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11LIBERTAD DE ENSEÑANZAY CONCIERTO EDUCATIVOAnálisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008)

1. LOCE Y ORDENACIÓN DE LAS ENSEÑANZAS.2. COMPILACIÓN ACTUALIZADA DE DERECHO EDUCATIVO.

LODE, LOGSE y LOPEG, tras la entrada en vigor de la LOCE.3. PROPUESTAS DE FUTURO PARA LOS TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS.

Conclusiones de los seminarios de reflexión sobre función directiva,entidades titulares de centros y colaboración interinstitucional.

4. LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES EN LOS CENTROS FERE-CECA.5. LOCE Y LOS CENTROS CONCERTADOS.6. ENCUESTA A LOS EQUIPOS DIRECTIVOS DE LOS CENTROS.7. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y FISCAL DE LOS CENTROS CONCERTADOS.8. LA LOE Y LOS CENTROS CONCERTADOS.9. FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LA ENSEÑANZA.

Conclusiones del Seminario sobre financiación pública de la enseñanza.10. PRINCIPIOS DE LA EDUCACIÓN CATÓLICA.

Gravissimum educationis y compilación de documentos de la Congregaciónpara la Educación Católica.

11. LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO.Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008).

COLECCIÓN FERE-CECA

CUADERNOS MONOGRÁFICOS



JESÚS MUÑOZ DE PRIEGO ALVEARASESORÍA JURÍDICA DE FERE-CECA

Libertad de ensen?anza-Cubierta :Maquetación 1 28/5/09 08:11 Página 2

LIBERTAD DE ENSEÑANZAY CONCIERTO EDUCATIVO

Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008)

Jesús Muñoz de Priego Alvear

Libertad de ensen?anza:Escuelas 28/5/09 08:17 Página 1

Federación Española de Religiosos de EnseñanzaTitulares de Centros Católicos (FERE-CECA)C/ Hacienda de Pavones, 5, 1º28030 MadridTel.: 91 328 80 00Fax: 91 328 80 [email protected]

LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO© FERE-CECAEdita: FERE-CECAISBN: 978-84-7073-119-8Depósito legal:Impreso en España (edición 2009)


ÍNDICE

Agradecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

2. Necesidad de fundamentación de la denegación de conciertos . . . . . . . . . 17

2.1. Concreción y fundamentación mínima para la denegación o no renovación de un concierto educativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

2.2. Improcedencia de informes posteriores de la Administración educativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3. Requisitos y criterios de concertación y renovación del concierto educativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3.2. Criterios prioritarios de acceso y renovación de conciertos . . . . . . . . . 38

3.3. Transformación automática del concierto en postobligatoria a la implantación de la LOGSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

3.4. Renovación preceptiva del concierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

3.5. Necesidades de escolarización. Concepto, fundamentación o justificación. Su reconocimiento en informes de la Inspección educativa, la Comisión Provincial de conciertos y la Delegación Provincial . . . . . . 50

3.6. La demanda social como prueba de la satisfacción de necesidades de escolarización y como criterio de concertación . . . . . . . . . . . . . . . 63

3.7. Ausencia de consignaciones presupuestarias. Concepto y acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

3.8. El supuesto criterio de atención al propio alumnado.Principio de linealidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

3.9. Límites a la facultad de programación de la Administración educativa . . . 71

4. Posible vulneración de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

4.2. Vulneración de derechos educativos y libertad de enseñanza, art. 27. C.E. Posibilidad de utilización del procedimiento de protección de derechos fundamentales. Distinción en obligatoria y postobligatoria . . . 77


4.3. Vulneración del principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

4.4. Vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica . . . 85

5. Otros aspectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

5.2. Duración del concierto educativo: 4 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

5.3. Consecuencias económicas del reconocimiento judicial del derecho al concierto educativo. Abono por la Administración de la cuantíacorrespondiente a las unidades denegadas o a la partida de “otros gastos” de las mismas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

5.4. Petición de condena en costas a la Administración educativa . . . . . . . 101

6. Nueva regulación LOE. Modificaciones en la aplicación y desarrollo de la libertad de enseñanza. Cambios en el régimen de conciertos educativos . . . 103

6.1. Una nueva ley, pero la misma opción política. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

6.2. La LOE ante la libertad de enseñanza.Comparación con la LOCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

6.3. Algunas mejoras de la LOE en cuanto a libertad de enseñanza . . . . . . 114

6.4. Modificaciones de la LOE en cuanto al régimen de conciertos educativos. . 114

7. Índice cronológico de sentencias objeto del estudio . . . . . . . . . . . . . . . . 119

7.1. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. . . . . . . . . . 121

7.2. Sentencias del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123


AGRADECIMIENTO

Cada uno es heredero de su educación.

Mi educación, que se debe, por cierto, fundamentalmente, a un cen-tro concertado de ideario católico, de los Salesianos, me impide pre-sentar un trabajo sin el reconocimiento a aquellas personas yentidades con las que me considero en deuda por poder desarrollarel mismo.

Soy consciente de que puede resultar prolijo, incluso aburrido y de quemuchos lectores se saltarán esta página, pero el pensar en estas per-sonas me anima, a pesar de todo, a elevar esta dedicatoria.

Es de justicia, en primer lugar, agradecer a la Congregación Sale-siana, en su Inspectoría “María Auxiliadora”, la posibilidad que meha dado de sentirme protagonista en esta historia de lucha, en miComunidad autónoma, por la defensa de las libertades educativas, alconfiarme su defensa letrada en todos sus asuntos y particularmenteen los procedimientos de denegación de conciertos educativos. Mireconocimiento a los sucesivos Inspectores Provinciales (Cipriano,Juan Carlos, José Miguel y Francisco), con los que he trabajado, y acada uno de los miembros de sus Consejos, por su decisión firmede afrontar la defensa de los intereses de los centros de la Congre-gación y no dejar pisar sus derechos, y por ende los de toda laescuela católica (no sólo andaluza), a veces en solitario, frente a esegigante que es la Administración pública. Su solidez y tenacidad, apesar de las amenazadoras consecuencias de un enfrentamiento tandispar, y su capacidad de no amedrentarse, merecen mi sincero re -conocimiento y gratitud. Pero sobre todo, mi agradecimiento por sufidelidad permanente al proyecto apostólico de D. Bosco y la evan-gelización de tantos y tantos alumnos, cuyos padres eligen susaulas.

LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO 5


A José María Fernández, maestro en Derecho educativo, compañero yamigo, por tantas incursiones juntos en la defensa de la libertad deenseñanza.

A FERE-CECA y Educación y Gestión, a Escuelas Católicas, por ofre-cerme la edición de este libro, y por su coherencia en todos estosaños. Por ser un referente de la escuela con ideario, por sus postu-ras exentas de extremismos, sin dobleces, con el objetivo único depermitir que los alumnos de los centros católicos se eduquen inte-gralmente desde el mensaje de la Buena Noticia.

A los de siempre, a los que están aunque no se les mencione, a losque no fallan: a mis padres, que tanto empeño han puesto siempreen mi educación y formación y que tanto apoyo me han brindado, porhaber desgastado sus vidas por sus hijos; y a mi mujer, Manuela, com-pañera en todo, incluso de despacho, compañera siempre, esposay, sobre todo, madre de mis hijos.

A los que no basta con dedicarles un libro, porque se les quiere dedi-car una vida: a mis hijos, Jesús y Raúl, a los que tantas horas dededicación les robo indebidamente. Sólo ellos, y su educación, yasuponen motivación más que suficiente para reivindicar activamentela libertad de enseñanza.

Lo dicho, prolijo, e incluso aburrido, pero de justicia.

Abril, 2009.

Jesús Muñoz de Priego AlvearAbogado

[email protected]

6 LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO


1. INTRODUCCIÓN


El presente estudio comprende el análisis de la jurisprudencia reciente del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos, así como lacorrespondiente jurisprudencia del Tribunal Supremo, confirmatoria de estas sen-tencias, en casación.

El endurecimiento de la política educativa de la Junta de Andalucía hacia los cen-tros de iniciativa social, a finales de la década de los noventa y en los primerosaños de los dos mil, provocó finalmente una respuesta jurídica de algunos centros.Esa conflictividad se vio manifestada en el que es posiblemente el cuerpo juris-prudencial más abundante, compacto y fundamentado en la materia. Ha supuestola clarificación del régimen de conciertos educativos y la actualización de los plan-teamientos judiciales al respecto del ejercicio de la libertad de enseñanza.

Durante unos años la defensa a ultranza de la escuela pública, se convirtió en laprincipal bandera ideológica del Partido Socialista, particularmente en Andalucía,hasta caer en la absoluta dogmatización de sus posturas. Se establece un dis-curso de alabanza a la escuela pública, unido a un debate artificial sobre la escuelade iniciativa social o privada concertada. Pero lejos de quedarse en lo meramentediscursivo, se toman medidas para forzar un incremento de la escuela pública, yen detrimento de la concertada.

Así, se hace un esfuerzo en el incremento de unidades y vacantes en centros públi-cos, sin tener en cuenta las solicitudes de los padres. La Administración pretendeuna planificación unilateral y dirigista para obligar a los padres a elegir sus centros.

Frente a la demanda social inalterable e inmutable de la escuela de iniciativa social,se pretende convertir a ésta en “chivo expiatorio” de los males y las carencias dela escuela pública. Se retoma el discurso de los centros elitistas, de la seleccióndel alumnado, del cobro de cantidades ilegales a los padres, de la falta de com-promiso de los centros privados concertados en atender a alumnado con caren-cias educativas, inmigrantes,…

Pero como hemos adelantado, no se trata sólo de un debate doctrinal. Durante esosaños, la política, ya de por sí restrictiva, hacia la libertad de enseñanza marcada porla LODE, se endurece especialmente en la Comunidad Autónoma andaluza.

Ya en otros trabajos hemos analizado esta situación1. De este modo, entendemosque dicha libertad se encuentra limitada y constreñida en tres grandes ámbitos:


1 MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “Calidad y libertad de enseñanza”, en LLERENA BAIZÁN, L. y LLERENAMAESTRE, J. E. (Coord.): La calidad educativa, compromiso de la educación cristiana, III Congreso Andaluz de Educación Católica, CIECA, Granada 2002, pp. 121-129.O también, MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, en La Toga, núm. 143, julio-agosto 2003, pp. 45-48.


a) La imposibilidad de introducir nuevos idearios en la educación, o del creci-miento de los ya existentes, mediante la creación de nuevos centros o denuevas unidades financiadas con fondos públicos.

La normativa en vigor sí permitía la concertación de centros con cosmovisionesdispares, no presentes en la actual oferta educativa, o la ampliación, con nue-vos centros o nuevas unidades, de idearios ya existentes. Es la Administracióneducativa la que, en su política de concesión de conciertos, impide dicha incor-poración.

b) La reducción de la oferta ya existente, como disminución cuantitativa.

Se produce un paulatino ahogamiento de los centros concertados o de iniciativasocial. Así, a título meramente ilustrativo:

— La Comunidad autónoma andaluza fue la última del Estado, en concertar laEducación Infantil en centros privados. Y eso a pesar del reconocimientoexplícito de la normativa en vigor (art. 11 y D.A. 18ª Ley 10/2002, de 23 dediciembre, de Calidad de la Educación, LOCE). No obstante, la Administra-ción educativa andaluza ya manifestó su intención de implantar la LOCE lomenos posible y lo más tarde posible.

Como ya manifestamos en su momento: “La no financiación de la EducaciónInfantil provoca limitaciones a la libertad de enseñanza en el acceso al primernivel que sí es obligatorio: la Educación Primaria. De este modo, se obliga a lospadres a elegir entre un centro de la Administración pública, donde la Infantilresulta gratuita y le garantiza la continuidad en el centro en la Educación Prima-ria; o un centro donde la Infantil es de pago, privada, pero que además ni siquierale certifica la continuidad en dicho centro, de ser éste concertado en los nivelesobligatorios, pues con carácter previo a su escolarización en la Educación Prima-ria los alumnos se verán sometidos a la aplicación de criterios objetivos, que pue-den impedir su continuidad. A mayor perjuicio es posible que, en dicho momento,tampoco queden vacantes en el centro público más cercano, cuya oferta puedeestar completada por el alumnado procedente de la promoción interna de suInfantil.

Obviamente, la solución no pasa por permitir que el alumnado de la Infantil pri-vada, de pago, prosiga en el centro en la enseñanza obligatoria concertada,pues esto vendría a suponer una vía para la entrada de un alumnado con cier-tas posibilidades económicas e incluso la selección del alumnado por el cen-tro, que rechazamos. La solución, por ello, parece estar, más bien, en lasubvención de las plazas en la Educación Infantil permitiendo el acceso en este



nivel del alumnado que después pueda proseguir en la educación obligatoriaconcertada, sin aplicación de nuevos criterios de escolarización, como alum-nado de promoción interna con derecho a permanencia en el centro por el pasode un nivel educativo a otro”2.

— La Consejería de Educación se inventa y aplica un “criterio de linealidad” enla configuración de los centros, sin ningún respaldo jurídico que lo justifi-que, y que pretende que no haya en un mismo centro concertado, máslíneas en ESO o Bachillerato de las que existan en Primaria. La aplicación deeste “criterio”, va a conllevar una sustancial reducción de unidades previa-mente concertadas.

— Se aplica una política de especial restricción en cuanto a la ratio o relaciónde número de alumnos máximos por aula. Esta situación aún continúa pro-vocando un proceso de judicialización permanente de los procedimientosanuales de admisión de alumnos.

— Se reduce sorpresivamente a la mitad el número de unidades concertadasde BUP/COU, aprovechando su transformación en el nuevo BachilleratoLOGSE. De este modo, la Administración educativa opta por mantener elnúmero de líneas de Bachillerato, y no el número de unidades. Dada la dife-rencia de cursos de este nivel educativo entre el antiguo y el nuevo sistemaeducativo (pasando de cuatro cursos a dos cursos), eso supone la reduc-ción a la mitad de la oferta educativa del centro en ese nivel, que recibe sóloa la mitad del alumnado.

— Se produce, en definitiva, una reducción del porcentaje de relación ense-ñanza pública-enseñanza concertada. En la negociación por la firma deAcuerdo de bases por la enseñanza en Andalucía, en el año 1997, entre laAdministración, algunos sindicatos representativos del sector y las patro-nales, se fijó, por la Administración pública, el compromiso de respetar larelación existente entre enseñanza pública y concertada, informándose quela misma consistía en una relación del 25% de la enseñanza para la con-certada y el 75% para la pública. El porcentaje de la concertada llega a redu-cirse, en pocos años, por debajo del 18%.

c) La reducción de la calidad de la oferta existente como disminución cualitativa.


2 MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, en La Toga, núm. 143, julio-agosto 2003, p. 47.También una reflexión nuestra sobre aquella situación, a la que nos remitimos, puede verse en MUÑOZ DEPRIEGO ALVEAR, J.: “La infantil que no llega”, ABC, edición regional de Sevilla, 9 de diciembre de 2003, p. 54.


La disminución de la oferta que permite la elección propia de la libertad deenseñanza, no se reduce al elemento cuantitativo, sino también al cualitativo,en cuanto a la existencia de limitaciones a la posibilidad de ofrecer y desarro-llar por un centro un ideario, de manera coherente e integral, que es, no lo olvi-demos, el fundamento de la existencia de centros distintos de los creados porlos poderes públicos, e incluso de la financiación de los mismos3.

Es absolutamente ilógico permitir la existencia de estos centros y financiarlos,en virtud de la oferta de un ideario distinto, para después limitar o impedir elpleno desarrollo del mismo. Sin embargo, el régimen de conciertos educativosmarcado por la LODE (L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a laEducación), que sigue intacto e incluso se ha profundizado con la LOE (L.O.2/2006, de 3 de mayo, de Educación), supone de partida una concepción reduc-tora de ese ámbito de libertad, que se ha extremado en la Comunidad Autó-noma andaluza, marcada por la, más que estabilidad, inamovilidad de ungobierno con la misma ideología y concepción que dio lugar a ese marco nor-mativo restrictivo. No puede entenderse de otro modo las limitaciones que con-lleva, por ejemplo, en4:

— La admisión de alumnos, donde ninguno de los criterios a aplicar tiene enabsoluto en cuenta la identidad del solicitante y sus padres con el ideario delcentro. En Andalucía, en contra de otras Comunidades Autónomas, nuncahan existido criterios complementarios y la ponderación del criterio geográ-fico, tan elevada y tan alejada de la puntuación del resto de criterios, lo con-vierte en prácticamente definitivo y excluyente.

— La selección y despido del personal docente. El sector de la enseñanza con-certada es el único donde se limita la capacidad de selección del empresariomás allá del marco constitucional de no realizar actuaciones discri mina -torias. De este modo, la necesidad de acuerdos cualificados del Consejoescolar para la selección y el despido del personal docente, y la imposiciónde la aplicación de criterios objetivos de selección (mérito y capacidad), aje-nos y que en nada evalúan la identidad del candidato con el ideario del cen-tro, no tienen analogía, ni parangón, en ningún otro sector, incluidos aquéllosotros que también se financian con subvenciones y fondos públicos.


3 A excepción de los centros privados en sentido estricto, es decir, no sostenidos con fondos públicos, en cuyo casose introduce el interés económico, sea o no compartido con el desarrollo de una cosmovisión específica.

4 Ya realizamos un estudio sobre los derechos y las obligaciones, desmedidas, que conlleva el régimen deconciertos, al que nos remitimos, para mayor profundización: MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “Autonomíaorganizativa: recursos humanos y financiación”, EDUCADORES, enero-junio 2001, núms. 197-198, pp. 197-202.


— La permanente limitación de la autonomía en la organización de los centrosconcertados (normativa sobre calendario, jornada escolar, intervenciones de laInspección educativa,...) también entorpecen la capacidad del centro para des-arrollar su ideario. Como ya denunciábamos en otro trabajo: “La constante, injus-tificada e injustificable ingerencia de la Administración pública lleva a una ciertapublificación del centro concertado, a una tendencia a equiparar el trato dispen-sado al centro de titularidad de la Administración pública y al concertado”5.

Toda esta problemática provocó una reacción social en la Comunidad Autónomaandaluza que dio lugar a la creación de movimientos ciudadanos: el ColectivoSocial para el mantenimiento del concierto educativo en los Salesianos de Triana6

y, posteriormente, procedente de éste pero de ámbito regional, el Colectivo Ciu-dadano en Defensa de la Enseñanza de Iniciativa Social (CCDEIS), que llegó aaglutinar a la parte más representativa del sector de la patronal, los sindicatos ylos padres, además de otras asociaciones interesadas en el tema educativo y quellegó a concentrar, como acto más destacado, a más de 35.000 personas, en unamanifestación en Sevilla, pocos días antes de las elecciones generales y andalu-zas del año 20047. Pero además de la presión social lo que provocó esta situa-ción fue una respuesta por parte de titulares de centros en forma de interposiciónde procedimientos contenciosos-administrativos. Cabe destacar en este aspectoa la Congregación Salesiana a la que se debe holgadamente la mayor parte de lajurisprudencia sobre la materia que analizamos en este trabajo.

El presente trabajo se presenta de este modo como un estudio jurídico de esecuerpo jurisprudencial en materia de conciertos educativos. En el mismo, sinmermar el rigor jurídico, de tal forma que pueda entenderse enfocado a profe-sionales del Derecho, hemos pretendido que sea accesible también a otras per-sonas interesadas en el ámbito educativo, tanto profesionales del mismo(titulares, directivos, docentes…) como en general al público que pueda estarávido de conocer la problemática que conlleva el régimen de financiación públicade centros privados actual, el régimen de conciertos educativos, y la actuaciónde la Administración educativa en la concesión o no de conciertos.


5 MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, en La Toga, núm. 143, julio-agosto 2003, p. 48.

6 MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “El conflicto de los Salesianos de Triana o la necesidad de defender la libertad de enseñanza”, Revista FERE, núm. 445, sept.-octubre 2003, pp. 14-19.

7 De ambos tuvimos la fortuna de ser el portavoz público, lo que indudablemente nos aportó muchas y gratasexperiencias en lo personal y en lo profesional. Creemos que aun falta un análisis en profundidad sobre lo quesupuso la experiencia del Colectivo Ciudadano, como muestra de unidad del sector, sin precedentes, y losefectos que indudablemente provocó el mismo y que se dejaron notar de forma inmediata, en un cambioindisimulado en la política educativa de la Junta de Andalucía.


Podrá verse que no sólo hacemos análisis de esa jurisprudencia, sino que, dehecho, transcribimos muchos párrafos de esas sentencias, a fin de que pue-dan ser conocidas, usadas y libremente interpretadas por quienes accedan aeste estudio. La copia de parte de la fundamentación de las sentencias puedehacer la lectura del texto más lenta y pausada, pero nos ha parecido más opor-tuno no sólo realizar el estudio, sino también aportar buena parte del materialde ese análisis. Eso convierte a este trabajo además de un libro de lectura,para cualquier momento, en un manual de consulta en las diferentes materias,para centros concertados específicos que sufran la disminución de conciertoso la no concesión del concierto educativo. Hemos intentado que sea tambiénasí un libro de ayuda y apoyo para la defensa de los centros, no sólo con refe-rencia a la jurisprudencia que pueden utilizar, sino incluso con el mismo texto delas sentencias.

Insistiremos en este aspecto a lo largo del trabajo, pero debe recordarse queen el tiempo en que se dictó esta jurisprudencia que analizamos, se han pro-ducido cambios normativos de la más alta relevancia. Bien es cierto que elmodelo de régimen de conciertos que implantó la LODE se ha mantenido, curio-samente incluso cuando tomó el gobierno un partido político (el Partido Popu-lar) distinto al que adoptó este régimen y que cuestionó entonces el mismo,pero que mantuvo posteriormente sin discusión esa propuesta a pesar de desa -rrollar una ley orgánica sobre la materia. De esta forma, durante los años deestos procedimientos fue aplicable la L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladoradel Derecho a la Educación (LODE) y entró en vigor la L.O. 10/2002, de 23 dediciembre, de Calidad en la Educación (LOCE), que derogó la LOGSE y parte dela LODE. A ese diferente marco normativo se refiere la jurisprudencia que ana-lizamos.

Posteriormente ha entrado en vigor la L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educa-ción (LOE). Aunque esta norma sea posterior a los procedimientos que anali-zamos, no tendría sentido reflejar la jurisprudencia, sin advertir los cambiosnormativos que pueden afectar a la misma. Por ello hemos incluido un últimoapartado en el que analizamos fundamentalmente los retrocesos que para lalibertad de enseñanza ha supuesto esta Ley.

Durante todo el proceso, y aún hoy, se ha mantenido la vigencia del R.D.2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el Reglamento de Nor-mas Básicas sobre Conciertos Educativos. Recientemente se está planteandosu modificación, por lo que esperamos que este trabajo pueda servir también debase para el debate del mismo.



El presente estudio se distribuye en cinco partes, en relación con los diferentesaspectos de debate que han sido objeto de esta jurisprudencia. En el siguienteepígrafe (segundo) analizamos la necesidad de fundamentación por parte de laAdministración educativa de la resolución de conciertos cuando es denegato-ria. Analizamos las características de esa fundamentación (no mera alegación,concreción, individualización,…) y la necesidad de prueba.

Otro epígrafe (tercero) viene destinado a estudiar los diferentes criterios quefueron utilizados por la Administración educativa andaluza para denegar losconciertos. Este apartado supone en realidad un estudio de los requisitos ycriterios de acceso y renovación de conciertos. Nos detendremos en unsupuesto particularmente conflictivo que supuso la transformación de las uni-dades concertadas en BUP/COU y FP II al nuevo Bachillerato LOGSE, frente ala opción de la Administración educativa con el ya comentado “criterio de linea -lidad” y la reducción a la mitad de las unidades del concierto de BachilleratoLOGSE. Haremos especial hincapié en la renovación del concierto educativo,que es preceptivo para la Administración, a excepción de supuestos tasados.Analizaremos los criterios más habitualmente utilizados por la Administracióneducativa: la cobertura de necesidades de escolarización, la existencia de sufi-cientes consignaciones presupuestarias y el inventado “criterio” de linealidad.Entre esos aspectos nos referiremos también a la evolución que ha tenido enla jurisprudencia el reconocimiento de la importancia de la demanda social, dela elección de los padres, para la concesión o el mantenimiento del concierto.Concluiremos ese epígrafe con alguna reflexión sobre los límites a la facultadde programación de la Administración educativa, que por ella se pretende ili-mitada.

El siguiente epígrafe (cuarto) analiza la posible vulneración de derechos funda-mentales en la denegación de conciertos educativos. Estudiaremos la incidenciaen los derechos educativos y las libertades públicas relacionadas en el art. 27de la Constitución española, y la posible vulneración del principio de igualdad.Incluimos ahí también, aunque no se trate en puridad de un derecho funda-mental, la posible vulneración del principio de confianza legítima y seguridadjurídica.

En el epígrafe quinto se recogen, a modo de cajón de sastre, otros aspectos quehan sido analizados por la reciente jurisprudencia del Superior de Justicia anda-luz en materia de conciertos. Así: la duración del concierto educativo, las conse-cuencias económicas del reconocimiento judicial del derecho al concierto y laposibilidad de condena en costas a la Administración por litigar con mala fe.



El último epígrafe (sexto), como ya hemos adelantado, se dedica a analizar loscambios que en relación con todos los apartados anteriores ha supuesto laentrada en vigor de la LOE, y en qué puede afectar al desarrollo doctrinal queconlleva esta jurisprudencia.

Al final aportaremos un índice cronológico de las sentencias que son objeto deeste estudio, así como sus referencias en diversas bases de datos de juris-prudencia. En cualquier caso, estamos en disposición de facilitar copia de lasque se estimen necesarias en el correo electrónico que aparece en el final dela página de agradecimiento.



2. NECESIDAD DE FUNDAMENTACIÓN DE LA DENEGACIÓN DE CONCIERTOS


2.1. CONCRECIÓN Y FUNDAMENTACIÓN MÍNIMA PARA LA DENEGACIÓNO NO RENOVACIÓN DE UN CONCIERTO EDUCATIVO

Es indiscutible la necesidad de motivar un acto limitativo de derechos, como esla denegación de la concesión, aplicación, renovación y/o transformación del con-cierto educativo. Así viene establecido en la remisión que las sucesivas leyesfundamentales de la materia (L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Dere-cho a la Educación —LODE—; L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad enla Educación —LOCE—; L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación —LOE—) hanhecho y hacen al Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos(R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre), cuyo art. 24.1 dice claramente: “la apro-bación o denegación de los conciertos se efectuará por los órganos a que serefiere el artículo tercero, previa comprobación del cumplimiento de los requisi-tos previstos y de acuerdo con los correspondientes criterios de preferencia. Si laresolución fuera denegatoria, ésta deberá ser motivada”. Igualmente, puesto quela resolución de conciertos debe hacerse mediante acto administrativo, unaorden en este caso, la ausencia de motivación supone a su vez la vulneraciónde normativa administrativa general. Así, del artículo 89.3 en relación con el54.1 f) y 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común(LRJAPPAC)8.

La totalidad de las órdenes que fueron objeto de impugnación, por denegaciónde conciertos educativos, y que provocaron la jurisprudencia que analizamos eneste estudio, acuerdan la denegación del mismo con base en fundamentos tanlatos y genéricos como: “Se deniega el concierto educativo (…), por las unida-des que se indican, por no cubrir necesidades urgentes de escolarización que nopuedan ser atendidas de otro modo”, o “ Se deniega el concierto (…), por las uni-dades que se indican, por no ser necesario para garantizar la continuidad de losalumnos que atiende el centro”. Las órdenes de resolución de conciertos norecogen nada más, ni una justificación de dicha alegación, ni concreción en lasolicitud del centro específico, ni mayores pruebas o fundamentos.


8 Art. 89.3 LRJAPPAC: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere elart. 54 (…)”.Art. 54.1 LRJAPPAC: “Serán motivados, con suficiente referencia de hechos y fundamentos de derecho:f) Los (actos) que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo

en virtud de disposición legal o reglamentaria expresamente” (el subrayado es nuestro).Art. 54.2 LRJAPPAC: “La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y deconcurrencia competitiva se realizarán de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen susconvocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento, los fundamentos de laresolución que se adopte”.


Es decir, en todos los casos, la Administración educativa deniega el conciertoeducativo solicitado con meras alegaciones, sin justificar ni concretar indivi-dualizadamente el motivo de la misma. Las órdenes de resolución de concier-tos impugnadas, en ningún momento contienen una referencia individualizadaen relación con el concreto motivo por el que se resuelve no conceder la apli-cación solicitada del concierto de esas unidades en esos centros en particular.Son meras nominaciones sin concreción hacia el centro representado y sin jus-tificación ni acreditación alguna de dichas alegaciones.

Resulta evidente que tal actuación coloca a los centros en una situación deindefensión. La exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se deniegala aplicación del concierto constituye una garantía para que el administrado, loscentros, pueda conocer los motivos y ejercitar correctamente los recursos per-tinentes para su defensa. Y en consecuencia dichas resoluciones adolecen devicio de anulabilidad o incluso de nulidad (art. 63 y 62, respectivamente, de laL.O. 30/1992, de 26 de noviembre), pues imposibilita al centro conocer las con-cretas y efectivas razones y motivos por los cuales se ha denegado la concer-tación solicitada, y en definitiva todos los datos y circunstancias necesariospara una mejor defensa de sus derechos.

En este sentido, ya existía jurisprudencia del Tribunal Supremo, en general,sobre la necesaria fundamentación de los actos de la Administración, espe-cialmente si participan elementos de cierta discrecionalidad. Así, como meroejemplo, puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1996(Ar. 6039), que señala en su Fundamento de Derecho Tercero:

“Interesa resaltar que en los procesos que finalizaron con las expresadas Sen-tencias también se planteó, como uno de los motivos de impugnación, la falta demotivación de los acuerdos recurridos, habiéndose declarado por esta Sala en lasentencia de 18 de Enero de 1996 que la jurisprudencia (Sentencias, entre otras,de 10 de Marzo de 1969 y 29 de Noviembre de 1985) había incluido como actosnecesitados de motivación adecuada los dictados en el ejercicio de potestadesdiscrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado quesólo a través de una congruente motivación puede la jurisdicción ejercitar congarantía su función fiscalizadora (control de hechos determinantes, aplicacióncorrecta de la valoración de los intereses en juego, etc.) lo que obliga a entendercomo precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado.... Nocabe pues, exonerar al órgano Constitucional demandado, como a ninguna de lasAdministraciones Públicas en su función de fomento, al otorgar o resolver sobreayudas públicas o subvenciones, de su obligación jurídica de motivar, fundándola



adecuadamente en derecho y conforme a las circunstancias fácticas en presen-cia, las resoluciones que dicten en esta materia.”

En idéntico sentido, pero ya en el ámbito de los conciertos educativos podíaverse la STS 27-5-94 (El Derecho 1994/4872), que en su F.J. 2º in fine dice:

“no basta la mera cita de preceptos, si además no va acompañada de la sufi-ciente motivación de las razones fácticas determinantes de la verdadera falta denecesidad de escolarización que implícitamente opone; pues tal proceder de laAdministración deja al centro solicitante en una manifiesta indefensión jurídica”

o el F.J. 1º de la STS 13-2-92 (El Derecho 1992/1326), entre otras.

