojo de Especies
Amenazadas de Extinción clasificado como especie en peligro de extinción
desde el año 1994.
En la Región de Aysén, y muy próxima al área donde se encontraría la
represa Baker 1, los huemules de la Reserva Nacional Lago Cochrane del
sector el Húngaro, la población ha disminuido de 66 ejemplares el año 1998 a
tan sólo 23 el año 2008, esto a pesar de que se encuentran dentro de un área
protegida por el Estado.
En el EIA, capítulo 4, sobre línea de base de fauna terrestre, se señala
que en las cuencas de los ríos Baker, Bravo y Pascua se registró la presencia
de huemules. En las conclusiones relativas al capítulo de línea de base de
fauna, el titular expresó: “Huemúl: Se registró (directa e indirectamente) la
presencia de individuos de huemul en el área del proyecto, específicamente en
las cuencas de los ríos Baker y Pascua. En términos de abundancia, los
sectores que presentaron una mayor concentración de individuos en la cuenca
del río Baker corresponde a los sectores de Barrancoso y Cordón Los Ñadis,
registrándose individuos – incluso- a orilla de camino y cruce del río Los
Ñadis ( antecedentes entregados por pobladores) (Universidad de Concepción
2007). Por su parte, en la cuenca del río Pascua, esta especie también es
abundante, destacándose los sectores de lago Quetru y río Pascua,
particularmente en el sector de la Laguna Caiquénes. Al respecto, destaca que
ésta es un área con baja intervención humana y los huemules utilizan
ampliamente el territorio (cumbres, barrancos, terrazas y vegetación en orillas
y el río)”.
Señalan que no obstante esta declaración expresa acerca de la existencia
de esta especie en la zona de influencia del proyecto, se utilizó una
metodología incorrecta tanto para la estimación cuantitativa de individuos
como para la caracterización de los corredores biológicos u hábitat y no se
incorporaron medidas de compensación adecuadas para la preservación de la
especie, deficiencias que justifican que el proyecto debió ser rechazado por
falta de contenido esencial y relevante.
En cuanto a la primera, utilización de metodología incorrecta o
inadecuada para su cuantificación, el Servicio Agrícola y Ganadero ( en
adelante SAG) en observación N° 567 ICSARA N° 1 da cuenta que los
sobrevuelos no es un método efectivo por el alto mimetismo del huemul, y las
estaciones de atracción olfativa son escasas para su detección lo que resulta en
una subestimación de las poblaciones estudiadas y las trampas – cámaras
utilizadas no permiten obtener conclusiones dada la baja probabilidad de ser
captadas en tales circunstancias. El SAG reitera esta observación en el
ICSARA 2 observación N° 566. Este punto también fue hecho presente a
través de las observaciones formuladas por organizaciones ciudadanas y
personas directamente afectadas contenidas en el Informe Consolidado de
Evaluación, por la deficiente delimitación de áreas de influencia pues no se
consideró en el acápite fauna terrestre del EIA dentro del área de influencia las
obras complementarias del proyecto. Por su parte, la DGA en observación N°
510, ICSARA N° 1 requiere incorporar puntos o estaciones de muestreo en la
zona de la central Pascua 1 y 2.1 donde no se realizaron campañas de
muestreo para la fauna terrestre (anfibios, reptiles, aves y mamíferos), siendo
imposible conocer los impactos reales del proyecto sobre esa zona al no contar
con información de línea de base sobre el área de influencia; observación que
es reiterada en el ICSARA N°2 , observación N° 579 . La Corporación
Nacional Forestal ( en adelante CONAF) observa en ICSARA N°1 sobre la
falta de descripción pormenorizada de la fauna terrestre en las zonas de
inundación y otras zonas afectadas y en territorios asociados de los Parques
Nacionales Laguna San Rafael y Bernardo O’Higgins.
La segunda deficiencia, relacionada con la utilización de una
metodología incorrecta para caracterizar el hábitat o los corredores biológicos
del huemul, fue observada por el SAG, ICSARA N° 1, observación N° 4.3
dando cuenta que no existe identificación de los corredores biológicos
existentes en el área de influencia de las obras del proyecto para describir los
impactos en dichos corredores y las áreas circundantes, relevante para las
especies como el huemul que utilizan diferentes hábitats durante el ciclo
anual, punto sobre el que se insiste en observación N° 565 ICSARA N° 2 , en
igual sentido observación N° 572, ICSARA N° 2 de la CONAF.
Se trata de una identificación relevante, porque los corredores
biológicos constituyen los espacios naturales por donde los huemules y otras
especies se trasladan entre un área y otra, impactarlos significa aislar y
fragmentar aún más las ya vulnerables poblaciones y de ser así, se requiere de
un programa específico de mitigación que vele por la conexión entre los
diversos sectores que utilizan los animales, permitiendo tanto el flujo de genes
entre poblaciones condición necesaria para poblaciones saludables y permitir
migraciones locales o estacionales necesarias para la supervivencia.
La tercera deficiencia observada es la ausencia de medidas de
compensación adecuadas a la irreversible afectación o impacto del proyecto
para la población de huemules existente en el área de influencia. Las causas
que pueden afectar la población de huemules en Aysén producto del proyecto
son, pérdida de hábitat del área directa de intervención (5910 hás. por
inundación más 2810 hás. por obras), pérdida de hábitat crítico para la
especie, donde sobrevive en invierno, pérdida de hábitat en el área de
influencia indirecta producto del ruido, perros, movimientos y otro factores,
pérdida de corredores biológicos, aumento de atropellos por el aumento del
flujo vehicular y apertura de nuevos caminos, aumento de la cacería y posible
aumento de muertes por perros. Las medidas de compensación a la pérdida de
hábitat propuestas por el titular del proyecto comprenden como medidas de
mitigación: cumplimiento de normativa interna de protección ambiental
(NIPA) del proyecto de interacción con la fauna; programa de capacitación o
educación ambiental; instalación de señalética; restringir la corta de
vegetación al interior de la faja de servidumbre de las líneas eléctricas y
restauración de obras provisorias; las medidas de compensación son la
creación de área de conservación y estudio de cérvidos, medidas que CONAF
y la DGA en el ICSARA N° 1 estimaron insuficientes para mitigar el gran
impacto sobre el hábitat de los huemules, por no tratarse de medidas concretas
describiendo sólo intenciones y en base a impactos mal identificados y
evaluados por falta de antecedentes en la línea base.
El área de conservación propuesta por Hidroaysén, afirman los
recurrentes, no es una medida de compensación eficaz, puesto que la pérdida
de hábitat se producirá de cualquier modo y los animales deberán desplazarse
a ambientes menos propicios para su sobrevivencia o competir con espacios
ya utilizados, a mediano plazo su hábitat y población se verían afectadas; si el
área de conservación ya está siendo utilizada no podría albergar más
individuos por la determinada capacidad de carga que tiene cada sector, no
siendo posible aumentar la densidad de animales en un lugar determinado más
allá de la que naturalmente tienen sus poblaciones. Por otro lado, si en el área
de conservación propuesta no preexisten huemules, es porque las condiciones
de esa zona no son las adecuadas y por tanto tampoco se compensaría la
pérdida.
Corroborando lo sostenido por los servicios públicos y a contrario de lo
manifestado por el titular, un grupo de pobladores de Cochrane, el pasado 26
de mayo realizaron una búsqueda a pie, más o menos exhaustiva de huemules
en el sector de confluencia de los ríos Chacabuco y Baker, específicamente en
el lugar denominado las “Eses” en dirección a la confluencia de los ríos Nef y
Baker, ubicado en las inmediaciones de la zona llamada por el titular del
proyecto como Baker 1, área de inundación de una de las cinco represas,
avistando un macho adulto de 5 años de edad y que actualmente habita junto a
su manada en dicha zona, se incluyen tres imágenes.
En cuanto a la arbitrariedad e ilegalidad de la Resolución Exenta N° 225
de 13 de mayo de 2011, afirman los recurrentes que la primera se presenta por
cuanto la recurrida actuó sin fundamento lógico o racional alguno y sobre la
base de antecedentes que no corresponden al mérito del expediente de
evaluación, y es ilegal por cuanto violó el principio de legalidad consagrado
en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, recogido
en el artículo 2° de la Ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la
Administración del Estado y que en materia administrativa se traduce en el
pleno respeto y sujeción a la ley en la estructura del órgano, como en la
actividad o gestión del mismo, que actúe dentro de su competencia, causales
de anulación, revocación o invalidación del acto administrativo concurren
cuando la Comisión de Evaluación Ambiental, excediendo sus facultades
legales, aprueba un EIA fundada en el mero capricho o arbitrio, contrariando
sus propias actuaciones anteriores que constan en los pronunciamientos de los
organismos con competencias ambientales sectoriales, sobre la base de
antecedentes que no obran en el expediente de evaluación o que no
corresponden al mérito del mismo. La recurrida tiene la facultad de aprobar o
rechazar los proyectos sometidos a su calificación, de conformidad a la
legislación vigente, potestad reglada y no discrecional, pues es la ley la que
establece los supuestos de hecho, de derecho y los procedimientos que se
deben seguir y bajo los cuales debe emitir su pronunciamiento, estas funciones
entregadas al órgano colegiado están sujetas al principio de legalidad de modo
tal que si dicho órgano se atribuye autoridad, derechos o atribuciones que no
le confiere la ley, dicha actuación es nula, por disposición expresa de los
artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.
Manifiestan que la resolución recurrida vulnera las garantías
constitucionales del artículo 19 N° 2 y N° 8 de la Carta Fundamental.
En las condiciones anotadas, los recurrentes se han visto imposibilitados
para actuar y defender en términos igualitarios sus derechos dentro del proceso
de evaluación del EIA del proyecto aludido, del cual se han convertido en
meros espectadores. La Constitución Política excluye todo tipo de
discriminaciones, prohibiendo diferencias arbitrarias, es decir, que sean estas
injustas o carentes de una adecuada motivación, prejuiciadas, excesivas o
desproporcionadas en relación al fin o adoptadas sobre la base de
favoritismos. Las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas
que se encuentren o se hayan encontrado en las mismas circunstancias y,
consecuentemente, solo pueden ser diferentes cuando aquellas se encuentran
en situaciones diferentes, reproducen a continuación considerando N° 13 de la
Resolución Exenta N° 189 de la COREMA Región de Aysén, ya transcrito en
la presente parte expositiva, que calificó desfavorablemente el proyecto
Central Hidroeléctrica Río Cuervo presentado por Energía Austral Ltda.,
estando en una situación similar a la que actualmente se encuentra el proyecto
aprobado por la resolución recurrida.
En el desarrollo de esta garantía, citan los recurrentes doctrina y
jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, para concluir que lo que el
constituyente repudia es la idea de “privilegio” y “diferencia arbitraria”
originada en una actuación de la autoridad, frente a sujetos que se encuentran
en una misma situación de hecho o a quienes les son aplicables unas mismas
normas jurídicas, imponiendo idénticos derechos y obligaciones, en la especie,
han sido tratados en forma “desigual” por la recurrida, al saltarse todas las
normas legales y procedimientos administrativos para favorecer al proyecto
“Hidroeléctrico Aysén” lo que establece una “diferencia arbitraria” en su
perjuicio y de quienes participaron haciendo observaciones al EIA y
constituye un privilegio para el titular del proyecto.
En cuanto a la vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, aseguran que la recurrida violó el mandato
constitucional al restringir derechos o libertades constitucionales al margen de
la ley y en consecuencia, al fundarse en un procedimiento viciado y con
violación de normas expresas de la Ley N° 19.300.
La Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas
Naturales de América- conocida como Convención de Washington, y
promulgada como ley de la República por D.S. N° 531 de 1967 del Ministerio
de Relaciones Exteriores, establece entre otros aspectos, la voluntad de los
países para conservar su patrimonio natural, entendiendo por Monumento
Natural: “las regiones, objetos o las especies vivas de animales o plantas de
interés estético o valor histórico o científico, a los cuales se les de protección
absoluta”, agrega que al ser así declarados, se considerarán “… inviolables
excepto para realizar investigaciones científicas debidamente autorizadas, o
inspecciones gubernamentales”.
Otro acuerdo internacional, la Convención sobre la Diversidad
Biológica, promulgada como ley de la República mediante D.S. N° 1963 de
1994 del Ministerio de Relaciones Exteriores, junto con revelar la importancia
para la humanidad de la conservación de la biodiversidad definiendo
conceptos y acciones, contiene directrices para los planes de conservación.
La Ley N° 19.300 define en el artículo 2° letra b) lo que debemos
entender por Conservación del Patrimonio Ambiental, en los artículos 37° y
38° establece la existencia de un reglamento que fijará el procedimiento para
clasificar las especies en distintas categorías de conservación , atendido el
riesgo de extinción de las poblaciones naturales de flora y fauna silvestre ,
debiendo los organismos competentes del Estado confeccionar y mantener
actualizado un inventario de estas especies y fiscalizar las normas que
imponen restricciones a su corte, caza, captura, comercio y transporte.
En virtud del Reglamento, aprobado por D.S. N° 75/2004 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia el huemul fue clasificado
oficialmente como “en peligro” en la primera clasificación efectuada, lo que
significa que enfrenta un riesgo muy alto de extinción.
La Ley N° 19.473 de Caza y su Reglamento, D.S. N° 05/1998 del
Ministerio de Agricultura, únicos cuerpos que establecen las vedas indefinidas
o temporales para ejecutar acciones de caza o captura de fauna silvestre,
atendiendo distintas entre otras razones, la condición de amenaza de una
especie, establece una prohibición de caza y captura del huemul en todo el
territorio nacional, desde el año 1998.
La Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por el Estado
de Chile, obligan a éste a adoptar todas las medidas necesarias – a través del
desarrollo e implementación de políticas, planes, programas y acciones – para
evitar la extinción o pérdida irreparable de una especie natural, protegiendo
principalmente su entorno y condiciones básicas de vida.
Además, los recurrentes mencionan documentos basados en la
Convención sobre Diversidad Biológica, como son la Estrategia Nacional de
Biodiversidad y su Plan de Acción País, de los años 2003 y 2004
respectivamente, que definen el marco, lineamientos y visión futura al
respecto. A partir de ello, unido a la Ley N° 19.300, el Consejo Directivo de
CONAMA aprobó en diciembre de 2005 la Política Nacional para la
Protección de Especies Amenazadas con el objetivo general de mejorar el
estado de conservación de la biota nativa amenazada, estableciendo objetivos
específicos y lineamientos estratégicos, entre los cuales destacan, el objetivo
específico de crear, mejorar e implementar instrumentos para la recuperación
de las especies amenazadas cuyos lineamientos estratégicos son a vía ejemplar
el fomento, desarrollo e implementación de instrumentos de gestión tendientes
a mejorar el estado de conservación de las especies amenazadas y la creación
de sistemas de seguimiento y evaluación para las acciones de conservación de
especies amenazadas, lineamiento este último que implícitamente da cuenta de
la existencia de un instrumento de planificación con acciones. Destacan
también la existencia del Programa para la Conservación de la Flora y Fauna
Silvestre de Chile, de CONAF, de carácter más restringido, del año 1999, que
explícitamente señala como acción a desarrollar la elaboración de planes de
conservación para especies de flora y fauna amenazada y define las especies
prioritarias con las cuales la institución debe trabajar, junto a otras tres
especies, el Huemul, tiene la primera prioridad.
Los recurrentes se preguntan entonces si el esfuerzo del Estado con la
implementación de normativa y planes de conservación del huemul se condice
con la aprobación de este proyecto y sus perniciosas consecuencias sobre el
hábitat de la última población de estos animales, afirmando como respuesta
que en contravención a la lógica o razonabilidad, el actuar del Estado ha sido
contradictorio.
El huemul es una especie protegida por la ley y además de acuerdo a la
categoría establecida en la Convención de Washington, desde el 09 de enero
de 2006, por D.S. N° 2/2006 del Ministerio de Agricultura, es una especie
animal declarada Monumento Natural, norma que indica la preocupación que
el Estado de Chile ha tenido por estos animales al señalar que se trata de
especies en peligro de extinción, a consecuencia de una disminución en el
número de ejemplares y en sus áreas de distribución poblacionales y que junto
con el Cóndor son además las especies heráldicas de Chile.
Sostienen que las consideraciones en cuanto a fragilidad y peculiaridad
de esta especie animal, ya expresadas para su incorporación en el emblema
patrio en el año 1834, no fueron tomadas en cuenta en la evaluación ambiental
del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, lo que constituye una evidente infracción a
la garantía constitucional a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.
Tercer recurso de protección Rol N° 31-2011.
En un primer acápite los recurrentes se refieren a los antecedentes
generales, naturaleza de la resolución recurrida, en iguales términos a los ya
reseñados en lo expositivo a propósito del primer recurso de protección.
Afirman que la arbitrariedad está dada en la especie por la
desproporción, la falta de lógica y prudencia de la recurrida que violó y omitió
el cumplimiento de normas legales expresas, en la evaluación del proyecto
“Hidroeléctrico Aysén”. Resulta arbitrario que, no obstante que los informes y
pronunciamientos sectoriales de los organismos públicos con competencias
ambientales hayan señalado que el proyecto adolecía de información relevante
y esencial y que no cumplía con la legislación ambiental vigente, objetivo de
la Evaluación de Impacto Ambiental , la COREMA, Región de Aysén,
continuara con la evaluación ambiental del proyecto a pesar de que no eran
materias subsanables mediante “Adenda”; y resulta más arbitrario e ilógico
que al concluir el proceso de evaluación, los mismos servicios que
participaron en ella hayan manifestado su “conformidad” con el mismo EIA.
Sobre esta materia, los pronunciamientos de los servicios públicos que
haciendo uso de sus competencias legales, participaron en la evaluación del
EIA del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” fueron categóricos en relación con
la afectación del Parque Nacional Laguna San Rafael, reproduciendo al efecto
los pronunciamientos de la CONAF, Región de Aysén, contenidos en el
Oficio Ord. N° 510 del 07 de octubre de 2008 en que concluye que la
ejecución del proyecto es incompatible con la legislación vigente, con la
condición de Parque Nacional Laguna San Rafael y con el objetivo de
preservación de ambientes y ecosistemas ; Oficio Ord. N° 450 de fecha 10 de
noviembre de 2009 sobre Adenda 1 en el cual mantiene el pronunciamiento de
inconformidad que fundamenta en tres aspectos centrales: a) del análisis del
EIA y de la Adenda en particular capítulo plan de cumplimiento de la
legislación ambiental aplicable, se contraviene la normativa ambiental
aplicable al Parque Nacional Laguna San Rafael; b) Del mismo análisis
concluye que el EIA y Adenda adolecen de información relevante y esencial
para otorgar Permiso Ambiental Sectorial PAS 102 y c) que además el EIA y
Adenda carecen de la información necesaria para calificar ambientalmente el
proyecto en relación con sus impactos en el Parque Nacional Laguna San
Rafael, Parque Nacional Bernardo O’Higgins, Reserva Forestal Lago
Cochrane y en los ecosistemas en el área de influencia. Respecto de estos
mismos temas la Corporación cambia arbitrariamente su argumentación en el
Oficio Ord. N° 344 de pronunciamiento sobre Adenda 2, de fecha 15 de
noviembre de 2010, en atención a lo expuesto sobre categoría de parque
nacional y Convención de Washington y dada las medidas de mitigación y
compensación propuestas, sumado al hecho que parte de los argumentos
expuestos en el Ord. N° 450 de fecha 10 de noviembre de 2009 no fueron
considerados por la COREMA requiere que en el evento de ser aprobado
ambientalmente el proyecto, bajo criterio de respeto irrestricto de la
sustentabilidad que inspira a la Corporación, se resguarde la legalidad vigente
para la categoría de protección del Parque Nacional Laguna San Rafael, los
fines de creación del mismo y se asegure la diversidad biológica, la
preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental de
esta área silvestre protegida, administrada por la CONAF.
De la misma manera, aunque la otorgación del Permiso Ambiental
Sectorial 102 sigue presentando los mismos problemas, esta vez la CONAF
simplemente enuncia la falta de información e indica que en la eventualidad
que se califique ambientalmente favorable el proyecto, solicita que los Planes
de Manejo de Obras Civiles que presente el titular de manera sectorial, deben
incorporar para su evaluación, la base de datos del inventario forestal
debidamente georeferenciado, que permita la caracterización de los tipos
forestales a intervenir, de tal manera de precisar su superficie y representar
todas aquellas masas boscosas que por la metodología implementada no ha
sido subsanadas, solicitando en consecuencia que la potencial aprobación del
PAS 102 quede explícitamente condicionada a las indicaciones técnicas
señaladas.
Frente a las Adendas 2 y 3 presentadas por Centrales Hidroeléctricas de
Aysén S.A. los pronunciamientos de CONAF ya no continuaron evaluando el
proyecto, a pesar de que varias de las consultas que había realizado no fueron
respondidas, en forma inaudita CONAF se adhiere a los argumentos
presentados por la titular del proyecto que básicamente consisten en sostener
que la afectación del Parque Nacional Laguna San Rafael es de carácter nimio.
Luego de este pronunciamientos los Sindicatos de Trabajadores de
CONAF Región de Aysén y del Sindicato Nacional de Profesionales de la
Corporación, hicieron públicas las irregularidades legales y presiones a que
fueron sometidos para cambiar sus pronunciamientos y favorecer la
aprobación del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén, reproducen a continuación
los recurrentes un extracto de una declaración pública de sindicatos CONAF,
según cita a pie de página “ En respuesta a la Adenda N° 2 los profesionales
regionales manifestaron que mientras el PHA pretende realizar obras o
inundar territorio que forman parte del Parque Nacional Laguna San Rafael u
otra área de la misma categoría de protección, esto es realizar actividades que
constituyen una explotación con fines comerciales, se está contraviniendo la
legislación vigente especialmente la denominada Convención de Washington
y que no se puede dejar condicionada la parte técnica, por lo que éstos opinan
que se debe rechazar el permiso sectorial (PAS 102) . No obstante ello, la
redacción final del pronunciamiento de CONAF es impuesta por la Dirección
Ejecutiva de CONAF en Santiago, condicionando el Plan Ambiental Sectorial
(PAS 102) y autorizando la posible inundación de 18,8 hás en el Parque
Nacional Laguna San Rafael”.
Luego de esta situación, CONAF de Aysén se manifestó conforme con
el Informe Consolidado de Evaluación y luego la RCA aprobó el proyecto sin
que se cumpla con la normativa ambiental.
Abordan a continuación el régimen jurídico del Parque Nacional
Laguna San Rafael, el que corresponde a un área silvestre protegida, categoría
regulada en razón de la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y las
Bellezas Escénicas Naturales de América (Convención de Washington)
suscrita en el año 1940 y vigente en nuestro país a contar del 12 de octubre del
año 1967 por D. S. N° 531 de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Los objetivos de esta Convención consisten en el interés de los
Gobiernos Americanos de proteger y conservar en su medio ambiente natural,
ejemplares de todas las especies y géneros de su flora y fauna indígenas,
incluyendo las aves migratorias, en un número suficiente y en regiones lo
bastante vastas para evitar su extinción por cualquier medio al alcance del
hombre y proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las
formaciones geológicas extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de
interés estético o valor histórico o científico y los lugares donde existen
condiciones primitivas dentro de los casos a que la propia Convención se
refiere.
En el artículo 3°, la Convención regula la afectación de estas áreas
protegidas y el uso y destino de los recursos naturales que conforman estas
áreas. En relación al primer aspecto la disposición citada establece que “los
Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales
no serán alterados ni enajenados parte alguna de ellos sino por acción de la
autoridad legislativa competente”. Por su parte el artículo 31 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los Tratados prescribe “Los Tratados deben
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del Tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin”; por lo tanto la alteración de la cabida de un parque nacional, la
modificación de sus deslindes o su enajenación a cualquier título son actos que
requieren para su ejecución ser autorizados por una ley, función legislativa
que se encuentra radicada en el Congreso Nacional, argumentación que se
refuerza con lo establecido por el artículo 11 de la Ley de Bosques.
En relación al segundo aspecto, uso y destino de los recursos
presentes en estas áreas, la Convención de Washington en su artículo 3°
establece dos prohibiciones, la primera referida a la caza, matanza y captura
de la fauna y a la destrucción y recolección de ejemplares de la flora a
excepción de ser realizadas dichas actividades por las autoridades del
respectivo parque o bajo vigilancia de éstas y en el caso de efectuarse en el
marco de una investigación científica autorizada; y la segunda referida a la
explotación de los recursos naturales existentes, tanto en el suelo como en el
subsuelo de estas áreas al expresar “las riquezas en ellos no se explotarán con
fines comerciales”, no existe prohibición de explotarlas, sino que la finalidad
de la explotación no puede ser comercial, esto quiere decir que la explotación
no sea relativa al propósito del comercio o al de los comerciantes, en armonía
con esta prohibición está lo dispuesto en el artículo 15° del D.L. N°
1939/1977. Aparentemente no hay contradicción con lo dispuesto en la Ley
N° 19.300, artículo 10° que al establecer los proyectos o actividades
susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que
deberán someterse al SEIA, menciona en la letra p) “Ejecución de obras,
programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales,
monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza,
parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas
bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo
permita”.
Al efecto sostienen los recurrentes que la legislación chilena permitiría
“aparentemente” y previo sometimiento al SEIA, la constitución por ejemplo
de una concesión minera en terrenos ubicados al interior de áreas silvestres
protegidas, artículo 17 N° 2 y N° 6 del Código de Minería, que junto con lo
establecido en el artículo 10° del Decreto N° 4.363 de 1931 Ley de Bosques,
serían casos en que la legislación admitiría la posibilidad de realizar
explotación comercial al interior de un Parque Nacional; sin embargo no
existe legislación específica que permita utilizar con fines hidroeléctricos, o
sus accesorios, parte de la superficie de un Parque Nacional.
Precisan que en el recurso no se pretende un pronunciamiento frente a
los argumentos técnicos del proyecto ya que el solo hecho de inundar o usar
parte de un Parque Nacional configura un actuar ilegal, sin perjuicio de lo cual
debe considerarse que el EIA no aportó información que permitirá determinar
la superficie de terreno del Parque Nacional Laguna San Rafael que podría
verse afectada, contraviniendo la obligación legal respecto de los contenidos
mínimos que debe contemplar el proponente al elaborar un estudio de impacto
ambiental, comprendidos en los artículos 11° y 12° de la Ley N° 19.300 y en
detalle regulados en los Títulos II y III del Reglamento, que específicamente
en su artículo 12° en orden a los contenidos mínimos detallados para la
elaboración de los EIA establece que éste debe considerar entre otras materias,
letra c) y c.1 una descripción del proyecto o actividad que deberá contener,
cuando corresponda, antecedentes generales que indiquen su localización
representada cartográficamente, especificando el contenido de la información
cartográfica.
La real afectación del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén en el Parque
Nacional Laguna San Rafael se desconoce, considerando que se trataría de un
sector cercano al camino y única entrada accesible hacia al Parque Nacional
desde el río Baker, en el lugar específico en que éste limita con el río que
correspondería al lugar que sería afectado por la construcción del muro de la
represa denominada Baker 2, conocido también como angostura del Saltón y
que corresponde al paisaje visible desde el paso Lucas Bridge, impacto que
fue omitido e incluso ocultado a lo largo del proceso de evaluación, por
imprecisión cartográfica, situación que planteó CONAF en su informe
contenido en Of. Ord. N° 500 de 07 de octubre de 2008. Se trata de una
afectación prácticamente perpetua por la inundación y construcción de obras
permanentes.
Plantean que, por una parte es arbitraria la resolución que calificó
ambientalmente el proyecto, pues la recurrida actuó sin ningún fundamento
lógico o racional y sobre la base de antecedentes; y por otra ilegal porque la
recurrida violó el principio de legalidad consagrado en los artículos 6° y 7° de
la Constitución Política de la República, recogido en el artículo 2° de la Ley
N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y que en
materia administrativa se traduce en el pleno respeto y sujeción a la ley tanto
en la estructura del órgano, como en la actividad o gestión del mismo, es
decir, que actúe dentro de su competencia. Citando autores nacionales y
extranjeros, los recurrentes concluyen que causales de anulación, revocación o
invalidación del acto administrativo concurren cuando la recurrida excediendo
sus facultades legales, aprueba un Estudio de Impacto Ambiental, fundada en
el mero capricho o arbitrio, contrariando sus propias actuaciones anteriores
que constan en los pronunciamientos de los organismos con competencias
ambientales sectoriales, sobre la base de antecedentes que no obran en el
expediente de evaluación o que no corresponden al mérito del mismo. La
Comisión de Evaluación Ambiental, tiene la facultad de aprobar o rechazar un
proyecto sujeto a calificación, de conformidad a la legislación ambiental
vigente; sin embargo, se trata de una potestad reglada y no discrecional, ya
que la ley establece claramente los supuestos de hecho, de derecho y los
procedimientos que se deben seguir y bajo los cuales debe emitir
pronunciamiento; se trata de funciones sujetas al principio de legalidad, cuya
inobservancia conlleva la nulidad absoluta.
La RCA, por la que culmina el proceso de evaluación de impacto
ambiental de un proyecto de aquellos de que trata el artículo 10 de la Ley N°
19.300 y que lo califica favorablemente resulta vinculante para todos los
organismos del Estado que no podrán denegar las autorizaciones ambientales
pertinentes, según lo establece el artículo 24° de la citada ley, lo que perturba
seriamente las garantías constitucionales del artículo 19 N° 2 y N° 8 de la
Constitución Política de la República según pasan a fundamentar.
Los recurrentes en las condiciones antes dichas, se han visto
imposibilitados para actuar y defender en términos igualitarios sus derechos
dentro del proceso de evaluación del EIA del proyecto aludido, del cual se han
convertido en meros espectadores. La Carta Fundamental excluye todo tipo de
discriminaciones, prohibiendo diferencias arbitrarias, es decir, que sean estas
injustas o carentes de una adecuada motivación, prejuiciadas, excesivas o
desproporcionadas en relación al fin o adoptadas sobre la base de
favoritismos, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben
ser iguales para todas las personas que se encuentren, o se hayan encontrado
en las mismas circunstancias y, consecuentemente, solo pueden ser diferentes
cuando aquellas se encuentren en situaciones distintas.
Demuestra lo anterior, que estando en situación similar, la COREMA,
Aysén, por Resolución Exenta N° 189 de fecha 27 de abril de 2007 calificó
desfavorablemente el proyecto Central Hidroeléctrico Río Cuervo presentado
por Energía Austral Limitada, reproduciendo a continuación el argumento
considerado para ello, mismo ya transcrito en lo expositivo para el primer
recurso.
Lo que el constituyente repudia al garantizar este derecho, es la idea de
“privilegio” y “diferencia arbitraria”, originada en una actuación de la
autoridad, frente a sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho
o a quienes les son aplicables unas mismas normas jurídicas, imponiendo
idénticos derechos y obligaciones.
Afirman los recurrentes, que en materia de lesión al derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación y de preservación de la naturaleza,
la acción de protección corresponde a cualquier habitante de la República y
con ello la jurisprudencia amplia la posibilidad de que cualquier particular
actúe en defensa de éste derecho, ya que la naturaleza pertenece a toda la
sociedad y la faculta para actuar en resguardo de los intereses que le
pertenecen al “conjunto” social, a la comunidad toda, atendido que su
quebrantamiento afecta las bases de la convivencia social misma. Dañar el
medio ambiente y los recursos naturales, limita no solo las actuales
posibilidades de vida sino que también las de futuras generaciones.
El EIA del proyecto menciona que afectaría una porción dentro de los
límites del Parque Nacional Laguna San Rafael, asociado a una zona que
presenta importantes valores de flora, fauna, geomorfológicos y paisajísticos y
por los mismos, fue declarado Reserva de la Biósfera en 1979.
El constituyente en el inciso 2° del N° 8 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República entrega sólo a la ley la potestad de
establecer restricciones que deben ser específicas, a los derechos o libertades
para proteger el medio ambiente.
En el caso sub-lite, la recurrida violó este mandato constitucional al
restringir derechos o libertades constitucionales al margen de la ley y de esta
preceptiva constitucional, al fundarse en un procedimiento totalmente viciado
y con violación de normas expresas de todo el sistema jurídico ordenado al
resguardo de las áreas silvestres protegidas, especialmente la Convención de
Washington, el Convenio sobre Diversidad Biológica; la Convención de Viena
sobre el derecho de los Tratados ; preceptos constitucionales, tales como el
artículo 6° y 7° y el artículo 19 N° 8; la Ley sobre Bases Generales del Medio
Ambiente; la Ley de Bosques, artículo 11°; y D.L. N° 1939, artículo 15°.
En apoyo de sus argumentaciones, los recurrentes reproducen doctrina y
jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema sobre casos conocidos como
“Chungará” y “Trillium”.
A fojas 234 se declaran admisibles los recursos, se concede orden de no
innovar y se custodian los documentos acompañados.
En su informe, la Comisión de Evaluación Ambiental, evacuado de
fojas 243 a fojas 308, solicita el rechazo de los recursos de protección, por los
argumentos, defensas y alegaciones que desarrolla respecto de cada uno,
dividiendo el informe en relación a cada recurso en particular.
En cuanto al primer recurso de protección Rol N° 29-2011 de la Iltma.
Corte de Apelaciones de Coyhaique, las razones para su rechazo son, la
inadmisibilidad por falta de legitimación activa de la recurrente; su
improcedencia porque excede el ámbito propio de esta garantía constitucional;
no existencia de agravio de las garantías constitucionales invocadas; ausencia
de requisitos para la procedencia de la acción incoada, ante una pretendida
ilegalidad y arbitrariedad que no es tal; ausencia de relación de causalidad; y
ausencia de afectación de derechos constitucionales.
- Inadmisibilidad por falta de legitimación activa de la recurrente: En el
recurso no se especifica de qué forma se produciría la pretendida conculcación
de las garantías constitucionales invocadas por los recurrentes, es decir, no es
posible establecer como un acto administrativo produce la afectación
denunciada. La recurrente carece de legitimación activa por no tener derecho
alguno conculcado. La legitimación activa es un requisito que debe satisfacer
quien acude a sede jurisdiccional para obtener lo pretendido, que debe
fundarse en un derecho subjetivo y/o interés jurídico actualmente
comprometido, y no es un interés simple en velar por la legalidad objetiva,
mecanismos que sólo es procedente frente a manifestación de voluntad
excepcional y expresa del legislador.
Tal como han señalado de manera conteste la doctrina y jurisprudencia
nacionales, para el éxito del recurso de protección es necesario ser titular de
un derecho que, además, se encuentre agraviado.
-Improcedencia por exceder el ámbito propio de esta garantía
constitucional: El recurrente manifiesta que la resolución impugnada es
arbitraria en virtud de que diversos informes y pronunciamientos sectoriales
de los organismos públicos con competencias ambientales señalaron que el
proyecto adolecía de información relevante y esencial y que no cumplía con la
legislación ambiental vigente, sin embargo, se continuó con el procedimiento
administrativo de evaluación, infringiéndose con ello el artículo 24° del
Reglamento respectivo, pues no se trata de información subsanable por
Adenda; que el proyecto “se quedó sin órgano evaluador competente” se hizo
sin que existiera un “Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental”; “que
se omitió elaborar el acta de evaluación ambiental” de libre acceso de los
interesados, etc. Con ello, le da un sentido y alcance que no tienen las normas
supuestamente vulneradas solicitando al tribunal el ejercicio de una labor
interpretativa que no corresponde en esta sede de amparo constitucional.
