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DERECHO PENALPARTE ESPECIAL

Febrero 2016

Año 2 Volumen 20

156 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte especialActualidad

Penal

Volumen 20 • Febrero 2016

DOCTRINA PRáCTICA

C o n t e n i d o

Derecho penal - Parte especialD

octr

ina

prác

tica

Precisiones a la sentencia casatoria N.° 74-2014

Delito de alteración del ambiente previsto en el artículo 313 del Código Penal

Luis Enrique Ruiz Caro Pérez*Universidad Católica de Santa María

1. Introducción2. Definición de medioambiente3. Alcances de la sentencia casatoria declarados como doctrina jurisprudencial4. Alcances de la sentencia casatoria para el ambiente natural5. Alcances de la sentencia casatoria para el paisaje urbano6. Consecuencias de la alteración7. Conclusiones8. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

* Abogado por la Universidad Católica de Santa María, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Arequipa, Docente de la Segunda Especialidad en Derecho Minero y Ambiental de la Universidad Católica de Santa María.

Área

DoCtrIna PrÁCtICa LUIS ENRIQUE RUIz CARO PéREz: Precisiones a la sentencia casatoria N.° 74-2014. Delito de alteración del ambiente previsto en el artículo 313 del Código Penal 156

DoCtrIna PrÁCtICa DELIA QUILLA TIPULA / CARLOS FRANCISCO RAúL zAVALETA BARRERA: El delito de alteración del ambiente natural o paisaje tipificado en el artículo 313 del Código Penal peruano 172

DoCtrIna PrÁCtICaCéSAR ANTONIO DELGADO CASTRO: Sicariato, narcotráfico y cárteles de drogas. Una triada que amenaza con provocar una espiral de violencia incontrolada en el país. Algunas propuestas de solución

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noS PreGUntan Y ConteStamoS

CONSULTA N.° 1: ¿Los bienes privados pueden ser objeto material del delito de peculado? 233CONSULTA N.° 2: ¿Comete delito el funcionario que condiciona la entrega de bienes de programas sociales con la finalidad de favorecer a un candidato político? 235

reSeÑa De JUrISPrUDenCIa

Delito de colusión (R. N. N.° 341-2015 Lima) 236El delito de secuestro (R. N. N.° 2622-2013 Lima-Sur) 247

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 20 • Febrero 2016

RESUMEN

El autor realiza un estudio crítico a la sentencia casatoria N.° 74-2014 y los alcances que esta despliega para llenar de contenido a los elementos objetivos del delito de alteración del ambiente, previsto en el artículo 313 del Código Penal. En esta línea, el autor propone un concepto alternativo de medioambiente, que ofrecerá una lectura compatible con el título del Código Penal que compren-de a los delitos ambientales. De igual modo, el autor ofrece un análisis a los conceptos de ambiente natural, paisaje urbano y alteración, elementos del tipo objetivo del delito bajo análisis.

PALABRAS CLAVE

Delito de alteración del ambiente / Medioambiente / Ambiente natural / Paisaje urbano / Principio de responsa-bilidad ambiental

Recibido: 04-01-2016Aprobado: 17-02-2016Publicado online: 02-03-2016

1. Introducción

La sentencia casatoria N.° 74-2014, de fecha 07 de julio del 2015, es la pri-mera sentencia que establece doctrina jurisprudencial en materia ambiental desde la modificación realizada a los delitos ambientales en el año 2008. En esta sentencia se ha analizado el delito previsto en el artículo 313 del Código Penal que señala: “El que, contravi-niendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa”.

Dicha sentencia ha desarrollado doctrina jurisprudencial que tiene como base al delito de alteración del ambiente en zonas de amortiguamiento de las áreas naturales protegidas, por lo que no ha existido un desarrollo en relación a las modalidades de alteración del paisaje urbano o del paisaje rural, ni muchos menos a la modificación de la flora y fauna. Si bien es cierto que la sentencia casatoria se limita al análisis de modali-dad de alteración del ambiente natural, también lo es que ha señalado aspectos importantes que permiten establecer ciertos alcances que pueden ser tomados en cuenta para los delitos de alteración del paisaje o modificación de la flora y fauna.

Este delito parece ser —a simple vista— un delito sencillo en su confi-

guración, pero en la aplicación práctica presenta varias aristas, por lo cual sería importante que se desarrolle una doc-trina mucho más amplia para poder establecer sus alcances. Por este motivo, en el presente trabajo se verificará la repercusión que esta sentencia casatoria tiene para la delimitación del contenido del delito de alteración del ambiente y se determinarán algunos aspectos que servirán para delimitar el contenido del delito de alteración del paisaje urbano,



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de manera que en otra oportunidad se tratará de desarrollar a las modalidades de alteración del paisaje rural, la modi-ficación de la flora y de la fauna.

2. Definición de medioambiente

La sentencia casatoria ha definido al medioambiente como: “[L]a inte-rrelación entre factores bióticos (flora, fauna, entre otros) y factores abióticos o naturales (agua, tierra, entre otros), los cuales se encuentran interrelacionados entre sí, coexistiendo en un área geo-gráfica determinada”1. Como se podrá notar, esta es una definición similar a la establecida por el Tribunal Consti-tucional2. Por otro lado, la sentencia casatoria también ha señalado que: “[L]a existencia de presencia humana no es un requisito para la determinación de la presencia de un medioambiente, ni para su protección, sin embargo en aquellos casos donde la misma exista, es necesario considerarla como uno de los factores del ecosistema concreto al ser humano”3.

No obstante, esta definición no es completa para abarcar todo el concepto de medioambiente y la protección am-biental establecida en el Título XIII4 del Código Penal. Consideramos que una mejor definición de medioambiente sería la señalada por cierto sector de la

1 Sentencia casatoria N.° 74-2014, f. j. n.° 16.2 STC Exp. N.° 0048-2004-PI/TC, caso José

Miguel Morales Dasso en representación de cinco mil ciudadanos (demandante) contra el Congreso de la República (demandado), f. j. n.° 17.

3 Sentencia casatoria N.° 74-2014, f. j. n.° 16.4 Título que comprende a los delitos ambientales.

doctrina que la define como: “[E]l con-junto de elementos sociales, culturales, bióticos y abióticos, que interactúa en un espacio y tiempo determinado, lo cual podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones hu-manas en un lugar y tiempo concretos”5. En todo caso, podemos complementar la definición brindada por la sentencia ca-satoria y definir al medioambiente como la interrelación entre factores bióticos (flora, fauna, entre otros) factores abióti-cos o naturales (agua, tierra, entre otros) y factores antrópicos (manifestaciones humanas), los cuales se encuentran interrelacionados entre sí, coexistiendo en un área geográfica determinada. Esto debido a que los delitos ambientales no solo protegen el ambiente natural, sino también a las manifestaciones humanas, referidas al paisaje urbano o al paisaje rural, de acuerdo al artículo 313 del Código Penal. Así, tenemos que dentro del objeto de protección al paisaje rural se encuentran los andenes prehispánicos declarados como paisaje cultural6y los bienes inmuebles declarados patrimonio cultural con construcción de obras ubi-cadas en el entorno de dichos inmuebles

5 Andaluz Westreicher, Carlos, Derecho am-biental, Gráfica Bellido Lima, 2004, p. 107.

6 Decreto Supremo N.° 002-2011-MC, artículo 6: “Se define como paisaje cultural a los bienes culturales que representan las obras conjuntas del hombre y la naturaleza, ilustran la evolución de la sociedad humana y sus asentamientos a lo largo del tiempo, condicionados por las limita-ciones y/o oportunidades físicas que presenta su entorno natural y por las sucesivas fuerzas sociales, económicas y culturales, tanto externas como internas”.

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o predios7: todo lo anteriormente men-cionado no es otra cosa que un conjunto manifestaciones humanas. Igualmente, el artículo 311 del Código Penal protege el uso de las tierras agrícolas —que tam-bién es una manifestación humana— a través de diversa infraestructura para el riego o incluso la andenería y el artículo 312 del Código Penal protege a los pla-nes urbanísticos. Por ello consideramos que la definición de medioambiente que se ha desarrollado en la sentencia casatoria es incompleta, en relación a los delitos que se protegen en el libro XIII del Código Penal.

3. Alcances de la sentencia casatoria declarados como doctrina jurispru-dencial

La sentencia ha establecido como doctrina jurisprudencial en materia am-biental: a) la construcción o la tala de ár-boles debe impactar el medioambiente, debiendo efectuarse una comparación ex ante y ex post; b) la construcción o tala de árboles debe contravenir disposiciones de la autoridad competente que se vin-culen al impacto o a la compatibilidad de la actividad con el medioambiente; y c) debe existir una norma que establez-ca previamente una protección y una regulación específica, por lo cual no es exigible que se trate de un área natural protegida, ya que puede ser cualquier tipo de ambiente.

7 De conformidad al artículo 25 de la Ley N.° 29090.

¿SABÍA USTED QUE?

La sentencia casatoria N.° 74-2014, de fecha 07 de julio del año 2015, es la primera sentencia que establece doctrina jurispruden-cial en materia ambiental desde la modificación realizada a los delitos ambientales en el año 2008.

a) La construcción o tala de árboles debe impactar el medioambien-te: La sentencia ha señalado que: “[T]iene que darse una actividad ca-paz de impactar en el medioambien-te. El tipo penal ha circunscrito dicha actividad a la construcción de obras o tala de árboles”8. Del mismo modo, la sentencia señala que: “El tipo penal abarca todos aquellos espacios donde exista un ambiente natural, en buena cuenta, carente de presencia humana (bosques primarios) o que teniéndola, no sea tan significativa, Asimismo, también se concreta en los paisajes urbanos o rurales, y en la modificación de la flora y fauna”9. Aquí no se ha señalado la gravedad del impacto ambiental, entendida como la afectación a los componen-tes o la necesidad de que exista una degradación de suelos. Al respecto expresamente se ha señalado: “El tipo penal […] no establece una limita-ción del lugar donde se puede dar la

8 Sentencia casatoria N.° 74-2014, f. j. n.° 15. Las cursivas son nuestras.

9 Sentencia casatoria N.° 74-2014, f. j. n.° 16.



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afectación al medio ambiente”10. En sentido contrario, Peña Cabrera Fre-yre11 considera que la afectación debe darse en áreas naturales protegidas o alterar con una modificación sustan-cial a los componentes ambientales, postura similar muestran Lamadrid Ubillús12 y Reátegui Sánchez13. Según la sentencia casatoria, la sola cons-trucción de una carretera se puede considerar como una afectación al ambiente natural y, por tanto, da lugar a configurar el tipo penal. Así, la sentencia casatoria menciona que:

“[L]as áreas naturales protegidas por su vital importancia han sido objeto de una regulación sumamente detallada, Para muestra puede consultarse a la fecha la diversas normativa relativa al tema […]. La importancia de las áreas naturales protegi-das justifica que la afectación a las mismas se encuentre criminalizada como agravante en ciertos delitos contra el medioambien-te, como es el caso del delito de minería ilegal”14.

La afectación al ambiente es pro-ducida por la tala de árboles o la construcción de obras en un lugar en el cual no se permite ni la construc-ción de obras o ni la tala de árboles,

10 Íbidem.11 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho penal.

Parte especial, Idemsa, Lima, 2010, t. IV, p.246.12 Lamadrid Ubillús, Alejandro, El derecho penal

ambiental en el Perú. ¿Realidad concreta o simbo-lismo práctico?, Grijley, Lima, 2011, p. 360.

13 Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho penal. Parte general, Instituto Pacífico, Lima, 2015, vol. I, p. 679.


por lo que no se exige otro tipo de afectación.

¿SABÍA USTED QUE?

El medioambiente comprende la interrelación entre factores bióticos (flora, fauna, entre otros) factores abióticos o naturales (agua, tierra, entre otros) y factores antrópicos (manifestaciones humanas), los cuales se encuentran interrelacio-nados entre sí, coexistiendo en un área geográfica determinada.

b) La construcción o tala de árboles debe contravenir disposiciones de la autoridad competente: La san-ción no estará dada en función al tipo de impacto, sino en función a la contravención a la norma que ha delimitado previamente un objeto de protección para dicho ambiente, fijando una regulación específica que determine la necesidad de protec-ción. De esta manera, también sería objeto de protección la alteración a las fajas marginales, debido a que se ha establecido la necesidad de proteger a los terrenos aledaños a los cauces naturales o artificiales, para permitir el libre tránsito, la pesca, caminos y vigilancia, de conformi-dad con el artículo 74 de la Ley N.° 29338.

La sentencia ha establecido que re-sulta necesario que el ordenamiento jurídico otorgue competencia a un funcionario para emitir un pronun-ciamiento sobre la alteración y que la

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disposición emitida por la autoridad debe referirse a la materia ambiental, pudiendo —por ejemplo— vincu-larse al impacto o la compatibilidad de la actividad con el medioam-biente. Por ende, se concluye que el funcionario deberá ser una autoridad que goce de competencia en materia ambiental.

Se señala que el tipo penal no precisa el origen de la competencia de la autoridad que ha de emitir el pro-nunciamiento; por lo tanto, a efectos de la configuración del tipo penal, interesa la competencia de la autori-dad, mas no la fuente de la misma, de ahí que esta puede provenir de las distintas disposiciones normativas en sus diferentes grados, es decir, normas de rango constitucional, de leyes, decretos supremos, entre otros. Señala que lo importante es que se trate de una disposición que válidamente dote de competencia a la autoridad para emitir el pronun-ciamiento en la materia.

c) Debe existir una norma que esta-blezca previamente una protección y una regulación específica. No se exige que se trate de un área natu-ral protegida: No se establece una limitación del lugar donde se puede dar la afectación al medioambiente, pero hace la precisión que deben existir normas especiales que doten de protección a determinada zona o que estén protegidas en diversas normas con regulación específica, concluyendo la sentencia que los

objetos de protección pueden ser u otros ambientes naturales aparte de las áreas naturales protegidas o la zona de amortiguamiento de estas. De esta forma se puede señalar que la protección del delito de alteración del ambiente puede darse en cual-quier parte del territorio nacional, siempre y cuando dicha área se en-cuentre dotada de alguna normativa que establezca su importancia de ser protegida. La sentencia casatoria, en su considerando vigésimo quinto literal “c”, señala que “el resultado de la construcción de obra o tala no autorizada es la alteración del medioambiente —no exigiéndose que se trate de un área natural pro-tegida”. Indica también la sentencia que el área debe contar con una protección y una regulación especí-fica15, manifestando que el impacto al ambiente requiere de una norma que establezca la prohibición de di-cha acción o la necesidad de contar previamente con una autorización que proteja el ambiente o el paisaje o la modificación de la flora y la fau-na. En el caso, la sentencia señala la obligación de contar con la compati-bilidad y opinión técnica del Servicio de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (Sernanp), previa a la altera-ción del ambiente, estableciendo una regulación específica como la indica-da en el artículo 116 del reglamento de la Ley N.° 26834. De este modo,

15 Véase el considerando vigésimo noveno de la sentencia casatoria in comento.



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la sentencia casatoria amplía los al-cances del tipo penal: ahora bastará encontrar una norma que determine que la entidad administrativa deba regular un aspecto ambiental y con ello se podrá sancionar penalmente en el caso de que se hayan realizado construcciones de obras o tala de árboles.