Coetánea en el tiempo a la jurisprudencia que aquí analizamos del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía, debe destacarse, la Sentencia del TribunalSupremo de 14 de julio de 2003 de la Secc. Séptima en el recurso de casaciónnúm. 6648/2001 que estima el mismo por considerar vulnerado por la resolu-ción de concierto denegatoria, el art. 27 C.E., y ello en virtud de que:

“Entiende la Sala que la resolución que la Sentencia impugnada considera con-forme a Derecho ha infringido el art. 27 de la Constitución en el punto en queimpone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan losrequisitos establecidos por la ley. Infracción que se ha producido desde elmomento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de reno-vación del concierto con el Colegio del Corazón de María por otros cuatro añossin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se han reco-gido ningún dato concreto sobre los diversos extremos a los que se refieren: nisobre las plazas escolares en la zona, ni sobre la demanda de las mismas, nisobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto a estos particu-lares, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administraciónante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado cifra o datoalguno.

Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a laeducación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sushijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo conargumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando,cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mante-ner el número de unidades de enseñanza primaria que hasta ese momento veníafinanciando en el centro al que se refiere este recurso. Ayuna de todo apoyo con-creto, la justificación aducida por la resolución de la Consejería de Educación yCultura para reducir las unidades concertadas es insuficiente y esa circunstan-



cia determina que debamos considerarla lesiva de los derechos mencionados”(F.J. Quinto. En este caso concreto al tratarse de enseñanza obligatoria, sesiguió un proceso de protección de derechos fundamentales, pero en cualquiercaso la argumentación de absoluta ausencia de justificación es aplicable tam-bién al supuesto de enseñanzas no obligatorias).

Esta argumentación que vemos, ha sido ampliamente reconocida y ratificadapor el cuerpo jurisprudencial del TSJ de Andalucía que analizamos en este tra-bajo, por lo que su influencia no está tanto en la novedad, como en su insis-tencia y en su notable fundamentación.

Aun cuando pueda resultar prolija la relación del texto de estas sentencias, porsu trascendencia pasamos a destacar algunos de sus párrafos:

“hemos de convenir, con la parte actora, la falta de motivación suficiente de laOrden recurrida, puesto que la denegación del concierto educativo de (…) por nocubrir necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser atendidas deotro modo y por no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnosque atiende el Centro, sin más, con la sola mención e indeterminación, pero sinconcreción sin referencia alguna a los hechos que se tienen por probados y sobreel soporte que otorgan estos, es no decir nada, constituyen una verdadera peticiónde principio cuyo contenido correspondía aportar y determinar a la Administra-ción, aplicando unos supuestos requisitos de forma indeterminada, y por ello,como se razonará, arbitraria”9.

Es importante que este mismo párrafo se reitere en la STSJA de 30 de abril de2008, en su F.J. 2º, pues ésta es la única, de todas las sentencias analizadas, quese refieren a nuevo concierto, a incremento, y no a renovación o transformación,como el resto. Aun cuando pueda resultar obvio, resulta importante que se plasmejurisprudencialmente que la obligación de motivar la denegación de concierto esla misma en supuestos de renovación, que en el de acceso a nuevos conciertos.

La mayor parte de estas mismas sentencias continúan: “constituye una peticiónde principio, puesto que se omite referencia alguna al caso concreto, lo queresulta absolutamente imprescindible para delimitar este concepto jurídico inde -terminado, para su aplicación”10.


9 Sentencias del TSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, de 29 de abril de 2003, de 20 de mayo de 2003, de 20 de junio de 2003, de 17 de noviembre de 2005, de 25 de noviembre de 2005, de 15 de febrero de2008, de 4 de abril de 2008; todas en Fundamento Jurídico Segundo, salvo en la de 20 de mayo de 2003, en F.J. Primero.

10 STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de mayo de 2003, F.J. 1º; 1 de junio de 2005, F.J. 5º.


Y concluyen: “En definitiva, no puede acogerse la forma de actuar de la Adminis-tración que en un proceder ciertamente descuidado deja de cumplir sus deberesprocedimentales, omite con el rigor y la seriedad que legalmente se requiere alacreditar los motivos de la denegación mediante la acreditación en la sustanciacióndel expediente administrativo de los hechos determinantes de la denegación, acu-diendo para la denegación a causas genéricas e indeterminadas, despreocupán-dose de reflejar los hechos determinantes y sólo a posteriori, ante la evidencia dela ligereza de su proceder, pretende fundar y sentar las causas referidas en elinforme que evacua ya tramitándose el presente recurso. La Administración vienesometida no sólo a la Ley, sino también al Derecho, lo que no es mera declaraciónde principio sin plasmación normativa capaz de crear un vínculo obligacional,cuando además en este caso la motivación de la denegación es requerida expre-samente por la norma; la justificación seria y real, una vez que no se pone en cues-tión la existencia de los requisitos para acceder a la ayuda solicitada, resultaesencial e insoslayable, y su falta va a determinar la nulidad de la actuación.

Es a la Administración, sometida a la ley y al Derecho la que le corresponde aportaren el expediente administrativo los datos que justifican su decisión, pues es a lamisma a la que corresponde demostrar que su decisión no es arbitraria; la Admi-nistración viene obligada a motivar su decisión, por lo que en primer término esa la misma a la que corresponde la carga de la prueba. En el presente ni sedemuestra carencia presupuestaria, y las causas de la denegación sin referenciaal caso concreto resultan inasumibles por abstractas y generales. La Administra-ción utiliza sus facultades sin justificación (...)”11.

Sobre la trascendencia de la justificación a efectos de no causar indefensiónal centro, permitir su defensa y el control jurisdiccional, puede verse la senten-cia del TSJ de Andalucía de 8 de octubre de 2004, que se extiende en estamateria, para declarar el derecho del centro al concierto de las unidades soli-citadas, entre otros argumentos: “Esencialmente la acción impugnatoria se sus-tenta en la falta de motivación de la disposición, no solo como determinante desu nulidad por incumplir la obligatoriedad de fundamentación de toda decisiónadministrativa sino también por desconocer la realidad sobre que se pronuncia(…). La drástica reducción del concierto debe encontrar una justificación objetiva


11 STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 5º; 29 de abril de 2003, F.J. 5º; 20 de junio de 2003, F.J. 5º; 1 de junio de 2005,F.J. 5º; 6 de julio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º.Hasta la expresión “nulidad de actuación”: STSJA 20 de mayo de 2003, F.J. 1º.Hasta la expresión “generales” en el último párrafo trascrito: STSJA 25 noviembre de 2005, F.J. 5º; 15 defebrero de 2008, F.J. 5º; 4 de abril de 2008, F.J. 5º.Hasta el término “insoslayable”: STSJA 28 de abril de 2003, F.J. 5º.


que en modo alguno se explicita en la disposición, máxime cuando no queda acre-ditado que la situación pretendida por la actora no resulta sorpresiva sino que selimita a mantener una respuesta semejante a anualidades anteriores (…)” (Fun-damento Jurídico Segundo de la sentencia). “En esta materia han sido numero-sas las sentencias que se han pronunciado acerca de la motivación dedisposiciones como las que consideramos. En efecto, la explicación se limita auna expresión estereotipada “no cubrir las necesidades urgentes de escolariza-ción” o “no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos queatiende el centro”. Como se ha dicho en reiteradísimos pronunciamientos, la moti-vación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto devista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de laAdministración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los funda-mentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantíapara el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar lasbases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control juris-diccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con cono-cimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye unrito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razo-nes de la voluntad de la Administración. En consonancia con lo anterior esta Salaha expresado en reiteradas sentencias, por todas la de 15 de enero de 1999(recurso 1911/94) que la motivación en cuanto discurso justificativo de la deci-sión de la Administración, responde a la necesidad de que se exterioricen las razo-nes por las cuales se llega a emitir un determinado juicio o decisión, siendo sufinalidad la de evitar la arbitrariedad administrativa. En este sentido la motivaciónconecta el acto con la legalidad, estableciendo un enlace entre el acto y el orde-namiento, haciendo ver que toda decisión administrativa es una especificación oparticularización de la norma. Se otorga así racionalidad a la actividad adminis-trativa, facilitando su fiscalización y evitando situaciones de indefensión que sur-girían si el administrado no conociera los motivos o causas del ejercicio de suspotestades por los poderes públicos. El hecho de que en estas frases en que laAdministración basa su denegación parezca realizarse un verdadero juicio de valorrefuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan tras-cendente, que afecta no solo a los centros sino a muchísimos alumnos, cuya for-mación depende en gran medida de esas decisiones administrativas. Los informesque pretende basarse la decisión adolece de esas características de la resolu-ción de falta de fundamentación” (F.J. Tercero).

Por su parte, la STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007, en el recurso1200/2001, dice: “procede traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal



Supremo sobre la cuestión que nos ocupa, según la cual se conculca el art.27 de la C.E. en el punto que impone a los poderes públicos el deber de ayu-dar a los centros educativos que reúnen los requisitos legales desde elmomento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de reno-vación del concierto con el centro sin aportar, junto a las razones de caráctergeneral, ningún dato concreto sobre los diversos extremos sobre los que des-cansa aquélla y a los que se refieren éstas: ni sobre la demanda de plazasescolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes (Senten-cias del TS de 14-7-2003 y 13-7-2004, entre muchas).

La precedente doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa al tratarsede decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación yal derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Admi-nistración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentosgenéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando que no existenecesidad de escolarización, y que no se cuenta con fondos suficientes (…).

En definitiva, ante la falta de toda justificación de las razones aducidas por laAdministración sobre la reducción de unidades objeto del concierto, pese a recaersobre dicha parte la carga de la prueba al respecto, a tenor de lo dispuesto en elArt. 217 de la LEC que alude a la facilidad o disponibilidad probatoria de las par-tes, y ante la falta de la debida motivación de la Orden impugnada, con vulnera-ción de los dispuesto en el Art. 89.3 en relación con el Art. 54.2 de la Ley 30/92,ha de concluirse afirmando que la resolución impugnada es contraria a Derecho,lo que nos lleva a estimar el recurso interpuesto en orden a declarar el derechode la recurrente a la concesión del concierto solicitado” (F.J. Segundo)12.

En términos semejantes la STSJA de 5 de junio de 2008, en su F.J. 2º dice: “Alrespecto conviene recordar la doctrina del Alto Tribunal. Dice así (S. 19/7/2007)“De una parte, porque esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha dictado sen-tencia de 22-11-2004 en un asunto similar al que ahora se enjuicia, cuyos criteriosdeben sostenerse en el presente caso por aplicación de los principios de igualdady de seguridad jurídica; y la Sala de Instancia reitera que “tratándose de decisionesque afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho delos padres a elegir la enseñanza, la Administración debe motivar decisiones queinciden en ellos, no solo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y,sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos


12 En los mismos términos STSJA 18 de octubre de 2007, F.J. 2º; 25 de octubre de 2007, F.J. 2º.En términos muy parecidos STSJA 22 de marzo de 2007, F.J. 2º.


suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria y secun-daria que hasta ese momento venía financiando en el centro, respecto del cual nose ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la renovación del conciertoque establece el art. 43 del Real Decreto 2377/85, y que en la sentencia de 14 deabril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado.

Las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por laAdministración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivode exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos” (…) laexplicación dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y elhecho de que parezca que la Administración realiza en esas frases verdaderos jui-cios de valor refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidastan trascendentes, que afecta no sólo a los centros sino a muchísimos alumnos”.

También alguna sentencia ha hecho referencia expresa, en el supuesto de uni-dades ya anteriormente concertadas, a la necesidad de fundamentar, particu-larmente, qué cambios se han producido para provocar la denegación delconcierto. Así, por ejemplo: “Inexcusable resultaba que la Administración, parafundar la denegación dé esos motivos, su concreción, si se tiene en cuenta queen los cursos anteriores la Delegación Provincial mantenía un planteamiento total-mente contrario y por tanto, favorable en relación con las necesidades de esco-larización, y es así que no se ha producido ni se ha alegado ningún cambio nimodificación en la zona que justifique tan drástico cambio de posición”13.

Otras sentencias que se han referido a la necesaria fundamentación particula-rizada de la denegación de conciertos, aunque de forma más parca, son: STSJAde 15 de abril de 2002, en el recurso núm. 1043/2000, “para evitar que puedaincurrirse en arbitrariedad, hay que analizar la corrección formal, al menos, de lanormativa de la resolución que se impugna para concluir acerca de su conformi-dad a derecho” (F.J. 3º), “porque la resolución impugnada cita una fundamentaciónque no está avalada por documentación obtenida que la avale” y posterior -mente “la resolución administrativa no parece fundada en derecho” (F.J. 5º);la STSJA de 21 de enero de 2003, al recurso 1044/2000 (El Derecho2003/99492), “La Orden impugnada incurre en falta de motivación absolutadeterminante de su anulación (…) sin que se haya probado la falta de consigna-ciones presupuestarias ni la motivación concreta e individual sobre la aplicaciónde dichos criterios preferenciales y que ha provocado como queda demostradocon la documentación requerida y aportada en la fase probatoria una discrimi-


13 STSJA de 15 de febrero de 2008, F.J. 2º.


nación carente de justificación objetiva y razonable del Centro perteneciente a laentidad recurrente” (F.J. 4º).

A pesar de que la jurisprudencia que hemos referido y trascrito, resulta tan fun-damentada y contundente, ello no ha sido óbice para que, de forma absoluta-mente sorprendente por cuanto de evidente contradicción conlleva, en un parde ocasiones la Sala correspondiente del TSJA entendiera que, con idénticamotivación (o más bien falta de la misma) a la rechazada en tantos casos, erasuficiente la mera alegación que se hacía para la denegación del concierto (sinque ello supusiera, no obstante, no analizar posteriormente si la Administracióneducativa tenía razón o no en lo que meramente alegaba).

Así, contraria en todo a lo anterior se manifiesta la STSJA de 19 de octubre de2006 (que no obstante, acabó también dando la razón al centro), que dice: “Elmotivo ha de ser desestimado. Aunque las razones aducidas en la Orden dene-gatoria puedan tildarse de parcas y macras y hubiera sido de desear que la Admi-nistración hubiera fundamentado más profundamente su resolución, comocorrespondía a la denegación de una petición que afecta a un Derecho Funda-mental, no por ello puede concluirse que la denegación carezca de fundamenta-ción, ni que las cortas razones aducidas hayan causado indefensión a la parte.

En efecto, pese a lo que alega la recurrente, las razones son ‘que no existían, a cri-terio de la Concedente, necesidades de escolarización y que durante el cursoanterior, el centro no tuvo en funcionamiento enseñanzas postobligatorias’. Deesta forma, el motivo no puede triunfar, pues, con ellas, lo cierto es que las razo-nes fueron expuestas y, de hecho, ha permitido a la parte ahora recurrente inter-poner el presente recurso y plantear anteriormente alegaciones en contra de laposición de la Administración” (F.J. 3º).

También contraria a esa argumentación tan ampliamente desarrollada por la Sala,es la STSJA de 14 de noviembre de 200714, en cuyo F.J. 2º se afirma: “(…) plantea


14 Esta es la única de la treintena de sentencias recientes sobre esta materia que no reconoce el derecho delcentro al concierto educativo solicitado. Bien es cierto que era una sentencia referida a un concierto de PGS yque la argumentación principal era que el centro no había tenido concierto previamente en postobligatoria(aunque sí lo tuvo en FPI y la normativa permitía la transformación automática del concierto y la autorización deFP I a CFGM y se podían asignar unidades de CFGM a los PGS). Pero también se argumentaba la falta denecesidades de escolarización, y se hacía formalmente como siempre, como una mera alegación, sinfundamentación ni prueba de ningún tipo. Además, en unas unidades que hubieran contado, a buen seguro,con abundante demanda social. Por todo ello sorprende sobremanera el resultado, en relación con toda lajurisprudencia que ha venido desarrollando este TSJ de Andalucía, con la que se contradice de forma evidente.Sólo el alcanzar un acuerdo con el centro impidió el recurso en casación de dicha sentencia, imposibilitandoque el Tribunal Supremo se manifestara sobre dicha contradicción, no solo con la jurisprudencia del TribunalSuperior de Justicia, sino también con la del propio Tribunal Supremo.


el recurso la cuestión esencial respecto de la necesidad de motivar resolucionesadministrativa. Decimos que la motivación es el primer freno que sale al paso dela arbitrariedad, y la exigencia recogida en el Art. 54 de la Ley 30/1992, de 26de noviembre, es una exigencia absolutamente lógica. Las decisiones tienen queestar motivadas —como sucede también, y por idénticas razones, con las deci-siones judiciales, según exige el Art. 120.3 de la Constitución— puesto que ello esrequisito sine qua non para que su destinatario pueda entender porqué se deci-dió en un sentido o en otro, y para que pueda saber cómo y porqué motivos opo-nerse vía de recurso a una decisión adversa. Si esta carece de razones, difícil esrazonar frente a ella.

Ahora bien, como el Tribunal Constitucional nos enseña, motivación no es equi-valente a motivación exhaustiva, abrumadora, caudalosa de razones y argumen-tos. La exigencia legal se cumple también con una motivación breve, sucinta,esquemática, incluso por vía de remisión.

Si aplicamos estas consideraciones al caso que nos ocupa, hemos de llegar ala conclusión de que este motivo del recurso debe ser desestimado, puestoque la resolución impugnada aparece debidamente motivada, siquiera sea conuna motivación sumamente peculiar como es la identificación de los motivos—precisamente “motivos”— de denegación en función de determinadas cla-ves. Entendemos que no es la forma más ortodoxa, pero hay que admitirlacomo correcta si tenemos en cuenta que la Orden en cuestión resuelve unaingente cantidad de peticiones. Las claves explican en cada caso el motivo dela decisión desestimatoria. Y en el caso de Colegio N, podemos comprobar(clave: F) que se deniega el concierto educativo para el programa de garantíasocial por las unidades que se específica, porque el centro no tiene concer -tadas enseñanzas post-obligatorias y además, porque solicita un programainexistente.

Por otro lado, si tenemos en cuenta que cabe la motivación por remisión, la exi-gencia del citado Art. 54 de la ley procesal administrativa se cumple también enla referencia a las actuaciones administrativas. Y en este caso, la resolución vienecomplementada en el Informe del Servicio Provincial de Inspección”.

Finalmente, la jurisprudencia ampliamente mayoritaria del TSJ de Andalu-cía, que rechaza la forma de proceder de la Administración educativa anda-luza denegando conciertos educativos con meras alegaciones, sin prueba niindividualización de ningún tipo, ha sido ratificada por el Tribunal Supremoen los recursos de casación presentados por la Consejería de Educación



contra algunas de dichas sentencias, y lo ha hecho en términos taxativos.Así: “debiéndose recordar además que esta Sala del Tribunal Supremo ensentencia de 22-11-2004 ha aceptado los argumentos de la sentencia de ins-tancia, tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fun-damental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, laAdministración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo conargumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando,cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para man-tener el número de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hastaese momento venía financiando en el centro, respecto del cual no se ha obje-tado se incumpla los requisitos necesarios para la renovación del conciertoque establece el art. 43 del Real Decreto 2377/85, y que en la sentencia de14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado las limita-ciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por laAdministración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán sermotivo de exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educa -tivos.

(…) la sentencia recurrida expresamente se refiere en sus Fundamentos sobre elrequisito de no cubrir necesidades urgentes de escolarización, qué además deque ello ha de ser probado adecuadamente, (…) el recurrente se limita a señalarla necesidad de escolarización, y según la sentencia recurrida además de estarnecesitada de prueba, exige, al tiempo el acreditar las limitaciones presupuesta-rias sobre lo que no se hace alegación alguna” 15.

También la STS de 30 de enero de 2007 continúa: “la sentencia recurrida claray reiteradamente refiere y concreta que la resolución impugnada no refiere loshechos y datos concretos en que basa la denegación y se limita a expresar con-ceptos genéricos que en el supuesto de autos, por las razones que expone, noeran suficientes”.

La STS de 19 de julio de 2007, copia ese último párrafo, pero lo prosigue: “y ladrástica reducción del concierto debe encontrar una justificación objetiva que enmodo alguno se explicita en la disposición; se hace preciso, en fin, como afirmala sentencia impugnada, un juicio suficiente sobre el cambio de circunstanciasque motiva la decisión de la Administración” 16.


15 STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º; 17 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008, F.J. 3º; 21 de julio de2008, F.J. 2º y 18 de julio de 2008, F.J. 2º.

16 En términos muy parecidos en STS 21 de julio de 2008, F.J. 3º.


Esta misma STS de 19 de julio de 2007, en su F.J. 2º, ya había adelantado:“la sentencia recurrida expresamente se refiere en sus Fundamentos sobre elrequisito de ‘no cubrir necesidades urgentes de escolarización’ o ‘no ser nece-sario para garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el centro’,que además de que ello ha de ser probado adecuadamente, la explicacióndada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y el hechode que parezca que la Administración realiza en estas frases verdaderos jui-cios de valor refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación demedidas tan trascendentes, que afecta no sólo a los centros sino a muchísi-mos alumnos” 17.

En términos muy parecidos, la STS de 21 de julio de 2008, F.J. 2º: “Declara nosolo que ello ha de ser probado adecuadamente, sino que, la explicación dadapor la Administración carece de los requisitos de una adecuada motivaciónvalora que al parecer que la Administración realiza en esas frases verdaderosjuicios de valor se refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación demedidas tan trascendentes, que afecta no solo a los centros sino a muchísimosalumnos”.

Por último, también la STS de 18 de julio de 2008, F.J. 4º, recoge en términosmuy explícitos: “la constatación en vía jurisdiccional de la concurrencia de lasexigencias de motivación de un acto administrativo concreto es una labor quedebe realizarse casuísticamente, y en el caso enjuiciado la sentencia recurridaha considerado que no concurría tal motivación y ello no ha quedado desvirtuadopor el recurrente”18.

En los procedimientos analizados en este trabajo, a las reflexiones anteriores,de ausencia de fundamentación formal y material, debemos unir la clara pre-determinación de la decisión a adoptar, en cuanto a la no concesión del con-cierto educativo por la Consejería, que se ponía particularmente de manifiesto,en todos los casos, por comunicaciones a los centros del Director General dePlanificación y Ordenación Educativa, en las que, con anterioridad a que se con-cediera incluso el preceptivo trámite de vista y audiencia sobre la propuesta deconcertación al centro solicitante, ya se “conocía” el número de unidades quepodría ofertarse al alumnado, incurriendo en un claro ejemplo de intento deimpedir o limitar ilegalmente los derechos inherentes a la libertad de ense-


17 En los mismos términos pero referido a falta presupuestaria en STS 18 de julio de 2008, F.J. 3º.18 La misma locución en STS de 26 de septiembre de 2008, F.J. 4º y en STS de 22 de diciembre

de 2008, F.J. 4º.


ñanza, tanto de elección de centro y tipo de educación, como de creación detales centros. Igualmente aparecen en los diferentes expedientes administrati-vos comunicaciones a los centros en las que se limita la matriculación de alum-nos, también antes de ser resuelta la convocatoria de conciertos, en una nuevamuestra de predeterminación. Tales actuaciones inciden en poner de manifiestola efectiva ausencia de fundamentación, formal y sustancial, de la denegaciónfinalmente recurrida.

2.2. IMPROCEDENCIA DE INFORMES POSTERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN EDUCATIVA

Este apartado complementa al anterior, en materia de falta de motivación en laactuación de la Administración educativa andaluza. De este modo, puesta demanifiesto por la parte recurrente (el centro educativo en cuestión), la falta defundamentación del proceder de la Consejería de Educación en la denegacióndel concierto solicitado, la misma pretendía subsanar dicha carencia mediantela realización de un informe, elaborado ex profeso por la Dirección General dePlanificación y Centros, en el que pretendía justificar su actuación, y que acom-pañaba a cada expediente administrativo, ya dentro, por tanto, de la tramitaciónpropia del recurso contencioso-administrativo.

Con todo ello, pretendemos completar lo ya manifestado, en el sentido de quela Administración no solo tiene que justificar su denegación, probando ademáslo que alega de forma individualizada para el centro solicitante, sino que ade-más debe hacerlo, en tiempo; en la Orden de resolución de conciertos.

Por tanto, los mencionados informes de la Dirección General suponen un intentoya extemporáneo. Es decir, la Administración educativa no puede pretendercubrir la absoluta ausencia de justificación de la orden recurrida, que sólo haceuna mera alegación, sin referencias al centro y sin la menor prueba, con uninforme posterior a la misma resolución y que, lógicamente, ya no puede fun-damentar la misma.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia que analizamos: “Con posterioridad a laOrden recurrida, es de mencionar un ‘informe al recurso contencioso-administra-tivo (…), que ya formulado este recurso parece querer llenar las lagunas y defi-ciencias ya comentadas de la citada Orden, al punto que ofrece explicaciones(…). Motivos que, como se ha indicado, no se incorporaron en la Orden, ni sededuce de lo actuado en el expediente, lo que era de obligada observancia, y sinque este informe pueda llenar las lagunas y deficiencias a las que se ha hecho



referencia en orden a cumplir los requisitos a los que la Administración vienesometida, que (…), se concreta en la necesaria motivación”19.

También este planteamiento ha sido ratificado por la correspondiente jurispru-dencia del Tribunal Supremo. STS 30 de enero de 2007, en su F.J. 2º: “ello nose podía subsanar por el informe de 27 de noviembre de 2000, que es de fechaposterior a la resolución impugnada” y FJ 3º: “sin que ello (la falta de motivación)se pueda suplir por un informe posterior a la resolución, que, a pesar de la ale-gación del hoy recurrente, no se puede aceptar que formara parte de un expe-diente, ya terminado por resolución definitiva, además, de que la propia sentenciarecurrida también estima que el tal informe no subsana todas las deficienciasadvertidas”.


19 STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 2º; 29 de abril de 2003, F.J. 2º; 20 de junio de 2003, F.J. 2º; 17 de noviembrede 2005, F.J. 2º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 2º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2008, F.J. 2º y 4 de abril de 2008, F.J. 2º.Debe destacarse también, como ya se ha hecho en anteriores ocasiones, la aparición de este mismo párrafoen la STSJA de 30 de abril de 2008, F.J. 2º, por cuanto esta sentencia es referida a una solicitud de nuevaconcertación de unidades de Infantil, mientras el resto de sentencias vienen relacionadas con solicitudes derenovación de conciertos, tanto en enseñanzas obligatorias, como en postobligatoria. Esto pone de manifiestoque, a pesar de la referencia constante de la defensa letrada de la Junta, en cuanto a necesidad de motivación,no existe diferencia en que se trate de unidades de obligatoria o de postobligatoria y que sea renovación deconcierto o ampliación del mismo. La obligación de fundamentar de la Administración educativa en ladenegación de conciertos supera esas diferencias.


3. REQUISITOS Y CRITERIOS DE CONCERTACIÓN Y RENOVACIÓN DEL CONCIERTO EDUCATIVO


3.1. INTRODUCCIÓN

El acceso al régimen de conciertos o la renovación del mismo, no conlleva,en ningún caso, facultades arbitrarias para la Administración educativa. Lasucesiva normativa reguladora de la materia ha fijado con claridad la exis-tencia de requisitos y criterios que debe aplicar la Administración educativa,debiendo justificar además, su proceder al respecto.

Antes del análisis de esos requisitos que estaban presentes en el momentodel desarrollo de los recursos contenciosos administrativos que han dadolugar a la jurisprudencia que estudiamos (la LOE ha incluido modificaciones,algunas de notoria relevancia, que analizaremos para completar este estu-dio en un epígrafe posterior), estimamos oportuno hacer referencia a un parde aspectos que fueron alegados por la defensa letrada de la Consejería deEducación de la Junta de Andalucía en el transcurso de los procedimientosy que, consideramos, requieren aclaración.

Los centros solicitan el concierto en aplicación del art. 27.9 de la Consti-tución española (en la enseñanza obligatoria la fundamentación aún esmayor y se basa en una relación de apartados de este artículo 27, comoinmediatamente veremos), que obliga a los poderes públicos a ayudar eco-nómicamente a los centros docentes privados que reúnan los requisitosque la Ley establezca (y que nosotros desarrollamos posteriormente); y delreconocimiento e interpretación jurisprudencial, reiterada y sentada, delmismo.

Durante la vigencia de la LOCE (L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Cali-dad en la Educación), aplicable a la mayor parte de los procedimientosobjetos de este trabajo, por ejemplo, el artículo 75.1 LOCE establecía:“Los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interéspúblico de la educación y a la libertad de elección de centro, impartan lasenseñanzas declaradas gratuitas en la presente ley, podrán acogerse al régi-men de conciertos siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos pre-vistos en las leyes educativas. A tal efecto, los citados centros deberánformalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente con-cierto”. En particular para la Educación Infantil, se aplicaba el art. 11.1 y2 de la (LOCE). El art. 11.2 LOCE establecía: “Las Administraciones edu-cativas garantizarán la existencia de puestos escolares gratuitos en centrospúblicos y en centros privados concertados para atender la demanda de lasfamilias”.



Con todo esto, y frente a lo alegado por la defensa letrada de la Junta, debeafirmarse que la normativa en vigor sobre conciertos (tanto la de entonces,como la actual) no distingue, en la aplicación de dicho régimen, entre la ense-ñanza obligatoria y la postobligatoria, en la medida en que a la segunda sele exijan requisitos distintos, o siquiera con mayor incidencia, que a la pri-mera.

La diferencia entre dichas enseñanzas está, principalmente, según ampliajurisprudencia del Tribunal Supremo, en la fundamentación del sostenimientocon fondos públicos, mediante concierto educativo, en este caso, de las mis-mas. De tal forma, que mientras el concierto en las enseñanzas obligatoriasse justifica en la relación entre los apartados 1, 4, 6 y 9 del art. 27 C.E.; enla postobligatoria sólo en el art. 27.9 C.E. De este modo, en enseñanzas obli-gatorias se reconoce la concertación afecta a derechos fundamentales, conla implicación procedimental que eso puede conllevar (utilización del proce-dimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona),pudiéndose producir una vulneración de la libertad de enseñanza, y no esreconocido así en la postobligatoria, que tiene vetado el acceso a ese proce-dimiento. Y por supuesto existe diferencia entre un concierto educativo enrégimen general, que conlleva la gratuidad, y en régimen singular, previstopara la postobligatoria, que posibilita el cobro de cuantías autorizadas a lospadres de los alumnos. Pero estas diferencias, que desde luego no son intras-cendentes, no llevan a concluir que el régimen de conciertos, y la renovacióndel mismo, sea distinto en una u otra enseñanza. De tal forma que, en con-creto, los criterios o requisitos a valorar para el acceso a la concertación ypara la renovación de conciertos, son exactamente los mismos y en la mismamedida para la enseñanza obligatoria y la postobligatoria, sin que de ningunanorma en vigor pueda extraerse lo contrario. Así, la Disposición Adicional Tercerade la LODE vincula a los centros privados con unidades de postobligatoria sos-tenidos con fondos públicos a idéntica regulación legal de centros concertadosy, en igual sentido, la Disposición Adicional Sexta del R.D. 2377/1985, de 18de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobreConciertos Educativos, afirma en su apartado Primero: “Los centros privadosde niveles no obligatorios que en la fecha de promulgación de la Ley Orgánicareguladora del Derecho a la Educación estén sostenidos total o parcialmentecon fondos públicos se ajustarán a lo establecido en la misma para los centrosconcertados, estableciéndose los correspondientes conciertos singulares deconformidad con el título cuarto de dicha ley y por el procedimiento previsto eneste reglamento”.