Los recurrentes emiten además una serie de juicios y apreciaciones
respecto a los pretendidos efectos nocivos del proyecto, los cuales no habrían
sido adecuadamente abordados en las resoluciones de la autoridad ambiental y
finalmente en la resolución de calificación ambiental; se trata de hipótesis no
demostradas, materia ajena al recurso de protección, pues no procede por esta
vía, dirimir cuál de dos o más hipótesis técnicas es valedera, y ello es así aún
cuando se pretendiera su demostración, asunto que corresponde dilucidar en
sede jurisdiccional de reclamación especial. En este orden de cosas es el
Servicio de Evaluación Ambiental el órgano administrativo del Estado, natural
y legalmente convocado para analizar el mérito técnico, científico y ambiental
de un determinado proyecto o actividad, y que posee las capacidades,
competencia y experiencia para llevar adelante este tipo de exámenes; y en
consecuencia no corresponde que por ésta vía cautelar se intervenga en
competencias propias de la administración activa.
-No existe agravio de las garantías constitucionales: En relación con los
antecedentes, procedimiento y fundamentos de la resolución impugnada, se
cumplieron todas y cada una de las normas aplicables, actuando además con la
debida razonabilidad, siendo en consecuencia improcedente el recurso por no
concurrir los presupuestos legales de procedencia del mismo.
Al no existir una garantía constitucional agraviada, no puede darse
lugar al recurso, aunque hipotéticamente, el acto impugnado pudiere tacharse
de ilegal o arbitrario, es decir, la sola ilegalidad o arbitrariedad de la decisión
de la autoridad no trae aparejada por sí sola la afectación a una garantía
constitucional protegida, en tanto no se demuestre la relación de causalidad
entre este acto y el agravio a la garantía constitucional. Se evidencia en los
antecedentes, que no existe relación causal entre el acto impugnado y el
agravio a los derechos constitucionales que invocan los recurrentes, y por lo
mismo en vez de exponer los fundamentos acerca de la forma como el acto
impugnado afecta sus derechos constitucionales, el grado en que ello ocurre y
el señalamiento de las pruebas en que se apoya para sostener lo que ocurriría
en el futuro, objeta una presunta ilegalidad y arbitrariedad en el actuar de la
autoridad ambiental al dictar un acto administrativo terminal en pleno uso de
sus facultades legales y dentro de su competencia.
-Improcedencia por no configurarse ninguna de las presuntas
ilegalidades y arbitrariedades alegadas:
Se indica que con la sola revisión de los antecedentes que amparan la
decisión de la Comisión de Evaluación, se determinará que no ha existido
ilegalidad de ninguna especie en el caso de autos, el procedimiento está exento
de reproche de ilegalidad en lo formal y en cuanto al fondo, se han aplicado
correctamente los preceptos legales atingentes; existe por lo demás en la
decisión un razonamiento lógico, con apreciación de los antecedentes, sin que
exista voluntariedad o capricho alguno.
En cuanto a las materias específicas cuestionadas por el recurso, se
manifiesta en primer lugar, que la autoridad regional ambiental en
cumplimiento de un deber público y en ejercicio de una potestad pública
legalmente atribuida, dictó un acto administrativo terminal con el objeto de
concluir un proceso administrativo que constituye una herramienta de
garantía para el administrado.
Se reproducen a continuación las normas legales, artículos 2°, letra j) y
letra k) 8°, 24° y 25° de la Ley N° 19.300 para afirmar que al decir que la
evaluación de impacto ambiental es un procedimiento, lleva en sí el ejercicio
de potestades jurídicas administrativas que la Constitución Política de la
República ha otorgado a los órganos de la Administración del Estado, con el
objeto de concretar la función administrativa y en este sentido, el Servicio de
Evaluación Ambiental detenta la potestad genérica de administrar el Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental y la específica de calificar
ambientalmente un proyecto o actividad con la obligación en el marco
garantístico del N° 8 del artículo 19 de la Constitución, de pronunciarse desde
un punto de vista ambiental sobre un determinado proyecto o actividad que
hubiere ingresado al Sistema de Evaluación, a través de este procedimiento la
entidad competente vela por la no afectación del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación; tutela la preservación de la naturaleza;
protege el medio ambiente y conserva el patrimonio ambiental. El
procedimiento pretende identificar, predecir y evaluar los efectos positivos o
negativos generados en el ambiente por aquellos proyectos o actividades
susceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases, es decir,
tanto en el diseño, ejecución, operación u abandono del proyecto. Lo anterior,
en principio, debe realizarse con antelación a la ejecución del proyecto o sus
modificaciones, lo que interesa es la medición y calificación de los impactos
de carácter ambiental de los referidos proyectos. El órgano calificador debe
observar una ritualidad procesal para la adopción de la decisión sobre la
calificación ambiental de un proyecto o actividad; y una vez que todos los
miembros asistentes a la sesión convocada para calificar el proyecto tengan la
convicción íntima que todos los aspectos del proyecto han sido correctamente
evaluados, emitirán su voto, formándose la voluntad del órgano colegiado
mediante el pertinente acuerdo, el que se lleva a efecto por medio de la
resolución de calificación ambiental.
En segundo lugar, en lo referente a la carencia de los contenidos
mínimos exigidos por la ley para un EIA; aplicación del artículo 24° del
Reglamento del SEIA e improcedencia del ICSARA, decisión adoptada por el
entonces Intendente y Presidente de la COREMA don Selim Carrasco Lobos,
se reproducen a continuación los dos pronunciamientos de la Contraloría
General de la República en lo relativo a la procedencia de consolidar las
solicitudes de aclaración, rectificación o ampliación de impacto ambiental,
Dictamen N° 45.471 de fecha 21 de agosto de 2009 y Dictamen N° 5.609 de
fecha 28 de enero de 2011, a través del cual estableció que COREMA de la
Región de Aysén tomó conocimiento desde un inicio, de la elaboración del
ICSARA y si bien de los antecedentes que dicho Organismo de Control tiene a
la vista, no consta que el aludido órgano haya formalizado mediante el
correspondiente acto administrativo su decisión de que se confeccionara el
mencionado documento, tal omisión no constituye un vicio de aquellos que
invaliden el procedimiento de que se trata.
De la lectura de los dictámenes, de preceptivo cumplimiento para los
órganos de la administración, se desprende que Contraloría General de la
República en ejercicio de su facultad constitucional de controlar la juridicidad
de los actos de la administración, determinó que las actuaciones insertas en el
procedimiento administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental del
proyecto “Hidroeléctrico Aysén” se ajustaron a derecho y distan de ser
arbitrarias. Estos dictámenes no fueron objeto de recurso de protección en su
oportunidad y fueron emitidos a solicitud de algunos de los recurrentes de
estos autos, pretendiéndose en la actualidad obtener a este respecto una
pretensión que ya se encuentra fenecida, tanto en términos procesales como
sustantivos. Atendida la naturaleza de la potestad dictaminante del órgano
contralor y sus efectos, conforme a doctrina que se inserta en el informe,
queda patente a juicio de la recurrida que los dictámenes son obligatorios para
los órganos de la Administración del Estado, para los solicitantes de los
pronunciamientos y para los particulares que se relacionan con la
administración y son un antecedente ilustrativo de trascendencia para los
tribunales de justicia.
Seguidamente y para despejar las dudas acerca de eventuales
ilegalidades y arbitrariedades en el procedimiento administrativo de
evaluación y descartar la aplicación del artículo 24° del Reglamento se
analizan los distintos informes de los órganos que participaron en la
evaluación conforme lo dispone el artículo 23° del Reglamento y si bien es
efectivo que ciertos órganos hicieron presente que el EIA adolecía de
información relevante y esencial, son ellos mismos los que – enseguida -,
proceden a formular observaciones, solicitar aclaraciones, haciendo
procedente la elaboración del ICSARA; desprendiéndose desde una lectura
desinteresada, que estos órganos solicitaron aclaraciones o ampliaciones al
estudio, lo que hacía procedente la elaboración del informe mencionado; en
este sentido Dirección Regional de Aeropuertos , Ord. N° 146, SEREMI de
Obras Públicas, Ord. N° 247, SERNATUR, Ord. N° 249, SEREMI de
Agricultura, Ord. N° 382; Dirección General de Arquitectura Ord. N° 451;
SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones, todos de fecha 07 de octubre
de 2008; Dirección de Obras Hidráulicas Ord. N° 500 de fecha 06 de octubre
de 2008; SEREMI de Educación Ord. N° 1560 de fecha 03 de octubre de
2008, SERNAGEOMIN, Ord. N° 268 de fecha 08 de octubre de 2008,
pasando a reproducir parte de estos oficios en los que se resaltan por la
recurrida las palabras y/o frases “aclarar”, “corregir y actualizar”, “se requiere
conocer los siguientes antecedentes”, “realice un análisis”, “es necesario se
entreguen las estadísticas”, “debe explicar” “se requiere en este punto corregir
la escala”; “se solicita explicar”, “se solicita presentar, “se solicita entregar”, y
otras similares.
Los recurrentes de manera parcial y sesgada, pretenden fundar su
pretensión de declaración de ilegalidad del acto recurrido en los primeros
pronunciamientos de los órganos de la Administración del Estado, obviando
que durante el proceso se hicieron nuevas solicitudes, que concluyeron en que
los indicados entes públicos dieron su conformidad a la información aportada
por el titular, pura y simplemente en algunos casos y de forma condicionada
en otros, quedando todo ello, refrendado en la Resolución Exenta N° 225.
Acto seguido la recurrida aborda la supuesta incompetencia de la
Comisión de Evaluación Ambiental, argumentando acerca del ejercicio
permanente de la función pública ambiental, las normas transitorias de la Ley
20.417 y el Dictamen N° 1501-2001 de Contraloría General de la República.
Con fecha 26 de enero de 2010, fue publicada la Ley N° 20.417 que
crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y
la Superintendencia del Medio Ambiente, normativa que rediseña la
institucionalidad ambiental del país e introduce modificaciones significativas
asociadas entre otras a la evaluación ambiental de proyectos y actividades, a
los procedimientos de fiscalización y sanción ante eventuales incumplimientos
de las resoluciones de calificación ambiental. En relación a su aplicación y
entrada en vigencia, algunas disposiciones se encuentran sujetas a una serie de
artículos transitorios que regularon la supresión de CONAMA y COREMAS,
la entrada en funcionamiento de las nuevas instituciones, así como la
aplicación de determinadas modificaciones en materia de evaluación
ambiental de proyectos, superditadas a la total tramitación de decretos de
traspaso y encasillamiento en algunos casos, a la aprobación de proyectos de
ley , dictación de reglamentos específicos en otros.
El artículo primero transitorio de la Ley N° 20.417, en su inciso 3°
ordena que “Los proyectos o actividades sometidas al Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental previos a la publicación de la presente ley, se sujetarán
en su tramitación y aprobación a las normas vigentes al momento de su
ingreso”; los artículos 2 N° 6) y 3 transitorios disponen que el Ministerio del
Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental son sucesores legales
de la CONAMA.
Atingente en este punto, es el Dictamen N° 1501-2011 de Contraloría
General de la República de fecha 11 de enero de 2011 que estableció ante la
solicitud de que, habiéndose suprimido la CONAMA, se determine a qué
órgano de las entidades que le suceden legalmente se le confiere la atribución
de calificar los proyectos a actividades sometidos al SEIA, concluyendo que
será órgano competente la Comisión de Evaluación respectiva- en el supuesto
que los proyectos o actividades sometidas a evaluación puedan causar
impactos ambientales en una sola Región-, o bien el Director Ejecutivo del
Servicio de Evaluación Ambiental, en el evento que éstos puedan generar
impactos ambientales en zonas situadas en diversas Regiones.
Este dictamen tuvo en consideración lo prescrito en el artículo 9° de la
Ley N° 19.300 y en los artículos 34° y 35° del Reglamento; lo dispuesto en los
artículo segundo transitorio, N° 6 y tercero transitorio de la Ley N° 20.417 y
en los artículos 18°, 20° y 23° del D.F.L. N° 4 de 2010, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia. A partir del 1 de octubre de 2010 la
Comisión Nacional del Medio Ambiente fue suprimida de pleno derecho. De
acuerdo con lo preceptuado en el artículo 81°, letra a) de la Ley N° 19.300
corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental administrar el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental y conforme a lo dispuesto en los artículos
9°, 9° bis 15° y 18°, inciso 3°, de dicha ley, los proyectos o actividades
sometidos al señalado procedimiento deben ser evaluados por la Comisión de
Evaluación a que se refiere el artículo 86 del mismo texto legal, en el supuesto
que pueden causar impactos ambientales en una sola Región, o bien, por el
Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en caso contrario.
El mismo Dictamen agrega que en armonía con la jurisprudencia
administrativa, en el evento que ya suprimida la CONAMA se hayan dictado
resoluciones de calificación ambiental por órganos que formaban parte de esta
extinta repartición, tales actos administrativos no podrán ser dejados sin efecto
por dicha circunstancia - error de la Administración-, si tal medida afecta a
quienes actuaron de buena fe y en el convencimiento de proceder dentro de un
ámbito de legitimidad.
A continuación la recurrida alude en su informe a la sentencia de fecha
08 de junio de 2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, no apelada, la
que conociendo vía recurso de protección interpuesto por varias de las
personas también recurrentes en estos autos, rechazó la supuesta
incompetencia de la Comisión de Evaluación Ambiental, así también la Corte
de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 14 de diciembre de 2010, Rol N°
950-2010, confirmada por sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 21
de enero de 2011; mismo criterio sustentado por la Corte de Apelaciones de
Talca, sentencia de fecha 06 de mayo de 2011, Rol N° 110-2011.
En lo que respecta a la pretendida participación en la evaluación
ambiental de funcionarios inhabilitados, nada hicieron los recurrentes para que
las supuestas anomalías fueran oportunamente corregidas y no señalan con
precisión cuáles son aquellas circunstancias que les restaban imparcialidad; y
al igual que en el caso anterior, la Corte de Apelaciones de Coyhaique
conociendo de un recurso de protección, se pronunció sobre este punto
expresando que se trata de materias que no pueden ser objeto de conocimiento
y resolución por esta vía excepcional, cuyo objetivo es diverso a la declaración
que se pretende, existiendo otras vías para reclamar y que no necesariamente
pueden acarrear la nulidad de las actuaciones en que intervienen.
Referente al principio de abstención la Contraloría General de la
República en Dictamen N° 25818 de fecha 13 de mayo de 2010, tratándose de
un asunto que no contiene una regulación especial en el procedimiento que
incide la consulta, aplica supletoriamente las normas de la Ley N° 19.880
artículo 1° y 12°; y artículo 62° N° 6 de la Ley N° 18.575, consignando que la
actuación de las autoridades y los funcionarios de la Administración en las que
concurran motivos de abstención, no implicará, necesariamente, la invalidez
de los actos en que hayan intervenido. Se cita además el Dictamen N° 22.790
de fecha 04 de mayo de 2009 que se refiere a los principios de abstención, de
los actos separables y de conservación ante situaciones jurídicas consolidadas.
El procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental de
los proyectos o actividades identificadas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300,
es complejo, se construye a base de los informes evacuados por los órganos de
la Administración del Estado con competencia ambiental, que conforme al
artículo 2° del Reglamento, corresponden al “Ministerio, servicio público,
órgano o institución creado para el cumplimiento de una función pública, que
otorgue algún permiso ambiental sectorial de los señalados en este
Reglamento, o que posea atribuciones legales asociadas directamente con la
protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza, el uso y
manejo de algún recurso natural y/o la fiscalización del cumplimiento de las
normas y condiciones en base a las cuales se dicta la resolución calificatoria
de un proyecto o actividad” . Son estos entes públicos, mediante la emisión
formal de los respectivos actos trámite, los que deben pronunciarse “ de
acuerdo a la legislación vigente” “respecto de proyectos o actividades
sometidos al sistema de evaluación”; y son, asimismo, el Ministerio, servicio
público, órgano o institución creado para el cumplimiento de una función
pública, los que deben emitir “opinión fundada”, “en las materias relativas al
respectivo proyecto o actividad, para lo cual la Comisión Regional o Nacional
del Medio Ambiente, en su caso, requerirá los informes correspondientes”,
exigencias que constan del expediente de evaluación del proyecto,
cumpliéndose con todas y cada una de las normas sustantivas y adjetivas
atinentes en el procedimiento administrativo de evaluación del impacto
ambiental del proyecto.
Interpretando de manera errada la Ley N° 20.417 se sostiene por los
recurrentes la falta de Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental. Se
tergiversa la voluntad del legislador de la Ley N° 20.417, se pone en
entredicho el Dictamen N° 1501-2011 de Contraloría General de la República
y se pretende que el D.S. N° 95/2001 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, está derogado, insólita alegación que para la recurrida debe ser
rechazada por las defensas planteadas en forma precedente, teniendo además
en consideración que se persigue obtener con ello una interpretación sobre el
sentido y alcance de las modificaciones de la Ley N° 19.300 y dejar sin efecto
los dictaminado por el órgano contralor, sobre los órganos competentes para
resolver sobre la calificación ambiental de un proyecto, afirmando que dichos
órganos no cuentan con soporte normativo, es decir, que el ejercicio de la
función pública ambiental, de carácter permanente, no existe o está supeditada
a un futuro desarrollo reglamentario, aspecto éste también abordado por
sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique antes citada y que
desestima dicha alegación teniendo presente que la recurrente no indicó en
forma específica en qué habrían consistido las falencias o anomalías,
refiriéndose solo genéricamente a ellas, lo que obsta a su análisis y en todo
caso, ésta no es la vía procesal idónea.
Sobre la omisión de “Acta de Evaluación” de que trata el artículo 86° de
la Ley N° 19.300 y omisión de la participación ciudadana, de acuerdo a lo
antes señalado, indica la recurrida que no todas las disposiciones de la Ley N°
20.417 entraron en vigor a partir de su publicación, remitiéndose también al
pronunciamiento del órgano contralor en Dictamen N° 1501-2011 de fecha 11
de enero de 2011 y la sentencia antes mencionada de la Corte de Apelaciones
de Coyhaique en la que se afirma que a la evaluación del impacto ambiental
del proyecto, no le son aplicables las normas que se estiman incumplidas,
sobre el acta de evaluación y participación ciudadana, lo que se colige de las
disposiciones transitorias de la Ley N° 20.417 y en todo caso, ello tampoco
puede ser motivo de conocimiento por vía de recurso de protección.
Queda entonces, meridianamente claro lo errado de estas alegaciones,
por cuanto se desprende de la voluntad del legislador, de la jurisprudencia
contralora y de una lectura sistémica de las normas pertinentes, que la Ley N°
20.417 dejó sometida la tramitación y aprobación de los proyectos o
actividades sometidas al SEIA previos a la publicación de esta ley, 26 de
enero de 2010, a las normas vigentes al momento de su ingreso, en la especie
el proyecto Hidroeléctrico Aysén ingresó a este sistema el 14 de agosto de
2008; y conforme a ello, no se aplican a la evaluación del impacto ambiental
del proyecto, las normas que el recurrente erradamente estima incumplidas.
A continuación acota la recurrida en qué consiste el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental: su inicio es de resorte privado, que se
concreta por una petición, esto es, con la presentación que un titular hace de
un Estudio o de una Declaración de Impacto Ambiental, ante el órgano
competente, dentro de los cinco días siguientes a la presentación, el órgano
competente debe efectuar un examen de admisibilidad del Estudio o
Declaración que se traduce en verificar si se acompañaron un número
suficiente de ejemplares, si se hizo entrega de la propuesta del extracto a que
alude el artículo 27° de la Ley N° 19.300 y si ésta se efectuó por persona
facultada legalmente para ese efecto y determinar en caso de un EIA si se
cumplen o no con los requisitos formales establecidos en el artículo 12° de la
Ley y artículos 12° y 13° del Reglamento. Si la presentación de EIA cumple
con estos requerimientos, el órgano competente deberá disponer que se
remitan los ejemplares a los órganos de la Administración del Estado con
competencia ambiental y a las municipalidades respectivas, requiriéndoles los
informes correspondientes. Si es un Estudio de Impacto Ambiental, tendrá que
ordenar que se publique el extracto.
Tal envío se hace con el objeto que los órganos de la Administración del
Estado competentes, dentro de un plazo máximo de 30 días contados desde el
envío del ejemplar remitan el informe respectivo, que en particular
denominados para esta fase “Informe Sectorial Preliminar”. El contenido de
estos informes, si es un EIA, deben indicar fundadamente si el proyecto
cumple con la normativa de carácter ambiental en el ámbito de sus respectivas
competencias; si cumple con él o los permisos ambientales sectoriales
asociados y, también fundadamente, si las medidas propuestas en dicho
Estudio se hacen cargo de los efectos, características o circunstancias a que se
refiere el artículo 11° de la ley y finalmente expresar fundadamente si es
menester efectuar aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones (artículo 23 del
Reglamento); si los informes contuvieren esta solicitud de aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones, se debe elaborar un Informe Consolidado, el
que debe contener la solicitud de éstas (artículo 25 del Reglamento) y
facultativamente, las observaciones que se hubieren planteado hasta ese
momento en el contexto de la participación ciudadana.
El informe se ha de notificar al titular, acto en el cual también se le
otorga un plazo para hacerse cargo de las observaciones formuladas, teniendo
la posibilidad de solicitar suspensión del plazo para poder responder el
informe (artículo 25° del Reglamento), la respuesta del titular se contiene en
un documento denominado Adenda (artículo 26° del Reglamento).
Entregado el Adenda, se remite a los órganos de la Administración del
Estado competentes, junto con el Informe Consolidado, quienes tienen un
plazo máximo de 15 días para elaborar y hacer llegar sus Informes Sectoriales
Definitivos (artículo 26 del Reglamento). En esta instancia, puede suceder que
la respuesta del titular sea plenamente satisfactoria, en cuyo caso se elabora un
Informe Consolidado de la Evaluación de Impacto Ambiental (artículo 27 del
Reglamento) pero si las respuestas contenidas en el Adenda no fueren
satisfactorias, se hace necesario elaborar un nuevo informe consolidado,
siguiendo el mismo procedimiento descrito, es decir, notificárselo al titular y
éste debe responderlo en el plazo que se indique, mediante un nuevo Adenda y
así sucesivamente (artículo 26° del Reglamento).
El Informe Consolidado de Evaluación del Estudio de Impacto
Ambiental debe contener lo señalado en el artículo 27° del Reglamento, el
cual debe ser remitido a los órganos de la Administración del Estado
competentes, para su visación o negativa, las que deben ser anexadas por el
órgano competente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, al informe.
Transcurrido el plazo para la visación del informe, se debe convocar a
una sesión de la Comisión de Evaluación Ambiental, a fin de decidir la
calificación ambiental del proyecto (artículo 34 del Reglamento), adoptada
que sea la decisión, se procede a dictar la resolución de calificación ambiental.
En causa Rol N° 24-2011 la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en
sentencia de fecha 08 de junio de 2011, estableció en cuanto a la supuesta
alteración de los pronunciamientos de ciertos servicios públicos, que resulta
improcedente dilucidar por esta vía del recurso de protección lo aseverado por
el recurrente, siendo estas presuntas irregularidades de conocimiento de otros
órganos, habiéndose señalado en estrados que existen querellas criminales
incoadas en contra de quienes resulten responsables; y se trata de
imputaciones por actos ajenos a la recurrida, quien carece en este aspecto de
legitimidad pasiva, pues se trataría de un presunto acto ilegal de otros órganos
del Estado.
En cuanto a la afirmación de los recurrentes que el estudio no se hace
cargo de los efectos, características y circunstancias establecidos en el artículo
11 de la Ley N° 19.300, expresa la recurrida, que el procedimiento
administrativo de evaluación ambiental fue conforme a derecho y dista de ser
arbitrario. La línea argumentativa en este punto se refiere a juicios de valor y
se critica el sistema de evaluación de impacto ambiental en sí, cuestión que
excede el ámbito de decisión de este Tribunal.
Los recurrentes agregan que el estudio no incluyó la predicción y
evaluación de eventuales situaciones de riesgo, mencionando a los fenómenos
GLOFs y la fluctuación de caudal; afirmación que se desvirtíua de la lectura
de la Resolución de Calificación Ambiental pues el acto administrativo
terminal, condiciona el proyecto a lo siguiente:
Respecto de los fenómenos Glofs: “Analizar el escenario de
vaciamiento, de los lagos glaciares Cachet 2 y Arco, independientemente de la
probabilidad de ocurrencia y establecer el respectivo plan de acción al efecto,
informando de ello a la DGA de Aysén”.
Respecto de las fluctuaciones de caudal: “Una vez que el titular cuente
con la autorización sectorial de la DGA para la construcción de la primera
presa, deberá presentar a la Dirección de Obras Hidráulicas para su
aprobación lo siguiente:
- Informe que dé cuenta de la condición inicial de la geomorfología
fluvial previa a cualquier intervención en los cauces ubicados dentro del área
de intervención que abarca el proyecto, a través de fotografías aéreas y
topográficas de control, y un análisis de zonas de riesgo en el cual se
identifiquen aquellos sectores o infraestructura existente que pueda ser
vulnerado o afectado por la agradación o degradación de riberas y/o de fondo
de lecho, en las etapas de ejecución y operación del PHA.
- Una vez aprobado por la DOH y DGA Aysén el informe
presentado, el titular deberá presentar proyectos de obras de mitigación en
aquellos sectores de infraestructura identificada como vulnerable, un plan de
seguimiento de la geomorfología fluvial en los cauces involucrados en el área
del PHA y un plan de acción a implementar ante la ocurrencia de variaciones
de la morfología fluvial generadas por la ejecución y operación del PHA,
específicamente fenómenos de agradación o degradación de las riberas y/o
lecho del cauce. Estos proyectos y planes deberán estar aprobados por la DGA
y la DOH, e implementadas previo a la fase de construcción y operación de
cada embalse”.
De los antecedentes que se acompañan, se podrá apreciar que la
decisión de calificar el proyecto no se encuentra motivada por un mero
capricho de la Administración, por el contrario cuenta con un fundamento
razonable, carente de todo capricho y por ende conteste con el principio
constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
De acuerdo a lo ya expresado, la sola ilegalidad o arbitrariedad de una
resolución- cuestión que en todo caso niega y plantea para el sólo efecto del
análisis- no trae aparejada por sí sola la afectación a una garantía
constitucional protegida, en tanto, no se demuestre relación de causalidad
entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el agravio a la garantía
constitucional, de no acreditarse la vulneración, no corresponde que la Corte
de Apelaciones declare en abstracto que tales o cuales actos de ciertos órganos
son dejados sin efecto.
Refuta la argumentación de los recurrentes en orden que al no estar
definidas claramente las áreas de inundación “aguas arriba” de las represas, la
operación de los embalses, especialmente cuando se produzcan GLOFTs, y la
falta de planes de emergencia adecuados, pone en riesgo la vida e integridad
física de los recurrentes; considerando que tales fenómenos fueron abordados
como condicionantes de la Resolución de calificación Ambiental, según a lo
ya expresado. No se advierte cómo es que, en concreto, el derecho a la vida e
integridad física pudiere verse conculcado por la dictación del acto recurrido,
no hay una relación entre la presunta infracción y la forma en que ello
repercute en la prerrogativa constitucional aludida.
En relación de la garantía de igualdad ante la ley, afirma la recurrida
que es inconcuso que la igualdad ante la ley es un concepto relacional, se viola
o se respeta en relación a otros que se encuentren en la misma situación de
derecho y bajo dicha premisa no puede vulnerarse esta garantía constitucional
por la sola circunstancia de aplicar la ley en dicho orden. No ha existido
discriminación de ninguna especie respecto de la recurrente ni respecto de
persona alguna, la revisión de los antecedentes que se acompañan, dan cuenta
que la decisión de la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén, se tomó
conforme a las normas respectivas, tanto sustantivas como procedimentales; y
aún de estimarse que por razones propias del procedimiento revisor la
recurrente quedó en una situación de diferenciación respecto de otras
personas, - supuesto que se plantea sólo para efectos de análisis -, resulta que
dicha diferenciación nunca sería una discriminación arbitraria.
Por otra parte, la recurrente entiende que se violó el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, sin explicar la forma y grado en
que la decisión de la recurrida provoca tal efecto, y sin acompañar antecedente
probatorio alguno. Para vulnerar este derecho es preciso que se presuma o
constate la existencia de contaminación que no sea compatible con el bien
jurídico asegurado por la Constitución, situación que ocurre cuando las
conductas contaminantes exceden los límites que compatibilizan la salud y la
vida humana, por una parte, con el despliegue de los emprendimientos
económicos que la misma Constitución reconoce, por otra.
La Ley N° 19.300 recogió con todo rigor los principios contenidos en el
artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental, y definió para todos los efectos
legales ciertos conceptos básicos, con el objeto preciso de enmarcar la labor
del intérprete, citando a continuación doctrina y sentencias del Tribunal
Constitucional, de Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema
concluyendo que no se vislumbra cómo el actuar de la recurrida puede
conculcar el legítimo ejercicio de este derecho, puesto que se actuó en
ejercicio de una competencia expresa para dar curso al procedimiento
administrativo, en cumplimiento del deber administrativo y menos se puede
considerar que la dictación de la resolución de calificación ambiental cause o
genere contaminación, ni menos se encuentre en situación riesgosa o real de
vulnerarse.
En cuanto al segundo recurso de protección Rol N° 30-2011, la
recurrida solicita el rechazo de este recurso por razones: de inadmisibilidad
por falta de legitimación activa; de improcedencia por cuanto excede el ámbito
propio de esta garantía constitucional; de improcedencia por cuanto el acto
impugnado no agravia las garantías invocadas, ausencia de relación de
causalidad; de improcedencia por no configurarse ninguna de las presuntas
ilegalidades y arbitrariedades; y por cuanto la presunta afectación de derechos
constitucionales no es tal; remitiéndose en su argumentación a lo informado a
este respecto, al primer recurso de protección individualizado con el Rol N°
29-2011.
Afirma la recurrida, que de la línea argumentativa del recurso, se
desprende el cuestionamiento de la naturaleza necesariamente predictiva del
sistema de evaluación de impacto ambiental. Las certezas en materias
científicas, en general, y en materia ambiental, en particular, no son
concebibles. Aquella certeza absoluta es la que se sugiere respecto de los
impactos del proyecto, en la especie de los Huemules, cuestión que dista de la
naturaleza del sistema de evaluación de impacto ambiental, de la definición de
un EIA (artículo 2° de la Ley N° 19.300) así como de su contenido, regulado
en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ( letras b),
f) y g) del artículo 12 y artículo 62) se puede concluir que la evaluación de
impacto ambiental tiene un carácter predictivo, las certezas en esta materia no
son concebibles, pues se trata de mecanismos y de disciplinas que por esencia
predicen o proyectan, sobre la base de unos determinados antecedentes, lo que
puede acaecer en el medio ambiente con ocasión de la puesta en marcha de un
proyecto o actividad, medio ambiente que, a su turno es también básicamente
dinámico y que posee en sí mismo una red de relaciones y mecánicas de
funcionamiento de alta complejidad.
Este carácter predictivo del SEIA se encuentra estrechamente ligado con
los planes de seguimiento, pues una cosa es sostener aquél carácter y otra es
determinar cómo la legislación se hace cargo del grado de incertidumbre que
genera. Conforme al artículo 12° letras b), f) e i) y artículo 62° del
Reglamento, se concluye que de darse la situación, la Comisión Regional del
Medio Ambiente o la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente, se encuentra en el deber de adecuar la resolución de que se trate. La
Contraloría General de la República en Dictamen N° 20.477 de 20 de mayo de
2003 se pronunció sobre el objetivo del plan de seguimiento que en parte se
transcribe, sosteniendo la recurrida que éste no es sino verificar el
comportamiento previsto de las variables ambientales que se tuvieron en vista
a la hora de ponderar el proyecto y de dictar la correspondiente resolución de
calificación ambiental, y cuyo complemento desde la perspectiva de sus
efectos, es que la autoridad ambiental que calificó el proyecto se encuentra
facultada para intervenir el acto administrativo.
Por lo demás, los recurrentes emiten juicios y apreciaciones de
pretendidos efectos nocivos del proyecto, hipótesis técnicas no demostrables,
y ajenas a un recurso de protección. La única prueba que aducen son los
testimonios de pobladores que dicen haber visto a un macho adulto de esta
especie, medio probatorio que dista de reunir los estándares de convicción
necesarios para dar acogida a la presente acción.
Agrega la recurrida que especialmente debe considerarse que los
organismos competentes sobre la materia, SAG mediante Ord. N° 0334 de
fecha 25 de abril de 2011 dio su conformidad al Adenda N° 3 y CONAF
mediante Ord. N° 15-EA/2011 de fecha 03 de mayo de 2011, previa solicitud
de visación de informe consolidado de evaluación del proyecto, se pronunció
conforme.
En cuanto al tercer recurso de protección Rol N° 31-2011, la recurrida
sostiene que este recurso debe rechazarse por los mismos argumentos
referidos para los dos anteriores remitiéndose a lo expuesto en el primero de
ellos, Rol N° 29-2011.
En concreto, los recurrentes sostienen que con la emisión del acto
recurrido la Comisión de Evaluación, afectó el Parque Nacional Laguna San
Rafael.
Los parques nacionales son porciones de territorio que poseen
características naturales especiales, de relevancia nacional, lo que a su vez se
traduce en la generación de diversos beneficios a la comunidad nacional, los
que son entendidos como de “interés público nacional” y como tal, el Estado
ha establecido un marco jurídico orientado a brindar una debida protección, a
las áreas propiamente tal, incluyendo los recursos existentes al interior de su
perímetro. La definición de parque nacional está contenida en el artículo I de
la Convención de Washington, vigente en nuestro país a partir del 10 de
octubre de 1967 a través de la publicación del D.S. N° 531 del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Los artículos 8° y 10° de la Ley N° 19.300 conforme al texto vigente al
momento de ingresar al SEIA el Proyecto Hidroeléctrico Aysén, señalan que
aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental
deberán someterse a Evaluación Ambiental en el SEIA, previo a su ejecución,
y la letra p) del artículo 10° establece la posibilidad de ejecutar obras,
programas o actividades susceptibles de causar impacto ambiental en los
parques nacionales, las que deben ser evaluadas ambientalmente,
estableciendo una limitación, a saber, que dichas obras, programas o
actividades sólo podrán realizarse “… en los casos en que la legislación
respectiva lo permita” .
A su turno, el artículo 11° de la Ley N° 19.300 señala que los proyectos
o actividades enumerados en el artículo 10°, requieren ingresar al SEIA
mediante un estudio de impacto ambiental, cuando generen o presenten alguno
de los efectos, características o circunstancias que detalla, entre ellos, en la
letra d) “.. la localización próxima a una población, a recursos y áreas
protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del
territorio en que se pretende emplazar”. Por su parte, el artículo 9 del
Reglamento, precisa el alcance de la norma anterior e indica la oportunidad en
que un proyecto que esté en esas circunstancias, debe ingresar al sistema
mediante un estudio de impacto ambiental, acotando que deberá atenderse
fundamentalmente a la magnitud y duración de la intervención que se quiere
realizar. Relacionado con ello, el artículo 2° letra a) del Reglamento, define el
concepto de área protegida como cualquier porción de territorio, delimitada
geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, puesta bajo
protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar
la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.