4. Alcances de la sentencia casatoria para el ambiente natural

Siguiendo los argumentos de la sentencia, diversos ambientes naturales serían objeto de protección a través del delito de alteración del ambiente. Como ejemplo podemos señalar a las tierras de las comunidades nativas, debido a que se encuentran comprendidas como una agravante en el artículo 307-B inciso 2 del Código Penal. Por su importancia, se debe verificar si estos han sido declarados intangibles o cuentan con una normati-va regulada y específica, como el Decreto Supremo N.° 12-94-AG que declara áreas intangibles a los cauces, riberas y fajas marginales de los ríos, arroyos, la-gos, lagunas y vasos de almacenamiento, por lo que en estas áreas también serían objeto de protección en el delito de alte-ración del ambiente. Otros ejemplos de protección los encontramos en las áreas de conservación ambiental, cuya com-petencia la tienen las Municipalidades, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades que señala: “3. Protección y conservación del ambiente […] 3.2. Proponer la creación de áreas de conservación ambiental” o

en las establecidas en alguna norma, como por ejemplo la Ley de promoción y desarrollo turístico del Cañón de Co-tahuasi, Ley N.° 28533, que declara de interés nacional y necesidad pública la promoción y el desarrollo turístico de la zona donde se encuentra el Cañón de Cotahuasi y sus áreas adyacentes, en la provincia de La Unión, Departamento de Arequipa. De igual manera, también se puede impactar el ambiente natural, afectando las rompientes de olas, así se encuentra protegida a través de una re-gulación específica como el reglamento de la Ley de preservación de las rompien-tes apropiadas para la práctica deporti-va16. Existen, además, otras normativas que protegen los ambientes naturales, así se tiene por ejemplo que existen am-bientes naturales en donde se protegen áreas de conservación regional17, zonas declaradas por la autoridad competente como de protección ambiental, glaciares y áreas con presencia de aguas termales o medicinales.

Uno de los aspectos significativos de la sentencia es que ha delimitado como ambiente natural a los bosques

16 Según el artículo 15 del Decreto Supremo N.° 015-2013-DE, Reglamento de la Ley N.° 27280: “De conformidad con el artículo 3 de la Ley, quienes realicen actividades que afecten a las rompientes o sus zonas adyacentes, serán de-nunciados penalmente por delito de alteración del ambiente o paisaje, tipificado en el artículo 313 del Código Penal Peruano”.

17 Véase el Decreto Supremo N.° 040-2014-EM, Reglamento de protección y gestión ambiental para las actividades de explotación, beneficio, labor general, transporte y almacenamiento minero.

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primarios, señalando en el considerando vigésimo sexto: “Por tanto, el tipo penal abarca todos aquellos espacios donde exista un ambiente natural, en buena cuenta, carente de presencia humana (bosques primarios) o que teniéndola, no sea tan significativa”. Aquí se verifica que ha existido un gran error, debido que en caso se presente una tala de árbo-les en los lugares de protección estableci-dos en el ordenamiento forestal —como bosques locales, bosques protectores, bosques en tierras de comunidades campesinas y comunidades nativas, bosques en predios privados, bosques de producción permanente (BPP), bosques en reserva—, de conformidad con en el Decreto Supremo N.° 018-2015-AG. 22. La protección para el presente caso estaría dada en el artículo 310 del Códi-go Penal que señala: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso, licencia, autoriza-ción o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones”. De esta manera, se puede afirmar que en el delito de alteración del ambiente, la tutela no recae sobre el bosque sino sobre el ambiente natural que se afecte con la tala de árboles. Por ello, apreciamos un error en la sentencia al considerar como objeto de protección en el delito de alteración del ambiente a los bosques primarios, cuando estos se

encuentran protegidos específicamente en el artículo 310 del Código Penal.

IMPORTANTE

Los delitos ambientales no solo protegen el ambiente natural, sino también a las manifestaciones hu-manas, referidas al paisaje urbano o al paisaje rural, de acuerdo al artí-culo 313 del Código Penal.

Finalmente, debe tenerse presente que la protección al ambiente natural tiene una regulación especial en la “Con-vención para la protección del patrimo-nio mundial cultural y natural” tratado que fue adherido a nuestra legislación nacional18. De este modo, el artículo 2 de la “Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural” define al “patrimonio natural” como:

“- los monumentos naturales constituidos por formaciones físicas y biológicas o por grupos de esas formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o cien-tífico,

- las formaciones geológicas y fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat de especies, animal y vegetal, amenazadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o cien-tífico,

- los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el

18 Aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 23349.



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punto de vista de la ciencia, de la con-servación o de la belleza natural [sic]”.

Como es de apreciarse, esta norma-tiva protege al ambiente no solo por su impacto directo sino en su conjunto. Así, por ejemplo, no se podría concebir que en el Cañón de Tinajani se cons-truya un hotel al costado de las figuras pétreas antropomorfas, pues si bien se mantienen las figuras, se afectaría el ambiente natural en su conjunto, es decir, al ambiente natural del Cañón de Tinajani.

5. Alcances de la sentencia casatoria para el paisaje urbano

Un aspecto importante es definir los alcances de la afectación al paisaje urba-no, este elemento no ha sido analizado, sino que únicamente se ha señalado que debe existir una actividad capaz de im-pactar en el medioambiente, por lo que corresponde dar algunos alcances que permitan orientar una investigación por delito de alteración del paisaje urbano.

El derecho urbanístico está prote-gido en el título XIII del Código Penal —específicamente en el delito previsto en su artículo 312—, por lo que ha sido voluntad del legislador protegerlo como parte de los delitos ambientales: es una manifestación humana y su protección es necesaria en el derecho ambiental.

En nuestra legislación se ha defini-do al paisaje urbano como: “cualquier parte del territorio tal como la percibe la población, cuyo carácter sea el resultado de la acción y la interacción de factores

naturales y/o humanos”19. Por otro lado, tenemos también a la definición de gestión de paisaje que es considerada como “acciones de planificación, mane-jo, investigación e implementación en áreas geográficas heterogéneas, carac-terizadas por varios parches de hábitats que interactúan entre sí, abarcando desde sistemas terrestres y acuáticos relativamente naturales, como bosques y lagos, hasta entornos dominados por los seres humanos, como sistemas agrí-colas y urbanos”20. Lamadrid Ubillús21 define el paisaje urbano como aquella área terrestre que se asienta sobre los perímetros territoriales de una ciudad, zona donde se instalan las viviendas de los ciudadanos, centros comerciales, parques, monumentos, veredas, pistas, etc, que en su composición requiere de una armónica distribución de las cons-trucciones urbanísticas en relación con los parajes naturales (áreas verdes).

La protección al paisaje urbano debe estar regulada en el Plan de acon-dicionamiento territorial y desarrollo urbano22. Al respecto, Lamadrid Ubi-llús23 señala que el Plan de desarrollo

19 Véase el Anexo Nº. 2 -Glosario de términos del Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, Decreto Supremo N.° 004-2011-VIVIENDA.

20 Ver el numeral 16 del Anexo 2 del Decreto Supremo N.° 009-2013-MINAGRI.

21 Lamadrid Ubillús, Alejandro, El derecho penal ambiental en el Perú. ¿Realidad concreta o simbo-lismo práctico?, cit., p. 366.

22 Véase el Decreto Supremo N.° 004-2011-Vi-vienda.

23 Lamadrid Ubillús, Alejandro, El derecho penal ambiental en el Perú. ¿Realidad concreta o simbo-

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urbano debe establecer la preservación de las áreas e inmuebles de valor histó-rico monumental, así como la progra-mación de acciones para la protección o conservación ambiental. Por estas razones, podemos concluir que el área urbana debe estar zonificada y, en el caso de la protección para el paisaje urbano —entendido como protección urbanística—, de acuerdo a la sentencia de casación, correspondería una zonifi-cación como Zona de Reglamentación Especial, (ZRE)24, la cual es considerada como un área urbana y de expansión urbana, con o sin construcción, que po-see características particulares de orden físico, ambiental, social o económico y que será desarrollada urbanísticamente mediante planes específicos para man-tener o mejorar su proceso de desarrollo urbano-ambiental.

Entonces, un primer elemento para definir una afectación al paisaje urbano es que esté zonificado como Zona de Reglamentación Especial, debido a que en estas zonas si se encuentran normas de protección y regulación específica para la protección del paisaje, siempre y cuando estén regulados por su función ambiental o paisajística o en un plan específico.

Andaluz Westreicher25, en cuanto al paisaje urbano o rural, ha señalado que

lismo práctico?, cit., p. 366.24 Véase el Decreto Supremo N.° 004-2011-Vi-

vienda.25 Andaluz Westreicher, Carlos, Derecho am-

biental, cit., p. 709.

el Reglamento de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano dispone que el Plan de desarrollo urbano debe establecer la preservación de las áreas e inmuebles de valor histórico monu-mental, así como la programación de acciones para la protección y conserva-ción ambiental. Señala, además26, que tratándose del paisaje protegido resulta inevitable correlacionar los elementos objetivos y subjetivos para establecer los paisajes que merecen tutela jurídica y, más aún, en el campo penal. Indica que la acción ilícita consiste en cambiar la esencia o forma del paisaje urbano mediante la construcción de obras. Andaluz Westreicher, finalmente, señala que una de las formas de ocasionar una depredación ambiental27 es a través de la destrucción del paisaje y las bellezas es-cénicas. De esta forma, se puede afirmar que la protección en el entorno de los monumentos o en la zona monumental o de los ambientes urbanos monumen-tales, sería objeto de protección en el delito de alteración del paisaje urbano. Un ejemplo sería la construcción de un edificio con una altura mayor y detrás de una catedral o de cualquier monumento declarado por el Ministerio de Cultura, sin que el lugar de la construcción sea un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.

Un tema aparte es la protección del patrimonio cultural28, la cual se

26 Ibídem, p. 707.27 Ibídem, p. 62.28 Véase el artículo 21 de la Constitución Política

del Perú.



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materializa con normas específicas como la protección de monumentos o de am-bientes urbanos monumentales29 que, por ser espacios públicos cuya fisonomía y elementos poseen un valor urbanístico en conjunto —tales como escala, alturas, volumetría—, deben conservarse total o parcialmente. Sin embargo, en estos casos, debe tenerse presente que la re-gulación específica para la protección de monumentos se encuentra en el artículo 230 del Código Penal que señala:

“El que destruye, altera, extrae del país o comercializa, sin autorización, bienes cul-turales previamente declarados como tales, distintos a los de la época prehispánica, o no los retorna al país de conformidad con la autorización que le fue concedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa”.

Se aprecia que el verbo rector alterar es igual que al del delito de alteración del paisaje urbano. Por otra parte, el artículo 4 de la Ley 24047 ha definido como bienes culturales inmuebles:

“Son bienes culturales: 1) Inmuebles: Los edificios, obras de infraestructura, ambien-tes y conjuntos monumentales y demás construcciones, así como las acumulacio-nes de residuos provenientes de la vida y actividad humanas, sean urbanos o rurales, aunque estén constituidos por bienes de diversa antigüedad y destino que tenga valor arqueológicos, artístico, científico, histórico o técnico”.

29 Véase el artículo 5 de la Resolución Nacional Directoral N.° 061/INC.

IMPORTANTE

La afectación al ambiente es produ-cida por la tala de árboles o la cons-trucción de obras en un lugar en el cual no se permite ni la construc-ción de obras o ni la tala de árboles, por lo que no se exige otro tipo de afectación.

De esta forma, podemos considerar que la alteración en un inmueble monu-mental correspondería a la descripción típica del artículo 230 del Código Penal. En los delitos de protección al patrimo-nio cultural no se aprecia protección en caso que se realicen acciones en el entorno de los monumentos o en la zona monumental, por lo que debe tener presente que la protección de los bienes inmuebles culturales comprende tanto al suelo y subsuelo en que se asientan o encuentran los aires y el marco cir-cundante en la extensión técnicamente necesaria para cada caso.

Las zonas monumentales30 son los sectores o barrios de la ciudad cuya fisonomía debe conservarse por poseer valor urbanístico de conjunto, valor histórico-artístico y porque en ellas se encuentra un número apreciable de monumentos y/o ambientes urbanos monumentales. El centro histórico es la zona monumental más importante desde la cual se originó y desarrolló una ciudad, por lo que las edificaciones en

30 Véase la Resolución Nacional Directoral N.° 1405/INC.

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centros históricos y zonas monumen-tales pueden poseer valor monumental o de entorno. Las alteraciones en zonas residenciales serían aquellas construc-ciones de obras que contravienen la densidad que corresponda, como las realizadas en zonificación residencial con Zona de Densidad Baja (RDB), debido a que no se podría construir una obra sin una licencia de edificación y que sea ma-yor a una altura de dos pisos. Se podría sancionar penalmente por la alteración del paisaje urbano a quien construya más de dos pisos, contraviniendo a la normativa específica que prohíbe que se construya mayores pisos —debido a que una RDB tiene como fin evitar construc-ciones altas, las cuales distorsionarían y afectarían la volumetría— y exista una norma que declare dichos inmuebles con una protección al paisaje o a su arqui-tectura o su entorno o la importancia de protegerlos desde un punto de vista ambiental o urbanístico, ni una norma-tiva específica para la protección de un ambiente urbano monumental o a través de un plan específico en una zona de reglamentación especial, en su defecto, correspondería una sanción administra-tiva con demolición de la construcción, sin que se procese como delito.