Otro aspecto a destacar es que los criterios y requisitos de concertaciónson de aplicación en todo el Estado, sin que la Comunidad Autónoma anda-luza, ni ninguna otra, pueda fijar criterios nuevos. Para defender la posi-ción contraria la defensa letrada de la Administración educativa andaluzaacudía a la STS de 14 de mayo de 2001. Pero lo cierto es que la misma ennada justifica la defensa de la postura de la Administración. Dicha sen-tencia es relativa a materia de admisión de alumnos y no a conciertos edu-cativos; en la misma se justifica la validez de la orden cuestionada en quereproduce sustancialmente el Reglamento de conciertos; e incluso, en elpropio texto que trascribe parcialmente el letrado de la Junta se afirma:“ejercitar una competencia en el plano normativo reglamentario, con suje-ción a los límites que la uniformidad de la legislación básica estatal leimpone”, y además, no se transcribe, pero continúa dicha sentencia: “siem-pre que no desvirtúen las normas básicas estatales, por lo que, así consi-derados estos instrumentos normativos más que desarrollar las normasbásicas la función que cumplen es completar el ordenamiento jurídico a cuyaformación concurren los dos tipos de Entes públicos territoriales con podernormativo”.

En materia de conciertos educativos, el art. 7 del R.D. 2377/1985, de 18 dediciembre, de Reglamento de Normas Básicas sobre conciertos educativos,es taxativo al afirmar: “Lo dispuesto en este Reglamento será de aplicación entodo el territorio español. Las Administraciones educativas competentes dic- tarán las disposiciones necesarias para su ejecución”. De hecho, el propio preámbulo in fine, de cada una de las órdenes de convocatoria de conciertosanual, se autojustifica precisamente en dicho artículo del Reglamento de con-ciertos.

Por tanto, es manifiesto que la Consejería de Educación no puede imponer nue-vos criterios de concertación o exigir nuevos requisitos no previstos en la nor-mativa básica estatal vigente.

En este sentido, la STS de 22 de julio de 2008, en su F.J. 3º, afirma: “(…) laOrden de Convocatoria de 10 de diciembre de 2003 no establece un régimendistinto al previsto en el Reglamento de Conciertos Educativos de 1985, pueslo que viene a hacer es reiterar las necesidades de escolarización (en su ar -tículo 13) como uno de los criterios de preferencia a tener en cuenta, y esto loque significa es que operarán con el mismo alcance que el previsto en eseReglamento”.



3.2. CRITERIOS PRIORITARIOS DE ACCESO Y RENOVACIÓN DE CONCIERTOS

El artículo 48.3 de la LODE20, establecía, cuáles eran los criterios preferen-tes para acceder al concierto. Posteriormente dicha materia fue regulada por elart. 75.5 LOCE21 22.

Tales criterios se han configurado finalmente en la actuación administrativa ydoctrina jurisprudencial, como los verdaderos requisitos materiales a cuya valo-ración ha de someterse la Administración educativa al conceder o no el con-cierto educativo solicitado, pues dicha concesión no es arbitraria, sino queestá sometida a la previa voluntad de la Ley. No obstante, debe recordarse queestos artículos no recogen condiciones sine qua non de concertación; de talmodo que podrían concertarse centros que no cumplieran dichos criterios. Perolo que sí queda manifiestamente claro, es que en caso de no concertar la tota-lidad de las unidades solicitadas, deberá hacerse aplicando estrictamentedichos criterios preferenciales. Según esto (sin perjuicio de los automatismosprevistos en la LOGSE para la implantación del nuevo sistema educativo quela misma ley estableció) los condicionantes que permitían el acceso de cual-quier centro al concierto durante la vigencia de la LOCE (y con ello, de la mayorparte de procedimientos que estudiamos), además de, previamente, contar


20 Art. 48.3 LODE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos Centros que satisfagannecesidades de escolarización, que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicasdesfavorables o que, cumpliendo alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógicopara el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia aquellos Centros que en régimen de cooperativacumplan con las finalidades anteriormente señaladas”.

21 Art. 75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan laenseñanza básica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condicionessociales y económicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo.Además, tendrán preferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidadesanteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazasescolares en los centros”.

22 Actualmente estos criterios se recogen el artículo 116.1 y 2 LOE, que será objeto de análisis en el últimoepígrafe de este trabajo, en el que se incide en las diferencias que la LOE puede suponer a la aplicación deesta jurisprudencia.Art. art. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos.1. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan

necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerseal régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimende concertación educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda elcorrespondiente concierto.

2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia paraacogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicasdesfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso,tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos yfuncionen en régimen de cooperativa”.


con autorización administrativa para las enseñanzas objeto del concierto, eranlos siguientes23:

— Impartir la enseñanza básica (este criterio preferencial fue incorporado porla LOCE, no aparecía en la LODE).

— Satisfacer necesidades de escolarización.

— Atender a poblaciones escolares en condiciones socioeconómicas desfavo-rables.

— Realizar experiencias de interés pedagógico (este criterio era subsidiario delos anteriores en la LODE).

Además el art. 75.5 LOCE in fine, aplicable como decimos, durante la mayorparte de los procedimientos, establecía literalmente en este apartado destinadoa los criterios preferenciales de concertación, que “Las Administraciones educa-tivas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros”.

Asimismo la reciente jurisprudencia del TSJ de Andalucía, recoge: “Podemos dis-tinguir unos requisitos obligatorios que juegan como condición sine qua non paraacceder al concierto, como son la autorización administrativa (…), el cumplimientodel requisito de la Disposición Adicional Tercera (remisión a la normativa generalde concierto de la enseñanza obligatoria) al tratarse de enseñanza no obligato-ria y la ratio fijada administrativamente profesor alumno”24.

3.3. TRANSFORMACIÓN AUTOMÁTICA DEL CONCIERTO EN POSTOBLIGATORIA A LA IMPLANTACIÓN DE LA LOGSE

Una parte muy importante de las sentencias analizadas proceden de la solicitudde concierto para unidades de Bachillerato LOGSE o de CFGS (Ciclos Formativosde Grado Superior), pero que provenían del concierto de unidades BUP/COU,anterior a la LOGSE.

Puede considerarse que dicha concertación es obligatoria, ex lege, en virtud delo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, núm. 7, en relación con el


23 En el caso de renovación de conciertos y para el supuesto de que la Administración educativa alegara y probaraque no cuenta con consignaciones presupuestarias suficientes para mantener las unidades concertadas envigor, estos requisitos se convierten en criterios preferenciales para el mantenimiento del concierto, comoveremos. Art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, de Reglamento de Normas Básicas sobreConciertos Educativos.

24 STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 17 de noviembrede 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.


núm. 5, de la L.O. 1/1990, de 3 de octubre (LOGSE), (conforme a la redaccióndada por la Disposición Final Tercera de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre.LOPEG), en unidades concertadas procedentes de BUP/COU; y en virtud de lodispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, núm. 5, de la L.O. 1/1990, de3 de octubre (LOGSE), (conforme a la redacción dada por la Disposición FinalTercera de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre. LOPEG), en unidades concer-tadas procedentes de FP II. Dicho precepto establece que los centros de Bachi-llerato procedentes de las antiguas secciones filiales (BUP/COU) o de FP II que,en el momento de la implantación del nuevo bachillerato, estuvieren autori zadospara impartir esta etapa educativa, podrán modificar el concierto singular vigenteen el momento de entrada en vigor de la LOGSE (en el curso 1990/1991), paraaplicarlo a las unidades de bachillerato, en función del calendario de aplicaciónde las nuevas enseñanzas.

Por tanto, al centro en cuestión le correspondería la aplicación del concierto delas antiguas unidades de BUP/COU o FP II, en vigor en el curso 90/91, quehubiesen obtenido autorización para el nuevo Bachillerato a la fecha del con-cierto de dicho Bachillerato LOGSE, según el calendario de implantación delnuevo sistema educativo, sin que en este derecho pudiera intervenir el arbitrio,ni inicialmente la discrecionalidad, de la Administración pública.

La órdenes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de convo-catoria de conciertos no pueden contener ningún pronunciamiento (y de hechoconsideramos que en realidad no lo contenían) que permita anticipar un plan-teamiento distinto al descrito respecto al derecho de los centros a acceder alconcierto de bachillerato para el número de unidades solicitadas mediante laaplicación del concierto de que disfrutaba en BUP/COU o en FP II a la entradaen vigor de la LOGSE, en el curso 1990/1991.

El único límite, según nuestra opinión, que cabía plantear en esta transforma-ción, era el previsto en el número 8 de la Disposición Transitoria Tercera de laLOGSE. Así el número de unidades cuyo concierto se solicitaba para BachilleratoLOGSE, Ciclos Formativos de Grado Medio (CFGM), Ciclos Formativos de GradoSuperior (CFGS) y Programas de Garantía Social (PGS), no podía superar elnúmero de unidades concertadas en los niveles correspondientes a BUP/COU,y Formación Profesional de primer y segundo grado durante el curso1990/1991, en que entró en vigor la citada ley. Esta limitación, absolutamenteacorde con el resto de la Disposición Transitoria Tercera de la LOGSE, pone demanifiesto que la pretensión de dicha Disposición Transitoria Tercera, núms. 4,5, 6 y 7, era la transformación del concierto de todas las unidades de posto-



bligatoria del antiguo sistema educativo al nuevo, limitando el crecimiento delos centros en estos niveles, pero garantizando el mantenimiento de la totali-dad de las unidades concertadas en los mismos antes de la entrada en vigor dela LOGSE.

Inicialmente esta propuesta de la transformación automática del concierto no esaceptada por algunas sentencias del TSJ de Andalucía, si bien no es que nosencontremos con un rechazo en términos excesivamente taxativos: “si bien losconciertos anteriores a la conversión es condición necesaria, aparte son exigiblesel resto de requisitos que se contempla en la L.O. 8/85 y su Reglamento de desa -rrollo (…) Por lo que lo que interesa, aparte del primer requisito de su reconoci-miento previamente a la vigencia de la L.O., y respetando su conversión de laantigua enseñanza LOGSE, es que se cumpla los requisitos exigidos en la L.O. yR.D. 2377/85, generales para el régimen de conciertos”25.

“(…) partiendo del presupuesto de que el centro recurrente, que posee la autori-zación de las unidades de las que nos da noticia la Inspección y que resulta unhecho conteste, y que al igual resulta incontrovertido que estaba sostenido confondos públicos a la entrada en vigor de la LODE en enseñanza postobligatoria, enprincipio, tiene derecho a los conciertos educativos singulares para el número deunidades autorizadas, que de hecho funcionen, sin que la Administración puedaimponer otras condiciones al margen de la ley”26.

Estas primeras sentencias nos provocan ineludiblemente una cierta modifica-ción en la defensa jurídica de los intereses de los centros, basada en qué debeentenderse por transformación automática. En este sentido, planteamos que,ciertamente, la transformación automática no puede conllevar un concierto edu-cativo garantizado sine die, pero es obvio que tampoco estamos en un supuestode nueva concertación. Por ello, el planteamiento que introducimos para salvarla negativa inicial de la Sala, es que la transformación automática del conciertode unidades de BUP/COU y FP II, vigentes a la entrada en vigor de la LOGSE, aBachillerato LOGSE, se identifica con una renovación de concierto, que comoveremos es preceptiva. Es decir, supone la “ficción” de que esas unidades yaestaban concertadas (aunque fuera en las enseñanzas correspondientes al sis-tema educativo anterior) y debían ser tratadas con los requisitos propios de una


25 STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 3º; 29 de abril de 2003, F.J. 3; 20 de junio de 2003, F.J. 3; 17 de noviembre de2005, F.J. 3.

26 STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005,F.J. 5º; 6 de junio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 defebrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.


renovación de conciertos, que es obligatoria salvo que se alegue que no sesigan cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, se haya incu-rrido en causa muy grave de incumplimiento de concierto o no existan consig-naciones presupuestarias, en cuyo caso actuarían como criterios preferencialesde concertación los requisitos fijados por el art. 48.3 LODE o posteriormente el75.5 LOCE y hoy el art. 116.1 y 2 LOE (art. 43.1 Reglamento de conciertos).

En este sentido podemos advertir que la diferencia entre el concepto de trans-formación ex lege y renovación de concierto aplicado a esas mismas unidadeses sólo de matiz, pero en la práctica supone idéntico tratamiento, es decir, laconcertación de esas unidades, salvo incurrir en los supuestos excepcionalesque justifiquen la no continuidad del concierto27.

Adoptando esta nueva argumentación de la transformación matizada podemosencontrar las siguientes referencias en múltiples sentencias:

“Hay que tener en cuenta que el centro demandante tenía concertado un total dedoce unidades de BUP y COU antes de la LOGSE por lo que las unidades ahorasolicitadas en realidad suponen una transformación para adaptarse al nuevo bachi-llerato, conforme a las previsiones del Real decreto 986/1991” y más adelante“no se ha pedido ampliación del concierto sino su ‘adaptación’, como decimos, alnuevo bachillerato (…) en realidad supone una transformación para adaptarseal nuevo bachillerato” (…) “de manera que el nuevo concierto deberá ser autorizadosi se trata sólo, como es el caso, de adaptar las unidades a la nueva configuracióndel bachillerato y su necesidad está acreditada; no se ha pedido ampliación de con-cierto sino su ‘adaptación’, como decimos, al nuevo bachillerato”28.

Debe insistirse, por tanto, en que los centros en ningún caso solicitaban unincremento de unidades concertadas (como pretendía insinuarse por la Con-sejería de Educación).


27 Esta identidad de efectos prácticos entre la transformación automática y la renovación de conciertos, se pone aunmás de manifiesto en el cambio del concierto de FP I a CFGM. En dicho ámbito la existencia de unatransformación ex lege es nítida pues el tenor literal de la D.T. Tercera, 6 de la LOGSE expresamente dice “setransformarán”, pero los efectos prácticos de la misma son iguales a los de una renovación de conciertos. Asípuede verse en la STSJA de 21 de enero de 2003, relativa precisamente a un supuesto de este tipo detransformación del concierto de FP I a CFGM: “El tenor literal del precepto es claro, se trata de una transformaciónautomática de los conciertos suscritos en la antigua FP, no da una potestad —podrán— como se contemplaba en laantigua redacción del apartado 6 de la Disposición Transitoria Tercera que ha sido expresamente modificada por laLey Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, en este sentido, de ahí que la Orden de 10 de diciembre de 1999 nopueda desconocer este automatismo (…) contempla la transformación automática” (F.J. 3º). Pero después matizaen qué hace consistir esa transformación y puede verse su absoluta identidad práctica con la renovación deconciertos: “Este automatismo sin embargo no exime al Centro de reunir o cumplir los requisitos que establece laactual legislación sobre concierto educativo (art. 15 de la Orden y artículo 43 del Real Decreto 2377/1985)” (F.J. 4º).

28 STSJA 15 de abril de 2002, F.J. 4º.


Más explícito aún: “A tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera7ª de la LOGSE, y pese a la interpretación que hace la Administración, este es unsupuesto de preceptiva renovación de convenios concedidos con anterioridad a laentrada en vigor de la LOGSE”29.

Esta tendencia jurisprudencial a la identificación de la transformación de lasunidades de BUP/COU y FP II en unidades concertadas de Bachillerato LOGSE,con la renovación de conciertos, también ha sido ratificada por el TribunalSupremo.

En cualquier caso, lamentablemente, la concepción de la transformación auto-mática en sentido estricto, en sí, ex lege, como se planteaba inicialmente en ladefensa letrada de los centros, no fue objeto de debate en casación. De estemodo, siendo las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía esti-matorias y, por tanto, favorable a los intereses de los centros, se impide la posi-bilidad de que la defensa de los mismos cuestione la sentencia. El recurso decasación se presenta por la Junta de Andalucía y se centra en los aspectos enque la sentencia de instancia da la razón a los centros. No obstante, dada lareferencia indirecta de la Sala del Tribunal Supremo, en alguna de sus senten-cias, a no poder entrar en este asunto, cabría considerar que en dicha instanciase habría sido más favorable al reconocimiento de la transformación automá-tica ex lege (aun cuando como hemos dicho los efectos prácticos son los mis-mos que en el caso de considerar una renovación automática).

En este último sentido, en la STS de 30 de enero de 2007 (F.J. 2º), parece vis-lumbrarse, indirectamente, que cuanto menos no existe un rechazo al plantea-miento de la transformación ex lege, pero en cualquier caso la aceptación de laaplicación del régimen de renovación de conciertos es manifiesta, como en elresto de jurisprudencia del TS que ha valorado las sentencias del TSJ de Anda-lucía: “(…) en cierto modo a una renovación impropia o transformación de unconcierto anterior, pues aunque la sentencia recurrida declaró que no se tratabade una renovación automática, cual pretendía el recurrente, y en ello esta Salaha de estar a esa valoración de la sentencia, pues en ese particular no ha sidorecurrida, no hay que olvidar, que la entidad recurrente era titular de un conciertoy que por virtud de lo dispuesto en la nueva norma, Real Decreto 986/91, de 14


29 STSJA 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º.Con referencia a DT Tercera, 5º, por ser relativa a transformación de FP II: STSJA 8 de septiembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º (existentres sentencias dictadas en esa misma fecha); y, 15 de marzo de 2007, F.J. 2º.


de junio, que implantó el primer curso de Bachillerato LOGSE, tuvo que modifi-carlo e interesar un nuevo concierto”.

La STS de 19 de julio de 2007, en un texto muy parecido, ya no habla siquierade “renovación impropia”, sino directamente de “renovación”, y suprime cual-quier referencia a la transformación: “Y en cierto modo a una renovación de unconcierto anterior, pues no hay que olvidar, que la entidad recurrente era titularde un concierto y que por virtud de lo dispuesto en la nueva norma, Real Decreto986/91, de 14 de junio, que implantó el primer curso de Bachillerato LOGSE, tuvoque modificarlo e interesar un nuevo concierto” (F.J. 2º)30.

En términos parecidos: “(…) máxime (…) cuando este (el concierto), como lasactuaciones demuestran, lo solicita un centro que ya tenía un concierto autori-zado, y que hubo de proceder a una nueva solicitud, alterando el convenio ante-rior, por virtud de la modificación de las normas vigentes la LOGSE y en concretoel Real Decreto 986/91”31.

3.4. RENOVACIÓN PRECEPTIVA DEL CONCIERTO

En demasiadas ocasiones, quizás por el desconocimiento de los centros, quizáspor la información tendenciosa e intoxicada que pueda llegar desde los órga-nos de la Administración educativa más cercana a los mismos; puede dar laimpresión de que los centros se someten a un nuevo acceso al concierto cadacuatro años. Igualmente la impresión de fragilidad del concierto educativo puedevenir marcada por las amenazas de la Inspección educativa a la pérdida de con-cierto ante cualquier mínimo incumplimiento de sus pretensiones (habitual-mente excesivas y no conforme a la normativa vigente y sus competencias).Los centros concertados pueden vivir con cierto amedrantamiento, absoluta-mente injustificado, un proceso de renovación que debe tener más de formalque de sustancial.

El art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, Reglamento de con-ciertos educativos, es claro al afirmar que la renovación del concierto es pre-ceptiva, y es un derecho del centro concertado, salvo que se encuentre enalguna de las situaciones tasadas excepcionales para justificar la no renova-


30 Igual, pero sobre Formación Profesional: STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º.En términos semejantes, STS 18 de julio de 2008, F.J. 2º; STS 21 de julio de 2008, F.J. 2º; y, STS 26 deseptiembre de 2009, F.J. 3º .

31 STS 30 de enero de 2007, F.J. 4º; STS 19 julio de 2007, F.J. 4º; y, STS 21 de julio de 2008, F.J. 4º.


ción del mismo. Así, el mencionado art. 43.1 del Reglamento de conciertosdice: “Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo losrequisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causasde no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Dere-cho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En esteúltimo supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citadaley orgánica”. (La referencia al art. 48.3 LODE debe entenderse posteriormentereferida al art. 75.5 L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Edu-cación —LOCE— que vino a sustituir dicha regulación, y posteriormente, comoveremos en otro apartado, al art. 116.1 y 2 de la L.O. 2/2006, de 3 de mayo,de Educación —LOE—).

En la mayor parte de los supuestos que dieron lugar a las sentencias que ana-lizamos en este trabajo, la Administración no alegó siquiera, menos probó, queel centro estuviera en ninguna de dichas tres situaciones, luego la renovacióndel concierto era manifiestamente preceptiva.

Aún cuando el artículo no requiere mayor interpretación, en este sentido, puedeverse reiterada, entre la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía, la siguiente fundamentación: “son muchas las Sentencias del Tribu-nal Supremo (cabe citar 15 de julio de 2000, 4 de octubre de 2000 o la másreciente de 11 de abril de 2002) que señalan que de los artículos 5.1 y 43.1 delReglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, se desprende comoprincipio el de la preceptiva renovación siempre que el centro siga cumpliendolos requisitos que determinaron su aprobación, no haya incurrido en causas de norenovación previstas en el art. 62.3 de la LODE y existan consignaciones presu-puestarias.

En consecuencia no existiendo conforme a las normas básicas causas que impi-dieran la renovación y que además no hay variación o alteración de número deunidades o de circunstancias individualizadas, puesto que como ya hemos apun-tado y en atención a los propios informes de la Administración dicha unidad cubríanecesidades de escolarización, lo que se pone de manifiesto con la relación dealumnos que demandaron dicha escolarización, el recurso debe ser estimado eneste punto reiterando lo declarado por esta Sala en el recurso 2284/1996 que:‘la obligación constitucional de ayuda a los centros docentes establecida en elart. 27.9 en cuanto garantía del derecho a la elección de centro en condicionesde igualdad, se vulnera si se deniega o reduce un concierto, sin el fundamentoderivado del incumplimiento de los requisitos que lo determinaron de acuerdocon lo establecido en el artículo 62 de la Ley 8/1985, de 3 de julio y 42 y siguien-



tes del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba elReglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos”32.

También, en otra sentencia: “el centro concertado pretendía la renovación, quedebe producirse salvo que se presente algún supuesto normativamente previstoque lo impida (Art. 43 del Reglamento de conciertos) y no consta que eso hayasucedido”33.

De forma menos explícita o indirectamente también se refieren al carácter pre-ceptivo de la renovación muchas otras sentencias recientes del Tribunal Supe-rior de Justicia andaluz, que no apuntan el artículo del Reglamento, ni mencionanel carácter preceptivo, pero hacen referencia a que no se ha acreditado el incum-plimiento de ninguno de los requisitos que obstan a la renovación: “Tampocopuede olvidarse que el centro continúa cumpliendo los requisitos que determina-ron su aprobación, no ha incurrido en causa de no renovación, y por la Adminis-tración no se razona que no existan consignaciones presupuestarias, de donde sesigue que es improcedente la denegación de las unidades solicitadas”34.

Otras referencias más escuetas, pero igualmente claras, dicen: “(…) respectodel cual (del centro) no se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para larenovación del concierto que establece el art. 43 del Real Decreto 2377/1985”35.

En cualquier caso, el reconocimiento del carácter preceptivo de la renovación delconcierto no supone una novedad de esta jurisprudencia, sino que el TribunalSupremo ya se había manifestado en reiteradas ocasiones a este respecto. Así,puede verse: STS 29-11-1990 (El Derecho 1990/10897), F.J. Quinto; 15 de juliode 2000; 31 de julio de 2000 (El Derecho 2000/30044); 4 de octubre de 2000 (ElDerecho 2000/33964); 7 de mayo de 2001 (El Derecho 2001/9422); 11 de abrilde 2002; 7 de abril de 2003 (El Derecho 2003/15174); 12 de mayo de 2003(El Derecho 2003/17737).

De la jurisprudencia que estudiamos, y en relación con la renovación preceptiva,también podemos extraer otras conclusiones que nos resultan interesantes.


32 STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 16 de junio de 2005, F.J. 4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º; 8 de septiembre de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º; 19 de octubre de 2006, F.J. 4º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º (hay tres sentencias en esta fecha y las tres lo refieren); y 15 de marzo de 2007, F.J. 2º.

33 STSJA de 5 de junio de 2008, F.J. 3º.34 STSJA de 25 de noviembre de 2005, F.J. 3º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º (aunque ésta, en su F.J. 2º,

sí menciona la renovación preceptiva explícitamente); 15 de febrero de 2008, F.J. 3º; 4 de abril de 2008, F.J. 3º.35 STSJA de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º; 26 de abril de 2007, F.J. 2º; 18 de octubre de 2007, F.J. 2º; 25 de

octubre de 2007, F.J. 2º.También hace esta misma referencia la STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º.


Así, por ejemplo, en el epígrafe anterior hemos visto la tendencia del TSJA deidentificar la transformación del concierto de antiguas unidades de BUP/COU yFP II, concertadas a la entrada en vigor de la LOGSE, en nuevas unidades con-certadas de Bachillerato LOGSE, con la renovación del concierto. La STSJA de15 de abril de 2002, en su F.J. 2º, incidió en esta relación: “en este caso derenovación de concierto sin ampliación —sólo simple adaptación a las nuevasenseñanzas—, la discrecionalidad de la Administración es más reducida, sin queparezca admisible que se aparte del criterio que ya mantuvo para la aprobacióndel concierto anterior, salvo que concurran nuevas circunstancias, debidamenteacreditadas, que aconsejen un cambio de criterio” y más adelante “Hay que con-venir con la Administración que la renovación del concierto puede hacerse por unnúmero inferior de unidades en funcionamiento de lo que resulte del estudio yvaloración de las solicitudes (…) No ha de ser pues automática la renovación,pero, como la propia norma reglamentaria referida dispone, ha de tenerse encuenta el estudio y valoración de las solicitudes”.

En esta sentencia anterior hemos podido comprobar también cómo se relacionaparticularmente la renovación del concierto con la ausencia de motivación paradenegar la misma. Cabe destacar que en un supuesto de renovación de con-cierto la fundamentación, en caso de denegación, debe ser aún más notoria,pues debe conllevar la certeza de que la situación anterior se ha modificado.Este extremo también es objeto de particular análisis en la STSJ de Andalucíade 8 de octubre de 2004, en su F.J. 2º: “La drástica reducción del concierto debeencontrar una justificación objetiva que en modo alguno se explicita en la dispo-sición, máxime cuando no queda acreditado que la situación pretendida por laactora no resulta sorpresiva sino que se limita a mantener una respuesta seme-jante a anualidades anteriores y si, como se ha advertido en alguna sentencia,ello no constituye por sí suficiente motivo de continuidad, se hace preciso un jui-cio suficiente sobre el cambio de circunstancias que motiva la determinación dela Administración, juicio que no parece haberse producido”.

Finalmente, en cuanto al carácter preceptivo de la renovación del concierto, trae-mos a colación también, de la jurisprudencia confirmatoria del Tribunal Supremo,la STS de 22 de julio de 2008, que en su F.J. 3º, se extiende ampliamente enla argumentación al respecto de la renovación preceptiva, que transcribimos, apesar de su tamaño, por refrendar con nitidez la argumentación desarrollada eneste epígrafe, además de relacionarla, con la ausencia de fundamentación yprueba, que ya hemos estudiado, y con el juego de los criterios preferenciales,en caso de renovación, que analizaremos en los párrafos siguientes: “Los tres



primeros motivos no pueden ser compartidos, porque se apartan del criterio queviene sosteniendo esta Sala sobre el alcance que debe darse al artículo 43 delReglamento de Conciertos Educativos de 1985.

Criterio contenido, entre otras, en las sentencias de 4 de octubre de 2000 (casa-ción 3233/1993) y 14 de julio de 2003 (Casación 6648/2001), y que viene a sig-nificar lo siguiente: que las preferencias establecidas para acceder a losconciertos, entre ellas la representada por las necesidades de escolarización, jue-gan a partir del límite presupuestario, de manera que sólo cuando las consigna-ción presupuestaria resulte insuficiente para atender a todas las solicitudes deconcierto que hayan sido presentadas deberán ser observados los criterios depreferencia establecidos.

La sentencia de 4 de octubre de 2000 (Casación 3233/1993) declara:

Esta Sala, en su sentencia de 31 de julio de 2000 señala que […] de los artícu-los 5.1 y 43.1 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos,se desprende como principio el de la preceptiva renovación de los conciertossiempre que el Centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su apro-bación, no haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3de la LODE y existan consignaciones presupuestarias disponibles.

En el presente caso, al igual que en el que se enjuicia en la sentencia citada, elCentro recurrente, no por una condescendencia de la Administración al margendel derecho, sino en virtud de actos propios, fue autorizado para impartir ense-ñanzas en nueve unidades de FP II.

Por otra parte, como se indicó en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2000,el tenor literal de este precepto —artículo 46 del Reglamento—, restringe la modi-ficación —excluida la del apartado 2 que aquí nos interesa—, a los supuestos devariaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número deunidades o por otras circunstancias individualizadas. Resulta patente que sin ‘varia-ción’ la modificación no es posible por el cauce de ese precepto, al margen de quepueda serlo a través de los procedimientos de revisión de oficio de los actos decla-rativos de derecho, para el caso de que se entienda que el concierto inicial fueotorgado con vulneración de las normas que los regulan…”.

En consecuencia, no existiendo causas que con arreglo a los preceptos anterio-res impidieran la renovación, ésta era procedente, lo que lleva a la estimación delos motivos de casación y a la anulación del acto impugnado

(…)



Y la de 14 de julio de 2003 (Casación 6648/2003) se expresa en estos tér-minos:

Debemos examinar, por tanto, el segundo motivo, el que al amparo del artículo88.1. d) de la Ley de Jurisdicción alega la infracción de los artículos 14 y 27 dela Constitución. Motivo que hemos de estimar, con la consiguiente anulación dela Sentencia recurrida.

Entiende la Sala que la resolución que la Sentencia impugnada considera con-forme a Derecho ha infringido el artículo 27 de la Constitución en el punto enque impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reú-nan los requisitos establecidos por la Ley. Infracción que se ha producido desdeel momento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud derenovación del concierto con el Colegio del Corazón de María por otros cuatroaños sin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se hanrecogido ningún dato concreto sobre los diversos extremos a los que se refiere:ni sobre las plazas escolares en la zona, ni sobre la demanda de las mismas, nisobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto de estos parti-culares, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administraciónante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado cifra o datoalguno.

Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental ala educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean parasus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, nosólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acre-ditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientespara mantener el número de unidades de enseñanza primaria que hasta esemomento venía financiando en el centro al que se refiere este recurso. Ayunade todo apoyo concreto, la justificación aducida por la resolución de la Conse-jería de Educación y Cultura para reducir las unidades concertadas es insufi-ciente y esa circunstancia determina que debamos considerarla lesiva de losderechos mencionados. Como la Sala de Oviedo no lo entendió así, debemosanular su Sentencia, sin que sea necesario entrar en le examen de si, también,infringió el derecho a la igualdad.