(Dictamen N° 56.835 de Contraloría General de la República de fecha 28 de
noviembre de 2006).
En sustento de lo dicho, la recurrida transcribe a continuación los
considerandos sexto a octavo de la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol
N° 6397-2008 de fecha 08 de enero de 2008.
En atención a que el proyecto “Hidroeléctrico Aysén” no fue aprobado
pura y simplemente, sino que sujeto al cumplimiento de múltiples
condiciones, los órganos de la Administración del Estado, no pierden
competencia en su fiscalización y ante eventuales incumplimientos el titular
puede verse afectado a diversas sanciones, entre ellas la revocación de la
RCA, de manera que no es efectivo lo aseverado por los recurrentes en orden a
que tales órganos pierden competencia una vez aprobado el EIA. CONAF por
Ord. N° 344 de fecha 15 de noviembre de 2010, señaló “… se requiere que en
el evento de ser aprobado ambientalmente el proyecto bajo el criterio de
respeto irrestricto a la sustentabilidad que inspira a esta Corporación, se
resguarde la legalidad vigente para la categoría de protección del Parque
Nacional Laguna San Rafael, los fines de creación del mismo y se asegure la
diversidad biológica, la preservación de la naturaleza y la conservación del
patrimonio ambiental de esta área silvestre protegida, administrada por la
Corporación Nacional Forestal”. Así, queda manifiesta la condición a la que
se encuentra sometida la RCA impugnada respecto del Parque Nacional
Laguna San Rafael.
A fojas 320 comparece el abogado don Mario Galindo Villarroel en
representación de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. haciéndose parte en
estos autos por su representada en calidad de tercero coadyuvante de la
recurrida, manifestando su interés en que los recursos de protección sean
rechazados y por presentación de fojas 334 hace presente una serie de
consideraciones en dicho sentido respecto a cada uno de los recursos
interpuestos.
A fojas 324 la parte recurrida acompaña copias simples del Estudio de
Impacto Ambiental, expediente administrativo de evaluación ambiental,
Adendas y resolución de calificación ambiental detallando los documentos
que se acompañan. Se hace presente además que en el archivador
correspondiente al Adenda 1 Tomo 1 de 6 se agrega un respaldo digital. A
fojas 582 se solicita a la recurrida la remisión del expediente que conforma la
tramitación administrativa de ocho tomos en original. A fojas 882 se
acompaña por la recurrida las piezas que conforman el expediente de
Evaluación del Estudio de Impacto Ambiental, Proyecto Hidroeléctrico
Aysén, custodiado bajo el N° 313-2011.
Ante la presentación de nuevos recursos de protección que inciden en el
mismo acto, la Corte de Apelaciones de Coyhaique requirió la remisión de
estos autos procediendo a la acumulación a este Rol N° 153-2011 de otros
cuatro nuevos recursos:
-Rol N° 33-2011 interpuesto con fecha 30 de junio a fojas 609 por don
Francisco Ferrada Culaciati, Ezio Costa Cordella y Gabriela Burdiles Perucci,
abogados; y Sebastián Rogers Bozzolo, habilitado en derecho, todos con
domicilio en Guardia Vieja N° 408, comuna de Providencia, Santiago, por sí y
en representación de las siguientes personas naturales y jurídicas: doña
Carmen Gloria Acuña Serón, ganadera, domiciliada en Fundo Santa Teresa,
sector Colonia Norte, comuna de Cochrane; Agrupación Cultural Feria Plaza
de Armas, con domicilio en Plaza de Armas s/n Coyhaique; Agrupación
Defensores del Espíritu de la Patagonia con domicilio en Las Golondrinas
198, Cochrane; Agrupación Medioambiental y Sociocultural Conkes, con
domicilio en Caleta Tortel s/n, comuna de Tortel; doña Isnelda Almonacid
Mansilla, dueña de casa, domiciliada en Sector Panguilemu s/n, comuna de
Coyhaique; don Yoani Agustín Arratia Becerra, guía de turismo, domiciliado
en camino a Largo Atravesado, km. 10, comuna de Coyhaique; don Andino
Marcial Arratia Escobar, ganadero, domiciliado en Fundo Santa Teresa, sector
Colonia Norte, comuna de Cochrane; doña Violeta del Carmen Avila Friz,
asistente social, domiciliada en Candelario Mansilla casa 2, Coyhaique; don
Lee Becker Monte, empresario turístico, domiciliado en México 1890
Coyhaique, doña Francesaca Karina Brautigam Lagomarsino, antropóloga,
domiciliada en km. 2, camino a Puerto Aysén, comuna de Coyhaique; don
Leopoldo Adrián Cárdenas Oyarzo, ganadero, domiciliado en Fundo Santa
Teresa, sector Colonia Norte, comuna de Cochrane; doña Inés del Carmen
Carrasco Pérez, técnica paramédica, domiciliada en calle Norte Sur 1228
Coyhaique, doña Andrea Paz Casanueva Parra, estudiante, domiciliada en
Errázuriz 246 Coyhaique; don Franco Javier Cayupi Cuevas, administrador de
empresas, domiciliado en Tucapel 526 Coyhaique; Corporación Privada para
el Desarrollo de Aysén, con domicilio en Horn 48 Coyhaique; don Arnoldo
Cuevas Díaz, agricultor, domiciliado en sector Panguilemu km. 12, comuna de
Coyhaique; don Carlos Eduardo Dinamarca Riquelme, guía de turismo,
domiciliado en Fundo Campo Alegre s/n Coyhaique; Escuela Guias de la
Patagonia, con domicilio en Padre Antonio Ronchi 78, Puerto Ibáñez, comuna
de Río Ibáñez; Expediciones Cóndor Limitada, con domicilio en Dussen 357,
Coyhaique; Herederos de la Patagonia, con domicilio en Villa Cerro Castillo
s/n, Cerro Castillo, comuna de Río Ibáñez, don Augusto Damián Hernández
Aguilante, escultor, domiciliado en Caleta Tortel, comuna de Tortel; y doña
Paula Andrea Herrera Gutiérrez, veterinaria, domiciliada en sector Villa
Chacabuco s/n, Valle Chacabuco, comuna de Cochrane.
-Rol N° 34-2011 interpuesto a fojas 637 con fecha 30 de junio de 2011
por don Fernando Dougnac, abogado, domiciliado en Guardia Vieja N° 408,
comuna de Providencia, Santiago por sí y en representación de las siguientes
personas naturales y jurídicas: doña Ana María Jara Rojas, administrativa,
domiciliada en Atilio Cosmelli 206, Coyhaique; don Patricio Alfonso Krebs
Merino, empresario turístico, domiciliado en Carreta Austral Sur km. 300,
comuna de Cochrane; doña Francisca Loreto León Soto, educadora diferencial
domiciliada en Gabriela Mistral 560 Coyhaique; doña Marcela Paola Mansilla
Santana, empleada, domiciliada en Lincomayo 200, Puerto Chacabuco,
comuna de Aysén; don Christian Ernesto Medina Zamora, ingeniero en
ejecución turística, domiciliado en Costanera s/n, Puerto Bertrand, comuna de
Chile Chico; don Luis Alfredo Olivares Espinoza, técnico en turismo,
domiciliado en Dussen 148, Coyhaique; doña Katherine Pilar Ortiz Molina,
educadora diferencial, domiciliada en Av. Norte Sur 1218, Coyhaique; don
Rodrigo Alejandro Oyarzo Bustamante, guía de pesca, domiciliado en
Errázuriz 122, Coyhaique; doña Gladys del Carmen Palma Morales,
comerciante, domiciliada en General Parra 65, Coyhaique; doña María
Hemelita Pérez Ojeda, apicultora, domiciliada en Norte Sur 1222 , Coyhaique;
don Arturo Quinto Arratia, ganadero, domiciliado en Fundo Chaparral, Los
Ñadis, comuna de Cochrane; don José Bernardo Ramírez Soto, ganadero,
domiciliado en Pedro Zanzana 4, Puerto Bertrand, comuna de Chile Chico;
don Claudio Antonio Salas Espinoza, jubilado domiciliado en Camino
Panguilemu s/n, sector El Claro, comuna de Coyhaique; don Orlando Sergio
Scarito Kupper, empresario turístico, Campo Baker, Puerto Bertrand, comuna
de Chile Chico; don Nicolás Sean Schafer, empresario turístico, domiciliado
en Baquedano 216, Coyhaique, doña Ernestina Genoveva Serón Burgos,
dueña de casa, domiciliada en Fundo Santa Teresa, Cochrane; don Héctor
Fernando Soto Vargas, guía de turismo, domiciliado en Pedro Zanzana 9,
Puerto Bertrand, comuna de Chile Chico; doña Tamara Cynthia Ullrich
Railton, empresaria turística, domiciliada en Pedro Lagos 258, Puerto
Tranquilo, comuna de Río Ibáñez; don Cristián Alejandro Valdés Navarrete,
estudiante, domiciliado en Freire 253, Coyhaique; doña Carolina Andrea
Vergara Gac, diseñadora de vestuario, domiciliada en Camino a Campo
Alegre s/n, Coyhaique; don Alexis Mauricio Villarroel Carrillo, administrador
de empresas, domiciliado en Freire 551, Coyhaique; doña Paola Andrea
Zapata Zapata, empresaria turística, domiciliada en Calle México 1890,
Coyhaique; y don Patricio Augusto Zumelzu Burgos, agricultor, domiciliado
en teniente Merino 791, Chile Chico.
-Rol N° 35-2011 presentado a fojas 703, con fecha 01 de julio de 2011 e
interpuesto por don Guillermo Juan Renato Flores Dauros, pescador artesanal
por sí y en su calidad de representante legal de la Asociación Gremial de
Organizaciones de Pescadores Artesanales, buzos mariscadores, algueros,
exportadores de productos del mar y afines de Aysén y regiones adyacentes; y
Honorio Angulo Mansilla, secretario de esta asociación gremial, por sí; y
ambos comparecientes por Rigoberto Uribe Andrade, pescador artesanal,
todos con domicilio en Quenac 2942, Villa Chiloé, comuna de Aysén.
-Rol N° 36-2011 deducido a fojas 722 con fecha 01 de julio de 2011 e
interpuesto por los Senadores de la República Srs. Antonio Horvath Kiss,
Carlos Bianchi Chelech y Guido Girardi Lavín; los Diputados de la República
Srs. Patricio Vallespín, Gabriel Silber Romo y Enrique Accorsi Opazo,
representados por el abogado Marcelo Castillo Sánchez, quien actúa por sí y
en representación de Conservación Patagónica Chile S.A., Elizabeth María
Schindele, domiciliada en Los Ñadis, comuna de Cochrane; Víctor Hugo
Puchi Acuña, empresario; Carlos Luis Vial Izquierdo, empresario, domiciliado
en Mallín Grande, camino Ruta Puerto Guadal km. 25, Chile Chico;
Luperciano Muñoz González, Alcalde de la I. Municipalidad de Chile Chico,
Bernardo López Sierra, Alcalde de la I. Municipalidad de Tortel; René
Hermosilla Soubelet, periodista y Consejero Regional de Aysén; Patricio
Segura Ortíz, periodista, Presidente de la Corporación para el Desarrollo de
Aysén; Juan Pablo Orrego Silva, ecólogo, en representación de Ecosistemas;
Patricio Rodrigo Salinas, ingeniero agrónomo, Matías Asún Hamel, psicólogo,
en representación de Fundación Greenpeace Pacífico Sur, Carolina Morgado,
por sí y en representación de Fundación Pumalín y Fundación Yendegaia;
Flavia Liberona Céspedes, bióloga, por sí y en representación de Fundación
Terram; Macarena Soler Wyss, abogada y Josefina Ruíz Catalán, egresada de
derecho, todos con domicilio para estos efectos en calle Simón Bolívar N°
254, comuna de Coyhaique.
En estos recursos de protección se hace presente que la Resolución
Exenta N° 225 de fecha 13 de mayo de 2011 que calificó favorablemente el
Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” fue notificada mediante publicación de
extracto con fecha 01 de junio de 2011 en el Diario Oficial.
A fojas 865 y a fojas 879 se declaran admisibles los recursos de
protección.
A fojas 874 vuelta se reciben documentos acompañados al Recurso de
Protección Rol N° 36-2011, consistentes en copia de Resolución Exenta N°
225, custodiada bajo el N° 302-2011.
Cuarto recuso de protección Rol N° 33-2011.
Se recurre de protección en contra de la Resolución Exenta N° 225 de la
Comisión de Evaluación Ambiental de la XI Región de Aysén, de fecha 13 de
mayo de 2011, en cuanto dicha resolución tiene el carácter de un acto
arbitrario e ilegal, que constituye una grave violación a los derechos
establecidos en el artículo 19 N° 2, 8, 22 y 24 de la Constitución Política de la
República.
Hacen presente que por quienes recurren en este acto, son personas
naturales avecindadas en las comunas de Coyhaique, Cochrane, Río Ibáñez,
Tortel, Aysén y Chile Chico, que ven directa y cercanamente amenazados o
vulnerados sus derechos protegidos por esta acción cautelar, cuya legitimación
para interponer esta acción no puede ser puesta en duda; y en todo caso, al
tener un carácter difuso el derecho vulnerado ha de entenderse legitimada toda
persona natural a recurrir por derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, pues se comprende el interés, dentro de lo cual se incluye
además a otras personas naturales, no avecindadas en la Región de Aysén. Las
personas jurídicas que recurren en este acto, tienen dentro de su objeto el
cuidado del medio ambiente y por lo demás participaron en los
procedimientos de participación ciudadana del proyecto.
En cuanto a los hechos precisan que con fecha 14 de agosto de 2008
Centrales Hidroeléctricas Aysén S.A. ingresó al Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental su EIA para el Proyecto Hidroeléctrico Aysén destinado a
fundamentar la construcción y operación de cinco centrales de generación
hidroeléctrica con embalses en los ríos Baker y Pascua, con una potencia total
instalada aproximada de 2.750 MW y producirán en conjunto una energía
media anual aproximada de 18.430 GWh a inyectar al SIC, con 5.910 hás, de
superficie total de embalses.
La Central Baker 1 se ubica en la angostura Chacabuco, unos 1.000 mts.
aguas arriba de la confluencia de los ríos Baker y Chacabuco con una potencia
de 660 MW, Baker 2 se ubica en la angostura El Saltón, unos 2 km. aguas
arriba de la confluencia de los ríos Baker y El Saltón, y tiene una potencia de
360 MW, Pascua 1 se ubica en la angostura lago Chico, unos 1.200 mts. aguas
arriba de la confluencia del río Pascua con el desagüe del lago Gabriel Quirós
y tiene una potencia de 460 MW, Pascua 2.1 se ubica en la angostura río
Pascua, unos 8 km. aguas arriba del sector de San Vicente, y tiene una
potencia de 770 MW y Pascua 2.2, se ubica en la angostura San Vicente, unos
4 km. aguas arriba de la confluencia del río Pascua con el desagüe del lago
Quetru, y tiene una potencia de 500 MW.
Tanto el Estudio de Impacto Ambiental como la Resolución de
Calificación Ambiental que califica favorablemente el proyecto, prevén que
éste generará una alteración de la superficie del Parque Nacional Laguna San
Rafael, por el llenado del embalse de la central Baker 2, afectando 48,1 hás, en
el margen sur-oriental del parque, en el sector estero Trunco.
El Parque Nacional Laguna San Rafael fue creado por Decreto Supremo
N° 475 del 28 de julio de 1959 del Ministerio de Agricultura como “Parque
Nacional de Turismo”, posteriormente el Decreto Supremo N° 737 del 23 de
noviembre de 1983 del Ministerio de Bienes Nacionales, reemplaza el
concepto de Parque Nacional de Turismo por el de “Parque Nacional”, siendo
ésta su actual clasificación , al amparo de la Convención para la Protección de
la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América.
El objetivo primordial de un parque nacional es la conservación,
protección y mantenimiento de la diversidad biológica que allí existe y la
conservación del patrimonio ambiental, cualquier otro objetivo secundario
contrario a la finalidad para la cual tales áreas fueron creadas es inviable,
ilegal e ilegítimo; en este sentido los cuerpos normativos aplicables son la Ley
de Bosques; la Convención de Washington; la Ley N° 19.300 y el D. L. N°
1.939 de 1977.
El artículo 11 de la Ley de Bosques establece que “Las Reservas de
Bosques y los Parques Nacionales de Turismo existentes en la actualidad y los
que se establezcan de acuerdo con esta ley no podrán ser destinados a otro
objeto sino en virtud de una ley”, por lo tanto la aprobación del PHA que
inundará 48,1 hás. del Parque Nacional Laguna San Rafael para que ellas sean
destinadas a la operación como embalse de la Central Baker 2 , contenida en
un acto administrativo como es la Resolución de Calificación Ambiental en
cuestión, está cambiando el objeto al cual fue destinado, el que sólo puede
efectuarse en virtud de una ley que lo apruebe. La inundación de un sector del
parque, cualquiera sea la superficie afectada, no está permitida en forma
alguna por la legislación que regula las Áreas Silvestres Protegidas del Estado.
Por su parte, la Convención de Washington, cuyo texto se contiene en el
D.S. N° 531 de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, establece en su
artículo 1 N° 1 que se entenderán por parques nacionales “Las regiones
establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas
naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público
pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial”, el objeto
entonces de los parques nacionales es la protección y conservación de la
diversidad biológica y del patrimonio ambiental, idea que luego refuerza el
D.S. N° 737 de 1983 del Ministerio de Bienes Nacionales al señalar que los
terrenos comprendidos dentro de los deslindes del Parque Laguna San Rafael
“… solo son aptos para la vida silvestre, recreación o protección de hoyas
hidrográficas”.
La misma Convención impone a la legislación restricciones a las
actividades que no tengan por objeto la preservación y protección de las áreas
protegidas, siendo la principal medida de protección y a su vez de restricción
la contemplada en el artículo 3 que establece “Los Gobiernos Contratantes
convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni
enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa
competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines
comerciales.
Los Gobiernos Contratantes convienen en prohibir la caza, la matanza y
la captura de especímenes de la fauna y la destrucción y recolección de
ejemplares de la flora en los parques nacionales, excepto cuando se haga por
las autoridades del parque o por orden o bajo la vigilancia de las mismas, o
para investigaciones científicas debidamente autorizadas”.
Como medida de compensación se contempla en el acto administrativo
recurrido agregar superficie al parque nacional, expresándose en la página 176
lo siguiente: “Frente al impacto indicado, y sin perjuicio que no constituye un
impacto de valor significativo, se contempla la medida de compensación de
agregar superficie al Parque Nacional Laguna San Rafael, para lo cual se
propone seleccionar una porción de territorio (un predio o parte de él) , que
duplique la superficie alterada (aproximadamente 100 hás) colindantes a los
actuales límites del parque nacional y que tenga características ambientales
similares a los terrenos que serán alterados por el embalse; agregadas al
parque nacional y se incorporen integralmente a esta área protegida”, luego en
la página 312 se reitera como medida de compensación agregar superficie al
Parque Nacional. Nuestro ordenamiento jurídico establece expresamente que
los límites de los parques nacionales pueden ser alterados solo por autoridad
legislativa competente, la RCA es un acto administrativo emanado de la
Comisión de Evaluación Ambiental cuyo único objeto es calificar
ambientalmente un proyecto, por lo que no tiene competencia para dictar o
modificar normas, y menos de competencia legislativa.
Precisan que la Convención de Washington tiene en el plano interno
valor y fuerza de ley y por ende, debe ser aplicado igual que una ley, es de
aquellas que la doctrina denomina como self-executing, es decir, sus
disposiciones son completas y detalladas, de manera que la prohibición
establecida en el artículo 3° aplicable a los parques nacionales no requiere
ningún desarrollo normativo posterior para hacerla cumplir en nuestro
ordenamiento, por cuanto constituye la negación de hacer algo en forma
expresa, y no una mera declaración de intenciones que lo deje supeditada a la
dictación de otras leyes que la precisen y le den contenido.
En este sentido, citan a continuación jurisprudencia de la Excma. Corte
Suprema, sentencia de fecha 19 de diciembre de 1985 “Humberto Plaza y otro
contra Dirección de Riego”.
La Ley 19.300 en su artículo 10 letra p) establece que las obras,
programas o actividades que se ejecuten en parques nacionales y otras áreas
protegidas deben someterse a evaluación ambiental, sin embargo para
determinar los casos en que dichos proyectos o actividades pueden ejecutarse
en dichas áreas, deberá estarse a lo que la legislación nacional establezca o
permita; y conforme a las disposiciones legales antes aludidas, no existe
norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que permita la afectación y
consiguiente pérdida de superficie, cualquiera que ésta sea, de un sector
ubicado en un Parque Nacional. La inundación de un sector del parque,
cualquiera sea la superficie afectada, no está permitida en modo alguno por la
legislación que regula las áreas silvestres protegidas del Estado.
El artículo 24° de la Ley N° 19.300 como el artículo 36 del Reglamento
establecen que el objeto de la Resolución de Calificación Ambiental es
certificar que el proyecto evaluado cumple con todos los requisitos
ambientales aplicables así como con la normativa ambiental.
Finalmente, el artículo 15° del D.L. N° 1.939 de 1977, establece que los
parques nacionales sólo podrán destinarse o concederse en uso a organismos
del Estado o a fundaciones o corporaciones sin fines de lucro para finalidades
de conservación y protección del medio ambiente; y siendo los titulares del
Proyecto Hidroeléctrico Aysén personas jurídicas de derecho privado,
constituida con fines de lucro, no se encuadra en la figura típica para
concederle en uso el territorio que forma parte del Sistema Nacional de Areas
Silvestres Protegidas del Estado.
Afirman que la Resolución Exenta N° 225 de fecha 13 de mayo de 2011
de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén ha incurrido
en una serie de ilegalidades al evaluar ambientalmente el PHA; se ha
incumplido la finalidad fundamental de la Comisión de Evaluación Ambiental,
que tiene el mandato legal de hacer cumplir que los proyectos que evalúa
respeten las garantías fundamentales de las personas que afectarán, y en
especial respetuosos de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, incumpliendo de la forma que se ha señalado su obligación de
actuar conforme a derecho, evaluando positivamente un proyecto que no
cumple ni respeta la normativa ambiental nacional. Cuando el Estado, a través
de uno de sus organismos evalúa favorablemente y por tanto permite que se
construya un proyecto que atentará de manera ilegal en contra de ese derecho,
el Estado ha incumplido con su mandato constitucional de velar por el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y de tutelar la
preservación de la naturaleza. La afectación del Parque Nacional Laguna San
Rafael, declarado a petición de Chile Reserva Mundial de la Biósfera en 1979
por la UNESCO, vulnera los compromisos internacionales, la Constitución
Política de la República y las leyes internas. Mediante un acto administrativo
inidóneo se afecta el Patrimonio Ambiental, el cual por mandato
constitucional es deber del Estado proteger, un terreno expresamente afectado
al interés nacional, cual es la protección del medio ambiente, está desafecto de
dicha condición y puesto de manera gratuita al uso y goce de un proyecto
privado; y la compensación de dicha pérdida es igualmente ilegal puesto que
los límites de dicho parque están sujetos a normas técnicas tenidas en
consideración al momento de su creación y por cuanto además es sólo el
Congreso Nacional, mediante una ley, quien puede realizar un cambio de
dichos límites.
Sostienen que además la Resolución de calificación Ambiental en
contra de la cual se recurre conculca otros derechos fundamentales; pues
soslaya la reserva legal que respecto del derecho de propiedad impone el
artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, de la cual los
terrenos del Parque Nacional Laguna San Rafael no son la excepción y no
existe norma legal alguna que permita que mediante un acto de la autoridad
administrativa se pueda afectar dicha propiedad o el patrimonio ambiental sin
un acto legal que lo avale; y en cuanto al derecho consagrado en el N° 2 del
citado artículo 19, se manifiesta que un elemento principal del mismo es que
todas y cada una de las personas se encuentran compelidas a cumplir con la
ley en igualdad de condiciones, no pudiendo dársele privilegios a unas por
sobre otras; sin embargo en este caso se le da un privilegio enorme a una
persona en particular al permitírsele, mediante un simple acto administrativo,
incumplir una ley.
Quinto recurso de protección Rol N° 34-2011.
Se interpone recurso de protección en contra de la Resolución Exenta
N° 225 de la Comisión de Evaluación Ambiental de la XI Región de Aysén de
fecha 13 de mayo de 2011, en cuanto tiene el carácter de un acto arbitrario e
ilegal, que constituye una violación al derecho a igualdad ante la ley
consagrado en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República.
En cuanto a los hechos, señala que el “Proyecto Aysén”, es un mega
proyecto de generación y transmisión de energía eléctrica, con inversiones
estimadas en más de US$ 4 mil millones, que pretenden desarrollar en
conjunto la Empresa Nacional de Electricidad S.A. y Colbún S.A. Este
proyecto se materializará a través de una sociedad anónima cerrada, sujeta a
las normas de las sociedades anónimas abiertas, denominada Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A. y comprende la propiedad, financiamiento,
construcción y operación de cinco centrales hidroeléctricas, una en el río Del
Salto, dos en el río Baker y dos en el río Pascua en la XI Región de Aysén,
con una capacidad total estimada de 2.355 MW, encontrándose en posesión de
los derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo, de que
era titular Endesa en esta región; una línea de transmisión única y exclusiva
que permitiría transportar la energía eléctrica y potencia producida por las
cinco centrales hidroeléctricas, desde la XI Región hasta el Sistema
Interconectado Central (SIC) donde la corriente continua se transformará en
corriente alterna; y las demás obras anexas contempladas que forman parte de
la infraestructura común del mega proyecto necesarias para la construcción y
operación de las Centrales Hidroeléctricas, consideradas en su conjunto, entre
las cuales se encuentran puertos, aeródromos y poblaciones.
Para posibilitar la ejecución del Proyecto Aysén, fue necesario que
Endesa aportara a Hidroaysén los derechos de aprovechamiento de aguas no
consuntivos de que era titular en la XI Región y en pago o contraprestación se
convino que Hidroaysén le entregue a Endesa un 12,3% de la energía y
potencia que generen cada una de las centrales que forman parte del Proyecto
Aysén durante un plazo de 30 años. El remanente de la energía y potencia
generada será transferida directamente a los socios Endesa y Colbún en la
misma proporción de sus participaciones accionarias para su libre
comercialización, separada e independiente por cada una de las empresas, para
el desarrollo de sus respectivos giros, conforme sus requerimientos y
estrategias comerciales.
El recurrente analiza a continuación los actos preparatorios del
desarrollo del Proyecto Aysén, que contempla como primera etapa el
denominado “Memorando de Entendimiento” por el cual Endesa y Colbún con
fecha 26 de abril de 2006 comunicaron a la Superintendencia de Valores y
Seguros y a las Bolsas de Valores respectivas, como hecho esencial la
celebración de este documento suscrito con fecha 27 de abril de 2006 que
sienta las bases para la participación en forma conjunta en el desarrollo,
financiamiento y propiedad del Proyecto Aysén, así como en la posterior
construcción y explotación conjunta. Posteriormente, como segunda etapa, se
desarrollan diversas actuaciones consistentes en actos previos a la constitución
de la nueva sociedad consistentes por una parte, en condiciones suspensivas
para proceder a la constitución de la nueva sociedad, tales son: la valorización
final de los bienes a ser aportados por Endesa, estudios de prefactibilidad
hidrológicos, de ingienería, medio ambiente, dominio de terrenos y otros
derechos de que era titular la aportante; la realización de un procedimiento de
“Due Diligence” por parte de Colbún de los referidos bienes y antecedentes
del proyecto; el establecimiento de los estatutos y pacto de accionistas a
celebrarse entre ellas; y la definición de los contratos referidos a la disposición
de los derechos de aprovechamiento de aguas en beneficio de la nueva
sociedad; y por otra, dentro de esta etapa se materializa la constitución de la
nueva sociedad por escritura pública de fecha 04 de septiembre de 2006
“Empresa Nacional de Electricidad S.A.” y “Endesa Inversiones Generales
S.A.” constituyen Hidroaysén cuyo objeto social es el desarrollo,
financiamiento, propiedad y explotación del Proyecto Aysén. El 21 de
septiembre de 2006, en la primera Junta Extraordinaria de Accionistas, se
acordó aumentar el capital a un total de 2.000.000 acciones por un valor de
$10.000 cada una, de las cuales, el 10 de octubre de 2006, un 49% fueron
suscritas y pagadas por Colbún y el remanente, junto con la participación de
Endesa Inversiones Generales S.A., fue adquirida y pagada por Endesa.
Constituida la nueva sociedad y dotada de organización administrativa y
técnica propia, se lleva a cabo la tercera etapa de estos actos preparatorios
previos a la presentación al SEIA , que se refiere a la realización del
anteproyecto. El principal rol de esta nueva sociedad ha consistido en
organizar, coordinar, supervisar e implementar las actividades
correspondientes a los estudios de factibilidad y de impacto ambiental, tales
como la línea base y estudio de impacto ambiental, elaboración del
anteproyecto de ingeniería y la tramitación de las autorizaciones, permisos,
concesiones y cualquier otro tipo de pronunciamiento administrativo que se
requiera para materializar el Proyecto Aysén.
El Proyecto Aysén en su integridad comprende la propiedad,
financiamiento, construcción y operación de cinco centrales hidroeléctricas en
la XI Región de Aysén, la construcción de una línea de trasmisión única y
exclusiva para transportar la energía eléctrica y potencia, desde la XI Región
hasta el SIC y de las demás obras anexas necesarias para la operación de las
centrales hidroeléctricas, afirmación que sustenta el recurrente en los
antecedentes que pasa a detallar y que consisten en las Consultas de Endesa y
Colbún al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC); la
resolución de este tribunal, la escritura pública de constitución de HidroAysén,
el Proyecto Base y el Pacto de Accionistas de Hidroaysén.
Con fecha 17 y 18 de mayo de 2006, cada una de las empresas
consultaron sobre su participación conjunta “joint venture” en la
materialización del Proyecto Aysén al TDLC, para que este órgano
jurisdiccional declarara que esta operación se ajustaba a la normativa de la
libre competencia, Rol NC N° 134-06. En estos antecedentes ambas empresas
reconocen expresa o implícitamente que el Proyecto Aysén comprende no sólo
la producción de energía, sino que también la transmisión de la misma y la
construcción de otras obras anexas para la ejecución y operación del Proyecto
en su conjunto, reproduciendo al efecto el recurrente pasajes de la consulta
efectuada por Endesa y contenidos en el expediente del TDLC. Esta empresa
estima las inversiones del Proyecto Aysén en más de US$ 4 mil millones,
“…incluyendo las que serán requeridas para construir y operar la línea de
transmisión que conectará las Centrales Hidroeléctricas al SIC cuya
construcción y operación está considerado en principio que corresponda a un
tercero, ascendentes a una suma cercana a US$1.500 millones” y en cuanto a
los mercados que podrían verse afectados por la operación consultada expresa
“el proyecto Aysén debería ser neutro en materia de transmisión, pues es un
mercado regulado que descarta posibles abusos de las posiciones en el
mismo”. Se acompañó por Endesa un informe económico sobre los efectos de
la asociación consultada en relación a la libre competencia en los mercados
relevantes, siendo el argumento más atendible desde la perspectiva de la libre
competencia que la línea de transmisión podría estar diseñada de forma
estratégica para limitar el ingreso futuro de competidores en la zona, cuestión
que no es consistente con los objetivos de una empresa de transmisión ya que
restringiría su negocios al limitar la capacidad de la línea y en caso que la
restricción sea tecnológica y la línea de transmisión esté copada no tendría
sentido generar un proceso de open season. La propia empresa acompañó al
expediente informes técnicos referentes al sistema de transmisión asociado al
proyecto consultado, en uno se concluye que es técnicamente inviable
construir una línea de transmisión que vaya a tener holguras de capacidad que
pudiesen ser licitadas, por limitaciones como la necesidad de mantener
establidad en el voltaje y frecuencia de la transmisión; y además porque
normalmente los proyectos de generación hidroeléctrica experimentan
ampliaciones respecto a su capacidad de diseño, siendo conveniente para el
proyecto reservar holguras de capacidad hasta su término para cubrir la
eventualidad de que finalmente las centrales generen mayor electricidad que la
originalmente estimada; en otro informe se analizan distintas alternativas de
transmisión y se concluye en relación con el proyecto de Energía Austral, que
para esta empresa sería económicamente más conveniente desarrollar un
enlace independiente y no asociado al que pretende construir Hidroaysén,
siendo para el Proyecto Aysén indiferente la alternativa de uso compartido con
Energía Austral, siempre que esta última page los peajes de transmisión
respectivos y que efectivamente exista holgura de capacidad.
Por su parte Colbún reconoció que se trata de un proyecto único e
indivisible al declarar que “las características del “Proyecto Aysén” hacen
imposible aprovechar las economías y sinergias que pueden alcanzarse sólo en
el desarrollo y operación conjunta de todas las centrales hidroeléctricas que
conforman el proyecto, por cuanto, entre otros aspectos, se debe construir una
infraestructura común consistente en puertos, caminos, aeródromos,
poblaciones y otras obras, sometidas a una evaluación de impacto ambiental
común; y que son necesarias para la construcción de las centrales,
consideradas en su conjunto” y agrega que “Adicionalmente, se debe construir
una importante línea de transmisión común a todas las centrales, para tener
energía desde Aysén al Sistema Interconectado Central inversión que sólo es
viable para un volumen de energía similar al que contempla el Proyecto con
todas sus centrales”. Finalmente se expresa: “Al realizar el Proyecto en forma
integrada se evita una importante pérdida para la comunidad, tanto desde el
punto de vista de la viabilidad del proyecto como del uso eficiente de los
recursos”. De lo transcrito concluye el recurrente que el principal nexo de
unión de las cinco centrales proyectadas es el aprovechamiento de la única
línea de transmisión capaz de hacer posible la materialización de ellas, dado
que sin el sistema de transporte de la energía eléctrica continua y su posterior
conversión en alterna la viabilidad del mismo es imposible por la pérdida de
potencia que sufriría durante la conducción a su destino final en la Región
Metropolitana. Colbún además acompañó al expediente del TDLC una
propuesta técnica de la solución de transmisión recomendada además de un
informe técnico referente al sistema de transmisión del proyecto Aysén y un
informe económico sobre los posibles efectos del proyecto en la competencia
de los distintos mercados relevantes que pueden verse afectados y se refiere al
tipo de transmisión que se estima más recomendable.
