flagrancia y rebajas de pena en la ley 1453 de 2011
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FLAGRANCIA Y REBAJAS DE PENA EN LA LEY 1453 DE 2011:
CONSIDERACIONES TEÓRICAS Y PRÁCTICAS SOBRE EL CONCEPTO DE
POPULISMO PUNITIVO
LAURA ANDREA TORRES MARTÍNEZ
201317031
PROYECTO DE GRADO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADA
DIRECTOR: NORBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
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ÍNDICE
ÍNDICE ............................................................................................................................... 2
ABSTRACT ....................................................................................................................... 3
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 4
CAPÍTULO I: populismo punitivo; consideraciones teóricas y prácticas ................... 8
CAPÍTULO II: Ley 906 de 2004 y el Sistema Penal Acusatorio ................................. 15
1. Principios rectores y características del sistema procesal penal acusatorio ..... 15
a. Justicia premial dentro del sistema penal acusatorio .......................................... 16
2. Esquema del proceso penal en la Ley 906 de 2004 .............................................. 18
3. Consideraciones sobre la flagrancia ..................................................................... 21
CAPÍTULO III: Ley 1453 de 2011, una nueva ley de seguridad ciudadana ............. 24
1. Objetivos de la Ley de seguridad ciudadana ....................................................... 24
2. Artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 ....................................................................... 25
a. Disposición legal .................................................................................................. 25
b. Discusión doctrinaria y jurisprudencial .............................................................. 26
c. Justificación del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 .................... 30
CAPÍTULO IV: Efectos del artículo 57 de la ley 1453 de 2011 en materia de aceptación
de cargos ........................................................................................................................... 33
CAPÍTULO V: Ley de seguridad ciudadana y flagrancia ¿una medida populista? 35
CONCLUSIONES ........................................................................................................... 39
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 42
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ABSTRACT
La Ley 1453 de 2011, también conocida como la Ley de seguridad ciudadana, se expidió con
los objetivos de eliminar la impunidad, atacar al terrorismo y mejorar la seguridad
ciudadana. Por tal razón se aumentaron las penas para ciertos delitos y se redujeron los
beneficios en materia de descuentos punitivos en aquellos casos en los que mediara una
captura en flagrancia. El propósito del presente texto es analizar cuáles son los efectos del
artículo 57 de dicha ley, de cara a los principios y propósitos del proceso penal acusatorio.
Esto, además, en el marco del concepto de populismo punitivo desarrollado por la doctrina.
Palabras clave: Flagrancia; sistema penal acusatorio; justicia premial; descuentos punitivos;
seguridad ciudadana; populismo punitivo.
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INTRODUCCIÓN
Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 el sistema penal colombiano pasó de ser
de corte inquisitorio a uno acusatorio. Esto último con fundamento en disposiciones
constitucionales (Acto legislativo 03 de 2002) estableciendo un proceso en el que prevalecen
los principios de inmediación, concentración y contradicción.
A grandes razgos, el proceso penal ordinario en el marco de la Ley 906 tiene tanto etapas
como audiencias que suceden de manera paralela. Éstas son, por un lado, (i) tres etapas, -
indagación, investigación y juicio-; y, por otro lado, (ii) cuatro1 audiencias -imputación,
formulación de acusación, preparatoria y juicio oral-2. Adicional a esto, es de resaltar que
con la entrada en vigencia de este Código de Procedimiento Penal se delimitó de manera
clara las funciones de la autoridad encargada de investigar, que es la Fiscalía General de la
Nación; la encargada de hacer el respectivo control de garantías, que como su nombre lo
indica, es el Juez de control de garantías; y finalmente, la encargada de juzgar, que es el Juez
con funciones de conocimiento.
Esto último es importante porque ante la distinción entre autoridades, la persona que es parte
de un proceso penal tiene mayores garantías de que está en las mismas condiciones que el
ente acusador (aunque no con las mismas capacidades y potestades, claro está), por lo que
tiene derecho a controvertir todas las pruebas en su contra. Lo anterior, ya que dentro de un
esquema adversarial la persona investigada actúa cara a cara frente a la Fiscalía. Por
consiguiente, quien está siendo procesado tiene un rol activo que le permite, por un lado,
llegar a acuerdos con el ente acusador y así obtener rebajas de pena al aceptar cargos, o por
otro, aceptar responsabilidad de manera unilateral y obtener, también, un descuento de pena.
En este sentido, se cuenta con tres oportunidades para aceptar la responsabilidad penal y así
obtener un beneficio. Estas son las audiencias de imputación, preparatoria y el juicio oral, y
la rebaja puede ser de un 50%, un 33,3% o un 16,6% sobre la pena, respectivamente. Se
1 Es posible que el número de audiencias aumente, pues en caso de estar ante una sentencia condenatoria se puede dar
trámite al incidente de reparación integral, lo que implicaría llevar a cabo tres audiencias más. Además, la individualización
de la pena se hace en una audiencia distinta a la del juicio oral. 2 Sobre esto se ahondará más adelante, razón por la cuál no se mencionarán en detalle en este aparte.
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puede observar que dicho descuento es proporcional a qué tan lejana se encuentra cada
audiencia con respecto a etapa final del proceso3.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011, también conocida como la
Ley de seguridad ciudadana, el descuento de pena por aceptación de cargos se disminuyó en
aquellos casos en los que mediara una captura en flagrancia, es decir, mientras la persona
cometía el delito o se cumplieran las demás causales contempladas en el artículo 301 del
Código de Procedimiento Penal. Así pues, el artículo 57 de dicha ley, modificó el artículo
301 mencionado previamente, y consagra que quienes incurran en las causales que
configuran una flagrancia “sólo tendrán ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la
Ley 906 de 2004” (Ley 1453 de 2011, art. 57, par.). A todas luces, se redujo
considerablemente la rebaja de pena a la que podría acceder a una persona que aceptara
responsabilidad por una situación fáctica como lo es la flagrancia.
Dado que la rebaja de pena por aceptar cargos cuando media captura en flagrancia es muy
baja, muchos acusados no aceptan su responsabilidad. Para probar este punto se tendrá en
cuenta la tesis de maestría en la Universidad Militar Nuevo Reino de Granada de Juan José
Ramírez y Héctor Pinilla (2015). En ésta -mediante entrevistas a profesionales de la justicia,
así como estadísticas- se analizó cuáles fueron los impactos en materia de aceptación de
cargos en escenarios de flagrancia con la entrada en vigencia de la ley de seguridad
ciudadana. Una de sus conclusiones es que “para los capturados e imputados en situación de
flagrancia se presentó un descenso considerable en el número de personas que decidió
terminar de forma anticipada el proceso penal que se adelantaba en su contra” (Ramírez
Pascuas y Pinilla Ortega, 2015, p. 32).
Como se ve, esta investigación gira en torno al sistema penal acusatorio y las modificaciones
en términos de flagrancia y descuentos de pena que introdujo la Ley 1453 de 2011. Así pues,
como contribución a esta discusión se hará una revisión documental sobre la ley y sus
consecuencias. Con esto se planea obtener respuestas sobre el impacto de la Ley 1453 de cara
3 Posteriormente se explicará detalladamente cuál es la rebaja de pena en cada una de estas audiencias y por qué existe tal
variación.
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a los principios del sistema penal acusatorio, teniendo en cuenta, además, el contexto en el
que se expidió y cuáles son los peligros de legislar sin criterios técnicos y, en cambio,
populistas. Asimismo, se buscará enmarcar esta medida dentro del concepto de populismo
punitivo. Lo anterior por cuanto la disminución de los descuentos punitivos por aceptación
de cargos en capturas en flagrancia no es una modificación aleatoria y aislada, sino que
responde a una tendencia en la construcción de política criminal en Colombia: cada vez se
expiden más leyes penales con menos criterios técnicos y, más bien populistas, según los
cuales a penas más duras y menos beneficios, menores índices de criminalidad. De esta
manera, la apuesta del presente documento es demostrar que esta ley contraviene uno de los
principios del sistema acusatorio, que entre otras cosas se inspira en la aceptación de cargos
para que un porcentaje mínimo de casos lleguen a la audiencia de juicio oral.
Teniendo en cuenta esto, la pregunta de investigación que se desprende de este problema es
¿Cuáles son las implicaciones de la Ley 1453 de 2011, específicamente la modificación
introducida al Código de Procedimiento Penal por el artículo 57, en el marco del
proceso penal acusatorio? Para responder esta pregunta se tendrá en cuenta el concepto de
populismo punitivo desarrollado por la doctrina. A grandes razgos, se habla de populismo
punitivo cuando se está ante políticas penales de mano dura y tolerancia cero, con mayores
penas y menos beneficios. Este concepto hace referencia a la idea de que la ciudadanía -
motivada por distintas razones- demanda justicia más severa frente al delito y quienes
delinquen. Así las cosas, figuras y partidos políticos se apropian de esta causa e impulsan la
expedición de medidas más punitivas, inclusive cuando ésta no es la solución para reducir
los índices de criminalidad (Wood, 2014). Por esta razón nos encontramos con leyes como
la nueva Ley de seguridad ciudadana que no sólo reduce beneficios y aumenta delitos, sino
que introdujo un cambio particular que afecta a determinado grupo de personas: a quienes
fueron capturadas en flagrancia cometiendo un delito de impacto que afecta la seguridad
ciudadana.
