Mario Garrido Montt.

El homicidio calificado

La legislación nacional no emplea la denominación “homicidio calificado”, que en el ambiente académico se da al tipo penal descrito en el art. 391 Nº 1, pero existe consenso en que es la adecuada.

Se define como la muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en el art. 391 N° 1 del CP.

Naturaleza del delito.

El homicidio calificado constituye un delito con identidad propia, de hipótesis múltiple, pues admite las diversas alternativas que se describen en las cinco circunstancias enumeradas por el art. 391.

Estas circunstancias, si bien tienen semejanza con las cinco primeras agravantes del art. 12, no pueden considerarse como tales porque son elementos del delito, de conformidad con el art. 63.

Se trata de un delito con vida independiente históricamente, pues ya en la legislación española –fuente de la disposición nacional– se denomina asesinato y no homicidio.

La referida conclusión tendría como respaldo tanto el mayor injusto de la conducta como el mayor reproche que encierra.

a) Este homicidio además de afectar el bien vida, conlleva, según sus modalidades, un mayor desvalor objetivo del resultado, al soslayar la posibilidad de defensa de la víctima (en la alevosía, en el uso de veneno) o al afectar la integridad física de la víctima con el maltrato de obra que significa aumentar innecesariamente el dolor de su muerte (en el ensañamiento).

b) También tiene incidencia en el reproche de la conducta en cuanto evidencia perversidad en el victimario (mayor culpabilidad).

c) En cuanto a experiencia político-criminal, se ha podido constatar que ante la opinión y sensibilidad publica que siempre ha existido el sentimiento de que un delito como éste es algo más que un homicidio simple.

Características típicas del homicidio calificado.

En principio son las mismas que las señaladas en el homicidio simple.

Tipo objetivo.

Corresponde al descrito en párrafos precedentes al comentar el homicidio simple, con la particularidad de que sus posibles medios de comisión quedan restringidos a los cinco señalados en el art. 391 N° 1°.

Surgen dudas respecto de si puede cometerse el delito mediante una omisión (comisión por omisión), pero la respuesta debe ser positiva, siempre que el sujeto activo se encuentre en posición de garante respecto de la vida de la víctima.

Ej. Del veneno: la institutriz, que odia al niño a su cargo, no impide que el menor se beba un líquido con potencialidad letal.

Ej. Premio o recompensa: la enfermera que por una suma de dinero se abstiene de suministrar al enfermo grave a su cargo el medicamento prescrito para evitar su muerte; empero esta última situación es discutible que se pueda cometer por omisión en nuestro sistema, porque el delito está integrado por dos conductas: una “acción”, que consiste en prometer o pagar un precio y, además, por otra “actividad” o “pasividad”, que es la conducta del sicario que provoca el deceso.

En los demás casos es difícil concebir una comisión por omisión, así en una muerte con alevosía es imprescindible “actuar” a traición o sobre seguro; también es difícil concebir la omisión cuando se actúa con ensañamiento.

Sujeto activo.

No presenta aspectos relevantes en general, salvo en cuanto a que debe cumplir con una condición negativa: Que no tenga con la víctima alguna de las relaciones de parentesco o matrimonio descritas en los arts. 390 y 394.

Por otra parte, en la situación del homicidio por premio o promesa, el sujeto activo es múltiple y presenta ciertas modalidades.

Si entre el sujeto activo y el pasivo existe la vinculación conyugal o el parentesco inherente al parricidio (art. 390) o al infanticidio (art. 394), concurriendo alguna de las circunstancias calificantes del delito, no se da el tipo homicidio calificado, sino el de parricidio o infanticidio, según corresponda, toda vez que expresamente el art. 391 dispone: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior...” aludiendo al art. 390, que sanciona el parricidio. Sin perjuicio de que la circunstancia de que se trate, si calza en alguna de las cinco primeras agravantes del art. 12, se considere como una agravante del parricidio.

Si bien el art 391 no alude al infanticidio, procede su exclusión por razones sistemáticas: Se trata de un delito autónomo, descrito en párrafo distinto al homicidio, que exige como sujeto pasivo a un descendiente recién nacido de no más de 48 horas de edad, de modo que es una figura con tipicidad propia que por su especialidad prefiere al homicidio en todas sus manifestaciones.

Si media premio o promesa, necesariamente han de existir dos sujetos activos, uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva a cabo la acción. Se trata de un delito plurisubjetivo, donde el que ofrece la recompensa es autor inductor (art. 15 N° 2) y el que la acepta, autor material del delito.

Calificantes del homicidio.

Alevosía

Aunque no se explica su significado en el art. 391 N° 1 del CP, debe entenderse en el alcance que el art. 12 N° 1 prescribe para los efectos de la circunstancia gravante allí establecida: “Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro”.