Por resolución N° 22/2007 de fecha 19 de octubre de 2007, el TDLC
aprueba la operación consultada por estimar que no es contraria a la normativa
de la libre competencia, pero siempre que se dé cumplimiento copulativo a
cuatro condiciones. En especial las condiciones N° 1 y N° 3, evidencian según
el recurrente que, éste órgano jurisdiccional considera como partes integrantes
del Proyecto Aysén, tanto a las centrales hidroeléctricas como a la línea de
transmisión de la energía eléctrica y las demás obras anexas necesarias para la
ejecución del proyecto. La primera dice relación con la existencia de un riesgo
relevante de que ambas empresas utilicen la línea de transmisión del proyecto
como una barrera u obstáculo a la instalación de otras centrales hidroeléctricas
de base en la zona, lo que podría llevar a que el régimen de acceso abierto
resulte inoperante para líneas de transmisión adicional y para evitar la
concreción de este riesgo, el TDL estableció ciertas circunstancias mínimas,
relativas a la línea de trasmisión del proyecto para que el régimen de acceso
abierto al que estará sujeta ésta, no se vea restringido por decisiones de
Endesa, Colbún o Hidroaysén con respecto a su dimensionamiento y
operación, siempre que exista la posibilidad técnica de hacerlo y un interés
real de parte de terceros interesados a acceder a dicha infraestructura; y por su
parte la tercera condición se refiere a los riesgos que presenta el mecanismo de
precios de transferencia de energía entre Hidroaysén, Endesa y Colbún,
estimándose necesario que el precio de compraventa de la energía y potencia
entre Hidroaysén, Endesa y Colbún, no dé espacio a transferencias
compensatorias entre estas últimas dos empresas, lo que podría ser utilizado
para mantener eventuales acuerdos colusivos, tanto en las licitaciones como en
la coordinación de inversiones, objetivo para el cual existen dos opciones
posibles para la fijación de dicho precio: a) que el precio de compraventa de la
energía y potencia producida por Hidroaysén sea tal que trate a las centrales
del proyecto como un centro de costos y no como un centro de utilidades, es
decir Hidroaysén debería percibir solamente ingresos suficientes para cubrir
los costos asociados a la generación de energía y b) determinar un precio
variable de la energía, que podría generar utilidades para Hidroaysén el que
deberá ser determinado de forma transparente y cobrado a las consultantes
sobre la base de los porcentajes establecidos en el Pacto de Accionistas y en
función de la transmisión de energía en cada momento de tiempo.
Otros antecedentes que permiten conocer qué actividades y obras
componen realmente el Proyecto Aysén son la escritura pública de
constitución de Hidroaysén, al señalar el “Artículo Cuarto”: “El objeto de la
sociedad es el desarrollo, financiamiento, propiedad y explotación de un
proyecto hidroeléctrico en la Décima Primera Región de Aysén, el cual
contempla una capacidad estimada de dos mil trescientos cincuenta y cinco
MW distribuida en cinco centrales hidroeléctricas, el cual se denomina
“Proyecto Aysén”. Para el cumplimiento de su objeto, forman parte de su giro
las siguientes actividades: a) la producción y transporte de energía eléctrica; b)
el suministro y comercialización de energía eléctrica a sus accionistas; c) la
administración, operación y mantenimiento de obras hidráulicas, sistemas
eléctricos y centrales generadoras de energía hidroeléctrica; y d) la prestación
de servicios relacionados con su objeto social. Las actividades antes
mencionadas podrán ser realizadas por cuenta propia o de terceros, para el
cumplimiento de su objeto, la sociedad podrá obtener, adquirir y gozar de las
concesiones y permisos que se requieran”. Así, también el Proyecto Base
tomado en consideración por Endesa y Colbún para acordar la asociación
destinada a materializar el Proyecto Aysén acompañado al expediente del
TDL a propósito de las instalaciones de transmisión expresa que “Este
proyecto hidroeléctrico requerirá de un sistema de transmisión en alta tensión,
de unos 2.000 km. de longitud para entregar su energía en el Sistema
Interconectado Central”. Por su parte, el Pacto de Accionistas de Hidroaysén
tiene por objeto convenir normas que regulen la actuación de las partes en su
calidad de accionistas, como asimismo de partícipes en el proyecto,
obligándose a actuar en conformidad a sus estipulaciones ejerciendo sus
derechos de manera tal que lo acordado en el pacto se refleje en la estructura y
conducción de esta sociedad, primando en caso de discrepancia este pacto en
toda materia que no sea de orden público por sobre los estatutos de
Hidroaysén. La cláusula cuarta del pacto trata del objeto de la sociedad
expresando que su giro es el desarrollo, financiamiento, propiedad y
explotación del Proyecto Aysén y la cláusula sexta letra A, N° 1 y 3 establece
que, la administración de Hidroaysén recae en un directorio que tiene todas las
facultades de administración y disposición, salvo aquellas que la ley o los
estatutos señalen como privativas de la Junta de Accionistas y el N° 13 de la
misma letra y cláusula, agrega como materias de atribución exclusiva del
Directorio y la ejecución de actos relativos a ellas, deberá contar
necesariamente con acuerdo previo del mismo, “… (vii) “Las decisiones
relativas al Sistema de Transmisión tanto en lo que se refiere a su diseño y
especificaciones, como respecto de los acuerdos comerciales que se celebren
con terceros para su ejecución”. En la sección II sobre “Regulaciones respecto
del Proyecto Aysén”, cláusula novena sobre “Desarrollo y ejecución del
Proyecto Aysén”, letra C, el Pacto se refiere al “Plan de Ejecución del
Proyecto” definiéndolo como: “el documento que describirá con razonable
detalle de la viabilidad económica y la versión definitiva del Proyecto,
incluyendo, entre otras materias, un presupuesto global y de cada una de las
centrales que lo compongan y los plazos estimados de ejecución, y que
especificara los términos y condiciones de los contratos que se deban otorgar
para iniciar la ejecución del mismo como de los contratos de implementación
del Sistema de Transmisión requerido para la ejecución del Proyecto” y la
cláusula duodécima sobre “Sistema de Transmisión” letra A, deja constancia
que “ … HQI Transelec Chile S.A. se encuentra desarrollando los estudios de
factibilidad del sistema de transmisión para el Proyecto Aysén (el “Sistema de
Transmisión”), estando pendiente para una etapa futura el eventual acuerdo
comercial para la ejecución del proyecto del Sistema de Transmisión, materia
que corresponderá decidir al Directorio”.
Por último, la “Memoria Anual 2006” elaborado por Hidroaysén para
dar a conocer públicamente el Proyecto Aysén y que forma parte de la
campaña comunicacional de la empresa al referirse a las fases del proyecto
distingue tres etapas del Proyecto: Prospección, tramitación y obtención de
permisos y construcción. Al describir el contenido de esta última, la parte
recurrente resalta que se menciona “Obras del proyecto e infraestructura
(puerto, caminos y accesos, energía para la construcción, mejoramiento de
vías de acceso y otros)”. Estas “obras” e “infraestructuras” claramente
comprenden las demás obras anexas necesarias para su ejecución, entre ellas
la línea de transmisión del Proyecto, afirmación que se ve refrendada por
aludir a “otros” distintos de los expresados.
Se argumenta a continuación en relación a los antecedentes que
evidencian la intención de Hidroaysén de presentar el Proyecto Aysén al SEIA
de manera fragmentada, ingresando un EIA para las centrales hidroeléctricas y
las obras anexas que se construirán en la XI Región de Aysén y otro para la
línea de transmisión, contenida en declaraciones públicas de personeros de
Hidroaysén, pasando a reproducir fragmentos de publicaciones de los diarios
“Estrategia” y “La Nación” versiones on line- de fechas 20 de febrero de 2008
y 19 de agosto de 2007 respectivamente. El EIA del denominado “Proyecto
Hidroeléctrico Aysén” y que comprende las cinco centrales hidroeléctricas, lo
preparó la sociedad SWECO-POCH-EPS integrada por una consultora
europea y dos empresas nacionales; en cambio el EIA de lo que se ha
denominado proyecto “Sistema de Transmisión para centrales de Aysén” lo
está preparando GHD S.A. consultora australiana.
Hidroaysén desde el punto de vista de su desarrollo operacional ha
fragmentado las obras y actividades que componen el Proyecto Aysén en dos
sub proyectos distintos, siendo evidente el efecto sinérgico de las centrales y
de la línea de transmisión y así por lo demás lo ha declarado el proponente e
incluso lo ha reconocido el Presidente de la República en conferencias y
discursos, reproduciendo una publicación de la edición del “El Mercurio” el
28 de mayo de 2011; así también se ha pronunciado el Ministro de Minería y
Energía; resultando en la realidad notorio la interdependencia de ambas obras.
La determinación de los efectos sinérgicos de los varios agentes que
componen el proyecto es y era a la fecha de la presentación del proyecto, así
como a la de su evaluación ambiental, esencial y obligatoria según la letra h
bis) del artículo 2° de la Ley N° 19.300.
Al presentar Hidroaysén el EIA separando de él la línea de transmisión,
permitió que la evaluación ambiental del proyecto fuera realizada por la
COREMA de la XI Región de Aysén , en circunstancias que de haberse
presentado correctamente, esto es, incorporando la línea de transmisión, debió
ser evaluado por la CONAMA como organismo nacional por expresa
disposición de la ley en atención al impacto del proyecto en 7 regiones del
país.
Conforme lo plasmado en el acápite de los hechos del presente recurso,
el compareciente sostiene que existen importantes declaraciones y
antecedentes que permiten afirmar más allá de toda duda que el Proyecto
Aysén está compuesto por diversos elementos que conforman un todo, lo que
permite aplicar la doctrina de los actos propios que postula que nadie puede
legítimamente ir en contra de sus afirmaciones previas.
Para la realización del proyecto, Hidroaysén presentó con fecha 14 de
agosto de 2008 a la COREMA el EIA respectivo, y fue admitido a
tramitación, no obstante que debió ser rechazado desde sus inicios, atendido
que los proponentes, intencionadamente, lo fraccionaron dejando fuera de él
una parte esencial e imprescindible del mismo, fraccionamiento que se
evidencia al incluirse como parte de este proyecto el sistema de transmisión
eléctrica el cual estará compuesto por una línea de 500 kV con una longitud
total aproximada de 178 km, expresándose “El tendido eléctrico conducirá la
energía generada por las centrales de HidroAysén hasta una estación
convertidora de corriente alterna a corriente continua, en las cercanías de la
central Baker 1”. Esta afirmación del proponente demuestra que el EIA ha
sido presentado en forma incompleta, toda vez que se reconoce que los
tendidos eléctricos son fundamentales para la realización del proyecto, al
punto que sin ellos no es posible su existencia. Al ser una parte esencial del
proyecto el transporte de la electricidad generada desde su origen en las
plantas generadoras hasta su destino final en la segunda planta convertidora,
queda demostrado que los tendidos eléctricos son parte esencial e
indispensable del proyecto, no existiendo razón ambiental alguna que permita
su exclusión del EIA, salvo la pretensión de esconder la gravedad de sus
impactos globales o sinérgicos.
En todas las Adendas se habla indistintamente tanto de “Sistema de
Enlace Eléctrico” como de “línea de transmisión” dejando claramente
establecido que dichas obras son parte del mismo proyecto, no obstante que la
titular ha descrito finalmente en su Adenda las reales partes de su proyecto, las
observaciones ciudadanas al mismo, en cuanto a su fraccionamiento, no
fueron ponderadas negándose en la práctica sin motivo legal la participación
ciudadana de los recurrentes al no ser ellas “debidamente ponderadas”; e
incluso fueron ignoradas, en abierta contradicción a lo preceptuado en el N° 3,
inciso 5° del artículo 19 de la Carta Fundamental y Ley N° 19.880, de
aplicación supletoria de la Ley N° 19.300, así como en el Reglamento de esta
última.
El proyecto producirá, según expresa la titular, 111 impactos, 99 de los
cuales son calificados de negativos, entre los que se mencionan la pérdida de
flora, fauna y recursos patrimoniales, la disminución de hábitat para especies
nativas, la inundación de un parque nacional y el aumento de problemas
sociales en la zona; todo lo anterior, sin evaluar el impacto de los 2.300 km. de
líneas de alta tensión que se calcula afectarían a muchos recursos naturales
renovables, personas y comunidades humanas, además de dañar una decena de
parques y reservas nacionales, todos efectos negativos ocultados mediante esta
fragmentación de la totalidad del proyecto.
La Adenda no resuelve las debilidades metodológicas del estudio de
impacto ambiental en cuanto al análisis y valoración de los impactos del PHA
y a su vez es dispersa y desordenada sin que pueda afirmarse que aclare las
dudas de las autoridades y de la ciudadanía, lo que lleva a concluir al
recurrente que el EIA y la Adenda incumplen el objeto del proceso de
Evaluación de Impacto Ambiental y del propósito de los análisis de impactos
ambientales tal como se encuentra descrito en el Título III, artículo 12° letra g)
del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no
existiendo a cabalidad análisis cuantitativos de los efectos acumulativos y
sinérgicos por ejemplo en orden a los potenciales impactos del proyecto en el
clima local y regional y sus consecuencias en el equilibrio ecológico;
potenciales impactos en el medio biótico, impactos ambientales de las plantas
de hormigón y los de la extracción de áridos, detalle y análisis de todas las
actividades y faenas comprendidas en las obras de construcción y operación de
las instalaciones portuarias, desconociéndose el alcance y magnitud del
impacto ambiental de éstas. Se contiene además un análisis incompleto de los
impactos en la calidad del agua como los potenciales efectos causados por la
sedimentación en las zonas de embalse, los efectos en la calidad del agua
relacionados a todas las obras y faenas en la etapa de construcción, el análisis
de los impactos en la calidad del agua por la explotación de yacimientos de
áridos es contradictorio, incompleto y carece de sustento de estudios e
informes técnicos independientes. Falta un análisis detallado de los impactos
causados por la obras de mejoramiento y reposición de caminos públicos, no
existe una descripción completa de las acciones susceptibles de producir
impactos socio-ambientales y el estudio carece de un análisis detallado del
riesgo sismicidad inducida, careciendo de una evaluación detallada de la
estabilidad de la infraestructura de las represas y de medidas de emergencia en
caso de fallas. La RCA en un caso, al momento de ponderar, ni siquiera hace
referencia a esa observación y en otro caso (p.1327) hace referencia a la
objeción estimando que la observación presentada no es ponderable, sin
expresar las razones de su afirmación.
Al presentarse un proyecto fraccionado, se omiten las reales
consecuencias que éste puede tener en el Medio Ambiente, y éste ha sido el
sentido que la jurisprudencia internacional ha dado al problema y que en
nuestro país la CONAMA desde sus inicios también abordó. Ya en el año
1994, publicó el “Manual de Evaluación de Impacto Ambiental. Concepto y
antecedentes básicos” donde se afirma que la evaluación debe realizarse sobre
la base de la globalidad de la actividad propuesta; antes en el año 1993 la
misma Comisión publicó los “Principios de Evaluación de Impacto
Ambiental” definiendo los llamados “impactos acumulativos”.
El presentar dos EIA diferentes sobre aspectos o partes de un mismo
proyecto se pretende confundir dos situaciones distintas regladas por la Ley
N° 19.300. En su artículo 10° la Ley N° 19.300 establece cuáles son las
actividades susceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus
fases y que por lo tanto deben someterse a evaluación ambiental, sin embargo
no dice que siempre deban evaluarse por separado, lo que ejemplifica el
recurrente con aquellas actividades descritas en la letra a) y c) del citado
artículo 10° por cuanto, si fuera cierta la hipótesis de Hidroaysén, debió
presentar varios EIA por cada uno de los cinco embalses de sus centrales
hidroeléctricas emplazadas en distintos lugares de Aysén, a los que debió
agregar bajo esta misma hipótesis las dos plantas de conversión o
transformación de la energía eléctrica alterna producidas por las plantas
generadoras en corriente continua. A ello se adiciona la línea de transmisión
especial, de corriente continua, no alterna como existe en el resto del país, tal
como lo dispone la letra b) del mismo artículo 10°, lo que evidencia que los
proponentes deberían haber presentado un solo EIA. Si la idea de que cada
actividad que se mencionan en el artículo 10° de la Ley N° 19.300 debería dar
lugar a una evaluación separada, los mismos proponentes deberían haber
presentado un EIA por cada una de esas actividades lo que constituye un
absurdo pues se trata de un solo proyecto generador de energía eléctrica que se
inicia con su obtención en Aysén hasta su entrega a los usuarios o
intermediarios finales en Santiago a través de una única y especial línea de
transmisión continua, totalmente diferente a las líneas de transmisión
eléctricas actualmente existentes en el país.
Agrega que el principio preventivo, base del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental, consiste en el prever, esto es, anticipar idealmente o en
abstracto, cuáles serían los impactos de un proyecto o actividad en el medio
ambiente en que se desarrollará – línea base-, de manera de evitar los efectos
negativos o de mitigarlos o compensarlos.
La Ley N° 20.417 que reformó la Ley N° 19.300 ha reiterado
expresamente la prohibición de fraccionar proyectos, de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 11° bis, norma relacionada con la letra h) bis del
artículo 2° de la misma ley, definiendo lo que se entiende por “efecto
sinérgico” de modo de hacer aún más fácil la aplicación del principio
preventivo. Para el recurrente esta reforma legal no es una innovación, sino
que el reconocimiento de su esencial existencia dentro del Sistema de
Evaluación Ambiental, haciendo patente las obligaciones que los titulares del
proyecto ya tenían desde la dictación de la Ley N° 19.300. En ese sentido,
desde la vigencia de la Ley N° 19.300 se encontraba proscrita la posibilidad de
realizar el fraccionamiento de los proyectos, lo que fluye de lo dispuesto en las
letras i), j), k), l) y ll) del artículo 2° y en los literales c) y d) del artículo 12°.
Por lo demás, el artículo 8° de la Ley N° 19.300 ordena evaluar
exclusivamente los proyectos que señala el artículo 10° de esa misma ley, sin
hacer diferencias o distingos en que partes o porciones de él pueden ser
ejecutadas por diversas personas, siendo desde el punto de vista de la
evaluación ambiental indiferente que los titulares del proyecto sean distintas
personas naturales o jurídicas; lo que se evalúa es “el proyecto”.
Explica más adelante de qué forma es legalmente imposible que el EIA
no considere la construcción de una línea de transmisión para transportar la
energía generada por las centrales de Hidroaysén y los efectos sobre el medio
ambiente que ésta tenga, pues no se trata de una línea de uso múltiple, sino
que de una dedicada exclusivamente a transportar energía eléctrica de una
forma no usual en dicho traslado, esto es, como “corriente continua”, única
forma como puede llegar hasta Santiago sin tener una pérdida de potencia o
watts; de lo contrario es decir, de hacerlo a través de las líneas de alta tensión
de electricidad alterna, forma de distribución eléctrica existente en el país, por
la impedancia o resistencia del cable transportador al paso de la corriente, se
perdería una importante cantidad de electricidad que se transformaría, entre
otras cosas, en calor. Las especiales características de la línea de transmisión
única y exclusiva que se ha contemplado y que será la más extensa del mundo
en su tipo, es esencial dentro de este proyecto, ya que permitirá tener menos
pérdidas en su largo recorrido, transformando la electricidad en corriente
continua hasta Santiago, y de ella depende que el Proyecto Aysén pueda
alcanzar su finalidad que según ha expresado Hidroaysén, es cubrir parte del
incremento de la demanda del SIC, de cumplirse con las proyecciones de
crecimiento anual de demanda eléctrica, y permitir que el país diversifique su
matriz de generación.
Concordando los artículos 9° de la Ley N° 19.300 y 17° de su
Reglamento se manifiesta que la autoridad ambiental competente para
conocer, estudiar y resolver sobre el Proyecto Aysén, en su conjunto es la
CONAMA.
En este caso, se da un privilegio indebido al PHA, permitiéndosele
mediante un acto administrativo, incumplir la ley al fraccionar un proyecto en
dos, en circunstancias que a todas luces es uno solo, privilegio que no posee el
resto de las personas naturales y jurídicas del país que presentan un proyecto
que se encuentra legalmente sometido al SEIA, estableciéndose en
consecuencia una preferencia de manera discriminatoria y arbitraria, sin
fundamentos para ello.
Trata a continuación el recurrente en el marco de esta línea
argumentativa, las infracciones de la resolución recurrida a la Ley N° 19.300.
El artículo 10° sólo indica las actividades o proyectos económicos que deben
necesariamente ingresar al SEIA, no expresa que estas actividades
necesariamente ser evaluadas separadamente; y el artículo 11° mantiene el
principio general de no fraccionamiento de los proyectos a fin de evitar que se
diluya en la evaluación el efecto sinérgico que cada componente ejerce sobre
los otros, y el todo, sobre el medio ambiente; el artículo 24° de la ley en
relación con el artículo 36 de su Reglamento, disponen que el objeto de la
Resolución de Calificación Ambiental es certificar que el proyecto evaluado
cumple con todos los requisitos ambientales aplicables así como con la
normativa ambiental, esto es, que razonablemente y desde una perspectiva y
evaluación in abstracto, proyectando idealmente el proyecto o actividad sobre
la línea base, es decir el medio ambiente donde se desarrollará, se puede
concluir que si se dan esos presupuestos, no existirá afectación ambiental o
ésta será menor, mitigable o compensable; lo que no acontece si una parte
esencial e inseparable del proyecto no se evalúa conjuntamente con el resto
del mismo.
Conforme a la letra b) del artículo 12° de la Ley N° 19.300, la “Línea
base”, es requisito de todo EIA, y se define en la letra l) del artículo 2° de la
Ley N° 19.300 como “… la descripción detallada del área de influencia del
proyecto o actividad, en forma previa a su ejecución” y es complementaria de
la establecida en la letra c) del citado artículo 12° al exigir a todo EIA “Una
descripción pormenorizada de aquellos efectos, características o circunstancias
del artículo 11° que dan origen a la necesidad de efectuar un EIA” , de manera
que su contenido está determinado por los “efectos, características y
circunstancias” del artículo 11° de la Ley N° 19.300 y no por el tipo de
proyectos que establece el artículo 10° el que sólo permite determinar qué
clase de proyecto debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental creado por la Ley N° 19.300. Establecer con claridad la línea base
permite cumplir con lo establecido a su vez en la letra i) del artículo 2° en
orden a que un EIA debe proporcionar antecedentes fundados para la
predicción, identificación e interpretación del impacto ambiental del proyecto.
La línea base debe referirse a toda el área de influencia del proyecto, la que en
este caso deberá comprender también los sectores donde se construirán las
obras anexas y, además la extensa línea de transmisión, única forma posible
para que la autoridad ambiental aprecie la verdadera magnitud e impacto real
del proyecto en los ecosistemas, biodiversidad y personas que habitan los
territorios de las 8 regiones que resultarán necesariamente afectadas por las
obras y actividades que el Proyecto Aysén comprende en su conjunto.
El recurrente cita y reproduce sobre esta materia, la opinión de
CONAMA contenida en el “Manual de Evaluación de Impacto Ambiental,
conceptos y antecedentes básicos (1994)”; refiere lo expresado por el
representante del Estado de Chile, don Pablo Ruiz-Tagle Vial en la Comisión
para la Cooperación Ambiental entre Canadá y Chile, organismo binacional,
ante quien recurrieron organismos no gubernamentales por la falta de
aplicación efectiva, por parte de la autoridad ambiental chilena, de la
legislación ambiental en el caso conocido como Cascada Chile, teniendo
presente que en el caso del Proyecto Aysén existen declaraciones y otros
antecedentes aportados por los titulares o propietarios del proyecto que
constituyen un reconocimiento, expreso e implícito respecto de cuáles son las
actividades que lo conforman en su totalidad y aún si se distinguieran ambos
proyectos, separando las actividades de generación y transmisión de energía
eléctrica, como sostiene Hidroaysén, la conclusión sería la misma, esto es que
las obras y actividades de uno y otro se encuentran interrelacionadas de tal
manera que una no puede ejecutarse sin llevar a cabo la otra, razón por la cual
deben ser consideradas ambas como integrantes de un proyecto único e
indivisible. Finalmente referente a esta materia, el recurrente alude al derecho
comparado, en especial la normativa ambiental contemplada en Estados
Unidos por la Comisión Federal de Regulación de Energía.
Sexto recurso de protección Rol N° 35-2011.
Refieren los recurrentes, que la A. G. de Pescadores Artesanales
representa a 300 pescadores artesanales, buzos mariscadores, algueros y
exportadores de productos del mar que desarrollan sus actividades en el litoral
de la XI Región de Aysén y en el litoral adyacente de las X y XII Regiones,
siendo actualmente el producto más exitoso para su actividad la merluza
austral la que está presente en todo el litoral. Esta especie además de otras
presentes en la zona como puye de río, róbalo, congrio dorado, sardina,
rollizo, jaiva, centolla, manta raya, pejerrey, erizo, entre otras, se verían
afectados con la retención y disminución de nutrientes a consecuencia de la
instalación de las presas y embalses del proyecto y por la alteración de los
flujos y ciclos normales de los ríos Baker y Pascua, considerando además que
los fiordos son sectores de reproducción de peces y reservorios de los peces
juveniles, los que podrían verse fuertemente impactados.
Con fecha 14 de agosto de 2008 el proponentes del PHA ingresó el EIA
al sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, luego con fecha 19 de
noviembre de 2008, solicitó la suspensión del procedimiento de evaluación
conforme lo permitía el texto original del inciso 1° del artículo 16° de la Ley
N° 19.300, petición a la que la autoridad ambiental accedió el mismo día,
restando 4 días hábiles para el término del plazo de 60 días que el artículo 29°
de la Ley N° 19.300 establece para hacer observaciones ciudadanas.
Posteriormente, con fecha 20 de octubre de 2009 el titular del proyecto
ingresó la Adenda 1 del EIA, reiniciándose con ello el procedimiento de
evaluación.
Precisan que con fecha 26 de octubre de 2009, esto es, al día 60 hábil
del plazo de participación ciudadana, el recurrente Rigoberto Uribe Andrade
por sí y en representación de la Asociación Gremial ingresó en la oficina de
Coyhaique de la CONAMA de Aysén, observaciones al EIA del PHA. Con
fecha 01 de junio de 2011 el Servicio de Evaluación Ambiental XI Región de
Aysén publicó en el Diario Oficial un aviso denominado “Notificación
Resolución de Calificación Ambiental Estudio de Impacto Ambiental
Proyecto Hidroeléctrico Aysén” , mencionando que el texto íntegro de la
resolución N° 225 de fecha 13 de mayo de 2011 rectificada por Resolución N°
231 de fecha 23 de mayo de 2001 que calificó favorablemente el proyecto
puede ser conocido en oficinas de la Dirección Regional del SEA Aysén, I.
Municipalidades de Cochrane, Chile Chico, Villa O’Higgins, Río Ibáñez y
Coyhaique; Gobernaciones Provinciales de Capitán Prat, General Carrera y
Coyhaique; además podrá accederse a las resoluciones a través de su sitio
web. Sin embargo, al acceder a esta página web comprobaron que las
observaciones formuladas no habían sido ponderadas en dicha resolución, lo
que constituye una violación clara de lo dispuesto en el artículo 29° de la Ley
N° 19.300; y afecta la garantía del debido proceso establecida en el artículo
19° N° 3 de la Constitución Política de la República pues se ha omitido en el
acto impugnado toda consideración respecto de quienes legítimamente tenían
derecho a la ponderación de su presentación; cosa distinta hubiera sido que
dicha presentación no hubiere sido la debida, caso en el cual los recurrentes
hubieren tenido derecho a presentar el recurso de reclamación establecido en
la Ley N° 19.300. Se ha establecido además una discriminación arbitraria y
desigual respecto de aquellas otras organizaciones y personas naturales a
quienes sí les fueron ponderadas sus observaciones.
Esta ausencia de ponderación ha conculcado la garantía del artículo 19
N° 8 de la Carta Fundamental, pues se ha omitido la evaluación de
antecedentes que perfectamente pudieron variar la calificación ambiental del
Estudio de Impacto Ambiental del proyecto.
Se acompaña al recurso certificado N° 1440 del jefe de Unidad de
Asociaciones Gremiales de Consumidores y Martilleros, copia de presentación
de observaciones con timbre de recepción, documento sobre la estimación de
dependencia entre carbono orgánico particulado total superficial y clorofila en
sistemas oceánicos, con respecto al caudal de los principales ríos entre las
latitudes 46° S a 48° S.; y copia de aviso publicado en el Diario Oficial.
A fojas 883 don Jaime Hausdorf Steger abogado, por la recurrida, la
Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén informa en
relación a los tres recursos de protección deducidos Rol N° 33-2011, 34-2011
y 35-2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique acumulados a la Rol N°
29-2011, actual Rol N° 153-2011 de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt
y en consecuencia divide el informe según las acciones cautelares presentadas.
1°.- Recurso de protección presentado por don Fernando Dougnac y
otros.
En primer lugar, se plantea la extemporaneidad del recurso de
protección, basado en que el acuerdo que calificó favorablemente el “Proyecto
Hidroeléctrico Aysén” fue tomado por la Comisión de Evaluación de la
Región de Aysén el día 9 de mayo de 2011, hecho público y notorio,
ampliamente cubierto por la prensa nacional y es a partir de esa fecha que los
recurrentes tuvieron el plazo de 30 días para ejercer la acción correspondiente,
el que venció el día 08 de junio del año en curso, considerando además que no
pueden desconocer este conocimiento en la oportunidad señalada, dado que
todas las personas individualizadas en otrosí en cuyo favor se señala recurrir,
tienen domicilio en la Región de Aysén. Asimismo, de la conducta anterior de
los recurrentes puede llegarse a la misma conclusión, pues evidencia una
activa preocupación por el curso del procedimiento administrativo, aún antes
de su ingreso al sistema de evaluación, por cuanto muchos de ellos
interpusieron ante el 28° Juzgado Civil de Santiago una demanda de mera
certeza, tramitada bajo el Rol N° 10.107-2008, en base al mismo hecho
planteado en el recurso, esto es el ingreso “fraccionado” del proyecto e incluso
entonces en base al hecho que sirve de fundamento al recurso, el plazo para
interponer la presente acción cautelar comenzó a correr el día del ingreso
formal del “proyecto” al SEIA el 14 de agosto de 2008. El texto de la RCA
nada dice relación con la pretendida fragmentación del proyecto, más aún si se
considera que tal acto administrativo se notificó extractado; afirmar lo
contrario implica que sólo una vez notificada la RCA se tuvo conocimiento
del hecho en cuestión, lo que es contrario a la teoría de los actos propios por
ellos mismos aducida, dado que de toda la línea argumentativa se desprende el
conocimiento de la “fragmentación” aún antes del ingreso al SEIA.
En segundo lugar, el recurso es inadmisible por falta de legitimación
activa de la recurrente, argumentándose en este sentido que no se trata en la
especie de una acción popular. No existe al respecto precisión alguna que
permita efectuar alguna relación entre la ejecución del acto administrativo
impugnado y alguna posible afectación de garantías constitucionales; no se
explicita la posición jurídica concreta que supuestamente es vulnerada por el
actuar de la recurrida; y si bien argumentan en el apartado sobre la
legitimación activa el carácter difuso del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, todo el recurso discurre sobre la base de que
el derecho vulnerado es el establecido en el artículo 19 N° 2 de la Carta
Fundamental lo que demuestra inconsistencias en la argumentación que sólo
evidencian la inexistencia de presupuestos fácticos que dan lugar al
presupuesto procesal en cuestión. La doctrina y jurisprudencia nacionales, ha
señalado que para el éxito del recurso de protección es necesario ser titular de
un derecho que, además, se encuentre agraviado, y en este sentido, este
recurso, no constituye una “acción popular”, cuestión que encuentra asidero
además en la circunstancia que a quien se concede el derecho a utilizar esta
acción constitucional es únicamente al “directamente perjudicado” por el
proceder antijurídico de un tercero.
En tercer lugar se argumenta en relación a la improcedencia del recurso
de protección por cuanto por una parte, no es la vía idónea para obtener la
interpretación sobre el sentido y alcance de diversas normas legales
ambientales utilizando esta sede de amparo constitucional de carácter
excepcional cuyo objeto es poner inmediato resguardo a una indubitada
perturbación o amenaza a un derecho fundamental de especial protección; y
por otra, las apreciaciones y juicios de los recurrentes en relación a los
supuestos efectos sinérgicos del proyecto los que no habrían sido evaluados
por la fragmentación intencional del proyecto, son hipótesis técnicas no
demostradas, cuya comprobación es ajena a un recurso de protección, pues el
órgano del Estado natural y legalmente convocado para analizar el mérito
técnico, científico y ambiental de un determinado proyecto o actividad, no es
uno de carácter jurisdiccional, sino uno Administrativo personificado en el
Servicio de Evaluación Ambiental, entidad que posee las capacidades,
competencia y experiencia para abordar este tipo de examen, y los órganos
jurisdiccionales no pueden reemplazar a las entidades de la administración en
sus competencias respectivas, reproduciendo al respecto parte de la sentencia
dictada por el 28° Juzgado Civil de Santiago, Rol N° 10.107-2008 antes
citada, actualmente con recurso de apelación pendiente.
Otro motivo que argumenta la recurrida para declarar la improcedencia
del recurso de protección en análisis, es el desconocimiento de la sentencia de
primera instancia antes aludido y en que se discute la misma materia, el que se
inició por la demanda de mera certeza que algunos de los recurrentes
interpusieron ante el 28° Juzgado Civil de Santiago con el objeto de que se
declarara que el “Proyecto” debió ingresar al SEIA mediante un EIA que
comprenda tanto lo relativo a la generación eléctrica y sus obras anexas, así
como la línea de transmisión de esa energía, por tratarse de un proceso único.
Los argumentos esgrimidos en dicho proceso y los alegados en el presente
recurso son plenamente coincidentes, evidenciando la presente acción cautelar
el propósito de pretender eludir los efectos que produce la sentencia judicial
que se pronunció acerca del hecho, causa de la presente acción y que aún se
encuentra sometida al imperio del derecho, demostrando el afán dilatorio de
los recurrentes sometiendo la misma materia al conocimiento del Poder
Judicial mediante dos acciones con objetos diversos.
Acto seguido, sostiene la recurrida la ausencia de la relación de
causalidad entre la acción u omisión ilegal o arbitraria y el agravio al derecho
fundamental, presupuesto de la acción cautelar pues la sola ilegalidad o
arbitrariedad de la decisión de la recurrida - cuestión que sólo plantea para
efectos de análisis - no trae aparejada por sí sola la afectación a una garantía
constitucional protegida, en tanto no se demuestre relación de causalidad entre
uno y otro. En este caso el recurrente en vez de exponer los fundamentos
acerca de la forma como el acto impugnado afecta sus derechos
constitucionales, objeta una presunta ilegalidad y arbitrariedad en el actuar de
la autoridad ambiental al dictar un acto administrativo terminal en pleno uso
de sus facultades legales y dentro de su competencia.
En el caso de autos, no ha existido ilegalidad de ninguna especie, el
procedimiento respectivo está exento de todo reproche en lo formal y en
cuanto al fondo, se han aplicado correctamente todos los preceptos legales
atingentes; y no puede atribuirse voluntariedad, capricho o falta de
razonabilidad en el acto que se impugna, el que contiene un razonamiento
lógico basado en la apreciación de los antecedentes.
Conforme al artículo 2°, letras j) y k) de la Ley N° 19.300 la Evaluación
de Impacto Ambiental es un procedimiento, lo que significa que lleva en sí el
ejercicio de potestades jurídicas administrativas que la Constitución Política
de la República ha otorgado a órganos de la Administración del Estado, con el
objeto fundamental de concretar la función administrativa, esto es, satisfacer
necesidades públicas a través de la emisión de actos administrativos, en este
caso, el Servicio de Evaluación Ambiental detenta la potestad genérica de
administrar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y la específica de
calificar ambientalmente un proyecto o actividad. En el marco garantístico del
N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República le asiste la
obligación de pronunciarse desde un punto de vista ambiental sobre un
determinado proyecto o actividad que hubiere ingresado al sistema de
evaluación, y es a través de esta evaluación, en que la entidad competente vela
por la no afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación; tutela la preservación de la naturaleza; protege el medio
ambiente y conserva el patrimonio ambiental. El principio preventivo inspira a
la Ley N° 19.300 y por ello el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
constituye un procedimiento que pretende identificar, predecir y evaluar los
efectos positivos o negativos generados en el ambiente por aquellos proyectos
o actividades susceptibles de causar impacto ambiental “en cualquiera de sus
fases” es decir, tanto en el diseño, ejecución, operación u abandono del
proyecto sujeto a dicha evaluación y que en principio, debe realizarse con
antelación a la ejecución del proyecto o sus modificaciones.