Así, el objetivo general de la presente investigación es analizar qué efectos prácticos y
teóricos tiene el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó los beneficios de
reducción de pena por aceptación de cargos cuando media captura en flagrancia, de
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cara a los principios y propósitos del proceso penal acusatorio. Con el propósito de
cumplir dicho objetivo es necesario abarcar los siguientes objetivos específicos: (i)
Identificar los criterios teóricos dentrás del concepto de populismo punitivo. (ii) Determinar
los principios rectores del sistema penal acusatorio, así como las características del proceso
penal. (iii) Analizar los lineamientos ideológicos y las justificaciones detrás de la Ley 1453
de 2011 y de su artículo 57. Y (iv) Revisar los efectos del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011
en materia de aceptación de cargos.
La metodología empleada será de enfoque cualitativo, con un método deductivo. Así las
cosas, de lo general a lo particular se ahondará, en primer lugar, en el concepto de populismo
punitivo desarrollado por la doctrina. En segundo lugar, se explicará el sistema penal
acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, incluido sus principios, propósitos y esquema.
En tercer lugar, se analizará el concepto de flagrancia en el marco del proceso penal. En
cuarto lugar, se estudiará la Ley 1453 de 2011, específicamente el artículo 57. En quinto
lugar, se detallarán los efectos que la modificación introducida por el artículo 57 mencionado
previamente tuvo en materia de aceptación de cargos. Y en último lugar, se analizará esta
medida y sus efectos a la luz del concepto de populismo punitivo. Para abarcar este proceso
se hará una revisión legislativa, jurisprudencial y doctrinal.
Finalmente, cabe mencionar que esta investigación se justifica porque contribuiría al debate
sobre cuáles son los impactos de las leyes que endurecen las penas y minimizan beneficios,
teniendo en cuenta que este tipo de leyes, de tendencia populista, no tiene los efectos
esperados. Así, la solución para reducir índices de crimen e inseguridad no es implementar
políticas de mano dura. De ahí que el valor teórico de la investigación es llenar un vacío sobre
los efectos de la Ley de Seguridad Ciudadana, y así, apoyar la tesis de que este tipo de leyes
no contribuyen a la reducción de la criminalidad y, en cambio, sí van en desmerito de los
derechos y garantías de los procesados. A su vez, ampliaría la discusión respecto a las
modificaciones que ha sufrido el Código de Procedimiento Penal que contravienen los
principios del sistema penal acusatorio y que fundamentaron la expedición de la Ley 906 de
2004.
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CAPÍTULO I: populismo punitivo; consideraciones teóricas y prácticas
El supuesto aumento de la criminalidad, así como de la percepción de inseguridad ha llevado
a la ciudadanía a demandar mayor control por parte del Estado, lo que a su vez ha obligado
a los gobiernos y legisladores de turno a endurecer las normas en aras de castigar el delito.
En este escenario el derecho penal se ha expandido drásticamente y ha sido la respuesta a
una sociedad que día a día demanda leyes más fuertes. Sobre esto, el penalista Jesús María
Silva Sánchez (2001) ha dicho que el derecho penal está atravesando una expansión, que al
menos en España puede evidenciarse a través de la expedición del Código Penal Español de
1995. Dicha expansión se caracteriza por la creación de nuevos tipos penales o, si es el caso,
por su agravación, así como por la introducción de nuevos bienes jurídicos que merecen
protección. De igual manera, según este autor esta tendencia expansionista del derecho penal
no sólo responde a la superficialidad con la que se legisla, sino a la legitimación ideológica
de varios sectores de la sociedad que demandan penas más fuertes (Silva Sánchez, 2001).
Este fenómeno ha sido analizado por otros autores, quienes, preocupados por el alto
incremento de las tasas de encarcelamiento en Estados Unidos e Inglaterra, decidieron prestar
atención al por qué de estas medidas. Alfred Blumstein y Allen J. Beck (1999) estudiaron el
aumento del número de personas privadas de su libertad en Estados Unidos y concluyeron
que de 1980 a 1996 el país presenció un dramático incremento de aproximadamente el 200%
en los índices de encarcelamiento. Dentro de sus conclusiones reflexionaron sobre la
efectividad de la prisión para solucionar los problemas de criminalidad. Los autores
consideran el encarcelamiento puede no ser la respuesta indicada, puesto que quienes han
sido privados de su libertad tienen, por un lado, mayores dificultades para integrarse al
mundo laboral una vez salen de la cárcel, y por otro, las conexiones y experiencias que
adquirieron mientras estaban recluidos puede aumentar la posibilidad de que sigan
delinquiendo (Blumstein & Beck, 1999).
Por otro lado, Anthony Bottoms (1995) acuñó el término populismo punitivo para explicar
cómo las altas tasas de criminalidad, la incertidumbre y la ansiedad detrás de una sociedad
cuya percepción del delito es que este cada vez se incrementa más, han demandado la
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expansión del sistema penal. Para Bottoms el término hace referencia al uso del derecho
penal por parte de los legisladores y gobernantes “guiado[s] por tres asunciones: que mayores
penas pueden reducir el delito; que las penas ayudan a reforzar el consenso moral existente
en la sociedad; y que hay unas ganancias electorales producto de este uso” (Larrauri, 2006).
En últimas, la expansión del aparato penal responde a una clase política que promueve
discursos y legisla únicamente bajo sus intereses, basada en lo que considera es la posición
de la sociedad respecto al aparato punitivo (Wood, 2014).
Más adelante David Garland (2001) introdujo la figura de cultura del control para
caracterizar la época en la que vivimos. Esta cultura se evidencia en el aumento de personas
privadas de su libertad, el auge de las cárceles privadas que cada día se llenan más, las
políticas de “ley y orden” y la creencia de que la prisión sí sirve (Garland, 2005). El autor
llamó la atención al hecho de que, de cara a la política criminal de la década de los 70, la
actual debería resultar sorprendente, no obstante, la sociedad la ha asimilado y aceptado como
si se tratara de un fenómeno natural. En sus palabras,
[l]as formas actuales de actividad policial, de persecución penal, de imposición de condenas
y de ejecución penal persiguen nuevos objetivos, encarnan nuevos intereses sociales y se
basan en nuevas formas de conocimiento, todo lo cual parece ser bastante contrario a las
ortodoxias que prevalecieron durante la mayor parte del siglo pasado (ibídem, p. 35).
Garland consideró que desde la década de 1970 fue el temor al delito y la creencia infundida
de que el crimen estaba aumentando lo que motivó la transformación de un Estado cuyas
políticas estaban basadas en lo que él llama “welfarismo penal”. Antes la persona que
delinquía era tratada con un sujeto que necesitaba ayuda y, asimismo, la cárcel como un
espacio para rehabilitarlo; esta visión dio un giro radical, cambio que fue incentivado por la
expedición de políticas que fomentaban la visión de que quienes cometieron un delito eran
personas peligrosas y delincuentes incorregibles que merecían fuertes sanciones. Así, “[e]l
sentimiento que atraviesa la política criminal es ahora con más frecuencia un enojo colectivo
y una exigencia moral de retribución en lugar del compromiso por buscar una solución justa,
de carácter social” (Garland, 2005, p. 45). Como se ve, los gobiernos de turno se enfocaron
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en propiciar más esta visión del delito y del criminal, lo que llevó a la sociedad a demandar
políticas más duras y fuertes.
Posteriormente John Pratt (2007) definió populismo punitivo desglosando el concepto en
“populismo” y “punitivo”. Para el autor, lo populista debe entenderse teniendo en cuenta el
papel que juega ese sector de la sociedad que se siente marginado y no tenido en cuenta en
decisiones y discusiones importantes para el resto de la comunidad, o que no está conforme
con la regulación actual de algún tema determinado. Por lo tanto, “el populismo no se define
simplemente como un mecanismo para sacar una ventaja electoral, sino como un movimiento
más amplio que pretende inyectar la voluntad de la gente al interior del sistema, al proceso
de toma de decisiones” (Uribe Barrera, 2012, p. 80). En este contexto los políticos populistas
se fijan en dicho sector inconforme, no sólo para recibir apoyo, sino como un indicativo de
qué políticas e iniciativas deben impulsar. En palabras de Pratt, “in such ways, then, populism
has been able to shift the terms of political debate” (Pratt, 2007, p. 12).
Así las cosas, el populismo punitivo parte del descontento de la sociedad frente al trato dado
a quienes delinquen, puesto que, a su parecer, no deberían verse beneficiados a expensas de
las víctimas. Este se alimenta de expresiones de ira y desilusión de la ciudadanía frente a la
política criminal, por lo que la respuesta del Estado, bajo la cara de algunos políticos se basa,
precisamente, en dichas expresiones más que en indicadores técnicos (Pratt, 2007). En este
sentido, ante una sociedad cuya percepción del crimen es que este va cada vez más en
ascenso, el gobierno y/o el legislador de turno responde expidiendo medidas que aumentan
penas, reducen beneficios, dan mayor participación a las víctimas en el proceso penal,
etcétera. Y tales medidas no se basan en criterios técnicos sino políticos, que buscan
satisfacer una sociedad inconforme, incluso cuando no son la mejor solución al problema de
la criminalidad.
En la misma línea, Garland argumentó que la construcción de políticas publicas ya no está
guiada por estándares académicos, sino políticos y politizados; la política criminal se hace
“de una manera que parece valorar, sobre todo, el beneficio político y la reacción de la
opinión publica por encima del punto de vista de los expertos y las evidencias de las
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investigaciones” (Garland, 2001, p. 49). Y como resultado se “ha tendido a desacreditar los
conocimientos expertos de los grupos profesionales que trabajan en el sistema penal”
(ibídem, p. 61).