Tomando como punto de partida esa doctrina jurisprudencial, ha de concluirseque son insuficientes esas necesidades de escolarización que fueron invoca-das como motivo para la no renovación que es aquí objeto de polémica, por nohaberse invocado ni justificado debidamente por la Administración demandada



(y ahora recurrente en esta casación) esa falta de consignaciones presupues-tarias que permite denegar la renovación y, a partir de la cual, debe operar elcriterio de preferencia que encarnan las necesidades de escolarización”36.

3.5. NECESIDADES DE ESCOLARIZACIÓN. CONCEPTO,FUNDAMENTACIÓN O JUSTIFICACIÓN. SU RECONOCIMIENTO EN INFORMES DE LA INSPECCIÓN EDUCATIVA, LA COMISIÓNPROVINCIAL DE CONCIERTOS Y LA DELEGACIÓN PROVINCIAL

Posiblemente la causa más reiterada, en los procedimientos que analizamos,como alegación para la denegación de un concierto o la no renovación delmismo es la ausencia de satisfacción de “necesidades urgentes de escolari-zación que no puedan ser cubiertas de otro modo”.

Aun cuando ni mucho menos es lo más trascendente de esta propuesta, enpuridad, debe manifestarse, en primer lugar, que ya de por sí dicha expresiónresulta absolutamente inoportuna, para la denegación de conciertos. El cubrirnecesidades urgentes de escolarización que no puedan ser cubiertas de otromodo viene establecido expresamente y de forma exclusiva, en la DisposiciónAdicional Primera, 2, del R.D. 2377/1985, 18 de diciembre, por el que seaprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, y serecoge precisamente como requisito para permitir que la Administración edu-cativa pueda concertar enseñanzas con centros que ostenten clasificación pro-visional o autorización excepcional y transitoria, es decir, que no tenganautorización definitiva para las unidades que se conciertan.

Los centros solicitantes en ningún caso estaban en ninguno de dichos supues-tos, estando autorizados todos para su apertura y funcionamiento definitivo porOrden publicada en BOJA. Por tanto, la Administración sólo podía referirse acubrir o no necesidades de escolarización o educativas, sin interesar que pudie-ran o no ser cubiertas de otro modo o que tuvieran o no carácter de urgentes.

La cobertura de necesidades de escolarización, como ya hemos visto en aparta-dos anteriores, se recoge en el art. 48.3 LODE y posteriormente en el art. 75.5LOCE, y finalmente en el art. 116.1 y 2 LOE, como criterio preferencial para elacceso a la concertación. En la mayor parte de los casos analizados, sin embargo,


36 Sobre la imprescindible prueba de la ausencia de consignaciones presupuestarias para poder alegar y probar lano cobertura de necesidades de escolarización para denegar un concierto, en un supuesto de renovación deconcierto, profundizaremos en los epígrafes siguientes.


como también hemos referido en diversas ocasiones, no estábamos en supues-tos de nueva concertación37, sino que se corresponden con casos de transfor-mación de conciertos del antiguo al nuevo sistema educativo y otros supuestosde renovación de conciertos. En estos casos, como ya hemos analizado, la reno-vación del concierto resulta preceptiva, y sólo es justificable la aplicación de cri-terios preferenciales entre centros (y entre ellos el de la cobertura de necesidadesde escolarización), para el supuesto de falta de asignaciones presupuestarias,según lo previsto en el art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre.

Recordamos que el art. 43.1 del Reglamento de conciertos establece: “Los con-ciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos quedeterminaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovaciónprevistas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educacióny existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto seaplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica”.

El art. 48.3 LODE, al que remite el art. 43.1 del Reglamento de concierto esta-blecía: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellosCentros que satisfagan necesidades de escolarización, que atiendan a poblacio-nes escolares de condiciones socioeconómicas desfavorables o que, cumpliendoalguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógicopara el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia aquellos Centrosque en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades anteriormente seña-ladas”. En sentido análogo el art. 75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para aco-gerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan la enseñanzabásica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones esco-lares de condiciones sociales y económicas desfavorables o que realicen expe-riencias de interés pedagógico para el sistema educativo. Además, tendránpreferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las fina-lidades anteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán encuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros”. Finalmente elart. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos. 1. Los centros privados que ofrezcan enseñan-zas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización,en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régi-men de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que acce-


37 Sólo la STSJ de Andalucía de 30 de abril de 2008 se refiere a un supuesto de nueva concertación, en concretode una nueva unidad de Infantil de 3 años. El resto de sentencias se relacionan con supuestos de renovaciónde conciertos o de transformación de conciertos de antiguas enseñanzas de postobligatoria en loscorrespondientes niveles del nuevo sistema educativo procedente de la LOGSE.


dan al régimen de concertación educativa deberán formalizar con la Administra-ción educativa que proceda el correspondiente concierto.

2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado ante-rior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que,atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o losque realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. Entodo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anterior-mente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa”.

Como conclusión, la aplicación del criterio preferencial de cobertura de necesi-dades de escolarización en un centro concertado y en las unidades ya sosteni-das con fondos públicos, es decir, en caso de renovación de conciertos, sóloes posible cuando la Administración educativa ha alegado previamente carenciade asignaciones presupuestarias y ha acreditado las mismas. Es decir, una vezque la Administración ha demostrado que no tiene fondos suficientes para man-tener los conciertos educativos que ya estaban en vigor, la determinación de aqué unidades en concreto debe minorarse el concierto no es arbitraria de laAdministración, sino que se encuentra sometida a la aplicación comparativaentre centros de estos criterios preferenciales, entre los que se encuentra lasatisfacción de las necesidades de escolarización38.

Visto el complejo entramado que requiere una disminución de conciertos escuando se pone más de manifiesto la debilidad argumentativa de la Adminis-tración educativa cuando pretende reducir un concierto, o no renovarlo, con unamera alegación genérica.

En la mayor parte de los casos que analizamos, la Consejería de Educación dela Junta de Andalucía ni siquiera alegó carencia de consignaciones presupues-tarias, mucho menos probarlo (analizaremos en un apartado pos terior la nece-sidad de apoyo documental, estudio o planificación que requiere la prueba de laausencia de consignación presupuestaria para la jurispru dencia). Si no existefalta de asignaciones presupuestarias no puede siquiera valorarse, en unida-des ya concertadas, las necesidades de escolarización.

En este sentido, se ha manifestado la jurisprudencia que estudiamos: “El art.48.3 de la L.O. establece criterios de preferencia cuando se den ‘limitaciones pre-


38 En el supuesto de nuevo acceso a concierto educativo, de unidades, y no de renovación de concierto, el criteriode cobertura de necesidades de escolarización sí podrá ser alegado directamente como causa de denegación,máxime, como veremos, en la nueva regulación LOE, que convierte este criterio de preferencial en criterioprevio o condición sine qua non. Pero, en cualquier caso, no bastará con la mera alegación de la Administracióneducativa, sino que deberá probar efectivamente dichas carencias.


supuestarias insoslayables’; pues bien, de concurrir estas limitaciones presu-puestarias obstativas para el otorgamiento del concierto, y que pone en marchalos criterios preferenciales, una constante jurisprudencia ha dejado sentado quelas mismas han de ser probadas por la Administración no bastando su mera ale-gación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de ‘exclusión’ de un Centro Privado,del ‘régimen de conciertos educativos’. En el presente caso, se recoge comomotivo de denegación no cubrir necesidades urgentes de escolarización que nopuedan ser atendidas de otro modo, motivo este que no es completo y suficienteen sí mismo para denegar el concierto, sino que se establece en función del restode requisitos necesarios y siempre que las limitaciones presupuestarias presu-pongan el juego de los criterios preferenciales recogidos legalmente. Como se haindicado el motivo de denegación esgrimido por la Administración no cabe ale-garlo sino en relación con limitaciones insoslayables, y en este caso se oponecomo causa esencial, insuficiente en sí misma para la denegación, con el defectoañadido, comentado, de que constituye una petición de principio, puesto queomite referencia alguna al caso concreto, lo que resulta absolutamente impres-cindible para delimitar este concepto jurídico indeter minado”39.

Este aspecto también ha sido ratificado por una de las STS de confirmación deestas sentencias del TSJ de Andalucía. Así, la STS de 30 de enero de 2007, ensu F.J. 2º dice: “(…) sobre el requisito de no cubrir necesidades urgentes de esco-larización, que además de que ello ha de ser probado adecuadamente, no seconstituye por si solo como motivo para denegar el concierto, sino que se esta-blece en función de otros requisitos y de los límites presupuestarios, que la Admi-nistración ha de acreditar y que aquí no constan, y esa valoración de la sentenciarecurrida no resulta adecuadamente cuestionada, pues el recurrente se limita aseñalar las necesidades de escolarización y según la sentencia recurrida ademásde estar necesitada de prueba, exige, al tiempo acreditar las limitaciones presu-puestarias sobre lo que no se hace alegación alguna”.

También la STS de 22 de julio de 2008, en su F.J. 3º, afirma: “(…) la Orden deConvocatoria de 10 de diciembre de 2003 no establece un régimen distinto alprevisto en el Reglamento de Conciertos Educativos de 1985, pues lo que vienea hacer es reiterar las necesidades de escolarización (en su artículo 13) comouno de los criterios de preferencia a tener en cuenta, y esto lo que significa esque operarán con el mismo alcance que el previsto en ese Reglamento. Y porque


39 STSJA de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de2005, F.J. 5º; 6 de junio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J.4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º;15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.


no siendo atendible en el caso enjuiciado las necesidades de escolarización, esirrelevante tanto lo que se aduce sobre que el expediente había motivado bas-tante sobre esta cuestión como lo esgrimido sobre la discrecionalidad técnica”.

Por otro lado, y sin detrimento de todo lo anterior, las necesidades de escolariza-ción pueden ser establecidas por los poderes públicos, pero no de forma arbitra-ria o como término jurídico indeterminado, sino en virtud de criterios fijados en laLey. Véase, al respecto, amplia y recurrente jurisprudencia del TS (STS 24 de enerode 85; 16 de enero de 1986; 7 de junio de 1986; 23 de mayo y 7, 8, 15, 19 y 20de junio de 1990; 21 de septiembre de 1990;…), que expresamente manifiestaque “la regulación de las necesidades de escolarización es materia vedada a laAdministración, por ser de la sola competencia del poder legislativo”.

Entendemos que el reconocimiento de la cobertura de las necesidades de esco-larización debe venir marcado por su ineludible relación con la demanda social ypor el propio reconocimiento que puede hacerse en los informes de órganos de laAdministración educativa más cercanos al centro, siempre claro, que dichos infor-mes reflejen la realidad y no vengan predeterminados por órdenes de la propiaConsejería, como se ha acreditado en muchos de los supuestos objeto de esteestudio, en los que la Administración educativa ha cercenado cualquier viso deindependencia y autonomía de sus órganos dependientes, en beneficio de susplanteamientos ideológicos de disminuir la oferta de la enseñanza concertada40.


40 Alguna jurisprudencia previa establecía que los indicadores para el reconocimiento de la satisfacción denecesidades de escolarización venían tasados en el art. 21 del Reglamento de conciertos, que en parte recogelo establecido por el art. 48.3 LODE, pero añade algunos elementos de concreción. Así dice: Art. 21 Reglamento de conciertos: “1. A efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, los centros privados quesatisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicasdesfavorables o que, cumpliendo alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógicopara el sistema educativo, presentarán, junto con la solicitud de concierto, una memoria explicativa de lascircunstancias señaladas, que será evaluada por la Administración educativa competente.2. La memoria explicativa deberá especificar, en cada caso:a) Los términos en que se satisfacen necesidades de escolarización de acuerdo con la demanda existente en la

comarca, municipio, o, en su caso, distrito en que esté situado el centro.b) Las condiciones socioeconómicas desfavorables de la población escolar atendida.c) Las características de las experiencias pedagógicas realizadas en el centro y el interés que las mismas

suponen para la calidad de la enseñanza y para el sistema educativo.A efectos de lo señalado en los apartados a) y b) se podrán utilizar como indicadores para la evaluación de lasmemorias presentadas, entre otros, la insuficiencia de la oferta de puestos escolares en centros sostenidos confondos públicos, el volumen de alumnos acogidos al transporte escolar y el coste de los servicioscomplementarios del centro. Se considera, en todo caso, que un centro no satisface necesidades deescolarización o no atiende a poblaciones desfavorecidas cuando su ubicación impida el acceso al mismo dealumnos que carezcan de recursos económicos para hacer frente al coste de los servicios de transporte ycomedor escolares”.No obstante, nos parece simplista y desacertado vincular las necesidades de escolarización sólo a esos únicosindicadores. De hecho el artículo no pretende, ni recoge, una relación tasada, cerrada, sino que diceexpresamente que “se podrán utilizar como indicadores”.


Debe considerarse, por tanto, según nuestra opinión, que existe una clara vin-culación entre las necesidades de escolarización y la demanda social. Auncuando sobre la demanda social y su trascendencia volveremos en el apartadosiguiente, debe incidirse en que, la satisfacción de necesidades educativas o deescolarización viene impuesta por la demanda de puestos escolares, particu-larmente en los niveles educativos no obligatorios (la mayor parte de las sen-tencias se refieren a estos niveles), sea del alumnado del propio centro, si éstecuenta con niveles educativos obligatorios, en cuyo caso estos alumnos tienenpreferencia en la escolarización, o sea de alumnos procedentes de otros centroseducativos. Refuerza este planteamiento el hecho de que la oferta de ense-ñanza concertada postobligatoria en la Comunidad Autónoma andaluza es cla-ramente menos numerosa que la enseñanza concertada obligatoria, por lo quees perfectamente previsible, lógica y presumible una importante demanda dela enseñanza impartida en estos centros concertados de postobligatoria en elejercicio por los padres de alumnos de sus derechos a escoger el tipo de edu-cación que quieren para sus hijos y a escoger libremente escuelas distintas alas creadas por los poderes públicos. De hecho, puede constatarse que el alum-nado habitual del Bachillerato o Ciclos Formativos procede de la propia promo-ción interna y de los centros concertados de la zona, lo que garantiza la libertadde elección de los padres y el mantenimiento de su opción por este tipo deenseñanza.

Existe un debate jurisprudencial que distingue entre un concepto cuantitativo yotro cualitativo de la existencia de necesidades de escolarización. Pero ade-lantamos que para nosotros es ineludible considerar que la satisfacción de lademanda social, se pone de manifiesto, especialmente, por el número de soli-citudes recibidas en el proceso de escolarización y el número de alumnos final-mente matriculados. Aun cuando la Administración educativa no defiende estavinculación, sino que acude a un concepto de existencia de necesidades deescolarización relacionado con la zonificación, lo cierto es que, en la totalidadde los supuestos que analizamos, impidió conocer el volumen final de solicitu-des que habría alcanzado las unidades cuya renovación de concierto se solici-taba y fueron inicialmente denegadas. Y ello, debido a que la Administracióneducativa, antes de resolver sobre los conciertos educativos solicitados (esmás, antes incluso del trámite de vista y audiencia a los centros), ya les comu-nicaba cuántas unidades podían ser objeto de escolarización y, en todo loscasos, no aparecían las unidades a las que posteriormente les iban a reducir elconcierto. Podría pensarse que esto era fruto de la planificación de la Admi-nistración. Pero cuando esta programación es unilateral y arbitraria, es decir,



sin justificación, más que de planificación debemos hablar de predeterminacióndel resultado del concierto.

El segundo aspecto que entendemos de reconocimiento de la existencia denecesidades de escolarización está en su consideración por los sectores afec-tados. En los procesos de concertación, de las sucesivas órdenes de convoca-toria de conciertos, se prevé la realización de hasta tres informes: el informede la Inspección educativa, el de la Delegación Provincial y el de la ComisiónProvincial de conciertos.

En los primeros procedimientos el reconocimiento en estos informes de la satis-facción de las necesidades de escolarización por las unidades solicitadas eraprácticamente unánime, pero posteriormente el control de la Consejería sobre susórganos hizo que poco a poco no se fuera reconociendo el cumplimiento de dichocriterio en los conciertos educativos solicitados y denegados. No puede dejar deresultar más que sorprendente estos cambios en los análisis de forma tan radi-cal y repentina, en relación con convocatorias anteriores de conciertos (inclusoreferidas a petición de conciertos de idénticas unidades). Fundamentalmente por-que además no parecía que hubiera ocurrido nada en la zona, ni en su realidadeducativa, que justificara un cambio de postura tan radical y, en cualquier caso,cuando ninguno de los órganos que emiten estos informes se refirieron a ningúncambio que justificara la modificación de su valoración sobre esta cobertura. Dehecho, ni siquiera argumentaban en qué se basaban estos sorprendentes cam-bios. Esta ausencia de argumentación para justificar estos cambios de valoraciónde una misma realidad, impedían en principio rebatir dicha postura y defender quela situación era idéntica, en cuanto a la satisfacción de necesidades de escolari-zación, a cursos anteriores, en que la totalidad de los informes así lo reflejaban,pero dicha falta de justificación y de motivación de estos cambios también resultamuy significativa, y es muestra de un actuar ciertamente arbitrario.

Este cambio de posición injustificada, en realidad acaba por poner de manifiestola falta de autonomía de estos órganos dependientes de la Administración y elcontrol que la misma ejerce sobre ellos. Lejos de que, como es su espíritu, losinformes de órganos más cercanos a la realidad del centro, afecten a la resoluciónde conciertos, en realidad es la resolución de conciertos predeterminada por laConsejería la que vincula los informes de los órganos dependientes de la misma.

Todo ello nos lleva a pensar que, en la práctica, lo que motivó este cambio devaloración en los informes es el resultado de los primeros recursos contencio-sos que estaban dando la razón a los centros, y que estaban provocando que



la Consejería de Educación controlara más a sus órganos dependientes des-centralizados, reduciendo el ámbito de autonomía de los mismos.

En cualquier caso, el hecho de que alguno de los tres informes reconociera lacobertura de necesidades de escolarización fue muy valorado por la Sala. Así,por ejemplo: “Y es de particular interés a los efectos expuestos la existencia deun informe de la propia Administración educativa, de la Inspección, en el que sereconoce la existencia de necesidades de escolarización a los efectos del con-cierto que se solicita (…) En el mismo sentido concluye el informe de la Dele-gación Provincial. Frente a tales informes la Administración aprueba sólo tresunidades, y no seis, sin acreditar el criterio adoptado”41; “Las necesidades deescolarización, como hemos visto, están reconocidas en el informe de la ins-pección y de la Delegación Provincial”42; “(…) respecto a las necesidades deescolarización, existen hasta tres informes (Inspección educativa, Delegación Pro-vincial y Comisión de Conciertos) que reconocen las necesidades de escolariza-ción y la atención de alumnos en condiciones socioeconómica desfavorableformulando propuestas favorables al concierto, por lo que la denegación por estemotivo desconoce actos propios”43; “(…) el motivo de denegación que no es otroque el contemplado en la Orden impugnada –no cumplir necesidades de esco-larización- es una causa genérica e indeterminada que no se corresponde con larealidad de lo afirmado por el Inspector, Comisión Provincial y la demanda realdel alumnado, por lo que apreciamos insuficiencia en la motivación”44; “(…) atenor de los propios informes de la administración las unidades denegadascubrían necesidades de escolarización, (…)”45; “En particular, la demandantedestaca que no se ha incluido en el expediente el preceptivo informe de la Comi-sión Provincial de Conciertos de Sevilla, aportando ella misma el acta de la reu-nión de 18 de febrero de 2004, que, con el indudable valor que le da procederde un órgano plural donde además de la administración competente están repre-sentados los diversos sectores afectados, es favorable a que se concierten las 4unidades por los 4 años que se solicitan. Por otra parte, en el informe de la ins-pección, (folio 58 del expediente) se recoge que la ratio de alumnos por unidaddel Centro es 35, cuando la ratio en los centros públicos del área de influenciaes de 30,5 y que no existe posibilidad de escolarización en centros públicos y


41 STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 3º.42 STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 5º.43 STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º.44 STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 5º.45 STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005, F.J. 4º; de 6 de julio de 2005, F.J. 4º; de 15 de febrero de 2007,

F.J. 3º (las tres sentencias que se dictan en esa misma fecha).


privados de la zona. De lo cual se concluye que, a tenor de los propios informesde la administración, las unidades denegadas cubren necesidades de escolari-zación, como pone de manifiesto también el número de alumnos que deman-daron dicha escolarización”46; “Incluso, los propios informes de la administración(informe de la inspección educativa, a pesar de su propuesta desfavorable),muestran como las unidades denegadas cubrirían necesidades de escolariza-ción (aunque la administración considere que debe ser asumida por otros cen-tros públicos o privados de la zona)”47; “(…) conviene destacar que el Informe delServicio de Inspección Educativa relativo al centro de la recurrente, hace cons-tar que el centro de referencia cumple los requisitos exigidos en el Art. 48.3 dela Ley 8/1985, de 3 de julio reguladora del Derecho a la Educación y consideraque existe necesidad de escolarización, que no es posible la escolarización enotros centros sostenidos con fondos públicos, que el nivel socioeconómico de lapoblación residente en la zona es medio, que existe demanda de alumnado paralos grupos propuestos, y que es el único Centro de Bachillerato concertado en lazona”48; “(…) conviene destacar que el informe del Servicio de Inspección Edu-cativa relativo al centro de la recurrente, hace constar que el centro de referen-cia cumple los requisitos exigidos en el Art. 48.3 de la Ley 8/1985, de 3 de julioreguladora del Derecho de Educación y considera que existe necesidad de esco-larización, que el nivel socio-económico de la población residente en la zona esmedio, que existe demanda de alumnado para los grupos propuestos. Por suparte, la Comisión Provincial de Conciertos señala que existen necesidades deescolarización y formula propuesta favorable a la concertación de seis unidadesde bachillerato”49; “(…) nos encontramos con que la decisión de la Consejeríaviene avalada por el contenido del informe de la Inspección docente al que anteshemos hecho referencia, a cuyo amplio y detallado contenido nos remitimos”50;“(…) además consta un informe de la Comisión Provincial de Conciertos favora-ble a la propuesta de concertación para las seis unidades de Bachillerato”51;“Considerando que la propia Delegación de la Consejería reconoce en su informelas necesidades de escolarización que atiende el centro y sin embargo reduce enuna de las unidades de primer curso de infantil solicitada, que el centro tienesolicitudes de admisión, y que la Administración no razona adecuadamente a las


46 STSJA de 16 de junio de 2005, F.J. 4º.47 STSJ de Andalucía de 31 de mayo de 2006, F.J. 4º.48 STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007, F.J. 2º; y en términos muy semejantes STSJ de Andalucía de 25 de

octubre de 2007, F.J. 2º.49 STSJA de 18 de octubre de 2007, F.J. 2º.50 STSJA de 14 de noviembre de 2007, F.J. 4º.51 STSJA de 15 de febrero de 2008, F.J. 2º.


circunstancias del caso la causa de denegación aplicada, ahora también debe-mos concluir que el acto es nulo por carecer de motivación necesaria”52.

También la importancia de estos informes en cuanto al reconocimiento de lasnecesidades de escolarización ha sido puesta de manifiesto por la jurispru-dencia del Tribunal Supremo confirmatoria, en casación, de las sentencias ana-lizadas del Superior de Justicia de Andalucía. Así, puede verse: “y la falta demotivación no se puede suplir por el contenido del expediente, en el que tambiénrefiere la sentencia existían informes contradictorios, positivos y negativos (…)”53;“sobre el requisito de ‘no cubrir necesidades urgentes de escolarización’ que laOrden impugnada incurre en una falta de motivación determinante de su anu-lación pues ante la existencia de informes contradictorios se decanta a favor deuno en detrimento del resto, incluido el de la Inspección que sólo opone razo-nes presupuestarias vinculadas a necesidades de escolarización”54; “Pero la sen-tencia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resoluciónimpugnada no se motiva adecuadamente pues no se concretan las razones porlas que la Administración, de los informes obrantes en el expediente, desechaunos y acoge otros, de forma que la Orden impugnada se aparta de aquellospara expresar concisamente y sin explicación adicional alguna que no concurrendichas necesidades”55; en iguales términos, pero con referencia a los tres infor-mes favorables a la concertación solicitada y con un interesante matiz finalque exige a la Administración justificar su cambio de postura, “(…) la senten-cia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resolución impug-nada no se motiva adecuadamente pues los tres informes obrantes en elexpediente eran coincidentes en la existencia de necesidades de escolarizacióny la Orden impugnada se aparta de aquellos para expresar concisamente y sinexplicación adicional alguna que no concurren dichas necesidades; se hace pre-ciso, en fin, como afirma la sentencia impugnada, un juicio suficiente sobre elcambio de circunstancias que motiva la decisión de la Administración contrariaa los informes obrantes en el expediente”56; también en esta última sentenciapuede verse anteriormente, “Sobre el requisito de ‘no cubrir necesidades urgen-


52 STSJA de 30 de abril de 2008, F.J. 2º. Recordamos que esta sentencia es referida a nueva concertación y no arenovación de conciertos, luego en este caso la valoración de la cobertura de necesidades de escolarización eradirectamente inicial y no vinculada a la alegación y el reconocimiento de falta de consignaciones presupuestarias.Puede verse en dicha sentencia que el rigor con el que debe demostrarse la ausencia de cobertura denecesidades de escolarización por el concierto solicitado es el mismo sea acceso o renovación de concierto.

53 STS de 30 de enero de 2007, F.J. 3º.54 STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º.55 STS de 18 de julio de 2008, F.J. 4º.56 STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º.


tes de escolarización’ la Orden impugnada incurre en una falta de motivacióndeterminante de su anulación pues existen hasta tres informes (de la InspecciónEducativa, de la Delegación Provincial y de la Comisión de Conciertos) que reco-nocen las necesidades de escolarización”57.

No obstante, debe aclararse que el hecho de que los informes, al menos losiniciales, de estos órganos reconocieran la cobertura de las necesidades deescolarización, no suponía que se posicionaran de forma favorable al conciertosolicitado. Así, paradójicamente, los informes reconocían la cobertura de esasnecesidades, la atención a población socioeconómica desfavorable e incluso,en algunos supuestos, la realización de prácticas de interés pedagógico, peroa pesar de eso, realizaban una propuesta desfavorable a la concertación soli-citada, o favorable parcial; casualmente siempre en idénticos términos a la pro-puesta de escolarización de la Consejería, a la resolución provisional deconciertos y a la resolución definitiva de los mismos publicada en BOJA. Esohacía que la propuesta final de esos informes careciera de fundamentación,pues no estaba justificada la misma en relación con los elementos que tendríanque ser analizados, y que no son otros que el cumplimiento de los criterios pre-ferenciales de concertación. Así, por ejemplo, podemos ver.: “(…) siendo clara-mente insuficiente a tal efecto el informe de la Inspección que se limita amanifestar la razón del informe desfavorable al concierto sin aportar dato algunoal respecto (…)”58; o “señala también la sentencia impugnada que los informesen que pretende basarse la decisión adolecen de esas características de falta defundamentación”59.

Especial incidencia entre estos informes, estimamos, tiene el de la ComisiónProvincial de conciertos. La Comisión Provincial de conciertos (regulada por elart. 23 R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, de Reglamento de Normas Bási-cas sobre Conciertos educativos y artículos de las sucesivas órdenes de convo-catoria de conciertos anuales), constituida por el Delegado Provincial deEducación y representantes de la Administración educativa, Ayuntamientos, orga-nizaciones sindicales representativas, padres de alumnos, titulares de centrosconcertados y Cooperativas de enseñanza, es manifiestamente el órgano de par-ticipación de los sectores afectados. Por ello, debe considerarse como un órganocolegiado de la Administración, pero que ostenta mayor grado de independencia.


57 STS de 18 de julio de 2008, F.J. 2º.58 STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º.59 STSJA de 19 de julio de 2007, en F.J. 2º y también en F.J. 3º; de 5 de junio de 2008, F.J. 2º; y, de 21 de julio de

2008, F.J. 2º y 3º.


La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de septiembrede 2005, pone de manifiesto la preponderancia de valorar este informe sobrelos otros. Así, en su F.J. 3º dice: “Ciertamente aunque, como alega la adminis-tración, los informes de la Inspección y Comisión Provincial no fueran favorablesa concertar todas las unidades solicitadas, considerando la nota de FERE al actasobre la opinión mayoritaria (doc. 6º de la demanda), el informe de la ComisiónProvincial de Conciertos, órgano compuesto además de por representación de laadministración por los sectores afectados, debió ser favorable a la concesión detodos los conciertos solicitados, considerando además la demanda social, sepuede concluir que la necesidad de escolarización es una realidad contrastada”.

También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 dejunio de 2005, pondera especialmente este informe, en su F.J. 4º: “En particu-lar, la demandante destaca que no se ha incluido en el expediente el preceptivoinforme de la Comisión Provincial de Conciertos de Sevilla, aportando ella mismael acta de la reunión de 18 de febrero de 2004, que, con el indudable valor quele da proceder de un órgano plural donde además de la administración compe-tente están representados los diversos sectores afectados, es favorable a que seconcierten las 4 unidades por los 4 años que se solicitan”.

Además del reconocimiento de las necesidades de escolarización, muchos deestos informes fueron en principio favorables a la solicitud de concierto reali-zada por los centros. Como veremos en un apartado posterior, al valorar si laactuación de la Administración en estos procedimientos mereció llevar apare-jada la condena en costas por litigar con mala fe, ante la importancia que podíaotorgársele a estos informes que, procedentes de órganos propios de la Admi-nistración, podían reconocer el cumplimiento de necesidades de escolarizacióne incluso hacer propuestas favorables de concertación, la Administración desa -rrolló dos tipos de actuaciones, por un lado, como ya hemos visto, mermó laautonomía de estos órganos, marcando previamente lo que los mismos teníanque decir, incluso aunque eso contradijera lo manifestado por ellos mismos enrelación a idéntica solicitud de conciertos en años anteriores y, por supuesto,sin que se justificara mínimamente que hubiera existido algún cambio en la rea-lidad educativa de la zona que explicara dicha modificación; pero, por otro lado,lo que es manifiestamente peor, se dejó de aportar en los expedientes admi-nistrativos, se sustrajeron de los mismos, aquéllos informes que eran favora-bles a lo solicitado por los centros. Como veremos en su momento, eso quedóa nuestro entender más que probado en los sucesivos recursos, aun cuando laSala nunca valoró, ni sancionó, dicha actuación.