La Ley N° 19.300 en su texto antiguo aplicable al “Proyecto”, en su
artículo 9° inciso 2° establece una clara regla en función de la cual existe un
órgano competente para evaluar ambientalmente un proyecto evaluación que
incluye la determinación de la suficiencia de la descripción del proyecto, de su
línea base y de sus impactos ambientales relevantes. En este sentido, es un
hecho público y notorio que el “Proyecto” solo produce impactos en la Región
de Aysén los que fueron debidamente evaluados y ponderados, con las
correspondientes medidas de mitigación, reparación y compensación; y por
ende no se configuran los presupuestos fácticos para aplicar el artículo 9°
inciso 2° de la Ley N° 19.300 por cuanto la actividad o proyecto no causa
impactos ambientales en zonas situadas en distintas regiones.
Todo el procedimiento está enderezado a permitir al organismo
competente evaluar los antecedentes útiles para la predicción, identificación e
interpretación del impacto ambiental de un proyecto o actividad, en forma
preventiva, todo mediante la participación de los órganos de la Administración
del Estado con competencia ambiental, quienes deben informar si el proyecto
o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los
permisos ambientales sectoriales, y opinar fundadamente si las medidas
propuestas en el EIA se hacen cargo de los efectos, características y
circunstancias establecidas en el artículo 11° de la Ley N° 19.300,
contemplándose además un proceso de participación ciudadana el que se
encuentra regulado fundamentalmente, en el Párrafo 3° del Título II de la Ley
N° 19.300. Antes de resolver sobre la calificación ambiental del proyecto o
actividad debe elaborarse un Informe Consolidado de la Evaluación
(anteriormente Informe Técnico) del Estudio Ambiental, concluyendo con un
acto administrativo terminal que se pronuncia sobre la viabilidad ambiental de
un proyecto o actividad, denominada Resolución de Calificación Ambiental.
En cuanto a la supuesta obligación de la recurrida de exigir la
evaluación de impacto ambiental de dos proyectos distintos, hace presente que
para calificar favorablemente el proyecto “Hidroeléctrico Aysén” la recurrida
consideró la presentación del titular y la analizó según las normas vigentes de
la Ley y su Reglamento, no desprendiéndose de ninguna de las normas
medioambientales aplicables que siempre deban ingresar al SEIA en forma
conjunta los proyectos de centrales generadoras con las líneas de transmisión;
más bien se desprende exactamente lo contrario pues el mismo artículo 10° de
la Ley N° 19.300 las distingue y separa en dos letras distintas, como dos tipos
de proyectos distintos y ante ello, nada importa lo que señale el derecho
comparado.
En nuestro ordenamiento jurídico es el titular del proyecto el que lo
describe a objeto de su ingreso al SEIA y el Servicio de Evaluación Ambiental
o su Director Ejecutivo, en su caso, son los que determinan si dicha
descripción es apropiada y ello es así porque es el titular del proyecto y no la
Administración quien desarrollará la actividad económica respectiva. Por lo
demás, el hecho que se evalúe un proyecto en la forma en que ha sido
presentado quiere decir que las actividades que no se incluyen no están
evaluadas y en consecuencia, quien pretenda emprenderlas, en el caso, la línea
de transmisión, deberá cumplir la normativa pertinente; y por ello, la línea
base debe describirse en función del proyecto que se ingresa al sistema de
evaluación y no en función de descripciones hipotéticas. En este sentido, la
propia recurrente reconoce que los eventuales efectos sinérgicos negativos,
son sólo eso, eventuales e hipotéticos.
Indica que lo aseverado por la recurrente en orden a que los evaluadores
dejaron pasar concientemente el fraccionamiento intencional del proyecto, es
incorrecto, pues imponer al titular presentar actividades reguladas por literales
distintos del artículo 10° de la Ley N° 19.300 significa vulnerar la garantía
constitucional a desarrollar cualquier actividad económica, al implicar el
ejercicio obligatorio de una actividad que sea por el motivo que fuere, no se
desea realizar. Por lo demás, la resolución de calificación ambiental no puede
regular las actividades de terceros diferentes a aquellos que sometieron al
SEIA un proyecto cualquiera. Incluso, y mencionando el caso conocido como
“Cascada Chile” de seguir el criterio de los recurrentes, la vinculación entre
distintos proyectos sería infinita y, no habría modo de separarlos por tipo de
actividad, utilidad, naturaleza u otro tipo; precisamente dicho caso, se descartó
que cualquier titular de un proyecto deba incluir dentro de la línea base del
mismo cualquier actividad relacionada. En los registros del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental existe una gran cantidad de proyectos
ingresados al sistema consistentes en las actividades descritas en las letras b) y
c) del artículo 10° en los cuales las líneas de alta tensión han sido consideradas
como proyectos totalmente independientes de las Centrales a las cuales han de
servir indicándose en estos últimos proyectos por ejemplo que el proyecto de
interconexión al SIC no forma parte del proyecto de generación y obtendrá su
propia autorización ambiental o que la interconexión de la subestación hasta el
SIC no forma parte del proyecto. En cualquier caso, el proyecto de línea de
tendido eléctrico ineludiblemente deberá ser evaluado a través del Sistema de
Impacto Ambiental y ello despoja de todo sustento al recurso pues no es
efectivo que no evaluarán los efectos sinérgicos producidos por ambos
proyectos, pues las normas sobre plan de seguimiento ambiental y la
posibilidad de revisión de la resolución de calificación ambiental de que tratan
los artículos 12°, 11° ter 25° quinquies de la Ley N° 19.300; artículo 63° del
Reglamento del SEIA se hacen cargo de la realidad dinámica y cambiante
entre las interacciones del ser humano y el medio ambiente, de manera de
adecuarlas en pos de un desarrollo sustentable. La RCA no constituye un acto
administrativo inmodificable y perpetuo, es esencialmente rectificable.
El artículo primero de la Ley N° 20.417 modificó la Ley N° 19.300
introduciendo diversas adecuaciones al sistema de evaluación de impacto
ambiental, entre otras, se norma el fraccionamiento de los proyectos,
estableciendo como regla jurídica que un proyecto no se puede dividir si con
ello se persigue evitar su ingreso al sistema de evaluación de impacto
ambiental o alterar el instrumento que en derecho corresponde presentar para
someterse al citado sistema, norma contenida en el artículo 11° bis de la Ley
N° 19.300; disposición legal que no es aplicable al “Proyecto” dado que fue
introducido por la Ley N° 20.417. Esta norma legal supone una conducta
subjetiva del titular en la que el dolo no puede estar ausente y es este disvalor
de la acción el que hace reprobable el fraccionamiento, pues se evita el ingreso
al SEIA o se altera el instrumento que en derecho corresponde presentar.
Extracta a continuación la recurrida jurisprudencia sobre el aspecto analizado
de divisibilidad de un proyecto.
De lo anterior concluye la recurrida que no existen razones legales que
exijan la elaboración de un solo EIA para el proyecto de centrales
hidroeléctricas y el sistema de transmisión de alto voltaje. En cuanto a los
hechos que da cuenta el recurso de los que se desprendería la intención
inequívoca de fragmentar el proyecto, argumenta que lo anterior no es
efectivo, y en este sentido precisa como hecho indubitable que el EIA del
“Proyecto Hidroeléctrico Aysén” involucra la construcción y operación de
cinco centrales de generación de energía que se realizará mediante el
aprovechamiento de parte del potencial hidroeléctrico de los ríos Baker y
Pascua, específicamente en los sectores donde el proponente expresó poseer
derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos y, si bien
evidentemente el Complejo Hidroeléctrico Aysén requerirá de un sistema de
transmisión eléctrica para el transporte y entrega de energía al SIC, dicho
sistema de transmisión no forma parte del proyecto que fuera evaluado por la
recurrida y de esta forma los recurrentes incurren en un error al afirmar que el
objeto del proyecto comprende la propiedad, financiamiento, construcción y
operación de una extensa línea de transmisión única y exclusiva que permita
transportar la energía eléctrica y potencia producida por las cinco centrales
hidroeléctricas, pues la línea de transmisión no formó parte de la solicitud de
evaluación del “Proyecto Hidroeléctrico Aysén”. Sin embargo los recurrentes
se concentran en los actos preparatorios del proyecto, antes de su presentación
al SEIA, antecedentes que nada aportan en este punto y en cuanto a las
presentaciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se
concluye que el EIA “Hidroeléctrico Aysén” desde su concepción original, no
lo considera como parte del mismo. El sistema de transmisión eléctrica y la
propia resolución del tribunal establece que el sistema de transmisión
eléctrica, salvo condicionantes técnicas o falta de interés de terceros, no tendrá
como propósito exclusivo servir al Complejo Hidroeléctrico Aysén.
Relativo a lo anterior, y citando el mismo caso aducido por los
recurrentes, el proyecto “Cascada Chile”, explica la recurrida que calificado
favorablemente el proyecto, la resolución de COREMA, Región de Los
Lagos, fue recurrida vía jurisdiccional mediante recurso de protección
discutiéndose y resolviéndose el tema de la incorporación a la línea base de un
proyecto industrial, la explotación de la materia prima que será utilizada en
ese proceso. Por sentencia de fecha 16 de agosto de 1999 confirmada por la
Excma Corte Suprema con fecha 05 de octubre del mismo año, los recursos
fueron desestimados. Como término de ese procedimiento se emitió una
Determinación del Comité Conjunto Revisor de Peticiones – y no una opinión
del Sr. Ruiz Tagle como presentan los recurrentes-, en que se ratificó que lo
obrado se ajustaba a la normativa ambiental nacional. El Estado de Chile fijó
una posición clara en todas sus instancias que defendió, obteniendo su
reconocimiento en las instancias del Tratado Chile Canadá, en el sentido que
no corresponde exigir que la línea de base de un proyecto industrial incluya
las actividades extractivas, de transporte u otras destinadas a abastecerlas de
materias primas, posición que fue establecida en el ámbito administrativo,
mediante resoluciones de la COREMA, de la X Región, de la Dirección
Ejecutiva y del Consejo Directivo de la CONAMA .
Al no formar parte del “Proyecto” la línea de transmisión, es evidente
que no ingresó para su evaluación al SEIA y por ende, no existió a su respecto
un proceso de participación ciudadana.
Finalmente y en relación a la afectación de derechos constitucionales, se
analiza aquella invocada por los recurrentes manifestando que no se explicita
cuál es la posición jurídica desmedrada en que quedaron luego de adoptarse la
decisión cuestionada y sin expresar la relación entre la actuación de la
recurrida y el pretendido agravio a esta garantía , la que no se ha conculcado
de modo alguno porque no ha habido discriminación arbitraria pues es un
hecho irrefutable que revisados los registro del SEIA existen una gran
cantidad de proyectos, en los cuales la línea de alta tensión han sido
consideradas como proyectos totalmente independientes de las Centrales a las
cuales han de servir, la decisión de la Comisión de Evaluación de la Región de
Aysén se adoptó conforme a las normas ambientales respectivas, tanto
sustantivas como procedimentales y aún en el supuesto de considerar que
existió una discriminación, esta diferenciación en caso alguno podría reputarse
arbitraria, toda vez que para así establecerlo el acto debería carecer de
finalidad, contener una finalidad proscrita por el ordenamiento jurídico o no
ser adecuado respecto a la finalidad perseguida, lo que no acontece en el caso
en cuestión.
2°.- Recurso de protección presentado por la Asociación Gremial de
Organizaciones de Pescadores Artesanales y otros.
Plantea la recurrida en primer término la inadmisibilidad del recurso por
falta de legitimación activa de la recurrente en base a lo ya expuesto para el
anterior recurso, precisando en este caso que no puede desprenderse que la
legitimación de la recurrente derive del hecho de que sus observaciones no
fueron ponderadas, pues incurren en un error al sostener que por aplicación del
inciso 1° del artículo 16 de la Ley N° 19.300 que establece la posibilidad de
suspensión del procedimiento de evaluación también se suspende el plazo para
presentar observaciones ciudadanas, interpretación que no merece mayor
análisis, pues el artículo 29° del citado cuerpo normativo es categórico al
establecer un plazo de 60 días contado desde la respectiva publicación del
extracto para formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental. En
este caso, la publicación referida se realizó el 28 de agosto de 2008 por lo que
el plazo a que se refiere esta última disposición legal se cumplió el día 25 de
noviembre de 2008; y en consecuencia las observaciones de los recurrentes
ingresadas los días 22 y 29 de octubre del año 2009, exceden el plazo legal
establecido.
Entiende la recurrente que la resolución impugnada es arbitraria e ilegal
en virtud de que no incluyó la ponderación de las observaciones formuladas lo
que constituye una violación a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N°
19.300, afirmación que implica dar un sentido y alcance que no tiene la norma
supuestamente vulnerada, solicitando por esta acción cautelar una labor
interpretativa que no corresponde realizar en esta sede de amparo
constitucional; por lo demás no corresponde que de esta forma se intervenga
en competencias que se han determinado como propias de la administración
activa, existiendo para los supuestos vicios e irregularidades alegados, medios
de impugnación especiales como los recursos de invalidación y de reposición
establecidos en la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del
Estado y el recurso administrativo especial de reclamación, que
específicamente establece el artículo 29° de la Ley N° 19.300 en el evento de
que las observaciones ciudadanas no hubieren sido debidamente ponderadas.
Se argumenta a continuación en la ausencia del presupuesto de relación
de causalidad entre el supuesto acto u omisión arbitraria o ilegal y el agravio a
los derechos constitucionales invocados.
En cuanto al fondo, y en atención a lo ya expresado en relación a la
forma de cómputo del plazo para realizar las observaciones al EIA , indica que
según consta en la Oficina de Partes del Servicio de Evaluación Ambiental, las
observaciones de los recurrentes fueron ingresadas los días 22 y 29 de octubre
de 2009 y por ende, no reunieron los requisitos de admisibilidad y mal pudo
entonces esperarse su ponderación en la RCA respectiva, y así no puede
considerarse que constituya una violación al debido proceso su falta de
ponderación y en cuanto a la forma de notificación utilizada el artículo 53
inciso final del Reglamento permite la comunicación de la RCA mediante un
aviso en el Diario Oficial, a las personas que realizaron observaciones dentro
del contexto de la participación ciudadana, norma que no es aplicable a los
recurrentes en atención a la extemporaneidad de las observaciones por ellos
presentadas.
3°.- Recurso de protección interpuesto por Francisco Ferrada Culaciati
y otros.
En lo relativo a las alegaciones formales para el rechazo de recurso, esto
es, extemporaneidad del recurso, falta de legitimación activa, no ser la vía
idónea para obtener la interpretación sobre el sentido y alcance de los
preceptos legales, improcedencia del análisis de mérito técnico – científico
asociado a materias ambientales de competencia propia y exclusiva de la
administración activa, ausencia de relación de causalidad, se reproducen los
argumentos dados en los informes de los recursos anteriores.
Afirma la recurrida que del hecho que motiva la presente recurso los
recurrentes tuvieron conocimiento antes de la publicación del aviso de la RCA
en el Diario Oficial, cuestión que se advierte de su propia línea argumentativa
al indicar que ya el EIA prevé que el proyecto generará una alteración a la
superficie del Parque Nacional Laguna San Rafael, y se refuerza en el hecho
que muchos de los recurrentes realizaron observaciones ciudadanas, algunas
de ellas, relativas a la supuesta afectación del Parque Nacional Laguna San
Rafael, como las realizadas por Carmen Gloria Acuña Serón, Agrupación
Defensores del Espíritu de la Patagonia, Andino Marcial Arratia Escobar,
Leopoldo Adrián Cárdenas Oyarzo, Corporación Privada para el Desarrollo de
Aysén y la Escuela de Guías de la Patagonia; mientras que otro tipo de
observaciones las realizaron la Agrupación Medioambiental y Sociocultural
Chonkes, Francesca Karina Brautigam Lagomarsino y Herederos de la
Patagonia.
Agrega en este punto, que la finalidad de la norma que establece la
notificación por aviso de una RCA es el poner ésta en conocimiento a las
organizaciones y personas que realizaron observaciones ciudadanas, mas no a
la comunidad en general y que tiene su explicación en el hecho de tratarse de
un acto administrativo de efectos singulares y no generales, permitiéndose este
aviso sólo cuando deba comunicarse a un gran número de observantes. En los
términos antes explicados, es que los recurrentes tratan de desnaturalizar la
norma que sirve de base al plazo del que pretenden valerse.
De otra parte, los recurrentes no explican como un acto administrativo
terminal, aún en la eventualidad que fuera ilegal, afecta, en concreto, el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; esto es, la
relación causal entre la inundación de ciertas hectáreas del Parque Nacional
Laguna San Rafael y la vulneración de las garantías constitucionales; no se
especifica cuáles son los elementos contaminantes que se generarán en el
ambiente a consecuencia del proyecto aprobado por el acto administrativa en
contra del cual se recurre.
Precisa que bajo el concepto de desarrollo sustentable y no de
prohibición absoluta de la Convención de Washington no se deriva la
prohibición directa y absoluta de desarrollar actividades al interior de un
parque nacional. No existe impedimento legal para realizar actividades en la
medida que no causen impactos significativamente adversos o que éstos sean
debidamente mitigados, reparados o compensados; lo que quiere decir que las
actividades deben ser compatibles con los objetivos de los parques nacionales.
Se reproduce a continuación extracto de sentencia dictada por la Excma. Corte
Suprema en autos Rol Ingreso N° 6387-2009 de fecha 08 de enero de 2009.
Por otro lado, es común la aprobación de proyectos -específicamente
eléctricos- en un parque nacional y a vía ejemplar menciona proyectos
calificados ambientalmente por la COREMA X Región de Los Lagos entre los
años 2006 a 2009.
Los proyectos emplazados en parques nacionales han sido aprobados
dentro del SEIA, porque se ha estimado que las medidas propuestas son
suficientes para hacerse cargo de sus impactos ambientales relevantes; sin
incluir otros tantos proyectos en parques nacionales que tienen por objeto la
realización de actividades relacionadas con el turismo y que suponen el
aprovechamiento comercial de sus riquezas.
En el caso concreto, se desarrolla en el EIA del proyecto Hidroeléctrico
Aysén, la medida de compensación código PC-APR-01 “Agregar superficie al
Parque Nacional Laguna San Rafael” y que consiste en compensar la
superficie intervenida del Parque Nacional Laguna San Rafael producto de las
obras de la Central Baker 2, con la incorporación de 100 hás. de terreno,
aledañas a la Unidad y que presenten formaciones vegetales iguales o
equivalentes a las que pueden verse afectadas.
Esta medida cumple los presupuestos jurídicos establecidos en la Ley
N° 19.300 y el Reglamento del SEIA, si se considera que la zona de afectación
corresponde a laderas escarpadas, en el margen sur de los límites del parque
ubicada en el área opuesta en que se ubica el Ventisquero San Rafael, sobre
una superficie no superior a 0,001% del área, y debe precisarse que no son
48,1 hás. las afectadas sino que 18 hás, en las que no hay presencia de
especies arbóreas o arbustivas bajo categoría de protección y la intervención,
además de no implicar afectación de valores relevantes de flora y fauna,
geomorfológicos o paisajísticos, no se contrapone a los fines para los cuales
fue creado dicho parque. En este contexto la CONAF, Región de Aysén,
mediante Ordinario N° 344 de fecha 15 de noviembre de 2010, se pronunció
respecto da la aplicabilidad de la Convención de Washington y la suficiencia
de la medida de compensación propuesta por el titular, en los términos que
pasa a reproducir.
El principio de desarrollo sustentable que guía a la Convención de
Washington tiene por objeto la conservación de la diversidad biológica, la
utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa
en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos,
conceptos todos que se reproducen a su vez en las definiciones contenidas en
el artículo 2° de la Ley N° 19.300, y ello, sumado al hecho que el proyecto no
afecta paisajes de incomparable belleza, formaciones geológicas
extraordinarias u objetos naturales de interés científico o histórico, ni causaría
la extinción de las especies que ocupan la superficie a inundar, permite
concluir que no se atenta contra el espíritu del artículo 3° de la Convención.
Además, CONAF condicionó la ejecución del proyecto “Bajo el criterio
de respeto irrestricto a la sustentabilidad que inspira a esta Corporación, se
resguarde la legalidad vigente para la categoría de protección del Parque
Nacional Laguna San Rafael, los fines de creación del mismo y se asegure la
diversidad biológica, la preservación de la naturaleza y la conservación del
patrimonio ambiental de esta área silvestre protegida, administrada por la
Corporación Nacional Forestal”. De esta forma la RCA, genera una relación
estable y duradera entre la administración y el administrado, teniendo presente
la naturaleza jurídica de este tipo de resolución que implica un control
administrativo durante toda la vida del proyecto. Si se modifican las
circunstancias en las que se aprobó el proyecto o actividad, se debe ajustar el
acto administrativo. El Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” no fue aprobado pura
y simplemente, sino que sujeto al cumplimiento de múltiples condiciones, por
ende, los órganos de la Administración del Estado, no pierden competencia en
su fiscalización y ante eventuales incumplimientos puede verse afecto a
diversas sanciones, entre las cuales está la revocación de la RCA.
Contraloría General de la República en Dictamen N° 56465 de fecha 28
de noviembre de 2008 resolvió, respecto a la supuesta prohibición absoluta de
realizar actividades al interior de un área protegida, que la utilización eficiente
de los recursos hídricos existentes en la zona destinadas a la generación de
energía eléctrica mediante una central de pasada como la que se proyecta
construir, configura una actividad económica lícita cuyo desarrollo no pugna
con el objeto para el cual fue creado la reserva, siempre que se otorgue una
debida protección a la flora y fauna del lugar.
Desde otro punto de vista, en relación al carácter de las cláusulas de la
Convención de Washington, el artículo 3° no puede considerarse una norma
prohibitiva aislada, con aplicación directa en Chile, que defina la
intangibilidad de una región, objeto o especie, y ello es así por cuanto la
ratificación de un instrumento internacional por el Estado de Chile no importa
su aplicabilidad directa en el derecho interno, sino que ello debe definirse
conforme a las disposiciones que dicha Convención contenga. En este sentido,
reproduce considerando 48° de sentencia del Tribunal Constitucional en causa
Rol N° 309 de 04 de agosto de 2000 relativo al Convenio N° 169 “Sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.” El Estado de Chile,
ha ejecutado y aplicado las Convenciones que ha suscrito, a través de diversas
normas e instituciones de derecho interno. En el orden legal, reglamentario,
administrativo y jurisdiccional; existen normas legales que autorizan
expresamente la ejecución de obras o actividades al interior de un parque
nacional como la contenida en el artículo 17° del Código de Minería, otras que
las prohíben como la Ley N° 19.657 de Energía Geotérmica a través del
artículo 18° del D.S. 32/2004 del Ministerio de Minería o, que en aplicación
de la Convención establecen reglas distintas a las contempladas en la misma,
por ejemplo artículo 21° del D.L. 1.939 o normas reglamentarias que permiten
la intervención de especies declaradas en alguna categoría de conservación, a
vía ejemplar, el D.S. 674 del Ministerio de Agricultura.
Respecto de la supuesta vulneración al artículo 10° letra p) de la Ley N°
19.300, de esta norma se desprende precisamente lo contrario, pues es posible
realizar proyectos u obras en parques nacionales y otras áreas protegidas.
Todo el SEIA se enmarca en que la calificación favorable de tales proyectos
sea precedida de una rigurosa evaluación de parte de la autoridad ambiental, a
fin de que sólo pueda ejecutarse bajo ciertas condiciones y exigencias en
defensa del uso racional de los recursos naturales existentes, debe velarse por
que las actividades que se realicen dentro de los parques nacionales sean
compatibles con los objetivos de dichos espacios. En este caso, el proceso de
evaluación de impacto ambiental y que concluyó en la Resolución N° 225
implicó la imposición a su titular de una serie de condiciones y exigencias.
El Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, de acuerdo al
artículo 34° de la Ley N° 19.300 tiene por objetivos asegurar la diversidad
biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio
ambiental, conceptos definidos en el artículo 2° de la citada ley, letras a), p) y
b) respectivamente.
El artículo 10° de la Ley de Bosques establece los objetivos de su
regulación, que consisten en la regularización del comercio de maderas,
garantizar la vida de determinadas especies arbóreas y conservar la belleza del
paisaje.
Las medidas de compensación propuestas por el titular se han
considerado adecuadas y compatibles con los parques nacionales, por la
autoridad competente. En definitiva, la afectación del proyecto no es contraria
a los objetivos de la normativa ambiental.
Por último, no existe vulneración al artículo 15° del D.L. 1939 de 1977,
pues el presupuesto para su aplicación es que la ocupación y trabajo “en
cualquier forma comprometan el equilibrio ecológico” y los recurrentes dan
por sentado este supuesto sin entregar detalles respecto de los hechos que
configurarían la afectación al equilibrio ecológico; la norma por lo tanto no es
aplicable a este caso, más aún si se considera que fue calificado
favorablemente y la institucionalidad medioambiental estableció la suficiencia
de la medida de compensación, además de condicionar la RCA en los
términos ya indicados, señalados por CONAF.
La recurrida se hace cargo de las garantías constitucionales invocadas
por los recurrentes y supuestamente vulneradas, explicitando en relación al
derecho y garantía constitucional a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación que ésta, requiere que se presuma o constate la existencia de
contaminación, circunstancia no explicada por los recurrentes. Se cita doctrina
y jurisprudencia al respecto, para concluir que no existe vulneración alguna al
legítimo ejercicio de este derecho, pues se actuó en ejercicio de una
competencia expresa para dar curso al procedimiento administrativo, en
cumplimiento de un deber administrativo, y menos se puede considerar que la
dictación de la RCA cause o genere contaminación, ni menos se encuentre en
situación riesgosa o real de vulnerarse.
Por su parte, no existe afectación a la garantía constitucional de
igualdad ante la ley. La recurrente no explicita cuál es la posición jurídica
desmedrada en que quedó luego de adoptarse la decisión impugnada y no
expresa la relación de ésta y el pretendido agravio a esta garantía. Por lo
demás, el supuesto que sustenta la norma no se configura en el caso concreto,
al no existir una prohibición directa y absoluta para realizar actividades al
interior de un área protegida. Se remite en este punto a lo informado a
propósito del recurso de protección Rol N° 34-2011 acumulado a estos autos.
Por la misma razón antes esgrimida sostiene la recurrida que no existe
vulneración al derecho de propiedad invocado por los recurrentes.
Séptimo recurso de protección Rol N° 36-2011.
Se recurre de protección en contra de la Comisión de Evaluación
Ambiental, Región de Aysén, representada por su Presidenta doña Pilar
Cuevas Mardones por haber emitido en forma arbitraria e ilegal la Resolución
Exenta N° 225 de fecha 13 de mayo de 2011 que calificó favorablemente el
Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, acto que vulnera las garantías previstas en el
artículo 19 N° 1, 2 y 8 de la Constitución Política de la República.
En cuanto a los hechos, referentes a los antecedentes generales y
naturaleza de la resolución recurrida, luego en relación al derecho, en que se
desarrollan las consideraciones en relación al acto impugnado, arbitrariedad de
la resolución impugnada, ilegalidad de la resolución, la violación por ésta de
los principios de contradictoriedad, imparcialidad y la participación
ciudadana, aspectos tratados desde el N° 1 al 62 inclusive, se reproducen en
idénticos términos aquellos contenidos en el primer recurso de protección Rol
N° 29-2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, al que ya se ha hecho
referencia en esta expositiva, otro tanto acontece con los aspectos planteados
en orden a que la evaluación ambiental del proyecto con funcionarios
inhabilitados ha producido la violación del principio de abstención; sobre la
incompetencia de la Comisión de Evaluación Ambiental; acerca de la falta de
Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental ; omisión de “Acta de
Evaluación” del artículo 86 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente; alteración de los pronunciamientos de los servicios
públicos; y que el EIA no se hace cargo de los efectos, características y
circunstancias establecidos en el artículo 11° de la Ley N° 19.300, tratados
desde el N° 63 al N° 87 inclusive y que corresponden a los N° 85 al N° 108
inclusive del recurso de protección Rol N° 29.-2011 y expuestos a propósito
de este último.
Los recurrentes pasan a continuación a desarrollar su afirmación de que
el impacto ambiental demográfico no fue evaluado.
Como antecedentes generales, refieren que el Titular señaló en su EIA
que requeriría 2260 trabajadores promedio por 11,5 años, con un máximo de
5.100 trabajadores, para luego operar las represas con 140 personas; y esta
demanda de población sería recibida en su mayoría en la ciudad de Cochrane
por ser la más cercana a las obras y a los campamentos.
La ciudad de Cochrane según el Censo del año 2001 contaba con 2596
habitantes, de los cuales 1416 eran hombres y 1180 mujeres.
Referente a los impactos demográficos, es decir, el impacto que tendría
en la población local la llegada de los trabajadores, en su mayoría compuesta
por hombres, y de población nueva acompañante, como familiares,
inmigrantes que inicien nuevas actividades económicas, prostitución, etc., el
aumento de población puede conllevar entre otros, conflictos sociales
relevantes, cambios culturales en corto tiempo, colapso de los servicios
públicos, crecimiento descontrolado de las ciudades, impactos que debieron
ser adecuadamente evaluados en consideración a la envergadura del proyecto
y su emplazamiento en una región de baja población, alto aislamiento y
autarquía. Este impacto demográfico no fue reconocido desde un comienzo
por la empresa, no fue evaluado adecuadamente y finalmente en la RCA, en
las condiciones que se indican al proyecto, queda abierto a que puede ocurrir
el impacto y que las medidas de mitigación se vean a posteriori, cuando no
hay instancias de evaluación y cuando no es pertinente.
A modo de antecedente y para ejemplificar la preocupación sobre este
impacto, CONAMA encargó al Centro de Estudios para el Desarrollo – CED-,
el estudio “Evaluación Ambiental y Gestión de Escenarios Estratégicos en la
Región de Aysén” finalizado en marzo de 2008, el que trata de los posibles
escenarios de crecimiento de la región incluyendo la construcción de 8 mega
represas. Entre los temas abordados por este estudio están los sociales
vinculados al crecimiento demográfico. A continuación se extracta en el
recurso parte de dicho estudio en el que se sintetizan los riesgos y
oportunidades. Entre los primeros están la inmigración masiva de personas a
la región, mayor migración campo ciudad, cambio de dinámica y tipos
productivos, aumento de patologías sociales, ocupación irregular de territorio
y redes sociales, en este último caso, es posible que la llegada masiva y en
cortos periodos de tiempo promuevan la erosión y pérdida de capital social y
cultural por ineficacia o desaparecimiento de redes sociales y aculturación y
pérdidas de identidad cultural. Entre las segundas, se encuentran la
disminución de marginalidad espacial y la autarquía; disminución de los
costos operacionales y reforzamiento de interacción con Argentina.
El artículo 12° del Reglamento del SEIA establece que el área de
influencia de un proyecto o actividad “… se definirá y justificará, para cada
elemento afectado del medio ambiente, tomando en consideración los
impactos ambientales potenciales relevantes sobre ellos”. Sin embargo, varios
organismos con competencia ambiental observaron en sus informes que los
impactos fueron subestimados, pues no se consideraron los efectos sinérgicos
de estos, y por lo tanto el área de influencia resultó minimizada o comprendida
erróneamente. Así por lo demás, lo hizo ver la DGA, Región de Aysén en el
ICSARA N° 2, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo en Oficio Ord. N° 1000
de 07 de octubre de 2008, reiterando sus apreciaciones en ICSARA N° 2; la
SEREMI de Salud también observó lo mal evaluada que estaba el área de
influencia.
En el EIA, capítulo 5 “Predicción y evaluación de impactos” respecto a
los demográficos y a los impactos en la Planificación Territorial, páginas 36 y
37 respectivamente se señala “No se anticipan efectos del PHA sobre este
componente” de manera que el EIA no reconoció y por tanto no evalúo el
impacto demográfico que puede resultar de la llegada a la Región de Aysén
de 2260 trabajadores promedio por 11,5 años.
En el mismo capítulo, página 982 se expresa “Así mismo, el efecto
descrito puede ser mitigado estableciendo un procedimiento que permita la
incorporación de mano de obra local. En efecto, al total de personal requerido
por el PHA se deberían restar los trabajadores residentes en la región
(básicamente personal semi calificado y no calificado) es decir, una
proporción de cerca de los 900 puestos que serán requeridos en ambos
segmentos. Conforme los argumentos señalados, es difícil estimar con
precisión cuántos trabajadores permanecerán en la región, pero es dable
suponer una presencia importante de personal en la zona”.
Sobre el impacto en el medio humano, identificado como MH-DSE-
CON-3 “Generación de empleos indirectos por la construcción de las obras
del PHA” se señala que además de la contratación de personal, directamente,
como a través de contratistas, se prevé situaciones asociadas a demandas de
bienes y servicios por parte del proyecto y personal, por lo que es posible que
se generarán empleos indirectos en el área de influencia y siendo la tasa de
desempleo de la región, la más baja del país, es probable que la mayor
proporción de los empleos locales generados se ocuparán por personas
actualmente ocupadas. El mayor impacto previsto es en Cochrane, aunque
también en las localidades de Caleta Tortel y Villa O’Higgins se generarán
empleos indirectos. Se extracta a continuación párrafos de las páginas 995 y
1205 del capítulo 5 del EIA que abordan en materia de turismo el dinamismo
que en forma natural el proyecto generará en la transacción de productos y
servicios a nivel local, previéndose que el aumento en la llegada de personas a
la región, específicamente a Cochrane, afectará la dinámica oferta – demanda,
con un carácter negativo respecto al turista y a la capacidad de responder a la
demanda en relación a la selección de equipamiento y provocará un aumento
de la actividad comercial, cambio positivo a nivel local. A juicio de los
recurrente estas apreciaciones del titular del proyecto no se condicen con
declarar en el mismo EIA que el impacto demográfico no existirá,
básicamente por mantener campamentos con estrictas reglas de confinamiento
e incentivos para que los trabajadores no salgan de éstos y que una vez
finalizados sus trabajos se irán, lo que resulta contradictorio con la
información entregada por la propia empresa en cuanto a que la construcción
del proyecto traerá consigo un aumento en la llegada de personas a la región,
se generarán empleos indirectos y existirá un aumento del comercio y
servicios producto de un “aumento de población”.
Precisa a continuación la recurrente que en el proceso de evaluación y
en cada uno de los ICSARA los servicios públicos consultaron por impactos
ambientales producto del cambio demográfico, dejando de manifiesto la falta
de información y la carente evaluación del impacto. A vía ejemplar, los
recurrentes reproducen en lo pertinente Ordinario N° 1000 de fecha 07 de
octubre de 2008 del SEREMI de Vivienda y Urbanismo, Ordinario N° 650 de
fecha 08 de octubre de 2008 de la I. Municipalidad de Tortel y Ordinario N°
451 de fecha 07 de octubre de 2008 de la Dirección Regional de Arquitectura.