Con este breve repaso sobre lo que es populismo punitivo, es posible afirmar que en el país
estamos ante un auge de promoción de leyes que afectan derechos y garantías, motivadas
bajo la idea de que sólo así se reducirá la inseguridad. Se ha entendido que el incremento de
las penas es directamente proporcional a la disminución de la criminalidad, sin tener en
consideración argumentos técnicos que han demostrado que en la práctica esto no sucede así.
Un ejemplo de este auge se evidencia en el marco de la discusión sobre la delincuencia
juvenil, en la cual el excandidato presidencial, Germán Vargas Lleras, afirmó que la edad de
los inimputables debe reducirse de 14 a 12 años (Vargas Lleras, 2018). O ante los robos en
motocicleta (El Espectador, 2018) que tuvieron lugar en enero de este año, la respuesta
mediática ha sido aumentar penas o prohibir prácticas comunes como tener parrillero hombre
(Semana, 2018). De igual manera, los titulares documentan las amenazas de atentados que
han tenido lugar en Bogotá los últimos meses bajo estos enunciados: “la oleada de
inseguridad de los últimos días tiene en pánico a muchos colombianos. Qué tan grave es y
qué tan responsable es la falta de justicia y de autoridad” (negrilla fuera del texto original)
(Semana, 2018). Lo anterior es de especial relevancia, toda vez que en la mayoría de los
casos la percepción del delito que la ciudadanía tiene se ve influenciada por los medios de
comunicación (Pratt, 2007). Esto, sin duda, aumenta la exigencia de leyes que sean capaces
de combatir el crimen y la inseguridad, lo que motiva al legislador a expedir medidas más
duras en aras de satisfacer a la sociedad.
Sobre esto último, cabe resaltar el trabajo de Eva Aizpurúa González y Esther Fernández
Molina (2011), quienes analizaron cuál es la incidencia de la falta de información frente al
sistema judicial en la configuración de la opinión pública respecto al crimen. Las autoras
estudiaron la actitud de la población en España frente a los delitos cometidos por menores de
edad. A su parecer, las investigaciones respecto al sistema judicial penal en el país se han
centrado principalmente en los crímenes perpetrados por adultos, por lo que era necesario
estudiar otro escenario. Para Aizpurúa y Fernández, la ausencia de estudios sobre este tema
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llevó al legislador a aumentar las penas en contra de los menores de edad, fundamentándose
en tres suposiciones: (i) la ciudadanía está preocupada por el aumento de la delincuencia
juvenil; (ii) las leyes que regulan este fenómeno están perdiendo credibilidad por parte de la
población; y (iii) la solución más aceptada por las personas sería una respuesta más punitiva
(Aizpurúa González & Fernández Molina, 2011). Así las cosas, en un escenario en el que la
población carece de información sobre el sistema judicial penal, especialmente respecto a la
justicia para menores de edad, los medios de comunicación se han convertido en la principal
fuente de la ciudadanía. Estos dos elementos “pueden estar actuando como catalizadores de
las actitudes punitivas ciudadanas” (ibídem, p. 7), lo que explica por qué las reformas del
sistema de justicia juvenil han tendido a aumentar las penas para esta población en España.
Dentro de las conclusiones de estas dos autoras se encuentra que la información es esencial
en la creación de determinada actitud por parte de la ciudadanía frente a las autoridades
judiciales. Cuando la única fuente de información sobre el crimen proviene de los medios de
comunicación, la población tiende a creer que los índices de delincuencia juvenil son más
altos de lo que realmente son. Por tal razón ésta demanda mayores penas, lo que legitima al
legislador a expedir medidas más punibles. En este sentido, se comprobó que el acceso a
información oficial lleva a las personas a tener una actitud menos retributiva con respecto al
sistema judicial y el crimen.
Por su parte, Elena Larrauri (2006) considera que los medios de comunicación sí son
importantes en la construcción de un imaginario con respecto al crimen, sin embargo, no son
éstos los que configuran per sé la opinón pública. Para la autora son “más bien los partidos
políticos [que] deciden “iluminar” un problema y ello tiende a concentrar la atención de los
medios de comunicación y finalmente a crear una opinión pública” (Larrauri, 2006, p. 20).
En este escenario son los políticos los que presentan un problema (como por ejemplo el
aumento de la delincuencia y la inseguridad, o que la edad de los inimputables debe
reducirse), que va de la mano con una solución; construyen un problema-delito y fomentan
la idea de que éste se resolverá mediante un castigo, que se materializa en la prisión y no en
otro tipo de sanciones (ibídem).
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En todo caso, sean los medios de comunicación por sí mismos o los políticos de turno que
ilustran un problema (o incluso ambos) los que crean un imaginario sobre la delincuencia e
inseguridad, el resultado es la expedición de normas más punitivas bajo la promesa de que
así se combatirá el crimen. Dichas normas, al estar amparadas en una exigencia mediática,
no siempre se basan en el análisis crítico de cifras y datos ofrecidos por expertos. En este
panorama carente de rigurosidad, estas medidas terminan siendo ineficientes. Como ejemplo
se puede traer a colación el estudio de Norberto Hernández (2017), quien hizo un análisis
comparado de la comisión de delitos sexuales en contra de menores de edad en Colombia y
España, así como de la respuesta que estos han suscitado por parte de la sociedad y el Estado.
Hernández prestó especial relevancia al papel de las víctimas y cómo se han involucrado en
la elaboración de la política criminal y el proceso penal. Dentro de las conclusiones del autor
se encuentra que “las cifras por la comisión de estos delitos mantienen una tendencia al alza,
incumpliéndose el resultado prometido [a mayores penas, menores delitos] en ejercicio del
populismo punitivo por parte del legislador” (Hernández, 2016, p. 124). Se ve, entonces, que
a pesar del uso populista del discurso del Estado como protector de las víctimas menores de
edad, en virtud del cual se incrementaron las penas para los delitos sexuales cometidos en
contra de esta población, no hubo una disminución de éstos. “Por el contrario, muestra cierto
rédito en las campañas políticas bajo este último eslogan, que en la práctica de la política
criminal no logran concretizarse y afectan seriamente el contexto carcelario colombiano”
(ibídem, p. 125).
En síntesis, a partir de una lectura de los autores mencionados previamente, es posible afirmar
que el aumento de índices de encarcelamiento en los últimos años no es un hecho aislado ni
resulta del auge acelerado de la delincuencia. Por el contrario, ha sido incentivado por la
expedición de leyes que endurecen penas, reducen beneficios, crean nuevos bienes jurídicos
y tipifican más conductas, lo que se traduce en una mayor cantidad de personas privadas de
su libertad. Dicha expedición es resultado de las exigencias de una ciudadanía cuyo
imaginario -creado por los políticos de turno y/o los medios de comunicación- sobre el
crimen es que éste va en ascenso desenfrenado (cuando en realmente no es así) (Aizpurúa
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González & Fernández Molina, 2011), lo que la incita a demandar medidas más duras para
combatir la delincuencia. A este fenómeno se le conoce como populismo punitivo.
En los siguientes capítulos se analizará la Ley 1453 de 2011, específicamente el artículo 57,
de manera que sea posible verificar si de cara a los principios del sistema penal acusatorio,
esta norma se enmarca en el concepto de populismo punitivo. Para ello es menester estudiar,
en primer lugar, el esquema, principios y propósitos del sistema procesal penal en el marco
de la Ley 906 de 2004.
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CAPÍTULO II: Ley 906 de 2004 y el Sistema Penal Acusatorio
1. Principios rectores y características del sistema procesal penal acusatorio
La Ley 906 de 2004 nació por la necesidad de superar los inconvenientes que sucitó el sistema
procesal penal mixto de la Ley 600 de 2000. La exposición de motivos del proyecto de ley
consagra que en el anterior sistema “las funciones del fiscal se confundían con las de un juez
de instrucción típicamente inquisitivo en el cual, el fiscal, (…) cuenta con la facultad de
practicar por sí mismo y ante sí todo tipo de pruebas” (Proyecto de Ley Estatutaria No. 001,
2003). Así pues, era necesario expedir un Código de Procedimiento Penal que respetara
mandatos constitucionales y que, por consiguiente, se “adecua[ra] el rito procesal a los
noveles principios y derroteros normativos plasmados en la Carta Política” (ibídem). Así las
cosas, las prerrogativas constitucionales sobre las que se erige este sistema penal están
consagradas, entre otros, en los artículos 29 y 250 de la Constitución Política (Escuela de
Investigación Criminal y Ciencias Forenses, 2004, p. 1), por consiguiente, “se estructura
sobre los principios de concentración, inmediación, publicidad y contradicción” (Consejo
Superior de la Judicatura, s. f., p. 6).
En esta línea, dentro de las características de este esquema procesal se encuentran: (i) que es
un sistema erigido sobre la legalidad, en virtud de la cual únicamente si la acción de una
persona coincide con una conducta debidamente tipificada en el Código Penal y demás
disposiciones relevantes, es posible abrir un proceso y, eventualmente, declararla responsable
(Ley 906 de 2004, art. 6). (ii) Es predominantemente oral (ibídem, art. 9), por tanto, a
diferencia del sistema procesal anterior, las actuaciones y diligencias no se llevan a cabo de
manera escrita sino oral. Todas las personas y autoridades que intervienen en el proceso lo
hacen en audiencias. (iii) Es un sistema que distingue entre el ente acusador y la autoridad
que juzga, con el objetivo de, entre otros, respetar los derechos de la persona que está siendo
investigada. Así, la Fiscalía General de la Nación es la encargada de investigar; el control de
sus actuaciones está en cabeza del Juez de control de garantías; y el juzgamiento, lo que
incluye la valoración de las pruebas, lo hace el Juez con funciones de conocimiento.