En la referida disposición se albergan dos conceptos diversos: A traición y sobre seguro. Estas modalidades de realización merecen precisarse.

a) A traición importa el ocultamiento de la intención verdadera del agente, presentar ante la víctima una situación con características distintas a las que realmente posee. Traición importa simulación.

b) Actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo provenga de la posible reacción del sujeto pasivo o de terceros que lo protegen. El aseguramiento puede corresponder a la creación por el delincuente de una situación de seguridad para la consumación del hecho (una emboscada) o del simple aprovechamiento de circunstancias materiales que dejan en indefensión a la víctima.

La alevosía se caracteriza porque el agente actúa con el propósito de asegurar la realización del delito, aunque en el hecho el riesgo no sea plenamente evitado. Pero, al mismo tiempo, no siempre que se dé una situación de seguridad para el delincuente habrá alevosía; es necesario que las condiciones de seguridad sean las que de algún modo determinaron al sujeto a concretar el delito, si le han sido indiferentes, generalmente no habrá alevosía.

La naturaleza objetiva o subjetiva de esta circunstancia ha sido discutida.

a) Para que se considere que concurre debe objetivamente presentarse una situación de seguridad para el agente, es insuficiente su mera creencia de que tal alternativa se da.

b) Además de presentarse materialmente esa situación, el delincuente debe subjetivamente haber sido su creador o haberlo decidido a la ejecución del hecho, o sea, aprovecharse de ella.

c) Lo señalado evidencia que es una circunstancia de naturaleza objetiva y subjetiva.

Por premio o promesa remuneratoria.

Esta forma de matar hace necesaria la concurrencia de dos personas por lo menos, una que ofrece el precio y otra que mata para recibirlo (instigador e instigado, respectivamente, conforme el art. 15 N° 2), lo que lo hace un delito de participación necesaria (plurisubjetivo).

Las expresiones premio o promesa importan que tanto el pago anticipado como la oferta de pago para la realización del homicidio son conformantes de la circunstancia y lo que interesa es que se actúe en la expectativa del beneficio.

Existe acuerdo en la actualidad para reducir la noción de premio y promesa a beneficios de orden económico.

La circunstancia operará siempre que exista una clara relación de causalidad entre el premio o promesa y la provocación de la muerte. El pago posterior que un tercero haga al homicida en reconocimiento de su hecho no convierte esa muerte en homicidio calificado.

Por medio de veneno.

En la presente calificante el veneno no necesita ser empleado como medio catastrófico.

Por veneno se entiende cualquiera substancia que incorporada al cuerpo en poca cantidad (no se trata de que se use poca cantidad, sino que produzca efectos nocivos al incorporarse al cuerpo en exigua cantidad) cause la muerte o serios daños a la salud.

El veneno se puede introducir en el sujeto pasivo a través de la respiración, de la piel, inyectándolo, por vía oral, anal o en cualquier forma.

Se acepta que sustancias que actúan mecánicamente en el cuerpo, y no químicamente, como el vidrio molido, son veneno para estos efectos.

Se trata de un concepto relativo a la persona específica a la cual se le suministre el veneno.

Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Esta calificante presenta similitud con la causal de agravación de responsabilidad establecida en el art. 12 N° 4 (“aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución”); pero como se desprende de sus textos, son distintas, porque la calificante requiere aumentar el dolor del ofendido con motivo de su muerte.

En el homicidio calificado por ensañamiento se intensifica el dolor que debe sufrir la víctima y que es inherente al medio empleado para matar.

Ese plus es el que desvalora la conducta del delincuente y demuestra su perversidad.

No consiste, por otra parte, en un simple aumento del sufrimiento, sino que este aumento (objetivamente considerado) ha de alcanzar tal intensidad que permita calificarlo como inhumano, valoración que corresponde hacer al tribunal.

Es insuficiente que en la materialidad se presente este aumento de dolor en la víctima, el mismo debe, subjetivamente, haber sido perseguido por el delincuente. La calificante exige el ánimo de provocar en el sujeto pasivo ese sufrimiento innecesario.

Han de descartarse los excesos en que incurra el delincuente con posterioridad a la muerte, como descuartizar el cadáver.

Con premeditación conocida.

En doctrina se han barajado distintos criterios para determinar su contenido:

Cronológico: Consistiría en mantener en el tiempo la resolución delictiva, lo que supone la maduración de la idea, una mayor deliberación en la ejecución del delito. Esta forma de entender la calificante plantea el problema de la determinación del tiempo necesario para concluir que hay premeditación; de otro lado no se divisa la razón de que una mayor reflexión (lo que normalmente es inherente a todo dolo) sea un elemento suficiente a considerar.