Otra regulación específica que puede ser aplicable a cualquier tipo de zonificación la encontramos en la Ley N.° 29022-Ley para el fortalecimiento de la expansión de infraestructura en telecomunicaciones31 —que protege

31 Véase el literal f del artículo 7 de la Ley N.° 29022.

que la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de tele-comunicaciones sea instalada sin dañar al patrimonio urbanístico, histórico, cultural, turístico y paisajístico— y su reglamento32, en cuyo anexo se señala expresamente que dicha normativa tiene como finalidad la protección del paisaje urbano. En consecuencia, se concluye que una de las acciones que puede dar lugar a configurar uno de los elementos del tipo penal de alteración del paisaje urbano es la construcción de una obra referida a servicios públicos de teleco-municaciones sin que se hayan realizado acciones de mimetización adecuadas para la zonificación, razón por la cual los instrumentos de gestión ambiental que se presenten al Ministerio de Trans-portes y Comunicaciones deben precisar necesariamente qué normas protegen el lugar o los ambientes contiguos a la colocación de antenas, estableciendo claramente la zonificación y, en función a ello, se deberán adoptar las acciones de mimetización para evitar una alteración al paisaje. Debe tenerse en cuenta que será considerado como un delito penal en caso de que la alteración al paisaje urbano se realice en zonas de reglamen-tación especial o zonas monumentales; en caso contrario, y debido a que en las otras zonas no existe una protección específica para dicha zona, nos encon-traríamos en el ámbito administrativo.

Se puede afirmar que la alteración al paisaje urbano no está en relación a

32 Véase el Decreto Supremo N.° 003-2015-MTC.



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las obras que se construyen, sino al lugar donde se realizan, el mismo que deberá contar con una regulación específica que la proteja o impida la construcción en dicho lugar o exija una opinión previa o la autorización de alguna entidad y que tenga fines de protección paisajísticos, culturales, urbanísticos o arquitectóni-cos, según lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial.

6. Consecuencias de la alteración

Uno de los mayores problemas en el delito de alteración del ambiente o del paisaje, es la aplicación del principio de responsabilidad ambiental33, debido a que —como sostiene dicho principio— el causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabili-tación o reparación según corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. Para el caso de delito penal, cuando los hechos ya han llegado a una acusación fiscal, significa que la autoridad administrativa no ha podido en muchos casos lograr la remediación del medioambiente.

Es necesario que una sentencia penal por el delito de alteración del ambiente o paisaje dote de todas las

33 Véase el artículo IX del Título Preliminar de la Ley N.° 28611.

acciones necesarias para remediar la afectación, pues —por ejemplo— en un delito de usurpación es obvio que el juez Penal debe disponer la desocupación del inmueble, también resulta obvio que el juez penal debe proceder a disponer las acciones necesarias para la remediación ambiental; sin embargo, en muchos ca-sos, simplemente se procede a disponer una sanción penal, una reparación civil y no se establece las medidas necesarias para recuperar la zona afectada, sea en la sentencia o en ejecución de sentencia. En el delito de alteración por cons-trucción de obras, la demolición de las obras permite remediar el ambiente y retornarlo a su estado anterior. Hoy en día resulta muy difícil a un juez disponer una demolición de una construcción, pero, ¿acaso podemos concebir que en un delito de secuestro, el agraviado continué en la casa del secuestrador, a quien solamente se le impone una pena privativa de libertad y una reparación ci-vil? Es necesario, entonces, comprender la verdadera afectación que se realiza y la obligación de disponer la demolición de la obra.

Canosa Usera34 señala que los poderes públicos asumen la tarea de brindar un entorno adecuado que por sí mismo no puede proporcionarse el individuo como podía en otro tiempo, porque el desarrollo económico incon-trolado destruye inexorablemente esos bienes. Ante ello, San Martín Villa-

34 Canosa Usera, Raúl, Constitución y medioam-biente, Jurista Editora, Lima, 2004, p. 136.

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Doctrina práctica


verde35 señala que la responsabilidad por daños contra el ambiente implica la finalidad reparadora, la cual es en-tendida como la devolución de una situación al estado anterior al daño cometido, con lo que se realiza esencial salvedad con la responsabilidad civil.

IMPORTANTE

En el caso de una construcción de obra que haya contravenido las disposiciones de la autoridad ad-ministrativa y se haya impactado el ambiente, el juez debe aplicar el principio de responsabilidad am-biental y disponer la restauración del ambiente.

El artículo 147 de la Ley General de Ambiente-Ley N.° 28611, refiriéndose a la reparación del daño, señala:

“La reparación del daño ambiental con-siste en el restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnización eco-nómica del mismo. De no ser técnico ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos na-turales”.

35 San Martín Villaverde, Daño ambiental, Grijley, Lima, 2015, p. 282.

Como se aprecia claramente, se se-ñala que es el juez quien debe realizar las acciones necesarias para la recuperación del bien. Por esta razón, hubiera sido importante que la sentencia haya desa-rrollado las consecuencias accesorias en un delito ambiental, pues, no disponer la demolición, debido a que las penas que se señalan son por debajo de los 4 años de pena privativa de libertad y en la mayoría de los casos corresponderá una pena suspendida. El mensaje que están dando determinados jueces es que, al tener una pena baja, un ciudadano se puede arriesgar a cometer el delito y solo recibirá una sanción penal con pena suspendida, lo cual será compen-sado con las ganancias económicas que se obtienen por la construcción de las obras, afectando el principio de pre-vención general. Bajo esta línea, como lo señalan Mauricio Cuadra Moreno y Jerry Espinoza Salvatierra36, resulta oportuno que las sanciones que sean de naturaleza penal o administrativa, disuadan o desincentiven la comisión de delitos o infracciones administrativas con el ambiente: es sumamente necesa-rio que el Estado propicie que los daños o impactos negativos originados sean revertidos o reducidos por quienes los originaron.

36 Cuadra Moreno, Mauricio y Jerry Espinoza Salvatierra, “Las medidas correctivas de restau-ración y compensación ambiental” en Gómez Apac, Hugo, El nuevo enfoque de la fiscalización ambiental, Editorial Rodhas, Lima, 2013, p. 228.



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7. Conclusiones

• Debe considerarse, como una defi-nición de medioambiente aplicada al título XIII del Código Penal, la interrelación entre factores bióticos (flora, fauna, entre otros), factores abióticos o naturales (agua, tierra, entre otros) y antrópicos (mani-festaciones humanas), los cuales se encuentran interrelacionados entre sí, coexistiendo en un área geográfi-ca determinada. Una definición no debe enfocarse únicamente en el de-lito de alteración del ambiente, sino que debe considerarse a los delitos previstos en los artículos 311, 312, 313 del Código Penal, los cuales pro-tegen las manifestaciones humanas.

• La tala de árboles en bosques prima-rios constituye un delito contra los bosques o formalizaciones boscosas, tipificado en el artículo 310 del Có-digo Penal y no como erróneamente ha señalado la sentencia casatoria.

• Existen diversas normativas con regulación específica que regulan la protección al ambiente natural, como cauces, riberas y fajas margina-les de los ríos, arroyos, lagos, lagunas y vasos de almacenamiento, áreas de conservación ambiental, rompientes de olas, entre otras, por lo que será siempre necesario verificar una nor-mativa con regulación específica y protección para el ambiente natural o el paisaje.

• El delito de alteración del paisaje urbano requiere que previamente se haya declarado al objeto de pro-tección mediante una regulación específica y con normas que protejan el paisaje urbano, como por ejemplo zonas de reglamentación especial, planes específicos, ambientes urba-nos monumentales, entre otros.

• En el caso de una construcción de obra que haya contravenido las disposiciones de la autoridad ad-ministrativa y se haya impactado el ambiente, el juez debe aplicar el principio de responsabilidad am-biental y disponer la restauración del ambiente.

8. Referencias BibliográficasAndaluz Westreicher, Carlos, Derecho am-

biental, Gráfica Bellido, Lima, 2004.Canosa Usera, Raúl, Constitución y medioam-

biente, Jurista Editora, Lima, 2004.Cuadra Moreno, Mauricio y Jerry Espinoza

Salvatierra, “Las medidas correctivas de restauración y compensación ambiental” en Gómez Apac, Hugo, El nuevo enfoque de la fiscalización ambiental, Editorial Rodhas, Lima, 2013.

Lamadrid Ubillús, Alejandro, El derecho penal ambiental en el Perú. ¿Realidad concreta o simbolismo práctico?, Grijley, Lima, 2011.

Peña Cabera Freyre, Alonso, Derecho penal. Parte especial, t. IV, Idemsa, Lima, 2010.

Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho penal. Parte general, vol. I, Instituto Pacífico, Lima, 2015.

San Martín Villaverde, Daño ambiental, Grijley, Lima, 2015.



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1. Introducción2. Tipo penal3. Elementos de tipicidad objetiva4. Elementos de tipicidad subjetiva5. Antijuridicidad6. Culpabilidad7. Tentativa8. Consumación9. Sanción penal, días multa y reparación civil10. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

El delito de alteración del ambiente natural o paisaje tipificado en el artículo 313

del Código Penal peruano

Delia Quilla Tipula*Universidad César Vallejo

Carlos Francisco Raúl Zavaleta Barrera**Universidad Tecnológica del Perú

DOCTRINA PRáCTICA

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Introducción

¿Qué duda cabe de que el medio ambiente nos concierne a todos y, como tal, es importante para la política criminal de un Estado constitucional democrático de Derecho? ¡Ciertamente ninguna! De esto se deriva la existencia de normas previstas en el Código Penal

* Abogada titulada por la Universidad César Vallejo.

** Bachiller de Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Tecnológica del Perú.

peruano que sancionan a quienes in-tencionalmente cometan delitos contra dicho bien jurídico protegido: se trata, pues, de los denominados delitos am-bientales.

Entre estos delitos, resulta intere-sante resaltar el de alteración del am-biente natural o paisaje, ilícito criminal tipificado en el artículo 313 del Código Penal, ya que a nuestra consideración, la defensa penal del ambiente natural y sus recursos naturales son impres-cindibles para la protección del medio

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente trabajo de investiga-ción, los autores realizan un estudio dogmático al delito de alteración del ambiente natural o paisajes, utilizando las categorías desarrolladas por la teoría general del delito. Para tales fines, los autores analizan los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de alteración del ambiente natural o paisajes, así como las categorías de antijuricidad y culpabi-lidad que podrían aparecer. Finalmente, desarrollan la tentativa, la consumación y las consecuencias jurídicas del delito de alteración del ambiente natural o paisajes tales como la pena privativa de libertad, la pena de multa y la reparación civil.

PALABRAS CLAVE

Delito de alteración del ambiente / De-litos ambientales / Ambiente natural / Paisaje natural / Medioambiente


ambiente en general, motivo por el cual pensamos que son considerados como bienes jurídicos protegidos en nuestro sistema penal.

En el presente artículo se desarro-llará, comentará, describirá y analizará el delito del tipo penal en mención, empero, a partir de una adecuación con el concepto general del delito, es decir, adecuando el delito a aquella conducta típica (acción u omisión), antijurídica, culpable y penada por la ley, donde en ocasiones —salvo para este ilícito pe-nal— existe una condición objetiva de punibilidad1, citando para estos efectos, la doctrina jurisprudencial recaída en la Casación N.° 74-2014-Amazonas2 (vigésimo quinto y vigésimo sexto con-siderando) y a distinguidos tratadistas, todo ello sin perjuicio de precisar nues-tros pensamientos propios.

2. Tipo penal:

En palabras de Francisco Muñoz Conde, el tipo penal es: “[L]a descrip-ción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho en una norma penal […]”3. Por

1 La condición objetiva de punibilidad es el hecho ocurrido en el mundo exterior no vinculado a la acción típica, pero necesario para que pueda aplicarse la pena. En ese sentido, es una condi-ción que debe manifestarse para la imposición de una sanción penal.

2 Diario oficial El Peruano del 26-10-2015, pp. 7299 a 7303. Sentencia casatoria N.° 74-2014, 07 de julio del 2015. Versión en línea: <bit.ly/1UC1BX8>.

3 Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del delito, Temis, Bogotá 1999, p. 32.

consiguiente, toda conducta delictiva siempre estará inmersa en un tipo penal. En la república del Perú, el tipo penal del delito de alteración del ambiente natural o paisaje está tipificado en el artículo 313 del Código Penal, cuyo contenido advierte textualmente lo siguiente:

“Artículo 313.- Alteración del ambiente o paisaje:El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el am-biente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la



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construcción de obras o tala de árboles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa”.

Es importante señalar que este artí-culo se ubica en el Libro Segundo de la Parte especial de nuestro Código Penal, específicamente en el Título XIII, “De-litos ambientales”, Capítulo II, “Delitos contra los recursos naturales”.

3. Elementos de tipicidad objetiva

Como se sabe, los elementos de tipicidad objetiva son todos aquellos componentes que configuran un su-puesto de hecho criminal descrito en un tipo penal, por tanto, a falta de la ejecución de alguno de los elementos del mencionado ilícito penal (salvo en la correspondiente parte del tipo mixto al-ternativo que a continuación pasaremos a explicar), el delito no se manifestará.

En atención a ello, la doctrina jurisprudencial recaída en la Casación N.° 74-2014-Amazonas ha precisado, en su vigésimo quinto considerando, que el mencionado tipo penal se compone de tres elementos objetivos:

“[…] A. Tiene que darse una actividad capaz de impactar en el medio ambiente. El tipo penal ha circunscrito dicha actividad a la construcción de obras o tala de árboles. Por ende, si existiera otra actividad que también pudiera afectar al ambiente, esta no será punible en este tipo penal, por la limitación puntual realizada por el legisla-dor. B. La contravención a las disposiciones de la autoridad administrativa, que implica que existe una autoridad competente para emitir un pronunciamiento sobre la obra a edificar o sobre los árboles a talar. Al igual

que en el anterior elemento normativo, es necesario que el ordenamiento jurídico haya otorgado competencia a un funcio-nario público para emitir un pronuncia-miento sobre la acción antes mencionada, caso contrario la conducta será atípica. Cabe resaltar que la disposición emitida por la autoridad debe referirse a la materia ambiental, pudiendo —por ejemplo— vincularse al impacto o la compatibilidad de la actividad con el medio ambiente. Por ende, el funcionario público deberá ser una autoridad que goce de competencias en materia ambiental. C. El resultado de la construcción de obra o tala no autorizada es la alteración del medio ambiente —no exigiéndose que se trate un área natural protegida—, por ello, el tipo penal precisa que se trata de la alteración del ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o se modifica la flora y fauna del lugar. […]”4.

No obstante ello, lo cierto y lo concreto es que el artículo 313 del Código Penal, que tipifica el delito de alteración del ambiente natural o paisajes, advierte un supuesto de hecho criminal-ambiental pasible de configurarse en el mundo exterior: solo si el agente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna perteneciente al Estado peruano, como consecuencia de la construcción de obras o de la tala de árboles que el sujeto activo ejecuta o que venía ejecutando al tiempo que contraviene o venía contravinien-do las disposiciones de una autoridad competente.