Lo cierto es que la Administración llegaba a alegar, para justificar que ya no secubrían necesidades de escolarización, que la demanda de la zona se podía cubrircon los centros públicos. Esta aseveración obvia que, aún en dicho caso, los padrestendrían derecho a elegir el tipo o modelo de educación y centro, por lo que no jus-tificaría, por sí sola, la no renovación del concierto precisamente de estas unidades,aún contando con demanda social, por una decisión unilateral y arbitraria de la Con-sejería. Pero además, se olvida que así la Consejería pretendía legitimar actuacio-nes absolutamente incorrectas de la misma Administración educativa. Así, se handado multitud de supuestos en que en cursos anteriores se acredita por todas lasinstancias e informes, necesidades de escolarización en la zona y la Consejeríaopta unilateralmente por impedir la renovación del concierto del centro que se tra-tara. En esos años y hasta que se resuelve el correspondiente recurso, el centrono puede escolarizar alumnos en las unidades denegadas y la Administración edu-cativa los escolariza en los centros públicos. Así, en zonas donde existen centrospúblicos con vacantes, obligando a los padres a acudir a los mismos y en centrosdonde no hay tantas vacantes, autorizando en los centros públicos nuevas unida-des o creando otras. El TSJA dicta finalmente una sentencia por la que se reco-noce el derecho al concierto del centro, y cuando el centro solicita idénticarenovación en la siguiente convocatoria de conciertos tras la sentencia, la Conse-jería, en sus diferentes instancias, alega que ya no existen necesidades de esco-larización y que el alumnado ya puede ser absorbido en su totalidad por los centrospúblicos de la zona. Dicho proceder, al margen de la limitación evidente que suponepara la libre elección de centro de los padres, como decíamos, viene a suponeruna burla a esa sentencia del TSJA dictada en relación a ese centro. De tal forma,que la Administración habría utilizado un proceder incorrecto para reducir la ofertaeducativa del centro cuando aún había necesidades de escolarización y cubriendodichas necesidades con sus medios, acabaría finalmente impidiendo la renovacióndel concierto, dando validez a la reducción que practicó ilegalmente e imponiendosu proceder, aprovechándose de una acción denostada explícitamente por el Tri-bunal Superior de Justicia y restando los efectos reales y prácticos del cumpli-miento de la sentencia, que no son otros que el mantenimiento del concierto.

La falta de justificación de estos cambios, fue también reconocida por la STSJ deAndalucía de 15 de febrero de 2008, en su F.J. 2º: “Inexcusable resultaba que laAdministración, para fundar la denegación de esos motivos, su concreción si se tieneen cuenta que en los cursos anteriores la Delegación Provincial mantenía un plan-teamiento totalmente contrario y por tanto, favorable en relación con las necesidadesde escolarización, y es así que no se ha producido ni se ha alegado ningún cambioni modificación en la zona que justifique tan drástico cambio de posición”.



3.6. LA DEMANDA SOCIAL COMO PRUEBA DE LA SATISFACCIÓN DE NECESIDADES DE ESCOLARIZACIÓN Y COMO CRITERIO DE CONCERTACIÓN

En el apartado anterior, hemos analizado la relación, que para nosotros es inelu-dible, entre el reconocimiento de la cobertura de necesidades de escolarizacióny la demanda social del centro.

Es cierto, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo previa a estosrecursos, no era favorable a esa relación, sino que más bien vinculaba las nece-sidades de escolarización a la existencia de plazas suficientes en la zona, y notanto en los centros elegidos por los padres.

Sin embargo, hemos podido constatar una evolución en esa concepción a lolargo de la jurisprudencia que analizamos. De tal forma, que si ciertamente algu-nas de dichas sentencias rechazaron no sólo cualquier tipo de identidad, sinoincluso de relación fuerte entre las necesidades de escolarización y la demandasocial; otras muchas han acabado reconociendo el derecho al concierto edu-cativo en que el centro cubría necesidades de escolarización, según se probabacon la demanda social acreditada en el recurso.

Entre las primeras de esas sentencias, aquéllas que rechazan esta importanciade la demanda social (aunque al final el recurso acabara reconociendo el dere-cho al concierto del centro, pero por otras de las causas analizadas en este tra-bajo), podemos ver: “Tampoco cabe asumir el sentir de la parte actora que sobrela base del principio de libertad de elección de centro docente, pretende prefe-rente el criterio cualitativo de entender que se satisfacen necesidades de esco-larización por el mero hecho de que exista demanda de plazas para recibirenseñanza en el centro (…) resulta evidente que nuestro sistema se inclina deci-didamente por un criterio cuantitativo (…) lo que conlleva que la lectura de nece-sidades de escolarización ha de hacerse desde la óptica de criterios cuantitativosde presupuestos y zonificación geográfica”60.

Pero como decimos ha existido una tendencia a reconocer la demanda socialcomo uno de los elementos acreditativos de la cobertura de necesidades deescolarización. Algunas de esas sentencias con meras referencias: “A tenor delos propios informes de la administración las unidades denegadas cubrían nece-


60 STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; y, 4 de abril de 2008, F.J. 4º.


sidades de escolarización, como pone de manifiesto también el número de alum-nos que demandaron dicha escolarización”61.

También: “Ciertamente aunque, como alega la administración, los informes de laInspección y de la Comisión Provincial no fueran favorables a concertar todas lasunidades solicitadas, considerando la nota de la FERE al acta sobre la opiniónmayoritaria (doc. 6º de la demanda), el informe de la Comisión Provincial de Con-ciertos, órgano compuesto además de por representación de la administraciónpor los sectores afectados, debió ser favorable a la concesión de todos los con-ciertos solicitados, considerando además la demanda social, se puede concluirque la necesidad de escolarización es una realidad contrastada”62.

O igualmente: “(…) el motivo de denegación no es otro que el contemplado enla Orden impugnada —no cumplir necesidades de escolarización— es una causagenérica e indeterminada que no se corresponde con la realidad de lo afirmadopor el Inspector, la Comisión Provincial y la demanda real del alumnado, por loque apreciamos insuficiencia en la motivación”63.

Pero en otras sentencias esta relación se hace de forma más explícita, evolucio-nando, o incluso contradiciendo abiertamente, esa jurisprudencia anterior; siendoésta una de las aportaciones fundamentales de esta nueva jurisprudencia.

Así, la STSJ de Andalucía de 31 de mayo de 2006, en su F.J. 4º dice: “Incluso,los propios informes de la administración (informe de la inspección educativa, apesar de su propuesta desfavorable), muestran como las unidades denegadascubrirían necesidades de escolarización (aunque la administración considera quedeba ser asumida por otros centros públicos o privados de la zona) por existirdemanda, ya que el informe recoge una ratio de 44 alumnos por unidad en elCentro, que manifiesta el gran número de alumnos que demandan escolarizaciónprecisamente en ese Centro y la necesidad de otras unidades para atender ade-cuadamente la demanda. Circunstancia acreditada también por el hecho de quela administración llega a prohibir en el proceso de admisión de alumnos ofertarmás puestos que unidades concertadas (…), lo que obviamente no sería nece-sario si no existiera demanda de escolarización”.

La STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º, también dice: “Peroes que, difícilmente pueda acreditar la administración el motivo esgrimido,


61 STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 16 junio 2005, F.J. 4º; 6 de juliode 2005, F.J. 4º; y las tres sentencias de 15 de febrero de 2007, F.J. 3.

62 STSJ de Andalucía de 8 de septiembre de 2005, F.J. 3º.63 STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 5º.


cuando, como afirma la demandante, no se permitió siquiera la previa admisiónde alumnos, lo que hubiera reflejado claramente si existía o no demanda edu-cativa suficiente.

Demanda educativa que, por el contrario, puede presumirse que existía (de ahíla petición de las dos unidades), ya que anteriormente tuvo en funcionamientodos unidades de FP I, que es enseñanza afín al PGS”.

La STSJ de Andalucía de 30 de abril de 2008, que como ya hemos manifestadoreiteradamente, tiene la particularidad de ser la única de las sentencias refe-rida a nueva concertación y no a renovación de conciertos, es decir, a incre-mento de unidades concertadas, también se posiciona en este debate en suF.J. 2º: “Considerando que la propia Delegación de la Consejería reconoce en suinforme las necesidades de escolarización que atiende el centro y sin embargoreduce en una las unidades de primer curso de infantil solicitadas, que el centrotiene solicitudes de admisión, y que la Administración no razona adecuadamentea las circunstancias del caso la causa de denegación aplicada, ahora tambiéndebemos concluir que el acto es nulo por carecer de motivación necesaria”.

Finalmente, la reciente STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, establece unaclara identidad entre la cobertura de necesidades de escolarización y la exis-tencia de demanda social en el centro. Así, en su F.J. 3º dice: “En fin, en cuantoa la satisfacción de necesidades de escolarización, han de tener presente la acre-ditada demanda social al respecto (Doc. 10 aportado con la demanda). Frente atal prueba, la mera alegación del motivo no es suficiente: la administración debíahaber desplegado una actividad probatoria verdaderamente encaminada a acre-ditar, en el caso concreto, la inexistencia de esas necesidades. No lo ha hecho.Con lo expuesto es suficiente para estimar el recurso en su primera pretensión”.

A pesar de esa trascendente tendencia, estimamos que no se ha hecho justiciaa la importancia del reconocimiento de la demanda social. No debe olvidarseque, durante la aplicación de la LOCE, vigente en la mayor parte de los proce-dimientos que estudiamos, la demanda social no sólo debe tenerse en cuentapor la Administración educativa en virtud de su vinculación evidente con lasnecesidades de escolarización de cara a la concertación, sino que el art. 75.5LOCE hacía referencia explícita, entre los criterios preferenciales de concerta-ción, a que la Administración educativa tuviera en cuenta la demanda social porsí, como un requisito-criterio más, algo que, es evidente, no ha hecho.

Igualmente, parece olvidarse que la demanda social de un centro muestra elejercicio de los padres de su derecho a la libertad de enseñanza (art. 27.1 C.E.),



a la elección de formación religiosa y moral de sus hijos de acuerdo con suspropias convicciones (art. 27.3 CE, art. 3.1. c LOCE cuando estaba vigente, yart. 4.1 c LODE), y a la libre elección de tipo o modelo de educación, o la elec-ción de un centro distinto a los de titularidad de los poderes públicos o la libreelección de centro (art. 4.1 b LODE, según redacción dada por la D.F. Primera. 1LOE, art. 84 LOE y art. 108.6 LOE y art. 3.1. b LOCE, cuando estaba vigente).

3.7. AUSENCIA DE CONSIGNACIONES PRESUPUESTARIAS. CONCEPTO Y ACREDITACIÓN

Otros de los “argumentos” utilizado con cierta asiduidad para la denegación deconciertos educativos, ha sido la ausencia de consignaciones presupuestarias.Es cierto que las limitaciones presupuestarias son un elemento a valorar a lahora de ampliar conciertos. Pero, en cualquier caso, como veremos, no bastacon su mera alegación, sino que dichas carencias deben ser probadas.

Especial incidencia tiene este tema, en el caso de renovación de conciertos. Yahemos visto que la renovación de conciertos es preceptiva (art. 43.1 Regla-mento de conciertos). La falta de consignaciones presupuestarias, se prevé,sin embargo, como uno de los supuestos excepcionales para no renovar un con-cierto en vigor, pero eso supone que la Administración educativa tiene limita-ciones que no permiten mantener los conciertos educativos vigentes. En casode que queden alegadas y probadas dichas carencias, la Administración edu-cativa no puede fijar arbitrariamente qué centro debe suprimir o reducir su con-cierto, sino que en dicho supuesto se aplican los criterios preferencialesde concertación, que ya hemos visto desarrollados por los art. 48.3 LODE,art. 75.5 LOCE y actualmente en art. 116.1 y 2 LOE.

En los recursos que analizamos, las sucesivas órdenes de resolución de con-ciertos simplemente mencionaban la ausencia de consignaciones presupues-tarias, como si fuera un término “mágico”, suficiente en sí, para garantizar unaactuación arbitraria por parte de la Administración. Es evidente que, sin acredi-tación ni prueba alguna de que pueda haber carencias al respecto, el términose convierte en un concepto jurídico indeterminado para “justificar” la actua-ción arbitraria de la Administración.

Este planteamiento ya estaba recogido jurisprudencialmente por el TribunalSupremo, antes de esta pléyade de recursos. Así puede verse, por ejemplo, laSTS 14-4-94 (El Derecho 1994/3242) (Ar. 3126), que en su F.J. 1º, dice al res-pecto de la falta de asignaciones presupuestarias que han de darse: “limita-



ciones presupuestarias insoslayables, las cuales han de ser probadas por la Admi-nistración no bastando su mera alegación” o la STS de 8 de noviembre de 2004(El Derecho 2004/197455). También en la STS de 17 de abril de 1996 (El Dere-cho 1996/2083), entre otras, se refiere, en su F.J. 2º a la necesidad de apoyodocumental, estudio o planificación de dicha afirmación. También sobre nece-sidad de acreditación, STS 21-2-2002, F.J. 5º (El Derecho 2002/2494), o STS30-6-1993 (El Derecho 1993/6485).

En la jurisprudencia que analizamos en este trabajo se ha recogido tambiénconvenientemente esta argumentación. Así, se ha desarrollado por ésta, laimportancia de las limitaciones presupuestarias, la necesidad de su acredita-ción y su carácter de llave para la introducción de criterios preferenciales, encaso de renovación de conciertos.

Podemos ver: “(…) por otra parte no cabe olvidar las disponibilidades presu-puestarias existentes (art. 15.1 de la Orden y 43 del RD 2377/1985) que indu-dablemente limitan el régimen de concierto pero que obligan a valorar yestablecer criterios preferenciales conforme al art. 48 de la LODE y 21 y siguien-tes de las Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.

(…) La carencia presupuestaria no se ha demostrado (…)”64.

También: “Por ello, la denegación del concierto solicitado solo podría estar justi-ficado en el supuesto de falta de asignaciones presupuestarias (art. 43.1 del RD2377/1985, de 18 de diciembre), que, no solo no ha sido probado por la Admi-nistración, y a ella le incumbe la prueba, sino que ni siquiera ha sido alegado”65.

El Tribunal Supremo también ha incidido en estos mismos aspectos. Así: “Encuanto a la carencia de dotación presupuestaria no se demuestra, de formaque la explicación dada por la Administración se limita a una expresión estere-otipada y ello refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación demedidas tan trascendentes, que afecta no solo a los Centros sino a muchísi-mos alumnos”66.

E igualmente, en términos muy semejantes, con alguna variación al principio:“En cuanto a la carencia de dotación presupuestaria se trata de una afirmaciónapocalíptica de la Administración sin prueba alguna, de forma que la explicación


64 STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º.65 STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º.66 STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º; STS de 26 de septiembre de 2008, F.J. 3º; y, STS de 22 de diciembre de

2008, F.J. 3º.


dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y ello refuerzala necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendentes,que afecta no solo a los Centros sino a muchísimos alumnos”67.

Debe destacarse, no obstante, otra jurisprudencia, la más abundante, por otrolado, que considerada en su tenor literal, impediría la posibilidad de que laausencia de consignaciones presupuestarias provocara la pérdida del con-cierto. Es cierto que esto contradeciría lo regulado por el art. 43.1 del Regla-mento de conciertos. Pero el tenor literal es claro e, insistimos, reiterado. Hacereferencia a anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en las sentenciasque son objeto de este estudio, se han repetido estos planteamientos tantopor el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como por el propio TribunalSupremo.

En este sentido: “El art. 48.3 de la L.O. establece criterios de preferencia cuandose den ‘limitaciones presupuestarias insoslayables’ (…) una constante jurispru-dencia ha dejado sentado que las mismas han de ser probadas por la Adminis-tración no bastando su mera alegación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de‘exclusión’ de un Centro Privado, del ‘régimen de conciertos educativos’”68.

Y en el Tribunal Supremo, esta misma referencia a jurisprudencia anterior en laque la ausencia de consignaciones presupuestarias no puede ser motivo deexclusión de un centro privado del régimen de conciertos: “(…) en la sentenciade 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado ‘las limita-ciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la Admi-nistración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo deexclusión de un Centro Privado del régimen de concierto educativo”69.

3.8. EL SUPUESTO CRITERIO DE ATENCIÓN AL PROPIO ALUMNADO.PRINCIPIO DE LINEALIDAD

Otro motivo meramente alegado para la denegación o la no renovación del con-cierto solicitado es la afirmación de que las unidades afectadas no son nece-sarias para garantizar la continuidad de los propios alumnos del centro.


67 STS de 18 de julio de 2008, F.J. 2º.68 STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º;

1 de junio de 2005, F.J. 5º; 6 de julio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º; 5 de junio de 2008, F.J. 2º.

69 STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º; 19 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008, F.J. 2º (en dos de lassentencias de dicha fecha); 21 de julio de 2008, F.J. 2º; y, 22 de diciembre de 2008, F.J. 3º.


En realidad, este planteamiento de la Administración educativa está inserto ensu defensa de un inventado “criterio de linealidad”, dentro de un particular con-cepto de planificación unilateral y arbitraria, que pretende, que un centro tengaconcertadas y en funcionamiento en ESO, e incluso en Bachillerato, sólo elmismo número de líneas que tenga concertadas en Educación Primaria, de talforma que el concierto de ESO y de Bachillerato se limitan a garantizar la con-tinuidad en el centro del alumnado de Primaria.

Es evidente que ni en la Ley, ni en ninguna norma de rango inferior, existe lamenor referencia a este supuesto “criterio” que permitiera limitar el número deunidades o líneas en Bachillerato al número de líneas de ESO, o de líneas deESO a las de Primaria, o a la atención sólo del alumnado procedente de pro-moción interna y, no está prevista la misma como causa de denegación, ni dereducción de concierto.

Lo cierto es que, por muy sorprendente que pueda parecer, en aplicación deeste inventado criterio de planificación, la Administración educativa andaluzaredujo a la mitad el Bachillerato concertado, aprovechando la implantación delsistema educativo LOGSE. De este modo, al pasar el BUP/COU de cuatro añoso cursos al nuevo Bachillerato LOGSE de sólo dos años, la Administración redujoa la mitad el número de unidades concertadas en ese nivel educativo de pos-tobligatoria. Lamentablemente no fueron muchos los centros y las entidadesque decidieron recurrir dicha actuación.

Lo injustificado de este “criterio de linealidad” o de este “garantizar la continuidaddel alumnado”, se pone de manifiesto además con la existencia de un importantenúmero de centros de titularidad pública en los que el número de líneas de Bachi-llerato que se ofertan es superior al existente en los mismos en la ESO, o conmás líneas concertadas de ESO que de Primaria, es decir, que tienen mayor capa-cidad de escolarización en el nivel superior que la estrictamente necesaria paraatender a los alumnos procedentes de promoción interna. Esta afirmación fue pro-bada en muchos de los procedimientos contenciosos-administrativos. Así, comomero ejemplo, en el recurso 754/2000, ante la Secc. 2ª de la Sala que dio lugara la Sentencia de 9 de abril de 2002, llegó a probarse, mediante doc. 1 aportadoen periodo probatorio consistente en certificación de la Secretaría General Téc-nica de la entonces Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía,que un total de 172 institutos de titularidad pública en Andalucía tenían máslíneas de Bachillerato que de ESO. Del mismo modo, mediante la misma Ordenrecurrida se accedió a la concertación de Bachillerato en varios centros en unnúmero de líneas superior al existente en la ESO (en el mismo recurso anterior-



mente mencionado se probó que existían un total de 22 centros concertados conmás líneas de Bachillerato que de ESO, y 7 en concreto que ni siquiera contabancon el nivel obligatorio de ESO. Doc. 2 y 3 aportados al recurso 754/2000, antela Sección 2ª de TSJA, por certificación de la Secretaría General Técnica en elperiodo probatorio). Incluso algunos de los centros recurrentes ya tenían, dehecho, concertadas más líneas de Bachillerato LOGSE que de ESO.

La continuidad del alumnado en el propio centro es sólo un derecho de éste enlo que al proceso de escolarización se refiere, por la conveniencia pedagógicade evitar la ruptura en el proceso educativo del alumno, pero en absoluto puedeconsiderarse un criterio de concertación, ni un requisito para la misma. Así serecogía, durante la tramitación de estos procedimientos, primero en la Dispo-sición adicional segunda de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre, de la Partici-pación, la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes (LOPEG) quedeterminaba que “En los centros sostenidos con fondos públicos que impartandiversos niveles educativos, el procedimiento inicial de admisión de alumnos serealizará al comienzo de la oferta del nivel objeto de financiación correspondientea la menor edad.”, y después, en el art. 72.2 L.O. 10/2002, de 23 de diciembre,de Calidad de la Educación (LOCE) que determinaba que: “En los centros sos-tenidos con fondos públicos que impartan varios niveles educativos, el procedi-miento inicial de admisión se realizará al comienzo de la oferta del nivel inferiorde los que sean objeto de financiación”. Como se desprende, de la literal expre-sión de los preceptos, su ubicación en la norma (artículo regulador de la admi-sión de alumnos) y del hecho de que afectaban tanto a centros privadosconcertados como a los de titularidad pública, es manifiesto que no estamosante un criterio nuevo regulador de la concesión del concierto educativo.

El centro puede y debe escolarizar alumnos del exterior, de acuerdo con el dere-cho de los padres a la elección de centro, siempre que tenga capacidad, reco-nocida y autorizada por la Administración.

En relación con este “novedoso” criterio para la denegación de conciertos, la juris-prudencia que analizamos ha sido clara y tajante, no dejando lugar a la duda, y reite-radamente ha afirmado: “La otra causa de denegación, tan siquiera se prevé comocriterio preferente, menos aún como condición indispensable para acceder o renovar elconcierto, en tanto que normativamente no se prevé como causa de denegación delconcierto el no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos”70.


70 STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; de 29 de abril de 2003, F.J. 4º; de 20 de junio de 2003, F.J. 4º y de 17 de noviembre de 2003, F.J. 4º.


En semejantes términos: “la necesidad de garantizar la continuidad de los alum-nos que atiende el Centro además de ser extemporánea y no ser motivo de dene-gación de la Orden impugnada, no está recogida en norma legal o reglamentariacomo criterio de concertación, causa de denegación o disminución del concierto”71.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de abril de 2003 (El Derecho2003/15174), ya se había manifestado previamente sobre este asunto, en losmismos términos que la defensa de los centros en los recursos, cuando afirma:“lo que no tiene justificación, con base en el texto constitucional, es el distintoalcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los alumnos yaestuvieran en el colegio o procedan de otros centros” (F.J. 3º in fine).

Referencia que fue acogida en muchas de las sentencias del Tribunal Supremoa los recursos de casación interpuestos contra las sentencias que conforman lajurisprudencia que analizamos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía72.

3.9. LÍMITES A LA FACULTAD DE PROGRAMACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EDUCATIVA

Aún cuando las órdenes de resolución de conciertos recurridas, no alegaban,para la no concertación de las unidades solicitadas, la facultad de programa-ción de la Administración, sí subyacía en toda su fundamentación. De hecho,solía aparecer como una nueva justificación en los informes de la DirecciónGeneral de Planificación y Centros que eran aportados a los correspondientesexpedientes administrativos de los recursos contenciosos-administrativos.

Lo cierto es que estos informes de la Dirección General realizados ex profesoy aportados a los expedientes no podían incluir nuevos intentos de justificación,pues los mismos serían absolutamente extemporáneos, como ya hemos vistoen un apartado anterior. Pero dejaban en evidencia la concepción que tiene laAdministración educativa andaluza de su facultad programadora y que se pre-tende, por ella, sin límites y arbitraria.

Al respecto del límite de esa capacidad, más programadora que planificadora,que no puede ser arbitraria, la LOCE supuso un avance notable, que, sinembargo, y como cabía esperar, se ha visto truncado por la nueva LOE.


71 STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º.72 Así, la STS de 30 de enero de 2007, en su F.J. 2º; 19 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008 (de las dosde dicha fecha una en su F.J. 2º y otra en su F.J. 3º); 21 de julio de 2008, F.J. 2º, dicen: “Y debiendo en finrecordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2003 ha declarado lo que no tiene justificación, conbase en el texto constitucional, es el distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según losalumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros”.


Como quiera que en el momento del desarrollo de buena parte de los procedi-mientos que analizamos, la LOCE estaba en vigor, vamos a analizar dicho tra-tamiento de la facultad de programación de la Administración, en dicha ley, sindetrimento de que, como en algunos otros aspectos, seamos conscientes dela modificación normativa al respecto, que de hecho, ha provocado que inclu-yamos al final un epígrafe, no tanto de análisis jurisprudencial, como de trata-miento doctrinal, en el que valoramos los cambios que al respecto de laaplicación de esta jurisprudencia ha supuesto la nueva ley socialista, la LOE.

Efectivamente, corresponde a la Administración la labor de programación depuestos escolares gratuitos; pero la misma no puede ser arbitraria y debe serobjeto de limitaciones. Así lo hacía el art. 72.1 LOCE. Dicho artículo afirmaba:“Las administraciones educativas realizarán una adecuada programación de lospuestos escolares gratuitos que garantice la efectividad del derecho a la educa-ción y el derecho a la libre elección de centro (...)”. Luego a la hora de programarlos puestos escolares gratuitos en la zona y dónde se van a ofertar éstos, laAdministración quedaba obligada, no sólo a tener en cuenta, sino a garantizar,en la medida de lo posible, la cobertura de la demanda social de plazas en loscentros, en la que se concreta el derecho de los padres a la libre elección decentros. Máxime cuando, no lo olvidemos, los centros ya tenían esas unidadesautorizadas y concertadas. En último extremo, es la programación la que debeadecuarse a la libre elección de centro de los padres y no el ejercicio del dere-cho a la libre elección de centro de los padres el que debe adaptarse a una pla-nificación unilateral, dirigista y arbitraria de la Consejería de Educación, comoparece pretender ésta. Es decir, en el supuesto de que sobraran puestos esco-lares gratuitos en una zona geográfica (insistimos en que no estábamos encasos de nueva creación o ampliación de concierto a unidades, aulas o pues-tos escolares, sino que éstos ya existían autorizados y concertados), la Admi-nistración debe programar los mismos, pero cabrían dos opciones: que laAdministración educativa realizara dicha programación decidiendo unilateral-mente y de forma arbitraria qué puestos o unidades deben reducirse o que lodecidieran los padres en el ejercicio de su libre elección de centro. El art. 72.1LOCE, hoy ya lamentablemente derogado, vino a resolver esta dualidad, limi-tando la programación de la Administración al efectivo ejercicio del derecho a lalibre elección de centro.

También en este mismo sentido de limitación de la capacidad programadora dela Administración, que no puede ser arbitraria, y en el marco específico de laEducación Infantil, el art. 11.2 LOCE decía: “Las Administraciones educativas



garantizarán la existencia de puestos escolares gratuitos en centros públicos yen centros privados concertados para atender las demandas de las familias”. Dedicho artículo se extrae que la Administración no sólo debe garantizar la exis-tencia de plazas gratuitas suficientes, sea donde sea, sino que éstas debenser en centros públicos y en centros concertados, en la medida necesaria parasatisfacer la demanda de dicho tipo de plaza por los padres.

Insistimos en que, lamentablemente, en estos casos, la regulación de la nuevaLOE, como veremos, ha obviado estas limitaciones.

En cualquier caso, la facultad programadora de la Administración educativa nopuede ser ilimitada, como la misma pretende. La nueva jurisprudencia del TSJde Andalucía también ha reconocido la discrecionalidad técnica de la Admi-nistración educativa, pero la limita a la necesaria justificación de sus accio-nes, a fin de evitar su arbitrariedad. Así, la STSJ de Andalucía de 15 de abril de2002, en su F.J. 3º, dice: “Es cierto que en esta materia, como en otras, ha dereconocerse a la Administración un amplio margen de discrecionalidad, demanera que en la prestación de un servicio básico para la sociedad como es eleducativo, la Administración ha de mantener un amplio margen para la mejorapreciación de las circunstancias que pueden llevar a otorgar o denegar los con-ciertos”. Pero después afirma: “Admitido lo anterior, y para evitar que puedaincurrirse en arbitrariedad, hay que analizar la corrección formal, al menos, de lamotivación de la resolución que se impugna para concluir acerca de su confor-midad a derecho”.

También el Tribunal Supremo se ha posicionado en esos mismos términos, deforma más insistente, en su STS de 30 de enero de 2007 (F.J. 3º); STS de 19de julio de 2007 (F.J. 3º); STS de 18 de julio de 2008, (F.J. 4º); STS de 18 dejulio de 2008 (F.J. 3º); STS de 21 de julio de 2008 (F.J. 3º); STS de 26 de sep-tiembre de 2008 (F.J. 4º); y, STS de 22 de diciembre de 2008 (F.J. 4º): “(…) ladiscrecionalidad técnica, a que se refiere la sentencia de 18 de septiembre de2001, del Tribunal Supremo, que el recurrente cita en apoyo de su tesis (se refierea la defensa letrada de la Junta de Andalucía, como recurrente en los recursosde casación a sentencias del TSJ de Andalucía), no puede ciertamente subsa-nar el defecto de no concretar la Administración las causas o motivos concretospor los que deniega un concierto, que además, como las actuaciones muestran,se formula por exigencia legal en sustitución de otros anterior autorizado”.



4. POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOSFUNDAMENTALES


4.1. INTRODUCCIÓN

En las próximas páginas vamos a analizar la posible vulneración de derechosfundamentales que puede conllevar la denegación de un concierto educativo.De este modo, en primer lugar analizaremos la posible vulneración de las liber-tades públicas recogidas bajo el concepto de libertad de enseñanza, como unplexo de libertades, en el art. 27 de la Constitución española.

La jurisprudencia viene reconociendo que en el caso de la enseñanza obligatoriaesa vulneración permite la utilización del procedimiento especial de protección dederechos fundamentales. Este procedimiento no es excluyente, es decir, puedeutilizarse ese procedimiento especial y a la vez el procedimiento ordinario. Aun-que en la práctica debe ponderarse las ventajas de utilizar un procedimiento queen realidad no se está resolviendo con mayor celeridad que el procedimientoordinario y que siempre provoca el debate de hasta dónde puede llegar el objetodel mismo, que analiza las vulneraciones de derechos fundamentales, pero quetiene vedado el estudio de vulneraciones de legalidad ordinaria73.

Estudiaremos también los posibles casos de vulneración del principio de igual-dad del artículo 14 de la Constitución española, ante una Administración edu-cativa que ha venido actuando con manifiesta arbitrariedad, incluso con unadesaplicación notoria de los criterios preferenciales de concertación. La dife-rencia de trato no justificada supone una actuación discriminatoria.

En este epígrafe estudiaremos también la posible vulneración del principio deconfianza jurídica y seguridad jurídica. En puridad conceptual, este principio noes un derecho fundamental y ni siquiera ha sido recogido expresamente en elámbito legislativo. Su reconocimiento es fundamentalmente jurisprudencial. Apesar de no ser un derecho fundamental en sentido estricto, hemos conside-rado que éste era el apartado idóneo para que apareciera, de forma más cohe-rente, desde un punto de vista sistemático.

4.2. VULNERACIÓN DE DERECHOS EDUCATIVOS Y LIBERTAD DEENSEÑANZA, ART. 27. C.E. POSIBILIDAD DE UTILIZACIÓN DELPROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.DISTINCIÓN EN OBLIGATORIA Y POSTOBLIGATORIA

La denegación o no renovación de conciertos en la enseñanza obligatoria, ade-más de los incumplimientos legales que hemos visto, supone a la vez una vul-


73 No obstante, como veremos inmediatamente, tanto la reforma de 1998, como la jurisprudencia esta siendomás lata y menos restrictiva en este aspecto.


neración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 27 de nuestra Cons-titución. Con ello, además, se abre la posibilidad de la utilización, en la defensade los intereses de los centros, de un procedimiento preferente y sumario, unprocedimiento especial de protección de derechos fundamentales (arts. 114 ysiguientes de la Ley 29/1998, de 26 de noviembre, de la Jurisdicción Conten-ciosa administrativa).