Luego en Adenda 1 que da origen al ICSARA 2, Hidroaysén incorporó
el “Estudio Específico de capacidad de carga de los Servicios Públicos del
Área de Influencia del PHA”, los servicios públicos lo observaron y realizaron
mayores consultas al respecto según dan cuenta los informes de la SEREMI de
Vivienda y Urbanismo; SEREMI de Salud e I. Municipalidad de Tortel.
En ICSARA 2, consulta 939, la Comisión considera que el proyecto
produce efectos sobre los sistemas de vida y costumbres, para lo cual la
medida propuesta por el titular denominada “Programa de control de
residencia y políticas de comportamiento de los trabajadores del PHA”
(Anexo 1 J del Adenda N° 1) que restringe el libre desplazamiento de
trabajadores y sus familias en la zona del proyecto, es una medida no
ambiental que atenta contra la libertad de desplazamiento, debiendo el titular
proponer una medida adecuada para hacerse cargo de este efecto; y además,
agrega que el monitoreo social deberá considerar las 5 dimensiones del
artículo 8° del Reglamento del SEIA señalando en cada caso y entre otros las
variables a monitorear, indicadores, frecuencia y metodología.
El Adenda N° 2 da origen luego al ICSARA 3 y respecto al impacto
demográfico el SEREMI del Ministerio de Vivienda y Urbanismo en
Ordinario N° 898 de fecha 16 de noviembre de 2010 se pronuncia inconforme
y el SEREMI de Salud insiste con la misma consulta realizada en ICSARA 2
en relación a la respuesta N° 606.
Los servicios públicos solicitaron evaluar la visitación a los centros
poblados y la posible llegada de población flotante y sólo es en Adenda 3 que
se presenta un estudio sobre posible visitación denominando “Análisis y
Modelación de la Dinámica Territorial” en el que se sostiene que sólo 43
personas visitarían mensualmente Cochrane y tan solo 3 visitarían
mensualmente Coyhaique, se agrega cuadro de resultados de análisis
contenido en Anexo 3G, Apéndice 1, Adenda N° 3.
Estos resultados fueron cuestionados entre otros por la Municipalidad
de Cochrane en Ordinario N° 346 de fecha 25 de abril de 2011 en que se
solicita ampliar el estudio de efecto de los trabajadores hacia los centros
poblados por que el modelo utilizado es en extremo simple, utilizando sólo
dos variables, distancia y oferta, siendo que la complejidad de la interacción y
decisiones de los trabajadores estarán cruzadas por varios otros factores. En el
Informe Consolidado de Evaluación, la Municipalidad de Chile Chico,
mediante Ordinario N° 255 indica que la respuesta en relación a la oferta y
demanda que habrá de servicios en la región producto del proyecto, no es
satisfactoria por que se basa en el estudio “Interacciones de los campamentos
con los asentamientos humanos más cercanos” el cual ya fue cuestionado por
no utilizar un sistema multivariado de análisis, solicitando al Titular que
realice un exhaustivo análisis del impacto demográfico del proyecto,
considerando el tiempo de construcción, las complejidades de la zona y la
idioscincracia local, observación que fue incluida en el Informe Consolidado
de Evaluación pero no en la Resolución de Calificación Ambiental y además
se solicitaba incluir en el análisis y modelación de la dinámica territorial a la
comuna de Chile Chico.
La Seremi de Salud, mediante Ordinario N° 665 de 27 de abril de 2011,
expresó que el titular deberá incorporar al plan de seguimiento del proyecto la
tasa de incidencia de ITS en trabajadores y la tasa de eventos de violencia y
accidentes por efectos del alcohol como indicadores de monitoreo del
programa de control de residencia.
La Seremi de Vivienda y Urbanismo, por Ordinario N° 291 de fecha 26
de abril de 2011, se pronunció conforme, bajo ciertas condiciones y que dicen
relación con asegurar la conclusión del titular acerca de que los flujos de los
trabajadores hacia los centros poblados son marginales y en los centros
poblados afectados, deberá analizar al detalle y presentar en cada uno de los
equipamientos existentes, que éstos son efectivamente suficientes en sus
condiciones actuales, no sólo en superficie sino sobre todo en su capacidad de
atender a la nueva demanda dada por el flujo de trabajadores y en caso que se
demuestre lo contrario, deberá presentar propuestas de mitigación coherentes
con el impacto.
Entre las condiciones establecidas en la RCA están las 2 mencionadas
por la Seremi de Vivienda y Urbanismo bajo las letras “j” y “k”,
respectivamente. Además, en la página 365 de la RCA respecto de las medidas
de mitigación se señalan los pronunciamientos del SEREMI del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo contenido en oficio N° 291 de fecha 26 de abril de
2011 y que dice relación al que se refiere la letra j) antes citada; y del
SEREMI de Salud en orden a la ampliación de los indicadores del Programa
de Control de residencia y políticas de comportamiento.
Los recurrentes concluyen de lo anterior que Centrales Hidroeléctricas
de Aysén S.A. tuvo tres oportunidades para responder sobre el impacto
demográfico que provocará en la región de Aysén y no lo hizo, por lo tanto
nunca fue evaluado. Es evidente al revisar las condiciones impuestas en la
RCA y comparar los primeros pronunciamientos de los servicios públicos
versus los últimos en que declaran su conformidad con el proyecto, que los
Servicios Públicos han cometido una arbitrariedad al aprobar un proyecto que
no subsanó las aprehensiones e impactos como corresponde.
Las condiciones impuestas al proyecto señalan una evidente ilegalidad
puesto que no quedó asegurado que el flujo de trabajadores será marginal,
absurdamente se solicita que cuando el proyecto ya está evaluado el Titular
recién evalúe para asegurar que los flujos de los trabajadores hacia los centros
poblados son marginales. Así también, faltando a la Ley N° 19.300, después
de aprobado el proyecto, se solicita evaluar el equipamiento de los centros
poblados a fin de asegurar que cuenten con capacidad de atender a la nueva
demanda dada por el flujo de trabajadores, lo que quiere decir que el proyecto
se aprobó sin que se supiera si la llegada de trabajadores iba a poder ser
absorbida. La condición impuesta señala: “En caso que se demuestre lo
contrario, el titular deberá presentar propuestas de mitigación coherentes con
este impacto”, es decir, la autoridad supone que puede producirse
eventualmente el impacto sin embargo aprueba el proyecto sin siquiera
conocer las medidas de mitigación, las que serían presentadas a posteriori
cuando no existe instancia de evaluación de ellas. Por lo demás, no
corresponde que la autoridad solicite al titular que después de ya aprobado el
proyecto tenga que “analizar al detalle y presentar en cada uno de los
equipamientos existentes” pues este análisis debió ser incorporado en la línea
base del proyecto en detalle y es durante la evaluación que se debió establecer
si es suficiente para atender el crecimiento poblacional y en caso de que no
fuese así, se presentarían medidas de mitigación.
La condición de evaluar los Instrumentos de Planificación Territorial a
posteriori también resulta improcedente pues se desconoce si el crecimiento
demográfico impide que ello se cumpla, se desconoce la población flotante
que llegará y lo que sucederá con ésta al finalizar la construcción. Estos
Instrumentos de Planificación Territorial y su relación con el impacto
demográfico de Hidroaysén, también son parte de los impactos que debieron
ser evaluados y en vez de ello la autoridad en la RCA lo deja como un tema a
observar a futuro, en una completa indefinición e incierto cumplimiento.
Desarrollando las garantías constitucionales conculcadas por la
recurrida mediante la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental
sostienen en primer lugar que con su obrar ilegítimo la recurrida amenaza “el
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, reconocido
en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, derecho que
se priva, perturba o amenaza no sólo con atentados directos, sino que también
cuando se ejecutan acciones indirectas que ponen en riesgo no sólo la vida
misma, sino que la vida en comunidad.
En segundo lugar desarrollan la vulneración del derecho de igualdad
ante la ley , artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, pues
en las condiciones desarrolladas en el recurso, los recurrentes se han visto
imposibilitados para actuar y defender en términos igualitarios sus derechos
dentro del proceso de evaluación del EIA del proyecto, siendo meros
espectadores. La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas
deben ser iguales para todas las personas que se encuentren, o se hayan
encontrado, en las mismas circunstancias y que no deben concederse
privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a
otros que se hallen en condiciones similares, consecuentemente, solo pueden
ser diferentes cuando aquellas se encuentren en situaciones distintas.
Se reproduce a continuación la Resolución Exenta N° 189 de fecha 27
de abril de 2007 por medio de la cual la recurrida calificó desfavorablemente
el proyecto Central Hidroeléctrica Río Cuervo presentado por Energía Austral
Limitada, ya antes mencionado a propósito del primer recurso de protección
tratado.
En la especie, afirman los recurrentes haber sido tratados en forma
“desigual” por la recurrida, al pasar por alto todas las normas legales y
procedimientos administrativos para favorecer el Proyecto “Hidroeléctrico
Aysén” lo que establece una “diferencia arbitraria” en perjuicio de los
recurrentes y quienes participaron haciendo observaciones al EIA y constituye
un privilegio para el titular del proyecto.
En tercer lugar la recurrida violó el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación garantizado en el artículo 19 N° 8 de la
Constitución Política de la República. El constituyente entrega sólo a la ley la
potestad de establecer restricciones, que deben ser específicas a los derechos o
libertades para proteger el medio ambiente.
En el caso, la recurrida violó este mandato constitucional al restringir
derechos o libertades constitucionales al margen de la ley y de esta perceptiva
constitucional, al fundarse en un procedimiento totalmente viciado y con
violación de normas expresas de la Ley N° 19.300, afectando con ello sus
derechos constitucionales.
De fojas 969 a 1059 informa la recurrida solicitando el rechazo del
recurso Rol N° 36-2011, por razones de forma y de fondo.
En cuanto a las primeras, plantea la extemporaneidad del recurso,
reproduciendo lo expresado en los informes anteriores en relación al
conocimiento del acuerdo adoptado por la Comisión de Evaluación de la
Región de Aysén, el día 09 de mayo de 2011, hecho público y notorio,
sumado al hecho que muchos de los recurrentes tienen domicilio en la Región
de Aysén, lo que transforma en inverosímil un pretendido conocimiento de la
actuación cuestionada en la fecha que los recurrentes señalan.
Existe de parte de los recurrentes un claro interés en dotarse de un plazo
distinto a aquel en que tomaron conocimiento cierto del hecho de haberse
realizado la sesión de la Comisión lo que se traduce en abuso del derecho,
pues la mayoría de estos recurrentes ya ejercieron esta misma acción en causa
Rol N° 24-2011, sustanciada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique, la
que fuera rechazada encontrándose la sentencia firme y ejecutoriada. Luego,
interpusieron la acción de protección Rol N° 29-2011, 30-2011 y 31-2011,
solicitando la inhabilitación de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, con el
objetivo de eludir los efectos de la sentencia recaída en el recurso de
protección anterior; y en cada una de estas acciones los recurrentes se limitan
a repetir el grueso de sus alegaciones.
Más adelante se arguye la falta de legitimación activa de los recurrentes,
la improcedencia del recurso deducido por exceder el ámbito propio de éste,
pretendiéndose obtener por su ejercicio, la interpretación de normas legales, el
análisis del mérito técnico – científico asociado a materias ambientales de
exclusiva competencia del órgano de la Administración del Estado,
interviniéndose en materias propias de ésta; reproduciendo jurisprudencia que
se refiere a los aspectos abordados.
A continuación la recurrida se refiere a la sentencia pronunciada en
recurso de protección Rol N° 24-2011 de la Corte de Apelaciones de
Coyhaique, de fecha 08 de junio de 2011, la que se pretende desconocer
contraviniendo los efectos de cosa juzgada y seguridad jurídica, reviviendo
pretensiones que se encuentran firmes y ejecutoriadas en relación a la supuesta
incompetencia de la Comisión de Evaluación (considerando 11°), respecto de
la violación del principio de abstención (considerando 12°); supuesta falta de
Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental (considerando 13°) supuesta
omisión de acta de evaluación y violación de los principio de
contradictoriedad, imparcialidad y la participación ciudadana (considerando
14° y 15°); supuesta alteración de los pronunciamientos de los Servicios
Públicos (considerando 15°).
Hace presente la ausencia de relación causal entre el acto impugnado y
el agravio a los derechos constitucionales invocados, por cuanto en vez de
exponer la forma como éste afecta sus derechos, el grado de afectación y las
pruebas en que se sustenta, los recurrentes objetan una presunta ilegalidad y
arbitrariedad en el actuar de la autoridad ambiental al dictar un acto
administrativo terminal en pleno uso de sus facultades legales y dentro de su
competencia.
Afirma que no ha existido ilegalidad de ninguna especie por cuanto el
procedimiento está exento de todo reproche de ilegalidad en lo formal y, en
cuanto al fondo, se han aplicado correctamente todos los preceptos legales
atingentes, pasando a desarrollar a continuación la segunda parte de sus
alegaciones referidas al fondo del recurso y por las que solicita el rechazo del
mismo.
La evaluación de impacto ambiental es un procedimiento, lo que
implica el ejercicio de potestades jurídicas administrativas que la Constitución
Política de la República ha otorgado a los órganos de la Administración del
Estado, con el objeto de concretar la función administrativa. En la especie, el
órgano que detenta la potestad genérica de administrar el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental y la específica de calificar ambientalmente
un proyecto o actividad es el Servicio de Evaluación Ambiental y en el marco
de la garantía del N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República le asiste la obligación de velar por la no afectación del derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación; tutelar la preservación de
la naturaleza; proteger el medio ambiente y conservar el patrimonio ambiental.
La Ley N° 19.300 se inspira en el principio preventivo, lo que implica
que los proyectos o actividades que hayan de ingresar al sistema de
evaluación, con antelación a su ejecución deben ser ponderados
ambientalmente, pues lo que se pretende mediante este procedimiento es
identificar, predecir y evaluar los efectos positivos o negativos en el ambiente
de los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental en
cualquiera de sus fases, ponderación que en principio se hará con antelación a
la ejecución del proyecto o sus modificaciones. Lo que interesa, es la
medición y calificación de los impactos de carácter ambiental de estos
proyectos.
Los artículos 24° y 25° de la Ley N° 19.300 reglan la conclusión del
procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental de un
proyecto y el contenido del acto terminal de dicho proceso en relación al
artículo 34° del Reglamento, estableciendo para el órgano calificador una
ritualidad procesal; y una vez que todos los miembros asistentes a la sesión
convocada para calificar el proyecto tengan la convicción íntima que todos los
aspectos del proyecto han sido correctamente evaluados, emitirán su voto,
formándose la voluntad del órgano colegiado mediante el pertinente acuerdo,
el que se lleva a efecto por medio de la resolución de calificación ambiental.
En cuanto a la supuesta carencia de los contenidos mínimos exigidos
por la ley para un EIA, que argumentan los recurrentes al carecer el proyecto
“Hidroeléctrico Aysén” de información relevante y esencial para efectos de
calificarlo ambientalmente, en base a los informes de los distintos órganos de
la Administración del Estado competentes, la improcedencia de la elaboración
del informe consolidado de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones,
decisión adoptada por el entonces Intendente y Presidente de la COREMA, sin
previa deliberación de la Comisión que debió adoptarse por medio de un
acuerdo y ejecutado por una resolución, sostiene la recurrida reproduciendo lo
informado a propósito del primer recurso de protección signado bajo el Rol N°
29-2011, que estos eventuales vicios fueron objeto de dos pronunciamientos
por parte de Contraloría General de la República, Dictamen N° 45.471 de
fecha 21 de agosto de 2009 y Dictamen N° 5.609 de fecha 28 de enero de
2011, de los que se desprende que en ejercicio de su facultad constitucional de
controlar la juridicidad de los actos de la administración Contraloría General
de la República determinó que las actuaciones insertas en el procedimiento
administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto
“Hidroeléctrico Aysén” se ajustaron a derecho y distan de ser arbitrarias. Hace
presente que en contra de estos dictámenes no se ejerció acción alguna así
como tampoco se ejerció acción judicial directamente en contra de estos
supuestos actos ilegales o arbitrarios verificados en el marco del
procedimiento administrativo.
Luego de precisar la naturaleza de la potestad dictaminante del órgano
contralor y los efectos de éstos, concluye que son obligatorios tanto para los
órganos de la Administración del Estado como para los solicitantes de los
pronunciamientos y así también para los particulares que se relacionan con la
administración y conforman un antecedente ilustrativo de trascendencia para
los tribunales de Justicia, al ejercer por mandato constitucional el control de la
legalidad de los actos de la administración.
Reconoce la recurrida que ciertos órganos hicieron presente que el EIA
adolecía de información relevante y esencial, sin embargo estos mismos
órganos proceden a formular observaciones o solicitar aclaraciones, haciendo
procedente la elaboración del ICSARA. Al efecto, se reproducen partes de
estos informes de algunos de los órganos, servicios y municipalidades
consultadas y citados por los recurrentes para demostrar la falta de
información relevante y esencial del estudio y la consecuente actuación ilegal
y arbitraria de la Comisión al elaborar el ICSARA; no obstante desde una
lectura desinteresada se desprende que estos órganos solicitaron aclaraciones o
ampliaciones al estudio, lo que hacía procedente la elaboración del citado
informe, alejando con ello en su actuar cualquier atisbo de arbitrariedad. Los
recurrentes obvian que durante el proceso de evaluación se hicieron nuevas
solicitudes que concluyeron en que éstos finalmente dieron su conformidad a
la información aportada por el titular, en algunos casos pura y simplemente y
en otras condicionadas, quedando todo ello refrendado en la RCA en contra de
la cual se recurre.
En cuanto a la supuesta incompetencia de la Comisión de Evaluación
Ambiental, trata la recurrida sobre el ejercicio permanente de la función
pública ambiental, las normas transitorias de la Ley N° 20.417 que crea el
Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
Superintendencia del Medio Ambiente y el Dictamen N° 1501 de fecha 11 de
enero de 2011 de Contraloría General de la República, obviado por los
recurrentes que concluye que en su caso, será la Comisión de Evaluación
respectiva o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental,
quienes deben calificar los proyectos o actividades de conformidad con las
normas de forma y de fondo vigentes a la época de su ingreso al sistema de
evaluación de impacto ambiental. Se reproduce jurisprudencia sobre la
materia. El citado dictamen de Contraloría General de la República resulta
también aplicable en lo referente a la alegación de la recurrente sobre la
ausencia de Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental, afirmación que
tergiversa la voluntad del legislador de la Ley N° 20.417, pretendiéndose una
interpretación del sentido y alcance de las modificaciones a la Ley N° 19.300
dejando sin efecto lo dictaminado por Contraloría General de la República
sobre los órganos competentes para resolver sobre la calificación ambiental de
un proyecto, bajo una premisa errada cual es que dichos entes públicos no
cuentan con soporte normativo, lo que se contrapone al carácter permanente
de la función pública ambiental cuyo ejercicio no está supeditado a un futuro
desarrollo reglamentario. Por lo mismo, también resulta errado suponer que
existió en el proceso de evaluación de impacto ambiental de este proyecto una
omisión del “Acta de Evaluación” a que se refiere el artículo 86° de la Ley N°
19.300 y omisión de la participación ciudadana, pues se desprende de la
voluntad del legislador, de la jurisprudencia contralora y de una lectura
sistémica de las normas pertinentes que, la Ley N° 20.417 dejó sometida la
tramitación y aprobación de los proyectos o actividades sometidas al Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental previo a su publicación (26 de enero de
2010) a las normas vigentes al momento de su ingreso.
En cuanto a la participación en la evaluación ambiental del proyecto de
cuatro Secretarios Regionales Ministeriales que se encontraban inhabilitados,
la recurrida se remite a las consideraciones de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique para desestimar esta alegación formulada por los
mismos recurrentes en recurso de protección Rol 24-2011. En este sentido, la
recurrida reproduce dictámenes de Contraloría General de la República que
tratan los principios de abstención, de actos separables y de conservación de
los actos administrativos y su consagración legislativa en la Ley N° 19.880.
A continuación la recurrida se hace cargo de la supuesta alteración de
los pronunciamientos de los servicios públicos, efectuando un resumen del
orden consecutivo legal del procedimiento de evaluación de impacto
ambiental, para concluir que las imputaciones de los recurrentes dicen relación
con presuntos actos ilegales de otros órganos del Estado distintos a la
recurrida y por ende ésta carece de legitimación pasiva.
Acto seguido, se informa sobre el supuesto impacto ambiental
demográfico no evaluado.
Al efecto manifiesta que el proceso de observaciones y respuestas entre
los distintos organismos y el titular del proyecto, se desarrolla hasta el
vencimiento del plazo del periodo de evaluación, oportunidad en la cual cada
uno de los servicios, a través de su jefe superior, debe expresar su
conformidad o disconformidad con el desarrollo del proyecto, de manera que
en nuestro país el proceso de evaluación ambiental se construye de forma
dialéctica, iniciándose con una presentación que efectúa el titular de un
proyecto y en el cual entrega antecedentes de los posibles impactos que éste
producirá en su entorno y de las medidas que tomará para evitarlos,
minimizarlos o compensarlos adecuadamente. El proceso de solicitud de
aclaraciones y respuestas se realiza comúnmente en más de una oportunidad
durante el procedimiento de evaluación, hasta que todas las consultas y
observaciones sean efectivamente resueltas. En el caso de este proyecto, se
emitieron 3 ICSARAS y 3 correlativos ADENDA. El pronunciamiento de un
servicio u órgano público, sea de conformidad pura y simplemente o con
observaciones o sea de disconformidad con el contenido de un EIA, sólo
puede emitirse a través de su jefe superior o representante legal, una vez que el
procedimiento de evaluación ha finalizado.
Sobre el particular hace presente la recurrida, cuestión por lo demás
reconocida por los recurrentes, conforme al proceso dialéctico que conforma
al SEIA el Titular complementa su estudio con un “Análisis y Modelación de
la Dinámica Territorial” en base a las observaciones de los organismos
correspondientes, los que en definitiva, se mostraron conformes y
condicionaron la RCA a una serie de hechos relacionados con los impactos
demográficos del proyecto, las que son citadas por los recurrentes, ignorando
su verdadero valor jurídico. La Resolución de Calificación Ambiental genera
una relación estable y duradera entre la administración y el administrado que
implica un control administrativo durante toda la vida del proyecto que se
grafica: en el artículo 3° de la Ley de la Superintendencia de Medio Ambiente
que entre sus atribuciones está la de suspender transitoriamente las
autorizaciones de funcionamientos contenidos en las RCA; en el artículo 24°
de la Ley N° 19.300 que refiere el sometimiento estricto del titular al
contenido de la RCA respectiva y en el artículo 25° quinquies de la misma ley
que trata de la revisión excepcional de la RCA, de oficio o a petición del
Titular o del directamente afectado cuando ejecutándose el proyecto, las
variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales
fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente
en relación a lo proyectado o no se hayan verificado; de todo lo cual se
desprende que, en el evento de modificarse las circunstancias en las que se
aprobó el proyecto, se debe ajustar el acto administrativo.
El proyecto “Hidroeléctrico Aysén” fue aprobado sujeto al
cumplimiento de múltiples condiciones, por ende, los órganos de la
Administración del Estado no pierden competencia en su fiscalización y ante
eventuales incumplimientos puede verse afecto a sanciones, entre ellas la
revocación de la RCA.
La letra f) del artículo 12° de la Ley N° 19.300 establece los llamados
planes de seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan origen
al EIA, norma complementada por las letras b) e i) del artículo 12° del
Reglamento del SEIA en cuanto al contenido de los mismos y en particular en
el párrafo 2° del Título VI del mismo Reglamento y en el que se indica,
artículo 63°, que éste tiene por finalidad “asegurar que las variables
ambientales relevantes que dieron origen al EIA evolucionan según lo
establecido en la documentación que forma parte de la evaluación respectiva”
y en consecuencia su correlato desde el punto de vista de los efectos es que la
autoridad ambiental que calificó el proyecto se encuentra facultada para
intervenir el acto administrativo. Se cita en este punto, objetivo del plan de
seguimiento ambiental, Dictamen N° 20.477 de 20 de mayo de 2001 de
Contraloría General de la República.
Refuta la recurrida lo sostenido en el recurso, por cuanto la Titular del
proyecto “Hidroeléctrico Aysén” identificó en la etapa de construcción los
siguientes impactos: “Aumento de problemas sociales por la llegada de
trabajadores a localidades en horas libres, mientras cumplen turnos de trabajo”
(MH-DBS-CON-01) y “Aumento de problemas sociales por residencia
trabajadores y/o familias en el área de influencia directa” (MH-DBS-CON-02)
para los cuales propuso la medida de mitigación denominada “Programa de
control de residencia y políticas de comportamiento de los trabajadores del
PHA en el área de influencia del proyecto” identificada con el código PM-
DBS-01 la que busca evitar la ocurrencia de traslados o permanencia no
justificada de trabajadores en zonas pobladas que pudiera inducir la
manifestación de problemas sociales y cumplir con las normas establecidas
por el PHA, para evitar los efectos identificados (traslado de trabajadores,
conducta y prácticas de buen vecino). En este sentido el Titular promoverá la
contratación de mano de obra local, implementando para ello un programa de
capacitación que permita habilitar a los mayores de 18 años residentes en el
área de influencia para desarrollar trabajos en el proyecto, y que comenzará
una vez obtenida la RCA y servirá de insumo para abrir un registro de
postulaciones que, además de registrar las competencias laborales de los
postulantes, deberá incluir un certificado de la Municipalidad respectiva que
acredita la calidad de residente en la región. Las capacitaciones contarán con
registro de asistencia, serán certificadas y formarán parte del registro asociado
al sistema de acreditación.
En Adenda 1 se señala que la política contractual del titular define que
todo trabajador contratado de manera directa o sub-contratación, tendrá
derecho a percibir en su remuneración mensual un porcentaje por concepto de
“asignación de zona” y aquellos trabajadores foráneos, conservan dicho
beneficio en la medida que mantengan su lugar de residencia fuera del área de
influencia del proyecto.
En esta misma línea, los vehículos asociados al proyecto tendrán uso
definido para las actividades del mismo llevándose un control en las distintas
obras y actividades para a su vez, controlar rutas, kilómetros, tiempos de
desplazamiento y actividades realizadas por el personal. El ingreso a los
campamentos estará sujeto a control de identificación de vehículos y personas,
disponiéndose un sistema de identificación (vehículo-persona-acreditación),
control electrónico e historial de hora de acceso y salida de vehículos y
personas. Todo vehículo que ingrese o abandone el área de campamentos,
podrá ser objeto de inspección. El incumplimiento de las normas asociadas al
uso de vehículos implicará sanciones por parte del Titular.
Se agrega además en Adenda 1 la creación de un “Registro de
proveedores locales” que permita dinamizar planificadamente el mercado,
generando con ello un mecanismo de adquisición de insumos locales,
“Sistema integrado de proveedores locales” orientado a canalizar la oferta
permanente a quienes estén interesados en ser proveedores del PHA en algún
servicio o producto específico requerido, regulándose la demanda a través de
este mecanismo. Para el funcionamiento del sistema, el proyecto
implementará un “Programa de fortalecimiento y desarrollo de proveedores
locales” que permita mantener un registro actualizado de aquellos proveedores
y servicios que cuenten con las autorizaciones correspondientes a objeto de
favorecer y orientar la demanda local.
Además, se establecerá un reglamento que cumpliendo con las leyes
laborales vigentes defina los modos de actuar de los trabajadores en la zona,
así como todos aquellos aspectos que tengan relación con la ocurrencia de los
problemas sociales, vale decir: asistencia obligatoria a jornadas de
capacitación sobre cultura local y normas de comportamiento, permanencia en
campamentos y uso de horas libres, traslado de los trabajadores hacia sus
lugares de origen, sanciones, etc.
El Proyecto además deberá implementar medidas de control, en el
marco de sus sistemas de gestión de recursos humanos y de medio ambiente,
que evite traslados desde los campamentos a las localidades, como por
ejemplo, el control de los vehículos y sus responsables, ingreso y salida de
personal de la región, campañas educativas y habilitación de un registro de
reclamos administrado por la municipalidad.
A lo anterior se agrega la implementación de un programa de monitoreo
social, en el marco del “Programa de control de residencia y políticas de
comportamiento de los trabajadores del PHA en el área de influencia del
proyecto” el que consiste en realizar un monitoreo centralizado e integrado de
las distintas dimensiones de las medidas del Medio Humano (social –
económico y cultural); levantar información sobre la ocurrencia de problemas
sociales en el área de influencia directa como alcoholismo, drogadicción,
enfermedades de transmisión sexual, embarazo adolescente, ocurrencia de
delitos y seguridad ciudadana, prostitución, al inicio de la etapa de
construcción, con el objeto de fijar un parámetro para sucesivas evaluaciones;
evaluar en forma permanente la información contenida en el “Sistema de
gestión para consultas, reclamos y quejas” para generar informes de resultados
de gestión; diseñar e implementar un sistema de registro de los problemas
sociales vinculados a la presencia del PHA en la zona, a partir del cual se
realizarán evaluaciones anuales a fin de verificar la necesidad de fortalecer las
acciones realizadas e implementar mejoras de ser necesario; y establecer un
proceso continuo y sistemático de auditorías y reportes. Este programa operará
en toda el área de influencia directa del PHA que comprende las comunas de
Chile Chico, Cochrane, Tortel y Villa O’Higgins.
La empresa establecerá un criterio de incentivo a la contratación de
mano de obra local, que implicará una ponderación positiva y garantiza la
contratación de trabajadores que formen parte del registro del sistema de
acreditación de residencia, a través de regulaciones establecidas en las bases
administrativas de los contratos de licitación para contratistas y sub-
contratistas.
En la Adenda N° 1 el Titular del proyecto incorpora en Anexo 1
“Antecedentes complementarios programa control de residencia (PM-DBS-
01)” y propone normas asociadas al contrato de trabajo principalmente
encaminadas a promover la permanencia de los trabajadores foráneos y sus
familias en sus localidades de origen. Este reglamento incorpora normas
relacionadas con el comportamiento de los trabajadores en los campamentos,
estableciéndose deberes, prohibiciones y sanciones, de esta forma el
reglamento permitirá reducir aún más la frecuencia y número de viajes hacia
los centros poblados. Para los trabajadores vinculados con el proyecto, se
establecerán sanciones relacionadas con el comportamiento indebido de éstos
que, dependiendo de la gravedad de la falta, irán desde amonestaciones hasta
la solicitud del retiro de la persona del proyecto, permitiendo minimizar los
conflictos entre los trabajadores y al mismo tiempo favorecer un buen
comportamiento tanto en las dependencias del proyecto como en toda el área
de influencia directa. Entre éstos, la recurrida destaca las siguientes: todos los
trabajadores que cumplan turnos de trabajo que ingresen o salgan de las áreas
de campamentos, deben portar sus credenciales de identificación y podrán ser
sometidos a la inspección del personal de seguridad, la que se ejecutará en
conformidad a los criterios establecidos por la Dirección del Trabajo; deberán
asistir a charlas de inducción periódicas sobre las normas de comportamiento
esperadas para los trabajadores, permanencia en los campamentos, traslado
hacia lugares de origen y sanciones asociadas, tomando como marco de
referencia la cultura local y el respeto de las formas de vida de las
comunidades en el área de influencia y al menos una vez al año todo
trabajador recibirá una actualización de contenidos; los vehículos asociados al
PHA tendrán uso definido para las actividades del Proyecto y se llevará un
control en las distintas obras y actividades a objeto de controlar rutas,
kilómetros, tiempo y actividades realizadas por el personal; el ingreso a los
campamentos estará sujeto a control de identificación de vehículos y personas;
todo vehículo que ingrese o abandone el área de campamento, podrá ser
inspeccionado y otros aspectos relacionados con el buen comportamiento al
interior de los campamentos son detallados en el Anexo 1 L Adenda 1
“Complemento plan de prevención de riesgos y control de accidentes”. Los
trabajadores no podrán ingresar a los recintos, operaciones o faenas en estado
de intemperancia o bajo la influencia del alcohol e introducir o consumir
bebidas alcohólicas o drogas en la obra o faenas (acápite 3.3.8.6 Anexo 1L) y
no podrán ejecutar actos que atenten contra las buenas costumbres dentro de
los recintos del PHA en la obra o faena (acápite 3.1.4.6 Anexo 1L).
Se establece además por el Titular una serie de medidas de control,
consistentes en que el Proyecto Hidroeléctrico Aysén operará bajo el sistema
de campamentos con régimen cerrado, los que contarán con alternativas para
utilizar el tiempo libre, poniendo a disposición de sus trabajadores espacios
recreativos dentro de los campamentos.
Por otro lado, los desplazamientos de personal proveniente de fuera de
la región estarán reglamentados en los contratos de trabajo.
En Adenda N° 3 el titular aumenta la superficie de los campamentos
destinada a equipamiento recreacional, y que se distribuye en 29.390 mts.2 de
multicanchas y recintos deportivos, 610 mts.2 de salas multimedia y 2.400
mts.2 de restoranes. Estos ajustes aumentaron el stock de atracción de los
campamentos, reduciendo en un 57% los viajes hacia los centros poblados.
El Titular además evaluará implementar mecanismos formales para
realizar visitas guiadas a zonas específicas del área de influencia que fomenten
el turismo local, en un marco de control y respeto estricto de resguardo a los
valores y cultura locales, para lo cual se contempla establecer con las
municipalidades los mecanismos a través de los cuales se podría llevar a cabo
esta actividad.
Entre las acciones específicas relativas a impedir la llegada de población
foránea al área de influencia directa del proyecto, destaca el establecer
condiciones en los procesos de licitación de los contratos que fomenten la
contratación de mano de obra local, a través de la acreditación de su condición
de poblador oriundo de la zona, acreditación que se verificará mediante el
“Sistema de acreditación de residencia y pertenencia a municipios del área de
influencia directa del PHA”, el cual se propone desarrollar en forma
coordinada con los municipios del área de influencia directa del proyecto. En
el caso de los contratos con terceros o empresas contratistas, el asumir y
acreditar esta política de contratación local, será un factor a considerar en la
adjudicación de contratos y será establecido en las Bases Administrativas de
Licitación.
En cuanto a las atenciones de salud preventivas establecidas por el
Ministerio de Salud que requerirán las familias de los 40 trabajadores que se
trasladarán a la localidad de Cochrane, durante la etapa de construcción del
proyecto, el Titular aclara que se hará cargo de dichas atenciones.
La comuna de O’Higgins también está incluida en el alcance del Anexo
1J “Antecedentes complementarios programa control de residencia”.
De acuerdo a lo anterior, queda de manifiesto para la recurrida que los
impactos fueron evaluados en el procedimiento administrativo, los órganos
con competencia se mostraron conformes y condicionaron la RCA a
determinados hechos, lo que dista de estar al margen del derecho, y por el
contrario, se cumplió con la normativa aplicable.
En lo relativo a la presunta afectación de los derechos constitucionales
invocados por los recurrentes, en general señala la recurrida que no existe un
fundamento lógico y además verificable sobre la afectación de estos derechos,
debido a que las conculcaciones esbozadas que habrían acontecido con
ocasión de la emisión del acto recurrido, no han sido claramente advertidas y
aquellas que se han expresado, se basan exclusivamente en juicios de opinión
sin fundamento jurídico.