Se trata pues —a nuestro criterio— de un delito cuyo tipo penal es, por una parte, una “suerte” de tipo mixto alterna-


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tivo. A decir de Claus Roxin, esto sucede cuando “[…] varias acciones realizan el tipo, no cumulativa, sino alternativa-mente […]”5. Hacemos esta afirmación dado que del contenido del referido tipo penal se desprende la exigencia de la ejecución de la construcción de obras o de la tala de árboles, es decir, acciones que el sujeto activo puede ejecutar de forma alternativa, lo que no implica la no manifestación de ambas acciones.

En lo que respecta a la tala de árboles, es necesario precisar que es la acción de cortar los mismos desde su raíz, en cambio la construcción de obras implica la acción de ejecutar una deter-minada infraestructura; sin embargo, en cualquiera de los dos casos, no es necesaria la culminación de la acción elegida para que se consume el hecho delictivo, ya que existe la posibilidad de que se obtenga alguno de los resultados previstos en el tipo penal con el solo hecho de empezar a ejecutar alguna de las mencionadas acciones.

Sobre lo mencionado, presumimos que —en muchas ocasiones— la cons-trucción de obras se realiza posterior-mente a la tala de árboles (ejemplo ima-ginario: la tala de árboles en el bosque protegido Puquio Santa Rosa, ubicado en el departamento de La Libertad, para la construcción de una fábrica) en el cual bastaría la acción de talar árboles

5 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, tra-ducción y notas de D.-M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo, y J. de Vicente Remensal, Civitas, Madrid, 2000, t. I, p. 337.

para obtener uno de los elementos de tipicidad objetiva del delito en mención; empero, también es posible la construc-ción de una obra sin la tala de un solo árbol en ambientes naturales (ejemplo imaginario: la construcción de una obra privada en una determinada cordillera de nuestros andes) la cual, de igual ma-nera, bastaría para obtener uno de los elementos objetivos del tipo.

¿SABÍA USTED QUE?

El “ambiente natural” […] no es más que un paisaje natural, esto es, un espacio, lugar o área geográfica física y visible, que a diferencia del paisaje urbano o rural no ha sido alterada y/o modificada, por lo me-nos sustancialmente, a través de las manos del hombre.

Sin embargo, pensamos que lo más común es la tala de árboles, esto es, la deforestación, sobre todo en los bosques, razón por la cual vale citar al estadounidense William F. Ruddiman, experto mundial en Paleoclimatología, quien precisa que:

“[C]uando se elimina un bosque y el terreno es destinado, por ejemplo, a la explotación agrícola o ganadera, disminuye en gran medida la capacidad de la superficie terrestre para controlar su propio clima y composición química, además se rompe el equilibrio ecológico y la biodiversidad, se limita la erosión en las cuencas hidrográ-ficas […]”6.

6 Ruddiman, William F., Los tres jinetes del cambio climático: Una historia milenaria del hombre y



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Ahora, si bien es cierto que consi-deramos que el artículo 313 del Código Penal contiene, en parte, una suerte de tipo penal mixto alternativo, no es me-nos cierto que también se trata de un delito cuyo tipo penal comprende varios actos. Pensamos ello debido a que si bien la norma permite de forma alternativa la construcción de obras o la tala de árbo-les, su texto normativo también permite interpretar que cualquiera de dichos actos se lleve a cabo siempre que el sujeto activo esté contraviniendo las disposicio-nes de una autoridad competente, por lo que, en palabras de Raúl Peña Cabrera: “[…] No basta un sola acción del sujeto para su consumación […]”7. Por esta razón, es legalmente imposible —por cierto— que estemos ante la presencia de un delito de mera actividad, ya que la misma no se configura en un solo acto, sino en varios.

Asimismo, se aprecia un delito no de un solo verbo rector, sino de varios, los cuales a nuestra consideración son las palabras “contravenir y construir o contravenir y talar”; de ahí que la sola ac-ción del verbo “contravenir” conjugado con la fórmula legal del artículo 313 del Código Penal no implica la realización de todos los elementos de tipicidad ob-jetiva, pues dicha acción también debe acumularse con la acción derivada de los

el clima, traducción de Teresa Sans, Editorial Turner, Madrid, 2008, p. 135 y 136.

7 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal. Estudio programático de la parte general, Grijley, Lima, 1994, p. 283.

verbos “construcción” o “talar” obrante en el mismo artículo.

IMPORTANTE

El delito de alteración del medio ambiente o paisaje es un delito de resultado y —consecuentemente— un delito de lesión, por tanto, es factible la tentativa.

En cuanto a la interrogante de quién es la autoridad competente, el vigésimo sexto considerando de la men-cionada sentencia casatoria ha precisado acertadamente lo siguiente:

“[…] El tipo penal no precisa el origen de la competencia de la autoridad que ha de emitir el pronunciamiento. Por lo tanto, a efectos de la configuración del tipo penal, interesa la competencia de la autoridad, más no la fuente de la misma. De ahí que esta puede provenir de las distintas disposiciones normativas en sus diferentes grados; es decir, normas de rango cons-titucional, de Ley, Decretos Supremos, entre otros. Lo importante es que se trate de una disposición que, válidamente, dote de competencia a la autoridad para emitir el pronunciamiento en la materia […]”8.

Es decir, nos encontramos ante una ley penal en blanco, la cual consiste en la autorización del tipo penal de incor-porar una norma extrapenal para poder complementar la configuración de los elementos objetivos del tipo, en este caso, para poder determinar quién es la autoridad competente.


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Por otro lado, es evidente que el delito es de resultado bajo la modalidad de lesión, pues de acuerdo a la descripción contenida en el artículo 313 del Código Penal, no bastan las citadas acciones o las referidas conductas de acción del agente para cometer el crimen, pues para la consumación del mismo es necesario que se demuestre la alteración del am-biente natural o paisaje rural o urbano, o la modificación de la fauna o la flora, lo cual debe determinarse mediante un informe fundamentado por la autoridad ambiental, la misma que deberá ser la autoridad competente tipificada en el señalado tipo penal.

En ese orden, debe tomarse en cuenta al artículo 149 inciso 1 de la Ley General Ambiental, Ley N.° 28611, la misma que establece que en las inves-tigaciones penales por los delitos tipi-ficados en el Título Decimotercero del Libro Segundo del Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronun-ciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe será evacuado dentro de un plazo no ma-yor de treinta (30) días, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente.

Empero, a fin de que se efectivicen los principios procesales de celeridad y

economía procesal, somos de la opinión de que el informe técnico debe ser soli-citado por el fiscal desde la investigación preliminar.

En ese sentido, el bien jurídico que se pretende proteger no es uno, sino va-rios. Uno de ellos es el medio ambiente en sentido general, el cual según Carlos Andaluz Westreicher, es un:

“[C]onjunto de elementos sociales, cultura-les, bióticos y abióticos que interactúan en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría graficarse como la sumatoria de la Naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos […]. La degradación ambiental se produce por contaminación del ambiente y también por depredación de los recursos naturales [...]9”.

Dentro de este, en sentido estricto, están los recursos naturales, los cuales según el artículo 84 de la Ley General del Ambiente, son todos los componen-tes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la ley.

Forma parte de este el “ambiente natural”, el cual según nuestro real saber y entender, no es más que un paisaje natural, esto es, un espacio, lugar o área geográfica física y visible, que a diferen-cia del paisaje urbano o rural no ha sido alterado y/o modificado, por lo menos

9 Andaluz Westreicher, Carlos, Derecho am-biental. Ambiente sano y desarrollo sostenible: Deberes y derechos, Gráfica Bellido, Lima, 2004, p. 107 y 108.



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sustancialmente, a través de las manos del hombre.

En cuanto al paisaje urbano, en sentido amplio, podemos decir que es la ciudad y en sentido estricto que son los elementos naturales (ríos, plantas, árboles, parques, playas) y materiales (edificios, calles, plazas, semáforos) que obran en ella. Diferente es el paisaje ru-ral, pues no es la ciudad, sino lo opuesto a ella, básicamente son los pueblos en los que todavía se aprecia mucho más la naturaleza que las obras materiales que se observan en la ciudad, por ejemplo, pue-blos rurales, las comunidades, algunos asentamientos humanos o partes de una región carente de objetos tecnológicos o industriales.

En cuanto a la fauna y la flora, se-gún el diccionario ecológico digital del grupo “Perú Ecológico”, estas pueden definirse del siguiente modo:“[…] La fauna es el conjunto de animales ca-racterísticos de una región geográfica y, por extensión, de una porción de tierra, mar, lago, [...] etc. en un período de tiempo dado. […] La fauna silvestre es el conjunto de todas las especies animales que viven libremente en una región, así como los ejemplares de las especies domesticadas que por abandono u otras causas han asumido hábitos silvestres […] La flora es el conjunto de plantas de una región geográfica y, por extensión, de una porción de tierra, mar, lago, de los depósitos de agua de las rosetas foliares de las bromeliáceas, [...] etc. en un período de tiempo dado. Conjunto

de las especies vegetales ubicadas en un lugar natural determinado […]10”.

Pero los mencionados bienes jurí-dicos protegidos también tienen un ex-plícito origen constitucional. El artículo 2 inciso 22 de la Constitución Política del Perú, consagra el derecho que todos tenemos a gozar de un ambiente equili-brado y adecuado al desarrollo de la vida.

Ergo, por tratarse de un delito ambiental, el sujeto pasivo es el Estado, toda vez que los recursos naturales forman parte de nuestro patrimonio nacional, razón por la cual se le intenta proteger de la degradación ambiental, la cual es realizada indiscriminadamente por el hombre, ya sea como grupo de personas, como persona natural o a través de una persona jurídica.

Es así que el sujeto activo, según la fórmula legal del citado tipo penal, pue-de ser cualquier persona, pues se trata de un delito común en el que el agente no requiere de ninguna cualidad o calidad para cometer el hecho delictivo; puede caber tambien en las figuras de coauto-ría, complicidad primaria y secundaria.

Cabe resaltar que si bien la persona jurídica no puede ser sujeto activo del delito, sino solo su representante, sí es posible comprenderla como tercero civil en un proceso penal, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos. Al respecto, Delia Quilla

10 Véase el significado de “fauna”, “fauna silvestre”, “flora” en Perú Ecológico, Diccionario Ecoló-gico. Versión en línea: <bit.ly/1XxQWin>.

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Doctrina práctica


Tipula y Carlos Francisco Raúl Zavaleta Barrera, señalan:

“[…] Primero, que el agente tenga una relación de dependencia con la empresa, lo que a su vez implica un estado de sub-ordinación con la misma, no teniendo que ser estrictamente de índole laboral sino que también puede ser civil como es el caso del locador de servicios; y segundo, que la conducta punitiva consumada por el agente haya sido realizada en ejercicio o desempeño de sus funciones como dependiente de la persona jurídica, no teniendo que ser dichas funciones de orden criminal, sino también actividades lícitas propias de un estado de dependen-cia […] Pero el hecho de que una persona cometa un delito en su trabajo no quiere decir que cuando sea procesado y conse-cuentemente condenado mediante una sentencia penal, la persona jurídica para quien trabaja (si es que sigue trabajando en ella) tendrá la calidad de tercero civil, ello, debido a que el agente pudo haber cometido un crimen en su horario laboral pero no en el ejercicio de sus funciones como dependiente, lo que hace que no se cumpla el segundo requisito antes citado […]11.

¿Se puede configurar el delito de alteración del ambiente natural o pai-saje cuando no haya una disposición de la autoridad competente que se haya contravenido?

11 Quilla Tipula, Delia y Carlos Francisco Raúl Zavaleta Barrera, “Requisitos para que la persona jurídica sea comprendida como tercero civil en el proceso penal peruano” en el portal de la Asociación Iberoamericana para el Desarrollo Regional (ASIDER). Versión en línea: <bit.ly/1mHCjeR>.

¿SABÍA USTED QUE?

[E]l paisaje rural […] no es la ciu-dad, sino lo opuesto a ella, básica-mente son los pueblos en los que todavía se aprecia mucho más la naturaleza que las obras materiales que se observan en la ciudad, por ejemplo, pueblos rurales, las co-munidades, algunos asentamientos humanos o partes de una región carente de objetos tecnológicos o industriales.

A nuestro modo de pensar no se con-figuraría el delito, pues su tipo penal com-prende un ilícito criminal de varios actos, es decir, la configuración del mismo no solo se realiza ejecutando la construcción de obras o la tala de árboles, sino también contraviniendo —al mismo tiempo— las disposiciones de una autoridad compe-tente, las cuales no deben ni deberían ser confundidas con la normas que dotan competencia a la referida autoridad, pues lo que se debe contravenir no son esas normas, sino las disposiciones emitidas por la autoridad competente a quien se le delegó dicha competencia.

He aquí un problema de orden político criminal. ¿Qué pasa si no hay disposiciones de autoridad competente para contravenir, por motivos de que esta nunca tomó conocimiento de una solicitud de construcción de obras o de tala de árboles para poder emitir dispo-siciones a cumplir?

Para nosotros simplemente no hay delito, razón por la cual pensamos que



Penal


el tipo penal debe ser modificado de la siguiente manera:

“El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente o las normas que dotaron competencia a dicha autori-dad, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa”.

4. Elementos de tipicidad subjetiva

Los elementos de tipicidad subjetiva comprenden siempre el ámbito intrín-seco del sujeto activo al momento de realizar una conducta criminal, la cual puede ser dolosa o culposa. En nuestras palabras, y de conformidad al artículo 12 del Código Penal, el delito de alteración del medio ambiente o paisaje es de carác-ter netamente doloso, pues el agente o sujeto activo realiza el supuesto de hecho descrito en el tipo penal con intención y a sabiendas de su carácter delictuoso.

En consecuencia, deberá probarse que el agente realizó consciente y vo-luntariamente los elementos de tipici-dad objetiva del delito tipificado en el artículo 313 del Código Penal, ello, a fin de tener claro un juicio de tipicidad.

5. Antijuridicidad

Para referirnos a la antijuridicidad en el análisis de cualquier delito, ha de citarse siempre a José Hurtado Pozo, quien sostiene que es un acto que consis-te: “[E]n el juicio objetivo y general que

se formula en base a su carácter contrario al ordenamiento jurídico […]”12.