El derecho fundamental de todos a la educación y la libertad de enseñanza, sedesgrana en el art. 27 de la Constitución en un haz de derechos y libertadesque participan de la misma naturaleza de aquél. Interesa en este caso detenerbrevemente la atención en los derechos reconocidos en los apartados 4, 6 y 9del citado artículo 27, tal como han sido desarrollados sucesivamente porla Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación (LODE), laL.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (LOCE) y la L.O.2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), al efecto de justificar la afectaciónde derechos fundamentales y el acceso a la protección especial y al procedi-miento específico regulado en los arts. 114 y siguientes de Ley 29/1998, de 26de noviembre, cuando de enseñanza obligatoria se trata.

El artículo 27.4 de la Constitución, proclama que la enseñanza básica es obli-gatoria y gratuita, y la LODE, desarrollando en su art. 1.1 este mandato, con-creta su alcance a los niveles de enseñanza general básica y formaciónprofesional de primer grado (que deben entenderse referidos a la Educación Pri-maria y a Educación Secundaria Obligatoria, según la previsión de la D.A QuintaLOGSE), al igual que hizo el art. 9.1 LOCE y hace el art. 3.3 LOE. Para hacerefectiva su gratuidad —en los centros privados— se reguló, por las sucesivasleyes orgánicas de la materia, un régimen de conciertos educativos74, que havenido a complementar el Reglamento de Normas Básicas de 18 de diciembrede 1985, y a ejecutar las órdenes anuales de convocatoria de conciertos, cuyaíntima relación con la libertad de creación de centros docentes en los expresa-dos niveles educativos no puede ser desconocida, aunque para la iniciativa pri-vada sea voluntario acogerse o no a régimen legal de conciertos. Y es que lafinanciación pública de la enseñanza básica, asumida por el modelo LODE a tra-vés de la red de centros públicos y de centros privados concertados, no puededisociarse del derecho reconocido en el art. 27.6 de la Constitución, pues difí-cilmente podría ser la libertad de creación de centros docentes real y efectiva,


74 Inicialmente en el Título IV LODE; posteriormente regulado en el Capítulo IV del Título V LOCE; y, actualmente,además de seguir vigente parte del Título IV LODE, en el Capítulo IV del Título IV LOE.


en unos niveles en que la enseñanza es obligatoria y gratuita, desconectada deun régimen de ayuda pública. Por ello el art. 27.9 del propio texto constitucio-nal impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros docentes pri-vados que reúnan los requisitos que la ley establezca.

Como expresamente refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de juliode 1990, en su F.J. 2º (El Derecho 1990/7847), los casos que afectan al man-tenimiento de la concertación de un centro docente afectan específicamente aderechos fundamentales:

“debido a la vinculación existente entre el derecho reconocido en el art. 27.6 dela Constitución —la libertad de creación de centros docentes— y el mandato delart. 27.9 del propio texto fundamental —deber de los poderes públicos de ayudara los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca, dentronaturalmente de las limitaciones presupuestarias—, ya que en un sistema delibertad de enseñanza, como propugna el art. 27.1 de nuestra Constitución, lalibre creación de centros docentes, reconocida en favor de la iniciativa privada,difícilmente puede ser real y efectiva, en los niveles en que la enseñanza es obli-gatoria y gratuita, si no va acompañada de un régimen de ayuda pública”.

En idéntico sentido STS 18-10-90 (El Derecho 1990/9484), STS 18-10-90 (ElDerecho 1990/9486), STS 25-1-91 (El Derecho 1991/686), STS 27-11-95(El De recho 1995/6469).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al entender la denegación deconciertos, en enseñanza obligatoria, como materia incluida en el ámbito propiodel procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales dela persona. Así, por ejemplo, la STS de 25 de junio de 1988 (El Derecho1988/5555), F.J. 2º, reconoce: “la posible vulneración de los derechos funda-mentales de la persona, referentes a la educación y consagrados en la Constitu-ción, como consecuencia de la denegación de un concierto educativo, (es)susceptible de causar discriminación a centro determinado e impedir la gratui-dad de la enseñanza en niveles obligatorios y por ello deviene procedente la espe-cial tramitación seguida, sin que constituya óbice a tal conclusión la contem plación...de los preceptos legales o reglamentarios, toda vez que los mismos integran, des-arrollándolo, el contenido propio de los apartados uno, cuatro, seis y nueve delartículo 27 de la Constitución”.

En idéntico sentido, en el supuesto de no renovación de concierto, pues “si lajurisprudencia constante ha otorgado relevancia constitucional en relación conlos párrafos 6 (creación y mantenimiento de centros) y 9 (ayuda a los centros de



nivel obligatorio) del art. 27 de la Constitución, a los actos denegatorios del régi-men de conciertos en el momento inicial de la confección de éstos, por entenderque una denegación arbitraria, aun fundada inmediatamente en la indebida apli-cación de la ley ordinaria, que por imperativo de la Constitución completa la regu-lación del derecho a la educación, constituye una vulneración de este derechofundamental, susceptible de tutela jurisdiccional por el cauce de la Ley 62/1978,ese mismo régimen procesal debe ser otorgado a los problemas suscitados en elmomento de la renovación de conciertos, puesto que el art. 43 del Decreto2377/1985, que reglamenta las normas básicas sobre conciertos, está igual-mente relacionado con los citados preceptos constitucionales” (F.J. 2º STS 5 defebrero de 1990. Ar. 993 o El Derecho 1990/1072). En semejantes términos:STS 13-6-90 (Ar. 5097), 4-6-94 (Ar. 5101), 29-11-90 (Ar. 8835 o El Derecho1990/10897), 21-10-94 (Ar. 8296), 3-7-95 (Ar. 5497), 27-11-95 (Ar. 8820).

Incluso esta jurisprudencia sentada permite que se valore en dicho procedi-miento especial el cumplimiento de los requisitos legales para la nueva con-certación o el mantenimiento del concierto. Es decir, como ya hemos reflejado,aún con el manejo de normas legales e incluso, reglamentarias. Al respecto laSentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1990 (Ar. 6137 o El Derecho1990/7847), F.J. 2º, afirma: “cuando lo que se discute... es si un centro privadoreúne o no los requisitos legalmente establecidos para suscribir un concierto edu-cativo... la cuestión planteada tiene trascendencia constitucional y es suscepti-ble de discusión por el procedimiento privilegiado de la Secc. II de la Ley 62/1978,aunque para resolverse deban manejarse preceptos legales o incluso reglamen-tarios, pues no en vano del art. 27.9... surge un derecho de configuración legalciertamente no absoluto... pero que habiendo sido desarrollado a través del régi-men de conciertos educativos permite discutir la constitucionalidad del acto recu-rrido”. En el mismo sentido abundante jurisprudencia: STS 25-6-88 (El Derecho1998/5555), 24-5-90 (Ar. 5432), 30-5-90 (Ar. 5086), 28-6-90 (Ar. 5173), 18-10-90 (Ar. 7742 o El Derecho 1990/9484), 18-10-90 (Ar. 7745 o El Derecho1990/9486), 10-1-91 (Ar. 234), 25-1-91 (Ar. 437), 30- 1-91 (Ar. 479) y 3-7-95(Ar. 5497).

Esto permite en el mismo procedimiento especial de protección de derechosfundamentales, entrar a valorar cada supuesta argumentación de la Adminis-tración educativa para la denegación y no renovación del concierto; máxime,tras la regulación del procedimiento especial para la protección de los derechosfundamentales por la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en su Exposición deMotivos, y en relación a este procedimiento especial afirma, como principal



novedad: “La ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidadordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derechofundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tieneen cuenta el desarrollo legal de los mismos”.

El atentado contra lo establecido en el art. 27 de la Constitución se producepor tanto, desde el momento en que injustificadamente se priva a un centroeducativo concertado del sostenimiento económico necesario para ejercer losderechos reconocidos en el mismo y hacer eficaz la libertad de enseñanza con-sagrada por la norma fundamental.

Siguiendo este criterio, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía en su Sentencia de 7 de julio de 1997, alrecurso núm. 2284/1996 D.F., anterior a la jurisprudencia analizada en esteestudio, ya estableció en su Fundamento Jurídico Tercero: “Ha alegado la Admi-nistración Demandada, la inadmisibilidad en la vía de este Proceso especial. Sinembargo a pesar de la invocación en la demanda de preceptos relativos a las nor-mas básicas sobre conciertos que desde luego pertenecerán al ámbito de legali-dad ordinaria sin trascendencia constitucional, es lo cierto que la reducción o nodel Concierto Educativo tiene relevancia constitucional. Tal ha sido hasta ahoraen general la interpretación del Tribunal Supremo que ha insistido en que la dene-gación o rescisión del concierto (en este caso parcial) para Centros que veníansiendo subvencionados “suponía la violación de derechos fundamentales consa-grados en el artículo 27 de la Constitución en cuanto afectaba al derecho a lalibre creación de centros docentes, cuyo mantenimiento, en otro caso, quedaríamediatizado por los actos impugnados” interpretando además que el régimen deayudas a los centros docentes es objeto de una regulación expresa en la Ley8/1985 por imperativo del artículo 27.9 C.E.

Puede en todo caso agregarse que la obligación constitucional de ayuda a los cen-tros establecida en el artículo 27.9, en cuanto garantía del derecho a la elecciónde centro en condiciones de igualdad, se vulnera si se deniega o reduce un con-cierto sin el fundamento derivado del incumplimiento de los requisitos que lo deter-minaron de acuerdo con lo establecido en el art. 62 de la Ley 8/1985 de 3 de julioy artículo 42 y siguientes del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre, por elque se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos”.

También se admitió el procedimiento especial en esta materia y se entendieronvulnerados derechos fundamentales, por ejemplo, en STSJ Andalucía de 29 deoctubre de 1998 (Secc. 1ª, recurso 1947/1997, véase F.J. 1º), STSJ de Anda-



lucía de 12 de noviembre de 1998 (Secc. 1ª, recurso 1948/1997, véase igual-mente F.J. 1º) o STSJ de Andalucía de 20 de noviembre de 1998 (Secc. 1ª,recurso 1949/1997, también F.J. 1º).

En la jurisprudencia que es objeto de nuestro estudio, algunas de las sentenciasfueron en procedimientos de protección de derechos fundamentales (aquéllasreferidas a la denegación, o no renovación de conciertos en ESO).

La STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º, compendia esa juris-prudencia anterior, cuando afirma: “(…), el Tribunal Supremo en Sentencia de 5de octubre de 1999, recogiendo doctrina anterior, afirma que el derecho a la elec-ción de Centro docente, es una consecuencia de la libertad de enseñanza y decreación de centros docentes, derechos reconocidos expresamente en el art. 27,párrafos 1 y 6 del Texto Constitucional, añadiendo que el art. 4, apartado b) dela LODE reconoce a los padres o tutores, en los términos que las disposicioneslegales establezcan y, por otro lado, el art. 20.1 de la misma Ley, en directa cone-xión con el 27.5 de la Constitución, impone una programación adecuada de lospuestos escolares gratuitos, en los ámbitos territoriales correspondientes, paragarantizar tanto la efectividad del derecho a la educación como la posibilidad deescoger Centro educativo”.

También la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, en su F.J. 1º: “La deman-dante es titular de un centro educativo concertado. Sostiene que la Orden afectaal derecho fundamental a la educación, a la libertad de creación de centros y ala libertad de enseñanza. Y es que, en palabras del Tribunal Supremo en un sis-tema de libertad de enseñanza la libre creación de centros docentes difícilmentepuede ser real y efectiva en los niveles en que la enseñanza es obligatoria y gra-tuita, si no va acompañada de un régimen de ayuda pública (STS 19/7/1990).Así pues resulta indiscutible la afectación de derechos fundamentales en el actoimpugnado: el art. 27 de la Constitución se ve afectado sin duda”.

Por su parte, en el caso de nueva concertación, o renovación de conciertos enpostobligatoria, la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha permitidola utilización de la vía procedimental especial, con argumentos como: “Por consi-guiente, los centros privados que imparten enseñanzas correspondientes a nivelesno obligatorios (o respecto de las unidades escolares con que cuenten relativas aestos niveles), al encontrarse al margen del régimen general de conciertos reguladopor la Ley Orgánica 8/1985 y en el Reglamento de Normas Básicas sobre Con-ciertos Educativos, aprobado por el Real Decreto 2377/1985, están fuera también—con arreglo a dicha normativa— del régimen de ayuda pública previsto en el ar -



tículo 27.9 de la Constitución, por cuanto que ésta remite a la Ley el establecimientode los requisitos que deben reunir los centros docentes para que puedan acogersea la ayuda de los poderes públicos. Esto no significa que los centros privados queimparten niveles no obligatorios, y que a su vez reúnan los requisitos exigidos en laDisposición adicional tercera de la tan repetida Ley y en la sexta de su Reglamentode 18 de diciembre de 1985, es decir, los que en la fecha de promulgación de aqué-lla estuviesen sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, no pueden soli-citar la celebración de conciertos singulares, pero sí que su denegación por laAdministración —y desde luego no existe un derecho subjetivo a su celebración porla insoslayable limitación de las disponibilidades presupuestarias— en ningún casopuede entrañar vulneración del artículo 27.9 de la Constitución. Cualquier hipotéticainfracción de las Disponibilidades adicionales antes citadas, cuyo significado yalcance hay que poner en relación con las normas legales y reglamentarias a lasque hacen expresa remisión, no puede alcanzar rango constitucional por la vía deDerecho fundamental establecido en el precepto examinado, por lo que este primermotivo desborda los cauces del proceso especial en que nos movemos”. STS de 11de marzo de 1987, F.J. 3º (El Derecho 1987/1990)75.

No obstante, consideramos que podría merecer la pena estudiar si es posibleactualizar o modificar esta jurisprudencia sobre la enseñanza postobligatoria.Otra cosa es si realmente resulta hoy día interesante utilizar una vía procedi-mental especial, que en la práctica no garantiza una resolución más rápida ysiempre puede provocar algún problema de competencia.

La reciente jurisprudencia del TSJ de Andalucía, fundamenta la concertación dela postobligatoria en estos términos: “(…) el recurso debe estimarse reiterandolo declarado por esta Sala (Recurso 2284/96) que ‘la obligación constitucionalde ayuda a los centros docentes establecida en el art. 27.9 en cuanto garantía delderecho a la elección de centro en condiciones de igualdad, se vulnera si sedeniega o reduce un concierto, sin el fundamento derivado del incumplimiento delos requisitos que lo determinan de acuerdo con lo establecido en el art. 62 de laLey 8/1985 de 3 de julio y art. 42 y siguientes del Real Decreto 2377/1985, de18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobreConciertos Educativos”76.


75 Véase también, como ejemplos, STS de 14 de junio de 1987 (El Derecho 1987/4751); 3 de julio de 1987 (El Derecho 1987/5372).

76 STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J.4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º; 8 de septiembre de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º; 19 de octubre de 2006, F.J. 4º; 15 de febrerode 2007, F.J. 3º (tres sentencias en dicha fecha); 15 de marzo de 2007, F.J. 2º.


También: “(…) procede traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobrela cuestión que nos ocupa, según la cual se conculca el art. 27 de la CE en el puntoque impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros educativos quereúnen los requisitos legales desde el momento en que la Consejería de Educaciónresolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el Centro sin aportar, juntoa las razones de carácter general, ningún dato concreto sobre los diversos extremossobre los que descansa aquella y a los que se refieren éstas; ni sobre la demanda deplazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes (Sentenciadel Tribunal Supremo de 14-7-2003 y 13-7-2004 entre otras muchas)”77.

4.3. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

La actuación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía denegandoconciertos ha sido contraria al principio de igualdad, en muchos supuestos,suponiendo un trato discriminador hacia el centro solicitante y afectando conello al art. 14 de la Constitución española.

Dicha vulneración ha sido denunciada en muchos de los recursos y por diver-sas causas. Es cierto, no obstante, que en rara ocasión la Sala ha entrado avalorar, ni a favor, ni en contra, esta fundamentación, centrándose en otrosaspectos previos de la argumentación jurídica de la parte recurrente.

De este modo, se denunciaba la vulneración del principio de igualdad, por ejem-plo, en la transformación del concierto de unidades de postobligatoria del ante-rior sistema educativo, al sistema LOGSE, al haber actuado la Administracióneducativa ignorando la directa aplicación de la Disposición Transitoria Tercerade la LOGSE, norma de ámbito estatal, conforme la habían aplicado el Ministe-rio de Educación y Cultura en su ámbito de actuación y el resto de Comunida-des Autónomas con competencia. Esto puede suponer un trato discriminadorpara los centros andaluces, afectando con ello al art. 14 de la Constituciónespañola y los derechos educativos del art. 27 del mismo texto fundamental.

Lo cierto es que además, y a pesar de no aplicar genéricamente la DisposiciónTransitoria Tercera de la LOGSE, sí existen centros en la Comunidad Autónomaandaluza (aunque es verdad que son pocos) a los que se les aplicó correcta-mente la misma, permitiéndoles el traslado del concierto de la totalidad de uni-dades concertadas en postobligatoria (fuesen del nivel que fuesen, FP I, FP II y


77 STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º; 26 de abril de 2007, F.J. 2º; 18 de octubre de 2007, F.J. 2º y 25 de octubre de 2007, F.J. 2º.


BUP/COU) antes de la entrada en vigor de la LOGSE, a la nueva postobligatoria,conforme al calendario de implantación del nuevo sistema educativo y la confi-guración elegida por el titular, sin que hubiera justificación alguna para el trata-miento diferente, suponiendo un nuevo trato discriminador.

Igualmente, aunque en una justificación algo más compleja, cuando el conciertodenegado se refiere a unidades de enseñanzas obligatorias, existe jurispru-dencia del Tribunal Supremo que entiende que en sí la no concesión de con-cierto, injustificada, afecta al principio de igualdad del art. 14 C.E., en relacióncon el art. 27.9 C.E., en tanto vulnera la igualdad de los españoles a recibireducación gratuita en niveles obligatorios, vinculado a la obligación de los pode-res públicos de ayudar a los centros docentes que reúnan los requisitos esta-blecidos por la Ley. De forma que la denegación del concierto, ha impedido alos padres elegir la enseñanza que desean para sus hijos, ignorando que elapartado noveno del art. 27 de la Constitución impone a los poderes públicosel deber de financiar la educación obligatoria, respetando la igualdad. Así, porejemplo, F.J. 3º STS 25 de junio de 1988, (El Derecho 1988/5555).

El supuesto más evidente de vulneración del principio de igualdad, se produce,cuando en supuestos de renovación de conciertos ha quedado acreditado en elrecurso que la Administración educativa andaluza concedió la renovación del con-cierto educativo solicitado a centros que cumplían menos, o en todo caso, losmismos requisitos preferenciales, del centro representado. Incluso, a mayorabundamiento, muchos estaban en la misma zona o área de influencia o de esco-larización del centro representado. En un supuesto de trato dispar injustificadode este tipo, la Sentencia del TSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, afirma:“ocurre que el centro tal como se deduce del expediente y de la prueba practicadacumple con los criterios preferenciales establecidos en la Ley y la Administraciónno ha justificado ni ha motivado la denegación cuando ante centros con igualescriterios preferenciales e incluso careciendo de ellos ha otorgado o renovado elconcierto lo que además supone infracción del principio de igualdad” (F.J. Cuarto).

4.4. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y SEGURIDAD JURÍDICA

Debe insistirse, como ya hacíamos en la introducción de este epígrafe, que lavulneración de este principio de confianza legítima y seguridad jurídica, no puedetener la consideración, en puridad, de incumplimiento de un derecho funda-mental. La aparición de este apartado en este lugar se hace simplemente poroportunidad, desde una perspectiva sistemática.



La resoluciones en las que la Administración denegaba la renovación de con-ciertos incurrían, según nuestra opinión, en una manifiesta vulneración del prin-cipio de confianza legítima y seguridad jurídica, al suponer un cambio de actitudinjustificado de la Administración educativa, sorprendiendo al centro en subuena fe, pues éste actuaba conforme a legítimas expectativas creadas desdela propia actitud de la Administración, posteriormente modificada.

Al respecto de este principio, puede verse abundante jurisprudencia del TS que lodefine y enmarca. Así STS 1-2-1990 (Ar. 1258); 15-6-1990 (Ar. 5185); 5-10-1990(Ar. 7960); 22-3-91 (ar. 2669); 13-2-1992 (Ar. 1699); 14-4-94 (Ar. 3126); 19-5-94 (Ar.3853); 13-2-1998 (El Derecho 1998/10952);… En las mismas, el Supremo afirma:

“en el conflicto que se suscita entre la “estricta legalidad” de la actuación admi-nistrativa y la “seguridad jurídica” derivada de la misma, tiene primacía estaúltima, por aplicación de un principio, que aunque no extraño a nuestro Ordena-miento Jurídico bajo el epígrafe de “bona fides”, ya fue recogido en nuestra S 28febrero 1989, cual es el principio de “protección de la confianza legítima del ciu-dadano” al actuar de la Administración, que ha sido asumido por la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de la que forma parteEspaña, cuyo principio es de aplicación, no cuando se produzca cualquier tipo deconvicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha “confianza” sebasa en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficiente-mente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a confiar en la“apariencia de legalidad” de una actuación administrativa concreta, moviendo suvoluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios personales y eco-nómicos, que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de losactos que realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Admi-nistración, máxime cuando dicha “apariencia de legalidad” que indujo a confu-sión al interesado, originó en la práctica para éste unos daños y perjuicios queno tiene por qué soportar jurídicamente” (STS 8 junio 1990, F.J. 1º (Ar. 5180).

Analizamos seguidamente, como concreción de lo que decimos y como mero ejem-plo, la fundamentación del incumplimiento de este principio en los supuestos decentros que transformaban sus conciertos de BUP/COU y FP II en el nuevo Bachi-llerato LOGSE, aunque esta argumentación también fue utilizada, adaptada, en ladenegación de la renovación de conciertos en unidades de ESO, e incluso enla denegación de nueva concertación en unidades de Infantil.

De este modo, y además de por la previsión ex lege de adaptación al nuevo sis-tema educativo, conforme vimos en un apartado anterior, en el caso de trans-



formación de concierto en postobligatoria, se pone de manifiesto la vulneracióndel principio de confianza legítima en los siguientes aspectos:

Los centros cuentan con autorización en Bachillerato para unidades proceden-tes de la transformación del anterior BUP/COU, o de la anterior FP II. En la soli-citud de autorización los centros manifiestan expresamente su intención demantener el concierto para las nuevas unidades de Bachillerato, sin que la Admi-nistración realizara en ningún momento el menor pronunciamiento contrario adicha concertación. La implantación de los nuevos Bachilleratos supone impor-tantes inversiones en instalaciones y equipamientos y de haber sabido los cen-tros, o al menos haber tenido algún indicio de que la Administración podríanegarse en un futuro a su concertación, habrían tenido ocasión de plantearse laposibilidad de una configuración alternativa o de no abordar dichas inversioneshasta que se obtuviera un pronunciamiento favorable. Dichas inversiones sin losresultados previstos por la ausencia de concertación, le suponen unos evidentesdaños y perjuicios que no tienen por qué soportar jurídicamente los centros, puesdevienen de la “apariencia de legalidad” de la actuación de la Administraciónque indujo a confusión a los interesados, cumpliéndose también con ello dichorequisito establecido por la abundante jurisprudencia más arriba mencionada.

Por otra parte, no hemos de olvidar que la misma autorización, con indepen-dencia de la obligación de concertación ex lege de las mencionadas unidades,supone en sí una nueva expectativa de concertación, en virtud de lo dispuestoen el art. 23.1 del Decreto 109/1992, de 9 de junio, sobre autorizaciones deCentros Docentes Privados, para impartir Enseñanzas de Régimen General(BOJA 20 de junio), que explícitamente manifiesta: “En los centros acogidos alrégimen de conciertos educativos no podrá autorizarse el funcionamiento de uni-dades no concertadas en aquellas etapas o ciclos objeto del concierto” (en idén-tico sentido artículos de las sucesivas órdenes de convocatoria de conciertos),lo que acredita que la autorización de apertura y funcionamiento por transfor-mación de la totalidad de unidades solicitadas hacía prever la posterior con-certación de las mismas. El Bachillerato era una etapa educativa concertadaen los centros previamente y lo seguía siendo tras la implantación de la LOGSE.Según la normativa mencionada la Administración educativa no debió autorizaraquellas unidades que no pretendiese concertar. Al autorizar la totalidad hizoprever el concierto de las mismas.

Además debe valorarse que o la Administración autorizó las unidades solicita-das a sabiendas de que no las iba a concertar (algo posible dado el escasoplazo existente entre la autorización del nuevo Bachillerato y las solicitudes de



conciertos cuyos resultados se recurrieron, en relación con la obligación de pla-nificación de la Administración), en cuyo caso actuó de mala fe y de forma con-traria a la normativa descrita en el párrafo anterior; o autorizó pensando enconcertarlas y posteriormente cambió de criterio (careciendo de justificacióndicho cambio conforme a la justificación dada por las órdenes de resolución,como hemos observado en los apartados anteriores), lo que, en cualquier caso,deja de manifiesto que la actuación de la Administración, hasta las órdenesrecurridas, daba expectativas legítimas de concertación de la totalidad de lasunidades solicitadas a los centros afectados, y que el cambio de la mismaatenta contra la seguridad jurídica.

También este argumento ha sido refrendado por la jurisprudencia que analiza-mos, en diversas sentencias. Así, puede verse: que la Administración “ha deactuar respetando las legítimas expectativas creadas —al centro y a los restantesmiembros de la comunidad educativa, profesores, padres y alumnos—”78, o igual-mente: “también asiste la razón a la demandante cuando imputa a la Administra-ción una actuación contraria al principio de confianza legítima y a la seguridadjurídica, por no actuar respetando las legítimas expectativas creadas al centro y alos restantes miembros de la comunidad educativa (profesores, padres y alumnos),habida cuenta que si el centro ‘…’ cuenta con autorización de Bachillerato para 8unidades procedentes de la transformación de la anterior formación profesionalde segundo grado, y en la solicitud de autorización del centro se manifestó por elmismo su intención de mantener el concierto para las nuevas unidades de Bachi-llerato, lo que ha significado importantes inversiones en instalaciones y equipa-mientos, sin que la Administración exteriorizara ni siquiera indiciariamente el deseode negarse en el futuro a la concertación, tal circunstancia presupone, sin duda,una expectativa de concertación además de los daños y perjuicios provocados alcentro actor, traducido en los gastos de aquellos equipamientos. Y si se piensa quela Administración autorizó las unidades solicitadas, mas no las iba a concertar, suactuación, como razona la recurrente, incurriría en mala fe”79.


78 STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 4º.79 STSJ de Andalucía de 25 de noviembre de 2005, F.J. 3º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º. En términos muy

parecidos también STSJ de Andalucía de 15 de febrero de 2008, F.J. 3º; y 4 de abril de 2008, F.J. 3º.Sin embargo, también nos encontramos con una sola sentencia en el sentido opuesto, que apunta: “Así, difíciles mantener que han sido quebradas la confianza legítima y la seguridad jurídica, si tenemos en cuenta que laadministración docente no está obligada a acceder siempre y en todo caso a las solicitudes de los centrosescolares concertados. Su actuación viene en todo caso presidida por la facultad discrecional que le es inherente,y de la que hace uso de modo legítimo. No existe el menor indicio de arbitrariedad. Ni siquiera se sugiere laconcurrencia de este vicio invalidante”. STSJ de Andalucía de 14 de noviembre de 2007, F.J. 3º.


5. OTROS ASPECTOS


5.1. INTRODUCCIÓN

Este epígrafe supone, para nuestro trabajo, una especie de “cajón de sastre”,en el que recoger aquéllos otros aspectos que, de una manera incidental, tam-bién han formado parte de la jurisprudencia reciente del Superior de Justiciaandaluz en materia de conciertos.

Así, analizamos que el concierto educativo tiene una vigencia de 4 años, a pesarde la Administración educativa, que pretende reducir la duración del mismo, aveces para poder denegarlos más adelante y otras para establecer un calen-dario de renovación general de conciertos.

Estudiaremos también las consecuencias económicas que debe conllevar elreconocimiento judicial del derecho al concierto educativo de unidades inicial-mente denegadas, siendo el concierto educativo un régimen de financiación deesas unidades. Las posturas al respecto han sido dispares, desde el abono delcoste total sólo de las unidades efectivamente puestas en funcionamiento, alreconocimiento del derecho al coste de la totalidad de unidades solicitadas,implantadas o no, o finalmente, al abono de la partida correspondiente a “otrosgastos” de las unidades no implantadas.

También haremos alguna reflexión sobre la posibilidad de condena en costas ala Administración educativa por litigar con mala fe. Es cierto que finalmente nofue condenada en costas en la primera instancia de estos procedimientos, peroaun así estimamos oportuno hacer el razonamiento.

5.2. DURACIÓN DEL CONCIERTO EDUCATIVO: 4 AÑOS

Otra problemática surge con la concesión de la renovación del concierto solici-tado para algunas unidades, pero que sólo se conceden por una duración deun año, cuando el centro lo solicitaba por cuatro.

En este sentido existe una sentada y reiterada jurisprudencia anterior de lamisma Sala de lo contencioso-administrativo, del TSJ de Andalucía, relativo ala inexistencia de justificación y de respaldo legal a la concesión del conciertopor un solo año. Así, en el F.J. Tercero de las STSJA de 25 de octubre de 1998(recurso 1947/1997), de 12 de noviembre de 1998 (recurso 1948/1997) y de20 de noviembre de 1998 (recurso 1949/1997), ya se afirma: “Se trata de ana-lizar si la concesión del concierto, en algunas unidades, por un año, y no por cua-tro, es conforme a la legalidad constitucional.

El Reglamento de Normas Básicas sobre conciertos educativos establece en elartículo 43 que ‘los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cum-



pliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido enlas causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la ley orgánica delDerecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias... La Admi-nistración, una vez examinada la documentación presentada, procederá a reno-var por otros cuatro años el concierto educativo o a denegar la solicitud derenovación’.

Una primera conclusión puede extraerse del precepto citado. La renovación, comola concesión de los conciertos está prevista siempre para una duración temporalde cuatro años. Ni el art. 46 de la misma norma, referido a las variaciones en loscentros por alteración en el número de unidades u otras circunstancias, ni nin-gún otro del mismo Reglamento contempla la posibilidad de renovación de con-ciertos por un plazo de tiempo inferior a cuatro años”.

En el F.J. Quinto de estas sentencias argumenta: “Piénsese que los benefi-ciarios más directos de una concertación estable, durante los cuatro años, sonlos propios alumnos y sus familias que tendrá la seguridad de que sus estudiosde ESO no se verán alterados por cambios en la financiación del centro. Man-tener la postura de la Administración, conciertos por un solo año —aunque elcentro tenga autorización definitiva— supone una restricción en el derecho queafecta al contenido del artículo 27 de la Constitución en la medida en que nose respeta lo dispuesto en la Reglamentación Básica que diseña el marco nor-mativo general sobre los requisitos mínimos para concesión y renovación deconciertos”.

También debe destacarse del F.J. Sexto de estas sentencias, al respecto deesta materia: “Lo que no tiene justificación, con base al texto constitucional, esel distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según losalumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros y se incorporena la ESO”.