Finalmente, (iv) este esquema es de tendencia adversarial (ibídem, art. 8), lo que se desprende
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del principio de contradicción. Así, la persona que está siendo investigada tiene derecho a
actuar en plena igualdad frente al ente acusador, si no en las mismas condiciones, sí con
ayuda de distintos mecanismos que le asisten en su defensa. Se puede ver, entonces, que “[e]l
nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un
sujeto pasivo en el proceso, (…) sino que demanda su participación activa, incluso desde
antes de la formulación de la imputación de cargos” (Sentencia C-591 de 2005, Corte
Constitucional).
En suma, es evidente que el sistema penal acusatorio tiene como eje proteger los derechos
fundamentales de las personas investigadas, respetando mandatos constitucionales. Pero
además, precisamente en virtud de una prerrogativa constitucional, responde a la necesidad
de garantizar los principios de contradicción, legalidad, oralidad celeridad. Esto último
puesto que se busca que un mínimo porcentaje de procesos lleguen a la audiencia de juicio
oral, sobre lo que se ahondará a continuación.
a. Justicia premial dentro del sistema penal acusatorio
Como se vio, en virtud del principio de contradicción el sistema penal acusatorio es de
tendencia adversarial, por lo que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 se abre la
posibilidad de que “una persona investigada por un delito [haga] acuerdos con la fiscalía para
obtener rebajas de pena al aceptar su responsabilidad penal antes del proferimiento de la
sentencia” (Cita Triana & González Amado, 2017, p. 19). Esto se enmarca en lo que se
conoce como derecho premial, propio de los sistemas de negociación de culpabilidad (plea
bargaining) (Velázquez Velázquez, 2009)
En la Ley 906 de 2004 se encuentra la figura del allanamiento y además, la de los preacuerdos
y negociaciones (Ley 906 de 2004, art. 348). La aceptación de cargos es una manifestación
unilateral de la voluntad del procesado, mientras que los preacuerdos son manifestaciones
bilaterales, toda vez que se negocia con la Fiscalía en aras de obtener algún beneficio por
aceptar una responsabilidad (Sentencia del 8 de julio de 2009, Corte Suprema de Justicia).
En todo caso, “ambas tienen su génesis en el derecho penal premial” (Sentencia del 5 de
17
septiembre de 2011, Corte Suprema de Justicia). Sobre la primera modalidad, la Corte
Constitucional en sentencia C-303 de 2013 ha dicho que ésta “hace finalizar la controversia
entre el ente acusador y el sindicado, y hace cesar la actividad procesal de la fiscalía, al menos
respecto de los cargos admitidos, que son justamente las razones por las cuales se concede el
descuento punitivo” (Sentencia C-303 de 2013, Corte Constitucional). Es evidente, entonces,
que uno de los objetivos de este sistema premial es dar celeridad a los procesos y garantizar
que, al mismo tiempo que se imparte justicia, se puedan terminar de manera anticipada los
procesos y por tanto, no llevarlos hasta últimas instancias.
Sin embargo, para Raúl Castaño Vallejo (2013) este esquema muta el objetivo real del
proceso penal que es la búsqueda de la justicia y más bien vulnera los derechos de las
personas. En sus palabras
se ven afectados los fundamentos del proceso penal cuando a cambio de una rebaja punitiva
el acusado lleva a cabo lo que se puede considerar como una confesión magra, renunciando
a su derecho de ser presumido inocente, mientras que a cambio de una condena el Estado
renuncia a la obtención de la verdad material y al deber judicial del esclarecimiento de los
hechos (Castaño Vallejo, 2013, p. 170).
Para el autor, dar prevalencia a los preacuerdos y al allanamiento contraviene las garantías
de los procesados, pues prima una visión eficientista del sistema penal que prefiere “la
celeridad de los trámites procesales y el descongestionamiento de la administración de
justicia” (ibídem, p. 167) y no la búsqueda de la verdad y la justicia. Por su parte, Ernesto L.
Chiesa Aponte (1995) considera que el sistema premial puede tener ciertos reparos morales
e ideológicos, puesto que podría permitir la aceptación de responsabilidad de un delito
diferente al que se cometió. No obstante, argumenta que es un mal necesario, ya que, al menos
para las cortes, es un componente esencial del sistema penal (Chiesa, 1995).
Sobre esto, Rincón Angarita (2014) exploró cuáles son las distintas limitaciones legales y
constitucionales de las figuras de allanamiento de cargos y los preacuerdos con la Fiscalía.
El autor considera que “los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a los cargos
contribuyen a la satisfacción de necesidades como la participación de las personas en las
decisiones que los afectan [y] la celeridad de la actuación penal (negrilla fuera del texto
18
original)” (Rincón Angarita, 2014, p. 124). La aceptación de cargos es una manera de
terminación anticipada del proceso y como contribución a la colaboración con la justicia se
concede un descuento punitivo a quien se allanó en cargos.
Es cierto que un sistema premial puede recibir diversas críticas, no obstante, es uno de los
pilares del sistema penal acusatorio que busca, precisamente, que la persona investigada
tenga un papel activo en el proceso. Lo anterior, al mismo tiempo que se reduce el desgaste
y se ahorran recursos del sistema judicial. No es cierto que al reconocer la potestad de las
personas de aceptar su responsabilidad penal se está dejando de lado la consecución de la
justicia y de la verdad. Por el contrario, otorgar beneficios al allanarse a cargos o por lograr
un acuerdo con la Fiscalía es un incentivo para que las personas colaboren con la justicia y
apoyen al sistema judicial en la búsqueda de la verdad. Más que ser un mal necesario, es uno
de los fundamentos del sistema penal acusatorio que busca, entre otras cosas, descongestionar
el aparato judicial colombiano al mismo tiempo que se imparte justicia. En el marco del
proceso penal, con las garantías que este ofrece, es posible proteger los derechos de quien es
procesado, mientras se reconoce su colaboración y se da celeridad al sistema judicial.
Dicho esto, es menester explicar cuáles son las etapas y audiencias en las que la persona
investigada puede aceptar cargos y así obtener una rebaja de pena proporcional a su
colaboración con la justicia.
2. Esquema del proceso penal en la Ley 906 de 2004
El Código de Procedimiento Penal contempla dos grandes escenarios en el marco del proceso
penal ordinario: por un lado, tiene tres etapas y por otro, cuatro audiencias4. Las etapas y
audiencias tienen lugar de manera paralela y algunas son las oportunidades con las que cuenta
quien está siendo procesado para aceptar su responsabilidad.
4 Como se mencionó en un pie de página anterior, el proceso penal puede tener más de cuatro audiencias. La
individualización de la pena no es una audiencia per sé, y sólo tiene lugar cuando hay una sentencia condenatoria. De igual
forma, el incidente de reparación integral (y por tanto las tres audiencias que lo conforman) sólo puede iniciarse en caso de
obtener un fallo en contra del procesado. Se incluyeron en los cuadros 1 y 2 que se muestran más adelante, aunque no
siempre están presentes.
19
La primera etapa del proceso penal es la de (i) indagación. En esta, en principio, no se
contempla ninguna audiencia, aunque sí pueden llevarse a cabo audiencias preliminares ante
el juez de control de garantías. La Fiscalía se limita a recolectar los elementos materiales
probatorios que le permitan verificar si está ante la conducta delictiva de la que tuvo
conocimiento (Ley 906 de 2004, art. 205). Como se mencionó previamente, sus actos están
sujetos al control del juez de control de garantías (mediante audiencias preliminares), de
manera que no se viole ningún derecho de la persona que está siendo procesada.
La segunda etapa del proceso es la de (ii) investigación, en la que, una vez recopilada la
información correspondiente, la Fiscalía tiene la certeza de que hay una conducta que
corresponde a un tipo penal y a su vez, que hay un responsable (Ley 906 de 2004, art. 287).
Por consiguiente, en esta etapa se enmarca la primera audiencia, que es la de (1) formulación
de imputación. Corresponde, entonces, comunicar a la persona que está siendo investigada
que se le imputa un delito (Artículo 286, Ley 906 de 2004). Esta audiencia es, además, la
primera oportunidad que el imputado tiene para aceptar su responsabilidad. De acuerdo al
artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, “[s]i el imputado, por iniciativa propia o
por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente
como acusación. (…)”. En este sentido, una persona que acepte cargos podrá obtener una
rebaja de hasta la mitad de la pena que se le impondría (Ley 906 de 2004, art. 351).
La tercera etapa del proceso penal es la del (iii) juicio o juzgamiento, en la que se posiciona
el juez con funciones de conocimiento. En dicha étapa transcurren tres audiencias: (2)
formulación de acusación; (3) preparatoria; y (4) juicio oral. La primera está regulada del
artículo 338 al 343 del Código de Procedimiento Penal, según los cuales la Fiscalía deberá
entregar el escrito de acusación al juez y a la defensa, de manera que sea posible presentar
de manera formal la acusación bajo las disposiciones de la ley y a su vez, hacer el
descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía.
La siguiente audiencia, esta es, la preparatoria, está consagrada en los artículos 355 al 365
del Código en cuestión, en virtud de los cuales corresponde a la defensa hacer el
descubrimiento de sus elementos materiales probatorios y, una vez surtidos los demás
20
requisitos y formalidades contemplados en la norma, hacer las respectivas solicitudes
probatorias ante el juez de conocimiento. Esta es la segunda oportunidad que el acusado tiene
para aceptar su responsabilidad. En virtud del numeral quinto del artículo 356 de la Ley 906
de 2004, el juez dispondrá “[q]ue el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer
caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer
(…)”.