El delito de alteración del medio ambiente o paisajes es antijurídico por-que implica un desvalor de la acción y un desvalor del resultado. En mejores palabras, es un hecho antijurídico de-bido a un juicio negativo de la acción y del resultado, ya que la conducta de acción del sujeto activo es contraria al ordenamiento jurídico (sobre todo el de materia penal) y su consecuencia atenta contra el conjunto de bienes jurídicos protegidos sistematizados en el medioambiente.

No obstante, existe la posibilidad de que el delito consumado atienda a una causa de justificación, si esto es así, el sujeto activo quedará exento de responsabilidad penal.

Verbigracia: el caso de una tropa de servicio militar y especialista compuesta por un sargento de primera, dos sar-gento de segunda, cinco cabos y veinte soldados, que taló la mitad de árboles del bosque amazónico y construyó un campamento de entrenamiento para el Ejército, en cumplimiento de la orden expedida verbalmente por el coronel del Ejército en ejercicio de sus funciones (asignado oficialmente al bosque ama-zónico por estar en estado de excepción), en presencia de un general del Ejército, un general de división, dos generales de brigada, cuatro mayores y siete capitanes

12 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal, 2.a ed., editorial EDDILI, Lima, 1987, p. 186.

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del Ejército peruano, por motivos de seguridad militar.

En el mencionado ejemplo ficticio no existen dudas de que las personas que forman parte de la tropa de servicio mi-litar y especialista realizaron la conducta tipificada en el delito de alteración del medio ambiente o paisaje tipificado en el artículo 313 del Código Penal; sin embargo ¿existirá una causa de justifi-cación que los exima de responsabilidad penal? La respuesta es afirmativa pues, de conformidad al artículo 20 inciso 9 del Código Penal, estaríamos ante militares de menor rango que obraron o actuaron por una orden expedida verbalmente del coronel del Ejército, una autoridad com-petente en ejercicio de sus funciones, más aún sí existía la posibilidad de ser sindicados como autores de un aparente delito de desobediencia al servicio de la seguridad, previsto en el artículo 120 del Código Penal Militar Policial.

Por tanto, se les debe eximir de toda responsabilidad a los agentes que cometieron el mencionado delito.

6. CulpabilidadEn palabras de Claus Roxin:

“[L]a acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir, ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, “reprochar” […] Para ello es pre-supuesta la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación […]”13.

13 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, cit., p. 195.

IMPORTANTE

[A] fin de que se efectivicen los principios procesales de celeridad y economía procesal, somos de la opinión, de que el informe técnico debe ser solicitado por el fiscal des-de la investigación preliminar.

En atención a lo anteriormente se-ñalado, es evidente que debe apreciarse si el agente debe ser o no ser sancionado penalmente, para ello se debe analizar, en cada caso concreto, la capacidad de culpabilidad que ostenta el delincuente ambiental.

En el inciso 1 del artículo 20 del Código Penal se precisa la inimputa-bilidad de los menores de 18 años de edad; en el inciso 2 del mencionado artículo se precisa la inimputabilidad de los enfermos mentales, esto es, alguien que sufre de alguna anomalía psíquica o grave alteración de la conciencia o al-teraciones en la percepción que afecten gravemente su concepto de la realidad y, en consecuencia, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto.

En todos esos casos, el agente podría ser eximido de su responsabilidad penal; no obstante, nada impide que haya existido la posibilidad de que el agente no haya sabido de la antijuridicidad de su conducta, por lo que aquellos casos no deberían ser sancionados aun cuan-do existan personas que reclamen una supuesta impunidad.



Penal


7. Tentativa

El delito de alteración del medio ambiente o paisaje es un delito de re-sultado y —consecuentemente— un delito de lesión, por tanto, es factible la tentativa.

La tentativa, a nuestra conside-ración es “aquel grado por el cual el agente no llega a consumar el delito que se propuso, requiriéndose para su exis-tencia siempre el dolo y jamás la culpa, debiendo ser algunas veces sancionado y otras veces no”14.

De acuerdo a nuestro criterio, aquí es de vital importancia el ya mencionado informe escrito fundamentado por la autoridad ambiental (artículo 149 inciso 1 de la Ley General Ambiental, Ley N.° 28611), pues si en el caso se determina que no se alteró el ambiente natural o el paisaje urbano o rural o que no se modificó la flora o fauna, el delito no se consumará, lo que no significa que el juez penal no podrá sancionar a los agentes del ilícito en el grado de tenta-tiva. Vale recordar —una vez más— a Raúl Peña Cabrera, quien señalaba que “en el ámbito de lo punible solamente se tiene en cuenta las etapas de ejecución y consumación”15, razón por la que —al

14 Quilla Tipula, Delia y Carlos Francisco Raúl Zavaleta Barrera, “‘Iter Criminis’ camino hacia el delito”, en el portal de Alerta Informa-tiva del Estudio Loza Avalos Abogados. Fecha de publicación: 29-04-2015. Versión en línea: <bit.ly/1bhKN6G>.

15 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal. Estudio programático de la parte general, cit., p. 348.

amparo del artículo 16 del Código Pe-nal—, el juez sí podría reprimir la ten-tativa disminuyendo prudencialmente la pena.

IMPORTANTE

A pesar de que, a la fecha, en la doctrina jurisprudencial no se ha establecido la obligatoriedad de un informe técnico, para nosotros es de vital importancia, ya que ahí se pueden recopilar los medios proba-torios que demuestren la consuma-ción del delito.

8. Consumación

La consumación del delito es “la finalidad que buscan los actos ejecutivos; es la realización efectiva e integral del verbo rector del tipo penal, ya sea de un delito de resultado o de peligro; aquí es cuando el individuo, ya convertido en agente o sujeto activo desde los actos ejecutivos, logra cometer el crimen ideado, deliberado y decidido en su fase interna […]16.

El delito de alteración del ambiente natural o paisaje se consumará cuando el agente altere el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o cuando se modifique la flora o fauna. Se debe llevar a cabo la inspección técnica del perito especializado para determinar la consumación del delito.

16 Quilla Tipula, Delia y Carlos Francisco Raúl Zavaleta Barrera, “‘Iter Criminis’ camino hacia el delito”, cit.

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Doctrina práctica


A pesar de que, a la fecha, en la doctrina jurisprudencial no se ha esta-blecido la obligatoriedad de un informe técnico, para nosotros es de vital impor-tancia, ya que ahí se pueden recopilar los medios probatorios que demuestren la consumación del delito, razón por la cual también pensamos que la referida inspección debería llevarse a cabo desde la etapa de investigación preliminar.

9. Sanción penal, días multa y repara-ción civil:

De conformidad al artículo 313 del Código Penal, quien cometa el delito de alteración del medio ambiente o paisaje será reprimido con una pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, debiéndose tomar en cuenta al artículo 45 del mismo cuerpo normativo, del cual se desprende que el juez, al mo-mento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta: a) las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económi-ca, formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad; b) su cultura y sus costumbres; y c) los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así como la afectación de sus derechos y considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.

Asimismo, en virtud al artículo 57 del Código Penal resulta indispensable señalar que, al ser un delito cuya pena es no mayor a cuatro años, el juez pue-de aplicar la suspensión de la pena, de

modo que el plazo de suspensión puede ser de uno hasta tres años, empero, siempre que también el agente no sea un reincidente o habitual y que la na-turaleza, modalidad del hecho punible, así como su comportamiento procesal y su personalidad, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito, debiéndose motivar todo ello en la sentencia condenatoria, establecien-do reglas de conducta que deberán ser cumplidas en forma de coactum por el condenado.

Además, el condenado podrá ser sancionado a pagar al Estado entre se-senta a noventa días-multa, en cuyo caso el condenado puede —de acuerdo a sus circunstancias— pedir al juez que le per-mita efectuar el pago en cuotas mensuales.

Respecto a la reparación civil, el artículo 93 del citado cuerpo normativo comprende, por un lado, la restitución del bien o, si no es posible como en este caso, el pago de su valor; y por otro lado, la indemnización de los daños y perjuicios.

Es difícil probar la cuantía de los recursos naturales, más aún cuando estos son imposibles de restituir.

Asimismo, es importante tener en cuenta el artículo 142 inciso 2 de la Ley General Ambiental, ya que el mismo establece que el daño ambiental es todo menoscabo material que sufre el am-biente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no una disposición jurídica y que genera efectos negativos actuales o potenciales.



Penal


Más importante es, incluso, el artí-culo 147 de la Ley General Ambiental, el cual señala que la reparación del daño ambiental consiste en el restablecimien-to de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes y de la indemnización económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez de-berá prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.

En atención a lo expuesto, podría-mos interrogarnos lo siguiente: ¿cómo es que en un proceso penal iniciado por la comisión de un delito ambiental se determina como reparación civil la suma de dos mil o tres mil soles, si la OEFA tiene como máxima sanción pecuniaria una multa hasta de 10,000 UIT por la configuración de una in-fracción administrativa? Para nosotros la respuesta es sencilla pero a su vez razonablemente dolorosa: el juez penal no solo debe tomar en cuenta el daño causado, sino también la capacidad económica del condenado o de los condenados, así como de la empresa comprendida como tercero civil.

No obstante a ello, somos de la opinión de que la reparación civil, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios, debe ser establecida, si es posible, mediante un informe técnico realizado a través de una pericia.

10. Referencias bibliográficas:Andaluz Westreicher, Carlos, Derecho am-

biental. Ambiente sano y desarrollo sostenible: Deberes y derechos, Gráfica Bellido, Lima, 2004.

Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal, 2.a ed., editorial EDDILI, Lima, 1987.

Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del delito, Temis, Bogotá 1999.

Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal. Estudio programático de la parte general, Grijley, Lima, 1994.

Perú Ecológico, Diccionario Ecológico. Versión en línea: <bit.ly/1XxQWin>.

Quilla Tipula, Delia y Carlos Francisco Raúl Zavaleta Barrera, “‘Iter Criminis’ camino hacia el delito”, en el portal de Alerta Infor-mativa del Estudio Loza Avalos Abogados. Fecha de publicación: 29-04-2015. Versión en línea: <bit.ly/1bhKN6G>.

Quilla Tipula, Delia y Carlos Francisco Raúl Zavaleta Barrera, “Requisitos para que la persona jurídica sea comprendida como ter-cero civil en el proceso penal peruano” en el portal de la Asociación Iberoamericana para el Desarrollo Regional (ASIDER). Versión en línea: <bit.ly/1mHCjeR>.

Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I., traducción y notas de D.-M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo, y J. de Vicente Remensal, Civitas, Madrid, 2000.

Ruddiman, William F., Los tres jinetes del cambio climático: Una historia milenaria del hombre y el clima, traducción de Teresa Sans, Editorial Turner, Madrid, 2008.



Penal


Sicariato, narcotráfico y cárteles de drogas:Una triada que amenaza con provocar una espiral de violencia

incontrolada en el país. Algunas propuestas de solución

César Antonio Delgado Castro* Universidad Nacional Mayor de San Marcos

DOCTRINA PRáCTICA

1. Introducción2. El narcotráfico como actividad económica empresarial3. ¿Es cierto que el Perú esta próximo a ser un narcoestado?4. Algunas propuestas de solución5. Referencias bibliográficas

SUM

AR

IO

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Introducción

El sicariato asociado a las organi-zaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas en grandes cantidades (TID) y a las bandas criminales dedi-cadas a la extorsión, robo agravado, secuestro, etc., debe ser considerado como uno de los fenómenos criminales de más alta peligrosidad y motivo de mucha preocupación y atención por par-

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Adjunto Provincial Titular de la 2.ª Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio.

te de nuestras autoridades nacionales, de toda la sociedad, el país y demás países vecinos, porque es el brazo armado de organizaciones nacionales y/o transna-cionales1 que cuentan con mucho poder

1 Por ejemplo, en relación al cartel de Sinaloa, su jefe máximo, “el Chapo, empleo sicarios. Algunos eran desertores del ejército que tenían treinta y tantos años, expertos en el uso de armas como AK-17 y M -16, granadas y lanzacohetes. Ellos reclutaban jóvenes por todo el país para que trabajaran en sus filas. Usaban ropa militar o parecida, y empleaban armas cuyo uso en Mé-xico está reservado al ejército; confundir a estos hombres con el propio ejército no era inusual” [Beith, Malcolm, El último narco. La Captura del Chapo, Ediciones B S.A, 2014, pp. 96-97].

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente artículo, el autor postula que el narcotráfico en el Perú se ha convertido en una empresa sumamente lucrativa, lo cual, a través de delitos como el sicariato, ha establecido redes transnacionales de tráfico ilícito de drogas. Pese a ello y a paso lento pero seguro, el Estado combate activamente la proliferación de esta actividad criminal, por lo que el autor no considera que el país se convertirá en un narco-estado, aunque recomienda especial atención a los indicios patrimoniales que genera el delito a nivel empresarial.

PALABRAS CLAVE

Crimen organizado / Políticas antidrogas / Narcoestado


económico, y que lo utilizan en el caso de las primeras, como una forma de con-trolar el monopolio del mercado de las drogas en determinadas zonas, rutas y/o plazas, para hacer cumplir los contratos o los acuerdos, realizar ajustes de cuentas contra organizaciones contrarias, o como una forma de castigo o disciplina interna contra integrantes que se quedan con la droga o con el dinero del producto, y se utiliza como último recurso contra testigos que los denuncian y autoridades que los investigan y/o juzgan; y en el caso de las segundas, el sicariato es utilizado como una forma de hacer cumplir las amenazas de muerte que forman parte de las extorsiones que realizan contra sus víctimas, como un servicio que prestan a otra organización criminal y/o cualquier otra persona que requieran sus servicios, y para realizar ajustes de cuentas contra otras organizaciones criminales o contra integrantes de la propia organización criminal que realizan actos de delación, se quedan con el botín, o contra testigos que los denuncian o autoridades que los investigan.

Ahora bien, este tipo de crimina-lidad se presenta en tiempos de la era digital, donde las organizaciones crimi-nales presentan una estructura diferente a la que presentaban las organizaciones criminales de la era industrial. Es así, que de las organizaciones de tipo jerárquico se ha pasado a las redes criminales, los cuales pueden ser centralizadas y/o descentralizadas, porque las organiza-ciones cambian, se adaptan y aprenden en consonancia con el desarrollo de las

nuevas tecnologías, sistema de trans-porte, comunicaciones2, de sus propias experiencias y ajenas, etc., y ante tal realidad las organizaciones criminales de nuestro país no son la excepción.