Psicológico: Exige que además de la persistencia de la resolución delictiva en el tiempo, concurra una frialdad de ánimo en el sujeto activo, frialdad que no margina la posibilidad de apasionamiento, porque incide en la calculada selección de la forma o medios que se emplearan para matar y que no se contrapone con un estado de violencia anímica.

Sintomático: Cambia la perspectiva desde donde se observa la premeditación. La simple meditación que le es inherente no siempre será considerada como constitutiva de la calificante, lo será en aquellos casos en que esa reflexión y su tiempo revelen una mayor malignidad en el sujeto. La premeditación se vincularía con las motivaciones del autor.

En el país la doctrina se inclina por la noción de premeditación resultante de la conjunción de los criterios cronológico y psicológico.

La disposición exige que la premeditación sea conocida para que constituya la causal, exigencia que sería inútil, porque todos los elementos y circunstancias del delito deben ser acreditados para que sean objeto de consideración.

Situaciones especiales del tipo objetivo: Calificantes y agravantes; concurrencia plural de calificantes.

No es excepcional que un homicidio se cometa en forma tal que concurran dos o más calificantes. Entonces, ¿cuál debe ser el tratamiento de las circunstancias sobrantes una vez que se ha escogido aquella que es necesaria para configurar el delito calificado?: La doctrina nacional mayoritariamente concluye que siendo el homicidio calificado un tipo de hipótesis múltiple, se presente una o más calificantes, todas conservan siempre esa calidad y, de consiguiente, son elementos del tipo penal calificado, de modo que ninguna de ellas puede ser considerada al mismo tiempo como agravante, sin perjuicio de que se tome en cuenta su mayor número para determinar el monto de la pena, conforme al art. 69.

¿Existe la posibilidad de considerar en el delito de homicidio calificado la concurrencia de alguna de las cinco primeras circunstancias agravantes del art. 12 que, como se ha señalado, son semejantes a las cinco calificantes señaladas en el art. 391 N° 1; toda vez que al hacerlo se violaría el principio non bis in ídem?: En el caso de la alevosía y de la premeditación, esa imposibilidad es absoluta; no sucede otro tanto respecto del empleo de veneno y del ensañamiento, donde tanto las calificantes como las agravantes ofrecen ciertas particularidades que las diferencian, lo que haría posible un concurso material.

En otros términos es concebible un homicidio calificado por ensañamiento (art. 391 N° 1, circunstancia cuarta) con la agravante de ensañamiento (art. 11 N° 4). El criminal puede matar aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio que emplea para privar de la vida a la víctima (lo que conforma la calificante), pero además puede causarle otros sufrimientos independientes al de la actividad de matar, y que en el hecho eran innecesarios para alcanzar el resultado muerte (que constituye la agravante del art. 12 N° 4).

Con la calificante de emplear veneno (391 N° 3), si además se pone en peligro a otras personas o se crea la posibilidad de provocar grandes estragos, se conformaría la agravante del N° 3 del art. 12.

Tipo subjetivo.

Este delito requiere de dolo, y un amplio sector doctrinario sostiene que debe ser el directo, en tanto que otro considera que puede darse un homicidio calificado con dolo eventual.

Se afirma que es necesario el dolo directo, porque el uso de medios como el veneno, el precio y demás circunstancias implican en el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el resultado muerte.

La alternativa de un homicidio calificado atribuible a culpa ha de ser descartada en forma absoluta, las diversas circunstancias que lo conforman requieren de una voluntad en cuanto al empleo del medio, lo que hace inconcebible que se actúe con descuido.

Error, participación e íter criminis en el homicidio calificado.

Para una adecuada solución de las situaciones que pueden presentarse, es conveniente recordar que el homicidio calificado no es una figura agravada de homicidio, sino que un tipo

penal independiente, por lo tanto no procede aplicar el art. 64. Esto puede tener importancia en la comunicabilidad de las calificantes a los partícipes: Ha de recordarse que el dolo del que interviene en el hecho debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo, entre ellos del medio empleado (y que califica el homicidio), y se extiende al conocimiento de la calificante y a la voluntad de participar en tal sentido, aunque no es imperativo que intervenga en la actividad misma que constituye la calificante

Criterios semejantes se han de tener presentes en los casos de tentativa, frustración y para apreciar las situaciones de error.

Veneno que ya no tiene letalidad, conforma un delito imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado.

Un homicidio con ensañamiento intentado o frustrado resulta difícil, porque es necesario aumentar inhumanamente el dolor inherente a la muerte, que en el delito imperfecto no sobreviene.

En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa tiene que iniciarse la actividad material de ejecución del hecho por el sicario, de manera que la simple proposición y aun el pago previo realizado por el inductor no podrían constituir por sí solos tentativa de homicidio calificado, aunque –como se ha señalado– el instigado haya recibido la recompensa.