Finalmente, la última audiencia es la del juicio oral, regulada de los artículos 366 al 370 del
Código de Procedimiento Penal. En ésta se practican las respectivas pruebas, de manera que
el juez mediante sentencia pueda tomar una decisión sobre la responsabilidad de la persona
procesada. Esta es, además, la última oportunidad que se tiene para aceptar cargos; el inciso
segundo del artículo 367 consagra que el acusado, “de declararse culpable tendrá derecho a
la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados”.
El cuadro 1 resume las etapas y audiencias del proceso penal, así como las oportunidades
para aceptar cargos y la rebaja de pena que se podría obtener en cada una:
Cuadro 1. (Fuente: elaboración propia)
Como se ve, la persona procesada cuenta con distintas oportunidades para aceptar cargos; la
rebaja de pena que obtendrá varía dependiendo del momento en el que lo haga, así, entre más
cerca se encuentre la audiencia de juicio oral, menor será el beneficio. Con esto claro, es
21
menester explicar en qué consiste la figura de la flagrancia, de manera que sea posible
entender, por un lado, bajo qué condiciones opera la modificación introducida por el artículo
57 de la Ley 1453 de 2011 y por otro, qué cambios hubo en materia de rebaja de pena.
3. Consideraciones sobre la flagrancia
De acuerdo a Jesús Muñoz León y Pedro Rodríguez Chandoquí (2007) flagrancia proviene
del latin flagrantia. Se está ante ésta cuando “el autor del delito es sorprendido en el acto de
cometerlo. No es, pues, una condición intrínseca del delito, sino una característica externa
resultante de una relación circunstancial del delincuente con su hecho” (Muñoz León y
Rodríguez Chandoquí, 2007, p. 17). La flagrancia está enlazada historicamente con una
mayor punibilidad, lo que explica castigos más severos cuando se ha capturado al autor de
un delito momentos después de haberlo cometido (ibídem).
En el ordenamiento jurídico colombiano la flagrancia se encuentra consagrada en el artículo
301 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original establecía que,
Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y
aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien
presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Muñoz en sentencia del 4 de mayo de
1988, magistrado ponente Guillermo Dávila, afirmó que
la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los
partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la
realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que
indique fundadamenle su participación en el hecho punible (Sentencia del 4 de mayo de 1988,
Corte Suprema de Justicia).
22
En la misma línea, consideró en sentencia del 19 de agosto de 1997, magistrado ponente
Jorge E. Cordoba Poveda, que hay dos requisitos de la flagrancia, que son, a saber
uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas,
entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión
del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste
en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe (Sentencia
del 19 de agosto de 1997, Corte Suprema de Justicia).
Se entiende, entonces, que hay flagrancia cuando hay indicios claros y contundentes de que
se está cometiendo o se acabó de cometer un delito, y además, cuando se puede identificar a
la persona responsable de tal conducta. Sobre esto cabe mencionar que la jurisprudencia ha
reiterado que la configuración de una flagrancia da lugar a que se capture al individuo sobre
el que recae el indicio, lo que sería una clara excepción al derecho fundamental a la libertad.
El artículo 28 de la Constitución Política establece que “[t]oda persona es libre. Nadie puede
ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado” (Constitución Política, art. 28). De este artículo se desprende que hay
una reserva judicial, en tanto sólo se puede privar de la libertad a una persona cuando media
una orden de captura emitida por una autoridad competente. Al respecto, la Corte
Constitucional en sentencia C-198 de 1997 comentó que la situación de la flagrancia es “una
excepción al procedimiento fijado por la Carta para que una persona sea privada de la
libertad” (Sentencia C-198 de 1997, Corte Constitucional). Por tal razón, según esta
Corporación, no se puede desligar flagrancia de captura, toda vez que, en estos eventos al
poderse proceder sin orden escrita, es claro que “[e]l concepto de flagrancia involucra la
captura inmediata y a falta de ésta no resulta acertado hablar de flagrancia” (ibídem).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la flagrancia se ha convertido “en la
más contundente excepción al derecho a la libertad personal” y “uno de los eventos de
excepción al régimen de reserva judicial” (Sentencia del 19 de agosto de 1997, Corte
Suprema de Justicia). No sobra aclarar que precisamente por ser esta una excepción a la
reserva judicial, debe legalizarse ante el juez de control de garantías.
23
El artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 introdujo nuevos supuestos en los que se estaría ante
una flagrancia; al respecto se ahondará más adelante. Para ello es necesario analizar los
objetivos de la Ley en cuestión, de manera que se pueda entender el por qué de los cambios
introducidos por el parágrafo del artículo 57 mencionado previamente.
24
CAPÍTULO III: Ley 1453 de 2011, una nueva ley de seguridad ciudadana
1. Objetivos de la Ley de seguridad ciudadana
La Ley 1453 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de
Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de
dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad” se expidió el 24 de junio de
2011. Previo a su promulgación se había expedido la Ley 1142 de 2007, también conocida
como la ley de convivencia y seguridad ciudadana. Su objetivo era “combatir la impunidad,
la inseguridad ciudadana y asegurar los derechos de las víctimas” (Restrepo, 2013, p. 7). Por
esta razón se introdujeron distintos cambios tanto al Código Penal como al Código de
Procedimiento Penal. En la misma línea la Ley 1453 es el resultado del trabajo de la Policía
Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, y surgió
por la necesidad de dar solución al terrorismo y a la criminalidad organizada. Por
consiguiente, la ley se expidió para complir con cuatro objetivos:
eliminar la impunidad; luchar contra la criminalidad organizada y el terrorismo; aumentar la
efectividad del procedimiento penal, la extinción del dominio y la responsabilidad juvenil; y
vincular a la comunidad en la prevención del delito, sin poner en peligro la integridad de sus
miembros, ni afectar sus derechos fundamentales (Gaceta del Congreso No. 737, 2010, p.
15).
Diana Restrepo, en la editorial del volumen 6, No. 74 de la revista Nuevo Foro Penal de la
Universidad EAFIT, analiza el origen de dicha ley y se pregunta por qué la respuesta a los
problemas de seguridad ciudadana ha sido tradicionalmente legislativa. En contraposición a
las soluciones ofrecidas por la política criminal en el país durante los últimos años, Restrepo
apuesta por soluciones prácticas que fortalezcan los mecanismos existentes para ejecutar las
normas, en vez de crear nuevas leyes más represivas (Restrepo, 2013). Dado que el aumento
de penas y la reducción de beneficios no han tenido los efectos esperados por los legisladores,
la solución al problema de seguridad ciudadana no recae en la creación de leyes más
represivas, sino en el fortalecimiento de las instituciones existentes en materia penal. Aunque
está fuera del objetivo de este proyecto, cabe preguntarse qué mecanismos de prevención del
25
crimen tiene el Estado y cómo estudia los demás factores que inciden en el aumento de la
criminalidad en el país.
Como se ve, el discurso detrás de la exposición de motivos de la ley evidencia su intención
de modificar distintas disposiciones en materia penal, aumentando penas y endureciendo
ciertos tipos penales, con el objetivo castigar más severamente la criminalidad. Con esto en
mente, es claro que se busca acabar la delincuencia e impunidad con medidas más fuertes y
represivas. Más adelante se analizará este tipo de discursos en el marco del populismo
punitivo. Por ahora, conviene estudiar en detalle el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y los
múltiples debates que ha suscitado.
2. Artículo 57 de la Ley 1453 de 2011
a. Disposición legal
El artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 que
fue expuesto previamente. Así las cosas, el nuevo texto es el siguiente:
Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida
inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra
persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto
al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida
inmediatamente después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar
privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de
la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga
conocimiento de la conducta punible.
PARÁGRAFO. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio
de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
26
Como se ve, se modificó el numeral segundo, toda vez que la persona ya no puede ser
aprehendida como consecuencia de las voces de auxilio de quien hubiera presenciado el
hecho punible, sino que ahora debe ser “señalada por la víctima u otra persona como autor o
cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración”. Adicionalmente, se
introdujeron dos causales, que son las comprendidas en los numerales 3 y 4. Finalmente, se
introdujo un parágrafo, que es el que modificó la rebaja de pena que podría obtener una
persona que aceptara cargos cuando ésta había sido capturada en flagrancia. Dicha
modificación trajo con sí una gran discusión que se abordará a continuación.