Es el caso de las organizaciones de Tráfico Ilícito de Drogas (TID) de nues-tro país, que en los años ochenta eran de tipo jerárquico, constituidos por clanes familiares de alcance local que, como parte de la cadena de narcotráfico, solo

2 Gonzáles Bustelo, Mabel, Narcotráfico y crimen organizado ¿Hay alternativas?, Icaria & Antrazyt, 2014, p. 39.



Penal


se encargaban de vender pasta básica de cocaína (PBC) o pasta básica lavada a los cárteles de droga de Cali y Medellín de Colombia. Posteriormente, desde fines de los años noventa a la fecha, las orga-nizaciones criminales de nuestro país, como parte de la cadena de narcotráfico y bajo el liderazgo de los cárteles de droga mexicano, se llegaron a convertir en redes criminales descentralizadas (o clouster) que se han especializado en brindar el servicio narco que cada etapa requiera, para lo cual utilizan el modelo de tipo empresarial3.

Es así, que en el caso de las orga-nizaciones dedicadas al TID, en estos últimos años, estamos asistiendo a una práctica común o generalizada de utilización del sicariato en las zonas urbanas de las principales ciudades de nuestro país, los cuales son zonas de tránsito, acopio, y/o acondicionamiento de droga, lo cual es sacada al extranje-ro por medio de empresas de fachada dedicadas a la exportación de diversos productos —creadas y/o compradas ex profeso para ese fin—, principalmente por los puertos marítimos, zonas de

3 En igual sentido, en el artículo periodístico “Droga a la Mexicana”, por Ana Lescano y Héc-tor Jara, se señala que: “Al finalizar las décadas de 1980 y 1990, los cárteles de Guadalajara llegaron al país, pero como socios menores de organizaciones criminales colombianas. Los del país cafetero fueron los principales compradores y exportadores de pasta básica de cocaína perua-na hasta 1985, aproximadamente”. [Lescano, Ana y Héctor Jara, “Droga a la Mexicana”, en Revista Correo Semanal, Lima 10 de octubre del 2014].

fronteras, aeropuertos, y/o por pistas aé-reas clandestinas de las mismas zonas de producción (como el VRAEM, principal zona de producción de droga). En ese, existe una alianza entre organizaciones criminales nacionales que cumplen la función de realizar la compra del clorhidrato de cocaína en las zonas de producción, traslado del producto a las zonas de acopio, acondicionamiento y envió del cargamento al extranjero; y las organizaciones criminales extranjeras, que en su mayoría son de nacionalidad mexicana, y son los financistas y dueños de la droga que compra y acopia la orga-nización nacional, por lo que se encar-gan de enviar a sus representantes para que garanticen la calidad o pureza de la droga, la cantidad, y envio al extranjero de toda la mercancía financiada. Al respecto, como uno de los tantos casos de organizaciones criminales nacionales dedicadas al TID, tenemos por ejemplo un caso actual referido a la organización criminal del conocido “Tony Montana”, cabecilla criminal que tiene vínculos con diferentes organizaciones criminales de TID extranjeras, cuyas funciones son el de prestar el servicio de compra de la droga, acopiarla, acondicionarla y camuflarla o “preñarla” en contenedores para ser sacados por vía marítima al ex-tranjero, la misma que tiene como brazo armado a un gran número de sicarios a su disposición. Esta actividad criminal altamente lucrativa o millonaria ha provocado que actualmente se encuen-tre enfrascado en una guerra con otras organizaciones por el control del puerto

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Doctrina práctica


del Callao4. Una de estas organizaciones criminales contrarias es la del conocido “Caracol”, quien a pesar de encontrarse en la clandestinidad y con orden de cap-tura, y gran parte de los integrantes de su organización denominada “Barrio King” que se encuentran detenidos (todos ellos sicarios, extorsionadores, traficantes de drogas, etc.), sigue pugnando por tener la hegemonía y control del Puerto del Callao, por donde se saca droga al ex-tranjero, del cobro de cupos extorsivos en obras de construcción civil y de zonas de alto grado de violencia y venta de drogas del Callao5.

Esta triada de sicarios, traficantes de drogas y organizaciones y/o cárteles de drogas está presente en nuestro país desde hace varias décadas. Se debe frenar su avance y fortalecimiento para evitar que se haga incontrolable la ola de vio-lencia que trae consigo, que se agudice la corrupción de nuestras autoridades y demás personas involucradas en su interdicción, que no se afecte la correc-

4 Al respecto, El Comercio informa que: “La guerra entre bandas delictivas ha causado 39 asesinatos por sicariato en lo que va del año en el primer puerto del Callao” [“Callao: Homicidios aumentaron en más de 10% en un año”, en El Comercio, Lima, 04 de diciembre del 2015, p. A8. Versión en línea: <http://bit.ly/1TpfgAq>.

5 Las zonas de notoria incidencia delictiva están son Castilla, Corongo, Gambeta, Los Barraco-nes, Canadá, la Av. Buenos Aires, Sarita Colonia, Pacasmayo, Bocanegra y Ciudad Satélite, según un Informe de la Policía Nacional [“Reyna, Rolly, “Callao: Fuerte presencia policial en zonas peligrosas”, en El Comercio, Lima, 09 de diciembre del 2015. Versión en línea: <http://bit.ly/1OhWNBK >.

ta marcha de la economía del país con la inyección de activos o dinero sucio, que se debilite el Estado de derecho, y se evite la agudización del consumo de drogas que afecta gravemente la salud pública de nuestra sociedad.

¿SABÍA USTED QUE?

Las organizaciones criminales de-dicadas al tráfico ilícito de drogas en todas partes del mundo cuen-tan con ejércitos de sicarios a su disposición (México, Colombia, Centroamérica, Brasil, etc.), y las organizaciones de nuestro país no son la excepción, aunque en menor cantidad y grado de violencia.

En ese sentido, aunque suene ele-mental o trillado, pero muchas veces no tomado en cuenta, para hacer frente a cualquier fenómeno delictivo se debe conocer bien a qué o a quién nos enfren-tamos, y tener en cuenta que las orga-nizaciones criminales de nuestros días, dedicadas al Tráfico Ilícito de Drogas, constituidas en redes criminales, ya no tienen la misma tipología vertical de las organizaciones criminales de los años ochenta, ya que ahora se comportan como cualquier empresa formal, y que para tomar cualquier decisión como or-ganización se evalúan los costos y benefi-cios que le pueda representar al proyecto criminal de la organización, y por ello evalúan cómo funciona la justicia penal del país, dónde realizan su actividad criminal, cuál es el nivel de efectividad de la aplicación de las leyes penales y de



Penal


corrupción de sus autoridades, la elevada pena conminada para los delitos de TID, entre otras consideraciones.

Ante tal situación criminológica, en el ámbito policial se debe recurrir y hacer uso de la inteligencia policial, que como bien señala el General colombia-no, Rosso José Serrano Cadena:

“La inteligencia se mueve a partir de la información. En la medida que un servicio de inteligencia tenga capacidad, no solo para recibir sino para procesar esa información, sobre bases estableci-das, hay resultados. Lo difícil es montar el sistema para depurar la información, filtrarla, procesarla y dirigirla sobre el ob-jetivo que se está buscando. El elemento clave, además de la parte técnica, es la confianza […] Es la inteligencia la que ha producido los resultados más grandes de los últimos años en la lucha contra el crimen […]”6.

Las operaciones de inteligencia operativa, son un conjunto de proce-dimientos planificados, que se realizan en dos fases generales de: Inteligencia e Investigación. La primera se concreta en actividades clandestinas o encubiertas, y la segunda en actividades abiertas o le-gales. Ambas son ejecutadas por agentes especializados, para el cumplimento de la misión de la Organización de reprimir el TID7.

6 Serrano Cadena, Rosso José, Jaque Mate. De cómo la policía le ganó la partida a “El ajedrecista” y a los cárteles del narcotráfico, Grupo Editorial Norma, Colombia, 1999, pp. 147 y 148.

7 Escuela de Investigación del Tráfico Ilícito de Drogas, Manual de Técnicas y pro-cedimientos de investigación del tráfico ilícito de

En nuestro país, los resultados positivos obtenidos por la inteligencia operativa policial en la lucha contra el terrorismo lo obtuvimos en la década de los noventa con el GEIN PNP, al haberse logrado la captura de los principales líderes y cabecillas de las organizaciones terroristas conocidas como el PCP-SL y el MRTA, así como también, los venimos obteniendo con los grupos de inteligencia y operativos de la DIRAN-DRO PNP en la incautación de grandes cantidades de droga y captura de líderes y cabecillas.

Asimismo, en el ámbito policial y fiscal se debe recurrir a las técnicas especiales de investigación, como las escuchas telefónicas autorizadas judi-cialmente, el agente especial y/o agente encubierto, informantes, la remesa con-trolada, colaboración eficaz, las OVISES (Observación, Vigilancia y Seguimiento con sus respectivas tomas fotográficas y/o filmación), la Cooperación Judicial Internacional, entre otras. La lucha con-tra el narcotráfico que debe ir acompa-ñada con la interdicción de los insumos químicos y las investigaciones por el delito de lavado de activos provenientes de TID como delito fuente.

De igual manera, como política pú-blica de prevención social —orientada a las clases sociales más vulnerables de la cadena narco y del sicariato—, se debe invertir en el desarrollo de infraestruc-tura vial de puentes, carreteras, pistas, y servicios básicos de agua y desagüe, luz,

drogas, 1.a ed. Escuela Activa, 1999, p. 134.

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Doctrina práctica


centros de salud, colegios, institutos y universidades de calidad; y en la pro-moción y capacitación de los productos alternativos al cultivo de hoja de coca.

2. El narcotráfico como actividad eco-nómica empresarial

2.1. El tráfico de drogas como delito transnacional

“El tráfico de drogas es un fenómeno que une a la región de manera trágica. Genera unos trescientos veinte mil millones de dólares anuales —lo equivalente al 1.5 % del Producto Bruto Interno mundial—. Ese dinero alcanzaría para construir unos cien mil Word Trade Centers, para comprar cuatro estaciones espaciales, o para cubrir todas las necesidades de infraestructura y servicios en América Latina, según la Co-misión Económica para América Latina y el Caribe”. […] La violencia ligada al tráfico de drogas se ha convertido en el lenguaje de América Latina desde que el ex presidente de Estado Unidos, Richard Nixon, declaró la guerra a los narcóticos […] Tan solo en la última década, los índices de violencia aumentaron en toda la región, producto de los cambios en el mundo criminal”.8

Al respecto, Alejandra S. Inzunza, José Luis Pardo y Pablo Ferri, señalan que:

“No hemos encontrado un fenómeno que cohesione con tal visibilidad el continente. Los hombres de la cocaína proliferan en todos los países, vestidos de padrinos o ase-sinos [...] porque el narco es omnipotente

8 Cfr. Sánchez Inzunza, Alejandra; José Luis Pardo y Pablo Ferri, Narcoamérica. De los Andes a Manhatan, 55 mil kilómetros tras el rastro de la cocaína, Planeta Publishing Corporation, México D. F., 2015, pp. 14 y 15.

y hay una legión de hombres dispuestos a jugarse la vida para ser el próximo gran capo”.9

2.2. El tráfico de dogas en el Perú como parte del ciclo o proceso narco a cargo de cárteles de droga (pasado y presente) y su relación con el sicariato

En ese contexto, el narcotráfico en nuestro país, desde la década de los ochenta (con el dominio de los cárteles de droga de Colombia en los ochenta y principio de los noventa, su retrac-ción —fin del boom de la cocaína en el 95— y la reconfiguración del narco-tráfico con el dominio de los cárteles de droga mexicano hasta la actualidad), como delito típico de criminalidad organizada, ha ido aumentando su in-cidencia delictiva y peligrosidad, cuya violencia ha estado siempre presente en el VRAEM, el Valle del Alto Huallaga, el Trapecio Amazónico10, entre otras zonas cocaleras y rutas de la droga, y se ha ido extendiendo hasta llegar a las grandes ciudades como Lima y el Ca-llao11 (lugares de acopio final y salida de

9 Cfr. Sánchez Inzunza / Pardo y Ferri, Nar-coamérica. De los Andes a Manhatan, 55 mil kilómetros tras el rastro de la cocaína, cit., p. 154.

10 La República informa que: “La madrugada del viernes fue víctima de una alianza entre narcotraficantes peruanos, brasileños y co-lombianos que tendieron una emboscada a 18 agentes antinarcóticos en la zona cocalera de Caballococha (Loreto)”. [“Chumpitaz, Óscar y Daniel Carbajal, “Narcotraficantes de tres países emboscaron a 18 policías en Loreto”, en La República, Lima, 14 de julio del 2014, p. 9].

11 En el año 2006, nueva dinámica del narcotráfi-co. De los ajustes de cuentas en valles a asesinatos selectivos en zonas urbanas. Nuevo conflicto



Penal


la droga al extranjero por el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez y el Puerto Marítimo del Callao12), hasta el punto que hoy en día representa un serio y real peligro que deben enfrentar la Dirandro PNP, el subsistema de las Fiscalías Supra-provincial Corporativa Especializadas en Criminalidad Organizada (FECOR), las Fiscalías Especializadas en Tráfico Ilícito de Drogas (FETID), el subsistema de las Fiscalías Supraprovincial Corporativa Especializadas en Delitos de Lavado de Activos y Perdida de Dominio, la Sala Penal Nacional y la sociedad en general 13, porque además de atentar contra bienes jurídicos como la salud pública y distorsionar la correcta marcha de la economía con la inyección de ingentes activos ilícitos o dinero negro, aumenta la violencia criminal, porque en su seno se producen y/o confluyen diversos

armado en torno a la coca. [Antezana, Jaime, Narcotráfico. Nueva amenaza a la seguridad nacional, Serie: “Amenazas a la seguridad:. El narcotráfico”. Presentación 2, Instituto de Estu-dios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 1-5. Versión en línea: <http://bit.ly/1PUeAjY>].

12 Por ejemplo, el diario La República, informa: “Mafias en el puerto del Callao, desde el 2014 han matado a 20 trabajadores portuarios que se opusieron a colocar droga”. [Chumpitaz, Óscar, “Hallan 250 kilos de cocaína introducida en un contenedor que iba a salir a Europa” en La República, Lima, 20 de julio del 2015, p. 19. Versión en línea: <http://bit.ly/1oCUWTj>].