Igualmente, en su tónica general en estos procedimientos, la Administracióneducativa en ningún caso justifica en la Orden, ni en el expediente, la concer-tación por un solo año, lo que redunda en la indefensión e impide mayor valo-ración de sus supuestos motivos.

Este tema también ha sido desarrollado por la nueva jurisprudencia del Tribu-nal Superior de Justicia que analizamos.

Es cierto que, en muchos casos, no ha valorado esta decisión en la fundamen-tación jurídica de la sentencia, sino que exclusivamente se ha referido en el fallo



a “con efectos del inicio del curso (…) y por un periodo de cuatro años”80, o bien,“con efectos del curso (…) y por el periodo reglamentariamente determinado”81.

Pero la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, sí se refiere expresamente ensu fundamentación a este aspecto, en su F.J. 4º: “Se impugna la concesión de unconcierto para un solo año a tres unidades de ESO. La razón es la misma; falta demotivación. Dada la trascendencia de la medida, y sus consecuencias, no solo parael centro sino, sobre todo, para los alumnos potenciales que pueden verse aboca-dos a dejar el centro, o a no entrar en él, es claro que las exigencias de motivaciónson las mismas que se exponen más arriba. Parece claro además que, como hemosdicho en otras ocasiones (R. 1947/1997, S. 29/10/1998), el reglamento de con-ciertos artículo 43 establece que en las renovaciones estas serán para cuatro años”.

Incluso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de juniode 2005 llegó, en su fallo, a declarar nulo el apartado 1º del artículo 14 de laOrden de 10 de diciembre de 2003 (orden de convocatoria de conciertos parael curso 2004/2005), por cuanto preveía la renovación del concierto por un año.

Los recursos de casación de la Administración educativa interpuestos contraestas sentencias y en los que se insistía en la defensa de la concesión por unsolo curso, han provocado que el posicionamiento del Tribunal Supremo, seamás explícito y reiterado que el del propio TSJ de Andalucía.

Así, la STS de 18 de julio de 2008, en su F.J. 6º, cuestionada la falta de motiva-ción de la sentencia de instancia al no referirse su fundamentación a la duraciónde la renovación por cuatro años del concierto, sino hacer una mera mención enel fallo, como hemos visto más arriba, manifiesta: “Pero además, no concurre lafalta de motivación de la sentencia pues la Sala de instancia cita en su fundamentode derecho cuarto el artículo 43 del Reglamento de Normas Básicas sobre Con-ciertos Educativos como base de su argumentación, en el que se contiene la previ-sión de que el concierto, de ser renovado, lo será por cuatro años. Por otro lado, lasentencia impugnada se remite a la doctrina de diversos pronunciamientos judi-ciales, tanto de la propia Sala de Sevilla como de este Tribunal Supremo, por lo queno cabe imputar esa falta de motivación en cuanto al extremo denunciado”.

En esta misma reclamación de la defensa letrada de la Junta, se manifiestanuevamente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de julio de 2008,


80 STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005; 6 de julio de 2005; 8 de septiembre de 2005; 31 de mayo de 2006;19 de octubre de 2006; 15 de febrero de 2007 (las tres sentencias de esa fecha), todas ellas en su fallo.

81 STSJ de Andalucía de 8 de octubre de 2004; y, de 4 de abril de 2008. También ambas en su fallo.


F.J. 7º: “Podrá no satisfacer al recurrente que la Sala de instancia fundamente suresolución desestimatoria con base en los razonamientos utilizados mas no puededecirse que deje sin resolver la pretensión de la demandante a la que se oponela administración aquí recurrente.

Tampoco puede achacarse una total falta de motivación por la imputada ausencia derazonamiento que apoye la determinación de ese periodo final. Ciertamente hubierasido más conveniente que la Sala explicitara de forma expresa la fijación de tal plazo.Mas no puede decirse que la Sentencia se encuentre ausente de tal información.

En su F.J. 4º están muchas sentencias de este Tribunal Supremo acerca de la reno-vación preceptiva cuando el centro cumpla los requisitos legales, conforme al art. 43.1del R.D. 2377/1985. El mismo fundamento, como más arriba hemos consignado,reproduce otras sentencias del propio TSJ Andalucía respecto a la aplicación delartículo 42 y siguiente del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que seaprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.

Y la parte demandante, en el suplico de su demanda interesaba la concesión porun periodo de cuatro años, conforme al art. 43.2 RD 2377/1985, de 3 de julio.Plazo que viene, por tanto, prefijado en la norma reglamentaria que establece lascondiciones básicas de los conciertos educativos.

Había, por tanto, una motivación implícita y por remisión”.

En el mismo sentido también la STS de 22 de julio de 2008, F.J. 3º: “(…) Lademanda argumentó sobre la necesidad de respetar la duración prevista para losconciertos y para su renovación en ese Reglamento de 1985 que tantas veces seha mencionado, y esto equivalía a cuestionar la validez y aplicación de lo dispuestode manera diferente en la Orden de Convocatoria, por lo que no es de compartir queesta haya sido una cuestión nueva directamente apreciada por la Sala de instancia”.

5.3. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DELDERECHO AL CONCIERTO EDUCATIVO. ABONO POR LA ADMINISTRACIÓNDE LA CUANTÍA CORRESPONDIENTE A LAS UNIDADES DENEGADAS O A LA PARTIDA DE “OTROS GASTOS” DE LAS MISMAS

Los centros que interpusieron un recurso contencioso-administrativo, contra lassucesivas órdenes de resolución de conciertos, por la denegación o no reno-vación de las unidades solicitadas, no pudieron implantar las mismas. Es evi-dente que esto les supone un manifiesto perjuicio en cuanto a su ofertaeducativa para ese curso y los sucesivos. Por el contrario, la Administración



educativa, a pesar de que se iban sucediendo sentencias que reprobaban suactuación, siguió de idéntica forma en posteriores convocatorias, sin que porello tuviera ningún menoscabo, dejando a los centros, sin justificación alguna,sin dichas unidades hasta que se resolviera, en su caso, un procedimiento judi-cial inevitablemente de dilatada duración.

Nos parece por ello, que el proceder de la Administración justifica que los cen-tros, ya que no pudieron escolarizar al alumnado, al menos quedaran compensa-dos por los ingresos que no pudieron percibir, conforme a sus presupuestos. Porello se empezó a solicitar la condena a la Administración del coste total de lasunidades que no concertaba. En su defecto, es decir, subsidiariamente, de no esti-marse esta petición, se planteó que se abonara por la Administración educativa,al menos, la cuantía correspondiente a la partida de “otros gastos”. De estemodo, del coste de dichas unidades, en todo caso, el centro sólo se “ahorró” alno ponerlas en funcionamiento el coste correspondiente al personal docente, noasí el de la partida de “otros gastos”, pues el centro tenía físicamente dichas uni-dades, aún cuando no se utilizaran, tuvo que invertir en las mismas y tuvo quemantenerlas y conservarlas en perfecto estado, así como su equipamiento.

Si el fallo estimatorio de los intereses del centro, que comporta un reconocimientodel derecho del mismo al concierto educativo, desde años atrás, no conlleva elpago por la Administración educativa del coste de las unidades que debió haberconcertado en ese momento, se impide en la práctica, que la sentencia tengaalgún efecto real, se la vacía de contenido. Las sentencias no reconocen un dere-cho del centro al concierto en el momento de dictarse el fallo, sino que determi-nan el derecho del centro al concierto en el momento de la solicitud del mismo.Es evidente que la sentencia no puede devolverle al centro la escolarización de losalumnos que no pudo tener, pero sí debe conllevar el pago por la Administracióndel costo de dichas unidades. En caso contrario, si la sentencia no condena a laAdministración a dicho pago, que es en realidad en lo que consiste un conciertoeducativo, que es el fundamento y contenido del concierto, la misma carece delmenor efecto práctico y la Administración educativa habría conseguido indefecti-blemente, con una actuación reconocida judicialmente como inadecuada, injustay arbitraria, su propósito de no concertar las mismas, durante la totalidad o lamayor parte del periodo de cuatro años previsto reglamentariamente.

La jurisprudencia que estudiamos en este trabajo del TSJ de Andalucía ha sidomuy dispar en esta materia.

En los primeros procedimientos los centros llegaron a implantar, aun con ladenegación del concierto educativo, la totalidad o parte de las unidades cuyo



concierto se solicitó y se denegó. Eso provocó una reacción furibunda de la Con-sejería de Educación que llegó a catalogar a los centros que siguieron tal prác-tica de “centros rebeldes”, les abrió un expediente sancionador y les sancionócon el abono de cantidades que compensó con sucesivas partidas de “otrosgastos” (incluso correspondientes a otros niveles educativos). Cada una dedichas actuaciones de la Administración educativa fue objeto de recurso y el Tri-bunal Superior de Justicia de Andalucía acabó dando la razón a los centros ensus sucesivos planteamientos, por lo cual se declaró nulo el expediente san-cionador y tuvo que ser devuelta la cuantía indebidamente compensada por laAdministración. Amén de que al final, se acabó reconociendo el derecho de loscentros al concierto de la totalidad de las unidades solicitadas. En estos pri-meros procedimientos, en cuanto a lo que nos afecta sobre las consecuenciaseconómicas del reconocimiento judicial del concierto, la Sala sólo reconoció laobligación de la Administración educativa al pago de los costes totales de lasunidades que habían estado efectivamente en funcionamiento, entendiendo queabonar las no implantadas podría considerarse una especie de enriquecimientoinjusto. Así, la STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 6º, afirma: “Solici-tado en el suplico de la demanda aparte la anulación de la Orden en cuanto soloconcede 3 de las 6 solicitadas, a que se le abone las cuantías correspondientesa otras 3 unidades cuyo concierto fue denegado; lo que evidentemente supone,dado que solo hubo 2 unidades más en funcionamiento, un enriquecimientoinjusto puesto que ante la vinculación existente e inescindible entre gastos edu-cativos y ayudas, se procedería a sufragar gastos que no se han aportado, sin queexista dato alguno en el que apoyar una posible indemnización por los daños sufri-dos por la denegación injustificada de las solicitud (sic) primitiva realizada de 6unidades, de ahí que debemos limitarnos a reconocer el derecho de la actora alconcierto en su vertiente económica en exclusividad referida a las 2 unidades deBachillerato aparte de las 3 concedidas”. Es interesante además en esta sen-tencia que se identifica el término “consecuencias económicas” con el abonode la totalidad del coste de las unidades, y lo es en la medida en que este tér-mino va a ser utilizado reiteradamente por la Sala en otros procedimientos, porlo que considerar qué entiende la misma cuando lo utiliza, parece trascenden-tal. Así en el fallo, dice: “debiendo hacer frente la Administración a las conse-cuencias económicas derivadas de la puesta en marcha de 2 unidades”.

La STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, sigue este mismo razonamientoanterior, si bien en dicho caso, se condenó a la Administración al coste total detodas las unidades solicitadas y denegadas, pero era porque el centro habíaimplantado la totalidad de las mismas, las inicialmente concertadas y las inicial-



mente no concertadas. De este modo, el fallo dice: “condenando a la Administra-ción, además, al abono de las cuantías correspondientes a las tres unidades cuyoconcierto ha denegado con las consecuencias económicas correspondientes”.

La cuestión resulta más abierta cuando se reclama el abono de la cuantíacorrespondiente a unidades que por la denegación del concierto no han sidopuestas en funcionamiento.

Sobre la obligación de la Administración al abono de la totalidad del coste de launidad, según se recoge en los Presupuestos Generales del Estado y, en sucaso, de las Comunidades Autónomas, aunque la misma no fuera previamenteimplantada por el centro, es decir que no la pusiera en funcionamiento, la Sen-tencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4ª, de 20 de mayo de 2003, estimando el recursointerpuesto por el centro, condena a la Administración demandada, entre otrassolicitudes del petitum de la demanda, “al abono de la cuantía correspondientea la unidad cuyo concierto ha denegado, con todas las consecuencias económi-cas que de ello se deriven”, según puede leerse en el fallo de la Sentencia. Dichaunidad, insistimos, no fue previamente implantada.

Sin embargo, la mayor parte de las sentencias son menos explícitas en su funda-mentación y fallo al respecto, acudiendo a términos generales, ambiguos, quepodrían requerir de interpretación. En este sentido encontramos reiteradamente laobligación de la Administración de hacer frente a “las consecuencias económicas”derivadas del reconocimiento del derecho del centro al concierto solicitado82.

A pesar de esa laxitud, podemos considerar que dicho reconocimiento vienereferido al abono de la totalidad del coste de la unidad en sus diferentes parti-


82 Así se refiere a “debiendo hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas”, en STSJ deAndalucía de 29 de abril de 2003, en su fallo.En términos semejantes, se utiliza la expresión: “debiendo de hacer frente la Administración a las consecuenciaseconómicas derivadas de la puesta en marcha de (…) unidades más de las concertadas en Bachillerato”. EnSTSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005; 6 de julio de 2005; 8 de septiembre de 2005; 17 de noviembre de2005; 25 de noviembre de 2005; 31 de mayo de 2006; 19 de octubre de 2006; 15 de febrero de 2007 (lastres sentencias de dicha fecha); 15 de febrero de 2008. Todas ellas en sus respectivos fallos. Muy parecida,pero referida a ESO, en STSJA de 16 de junio de 2005, en su fallo: “Debiendo hacer frente la administración atodas las consecuencias económicas que se deriven de las 4 unidades de ESO concertadas”.Otro matiz, la inclusión del término “efectiva”, podemos observarlo en el fallo de la STSJ de Andalucía de 20 dejunio de 2003: “Debiendo hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas de la puestaen marcha efectiva de cuatro unidades, aparte de las dos concedidas de Bachillerato”.De forma menos explícita aún, la STSJ de Andalucía de 15 de marzo de 2007, en su fallo, indica “(…) debiendohacer frente la Administración a las demás consecuencias económicas que se deriven de dicha declaración”.Otra fórmula semejante, puede verse en la STSJ de Andalucía de 4 de abril de 2008: “condenando a laAdministración al abono de las consecuencias económicas correspondientes”.


das (gastos salariales del personal docente, gastos variables y otros gastos) yello, porque en realidad la finalidad principal del concierto educativo es preci-samente el sostenimiento por la Administración del coste del servicio educa-tivo para que el mismo resulte gratuito (o semigratuito en concierto singular)para el alumnado, luego las consecuencias económicas de un régimen de finan-ciación, no son otras que el pago de los costes de dichas unidades. La refe-rencia a las “consecuencias económicas” en las tres sentencias que hemosanalizado anteriormente, en la que dicho término se identifica con el coste totalde las unidades, también abunda en ese mismo sentido.

También ha habido alguna sentencia que ha denegado efectos económicos alreconocimiento del concierto, si bien parece (este recurso no es nuestro y des-conocemos la demanda y su petitum) que en el mismo no se solicitó el abonodel coste de la unidad, como consecuencia inmediata del reconocimiento delconcierto educativo, sino una indemnización por daños y perjuicios83.

Finalmente, la última tendencia, cuya fundamentación ha sido más explícita yelaborada, parece reducir los efectos económicos al abono de la partida de“otros gastos” correspondientes a las unidades inicialmente denegadas, con-forme a la petición subsidiaria realizada en defensa de los centros.

De este modo, las STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007; 18 de octubrede 2007; y, 25 de octubre de 2007, todas en su F.J. 2º, manifiestan: “encuanto al reconocimiento del derecho a ser indemnizada por la indebida dene-gación parcial del concierto, ha de señalarse que el mismo ha determinado laimposibilidad de implantar las unidades correspondientes, no obstante lo cualla actora ha tenido que invertir en tales unidades, mantenerlas y conservarlasdurante el periodo correspondiente a los cursos correspondientes al periodo2001 a 2005, relativo al periodo de duración del concierto, según el Art. 17 dela Orden de 15-12-2000, por lo que resulta procedente fijar la indemnizacióncorrespondiente a la cantidad prevista en el apartado ‘otros gastos’, pues la


83 La STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, en su F.J. 2º, afirma: “No procede, por el contrario acoger lapetición indemnizatoria formulada por la actora en su demanda por cuanto, si bien no nos hallamos enpresencia de desviación procesal dados los términos del Art. 31.2 de la LJCA, la actora no ha concretado yaportado prueba acreditativa de la realidad de los perjuicios concretos que se le han irrogado por la denegacióndel concierto en relación con tales unidades de bachillerato, y ello pese a recaer sobre dicha parte la carga de laprueba sobre tal particular (Art. 217 de la LEC), lo cual es independiente de lo que pueda acordarse enejecución de sentencia sobre la efectividad del derecho que se reconoce y abono de las correspondientessubvenciones o la imposibilidad de ejecución de la sentencia”. Posteriormente en el fallo concluye: “No procedereconocer el derecho de la recurrente a ser resarcido por daños y perjuicios por la denegación del concierto ensu momento, sin que proceda formular condena en costas”.Pero desconocemos, como decimos, la fundamentación y el petitum de la demanda al respecto.


correspondiente a la contratación de personal docente no es aplicable al nohaberse impartido la enseñanza en relación con las unidades cuya concertaciónse ha denegado”.

Estas mismas sentencias en el fallo, concluyen: “y al abono de las cuantíascorrespondientes a las 6 unidades cuyo concierto ha sido denegado y más con-cretamente en el importe de la subvención relativa al apartado ‘otros gastos’,durante los cuatro años de duración del concierto (…)”.

También la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, opta por los mismos tér-minos. En su F.J. 5º, dice: “Se solicita por último, como consecuencia de la esti-mación, una indemnización que comprenda la cuantía correspondiente a launidad denegada o subsidiariamente, la partida de otros gastos. Entendemos quees ésta petición subsidiaria la que merece ser estimada.

En efecto, una justa compensación por el perjuicio sufrido por los demandantesdebe llevar a la indemnización de la partida de otros gastos, expresión que debeencerrar aquellas partidas de gastos ineludibles o que acompañan necesaria-mente la unidad en cuanto gastos fijos; Sin embargo, los gastos de puesta en fun-cionamiento real y efectiva, en la medida en que no ha sido llevada a cabo, noparece que deban ser indemnizadas pues podría producirse así un enriqueci-miento sin título, injusto, no querido por el ordenamiento jurídico”.

Coherente con ello, en su fallo fija: “con abono de la cuantía correspondiente aotros gastos”.

Esta tendencia también se ha puesto de manifiesto recientemente, y no soloen la comunidad autónoma andaluza, en algunos supuestos en que la Admi-nistración educativa ha pretendido recurrir en casación alguna sentencia del Tri-bunal Superior de Justicia. En los casos a los que nos referimos, la Sala dedicho Tribunal ha acabado denegando esa posibilidad mediante auto, contradi-ciendo la práctica anterior, en virtud de una supuesta cuantificación del proce-dimiento realizada valorando exclusivamente el coste de la partida de “otrosgastos” de las unidades afectadas, impidiendo con ello el acceso a la instanciasuperior84.


84 Sorprende además especialmente, por cuanto estos procedimientos fueron previamente cuantificados en elSuperior de Justicia como de cuantía indeterminada. Esta estrategia se convierte así en una práctica disuasoriade acceso al Tribunal Supremo. No obstante, esta praxis otorga mayor trascendencia a la jurisprudencia delTribunal Supremo que analizamos en este trabajo, por cuanto estas sentencias, posiblemente, serán de laspocas que se dicten próximamente, en esta materia.


En el Tribunal Supremo se ha producido también una evolución semejante. Deeste modo, si en un primer momento, se reconocen los efectos económicossólo para las unidades efectivamente implantadas, posteriormente dichos efec-tos se amplían a todas las unidades denegadas, aunque no se hayan puestoen funcionamiento. Resulta de hecho muy curioso comparar como el Supremorecurre prácticamente al mismo texto, con matices, para defender ambas pos-turas, según el caso.

Así, la STS de 30 de enero de 2007, en su F.J. 4º: “(…) perece adecuado contales planteamientos, el que la Sala reconozca el derecho de la actora al con-cierto en su vertiente económica en exclusiva referida a esas dos unidades pues-tas en marcha y no autorizadas, pues lo contrario sería tanto como perjudicar ala entidad recurrente y beneficiar a la Administración, máxime cuando en el expe-diente existen informes favorables a la autorización del concierto, y cuando este,como las actuaciones muestran, lo solicita un centro que ya tenía un conciertoautorizado, y que hubo de proceder a una nueva solicitud, alterando el convenioanterior, por virtud de la modificación de las normas vigentes la LOGSE y en con-creto el Real Decreto 986/91”.

El mismo Tribunal Supremo, sin embargo, y copiando parte del mismo texto,amplía la obligación de la Administración educativa a abonar el coste de aquellasunidades que no habiéndose implantado, finalmente se les reconoció el derechoal concierto. La STS de 19 de julio de 2007, en su F.J. 4º: “Pues la Sala no sus-tituye a la Administración, como refiere el recurrente, sino que se limita a resolverel recurso contencioso-administrativo dentro de los términos en que se había plan-teado, y conviene recordar que la resolución impugnada deniega seis unidadessolicitadas y que el recurrente había solicitado la nulidad de la resolución impug-nada y la concesión de las seis unidades solicitadas y siendo ello así parece ade-cuado con tales planteamientos, el que la Sala reconozca el derecho de la actoraal concierto en su vertiente económica referida a esas unidades no autorizadas,pues lo contrario sería tanto como perjudicar a la entidad recurrente y beneficiara la Administración, máxime cuando en el expediente existen informes favorablesa la autorización del concierto, y cuando este, como las actuaciones muestran, losolicita un centro que ya tenía un concierto autorizado, y que hubo de proceder auna nueva solicitud, alterando el convenio anterior, por virtud de la modificaciónde las normas vigentes la LOGSE y en concreto el Real Decreto 986/91”.

Prácticamente igual a esta última, aunque algo más parca en los términos, tam-bién está la STS de 21 de julio de 2008.



5.4. PETICIÓN DE CONDENA EN COSTAS A LA ADMINISTRACIÓNEDUCATIVA

La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no fue condenada en cos-tas en ninguna de las sentencias de la primera instancia, en el Tribunal Supe-rior de Justicia de Andalucía (no así lógicamente en la segunda instancia, enlas sentencias de recurso de casación ante el Tribunal Supremo). Sin embargo,en nuestra opinión, era más que merecida dicha consideración por las senten-cias. Por lo que no podemos resistirnos a hacer alguna anotación al respecto.

En este sentido, la Administración educativa andaluza mantuvo su actuación (yde hecho aún la mantiene), denegando conciertos a unidades con supuestosmotivos meramente alegados, sin concreción ni referencia individualizada alcentro y sin justificación ni acreditación alguna de dichas alegaciones. Y ello,a pesar de que dicho proceder ya ha sido explícitamente rechazado y de formaabundante y reiterada, como hemos comprobado, por la jurisprudencia del Tri-bunal Superior de Justicia de Andalucía y del propio Tribunal Supremo. Por ello,en primer lugar, ya cabe considerar que su actuación procesal no está exentade mala fe y temeridad (art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Admi-nistrativa).

Pero la actuación de la Administración educativa andaluza en estos procedi-mientos aún fue, según nuestra valoración, más indebida y rechazable. Dehecho, en los recursos denunciamos, en múltiples ocasiones, como recurren-tes, que la Administración podía estar haciendo una aportación interesada dedocumentación en los expedientes administrativos de estos recursos, obviandoaquellos informes que les eran desfavorables.

De este modo, el informe que realizaba la Administración educativa ex profesopara el expediente administrativo, siempre era remitido por el Director Generalde Planificación y Ordenación Educativa. En el mismo se pretendía (que no seconseguía, según nuestra opinión) justificar el proceder de la Administración,de forma extemporánea, y se introducía el expediente administrativo relacio-nando los diferentes documentos que lo componían. La estructura y el conte-nido de ese informe siempre era el mismo, absolutamente idéntico, copiado,pero en el punto 5 de dicho informe, en demasiadas ocasiones, de los tres infor-mes preceptivos en el procedimiento de concesión de conciertos educativos(informe de la Inspección educativa, de la Delegación Provincial y de la Comi-sión Provincial de conciertos), sólo se mencionaban, y se aportaban, dos oincluso uno o ninguno.



Sorprende, decimos, porque los tres informes son preceptivos y de hecho serealizaban, y porque el informe que presentaba en el expediente el DirectorGeneral siempre era el mismo modelo modificado o adaptado al centro concretoy al recurso específico; lo que supone que no podíamos estar ante un olvido,sino más bien, ante una omisión consciente y deliberada.

Se denunció el estar realizando una aportación interesada de la documentacióndel expediente, escatimándose por la Administración educativa la entrega deaquellos documentos que la misma pudiera estimar como especialmente per-judiciales a su defensa e intereses. De esta forma, al aportar posteriormenteesa documentación a los diferentes procedimientos, fruto del requerimiento deesta parte de completar los expedientes administrativos, pudo constatarsecomo, efectivamente, en todos los casos, los informes que faltaban coincidíanprecisamente con aquéllos que realizaban una propuesta en todo acorde y favo-rable a la solicitud del concierto del centro en cuestión.

No creemos que sea necesario resaltar que no estamos ante la aportación deuna prueba documental por un particular, sino ante la entrega de los antece-dentes existentes en un expediente administrativo.

A pesar de ello, lamentablemente la Sala jamás entró a valorar este aspecto, e,insistimos, en ningún caso fue condenada la Administración en costas por liti-gar con mala fe.



6. NUEVA REGULACIÓN LOE. MODIFICACIONESEN LA APLICACIÓN Y DESARROLLO DE LALIBERTAD DE ENSEÑANZA. CAMBIOS EN ELRÉGIMEN DE CONCIERTOS EDUCATIVOS


La L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), ha conllevado modificacio-nes en la normativa aplicable a los procedimientos contenciosos-administrativosque forman parte de este estudio.

Dichos cambios nos obligan a elaborar este epígrafe, a fin de que las reflexio-nes que se vierten en este trabajo, queden actualizadas, así como facilitar allector no especializado en este ámbito, el conocimiento de en qué medidaresulta aplicable la doctrina jurisprudencial comentada.

6.1. UNA NUEVA LEY, PERO LA MISMA OPCIÓN POLÍTICA

En realidad la LOE, no conlleva grandes novedades en cuanto a concepciónu opciones políticas. De hecho, mantiene la misma opción sobre los dere-chos educativos y las libertades públicas planteada, hace ya casi veinticincoaños por la LODE. Si cabe, es una profundización en sus principios. Lo ciertoes que si el debate social, pero también el parlamentario, de esta nueva leyorgánica, puso algo de manifiesto, es que en la práctica política hoy no exis-ten diferentes visiones de la libertad de enseñanza. La diferencia parece sersólo de matices, muy lejos ya de los debates legislativos sobre la LODE, enel año 1985, cuando sí que existían dos modelos políticos claramente dife-renciados.

Por esquematizar, aun a riesgo de pecar de simplistas (pero no es éste el objetode este trabajo), los dos modelos educativos se caracterizaban por la diferenteconcepción del principio de subsidiariedad. Por una lado una concepcióncorrecta, y por otro, una concepción que podríamos denominar perversa. Lainterpretación correcta del principio de subsidiariedad, supone que la presta-ción de un servicio o de una actividad debe hacerse fundamentalmente por lainiciativa social, y que sólo en caso de carencias, el Estado (el poder público)debe suplir a ésta (en el ámbito educativo principalmente a fin de garantizar elderecho a la educación).

La LODE (pero también las sucesivas leyes que han ido modificando yampliando su contenido), sin embargo, supuso una opción por el principio desubsidiariedad concebido de forma perversa, es decir, desde el planteamientode que el Estado (y las Administraciones educativas) debe cubrir la actividad deesencial interés público, que es la educación, directamente, y en caso de insu-ficiencias, será la iniciativa social, la que satisfaga la misma. El papel prepon-derante, por tanto, es de los poderes públicos, sustituyendo y arrinconando a lainiciativa social.



En este sentido, puede verse que la LODE no es una ley que optara por la libertadde enseñanza, en el sentido de potenciar y favorecer la misma. Desde ese marcono se establece una mayor creación de centros de iniciativa social, ni se potenciala existencia de cosmovisiones distintas en el ámbito educativo a fin de que lospadres pudieran elegir la escolarización de sus hijos, de acuerdo con sus propiasconvicciones… La opción política del PSOE sólo establece el mantenimiento de loscentros con ideario que ya existían. Y en realidad, estimamos que no porque conello se garantizara la libertad de enseñanza, sino porque atentar contra la pervi-vencia de los centros con ideario existentes (que al fin y al cabo son los que per-miten el ejercicio de la libertad de enseñanza) hubiera supuesto un enfrentamientosocial importante. Frente a ello el Partido Socialista opta por una “guerra de gue-rrillas” y no por una provocación frontal; ahogando paulatinamente la existencia deesos centros, reduciendo su volumen, cuestionando su naturaleza…

Con ello, podemos comprobar como el modelo LODE estableció un marco restric-tivo para estos centros, sometidos a incomprensibles limitaciones en admisión dealumnado, en contratación y despido del personal docente y en la organización ydirección del centro. Precisamente aquéllos aspectos que pueden garantizar el des-arrollo de un ideario, que es el fundamento y la justificación de la existencia deesos centros distintos de los de titularidad pública, y de su financiación con dineropúblico. Es decir, este régimen dificulta el ejercicio de la libertad de enseñanza ensus diferentes acepciones de libertad de creación de centros (que no sólo suponela constitución en sí, sino la organización, la gestión y la dirección del mismo, eincluso el dotarlo de un ideario); de libertad de elección de enseñanza religiosa ymoral de los hijos, de acuerdo con las convicciones de los padres; de libertad detipo o modelo de educación, e incluso, de libertad de elección de centro. De estemodo, con estos planteamientos, nos podemos encontrar con centros en los queno existe identidad entre los alumnos admitidos y el ideario del centro, entre el per-sonal docente que atiende al alumnado y el ideario del centro y que se encuentrasometido a un intervencionismo externo (Administración educativa), pero tambiéna otro interno (fundamentalmente Consejo escolar).

Este modelo político es el que se ha mantenido, de forma incuestionada, inclusocuando el Partido Popular accede al Gobierno del Estado y promulga su propiaLey educativa (la Ley de Calidad, la LOCE), que no critica los principios funda-mentales de este modelo. Una ley caracterizada sorprendentemente por suescasa valentía en este aspecto, por su falta de opción por la libertad de ense-ñanza. Incomprensible que un partido, en gobierno mayoritario, parezca tanacomplejado, y no sepa plantear con solvencia el debate educativo, suponemos



que por el posible temor a reactivar la sempiterna crítica sobre la privatización,el atentado a lo público, las opciones de la derecha…85.

La LOCE se centra en cuestiones organizativas, en la estructura y composicióndel sistema educativo, en aspectos pedagógicos, la promoción, el principio delesfuerzo… pero no en la libertad de enseñanza.

El debate de 1985, lamentablemente, parece haber quedado superado. Ya nohay representación política que opte por una concepción correcta ab initio delprincipio de subsidiariedad y que promueva una defensa explícita de la libertadde enseñanza.