b. Discusión doctrinaria y jurisprudencial
El parágrafo en cuestión suscitó varias interpretaciones, puesto que no era claro si únicamente
reducía los beneficios del artículo 351 del Código de Procedimiento penal, que solamente
regula la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, o a si también
se extendía a las oportunidades consagradas en los artículos 356 y 367 explicadas
previamente. Claudia Pinilla y Maria Liz Cardoso (2013) argumentan que este parágrafo
viola los principios de justicia premial, los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la
seguridad jurídica, porque no tiene una determinación clara de la pena y da paso a múltiples
interpretaciones. Ante esta situación, la norma viola uno de los principios del sistema penal
acusatorio que fue introducido previamente: el de la legalidad. En sus palabras,
Así, una norma penal de efectos sustanciales que no permita una clara determinación de la
pena, contraría el principio de legalidad y por tanto la Constitución política; la multiplicidad
de interpretaciones todas conduciendo al desconocimiento de la filosofía premial,
consideradas “aceptables”, conlleva a la falta de seguridad jurídica como derecho humano
inalienable” (Pinilla Martínez & Cardozo, 2013, p. 13)
Cuando se expidió la ley tal era su indeterminación sobre la interpretación que debía
adoptarse para definir cuánto debía ser el descuento punitivo al que tendrían acceso los
procesados, que la Corte Suprema tuvo que pronunciarse al respecto. Así, en sentencia del 5
de septiembre de 2011, magistrado ponente Alfredo Gómez Quintero, la Sala Penal estimó
necesario “expresar su pensamiento en torno a una modificación normativa introducida
recientemente por la L. 1453 del 24 de junio de 2011”. Consideró, pues, que la aceptación de
27
cargos es una conducta que aporta a la investigación y, por tanto, no desgasta el aparato
judicial; por ello el sistema penal reconoce el acto de la persona que se allana, de manera que
puede acceder a una reducción de pena. Ante este escenario, la mayor o menor rebaja
dependen de qué tan cerca se está de terminar el proceso, pues entre más lejos se esté, mayor
contribución a la justicia y, por consiguiente, mayor reducción se dará. En este escenario, la
Corte argumentó que
los verdaderos sentido y alcance de la restricción de parte de la rebaja de pena en los casos
de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con
independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en
que el imputado o acusado acepte los cargos (Sentencia del 5 de septiembre de 2011, Corte
Suprema de Justicia)
Se entendió, en principio, que la rebaja de ¼ contemplada en el artículo 57 de la Ley 1453
debía aplicarse sobre la pena independientemente de la etapa en la que el investigado aceptara
cargos. Lo anterior, toda vez que el no extender la aplicabilidad de este artículo implicaría
que quien acepta cargos después de la audiencia de formulación de imputación tendría mayor
rebaja que si lo hiciera antes. Esto, porque el artículo en cuestión únicamente hace referencia
al beneficio del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, Sigifredo Espinosa Pérez,
en su salvamento parcial de voto consideró que no es labor de la Corte dar otra interpretación
a la ley más allá de la que se desprendería lógicamente de su lectura. Así pues, a su parecer,
del parágrafo examinado jamás se puede deducir que el beneficio que se obtendría por aceptar
cargos recae sobre la pena total a imponer. Más bien recae sobre el beneficio mismo que se
contempla en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, por lo que la expresión
“sólo tendrá ¼ del beneficio” implica, entonces, que la rebaja que se obtendría al aceptar
cargos -al menos en la audiencia de formulación de imputación- es de ¼ sobre el 50% que
ya contempla el artículo mencionado anteriormente, es decir, sería de 1/8.
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia rectificó su decisión en sentencia del 11 de julio
de 2012, en la que consideró que el fallo del 5 de septiembre no constituía precedente judicial;
la interpretación del parágrafo del artículo 57 que hizo en tal sentencia no tiene ninguna
fuerza. De esta forma, consideró la Sala que, efectivamente, la modificación del artículo en
28
cuestión debe extenderse a todas las etapas procesales en las que la persona investigada puede
aceptar cargos. No obstante, se acogió al análisis del magistrado Sigifredo Espinosa y
concluyó que dicho beneficio sí debe respetar “las rebajas de pena inicialmente previstas para
cada momento” (Sentencia del 11 de julio de 2012, Corte Suprema de Justicia). Así pues,
quien fue capturado en flagrancia y acepta cargos tendrá derecho a una rebaja de (i) ¼ de la
mitad de la pena, es decir, 12,5% en la audiencia de formulación de imputación; (ii) ¼ de la
tercera parte de la pena, es decir, 8,33%, en la audiencia preparatoria; y (iii) ¼ de la sexta
parte de la pena, es decir, 4,16% en la audiencia de juicio oral.
En esta misma línea, la Corte Constitucional en sentencia C-645 de 2012 declaró exequible
el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1457 de 2011 y se acogió a la interpretación que la
Corte Suprema de Justicia hizo en la sentencia del 11 de julio de 2012. En su opinión, las
múltiples interpretaciones que se le han dado a ese artículo no son válidas, pues no puede
justificarse que la rebaja de un ¼ recaiga sobre la pena total, o sólo pueda predicarse de la
contemplada para la audiencia de formulación de imputación. Así las cosas,
la disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte allí consagrado, debe extenderse a
todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos (…), respetando
los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos (…)
(Sentencia C-645 de 2012, Corte Constitucional).
Finalmente, no sobra mencionar que la Corte Constitucional en sentencia C-240 de 2014 se
volvió a pronunciar sobre este artículo, no obstante, no por los cargos de violación al derecho
a la igualdad ante la no aplicabilidad de la rebaja a otras etapas procesales, sino ante la
diferencia de trato por la no aplicabilidad del artículo 57 de la Ley 1453 a los congresistas.
En su consideración, no hay una discriminación injustificada en prever un procedimiento
penal especial aplicable a los congresistas y, por consiguiente, no aplicarles la rebaja de pena
consagrada en el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.
Una vez aclarada la confusión que suscitó el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, es menester
introducir el cuadro 2. Este ilustra las etapas y audiencias del proceso penal, así como el
29
descuento de pena original y la modificación introducida por el parágrafo del artículo 57 en
cuestión:
Cuadro 2. (Fuente: elaboración propia)
Como se ve, la diferencia entre el beneficio que se podría obtener en caso de aceptar cargos
cuando media captura en flagrancia es abismal en contraste a una captura en otro caso. Si
previo a la expedición de la Ley de seguridad ciudadana era posible ser beneficiario de una
reducción de hasta el 50% sobre la pena a imponer, ahora sólo se podrá acceder al 12,5% en
el mejor de los escenarios. Más adelante se ahondará en la discusión sobre esta modificación.
Mientras tanto basta decir que no hay fundamento para reducir los beneficios a los procesados
capturados en flagrancia hasta tal punto, frente a los que se capturan por orden judicial o
acuden voluntariamente a la justicia. Un sistema premial como el colombiano otorga
beneficios a los procesados cuando estos deciden terminar anticipadamente el proceso y así,
contribuir a la descongestión de justicia. En términos de eficiencia y celeridad también es
contraproducente una norma de este calibre, toda vez que el sistema penal acusatorio espera
que solo un porcentaje mínimo de casos lleguen hasta últimas instancias, por lo que premia
a quienes deciden contribuir a la justicia. Posteriormente se analizarán los efectos que el
30
artículo 57 tuvo en materia de aceptación de cargos, de manera que sea posible verificar si,
en efecto, hay una mayor congestión del sistema judicial colombiano.
c. Justificación del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011
Como fue mencionado previamente, la exposición de motivos del Proyecto de Ley número
164 de 2010, que es aquél que reformó varias disposiciones penales y materializó lo que hoy
es la Ley 1453 de 2011, consagra que ésta nace por la necesidad de combatir la criminalidad
organizada y el terrorismo. Respecto a las modificaciones que se hicieron al Código de
Procedimiento Penal, los ponentes del proyecto5 reconocen que el sistema acusatorio ha
significado “un avance en las garantías de los ciudadanos”. Sin embargo, a su parecer, “la
Ley 906 de 2004 tiene falencias y defectos importantes que están generando graves
situaciones de impunidad en Colombia” (Gaceta del Congreso No. 737, 2010, p. 15). Por tal
razón consideran que es necesario introducir ciertos cambios, como el que se hizo al artículo
301 del Código mediante el artículo 57 de la ley en cuestión. No obstante, el análisis respecto
a la necesidad de esta modificación carece de fundamento; tampoco estudia sus implicaciones
de cara al sistema premial que caracteriza al sistema acusatorio. El argumento que se ofrece
es el siguiente: “en la actualidad si se aceptan cargos se puede acceder a la misma rebaja que
cuando aquella no se presenta, lo cual es absurdo” (ibídem). Así las cosas, no es posible
defender que, al menos de la exposición de motivos del proyecto de ley, hay una justificación
clara sobre por qué era necesario reducir los beneficios en materia de rebaja de pena cuando
se aceptara cargos si había mediado captura en flagrancia. En suma, afirmar que algo es
absurdo no es un argumento convincente o fuerte.
Ante esta carencia de argumentos, es necesario remitirse a las discusiones que las altas Cortes
han tenido sobre esta cuestión. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que uno de los
fundamentos de la rebaja de pena por aceptación de cargos responde al reconocimiento hacia
quien se allana, por un lado, por su aporte a la investigación y por otro, por su contribución
a una mayor economía procesal (Sentencia del 5 de julio de 2011, Corte Suprema de Justicia).
5 Germán Vargas Lleras, como Ministro del Interior y de Justicia; Rodrigo Rivera Salazar como Ministro de Defensa
Nacional; y Guillermo Mendoza Diago, como Fiscal General de la Nación.
31
Así pues, a mayor aproximación a la última etapa del proceso mayores beneficios, pues el
aporte es mucho más grande. Lo anterior la ha llevado a concluir que
en los casos de flagrancia, cuando no van acompañados de un plus de colaboración, la rebaja
de pena no puede alcanzar el 50%, así la economía procesal sea mayúscula, como por ejemplo
cuando la aceptación de cargos se produce a escasas horas de cometido el delito (ibídem).