13 Véase: Delgado Castro, César A., “Jefes, dirigen-tes y cabecillas en las organizaciones criminales. Una agravante especial que comprende diferen-tes categorías y que guarda relación directa con el principio de imputación penal concreta y con el derecho a la defensa”, en Actualidad Penal, vol. 9, Lima, 2015, p. 352.

delitos, como la práctica generalizada del sicariato, que resulta ser el brazo armado de las organizaciones criminales que lo utilizan como método violento para disputarse un mercado o territo-rio, para hacer cumplir los “contratos”, o para buscar impunidad14. El delito del narcotráfico exige para su actividad exitosa la comisión de otros delitos, como por ejemplo el homicidio15. Esta actividad narco la financian y controlan las grandes organizaciones criminales internacionales que se comportan como una verdadera empresa transnacional (Carteles de droga de México16: Tijuana, Sinaloa17, Beltrán Leyva, etc.; orga-

14 “Investigan a presunto sicario y brazo armado de Oropeza. Jhairol Torres Cáceres tiene 18 años. La División de Homicidios del Callao lo considera como uno de los principales asesinos a sueldo del Callao”. [El Comercio, 9 de mayo del 2015, p. A12].

15 León Beltrán, Isaac, “Aprendizaje Criminal en Colombia. Un análisis de las organizaciones narcotraficantes”, 1.a ed., Ediciones de la U, Bogotá, febrero del 2014, p. 50.

16 “De acuerdo con la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE) de México, Perú es el segundo país, después de Estados Unidos, con el mayor número de mexicanos presos. 186 narcos mexi-canos purgan prisión en el Perú”. [Chumpitaz C., Óscar, “186 narcos mexicanos purgan pri-sión en el Perú”, en La República, Lima, 15 de septiembre del 2014, p. 8].

17 Antes de su detención, como señala Sylvia Longmire, “el Chapo Guzmán estaba a cargo de la organización de narcotráfico más grande México: La Federación de Sinaloa. Su impe-rio de extiende hasta Centro y Sudamérica, donde los contactos le suministran la cocaína que con tanta pericia lleva a Estados Unidos”, C.A.PRESS, 2012, p. 2. Asimismo, El diario La República, informa lo siguiente: “Condenan a integrantes del cartel de Sinaloa, entre ellos

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Doctrina práctica


nizaciones criminales de Colombia18; organizaciones criminales de Brasil19 y la Ndrangheta Calabresa de Italia, entre las organizaciones europeas), que tienen bastante presencia y alta actividad delictiva en varios países —a los que se les clasifica o conoce como países pro-ductores de droga(Bolivia Colombia, Perú), proveedores de insumos quími-cos fiscalizados (Argentina, Brasil), de transito (Paraguay, Uruguay, Argentina, Venezuela, Chile, Centro América y

existen 9 mexicanos y 1 peruano, quienes en el 2010 intentaron transportar un cargamento de droga en el buque pesquero Tlatoc”. [“Conde-nan a integrantes del cartel de Sinaloa”, en La República, 15 de octubre del 2014, p.12. Versión en línea: <http://bit.ly/24micoD>.].

18 “Con la muerte de Pablo Escobar en 1993 y la derrota de los cárteles de Medellín y Cali, el narcotráfico no desapareció en Colombia, por el contrario, organizaciones delincuenciales que no solo se dedican al tráfico de estupefacientes y que han adoptado otros modus operandi en el que participan desde bandas sicariales hasta grupos armados ilegales, paramilitares y gue-rrillas, custodian los cultivos y las rutas para su comercialización, y se fortalecen diariamente en ciudades como Medellín, Cali y del eje cafetero. Según las autoridades colombianas, con este sistema no se ha hecho necesaria la constitución de cárteles como tal, y simplemente se mantiene el negocio con bajo perfil, sin ostentaciones y sin figuración en la actividad social de las ciu-dades en donde tienen su accionar”. [Reséndiz, Francisco, “Carteles del narcotráfico y grupo de sicarios”, en Revista Urvio, septiembre del 2009, N.° 8, p. 121].

19 “En ciudades como Sao Paulo y Rio de Janeiro la dinámica de violencia y tráfico de drogas tiene relación directa con la comercialización y el transporte de la droga proveniente de Colombia”. [Reséndiz, Francisco, “Carteles del narcotráfico y grupo de sicarios”, en Revista Urvio, septiembre 2009, N.° 8, p. 124].

África), y de consumo (Brasil, EE.UU, Europa y Asia)—, como parte del ciclo o proceso narco.

¿SABÍA USTED QUE?

La corrupción es el medio más usa-do por las organizaciones crimi-nales para controlar riesgos de ser descubiertos y facilitar la actividad criminal; y como último recurso las organizaciones recurren a la utiliza-ción del método confrontacional o violento.

Por ejemplo, “entre enero del 2005 y julio del 2006, agentes de la Direc-ción Antidrogas (Dirandro) llegaron a detener a 35 mexicanos: una cifra espectacular si se tiene en cuenta que en los años noventa la presencia de los aztecas entre las mafias que operan en el Perú era anecdótica. De esos 35 solo una decena eran “burriers” y la mayoría pertenecían a bandas que pretendieron contrabandear más de una tonelada de cocaína. Las cifras confirman que el explosivo crecimiento de las actividades de distintos cárteles de droga de origen mexicano […] Se trata de personal de alta confianza de los capos de los cárteles, a los que encargan asegurar la exportación de cocaína en cantidades industriales para abastecer el mercado estadounidense. En ese año, entre el 27 y 28 de julio del 2006, se registró la incautación importante de droga: a 2 mil 200 millas de la costa de nuestro país un guardacostas norteamericano interceptó a un barco pesquero perua-



Penal


no de nombre ‘Ceci’, que estaba a la deriva por un desperfecto mecánico. La embarcación escondía entre cinco y seis toneladas de cocaína y su destino era México20. Otras incautaciones impor-tantes de droga, se han venido llevando a cabo en años posteriores, pero la más importante incautación en términos cuantitativos fue la que se realizó en la ciudad de Trujillo en agosto del 2014, con la operación “Carbonero”, con más de siete toneladas de cocaína del Cártel de Sinaloa que iban ser enviadas a Eu-ropa (España y Bélgica). Se detuvieron a ocho personas de nacionalidad mexicana y peruana, de modo que los primeros eran representantes del cartel de Sinaloa y se encargaron de financiar y supervisar la operación de Tráfico Ilícito de Drogas, y los segundos, eran integrantes de una organización criminal nacional dedicada al acopio de la droga en grandes can-tidades para ser exportadas de manera camuflada en carbón por empresas que habían sido constituidas ex profeso para dicho fin. Este es el mayor decomiso de la historia policial del Perú21. En lo que va del año la policía incautó poco más de 5, 985 kilos de clorhidrato de cocaína en todo el Perú22.

20 “Tequila, Tijuana & narcos”, en Revista Domini-cal de la República, 06 de agosto del 2006, p. 11.

21 “Incautan 3 toneladas de cocaína y caen dos mexicanos del cartel de Sinaloa. Droga en Tru-jillo. En el mayor golpe al narcotráfico en lo que va del año. Ilegal cargamento iba a ser llevado a Paita par se enviado luego a España y Bélgica”. [ La República, 27 de agosto del 2014, p. 21].

22 “Organizaciones sellan la droga para garantizar la calidad”, “Narcos sellan la droga para garan-

2.3. El ciclo o cadena de valor de tráfico de drogas como economía ilegal

Para ser un empresario de la expor-tación de droga es necesario reconocer la importancia de la división del trabajo; unas personas se deben dedicar al aco-pio del alucinógeno mientras que otras se especializan en el uso de la fuerza, pasando por aquellos que se dedican al lavado de activos. Uno de los retos de estos empresarios es decidir qué actividades se hacen dentro de la orga-nización y cuáles se hacen por fuera; y esta es una de las cuestiones más graves que también debe resolver el empresario que actúa en el mundo de la legalidad que actividades se deben tercerizar y (qué actividades se deben mantener dentro de la empresa por ser parte de la esencia del negocio)23. Los campesinos productores de la droga, “las mulas’’ que las transportan y los ciudadanos que las consumen son los eslabones débiles de la cadena del narcotráfico. Concentrar en ellos el peso de la lucha internacional contra las drogas ilícitas ofrece graves consecuencias sociales, como lo prueba el estado de las zonas andinas de cultivos ilegales erradicadas a la fuerza24.

tizar la calidad según PNP”, en El Comercio, 20 de septiembre del 2015, p. A10. Versión en línea: <http://bit.ly/1WbQkPa>.

23 León Beltrán, Isaac, Aprendizaje Criminal en Colombia. Un análisis de las organizaciones nar-cotraficantes, 1.a ed., Ediciones de la U, Bogotá, 2014, p. 17.

24 Samper Pizano, Ernesto, “Drogas, Prohibición o legalización. Una nueva propuesta”, Editorial Debate, p. 139.

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Doctrina práctica


El tránsito que recorren las drogas ilícitas desde las zonas de producción a las de consumo hace de este mercado uno de los más globalizados del mundo. La prohibición y la elevada demanda lo convierten en paradigma de los mercados ilegales, lo cual tiene importantes im-plicaciones. El cultivo se concentra en zonas o regiones donde el Estado no es fuerte, está ausente o partes importantes de él son cómplices. En muchos casos, la producción de drogas ilícitas es la única alternativa de supervivencia para los cam-pesinos pobres y marginalizados en zonas rurales alejadas de otros mercados.25 [La cursiva es nuestra].

Los mercados ilícitos se parecen mucho a otros mercados. Se caracterizan por compradores en busca de alta cali-dad, bajos precios y fácil disponibilidad; y por vendedores motivados a obtener altas utilidades netas, atraídos por el ries-go y protegidos contra la competencia. Una diferencia marcada entre mercados lícitos e ilícitos estriba en los precios que son extraordinariamente superiores en los mercados ilícitos en relación con el caso de los bienes regulados en mercados competitivos y permitidos y, por tanto, se puede dar el caso extremo de que no se llegue al punto de equilibrio entre consumidor y el productor debido a la diferencia tan pronunciada26.

25 Gonzáles Bustelo, Mabel, Narcotráfico y crimen organizado ¿Hay alternativas?, 1.ª Icaria Editorial S.A., Madrid, 2014, p. 19.

26 Roemer, Andrés, Economía del Crimen, Edito-rial Limusa, México D. F., 2001, p. 314.

En ese sentido, la exportación de to-neladas de cocaína exige el desarrollo de complejas estructuras organizacionales capaces de garantizar el cumplimiento de los acuerdos y el flujo de ciertos bie-nes y servicios para el éxito criminal. Sin esta comprensión del funcionamiento de la organización el operador judicial solo puede ver individuos y no estructuras, y cuando ve estructuras solo las concibe como una empresa burocrática, olvidan-do que hay otras formas más flexibles para articular el trabajo.27

En nuestro país, la droga es traída principalmente del VRAEM y el Hua-llaga, y es sacada al extranjero en grandes cantidades fundamentalmente por los puertos del Callao, Piura, Matarani-Ilo, entre otros, por medio del preñado (droga camuflada o contaminada con mercadería o sustancia lícita) de droga en contenedores de empresas de facha-da de la propia organización criminal y/o de terceros28, y a través de vuelos permanentes de avionetas de matrículas boliviana, brasileña, y colombiana, entre otras, desde pistas aéreas clandestinas ubicadas en las zonas cocaleras29. Es

27 Roemer, Economía del Crimen, cit., p. 19.28 “Incautan tres toneladas de cocaína y caen

2 mexicanos del cartel de Sinaloa. Droga en Trujillo. En el mayor golpe al narcotráfico en lo que va del año, capturan a seis peruanos. Ilegal cargamento iba a ser llevado a Paita para ser enviado luego a España y Bélgica”. [Casti-llo, Víctor, “Incautan más de tres toneladas de clorhidrato de cocaína”, en La República, Lima, 27 de agosto del 2014, p. 21].

29 Por ejemplo, “desde el 10 de mayo hasta el 23 de agosto del 2015, se registraron 175 vuelos en la



Penal


decir, la mayor cantidad de clorhidrato de cocaína es sacada de nuestro país al extranjero por medio de los puertos y de vuelos clandestinos de avionetas, proble-ma delictivo que nuestras autoridades encargadas de combatir el tráfico ilícito de droga por medio de organizaciones criminales conocen muy bien, pero que a la fecha no vienen combatiendo de manera efectiva, las razones son muchas, como la corrupción que existe en los diversos puertos del país de los que participan en el procedimiento de embarque y exportación de contenedores al extranjero (como por ejemplo con la participación de algunos trabajadores, policías portuarios, etc.) y la nula interdicción aérea de los vuelos clandestinos de avionetas, que cuentan con la ayuda y colaboración de los pobladores donde se encuentran ubicadas las pistas áreas clandestinas.

2.4. El sicariato como delito que facilita el tráfico ilícito de drogas

Las organizaciones criminales dedi-cadas al tráfico ilícito de drogas en todas partes del mundo cuentan con ejércitos de sicarios a su disposición (México, Co-lombia, Centro América, Brasil, etc.), y las organizaciones de nuestro país no son la excepción, aunque en menor cantidad y grado de violencia; en ese sentido, no

frontera del Perú y Bolivia. Vuelos sin permiso ni control; esto es técnicamente un acto hostil”, información brindada por Alberto Otarola, presidente ejecutivo de Devida. [León, Ricardo, “Narcovuelos: Radar detectó 175 en los últimos tres meses”, en El Comercio, p. A2, 24 de agosto del 2015].

es raro ver los ajustes de cuentas que se vienen produciendo en la ciudad de Lima y el Callao, entre otros distritos y/o regiones —como expansión de los ajustes de cuentas que normalmente se producen en las zonas rurales—, con la participación de sicarios locales y extran-jeros30, como se constata por ejemplo con tres casos que han hecho noticia y que sucedieron en estos dos últimos años, como el asesinato de un presunto narcotraficante de nacionalidad serbia Frederic Goran Stavric en el local de Mc Donald’s de Miraflores31, el asesinato de Hugo Bardeli en su automóvil Lambor-gini negro, y el atentado con granadas y ráfagas de fusil a la camioneta Porsche color blanco del conocido como “Tony

30 “Angelitos colombianos. Banda de sicarios importados cae en el Callao, pero los ajustes de cuentas del narcotráfico llegan hasta el co-razón de Miraflores. La Policía sostiene que los colombianos, que se ocultaban en una guarida del Callao, se dedican a la extorsión y al alquiler de plomo”. [Revista Caretas, Lima, 18 de abril del 2013, N.° 2279, p. 14].