6.2. LA LOE ANTE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA. COMPARACIÓN CON LA LOCE

Para ser justos, debe manifestarse que la LOCE, del Partido Popular, a pesar demantener el modelo educativo LODE intacto, incluido su concepción de financia-ción pública mediante el régimen de concierto educativo, supuso algunos levesavances en cuanto a libertad de enseñanza. Pero la ley, en un craso error estra-tégico, se promulga al final de la legislatura y las nuevas elecciones conceden elgobierno al PSOE, antes de que esta ley hubiera podido implantarse. Como cabíaesperar, de un partido que parece tener las ideas y las opciones más claras enmateria educativa (lamentablemente, en ocasiones, para el ejercicio de la liber-tad de enseñanza), estos leves avances se han visto minorados con la nueva LOE.

Para hacer una valoración personal conclusiva de esta modificación legislativa, dela que no debemos, ni queremos, abstraernos, podemos afirmar que aunque laLOCE suponía unas ciertas mejoras en cuanto a la libertad de enseñanza, era,desde un punto de vista relativo, una mala ley, por las previsiones que podríantenerse desde la concepción política en la que se realizaba. La LOE, sin embargo,por su parte es, desde una perspectiva absoluta, indudablemente, peor ley parala libertad de enseñanza, pues supone retrocesos y abunda en esa concepciónlimitadora del desarrollo de la misma. Sin embargo, desde un punto de vista rela-tivo no es tan mala ley, pues de la concepción ideológica del PSOE en el momentode su promulgación, cabía esperar una ley mucho peor. De hecho el borrador ini-cial así lo ponía de manifiesto. De eso sabe mucho “Escuelas Católicas”. Su papel


85 En realidad ilógico este temor, si tenemos en cuenta que, en realidad la crítica a la LOCE estaba previamentepredeterminada por clichés desde el Partido Socialista. Daba igual lo que dijera la ley, que de hecho fueexcesivamente comedida y conservadora del modelo implantado por el PSOE en el 85, con la LODE y elReglamento de conciertos; porque la crítica iba a ser la misma y en idénticos términos, como así fue.


en la negociación de la ley no ha sido comprendido y valorado convenientemente,desde un análisis social y político. No vamos a hacer una valoración de su actua-ción, pero su falta de posturas extremas, de enfrentamientos y rupturas, permitióconcluir una ley, negativa, pero no desastrosa, como hubiera sido en otro caso.

Analizamos a continuación cuáles han sido los retrocesos de la LOE con res-pecto a la LOCE en materia de libertad de enseñanza. Para ello acudiremosincluso al tenor literal de los artículos, pues no hay nada más evidente, ni tienemayor valor probatorio, que lo que está escrito.

El concepto de servicio público en la educación (art. 75.1 LOCE vs. Preámbulo, art. 108.4 LOE)86

La LOCE se refería al término servicio de interés público. La LOE, sin embargo,recupera el concepto de servicio público, aunque en su Preámbulo alude a ser-vicio público y social de la educación.

Para las personas legas en la materia la diferencia puede pasar desapercibida.Incluso es posible que algunos piensen que el reconocimiento de la naturalezade servicio público a la educación favorece a los centros de iniciativa social,pues estarían prestando un servicio público. De hecho, cuántas veces no hemosescuchado, de buena fe, una defensa de la enseñanza concertada manifestandoque los centros privados concertados prestan “el mismo servicio público” quelos centros de titularidad de la Administración pública.

Pero esta confusión se produce por utilizar de forma coloquial una expresiónque se corresponde con un término jurídico. Es una extrapolación, que aunquepueda ser bienintencionada, conlleva un notable perjuicio para la naturaleza y lapervivencia de los centros de iniciativa social.

De este modo, el servicio público, en sentido estricto, requiere de tres requisitosfundamentales: el estar referido a una actividad de esencial interés público; el quetenga reservada su titularidad, de forma exclusiva, a los poderes públicos (la publi-catio); y, finalmente, que la naturaleza de dicha actividad permita ese monopolio.

En la educación sólo se cumple el primero de dichos requisitos, pues la edu-cación no viene reservada a los poderes públicos (y de este modo existen los


86 El art. 75.1 LOCE, decía: “Los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interés público de laeducación y a la libertad de elección de centro, impartan las enseñanzas declaradas gratuitas en la presente Ley, podránacogerse al régimen de conciertos siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos previstos en las leyes educativas.Atal efecto, los citados centros deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente concierto”. Por su parte, la referencia a esta materia en la LOE está en el art. 108.4 LOE: “La prestación del serviciopúblico de la educación se realizará a través de los centros públicos y privados concertados”.


centros privados y los privados concertados, o sostenidos con fondos públicos),y además, a mayor abundamiento, es que no podría reservarse en exclusividada los mismos, pues eso conllevaría una evidente vulneración de la libertad deenseñanza reconocida constitucionalmente.

Alguna parte de la doctrina habla en estos casos de “servicio público impro-pio”. Pero tampoco estimamos que sea un término adecuado. Este conceptose utiliza para supuestos en que la Administración mantiene la titularidad deuna actividad, pero permite su plasmación y desarrollo a la iniciativa privada,mediante una concesión administrativa.

Tampoco estamos en ese supuesto, pues los centros privados y concertadosno desarrollan su labor educativa por una concesión de la Administraciónpública, sino por derecho propio, siendo titulares de esa actividad.

En cualquier caso es cierto que esta no es la primera vez que se utiliza el término,nada aséptico, ni gratuito, por otra parte, de servicio público relacionado con la edu-cación87. Es precisamente por eso que la LOCE significó un avance, hoy perdido.

El reconocimiento explícito del derecho a la libre elección de centro (art. 3.1 b LOCE vs. art. 4.1 b LODE redacción dada por D. F. Primera 1 LOE, art. 84.1 LOE y art. 108.6 LOE)88

La LOCE se refería expresamente al derecho de los padres a la libre elección decentro. La LOE, por su parte, recupera el concepto de la LODE y reduce el conceptoal derecho a escoger un centro distinto de los creados por los poderes públicos.


87 Este término ya se utilizó en la Ley General de Enseñanza de 1970; en el Preámbulo y el art. 47.1 LODE; en elPreámbulo de la LOGSE; en el art. 9 del Reglamento de conciertos; o en el art. 1 de la Ley de Reforma Universitaria.

88 De este modo, el art. 3.1 b LOCE recogía: “Los padres, en relación con la educación de sus hijos, tienen los siguientes derechos:b) A la libre elección del centro”.

Sin embargo, en la regulación actualmente vigente el art. 4.1 b LODE, según redacción dada por D. F. Primera 1 LOE,afirma: “Los padres o tutores, en relación con la educación de sus hijos o pupilos, tienen los siguientes derechos:

b) A escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos”.El artículo 84.1 LOE, sí se refiere expresamente a la libertad de elección de centro, en el contexto de la admisión de alumnos, pero el tenor del artículo invita más que a reconocer el derecho de los padres, a presentarse como un aviso a los centros de que no pueden seleccionar al alumnado y que deberánrespetar el acceso en igualdad para la distribución de alumnos con necesidades de apoyo educativa: “Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertadosde tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. En todo caso, se atenderá a una adecuada y equilibradadistribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo”.El art. 108.6 LOE, vuelve a incidir en lo ya manifestado en el art. 4 LODE, tras su nueva redacción: “Los padres o tutores, en relación con la educación de sus hijos o pupilos, tienen derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación,a escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos, a los que se refiere el apartado 3 del presente artículo”.


En primer lugar, era importante el reconocimiento en sí. De este modo, del hazde libertades que supone la libertad de enseñanza (libertad de creación de cen-tros, libertad de elección de formación religiosa y moral de los hijos de acuerdocon las convicciones de los padres, libertad de elección de tipo o modelo deeducación, libertad de elección de centro, libertad de cátedra)89, todas las dife-rentes acepciones están reconocidas en el marco constitucional o por el juegode los art. 10.2 y 96.1 C.E. Todas, a excepción de la libertad de elección decentro. Por eso resultaba tan interesante su reconocimiento explícito, aunque nofuera en rango constitucional.

Por otro lado, resultaba también sugerente, no sólo el reconocimiento, sino laforma o los términos en los que se hacía. El artículo de la LOCE se refería expre-samente al término “derecho” al referirse a la libertad de elección de centro.Aun cuando parece estar superada la distinción clásica entre libertad y dere-chos, que suponía para las primeras un ámbito de no ingerencia, negativo, mien-tras que los derechos requerían una intervención positiva por parte de lospoderes públicos; lo cierto es que el reconocimiento de la libertad de elecciónde centro como derecho, con connotaciones prestacionales por parte de lospoderes públicos, resultaba de sumo interés, para los intereses de defensa dela libertad de enseñanza.

Finalmente, las opciones escogidas por la LOCE y la LOE son sustancialmentedistintas. El reducir la elección de centro a poder elegir un centro distinto delos propios de la Administración pública, supone que bastará con que se oferteun solo centro concertado, aunque sea entre cientos de públicos, para que sesalve esta libertad. De este modo, potencialmente sí que podría accederse alcentro distinto de los creados por los poderes públicos, aunque en la prácticalas probabilidades sean muy reducidas. Esto permite un concepto de zonifica-ción cada vez más desarrollado por el Gobierno socialista.

La aplicación del derecho a la libre elección de centro, rompía, sin embargo, coneste esquema, pues en puridad, supondría la posibilidad de elegir un centroconcreto, específico, incluso entre otros de idéntica naturaleza. No basta conque sea un centro concertado, ni siquiera que sea con ideario, y ni siquiera quesea católico, pues dentro de estos apartados las diferencias pueden ser nota-bles. Pero es más, eso también posibilitaría la elección de un centro públicoentre otros.


89 MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.; “Calidad y libertad de enseñanza”, op. cit., pp. 123 y 124. Y MUÑOZ DE PRIEGOALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, op. cit., p. 45.


El reconocimiento de la “demanda social”

El reconocimiento de la demanda social, de la que ya hemos hablado en un epí-grafe concreto de este trabajo, se producía expresamente en la LOCE en dosámbitos.

El primero de ellos era en la concertación de la Infantil. El art 11.2 LOCE, decía:“Las Administraciones educativas garantizarán la existencia de puestos escola-res gratuitos en centros públicos y en centros privados concertados para atenderla demanda de las familias”.

Es decir, que la Comunidades autónomas tenían la obligación de garantizar laexistencia de suficientes plazas gratuitas para atender las demandas de lasfamilias, y además la obligación de garantizar que esas plazas estarían en cen-tros públicos y concertados en número suficiente, también para atender lasdemandas de la familia.

Obsérvese que la demanda de las familias, que debe quedar satisfecha, noviene sólo referida a la existencia de plazas gratuitas suficientes, sean éstasdonde sean, sino que también se refiere a que éstas sean en centros públicoso en concertados. Es decir, supone una alusión a la libertad de elección, con laque la demanda está tan relacionada.

Por el contrario, el análogo artículo de la LOE dice: art. 15.2 LOE: “El segundociclo de la educación infantil será gratuito. A fin de atender las demandas de lasfamilias, las Administraciones educativas garantizarán una oferta suficiente deplazas en los centros públicos y concertarán con centros privados, en el contextode su programación educativa”.

Ya vimos como el art. 72.1 LOCE limitaba la facultad de programación de laAdministración educativa por la libertad de elección. La LOE sin embargo, queelimina esa referencia, vuelve a dar el valor preferencial a la programación de laAdministración pública, a la que parece deberá adaptarse la demanda de lospadres.

El segundo ámbito de reconocimiento de la demanda social en la LOCE, se pro-ducía en los criterios preferenciales de concertación.

Hemos visto, a lo largo de este trabajo, como el art. 75.5 LOCE, establecíala demanda social como criterio preferencial de concertación, y por ende,como criterio preferencial de mantenimiento del concierto, cuando la Admi-nistración hubiere alegado y probado carencia de consignaciones presu-



puestarias para mantener las unidades sostenidas con fondos públicos vigen- tes90.

La LOE, sin embargo, en su regulación de los criterios preferenciales eliminacualquier mención a la demanda social o a que los padres elijan el centro quesolicita acceder al concierto o renovarlo91. No obstante, en su artículo 109, refe-rido a la programación de plazas, establece la exigencia de armonizar el dere-cho a la educación con los derechos individuales de padres y alumnos (elecciónde centro).

El tratamiento de la Enseñanza Religiosa Escolar (ERE) (DisposiciónAdicional Segunda LOCE vs. Disposición Adicional Segunda LOE)92

Indudablemente el tratamiento que otorga la LOE a la enseñanza de la religión,supone un retroceso para la asignatura y, por ende, para la libertad de ense-


90 Art.75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan laenseñanza básica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condicionessociales y económicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo.Además, tendrán preferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidadesanteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazasescolares en los centros”.

91 Art. 116.1 LOE: “Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagannecesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimende conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimen de concertacióneducativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto.2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para

acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicasdesfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso,tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos yfuncionen en régimen de cooperativa”.

92 Disposición Adicional Segunda LOCE: “Del área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión.1. El área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión comprenderá dos opciones de desarrollo: Una, de carácter

confesional, acorde con la confesión por la que opten los padres o, en su caso, los alumnos, entre aquéllasrespecto de cuya enseñanza el Estado tenga suscritos acuerdos; otra, de carácter no confesional. Ambasopciones serán de oferta obligatoria por los centros, debiendo elegir los alumnos una de ellas.

2. La enseñanza confesional de la Religión se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre enseñanza y asuntosculturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español y, en su caso, a lo dispuesto en aquellos otrossuscritos, o que pudieran suscribirse, con otras confesiones religiosas.

3. El Gobierno fijará las enseñanzas comunes correspondientes a la opción no confesional. La determinación delcurrículo de la opción confesional será competencia de las correspondientes autoridades religiosas. Lasdecisiones sobre utilización de libros de texto y materiales didácticos y, en su caso, la supervisión y aprobaciónde los mismos corresponden a las autoridades religiosas respectivas, de conformidad con lo establecido en losAcuerdos suscritos con el Estado español.

4. Los profesores que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, impartan la enseñanzaconfesional de Religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en lapresente Ley, lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el cursoescolar, a tiempo completo o parcial. Estos profesores percibirán las retribuciones que corresponda en elrespectivo nivel educativo a los profesores interinos”.

Disposición Adicional Segunda LOE: “Enseñanza de la religión.1. La enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos

Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español. A tal fin, y de conformidad con lo que disponga


ñanza. La LOCE había llegado a implantar el tratamiento de esta materia comoobligatoria para todos los alumnos, bien en su opción confesional, o bien en suopción no confesional, a elección del alumnado o sus padres. Sin profundizar eneste tema, que requiere un tratamiento más pausado, la LOE ha supuesto lavuelta al régimen restrictivo anterior, en el que aparece una materia de obligadaoferta por los centros y de voluntaria elección por los alumnos. Pero que suponeuna materia no curricular, sin alternativa real y con una evaluabilidad negativa(se contabiliza en lo negativo, para la posibilidad de no promocionar, pero no enlo positivo, ya que no cuenta a efectos de beca, ni de acceso a la Universidad).Con ello la elección de esta materia por el alumnado supone un pequeño gestode heroicidad, con más carga lectiva que sus compañeros y ningún beneficio(más allá de la coherencia personal; el tratamiento en el centro de lo trascen-dente, ineludible en una educación que se pretende integral; y el conocimientodesde una perspectiva curricular y no catequética de la materia; que desdeluego no es poco). Es evidente que, pese a lo que manifieste la propia ley, estetratamiento está muy lejos del exigible por el Acuerdo entre el Estado españoly la Santa Sede, que se refiere expresamente a dotar a esta asignatura delmismo tratamiento que a las asignaturas fundamentales. No se nos antoja posi-ble dispensar ese trato, por ejemplo, a la asignatura de matemáticas93.


dicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, queserá de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos.2. La enseñanza de otras religiones se ajustará a lo dispuesto en los Acuerdos de Cooperación celebrados por el

Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación deComunidades Israelitas de España, la Comisión Islámica de España y, en su caso, a los que en el futuropuedan suscribirse con otras confesiones religiosas.”

Disposición Adicional Tercera LOE: “Profesorado de religión.1. Los profesores que impartan la enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación

establecidos para las distintas enseñanzas reguladas en la presente Ley, así como los establecidos en losacuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas.

2. Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de lasreligiones en los centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, de conformidad con el Estatutode los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes. La regulación de su régimen laboral sehará con la participación de los representantes del profesorado. Se accederá al destino mediante criteriosobjetivos de igualdad, mérito y capacidad. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en elrespectivo nivel educativo a los profesores interinos.

En todo caso, la propuesta para la docencia corresponderá a las entidades religiosas y se renovaráautomáticamente cada año. La determinación del contrato, a tiempo completo o a tiempo parcial según lo querequieran las necesidades de los centros, corresponderá a las Administraciones competentes. La remoción, en sucaso, se ajustará a derecho.”

93 Al respecto de este tema tenemos desarrollado un estudio sobre “Marco Jurídico de Libertades Religiosas enlos Estados Democráticos y Legislación sobre ERE”, como materia incluida en el programa para la obtención dela antigua DEI, o cualificación pedagógica para impartir la materia de religión en ESO.En dicho estudio analizamos el proceso histórico del tratamiento de la ERE en el estado español y la evoluciónde la asignatura desde la firma de los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede el 3 de enero de 1979,hasta el momento actual, incluida la profunda problemática laboral que ha conllevado, y perdura, en este tema.Dicho trabajo aún no está publicado.


6.3. ALGUNAS MEJORAS DE LA LOE EN CUANTO A LIBERTAD DE ENSEÑANZA

Las únicas mejoras, en este ámbito de la libertad de enseñanza, que propusola Ley eran económicas, y pretendían una equiparación de la dotación entreenseñanza pública o concertada (art. 72.2 LOE en necesidades educativas;art. 88.2 LOE, gratuidad en enseñanza sin distinción; D.A. 27ª LOE en revi-sión de módulos de conciertos y equiparación y compensación económica dela función directiva; y, D.A. 29ª LOE en fijación de módulos para garantizar lagratuidad).

Aunque desde una perspectiva mediática se ha querido desvalorizar estos avan-ces, o incluso se ha llegado a zaherir y despreciar a los centros y su representa-ción, manifestando que habían cedido en aspectos fundamentales de la ley por uninterés meramente crematístico; lo cierto es que la ley sí fue muy modificada,sobre todo previamente a su desarrollo parlamentario, y que la actualización de lascuantías a fin de hacer viable el principio de gratuidad de la enseñanza, no es untema menor o baladí. Los titulares de los centros vienen sufriendo un régimen deconciertos que además de reducir su autonomía y su capacidad de desarrollar elideario que ofrecen, es deficitario y manifiestamente insuficiente.

Otro tema será el cumplimiento de la Ley en este punto específico.

Reiteramos, en cualquier caso, que es evidente que la LOE supone retroce-sos, con relación a la LOCE, en cuanto al tratamiento de la libertad de ense-ñanza, ya bastante castigada desde la implantación de la LODE. Pero tambiénes de justicia reseñar, que el texto final es manifiestamente menos perni-cioso para la libertad de enseñanza, que los borradores iniciales y el proyectode ley.

6.4. MODIFICACIONES DE LA LOE EN CUANTO AL RÉGIMEN DE CONCIERTOS EDUCATIVOS

Ya hemos avanzado algo de estas modificaciones en el análisis de la jurispru-dencia que hemos desarrollado a lo largo de este trabajo.

La modificación más trascendental viene referida a los cambios en los criteriospreferenciales de concertación. Como ya hemos analizado con insistencia, nosreferimos a los criterios que se han venido a convertir en requisitos para elacceso al concierto y que a su vez, por el juego dado por el art. 43.1 del Regla-mento de conciertos, se convierten en criterios preferenciales para la renova-



ción de conciertos, cuando la Administración educativa ha alegado y probadosuficientemente que existen carencias en las consignaciones presupuestariaspara mantener la totalidad del concierto vigente.

El art. 75.5 LOCE, al que ya nos hemos referido en este trabajo, fijaba comocriterios: la impartición de la enseñanza básica, la satisfacción de necesidadesde escolarización, la atención a población en condiciones sociales y económicasdesfavorables y la realización de experiencias de interés pedagógica. A la quesumaba, además de la preferencia de las cooperativas, que las Administracio-nes educativas tendrían en cuenta para la concertación la demanda social delas plazas escolares de los centros. Esta última referencia era la principal nove-dad de la ley en esta materia. El reconocimiento de la importancia de lademanda social y el lugar en el que éste se producía, dentro de los criterios pre-ferenciales de concertación, suponía un avance importante en el ejercicio de lalibertad de enseñanza como libre opción de centro. Trascendencia que se des-tacaba en el supuesto de reducción o no renovación de concierto, en el que, encaso de no haber consignaciones presupuestarias, la Administración públicatambién tendría que tener en cuenta no reducir el concierto del centro que con-tara con demanda social para sus aulas.

La eliminación de esta referencia, unida a la incidencia que la nueva ley vuelvea hacer en la programación, como ya hemos visto, supone un claro retroceso.

La nueva regulación de los criterios preferenciales, realizada en el art. 116.1y 2 LOE94, conlleva dos novedades fundamentales: por un lado, la mencionadadesaparición de la mención a la demanda social y, por otra, que el criterio desatisfacción de necesidades de escolarización deja de ser un criterio preferen-cial, para convertirse en un requisito previo.

Las consecuencias prácticas de esta última modificación en el régimen de con-ciertos educativos, aún no están claras. Parece evidente que de cara al acceso alconcierto, a la ampliación de unidades concertadas, se convierte en condición


94 Art. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos.1. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de

escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimen deconciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimen de concertacióneducativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto.

2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia paraacogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicasdesfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso,tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos yfuncionen en régimen de cooperativa”.


sine qua non. De tal modo que en su momento advertimos que podría concederseun concierto sin cumplir ningún requisito preferencial, pero no puede decirse lomismo de un criterio previo. Igualmente eso puede conllevar modificacionesmuy importantes en la renovación de conciertos, pues el art. 43.1 del Regla-mento de conciertos establece la renovación preceptiva, a excepción de lossupuestos tasados que ya analizamos, y entre ellos, en caso de carencia pre-supuestaria, alegada y probada, la aplicación de los criterios preferenciales,entre los que estaba la satisfacción de necesidades de escolarización. Es decir,que como ya hemos abundado en este trabajo, no cabía alegar la no coberturade necesidades de escolarización para reducir un concierto, si previamente nohabía sido acreditada la ausencia de consignaciones presupuestarias para man-tenerlo. Cabría pensar que con la modificación actual y la nueva categoría deltérmino satisfacción de necesidades de escolarización, como requisito previo,ya no se requeriría que la Administración demostrase las carencias presu-puestarias para alegar la falta de cobertura de necesidades de escolarización,sino que podría ser invocada directamente, como tantas veces ha intentado laAdministración educativa inadecuadamente, según hemos visto en el desarro-llo de este trabajo.

No obstante, las implicaciones que tendrá este cambio sólo podrán vislumbrarsecon claridad, cuando se proceda a modificar el Reglamento de conciertos, aun-que mucho nos tememos que las expectativas que producen estos cambios, noresultan precisamente favorables al ejercicio de la libertad de enseñanza.

También desaparece la preferencia de impartir enseñanza básica, dentro de lasdeclaradas gratuitas.

Además de estos cambios, que en materia de conciertos son los más impor-tantes, también se producen otros, como:

— La modificación en los PCPI, pasando del “se concertarán” al “podrán con-certarse”, y además en concierto singular (pero con posibilidad de que seapleno).

— La reseña cada vez más tenue a la analogía retributiva del personal docente(art. 117.4 LOE)95. De este modo, la LODE se refería a “tenderán a hacer


95 Art. 117.4 LOE: “Las cantidades correspondientes a los salarios del personal docente a que hace referencia elapartado anterior, posibilitarán la equiparación gradual de su remuneración con la del profesorado público de lasrespectivas etapas”.


posible que gradualmente”, la LOCE a “harán posible gradualmente” y laLOE “posibilitarán la equiparación gradual”. En cualquier caso, no debe olvi-darse, que sigue siendo una norma programática, es decir, que la equipa-ración se producirá en la medida en que puedan ser equiparables.

— La revisión y actualización de los módulos y la fijación de su importe, que yahemos reseñado en el apartado de únicas mejoras de la ley en cuanto a lalibertad de enseñanza (Disposición Adicional 27ª y 29ª LOE)96.


96 D.A. 27ª LOE: “Revisión de los módulos de los conciertos: 1. Durante el periodo al que se refiere la disposición adicional primera de la presente Ley, y en cumplimiento del

Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Educación y Ciencia y las organizaciones sindicales representativas delprofesorado de los centros privados concertados, todas las partidas de los módulos del concierto se revisaránanualmente en un porcentaje equivalente al de las retribuciones de los funcionarios públicos dependientes delas Administraciones del Estado.

2. Las Administraciones educativas posibilitarán, para el ejercicio de la función directiva en los centros privadosconcertados, unas compensaciones económicas, análogas a las previstas para los cargos directivos de loscentros públicos, de las mismas características.”D.A. 29ª LOE: “Fijación del importe de los módulos.

1. Durante el periodo al que se refiere la disposición adicional primera de la presente Ley, se procederá a lafijación de los importes de los módulos económicos establecidos, de acuerdo con el artículo 117, en funciónde la implantación de las enseñanzas que ordena la presente Ley.

2. En el seno de la Conferencia Sectorial se constituirá una comisión, en la que participarán las organizacionesempresariales y sindicales más representativas en el ámbito de la enseñanza privada concertada, para elestudio de la cuantía de los módulos de concierto que valore el coste total de la impartición de lasenseñanzas en condiciones de gratuidad”.


7. ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIASOBJETO DEL ESTUDIO


7.1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

— STSJA de 9 de abril de 2002, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Secc. Segunda, recurso 754/00 (El Derecho 2002/35877; Aran-zadi RJCA. 2002/726).

— STSJA de 15 de abril de 2002, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Secc. Primera, recurso 1043/2000.

— STSJA de 21 de enero de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Primera, recurso 1044/2000 (El Derecho 2003/99492;Aranzadi JUR. 2003/215667).

— STSJA de 28 de abril de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Secc. Primera, recurso 1034/2000.

— STSJA de 29 de abril de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Secc. Segunda, recurso 796/2000.

— STSJA de 20 de mayo de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Cuarta, recurso 735/2000.

— STSJA de 20 de junio de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 749/2000.

— STSJA de 23 de junio de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Primera, recurso 1063/2001.

— STSJA de 8 de octubre de 2004, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1826/2003.

— STSJA de 1 de junio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Secc. Tercera, recurso 1158/2002.

— STSJA de 16 de junio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 487/04 (Derechos Fundamentales)(El Derecho 2005/261590; Aranzadi JUR. 2006/60775).

— STSJA de 6 de julio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Secc. Tercera, recurso 1078/2000 (El Derecho 2005/255125;Aranzadi RJCA. 2006/152).



— STSJA de 8 de septiembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Conten-cioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1207/2001 (El Derecho 2005/261482).

— STSJA de 17 de noviembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Conten-cioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1827/2003 (El Derecho2005/261232; Aranzadi JUR. 2006/58097).

— STSJA de 25 de noviembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Conten-cioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1825/2003 (El Derecho2005/261342; Aranzadi JUR. 2006/57649).

— STSJA de 31 de mayo de 2006, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1157/2002 (El Derecho 2006/474711).

— STSJA de 19 de octubre de 2006, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1206/2001.

— STSJA de 15 de febrero de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1201/2001.



— STSJA de 15 de marzo de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1162/2002.

— STSJA de 22 de marzo de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencio so-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1190/2001 (La Ley 27989/2007).

— STSJA de 26 de abril de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencio so-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1200/2001 (Aranzadi JUR. 2008/62484).

— STSJA de 18 de octubre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1159/2002 (El Derecho 2007/342217).

— STSJA de 25 de octubre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1160/2002.



— STSJA de 14 de noviembre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Conten-cioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1115/2003.

— STSJA de 15 de febrero de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1828/2003.

— STSJA de 4 de abril de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1829/2003 (Aranzadi JUR. 2008/310653).

— STSJA de 30 de abril de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Secc. Tercera, recurso 67/2006.

— STSJA de 5 de junio de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo, Secc. Primera, recurso 1568/2003 (Derechos Fundamentales).

7.2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

— STS de 30 de enero de 2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.Cuarta, Recurso de casación 4670/2002, contra STSJA de 9 de abril de 2002(recurso 754/2000) (El Derecho 2007/7349; Aranzadi RJ. 2007/1466).

— STS de 19 de julio de 2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.Cuarta, Recurso de casación 10848/2004, contra STSJA de 8 de octubre de2004 (recurso 1826/2003) (El Derecho 2007/100880; Aranzadi RJ 2007/6881).

— STS de 18 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.Cuarta, Recurso de casación 6547/2005, contra STSJA de 6 de julio de2005 (recurso 1078/2000) (Aranzadi JUR. 2008/249705).

— STS de 18 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.Cuarta, Recurso de casación 4751/2003, contra STSJA de 21 de enero de2003 (recurso 1044/2000) (Aranzadi RJ. 2008/3450).

— STS de 21 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.Cuarta, Recurso de casación 5456/2005, contra STSJA de 1 de junio de2005 (recurso 1158/2002) (Aranzadi RJ. 2008/4435).

— STS de 22 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.Séptima, Recurso de casación 6573/2005, contra STSJA de 16 de junio de2005 (recurso 487/2004 DDFF) (Aranzadi JUR. 2008/2826585).



— STS de 26 de septiembre de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo,Secc. Cuarta, Recurso de casación 6939/2005, contra STSJA de 8 de sep-tiembre de 2005 (recurso 1207/2001) (Aranzadi RJ. 2008/4579).

— STS de 22 de diciembre de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo,Secc. Cuarta, Recurso de casación 227/2006, contra STSJA de 17 denoviembre de 2005 (recurso 1827/2003).



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CA

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11LIBERTAD DE ENSEÑANZAY CONCIERTO EDUCATIVOAnálisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008)

1. LOCE Y ORDENACIÓN DE LAS ENSEÑANZAS.2. COMPILACIÓN ACTUALIZADA DE DERECHO EDUCATIVO.

LODE, LOGSE y LOPEG, tras la entrada en vigor de la LOCE.3. PROPUESTAS DE FUTURO PARA LOS TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS.

Conclusiones de los seminarios de reflexión sobre función directiva,entidades titulares de centros y colaboración interinstitucional.

4. LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES EN LOS CENTROS FERE-CECA.5. LOCE Y LOS CENTROS CONCERTADOS.6. ENCUESTA A LOS EQUIPOS DIRECTIVOS DE LOS CENTROS.7. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y FISCAL DE LOS CENTROS CONCERTADOS.8. LA LOE Y LOS CENTROS CONCERTADOS.9. FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LA ENSEÑANZA.

Conclusiones del Seminario sobre financiación pública de la enseñanza.10. PRINCIPIOS DE LA EDUCACIÓN CATÓLICA.

Gravissimum educationis y compilación de documentos de la Congregaciónpara la Educación Católica.

11. LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO.Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008).





JESÚS MUÑOZ DE PRIEGO ALVEARASESORÍA JURÍDICA DE FERE-CECA

Libertad de ensen?anza-Cubierta :Maquetación 1 28/5/09 08:11 Página 2

fere-ceca libertad de enseÑanza y concierto educativo · libertad de enseÑanza y concierto...

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