El beneficio de rebaja de pena otorgado a quienes aceptan su responsabilidad en un proceso
penal no sólo responde al reconocimiento por su colaboración con la economía procesal -
pues el proceso no llegó a la audiencia de juicio oral-, sino, además, a la contribución que
hacen a la labor investigativa. Dado que cuando media captura en flagrancia el ente
investigador tiene mayores elementos para declarar responsabilidad y una presunción más
fuerte, la aceptación de cargos por parte del procesado no representa un gran aporte a la
investigación. De ahí que el beneficio no deba ser el mismo que recibiría quien no ha sido
capturado en flagrancia.
En la misma línea la Corte Constitucional ha dicho que, efectivamente, la rebaja de pena es
directamente proporcional al ahorro de los recursos investigativos (Sentencia T-091 de 2006,
Corte Constitucional). No obstante, también reconoce que la limitación en materia de rebaja
de pena a quienes han sido capturados en flagrancia responde a que “no es equiparable su
colaboración para reducir el desgaste del Estado, frente a aquella persona que,
voluntariamente adelanta la misma actuación, sin existir dicha flagrancia” (Sentencia C-645
de 2012, Corte Constitucional). Así las cosas, los beneficios por aceptación de
responsabilidad no pueden ser los mismos en un escenario de flagrancia que en cualquier
otro.
Como se ve, la diferenciación de trato entre, por un lado, quienes son capturados en flagrancia
y por otro, quienes no, cuando aceptan cargos y esperan obtener una rebaja de pena responde
a los dos criterios definidos por la jurisprudencia expuestos previamente. Sin embargo, la
modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 es desproporcional toda
vez que, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, el “premio punitivo [que
podría obtener quien ha sido capturado en flagrancia] puede ser del orden del 35 o del 40%”
32
(Sentencia del 5 de septiembre de 2011, Corte Suprema de Justicia) y no como fue reducido
por la ley en cuestión, de máximo el 12,5%.
La desproporcionalidad de esta medida es uno de los elementos que deben analizarse a la luz
del concepto de populismo punitivo. Así las cosas, es necesario examinar los efectos
prácticos que este parágrafo ha tenido en materia de aceptación de cargos, de forma que sea
posible establecer si ha sido efectiva o si, por el contrario, ha resultado ineficiente de cara a
los principios del sistema penal acusatorio.
33
CAPÍTULO IV: Efectos del artículo 57 de la ley 1453 de 2011 en materia de
aceptación de cargos
La modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 también sucitó debates
dentro de la academia, dentro de los cuales surgió la pregunta sobre los efectos que dicho
artículo tendría en materia de aceptación de cargos. En este contexto Juan José Ramírez y
Héctor Pinilla (2015) en su tesis de maestría de la Universidad Militar Nueva Granada se
preguntaron por el impacto de la modificación del beneficio de rebaja de pena en escenarios
de flagrancia. La hipótesis que plantearon es que habría un descenso en la aceptación de
cargos por parte de quienes habían sido capturados en flagrancia, puesto que la rebaja de
pena que obtendrían sería más baja que la de quienes se habían presentado voluntariamente
a la justicia o fueron capturados mediante orden judicial. Así las cosas, para los autores, el
parágrafo del artículo 57 en cuestión
crea incertidumbre y vacíos legales, atentando contra los mandatos de la justicia premial, ya
que se está desestimulando el allanamiento a cargos para las personas que son capturadas
flagrantemente y en contraposición se incrementan los casos en que los imputados optan por
continuar con el curso de toda la investigación penal (Ramírez Pascuas y Pinilla Ortega, 2015,
p. 6).
Para comprobar su hipótesis hicieron una revisión de los reportes y estadísticas anuales del
Sistema Penal Oral Acusatorio de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C. (que
hace parte del sistema de información de la Fiscalía General de la Nación) de los procesos
en los que medió captura en flagrancia desde el 2010 al 2015. También se llevaron a cabo
entrevistas a dos jueces, dos asistentes de Fiscalía y seis Fiscales. Mediante esta información
concluyeron que con la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011 hubo “un descenso
considerable en el número de personas que decidió terminar de forma anticipada el proceso
penal que se adelantaba en su contra” (Ramírez Pascuas y Pinilla Ortega, 2015, p. 33).
Asimismo, demostraron que dicho descenso tuvo como consecuencia el incremento de los
procesos que llegaban a la etapa de juicio, por lo que ahora hay más congestión tanto en los
juzgados como en las fiscalías.
34
Es claro que tanto los ponentes del proyecto de ley como el legislador buscaban combatir la
criminalidad, por lo cual consideraban que era necesario modificar distintas disposiciones
del Código de Procedimiento Penal que, a su parecer, generaban impunidad. La solución que
plantearon ante esta situación se traduce -al menos en el caso objeto estudio- en la reducción
de beneficios para las personas procesadas. En consecuencia, el artículo 57 de la Ley 1453
contraviene los principios del sistema penal, pues, por un lado, carecía de claridad, lo que es
una contravención al principio de legalidad; por otro lado, ha resultado en la congestión del
aparato judicial. Como se ha explicado en apartes anteriores, el sistema penal acusatorio
busca, entre otras cosas, minimizar el número de procesos que llegan a últimas instancias y
así evitar el desgaste del sistema judicial. Una norma que disminuye los incentivos que
recibirían quienes colaboren con la justicia eventualmente reduciría el número de personas
que decidieran aceptar cargos y así, contribuir al proceso penal. Como se vio, Ramírez y
Pinilla demostraron que, en efecto, hay una menor disposición a aceptar cargos en las
primeras audiencias del proceso penal cuando la persona fue capturada en flagrancia. Ante
esta falta de beneficios, los procesados buscarían alargar el proceso y llegar a un mejor
acuerdo con la Fiscalía que represente una ganancia mayor que el simple allanamiento
(Ramírez Pascuas & Pinilla Ortega, 2015).
Dicho esto, conviene estudiar las razones detrás de la Ley 1453 de 2011, así como el tipo de
solución que plantea para solucionar los problemas de delincuencia en el país. Aunado a lo
anterior, es necesario observar el efecto que el parágrafo del artículo 57 ha tenido en materia
de aceptación de cargos, esto, de cara a los principios del sistema penal acusatorio. Todo esto
debe hacerse bajo la mirada transversal del concepto de populismo punitivo, con el objetivo
de analizar si es posible concluir que esta medida es (o no) populista.
35
CAPÍTULO V: Ley de seguridad ciudadana y flagrancia ¿una medida populista?
Como se expuso en el primer capítulo del presente documento, el concepto de populismo
puntivo ha sido el resultado de múltiples discusiones en la academia. Este debate surgió ante
el alarmante incremento de los índices de encarcelamiento en distintos países, dentro de los
cuales sobresalen Inglaterra y Estados Unidos, siendo este último uno de los que más ha
aumentado su población carcelaria desde 1980 (Blumstein & Beck, 1999).
Los siguientes postulados pretenden resumir los elementos que configuran y explican lo que
la doctrina ha identificado como populismo punitivo:
1. La población cree y defiende el imaginario de que estamos ante un incesante aumento
del crimen y la inseguridad (Garland, 2001) (Bottom, 1995).
2. La opinión pública se encuentra en desacuerdo con la política criminal, pues a su
parecer, ésta resulta siendo indulgente con el criminal y como consecuencia genera
impunidad (Pratt, 2007).
3. Los medios de comunicación y/o los políticos de turno no sólo se aprovechan de este
malestar, sino que lo fomentan más (Aizpurúa González & Fernández Molina, 2011)
(Larrauri, 2006)
4. El resultado es la expedición de leyes que modifican distintas disposiciones en
materia penal, incrementando penas, reduciendo beneficios, creando nuevos tipos
penales y bienes jurídicos que se deben proteger (Silva Sánchez, 2001). Todo esto
bajo la promesa de que las medidas fuertes solucionarán el supuesto incremento de la
criminalidad.
5. Las leyes fruto de este fenómeno no necesariamente están inspiradas en criterios
técnicos y académicos (Pratt, 2007) (Garland, 2001), sino que tienden a favorecer
argumentos e intereses políticos. Como consecuencia, la medida adoptada no resulta
ser efectiva, sino que puede llegar a tener un efecto contraproducente.
6. La ciudadanía que ha demandado leyes más punitivas de tendencia retributiva se ve
representada en las figuras políticas que han prometido luchar en contra de la
36
impunidad y el delito impulsado medidas más fuertes (Pratt, 2007), incluso cuando
esta no es la solución.
Colombia no es ajena a una política criminal de tendencia retributiva, inspirada por la opinión
pública que exige de sus gobernantes sanciones más fuertes -casi siempre traducidas en
prisión- hacia quienes cometen un delito. Muestra de ello es la Ley 1453 de 2011, que como
se vio, surgió de la necesidad de, entre diversas razones, combatir la impunidad. Por esta
razón se modificaron distintas disposiciones en materia penal para condenar los delitos de
impacto que afectaban la seguridad ciudadana. En palabras de Germán Vargas Lleras,
ponente del proyecto de ley como Ministro del Interior y de Justicia, la Ley 1453
marca un importante hito en la lucha contra el crimen y la delincuencia en nuestro país. (…)
[Su propósito] no es simplemente aumentar unas penas, o penalizar ciertas conductas. Se trata
de precisar la forma en que la justicia debe enfrentar los fenómenos de mayor impacto que
atentan contra la seguridad de los habitantes del territorio (Aizpurúa González & Fernández
Molina, 2011)
La anterior declaración es evidencia de cómo el Estado naturaliza el discurso de que la única
manera de atacar la criminalidad es endureciendo penas y no fortaleciendo sanciones
alternativas. Además, reproduce la idea de que no es primordial solucionar los problemas que
acarrean la comisión de un delito, tanto para la sociedad como para la persona que delinque,
sino que la política criminal debe limitarse a castigar al criminal.
El parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 es una modificación inspirada en la necesidad de
reforzar las disposiciones del Código de Procedimiento Penal que, al parecer, generaban
impunidad. El cambio juega con la idea de que la sociedad está inconforme con la política
penal actual y que, por tanto, merece transformarse. En consecuencia, se redujeron beneficios
en materia de aceptación de cargos cuando tuviera lugar una situación fáctica: la flagrancia.
En opinión de los ponentes del proyecto de ley, era un absurdo que las personas capturadas
bajo las causales del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 obtuvieran los mismos beneficios
que quienes habían acudido a la justicia voluntariamente o fueron capturados mediante orden
judicial. Si bien la norma recoge (aunque no explícitamente, porque su argumentación no es
amplia) los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia respecto a por qué la
37
aceptación de cargos de personas que fueron capturadas en flagrancia merece trato distinto,
la medida resulta desproporcional. Como se expuso previamente, esta Corporación estableció
que el “premio punitivo puede ser del orden del 35 o del 40%” en escenarios de aceptación
de responsabilidad de quienes fueron capturados en flagrancia (Sentencia del 5 de septiembre
de 2011, Corte Suprema de Justicia). Lo anterior, por cuanto en estos casos la contribución a
la investigación no representa mayor ganancia. Sin embargo, una medida que limita el
máximo del beneficio por aceptación de responsabilidad al 12,5% está, evidentemente,
alejada de los postulados del 35 o 40% planteados por la Corte Suprema de Justicia. No hay
una explicación seria, argumentada y contundente de por qué la disminución es de ¼ sobre
el beneficio contemplado en cada oportunidad para aceptar cargos, de lo cual se deduce que
no hay un criterio técnico que explique tal modificación; resulta ser un cambio arbitrario.
Así las cosas, la medida adoptada en el parágrafo ha resultado en el congestionamiento del
aparato judicial, lo que contraviene uno de los propósitos del sistema penal acusatorio: que
un mínimo número de procesos lleguen a la audiencia de juicio oral. Como se expuso
previamente, uno de los principios del sistema procesal penal en el marco de la Ley 906 de
2004 es el de contradicción, lo que lo hace un sistema de tendencia adversarial. En este
sentido, el procesado tiene un rol activo que le permite interactuar con la Fiscalía para, entre
otras cosas, negociar y obtener un beneficio al aceptar responsabilidad o, si es el caso,
simplemente allanarse mediante un acto unilateral. Lo anterior garantiza que, al mismo
tiempo que se protegen los derechos de la persona investigada, se pueda obtener la verdad,
impartir justicia y reconocer la colaboración para con el sistema judicial por parte quien se
allanó en cargos. En este escenario la justicia premial aparece como un mecanismo para dar
celeridad a los procesos y así reducir el número de procesos que llegan a últimas instancias.
Como lo demostraron Ramírez y Pinilla en su tesis de maestría, los procesados capturados
en flagrancia están menos propensos a aceptar cargos en las primeras etapas del proceso
penal, puesto que el reconocimiento que tendrían por ello es tan mínimo que deciden
alargarlo y tantear la posibilidad de obtener un mejor acuerdo con la Fiscalía en instancias
posteriores. Así pues, se debe reiterar que la modificación introducida por el artículo 57 frente
a la aceptación de cargos ha contravenido varios principios del sistema penal acusatorio, en
38
especial el de contradicción, congestionando el aparato penal. La norma en cuestión, al
menos en esos términos, no resultó efectiva.
Estos elementos permiten concluir que la medida es populista, puesto que, (i) parte de la
necesidad -no fundamentada- de que es necesario acabar con la impunidad; no explica cómo
reducir los beneficios en materia de aceptación de cargos cuando se es capturado en
flagrancia acabaría con la impunidad. Tampoco fundamenta por qué la reducción es de ¼
sobre el beneficio original, desconociendo lo planteado por la Corte Suprema de Justicia que
reconoce que si bien la rebaja debe ser menor que en cualquier otro escenario, ésta debería
ser del 35 al 40% (y no del 12,5%, como quedó). (ii) La medida fue impulsada por el entonces
Ministro de Interior, posteriormente vicepresidente y luego candidato a la presidencia de la
República, Germán Vargas Lleras. Es cierto que este hecho no nos dice nada, y está cerca de
caer en la mera suposición, no obstante, es de recalcar cómo él, como una figura política
reconocida ha impulsado este tipo de discursos y medidas a lo largo de su carrera. Y (iii) la
modificación dio como resultado la congestión del aparato penal, pues las personas
capturadas en flagrancia estaban menos propensas a aceptar cargos; esto representa, además,
una violación al principio de contradicción en el marco de un proceso penal de tendencia
adversarial, y en el que la justicia premial buscar dar celeridad a los procesos.
39
CONCLUSIONES
Como ya ha sido expuesto extensamente, el populismo punitivo se refiere al fenómeno en el
cual se expiden leyes más punitivas como respuesta a una sociedad que demanda mayor
fuerza estatal hacia el crimen y las personas que delinquen, incluso cuando esta no es la
solución a esta problemática. Dichas exigencias pueden estar motivadas por los medios de
comunicación o los políticos de turno, lo que, en todo caso, construye una opinión pública
con una posición clara frente a la política criminal: esta es ineficiente para reducir el supuesto
incremento de la inseguridad y el delito.
Este concepto ha tenido mayor discusión en la academia. Los seis puntos enunciados en el
Capítulo V sólo pretenden conceptualizar los elementos del populismo punitivo que son
relevantes para el análisis de la Ley objeto de estudio de la presente investigación. Lo
anterior, sin querer suplantar o dejar de lado todo el desarrollo que el concepto ha tenido en
la doctrina. Abarcar todas estas discusiones en este documento es un objetivo, que si bien es
muy importante, es bastante ambicioso como para poder llevarse a cabo con éxito en una
investigación de este tipo.
Como fue mencionado previamente, la Ley 1453 de 2011 modificó varias disposiciones del
Código de Procedimiento Penal porque, en opinión de los ponentes, éstas daban lugar a que
se generara impunidad. Tal es el caso del parágrafo del artículo 57, que redujo el descuento
de pena que podrían obtener quienes se allanaran a cargos, cuando estas personas habían sido
capturadas en flagrancia. Si previo a la Ley podrían recibir una rebaja de pena de hasta el
50% cuando se aceptaba cargos en audiencia de imputación, con la entrada en vigencia de
esta nueva normativa podrían acceder, máximo, al 12,5%. La diferencia es abismal, lo que
ha desincentivado a las personas procesadas a aceptar su responsabilidad, de manera que el
proceso penal se alarga.
Esto es muestra de una cultura de control en los términos de Garland, en tanto se dio respuesta
al delito incrementando penas y reduciendo beneficios, ejerciendo mayor control sobre las
personas bajo el supuesto de que la cárcel sí funciona para reducir el crimen. Y a su vez, se
40
enmarca dentro de lo que se conoce como populismo punitivo. Las razones que motivaron
las modificaciones se inspiraron en la necesidad de acabar la impunidad, atacar el terrorismo
y la criminalidad, para lo cual la única solución -aparentemente- era reforzar penas, crear
nuevas tipificaciones y reducir beneficios. Adicionalmente, la modificación introducida por
el artículo 57 de la Ley 1453 no da cuenta de un análisis riguroso guiado bajo criterios
técnicos que pudiera prever los efectos que ésta tendría en materia de aceptación de cargos;
pareciera, más bien, que se decidió de manera arbitraria que la reducción debía ser de ¼ sobre
el beneficio original que se obtendría. La reforma responde, entonces, a la demanda de una
ciudadanía que cree que las actuales leyes son ineficientes para enfrentar la inseguridad y
delincuencia y que por tanto, se necesitan más medidas de mano dura.
Adicionalmente, el artículo 57 de la Ley 1453 contradice los principios sobre los que se erige
el sistema penal acusatorio, principalmente el de contradicción, y a largo plazo esto es
contraproducente. La medida falla al no poder explicar por qué el beneficio por aceptación
de cargos (enmarcado en un sistema de tendencia adversarial y de justicia premial) genera
impunidad, y por lo mismo, tampoco explica por qué la reducción de dicho beneficio la
acabará. Por el contrario, sí mina uno de los objetivos del sistema penal acusatorio en el
marco de la Ley 906 de 2004, que como se ha mencionado en múltiples ocasiones, es reducir
el número de procesos que lleguen a últimas instancias.
La apuesta del presente documento es contribuir a la discusión sobre lo que se conoce como
populismo punitivo, por lo que se plantea que la solución a los problemas de seguridad
ciudadana y de delincuencia no debe estar enfocada en el endurecimiento de las normas y la
expedición de nuevas leyes, sino más bien en el fortalecimiento de las distintas herramientas
que el Estado tiene para prevenir el crimen. Las penas retributivas no cumplen con el fin de
prevención general, pues no han demostrado desincentivar la comisión de delitos. Aunado a
lo anterior, en los términos de Aizpurúa González y Fernández Molina, informar
conscientemente a la ciudadanía sobre la política criminal, los verdaderos índices de
criminalidad y demás, es vital para minimizar la exigencia de penas más duras. Así podrá
dejar de legitimarse a gobernantes y políticos de turno que se aprovechan de una población
41
desinformada, furibunda y desconfiada con el aparato judicial, para poder legislar en contra
de las garantías de los procesados, en desmedro, además, del propio sistema penal.
42
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