En particular, en cuanto al derecho a la vida indica que no se advierte –
cómo es que, en concreto -, este derecho pudiere verse afectado por la
dictación del acto recurrido.
En lo relativo al derecho de igualdad ante la ley, bajo la premisa que se
trata de un concepto relacional, no puede vulnerarse esta garantía por la sola
circunstancia de aplicar la ley. Conforme viene sosteniendo en el informe, la
decisión de la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén fue adoptada
conforme a las normas respectivas, tanto sustantivas como procedimentales,
sin perjuicio de ello, de estimarse la existencia de una diferenciación, ésta no
sería una discriminación arbitraria, pues para así estimarlo debería concluirse
que el acto carecería de finalidad, si ésta se encuentra proscrita por el
ordenamiento jurídico o si no es adecuado a la finalidad perseguida, debiendo
para ello evaluarse en este último caso la racionalidad y proporcionalidad del
acto impugnado con su finalidad.
En cuanto al derecho y garantía constitucional a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, afirma la recurrida que para la vulneración
de este derecho resulta indispensable que se presuma o constate la existencia
de contaminación. Se cita doctrina y jurisprudencia para concluir que no se
vislumbra la forma en que el actuar de la recurrida pueda conculcar el legítimo
ejercicio de este derecho, desde que se actuó en ejercicio de una competencia
expresa para dar curso al procedimiento administrativo, en cumplimiento de
un deber administrativo, y menos se puede considerar que la dictación de la
RCA cause o genere contaminación, ni menos que se encuentre en situación
de riesgos o real de vulnerarse.
A fojas 1060 la parte recurrente representada por el abogado don
Marcelo Castillo Sánchez acompaña un archivador conteniendo copias de 5
actas de Sesión de la Comisión Investigadora de la H. Cámara de Diputados,
custodiado bajo el N° 319-2011; y a fojas 1077 acompaña copia del acta de la
Sexta Sesión de dicha Comisión, documento que se custodia bajo el mismo
número anterior. A fojas 1304 la misma parte acompaña un archivador
guardado en custodia bajo el N° 352-2011 que contiene documentos
consistentes en copias de solicitud de participación informada de la
comunidad, sobre solicitud de rechazo del proyecto, sobre declaración de
incompetencia de la Comisión de Evaluación, copia de Resolución Exenta N°
792 de COREMA XI Región, copia de Dictamen N° 1514 de Contraloría
Regional, Región de Aysén, copias de Dictámenes de Contraloría General de
la República N° 45.471 y 5.609 y 48.306.
A fojas 1101 comparece el abogado don Raúl Tavolari Oliveros, en
representación de Hidroaysén Transmisión S.A. como tercero coadyuvante de
la recurrida.
A fojas 1104 Centrales Hidroeléctricas de Aysén acompaña documentos
contenidos en un archivador consistentes entre otros, en copia de acta de
sesión ordinaria N° 01-05/2011 de la Comisión de Evaluación de la XI
Región, copias de sentencias, demanda declarativa de certeza, copia de
Informe en Derecho y copia de Determinación del Comité Revisor de
Peticiones, certificaciones de Notario Público, copias de dictámenes de
Contraloría General de la República, copias de Decretos Supremos del
Ministerio de Agricultura y del Ministerio de Bienes Nacionales y planos,
custodiado bajo el N° 332-2011. .
A fojas 118, 1152, 1194 y 1228 Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A. hace presente consideraciones respecto de cada uno de los cuatro últimos
recursos de protección interpuestos.
A fojas 1304 se ordenó traer los autos en relación.
A fojas 1342 la parte recurrente representada por el abogado don
Marcelo Castillo Sánchez acompaña copias de recortes de publicidad, a fojas
1364 acompaña copia de Of. Ord. D.E. N° 101.958 y a fojas 1377 hace
presente consideraciones en cuyo mérito solicita que los recursos interpuestos
sean acogidos, acompañando copia autorizada de inscripción de dominio,
contrato de comodato, copia de cédula de identidad de Elizabeth Schindele,
copia de informe y copia de plano custodiado, este último bajo el N° 386-
2011.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción
cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante
las Cortes de Apelaciones, con el objeto de solicitar que éstas adopten las
medidas que resulten necesarias para restablecer el imperio del derecho
quebrantado y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por
causa de algún acto u omisión arbitraria o ilegal sufran privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
que la Constitución Política de la República ampara en su artículo 20.
Si se invoca el N° 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, el recurso
de protección también procede cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación se vea afectado por un acto ilegal imputable
a una autoridad o persona determinada.
Lo anterior sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer
valer ante las autoridades o los tribunales ordinarios que corresponda.
SEGUNDO: Que tal como se ha relacionado en la parte expositiva del
presente fallo, en las siete acciones cautelares deducidas por los recurrentes, el
acto impugnado como arbitrario y/o ilegal y que afecta determinadas
garantías constitucionales, es la Resolución N° 225, de fecha 13 de mayo de
2011, modificada por la N° 231, del día 23 del mismo mes y año, dictadas
por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, mediante la
cual se calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico Aysén presentado a
Evaluación de Impacto Ambiental, por Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A., el día 14 de agosto de 2008.
Todos los recurrentes solicitan que la Resolución 225 ya individualizada
sea dejada sin efecto o que se adopten de inmediato las providencias que se
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y se asegure la
debida protección de los afectados.
TERCERO: Que como cuestión previa, y antes de entrar al análisis de
fondo de cada uno de los recursos en particular, preciso resulta referirse a
aspectos comunes planteados, tanto en algunos recursos como en los informes
evacuados por la parte recurrida.
En efecto, y en cuanto a la incompetencia de la Comisión Evaluadora
Ambiental de la Región de Aysén para conocer del estudio de impacto
ambiental, alegada por recurrentes, cabe tener presente que la Ley 20.417
publicada el 26 de enero de 2010, que creó el Ministerio, el Servicio de
Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, prescribe
en su artículo 3° transitorio que el Servicio de Evaluación Ambiental se
constituye para todos los efectos en el sucesor legal de la Corporación
Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), en las materias de su
competencia, de manera que las menciones que la legislación general o
especial realice a la precitada institución se entenderán hechas al Servicio de
Evaluación Ambiental.
Por otra parte, el artículo 1 transitorio de la misma ley previene que los
proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, previos
a la publicación de la ley - cuyo es el caso que nos ocupa-, se sujetarán en su
tramitación y aprobación a las normas vigentes al momento de su ingreso.
Por lo demás, debe considerarse que los servicios públicos deben
funcionar en forma permanente y continua para satisfacer las necesidades y
requerimientos de la comunidad, principio básico establecido en el artículo 3
de la ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, por
lo que no resulta lógico ni menos atendible que no existiera un órgano
habilitado para tramitar, evaluar y calificar un Estudio de Impacto
Ambiental.
Atendido lo señalado precedentemente se desestima la alegación de que
la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén no tenga
competencia para conocer del Estudio de Impacto Ambiental presentado por
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
CUARTO: Que también algunos recurrentes han hecho presente que en
la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén y hasta el mes de
mayo de este año, participaron funcionarios que se encontraban inhabilitados.
A este respecto, considerando estos sentenciadores que la acción
cautelar interpuesta persigue otro objetivo y no la declaración de nulidad de
las actuaciones en que anteriormente pudieron intervenir tales autoridades y
para lo cual existen otros mecanismo administrativos y jurisdiccionales
destinados a impugnar el hecho denunciado, no resulta procedente conocer y
resolver la objeción planteada por la vía de un recurso de protección.
QUINTO: Que en cuanto a la aseveración de que no existía un
Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental que rigiera el
procedimiento de evaluación ambiental por parte de la Comisión Evaluadora
Ambiental de la Región de Aysén, que esta última omitió levantar un acta de
dicha evaluación y que no existió una debida participación ciudadana, preciso
resulta reiterar lo dicho anteriormente en cuanto a que los proyectos que se
presentaron y sometieron a evaluación antes de la publicación de la ley
20.417 , deben sujetarse en su tramitación a las normas vigentes al momento
de su ingreso, razón por la cual, en el presente caso, no aparecen incumplidas
las normas a que han hecho referencia los recurrentes en las observaciones que
han planteado.
SEXTO: Que respecto de que se habrían alterado algunos de los
pronunciamientos de los Servicios Públicos que participan en la evaluación,
ello es una materia que ya se encuentra sometida al imperio del derecho,
existiendo incluso la interposición de acciones criminales, por lo que no
resulta procedente conocer de dicho asunto por la vía del recurso de
protección.
SEPTIMO: Que, por otra parte, revisando los informes de la parte
recurrida, se constata que en ellos se plantea que los recursos serían
extemporáneos, por haberse presentado transcurrido el plazo de 30 días
previsto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación
y Fallo del Recurso de Protección.
Al respecto cabe señalar que el recurso Rol N° 29-2011 fue ingresado
a la Corte de Apelaciones de Coyhaique el día 8 de junio de 2011, que los
roles N° 30-2011 y 31-2011 lo fueron el 10 de junio de 2011, que los roles
33-2011 y 34-2011 ingresaron el 30 de junio de 2011, y que los roles 35-2011
y 36-2011 lo fueron el 1 de julio de 2011.
La Resolución 225, de 13 de mayo de 2011, de la Comisión de
Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, que es el acto contra el cual se
recurre, fue notificada el 01 de junio de 2011, mediante la publicación de un
aviso extractado de ella, conforme a lo previsto en el artículo 53 del Decreto
Supremo 95 de 2011, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
“Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, motivo por
el cual, sólo desde el 01 de junio de 2011, debe entenderse que se ha tenido
debido y cierto conocimiento de la dictación de la resolución que se ha
impugnado.
De lo anterior, se colige que todos los recursos fueron presentados
dentro de plazo y no lo ha sido en forma extemporánea.
OCTAVO: Que también se ha señalado en los informes de la Comisión
Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén, que algunos de los recurrentes
carecen de legitimación activa para interponer los recursos.
Sobre el particular y teniendo en vista que la acción de protección
prevista en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en
materia ambiental es amplísima, ya que el medio ambiente es uno solo y es en
dicho medio ambiente en el que todos y cada uno de los habitantes de esta
tierra desarrollan su vida y sus actividades, no cabe sino concluir que todas
las personas y organizaciones que aparecen deduciendo los recursos de
protección tienen suficiente legitimación activa para interponerlos, por lo que
se desestima tal alegación.
NOVENO: Que despejados estos aspectos cuestionados por las partes,
y a los cuales hemos hecho referencia en las reflexiones tercera a octava
precedentes, corresponde entrar a analizar cada uno de los recursos de
protección deducidos, teniendo en consideración que lo planteado en cada uno
de ellos dice relación con que la calificación favorable que del Proyecto
Hidroaysén hizo la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de
Aysén, a través de la dictación de la Resolución 225 de 13 de mayo de 2011,
fue hecha en forma arbitraria e ilegal, argumentándose en los distintos libelos,
que se contrariaron los informes evacuados por distintos organismos públicos,
los que habían expresado su disconformidad o manifestado diversas
observaciones con dicho proyecto.
A raíz de lo anterior los recurrentes piden que esta Corte deje sin efecto
la referida Resolución 225 o que se adopten de inmediato las providencias
que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y se asegure
la debida protección de las garantías constitucionales conculcadas, privadas o
amenazadas y que corresponden a las de los N°s 1, 2, 3, 8, y 24 del artículo 19
de la Constitución Política de la República.
DECIMO: Que con antelación al estudio que se hará de cada uno de los
recursos en particular, preciso resulta dejar establecido que la Ley 19.300,
Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, regula entre otras materias el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección
del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del
patrimonio ambiental, sin perjuicio de que existen otras normas legales sobre
la materia.
Este cuerpo legal define lo que se entiende por daño ambiental, por
conservación del patrimonio ambiental, por contaminación, por impacto
ambiental, por línea de base, por medio ambiente, por medio ambiente libre de
contaminación, por preservación de la naturaleza, por protección del medio
ambiente y por reparación, conceptos todos que deben ser tomados en cuenta
al resolver sobre cada uno de los recursos de protección interpuestos.
UNDECIMO: Que en la materia a que estamos abocados especial
mención merece la definición que la ley 19.300 da de “Estudio de Impacto
Ambiental”, señalando que es “el documento que describe
pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se
pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes
fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto
ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar
sus efectos significativamente adversos”
Igualmente, debe tenerse presente que por “Evaluación de Impacto
Ambiental” debe entenderse el procedimiento, a cargo del Servicio de
Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto
Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se
ajusta a las normas vigentes.
DUODECIMO: Que derivado de lo señalado precedentemente se
infiere que el procedimiento por el cual debe regirse el Estudio de Impacto
Ambiental presentado por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. y la
evaluación que, de dicho estudio debe hacer el Servicio de Evaluación
Ambiental, se encuentra indicado en los artículos 8 y siguientes de la ley
19.300 y en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,
contenido en el D.S. 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia.
En consecuencia, es conforme a lo que prescriben dichas disposiciones
legales y reglamentarias que debió actuar la Comisión de Evaluación
Ambiental de la Región de Aysén para calificar el Proyecto presentado a
evaluación por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. y es sobre esa base la
que corresponde determinar si con su actuar la referida Comisión conculcó,
amenazó o perturbó alguna o todas de las garantías constitucionales invocadas
por los recurrentes, con motivo de la dictación de la Resolución 225, del 13 de
mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroaysén.
DECIMO TERCERO: Que, por lo tanto, es bajo ese parámetro que se
procederá a analizar, en el orden en que aparecen presentados, los recursos de
protección deducidos en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la
Región de Aysén, por haber dictado ésta la Resolución Exenta N° 225, del 13
de mayo de 2011, tantas veces referida, comenzando con el Rol 29-2011 de la
Corte de Apelaciones de Coyhaique, interpuesto el 8 de junio de 2011por las
personas y organizaciones ya mencionadas en la parte expositiva de esta
sentencia y en el que se invocan como afectadas las garantías constitucionales
de los N° 1, 2 y 8 del Artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Se fundamenta este recurso en que el procedimiento llevado a cabo por
la Comisión recurrida para la evaluación de impacto ambiental, presenta una
apariencia de normalidad y legalidad que no es tal; se trata de un proceso con
irregularidades y totalmente viciado, ya que se violaron y omitieron el
cumplimiento de normas legales expresas en la evaluación del proyecto, toda
vez que no obstante los informes y pronunciamientos sectoriales que
señalaban que el proyecto adolecía de información relevante y esencial, la
recurrida continuó con la evaluación y no elaboró el Informe Consolidado de
Evaluación a que se refiere el artículo 24 del Reglamento del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, que era lo que correspondía.
Resulta arbitrario además que al concluir el proceso de evaluación, los
mismos Servicios Públicos que participaron hayan manifestado su
conformidad, en circunstancias que antes habían declarado que adolecía de
información relevante y esencial y que el Estudio de Impacto Ambiental no
cumplía con la legislación vigente.
DECIMO CUARTO: Que, en cuanto al fenómeno de los GLOF al que
hacen especial mención los recurrentes y que lo relacionan con eventuales
situaciones de riesgo o amenaza de daño para la población, como el impacto
de las represas en relación con este fenómeno y las fluctuaciones del caudal,
arguyen que, Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. no se hizo cargo de los
efectos, características, o circunstancias establecidas en el artículo 11, por lo
que debió ser rechazado. En esta línea de ideas argumentan que, en terrenos
altamente montañosos, los glaciares desaparecen pero a sus pies se van
formando lagos que son contenidos por morrenas que ya existían formando
junto con el hielo un dique, las que no son formaciones estables por lo que un
desprendimiento de un glaciar o el derretimiento de los hielos pueden producir
el rompimiento de la morrena, o que ésta sea sobrepasada, lo que corresponde
a un fenómeno GLOF, los que son temidos por la potencial devastación como
consecuencia de un solo evento. Durante el proceso de evaluación, los
organismos con competencia ambiental consultaron sobre estos fenómenos, de
ocurrencia natural en la Región de Aysén, los que de producirse una vez
construida la represa podrían causar serios daños a la población ribereña a los
ríos aguas debajo de las represas.
Al respecto y en relación con esta materia, la Dirección Regional de
Aguas Región Aysén, indica, en relación a los cálculos de hidrología
asociados al diseño de las obras de evacuación de crecidas, que éstos
corresponden a una materia de carácter sectorial, asociada a la seguridad de las
obras, por tal razón serán revisados en una instancia posterior a la evaluación
ambiental, en caso de obtener una RCA favorable.
DECIMO QUINTO: Que, en el mismo sentido, el Director Regional
Sernageomin Zona Sur, solicita evaluar dicho escenario. No es claro el
razonamiento ni la justificación que permita aseverar que no pueda ocurrir un
vaciamiento simultáneo de los lagos glaciares (GLOF) Cachet II y Arco. Se
solicita, realizar el análisis para el escenario de vaciamiento simultáneo.
DECIMO SEXTO: Que, por otra parte debe indicarse que en relación
con este fenómeno alegado por los recurrentes, que en su concepto pone en
riesgo la vida e integridad física de los mismos, especialmente de quienes
habitan en el área de influencia directa del proyecto, es necesario dejar
sentado, que la Comisión sujeta la calificación ambiental del Estudio de
Impacto Ambiental del “Proyecto Hidroeléctrico Aysén”, a Condiciones o
Exigencias Específicas, agregadas en un apartado, esto es, al cumplimiento de
exigencias y condiciones ambientales, las que fueron descritas en distintos
oficios. Finalmente incluye como condiciones de aprobación lo indicado en la
sesión respectiva de la Comisión Evaluadora y por consiguiente, el titular
debe, en lo pertinente a este punto:
-Analizar el escenario de vaciamiento, de los lagos glaciares Cachet 2 y
Arco, independientemente de la probabilidad de ocurrencia y establecer el
respectivo plan de acción al efecto, informando de ello a la DGA de Aysén
- Una vez que el titular cuente con la autorización sectorial de la
Dirección General de Aguas para la construcción de la primera presa, deberá
presentar a la Dirección de Obras Hidráulicas para su aprobación lo
siguiente:
° Informe que dé cuenta de la condición inicial de la geomorfología
fluvial previa a cualquier intervención de los cauces ubicados dentro del área
de intervención que abarca el proyecto, a través de fotografías aéreas y
topografías de control, y un análisis de zonas de riesgo en el cual se
identifiquen aquellos sectores o infraestructura existente que pueda ser
vulnerado o afectado por la agradación o degradación de riberas y/o de fondo
de lecho, en las etapas de ejecución y operación del PHA.
° Una vez aprobado por la DOH y DGA Aysén el informe presentado,
el titular deberá presentar proyectos de obras de mitigación en aquellos
sectores de infraestructura identificada como vulnerable, un plan de
seguimiento de la geomorfología fluvial en los cauces involucrados en el área
PHA, y un plan de acción a implementar ante la ocurrencia de variaciones de
la morfología fluvial generadas por la ejecución y operación del PHA,
específicamente fenómenos de agradación o degradación de las riberas y/o
lecho del cauce. Estos proyectos y planes deberán estar aprobados por la DGA
y la DOH e implementadas previo a la fase de construcción y operación de
cada embalse.
DECIMO SEPTIMO: Que, por su parte la recurrida, haciéndose
cargo de esta alegación, en su informe, a fojas 290 señala: que enfocándose en
aquello que se relaciona con eventuales situaciones de riesgo o amenaza a la
población, el estudio menciona lo siguiente:
A. Fenómenos GLOFs
B. Fluctuación de Caudal
Arguye, que sin embrago, de la lectura de la RCA se desvirtúa
claramente lo aseverado por los actores, sostiene, que, es así como, el acto
administrativo terminal condiciona el proyecto, como se ha dejado dicho
precedentemente.
DECIMO OCTAVO: Que, según aparece de lo que se lleva dicho, y
del recurso en relación a este fenómeno, la presente acción de cautela se ha
interpuesto para proteger a las personas, las que si bien no están
individualizadas, su identificación es posible dados los antecedentes
entregados por el recurrente, ya que se refiere a las que pudieran encontrarse
en los lugares aledaños, en el evento de ocurrir un vaciamiento.
DECIMO NOVENO: Que en relación con lo planteado por los
recurrentes, cabe señalar que la idea del objeto del procedimiento establecido
para la evaluación de un estudio de impacto ambiental, es que las
observaciones y los reparos que presenten los Servicios Públicos se vayan
aclarando y resolviendo durante la tramitación. El artículo 24 del D.S. 95 del
2001, del Ministerio Secretaría General de Presidencia, Reglamento del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, tiene un carácter excepcional y
es de aplicación restrictiva, por lo que solamente debe operar cuando el
Estudio de Impacto Ambiental presentado por algún titular adolezca de una
información relevante y esencial, para los efectos de calificar ambientalmente
un proyecto, que no pueda ser posible de subsanar mediante adenda.
VIGESIMO: Que en caso del recurso Rol 29-2011, de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique, la Comisión de Evaluación Ambiental de la
Región de Aysén estimó que las observaciones y reparos formulados por
diversos Servicios Públicos eran susceptibles de ser tratados mediante la
presentación de adendas y por ello confeccionó los correspondientes Informes
Consolidados Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones,
acorde con la facultad que le otorga el artículo 24 del Reglamento del Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental.
Por lo demás, las alegaciones de las partes en orden a que si los reparos
y observaciones formulados por Servicios Públicos eran o no subsanables
mediante la confección de ICSARAS y presentación posterior de Adendas, es
una cuestión técnica, compleja y que corresponde a la Comisión de Impacto
Ambiental resolverla. En el presente caso la recurrida, dentro de sus
atribuciones, decidió en forma afirmativa esta cuestión en un procedimiento
cuya tramitación duró tres años.
Cabe señalar que ésta es una materia que merece ser interpretada; no
aparece un derecho indubitado y no resulta posible discutirla y menos
resolverla en un procedimiento cautelar como es el del recurso de protección.
En cuanto a que hubo observaciones o reparos que no fueron ponderados por
la Comisión recurrida, el artículo 29 de la ley 19.300, faculta en este caso para
interponer un recurso de reclamación.
VIGESIMO PRIMERO: Que, el fenómeno GLOF es un hecho de la
naturaleza, por lo que es un hecho incierto e imprevisible, no es un hecho del
que tengamos certeza de que ocurrirá; ahora, en este mismo orden de ideas
este fenómeno no se produce por la resolución recurrida, sino por un accidente
de la naturaleza, como ya se dejó dicho
VIGESIMO SEGUNDO: Que, a mayor abundamiento, los servicios
que en un principio se opusieron al proyecto, por el fenómeno de los referidos
GLOF, con posterioridad dieron su conformidad bajo la condición del estudio
del vaciamiento. Por otra parte el recurrente, en este aspecto, no dice cómo
ésto o de qué forma afecta los derechos que dice conculcados o vulnerados, no
explicita de qué forma el acto recurrido, la Resolución N ° 225, vulnera los
derechos que dice conculcados y cómo se habría producido la ilegalidad y
arbitrariedad, en circunstancias que la resolución se dictó una vez cumplida las
exigencias que se iban solicitando.
VIGESIMO TERCERO: Que atendido lo anterior no se advierte
ilegalidad ni arbitrariedad alguna de parte de la Comisión Evaluadora
Ambiental de la Región de Aysén en lo actuado y tampoco se divisa que se
haya afectado alguna de las garantías constitucionales invocadas por los
recurrentes del ingreso Rol 29-2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique,
motivo por el cual este recurso necesariamente debe ser desestimado.
VIGESIMO CUARTO: Que en cuanto al recurso de protección Rol
30- 2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en él se invocan las
garantías de los N° 2 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, circunscribiendo la afectación de dichas garantías al procedimiento
seguido por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén,
para calificar favorablemente el proyecto Hidroaysén como también al efecto
que se producirá en la especie Huemul, declarado Monumento Nacional y que
habita en la zona en que se desarrollarán las obras del referido proyecto.
VIGESIMO QUINTO: Que en esta materia necesariamente debemos
estar a lo que se dirá más adelante al analizar los recursos Roles N° 31-2011 y
33-2011, en cuanto a la aplicación de la Convención de Washington y de la
Ley de Bosques en el Parque Nacional Laguna San Rafael, debiendo añadirse
que, al igual que lo sucedido con las observaciones formuladas por Servicios
Públicos, los organismos que emitieron informes con reparos, especialmente
la CONAF, el SAG y la DGA., en definitiva y finalmente se pronunciaron a
favor del proyecto Hidroaysén, aduciendo la incorporación y diseño de
medidas de mitigación y compensación en la Resolución N° 225, de 13 de
mayo de 2011, de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén,
mediante la cual se calificó favorablemente el proyecto.
VIGESIMO SEXTO: Que por lo señalado precedentemente no se
vislumbra ilegalidad ni arbitrariedad en el actuar de la Comisión recurrida, por
lo que este recurso debe ser desestimado. Además, no existe proporción ni
vínculo de causalidad entre lo alegado y lo pedido, toda vez que por la vía de
esta acción cautelar se pretende dejar sin efecto la Resolución 225, de 13 de
mayo de 2011, de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén,
en su totalidad.
VIGESIMO SEPTIMO: Que en lo que respecta al recurso Rol 31-
2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, los recurrentes invocan las
garantías de los N° 2 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, aduciendo que la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de
Aysén, no efectuó ni ponderó adecuadamente los impactos que la calificación
favorable del proyecto Hidroaysén provocará en el Parque Nacional Laguna
San Rafael.
Al igual que el recurso Rol 29 -2011, lo fundamentan en que la
recurrida violó y omitió el cumplimiento de normas legales expresas al
evaluar el proyecto Hidroaysén y que no obstante aquello y los
pronunciamientos de Servicios Públicos que señalaron que dicho proyecto
adolecía de información relevante y esencial, la Comisión de Evaluación
Ambiental de la Región de Aysén continuó con el procedimiento y no aplicó
el artículo 24 del D.S. 95-2001, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia.
A este respecto nos limitaremos a reiterar lo ya dicho en las reflexiones
décimo novena y vigésima precedentes.
VIGESIMO OCTAVO: Que en cuanto a este recurso, necesariamente
debemos referirnos a la Convención de Washington (Convención para la
Protección de la Flora, Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América)
y a la Ley de Bosques, toda vez que los recurrentes han invocado tales cuerpos
normativos como no respetados por la Comisión recurrida al momento de
calificar favorablemente el proyecto Hidroaysén.
Sin embargo, del examen de la Convención de Washington, aplicable en
nuestro país por disposición del artículo 5 de la Constitución Política de la
República y vigente desde el 12 de octubre de 1967 en virtud del Decreto
Supremo N° 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, como de
la revisión de la Ley de Bosques, no se advierte la presencia de impedimentos
para ejecutar obras o actividades en un parque nacional.
A este respecto debemos tener presente que en 1959 se creó el “Parque
Nacional de Turismo Laguna San Rafael” y fue en 1967 que se sustituyó su
denominación y quedó como “Parque Nacional Laguna San Rafael”.
Si bien, para los efectos de la evaluación se le consideró afecto a la
Convención de Washington, cosa que se discute, aún así es posible realizar
proyectos de obras en parques nacionales. La Excma. Corte Suprema en el Rol
6397-2008 ha expresado que “lo que se exige es que la calificación favorable
de dichos proyectos sea precedida de una rigurosa evaluación por la
autoridad ambiental a fin de que sólo pueda ejecutarse bajo ciertas condiciones
y exigencias en defensa del uso nacional de los recursos naturales existentes”.
VIGESIMO NOVENO: Que los recurrentes han manifestado que las
obras a ejecutar en el Parque Nacional Laguna San Rafael modificarán el
ambiente, cambiarán el flujo de las aguas de los ríos, inundarán territorios y
afectarán la flora y la fauna, todo lo cual amenaza y perturba el derecho a vivir
en un ambiente libre de contaminación.
A este respecto, cabe señalar que el recurso de protección persigue
restablecer el imperio del derecho de aquellos que se ven amenazados,
perturbados o privados en el ejercicio de los invocados por los recurrentes,
resguardándolos de los que estén amagados y adoptándose las medidas que
correspondieren; pero de ninguna manera y en ningún caso esta acción
cautelar está destinada a resolver cuestiones que requieren ser interpretadas
jurídicamente.
TRIGESIMO: Que han sido los órganos técnicos de la Administración
del Estado los que, previo a una tramitación que duró tres años, han dado su
conformidad al proyecto Hidroaysén y es por ello que la Comisión Evaluadora
Ambiental de la Región de Aysén, recurrida en estos antecedentes, ha
procedido, de acuerdo a sus facultades, a calificarlo favorablemente,
expresando además las medidas de mitigación y compensación que el titular
del Proyecto Hidroaysén debe realizar, requisitos, exigencias y condiciones
que requerirán, cada vez, de nuevas evaluaciones para ser aprobados.
Todas estas medidas están consignadas y forman parte de la Resolución
225, de 13 de mayo de 2011, de la Comisión recurrida.
TRIGESIMO PRIMERO: Que debe tenerse presente además que la
ley 19.300 no consagra ningún impedimento absoluto o rechazo a priori de
determinados proyectos o actividades, ya que siempre cualquier de ellos algún
efecto tendrá que provocar en su entorno. Entonces, se pueden realizar ciertas
obras en Parques Nacionales, pero con las restricciones, condiciones y
requisitos que la autoridad ambiental imponga a su titular. Lo único que no
está permitido es que la obra cause un daño ambiental y esto está definido y
regulado en la ley 19.300. Tampoco se advierte, en el caso del Proyecto
Hidroaysén, que se trate de obras encaminadas a extraer recursos en el
territorio en que se van a ejecutar las obras.
TRIGESIMO SEGUNDO: Que los actos que impugnan los
recurrentes han sido materia de mitigaciones y compensaciones según consta
en la Resolución 225, de 13 de mayo de 2011, de la Comisión recurrida;
aparece fundada y ajustada al procedimiento regulado por la ley 19.300 y el
D.S. 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, por lo
que no adolece de infracción de ley, de falta de lógica ni de recta razón.
Tampoco afectan derechos indubitados.
TRIGESIMO TERCERO: Que no existiendo ilegalidad ni
arbitrariedad en el actuar de la Comisión de Evaluación Ambiental de la
Región de Aysén, habiendo el titular del proyecto Hidroaysén dado respuesta
a las observaciones y reparos de Servicios Públicos, los que en definitiva
dieron su conformidad al proyecto, no existiendo discriminación alguna ni
desigualdades en el tratamiento del Estudio de Impacto Ambiental, no estando
viciado el procedimiento y encontrándose absolutamente determinada el área
de influencia del proyecto y la zona donde se emplazarán las obras, no cabe
sino que desestimar este recurso.
TRGESIMO CUARTO: Que en cuanto al recurso Rol 33-2011 de la
Corte de Apelaciones de Coyhaique, en él también se invocan como
vulneradas por parte de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de
Aysén las garantías constitucionales de los N° 2 y 8, además de las de los N°
22 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en relación con el Parque
Nacional Laguna San Rafael.
TRIGESIMO QUINTO: Que sin perjuicio de reiterar lo ya dicho al
tratar los recursos anteriores, creemos necesario agregar que durante todo el
proceso de evaluación la Comisión recurrida ponderó la afectación que podría
producirse en el Parque Nacional Laguna San Rafael, siendo lo planteado por
lo recurrentes en este recurso conflictos de orden interpretativo entre
determinadas normas jurídicas.
Como ya se dijo, cuando al Parque Nacional Laguna San Rafael se le
eliminó la calidad “de Turismo” se invocó el Decreto Ley 1.939 y no la
Convención de Washington; sin embargo cuando se evaluó el Proyecto
Hidroaysén se le dio el tratamiento como si se rigiera por dicha Convención.
TRIGESIMO SEXTO: Que entre las obligaciones y protecciones que
la Convención de Washington estipula se encuentra la de no aprovecharse de
las riquezas naturales existentes en un Parque Nacional, como asimismo la
prohibición de alterar sus límites, materia esta última que solo podría hacerse
por ley.
Ha quedado claro en el proyecto que no se ocuparán recursos hídricos al
interior del Parque para generar energía y que el sector que se inundará es una
pequeña parte de él, superficie que se compensará con la agregación de 100
hectáreas a la cabida actual del Parque.
En cuanto a que los límites del Parque Nacional Laguna San Rafael,
solo pueden ser alterados por vía legislativa, cabe recordar que desde su
declaración de “Parque de Turismo” en el año 1959 hasta hace pocos años, sus
límites han sido modificados a través de Decretos Supremos dictados en los
años 1967, 1970, 1983 y 1989 por el Ministerio de Agricultura. Hoy los
recurrentes se refieren a los actuales límites y no a los originarios.
TRIGESIMO SEPTIMO: Que los antecedentes que obran en el
Proyecto demuestran que éste tampoco afecta el equilibrio ecológico del
Parque Nacional Laguna San Rafael, ya que solo se inunda, como ya se dijo,
una mínima parte de él, existiendo las compensaciones necesarias que se
estimaron suficientes por la Comisión recurrida para eliminar los efectos
adversos que pudieren producir las obras del Proyecto. El desarrollo de la
vida siempre conlleva algún nivel de alteración del medio ambiente y es deber
del Estado garantizar que esa intervención no produzca efectos dañinos para
las personas y demás seres vivientes que allí habiten, y esto debe hacerse
precisamente a través de un procedimiento de evaluación ambiental, como es
el que ha realizado la Comisión recurrida.
TRIGESIMO OCTAVO: Que atendido lo señalado en las
motivaciones precedentes no cabe sino que desestimar este recurso.
TRIGESIMO NOVENO: Que en lo que respecta al recurso Rol N° 34-
2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, el fundamento de la ilegalidad
y arbitrariedad cometidas por la Comisión de Evaluación Ambiental de la
Región de Aysén, se hace consistir en que se tramitó un proyecto fraccionado
sin tomar en consideración todo lo relativo con la línea de transmisión
eléctrica.
Que, en cuanto a la igualdad ante la ley que al respecto la recurrente
alega conculcación, es preciso tener presente que ésta consiste en la igualdad
natural de todas las personas de ser titulares de derechos como a la vez sujetos
pasivos de obligaciones en el ordenamiento jurídico que los garantiza. Así,
entonces, la igualdad ante la ley supone que el ordenamiento jurídico rige
sobre todos los individuos que se hallen en las mismas circunstancias que
describe la ley, la que supone que todos los que se encuentren en esa situación
serán destinatarios de esa norma, sin que sea procedente que ésta establezca
diferencias entre ellos, favorables o adversas, sea por razón de raza, sexo,
condición, clase, actividad, profesión o situación en que se encuentren las
personas.
CUADRAGESIMO: Que si bien este tema ya fue resuelto por el 28°
Juzgado Civil de Santiago, en causa Rol 10.107-2008, en la que se presentó
una acción declarativa de mera certeza, la sentencia no se encuentra
ejecutoriada. Sin embargo existe un fallo ya ejecutoriado de la Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol 851-2010, en el que no se objeta el
procedimiento de fraccionamiento.
Como podemos apreciar, se trata nuevamente de aspectos jurídicos que
requieren de interpretación, no siendo entonces la vía del recurso de
protección la adecuada para resolver esta materia. En consecuencia no hay
derechos indubitados.
CUADRAGESIMO PRIMERO: Que por otra parte, el artículo 10
letra b) de la ley 19.300 se refiere a las líneas de transmisión eléctricas de alto
voltaje y sus subestaciones. A la vez, la letra c) del mismo artículo habla de
las centrales generadoras de energía mayores a 3MW, cuyo es el caso de
autos, los cuales deben ser sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental. No hay norma alguna que disponga que ambos proyectos o
actividades deban ser evaluados en conjunto como uno solo, por lo que en la
oportunidad que corresponda cada uno de ellos deberá someterse a evaluación.
El proyecto calificado favorablemente por la Comisión recurrida se
refiere a cinco centrales y todavía no se conoce quién llevará a cabo el sistema
de transmisión eléctrica que conectará la Región de Aysén con el Sistema
Interconectado Central ni por dónde irán las líneas de transmisión. Es el titular
de un proyecto quien señala su objeto y lo ingresa al sistema de evaluación
ambiental y corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental determinar,
conforme a sus atribuciones, si la descripción que contiene el Estudio de
Impacto Ambiental que se le presenta es el que corresponde; de lo contrario
no lo admitiría a tramitación.
Por lo demás, existen antecedentes en el expediente que, proyectos
como el que nos ocupa, han sido evaluados en forma absolutamente
independiente a los de sus líneas de transmisión.
La línea de base debe describirse en función del proyecto presentado e
ingresado al sistema de evaluación ambiental y no de otro y eso fue
precisamente lo que hizo el titular del proyecto Hidroaysén, por lo que no se
advierte afectación alguna de las garantías constitucionales que ha invocado
este recurrente con motivo de la dictación de la Resolución 225, de 13 de
mayo de 2011 de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén,
que calificó favorablemente el Proyecto Hidroaysén, motivo que lleva a estos
sentenciadores a desestimar este recurso.
Que, de lo que se lleva dicho no aparece que se haya conculcado esta
garantía establecida en la Constitución, desde el momento que la ley que
establece los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental
y que deberán someterse al sistema de impacto ambiental, no exige que las
líneas de transmisión eléctricas y las centrales generadoras de energía deberán
presentarse, en su caso, en forma conjunta o prohíba hacerlo por separado, al
titular se le aplicó la ley en la forma como ésta lo establece; no se ha hecho
a su respecto discriminación alguna, razón por lo que no se divisa que exista la
afectación del derecho esencial denunciado, y así se declarará en lo resolutivo
de esta sentencia, porque no existe razón para estimar que se ha conculcado la
garantía que se dice vulnerada
En cuanto a la no participación ciudadana, que según este recurrente
habría sido omitida, reiteramos lo dicho al tratar este punto en el recurso 29-
2011.
CUADRAGESIMO SEGUNDO: Que en lo que respecta al recurso rol
35-2011, de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, cumple señalar que en él
se plantea la afectación que puede producirse en los recursos marinos que
existen en el área en que se ejecutaría el Proyecto Hidroaysén, en especial en
las desembocaduras de los ríos Baker y Pascua, a raíz de los embalses que se
contemplan, lo que provocaría retención del plancton y nutrientes con que se
alimentan las especies que allí existen.
Se invocan como garantías constitucionales afectadas las de los N° 2, 3
y 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
CUADRAGESIMO TERCERO: Que en este recurso no se señala un
derecho indubitado sino que lo que se cuestiona son las conclusiones a que
arribó la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén,
conclusiones a las que, como ya se ha reiterado, se llegó luego de numerosos
debates, fundamentalmente de orden técnico y científico, que duraron cerca
de tres años, que fue el periodo de tramitación del proyecto Hidroaysén.
Durante todo ese tiempo las observaciones y reparos formulados al
proyecto por Servicios Públicos fueron objeto de ICSARAS y ADENDAS y
en definitiva la Comisión recurrida los consideró subsanados.
CUADRAGESIMO CUARTO: Que atendido lo anterior, siendo ésta
también una materia que requiere interpretación jurídica, que debe ser
discutida en otra sede y no existiendo, además, afectación a las garantías
constitucionales de igualdad ante la ley y del derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación, se desestima el presente recurso.
En cuanto a la garantía el debido proceso, no se advierte su vulneración,
toda vez que las observaciones a que se refiere la recurrente fueron presentado
extemporáneamente.
CUADRAGESIMO QUINTO: Que respecto del recurso de protección
Rol 36-2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, cabe hacer presente
que es muy similar al Rol 29-2011de esa Corte, con la salvedad de que en éste
se ha incorporado el impacto demográfico que se producirá en el área donde se
desarrollará el proyecto Hidroaysén. Se invocan como garantías vulneradas las
de los N° 2 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
CUADRAGESIMO SEXTO: Que en atención a lo anterior, se reitera
una vez más todo lo dicho al tratar el recurso Rol 29-2011 y en cuanto a la
alegación de los impactos demográficos que ahora se denuncian cabe señalar
que durante la tramitación del Estudio de Impacto Ambiental presentado por
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. hubo numerosas observaciones al
respecto, todas las cuales fueron respondidas por el titular del proyecto
Hidroaysén. La mayoría de estas observaciones, al igual que las reseñadas en
otros recursos, corresponden a materias técnicas absolutamente ajenas al
ámbito propio de un recurso de protección y en consecuencia son una muy
clara demostración de la inexistencia de derechos indubitados. Concreta y
específicamente hay cuestiones respecto de las cuales no hay ninguna certeza
de su ilegalidad.
CUADRAGESIMO SEPTIMO: Que los reparos formulados por los
recurrentes han tenido su basamento en el documento denominado “Estudio
Marco Conceptual y Enfoque Metodológico para un Análisis Ambiental de
Escenarios Estratégicos para la Provincia Capitán Prat, Región de Aysén,
CED – CONAMA 2008”, el que si bien no fue utilizado durante la evaluación
del Proyecto Hidroaysén, sus aspectos sí fueron abordados y ponderados por
la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén al momento de
dictar la Resolución 225, de 13 de mayo de 2011.
En efecto, con posterioridad a la incorporación de los respectivos
ICSARAS y sus correspondientes Adendas y con motivo del debate técnico
que sobre esta materia se produjo durante la tramitación y evaluación del
proyecto, éste se calificó favorablemente. En las Adendas aparece información
detallada de las medidas que el titular de dicho proyecto va a tomar respecto
del impacto que se producirá en la zona con la llegada de personas. Estas
medidas, fundamentalmente de mitigación, permitirán que no se afecte a los
habitantes que residen en el área de desarrollo del proyecto ni a los que se
encuentren transitoriamente allí con motivo de la construcción de las obras
que necesariamente deberán ejecutarse.
CUADRAGESIMO OCTAVO: Que atendido lo anterior no se
advierte como podría verse afectado el derecho a la vida, a la igualdad ante la
ley y a vivir en un ambiente libre de contaminación, con motivo de la
dictación de la Resolución 225, de 13 de mayo de 2011, de la Comisión de
Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, que calificó favorablemente el
proyecto presentado por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., lo que
conduce a estos sentenciadores a desestimar este recurso.
CUADRAGESIMO NOVENO: Que de todo lo colacionado hasta
ahora y una vez analizados los recursos de protección, acumulados en la causa
Rol 153-2011 de esta Corte de Apelaciones de Puerto Montt, se ha podido
concluir, en primer lugar, que ellos no son la vía adecuada para obtener
interpretaciones sobre el sentido y alcance de normas legales que además
revisten el carácter de técnicas, ya que, como se ha dicho anteriormente, el
análisis de dichas normas en materia ambiental ha sido entregado a
determinados órganos de la Administración del Estado.
En segundo término, tampoco el recurso de protección está destinado a
dirimir cuál de dos o más hipótesis técnicas planteadas es la correcta. A la
Corte de Apelaciones no le corresponde pronunciarse sobre las bondades
técnicas que pudiere presentar un proyecto que ha sido sometido a
conocimiento y evaluación por parte de la autoridad competente.
QUINCUAGESIMO: Que en el asunto sometido a conocimiento y
resolución de esta Corte, una vez estudiados los antecedentes y ponderados
conforme a las reglas de la sana crítica, se ha logrado arribar al
convencimiento de que la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región
de Aysén ha cumplido con la ritualidad que las disposiciones legales y
reglamentarias exigen para el ingreso, tramitación, evaluación y calificación
del Estudio de Impacto Ambiental que le presentó Centrales Hidroeléctricas
de Aysén S.A. y atendido todo aquello no se aprecia ilegalidad alguna en el
actuar de dicha Comisión y en la dictación de la Resolución 225 de 13 de
mayo de 2011, que calificó favorablemente el proyecto Hidroaysén.
QUINCUAGESIMO PRIMERO: Que tampoco se vislumbra
arbitrariedad de la Comisión recurrida, ya que su actuar no aparece
caprichoso, irracional, ilógico ni carente de razonabilidad, ya que a la
dictación de la Resolución 225 impugnada le ha precedido un largo, complejo
y riguroso proceso de tramitación, durante el cual el titular del proyecto ha
debido someterse, sin privilegio alguno y con un tratamiento igualitario al que
deben someterse todos los proyectos.
QUINCUAGESIMO SEGUNDO: Que como hemos reiterado en esta
sentencia, no hemos advertido ni ilegalidad ni arbitrariedad en la Comisión
Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén al dictar la Resolución 225 del
13 de mayo de 2011, documento que emanó de este órgano estatal dentro de
una esfera estrictamente legal, dentro de sus facultades, previa ponderación de
los elementos de juicio que se le proporcionaron y tomando todos los
resguardos que establece la normativa legal y reglamentaria sobre una materia
que es de su exclusiva competencia.
QUINCUAGESIMO TERCERO: Que, de todo de lo que se ha
reflexionado hasta ahora, estamos en presencia de un acto administrativo de
un órgano de la Administración del Estado, al que por ley se le ha entregado la
facultad de calificar los proyectos de esta naturaleza y las resoluciones que en
el ámbito de sus competencias y atribuciones adopten las comisiones, por si
mismas, si se han atenido a la normativa que las rige, como en el presente
caso, dichas resoluciones no pueden ni deben, es mas no son aptas para
vulnerar derechos constitucionales como los que se ventilan en el presente
recurso, porque como ha quedado de manifiesto y se aprecia de los recursos
interpuestos, de lo que se recurre no es de un acto en sí mismo, arbitrario o
ilegal que vulnera garantías constitucionales, sino de la evaluación o
valoración de una resolución que califica favorablemente un proyecto.
QUINCUAGESIMO CUARTO: Que, por lo demás, la Resolución
225 de 13 de mayo de 2011, de la Comisión recurrida ha calificado
favorablemente el proyecto Hidroaysén, pero también ha condicionado dicha
aprobación al cumplimiento de numerosas exigencias, condiciones y
obligaciones que en la misma Resolución 225 se establecen y se ha certificado
que en la medida que dicho proyecto se ejecute en el marco de los requisitos,
exigencias, condiciones y obligaciones allí establecidos cumple con la
normativa de carácter ambiental aplicable y con los requisitos ambientales de
los permisos mencionados en los artículos 72, 89, 90, 91, 93, 94, 95, 96, 99,
101, 102 y 106 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental.
Se agrega en la Resolución 225 de 13 de mayo de 2011, de la Comisión
Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén, que respecto de los efectos,
características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la ley 19.300
se han establecido las medidas de mitigación, reparación y compensación
apropiadas.
QUINCUAGESIMO QUINTO: Que se ha dejado constancia además
en la Resolución 225 de fecha 13 de mayo de 2011, que en contra de ella
procede el recurso de reclamación previsto en el artículo 20 de la ley 19.300,
que no se exime al titular del proyecto, esto es a Centrales Hidroeléctricas de
Aysén S.A., de la obligación de solicitar las autorizaciones que, conforme a la
legislación vigente, deben emitir los organismos del Estado competentes y
que ningún organismo con competencia ambiental puede negar las
autorizaciones de su competencia aduciendo razones ambientales, como
tampoco incluir exigencias adicionales de carácter ambiental a las ya resueltas
por la Comisión Evaluadora Ambiental de Aysén como requisito para aprobar
favorablemente el proyecto.
QUINCUAGESIMO SEXTO: Que por todo lo reflexionado en las
motivaciones precedentes y no existiendo ilegalidad ni arbitrariedad alguna de
parte de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de Aysén al dictar la
Resolución 225, de 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el
Proyecto Hidroaysén, todos los recursos de protección interpuestos serán
desestimados.
Por estas consideraciones, atendido lo dispuesto en el artículo 19 N° 1,
2, 3, 8, 22 y 24 de la Constitución Política de la República y en el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de del
Recurso de Protección, SE RECHAZAN, sin costas, los recursos de
protección Roles 29-2011; 30-2011; 31-2011; 33-2011; 34-2011; 35-2011 y
36-2011 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, acumulados en la causa
Rol 153-2011 de esta Corte de Apelaciones de Puerto Montt, interpuestos en
contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, por
haber dictado ésta la Resolución Exenta N° 225, de fecha 13 de mayo de 2011,
que calificó favorablemente el proyecto Hidroeléctrico Aysén, cuyo titular es
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
Se dejan sin efecto las órdenes de no innovar decretadas en estos
antecedentes.
Acordada con el voto en contra del Presidente Sr. Hernán Crisosto
Greisse, quien en cuanto al fondo, estuvo por acoger en parte los recursos de
protección interpuestos, y dejar sin efecto la resolución recurrida, para
disponer el rechazo del proyecto en tanto no se subsanen las cuestiones que se
detallan en los fundamentos que siguen, dado que en las actuales
circunstancias, la referida resolución vulnera las garantías constitucionales del
derecho, a la del derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las
personas, la igualdad ante la ley y la de vivir en un medio libre de
contaminación contempladas en el artículo 19 números 1, 2 y 8 de la
Constitución Política de la República.
1°.-) Que, si bien parece razonable que algunos de los reparos de los
organismos sectoriales competentes de la Administración del Estado que
informaron sobre el proyecto de la Central Hidroeléctrica Hidroaysén, que
manifestaban que aquel carecía de información relevante y esencial para
continuar la tramitación, podían ser objeto de aclaraciones, rectificaciones o
mitigaciones y la empresa hizo un esfuerzo notable por superar la cuestión,
como por ejemplo, aquello que tiene que ver con la evidente deficiencia de la
cartografía originalmente presentada, el hecho es que existían observaciones
que a juicio de este sentenciador resultaban insubsanables, ya que
objetivamente no podían ser remediadas por medio de adendas e Informes
Consolidados de la Solicitud de Aclaración, Rectificación y Ampliación –
ICSARA-, y menos aquellos dispuestos como si fueren de mero trámite
dentro del procedimiento de evaluación. Estima este sentenciador que la
COREMA de la época debió disponer de inmediato un Informe Consolidado
de Evaluación, ICE, rechazando el proyecto, para que fuere oportunamente
presentado uno nuevo que se ajuste a la normativa ambiental y protección de
Parques Nacionales. Al no hacerlo, ha existido por parte de los organismos
encargados de la evaluación del proyecto, no sólo infracciones de ley sino
también una clara omisión del deber constitucional consagrado como
principio general en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución
Política de la República que a la letra señala: “El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
A no dudarlo, acorde al mérito de los antecedentes y como veremos, se
han trasgredido normas de la legislación ambiental, de procedimiento de la
Organización Administrativa del Estado y Tratados Internacionales.
2°.-) Que, como sabemos el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental tiene como principal función identificar anticipadamente los
impactos ambientales que una actividad humana generará al medio ambiente,
con objeto de impedirlas o adoptar medidas razonables y esenciales para
prevenir situaciones que deterioren el ambiente.
En el caso que nos preocupa, algunos de los organismos sectoriales que
informaron, lo hicieron señalando expresamente, que su informe era de
Inconformidad con el proyecto, sin embargo, al no tener habilitado tal
alternativa el sistema de tramitación electrónica de evaluación de impacto
ambiental, debieron simplemente asignarle la calidad de observaciones a las
objeciones planteadas, algunas de las cuales a juicio de este sentenciador eran
y siguen siendo insubsanables. A ello se agrega lo que se dirá en relación
con el fraccionamiento del proyecto para efectos de su estudio de impacto
ambiental.
3°.-) Que, el artículo 3 de la ley 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos, que rigen los actos de los Órganos de la
Administración del Estado, establece que las decisiones de los órganos
administrativos pluripersonales ( como era el caso de la Corema ) se
denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
4°.-) Que, como primera cuestión de legalidad del procedimiento que
concluyó con la Resolución recurrida, de los antecedentes aparece que la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén en su sesión
ordinaria del día 7 de noviembre de 2008, no adoptó ningún acuerdo sobre
disponer un Informe Consolidado de la Solicitud de Aclaración, Rectificación
y Ampliación (ICSARA) en relación con el Proyecto de la Central
Hidroeléctrica Hidroaysén, dejándose solamente en “Varios” constancia de la
decisión adoptada por el Presidente de la Comisión, en orden a elaborar un
ICSARA, cuestión a la que procedió el señor Secretario de la Comisión. Pues
bien, al respecto, se presentan dos cuestiones de ilegalidad, la primera que no
fue el órgano pluripersonal compuesto por todos los miembros de la
COREMA de la Región de Aysén la que tomó el acuerdo, sino que ello fue
iniciativa del Presidente de la Comisión y llevado a cabo por el secretario de la
misma. Un segundo punto de ilegalidad, es que conforme a lo dispuesto en el
artículo 24 del Reglamento de la Ley 19.300, debido a las observaciones
insubsanables de algunos de los organismos informantes, debió de inmediato
disponerse un Informe Consolidado de la Evaluación, rechazando el proyecto,
pues un ICSARA es procedente cuando el proyecto cumple la normativa
ambiental, y sólo requiere de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones.
5°.-) Que, en efecto, un ICSARA constituye un acto administrativo que
corresponde ponderar y elaborar en este caso a la COREMA de la Región de
Aysén, y aquel ni siquiera debatió ni menos ordenó el primer Informe
Consolidado de la Solicitud Aclaración, Rectificación y Ampliación,
viciándose un procedimiento que finalmente culminó con la resolución que
motiva el recurso. Notable es además el hecho que este informe se dispusiere
incluso estando pendiente el plazo de participación ciudadana, lo que
demuestra desde ya el estándar con que definitivamente se trataron dichas
observaciones ciudadanas.
A juicio de este sentenciador, a diferencia de lo estimado por la
Contraloría General de la República en su dictamen 045471de 21 de agosto de
2009, un Informe Consolidado de la Solicitud de Aclaración, Rectificación y
Ampliación no es un acto de mero trámite que pueda ser incluido entre
aquellos que conforme al artículo 122 del ya citado Reglamento, pudiere ser
dictada por el Secretario de la Comisión.
6°.-) Que, en consecuencia, reitero, nos encontramos frente a una
primera actuación ilegal, puesto que en virtud de actos ilegalmente dispuestos
por quienes no tenían facultad para ello mediante adendas, la empresa
interesada logró llegar hasta la instancia de obtener la Resolución Exenta N°
225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto
“Hidroeléctrico Aysén”, cuyo titular es Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A.
7°.-) Que, como cuestión de ilegalidad del procedimiento, ha de
señalarse además lo referente a que al menos tres de la observaciones de los
órganos públicos competentes, obstaban a la continuación del procedimiento
de evaluación, y debieron motivar la presentación de un nuevo proyecto que
no contemplase aquellas cuestiones insubsanables o diere cabal cumplimiento
en especial la letra d) del artículo 12 de la Ley 19.300, o si se estimare como
lo hizo la Contraloría General en su Dictamen 5609 de 28 de enero de 2011 ,-
cuya conclusión este sentenciador no comparte -, que no se trataba de un
vicio esencial para continuidad del estudio, debieron al menos motivar la
calificación desfavorable del proyecto.
8°.-) Que, este sentenciador estima que obstan a la continuación de la
tramitación del proyecto algunas de las observaciones primarias de la
Dirección General de Aguas, en su ordinario 433 de fecha 3 de octubre de
2008, respecto de la ausencia en el proyecto presentado, de información
esencial en cuanto la evaluación de impactos de la construcción de las
represas, pues no hacía un análisis adecuado y objetivo de los posibles efectos
sinérgicos que el proyecto generará, debido a que no se evalúa en forma
global, ni tampoco se le asigna un valor numérico en la valoración del impacto
total. Sostuvo dicha Dirección de Aguas que la evaluación realizada carece
en forma casi absoluta de un estudio consistente y representativo de los
impactos acumulativos y sinérgicos que el proyecto generará sobre el medio
ambiente, por lo que carecía de una línea base contundente y por lo tanto la
predicción y evaluación de impactos no presenta antecedentes suficientes que
permitan considerarla como adecuada. En efecto, faltaba evaluar los riesgos
propiamente tal, por ejemplo, inundaciones y arrastres de sedimentos por
vaciamientos repentinos de lagos interglaciares y remociones en masa,
filtraciones en las angosturas de las represas, análisis de GLOF y en especial
la eventualidad y consecuencia de Glof simultáneos.
Coincide este sentenciador con aquella observación de la Dirección de
Aguas, en cuanto a que el proyecto, a este respecto, sólo describía intenciones,
no considerando los diseños de las medidas, y que además considerando la
falta de antecedentes en la Línea Base, los impactos estaban mal identificados
y evaluados, por ende, no se podía generar un buen plan de manejo ambiental
ni medidas de mitigación, reparación, compensación, prevención de riesgos y
control de accidentes.
Finalmente dicho servicio concluyó que existían requerimientos
relacionados con la complementación, rectificación, mejoras, ampliación de
información y nuevas evaluaciones que necesariamente modificarán la
valoración de cada una de las variables ambientales identificadas en el
capítulo 5 de EIA, por lo que requería de la presentación de un nuevo
documento que recoja todas las modificaciones solicitadas e incorpore los
nuevos antecedentes para realizar un Plan de Seguimiento Ambiental acorde
con los nuevos requerimientos.
En este acápite, se observa que no se ha hecho finalmente un estudio
adecuado en cuanto a la eventualidad Globs simultáneos aguas arriba de las
represas que signifiquen, especialmente para la población de Tortel un peligro
insubsanable una vez construidas las represas.
En efecto, al parecer de este sentenciador, no se encuentra conforme a lo
prescrito en el artículo 12 letras c), d) y e) de la Ley 19.300 algunas de
aquellas cuestiones que en la Resolución de Recurrida, se dejan como simples
condiciones a cumplir, como son la instrucción de definir claramente, la
escorrentía de aguas subterráneas respecto del relleno Sanitario San Lorenzo;
o aquella que ordena: “analizar el escenario de vaciamiento, de los lagos
glaciares Cachet 2 y Arco, independientemente de la probabilidad de
ocurrencia y establecer el respectivo plan de acción al efecto, informando de
ello a la DGA de Aysén”.
Todas estas son cuestiones que conforme la norma recién citada deben
formar parte del Estudio de Impacto Ambiental, por último, como parte de su
línea de base, la que resulta deficitaria al respecto, tal como lo indica la parte
final del ordinario 433 de fecha 3 de octubre de 2008, que se agregó en el
estudio a fojas 11148 y siguientes. Por tanto es ilegal que por medio de
Icsaras y Adendas, se redujere algo que debió ser parte del proyecto a evaluar,
a condicionamientos del mismo para cumplir a posteriori de la autorización
del proyecto.
9°.-) Que, por su parte del análisis del Ordinario 510, de fecha 7 de
octubre de 2008, que se agregó a partir de fojas 11012 del Estudio de Impacto
Ambiental, se establece que la Corporación Nacional Forestal, informando
sobre el proyecto, manifestó que su pronunciamiento era de Inconformidad,
pero considerando que dicha opción no la contemplaba a la fecha el sistema
electrónico para el Estudio de Impacto Ambiental, su informe lo incorporaba
al sistema como “con observaciones”
Pues bien, en dichas “observaciones” existen reparos a juicio de este
sentenciador esencialmente insubsanables y que obstan a la construcción de
una de las represas ( Backer 2), por lo que, considerando que el proyecto de
construcción de esta empresa fue presentado en conjunto con las otras, viciaba
la continuación del procedimiento y por tanto la Resolución recurrida en su
conjunto.
10.-) Que, en efecto, el informe de Conaf, fue contundente en señalar
que parte del Proyecto Hidroeléctrico Hidroaysén se encuentra parcialmente
dentro del Parque Nacional Laguna San Rafael. Al respecto, cabe señalar que
el proyecto en su origen manifestaba que se inundarían 48 hectáreas del
parque para destinarlas a la operación como Embalse de la Central Baker 2, y
si bien como productos de los sucesivos e indebidos ICSARA y ADENDAS,
dicha superficie a inundar fue reducida, con la anuencia de otras autoridades
de Conaf, a 18,8 hectáreas, no se subsanó con ello el vicio de ilegalidad.
11°.-) Que, si observamos conforme al artículo 10 letra p) de la Ley
Medio Ambiental, lo que podría afectar a un Parque Nacional previa
evaluación son aquellas obras, programas o actividades que la ley permita, y
salvo error de este sentenciador, no existe ley alguna en nuestra legislación
que permita inundar aún parcialmente Parques Nacionales. Por el contrario
en virtud del inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política de la
República, y demás legislación suscrita por Chile, tiene plena aplicación en
nuestro ordenamiento jurídico, tratados internacionales expresamente referidas
al tratamiento de los Parques Nacionales, que proscriben tales obras.
Como normas vulneradas encontramos en primer término el artículo 11
de la Ley de Bosques vigente a la fecha, que prohíbe destinar las reservas de
Bosques y Parques Nacionales a otras actividades que las que señale una ley,
y como se ha dicho, inundarlas no es una actividad autorizada en nuestra
legislación.
Luego encontramos a la Convención para la Protección de la Flora, la
Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, conocida como la
Convención de Washington, incorporado a nuestra legislación por el DS 531
de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que en su artículo 1 N°1
señala que son Parques Nacionales “ Las regiones establecidas para la
protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y
fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al
ser puestas bajo la vigilancia oficial.” Por lo que es plenamente aplicable la
Convención al Parque Nacional Laguna San Rafael, máxime si el Decreto
Supremo 737 del año 1983 del Ministerio de Bienes Nacionales al darle su
actual denominación de “Parque Nacional” sostuvo que los territorios
comprendidos dentro de sus deslindes: “solo son aptos para la vida silvestre,
recreación y protección de hoyas hidrográficas “, de manera tal, que en caso
alguno podrían ser inundables con una obra humana y menos para fines
comerciales.
12.-) Que, es más, la continuidad del proyecto con el ICSARA 1,
como la Resolución recurrida misma, son también ilegales en cuanto para
autorizar inundar parcialmente el Parque Nacional Laguna San Rafael con la
Central Backer 2, aceptan como medida de mitigación una eventual
compensación territorial de 100 hectáreas de tierras colindantes al parque con
características ambientales semejantes, ( fojas 670 resolución) por cuanto con
ello se vulnera lo dispuesto en el inciso primero del artículo III de la
Convención que dispone que : “ Los Gobiernos Contratantes convienen en que
los límites de los Parques Nacionales no serán alterados ni enajenada parte
alguna de ellos, sino por acción de la autoridad legislativa competente. Las
riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales”.
13°.-) Que, en relación con el citado inciso primero del artículo III de
la Convención de Washington, la recurrida en estrados alegó que no parece
plausible que si los límites de los Parques Nacionales se fijan por Decretos
Supremos, hayan de ser cambiados sus límites y cabida por un acto legislativo
como lo indica la Convención. Sin embargo, a juicio de este sentenciador no
nos encontramos ante una cuestión de interpretación de ley, sino ante una
norma plenamente vigente en nuestra legislación, que la autoridad
administrativa está obligado a cumplir en virtud del artículo 6 de la
Constitución Política, y en consecuencia, mal pudo la Resolución recurrida
calificar favorablemente un proyecto que incurre en tal ilegalidad y flagrante
violación de la Convención para la Protección de la Flora , la Fauna y las
Bellezas Escénicas Naturales de América.
14°.-) Que, cabe señalar además, en relación con la inundación que la
Represa Backer 2 producirá en el Parque Nacional en cuestión, la recurrida
sostuvo que no parece plausible que una cuestión que afecta a una sola de las
represas y centrales pueda afectar la aprobación de todo el proyecto. Pues
bien, al respecto, así como la Empresa decidió presentar fracionadamente el
proyecto de las centrales y el proyecto de las líneas de trasmisión, no es menos
cierto que fue decisión de ella presentar en un sólo proyecto todas las represas,
de manera que lo que ocurra respecto de una afecta toda la evaluación de
impacto ambiental en su conjunto.
15°.-) Que, con la inundación, aún parcial y en baja cantidad de
superficie del Parque Nacional Laguna San Rafael, se vulnera además lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo III de la Convención, que dispone:
“ Los Gobiernos Contratantes convienen en prohibir la caza, la matanza y la
captura de especímenes de la fauna y la destrucción y recolección de
ejemplares de la flora en los Parques Nacionales, excepto cuando se haga por
las autoridades del parque o por orden o bajo la vigilancia de las mismas, o
para investigaciones científicas debidamente autorizadas.”
Pues bien, si bien, no por la acción directa de una persona sobre el
animal mismo, sino producto de la inundación de su hábitat, se producirá la
muerte de la fauna animal existente en el lugar, con fines que evidentemente
son comerciales y no científicos.
16°.-) Que, por otra parte, en el Ordinario 382 de 7 de Octubre de
2008, el Servicio Agrícola y Ganadero, manifestó también una opinión de
Inconformidad con el proyecto, pero en razón de no existir dicha opción en el
sistema electrónico, el informe lo incorporaba en el formato “Con
Observaciones”. En dicho informe se describen varios puntos en los que el
proyecto “no cumple con las siguientes medidas ambientales”, para luego
describir varias de ellas, señalando ya respecto en su capítulo uno, que no se
cumplía con la normativa ambiental en materia de manejo de lodos, ya que no
indicaba ni siquiera la ubicación de un vertedero para los mismos. Tampoco
en cuanto a plantas de áridos, hormigones y escombreras, al no contemplar
medidas para evitar contaminación de aguas subterráneas y superficiales.
Así nos encontramos con una nueva ilegalidad que obstaba a la continuación
de la tramitación del Estudio de Impacto Ambiental, pues el proyecto
presentado no cumplía al respecto con lo prescrito en las letras c y de del
artículo 12 de la ley 19.300.
17°.-) Que, además existe a juicio de este sentenciador, una omisión en
la Línea de Base del Proyecto, en relación con la descripción del trazado de
las líneas de trasmisión de la electricidad que se producirá en las centrales
hidroeléctricas se instalarán en las represas a construir.
18°.-) Que en efecto, un Estudio de Impacto Ambiental es aquel
documento que describe pormenorizadamente las características de un
proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe
proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e
interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que se
ejecutarán para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos;
Debe formar parte de este estudio, en conformidad a la letra b) del artículo 12
de la ley 19.300, la llamada Línea de base, esto es, la descripción detallada
del área de influencia de un proyecto o actividad en forma previa a su
ejecución .
19°.-) Que si bien es cierto no nos encontramos ante un caso en que
manifiestamente la Empresa pudiere haber tratado de evitar someter parte de
las etapas del proyecto a un Estudio de Impacto Ambiental, y bajo el imperio
del texto vigente a la fecha de la presentación del proyecto, la presentación
conjunta podía ser decisión del titular del proyecto, por lo que en apariencia
no sería prohibido el fraccionamiento del mismo, este sentenciador estima que
ello es plausible sólo en caso que la otra etapa de la fracción del proyecto no
forme necesariamente parte de la Línea de Base del primero, ya que si es así
necesita conocerse imperiosamente las características de esta segunda
fracción, máxime si aquella otra fracción altera la competencia del órgano que
debió conocer de la Evaluación.
Tan cierta es la relación entre el proyecto de la construcción de las
centrales hidroeléctricas y las futuras líneas de trasmisión de la electricidad,
que se hizo parte en este recurso la empresa interesada patrimonialmente en
estas últimas.
20°.-) Que, en efecto, los conocimientos científicamente afianzados,
establecen que la construcción de represa y la centrales hidroeléctricas,
necesariamente requiere para la conducción hacia los centros de consumo del
producto final, la construcción de líneas de trasmisión eléctrica. No se
conoce otra forma de conducir la electricidad, al menos hasta los actuales
avances científicos que no sea mediante líneas ya sea subterráneas,
submarinas o por cableado suspendido. Ahora bien, si el proyecto está
destinado a producir energía eléctrica para la Zona Central del País, ¿cómo y
por donde llega esta hasta ahí? Sin duda, entonces el proyecto está
indisolublemente unido al proyecto de trasmisión, por existir entre ambos un
impacto acumulativo, por lo que las características de la misma y su trazado, a
juicio de este sentenciador, necesariamente tiene que formar parte de la línea
de base.
21°.-) Que, en consecuencia, la resolución recurrida, es también ilegal
en cuanto aprueba un estudio que carece de una descripción correcta de su
línea de base, vulnerando el artículo 12 letra b) de la ley 19.300 y
consecuencialmente las letras c) y d) del mismo artículo, todo lo cual a su vez
impedía dar cumplimiento a la letra h) del artículo 27 del Reglamento de la
citada ley, sin que se presentare un nuevo Estudio de Impacto Ambiental.
Tal acto posibilitaría además, que no se afecte el derecho a la igualdad
ante la ley, en cuanto a que tuvieren derecho a participación en el estudio de
todos aquellos ciudadanos que pudieren verse afectados con la fracción
acumulativa del proyecto.
22°.-) Que, en consecuencia, con lo dicho en los considerandos
precedentes no puede sino concluirse que no sólo la resolución impugnada
establece una diferencia arbitraria a favor de la empresa recurrida, al
favorecerla por actos administrativos irregulares, en detrimento de los demás
ciudadanos que están obligados a respetar y acatar la legalidad vigente, sino
que además existe una amenaza potencial al derecho a la vida e integridad
psíquica de los habitantes de las cuencas que puedan verse súbitamente
anegadas por rebalses de las represas, como también una clara afectación del
derecho vivir en un ambiente libre de contaminación.
23°.-) Que finalmente, en base a lo concluido en el considerando 21 de
este voto disidente, para desechar la alegada falta de legitimidad de los
recurrentes para presentar los recursos de protección en cuestión, este
sentenciador tuvo además en consideración, que no debe existir confusión
entre legitimidad para deducir el recurso de protección y titularidad del
derecho invocado,-iuris tantum- esto último, es una cuestión de fondo que
habrá de ser resuelto por el fallo, y que el proyecto fue presentado
separadamente de un elemento importante de lo que será en definitiva su línea
de base cual es el establecimiento de los lugares por el que pasará, hacia el
centro del país, la línea de trasmisión de la electricidad producida por las
centrales a construir, de este modo, tal como la empresa a cargo de la fracción
siguiente del proyecto estimó necesario y tener derecho a hacerse parte como
tercero a favor de la recurrida, dado su interés manifiesto en el proyecto que
motivó el Estudio de Impacto Ambiental, los demás habitantes del país,
tienen derecho a concurrir a este recurso, en tanto amenazados por el proyecto
mismo, como sus partes fraccionadas a calificar en el futuro en cuanto a su
impacto ambiental, cuyo trazado aún no se conoce .
Por lo demás, este sentenciador tiene la firme convicción, que el
ejercicio del recurso de protección en materia medio ambiental, en caso
alguno podría ser ilegítimo, por ser un derecho inmediato, permanente y en
este caso colectivo, producto de un agravio potencial que en el caso de autos
ha quedado más patente por la decisión de presentar separadamente las
distintas fracciones del proyecto, – Centrales Hidroeléctricas y Línea de
Trasmisión-.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Redactada por el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre y del
voto de minoría su autor.
Pronunciada por el Presidente don Hernán Crisosto Greisse, la Ministra
doña Teresa Mora Torres y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.
Rol N° 153-2011.