31 “Según fuentes policiales, en el 2011 el Serbio fue intervenido con más de 600 kilos de cocaína y un millón de euros en Brasil”. [“Miraflores. Serbio asesinado en Mac Donald´s era tra-ficante de armas”, en Perú 21, Lima, 12 de julio del 2014. Versión en línea: <http://bit.ly/1RWlnOM]. De igual manera, el diario La República, informa que: “Nadie lo reclama. El desconocido asesinado en un local de Mac Donald’s de Miraflores continua en la Morgue Central. Narco muerto en Miraflores falsificó hasta partida de bautizo para sacar DNI”. [“Na-die lo reclama. El desconocido asesinado en un local de Mac Donald’s de Miraflores continua en la Morgue Central.”, en La República, Lima, 11 de julio del 2014, p. 23].

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Doctrina práctica


Montana”32, presunto cabecilla de una organización de narcotraficantes que se encargan de traer clorhidrato de cocaína del VRAEM, para ser acopiada en las ciudades de Lima y el Callao, y luego ser sacada al extranjero por el puerto marítimo del Callao en contenedores preñados con droga, por encargo de la Ndrangheta Calabresa, entre otras orga-nizaciones criminales, que se encargan del financiamiento de la producción, compra, traslado, acopio, acondiciona-miento y envio de la droga al mercado extranjero 33.

Esta práctica de sicariato como brazo armado del narcotráfico en las zonas urbanas, ya viene realizándose desde hace varios años atrás, como por ejemplo, cuando en julio del 2008, la prensa escrita llegó a informar sobre hechos de sicariato relacionados con el narcotráfico, al reportar de:

“La muerte por asesinato de un dominicano, un mexicano, un colombiano y un peruano en menos de una semana ha puesto sobre el tapete el tema de los crímenes por encar-go en Lima. En todos ellos, las sospechas apuntan al narcotráfico. Pese a que no

32 “La camioneta Porsche acribillada e incendiada a punta de granadas en San Miguel ha destapado una caja de Pandora que va dejando al descu-bierto una red internacional de tráfico de drogas […]”. [Hildebrant en sus trece viernes, Lima, 10 de abril del 2015, año 5, N.° 245, p. 5].

33 “Para la Fiscalía, la participación de Oropeza en la red de narcotráfico es clara: se dedicaba a coordinar los envíos de droga por el puerto del Callao con financistas colombianos y también con los conocidos como ‘Zazá’ y ‘Emmanuel’, presuntos narcotraficantes italianos”. [El Comer-cio, Lima, 23 de mayo del 2014, p. A16].

estamos al nivel de las cifras de otros países como México, Colombia y Brasil, la conti-nuidad de homicidios bajo esta modalidad es bastante preocupante: el sicariato es un fenómeno que ya no es ajeno a la realidad de los limeños”34.

IMPORTANTE

En su seno —el narcotráfico— se producen y/o confluyen diversos delitos, como la práctica generali-zada del sicariato, que resulta ser el brazo armado de las organizacio-nes criminales que lo utilizan como método violento para disputarse un mercado o territorio, para hacer cumplir los “contratos”, o para bus-car impunidad.

De igual manera, el 20 de junio del 2006, la prensa llegó a informar sobre el asesinato a manos de sicarios del juez superior Hernán Saturnino Vergara, quien como magistrado que integraba la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel de Lima, había rechazado el pedido de libertad de 25 narcotraficantes del Cartel de Tijuana, que habían sido capturados en Chimbote el 2002, a quienes se les incautó 1.7 toneladas de cocaína35.

34 Chumpitaz C. Óscar, “El negocio del asesi-nato a sueldo”, en La República, Lima, 27 de julio del 2008. Versión en línea: <http://bit.ly/1RWnyBZ>.

35 Delgado Castro, César Antonio, El sicariato. Como una modalidad del crimen organizado, 1.ª ed., Ediciones Grandes, noviembre del 2014, p. 68.



Penal


2.5. El tráfico de drogas como actividad empresarial sumamente lucrativa. La corrupción como otro delito medio que coadyuva el TID

El delincuente persigue fines cuan-do comete un delito, pero también corre algunos riesgos, como el de ser detenido. El delincuente, por lo tanto, se encuen-tra ante una elección, y ha de optar. Pues bien, según la teoría centrada en la toma de decisiones por parte del delincuente, las personas actúan en función de las expec-tativas del beneficio que puedan obtener. En esa relación entre recompensas y riesgos, el sujeto optará por cometer un delito cuando los beneficios calculados sean mayores que los riesgos generados36.

Dentro del modelo de conducta racional, el delincuente podrá comparar los beneficios de cometer un delito (o un delito adicional) y lo cometerá solo cuando el beneficio esperado supere al costo de la sanción. Si el delincuente tiene varias opciones de actividades delictivas con beneficios esperados que superen el costo de la sanción, optará por la opción que le reportará el mayor beneficio posible37.

En esta línea criminológica, las or-ganizaciones criminales que se dedican

36 Ronald V. Clarke y Dereck B. Cornish comen-tado en Blanco Cordero, Isidoro, Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo (Com-pliance) desde una perspectiva crimonológica, San Sebastián, EGUSKILORE, Número 23, diciembre del 2009.

37 Méndez Reátegui, Rubén, “Análisis Económi-co del Derecho y Regulación Penal”, p. 6.

al tráfico ilícito de drogas en grandes cantidades, para lograr conseguir ex-portar alcaloide de cocaína y obtener grandes ganancias, se comportan como cualquier empresa formal, para ello necesitan asociarse y/o tercerizar con otros integrantes u otras organizaciones servicios específicos dentro de la cadena de valor narco, y de esa manera optimi-zar el resultado esperado, evaluando los costos y beneficios que implica el trasteo de droga con la finalidad de maximizar las ganancias y minimizar los riesgos o peligro de ser descubiertos o detenidos, el de perder la droga y/o el patrimonio criminal obtenido, es por ello que se corrompen a policías, funcionarios y diversas autoridades, y utilizan el delito de sicariato como medio violento para poner a raya a la organización contraria, hacer cumplir los contratos o realizar ajustes de cuenta contra quienes preten-den quedarse con el dinero o droga de la organización o para asesinar a las autori-dades que se encargan de investigar. La corrupción es el medio más usado por las organizaciones criminales para controlar riesgos de ser descubiertos y facilitar la actividad criminal38; y como último

38 Según la encuesta elaborada por Ipsos 2013, las instituciones más corruptas en nuestro país, son: “Congreso de la República (55%), Policía Nacional (53%), Poder Judicial (49%), Munici-palidades (27%), Gobiernos Regionales (24%), Partidos Políticos (22%), Fiscalía de la Nación (13%), Gobierno Central (11%), Fuerzas Ar-madas (10%), Empresas Privadas (7%)”. [“El Congreso es percibido como la entidad más corrupta del Perú, según la encuestadora Ipsos”. “El Congreso es percibido como la entidad más corrupta del Perú”, en RPP Noticias, Lima, 28 de

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Doctrina práctica


recurso las organizaciones recurren a la utilización del método confrontacional o violento39.

“Las actividades asociadas al crimen organizado implican primordialmente relaciones de comprador-vendedor antes que los intercambios forzados. Dado que tales relaciones suponen de ordinario cierto grado de organización y especia-lización, no nos sorprende encontrar ‘empresas’ antes que meros individuos aislados ocupados en estas actividades”40.

No existen títulos que coticen en bolsa capaces de generar el beneficio de la cocaína. Quien apunta hacia la coca acumula en pocos años riquezas que en general los grandes holdings han conseguido en décadas de inversiones y especulaciones financieras. Si un grupo empresarial consigue meter mano a la coca, ostenta un poder imposible de alcanzar con cualquier otro medio. De cero a mil. Una aceleración que no pue-de dar ningún otro motor económico. Por eso, allí donde la coca es la economía de escala no existe más que el enfrenta-miento feroz y violento. Con la coca no hay mediación. O todo o nada. Y todo dura poco. Ganas si eres el más fuerte, el más astuto, el mejor organizado, el mejor armado41.

julio del 2015, p. 12. Versión en línea: <http://bit.ly/1TzBjHS>.].

39 En igual sentido Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho”, p. 384.

40 Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho”, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2013, p. 384.

41 Saviano, Roberto, Cero Cero Cero. Cómo la

Por ejemplo, el Conabi (antes Ofecod) durante el año 2008, incautó 64 inmuebles y 345 vehículos en todo el país; un año antes, fueron 51 casas y 292 carros. Si sumamos el total de propiedades intervenidas desde 1990, el total de inmuebles confiscados hasta el 2008 ascendía a 1505. Dentro de las propiedades que fueron incautadas se encuentran las de Oscar Rodríguez Gó-mez, conocido como “Turbo”; Ernesto Collazos, conocido como “El Rey de los burriers”; Reynaldo Rodríguez López alías “El Padrino”; los López Paredes; Fernando Zevallos conocido como “El Lunarejo”, y Luis Valdez42, entre otros.

2.6. La infiltración del narcotráfico en la política

Asimismo, desde hace varios años el narcotráfico viene infiltrando los partidos políticos, con financiamien-to de campañas políticas de políticos ajenos y/o propios de la organización, con la finalidad de tener cierto control en la promulgación de las leyes penales que reprimen el narcotráfico y/o para que les reconozcan ciertos beneficios penitenciarios. Los narcos financian las candidaturas de los políticos a cargos pú-blicos electivos a cambio de garantizarles impunidad, protección y amparo del

cocaína gobierna el mundo, Editorial ANAGRA-MA S.A, 1.a ed., septiembre 2014, p. 88.

42 Amancio, Nelly Luna, “Narcoimperios que cayeron”, en El Comercio, 01 de noviembre del 2009, p. A8. Versión en línea: <http://bit.ly/1oWNEcP>.



Penal


poder estatal en sus operaciones43. En ese sentido, la Comisión del Congreso que investiga la influencia del narcotráfico en la política viene investigando a 29 polí-ticos del ámbito nacional (La Libertad: 02, Pasco: 01, Junín: 01, Huancavelica: 02, Amazonas: 02, Loreto: 02, Ucayali: 05, Huánuco: 06, Ayacucho: 02, Cusco: 03, Apurímac: 01 y, otros: 02)44.

Las organizaciones de narcotrafi-cantes son entes racionales que maxi-mizan sus ganancias y minimizan los riesgos. Esto quiere decir que los narco-traficantes tienen un comportamiento estratégico y no se diferencian de los empresarios legales45.

En ese sentido, se debe partir por reconocer que el narcotráfico sigue en aumento, al punto que hemos pasado a ser el primer país productor y exportador de clorhidrato de cocaína en el mundo,

43 Es por ello, que actualmente existe una Comi-sión de Investigación del Congreso, presidida por la congresista Rosa Mavila León, encargada de investigar la infiltración del narcotráfico en los partidos políticos. Por ejemplo, en el caso Narco indultos, el abogado Carlos Rivera Paz del IDL opina que: “Hubo una decisión acordada por funcionarios al más alto nivel de convertir la Comisión de Gracias Presidenciales en un negocio durante el segundo gobierno de Alan García, que al final derivo en una organización criminal”. [Diario Exitosa, Lima, 06 de septiem-bre del 2015, p. 3].

44 Hidalgo, Martín Diario El Comercio, “Hidal-go, Martín Diario, “Un mapeo de la narcopo-lítica”, en El Comercio, Lima, 13 de septiembre del 2015, p. A5. Versión en línea: <http://bit.ly/1Opd5bE>.

45 De León Beltrán, Isaac, “Aprendizaje Criminal en Colombia. Un análisis de las organizaciones narcotraficantes”, cit., p. 57.

desplazando a Colombia, y a la par desde hace muchos años los cárteles de droga mexicanos tienen presencia en nuestro país por medio de sus representantes que envían para que se asocien con or-ganizaciones criminales locales de TID, y en menor proporción con otras orga-nizaciones criminales de nacionalidad colombiana, brasileña, y europea.

¿SABÍA USTED QUE?

Existe consenso en la Comunidad Internacional respecto a la estrecha interrelación entre el narcotráfico y otros delitos de carácter transna-cional, tales como la trata de seres humanos (especialmente, mujeres y niños), el blanqueo de dinero, la corrupción, el tráfico ilícito de ar-mas y de precursores químicos, y el terrorismo.

En ese sentido, la corrupción, el si-cariato y la narcopolítica, son los medios ilícitos de los que hoy en día se valen las organizaciones criminales locales para buscar impunidad, para tomar control del mercado, hacer cumplir los acuerdos, y facilitar la actividad criminal narco.

En consecuencia, se debe atacar a la corrupción de nuestras autoridades encargadas de combatir el narcotráfico; el sicariato como brazo armado de la organización criminal que además de eliminar vidas humanas, crea zozobra y temor en la población; y la narcopo-lítica que compra favores políticos con la finalidad de lograr impunidad. Pero, sobre todo, se debe atacar el patrimonio

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Doctrina práctica


criminal de las organizaciones, que es lo que permite que la actividad criminal se mantenga en el tiempo, y por ende se refinancie la actividad criminal narco, y se afecte la economía de nuestro país, con activos de procedencia ilícita que son ingresados al sistema financiero mediante diversos procesos de lavado de activos. En ese sentido, a pesar de ser obvio, no se debe olvidar que la fi-nalidad de las organizaciones de TID es esencialmente lucrativa y por lo tanto se debe atacar el patrimonio criminal, que resulta ser como la sangre que alimenta el cuerpo de las personas.

Una regla básica entre los persegui-dores de traficantes es que para golpear a una organización criminal lo importante no es seguir la droga, sino el dinero. El traficante lo ve como un negocio.46

La cocaína es un producto que en-caja a la perfección con el capitalismo. Su producción es barata y su precio de mercado muy elevado. En el mercado hay muchos intermediarios que se lle-van su parte. Su principal cualidad es la descarga eléctrica, la rapidez47.

La cocaína se dirige hacia donde existe la demanda; el dinero busca grandes mercados en los que se pueda

46 Sánchez Inzunza, Alejandra; José Luis Pardo Veiras y Pablo Ferri Tórtola, Narcoamérica. De los Andes a Manhattan, 55 mil kilómetros tras el rastro de la cocaína, Planeta Publishing Corporation, Mexico D.F. 2015, p. 80.

47 Sánchez Inzunza; Pardo Veiras y Tórtola, Narcoamérica. De los Andes a Manhattan, 55 mil kilómetros tras el rastro de la cocaína, cit., p. 77.

disfrazar y pasar inadvertido. Ha sido así desde siempre48.

2.7. Marco normativo del tráfico ilícito de drogas y política criminal

El artículo 296 del CP/91, tipifica el tipo base del delito de tráfico ilícito de drogas. Asimismo, el artículo 297 regula los supuestos agravantes de pri-mer y segundo nivel del delito base, y como circunstancias atenuantes lo previsto en el artículo 298. Y como tipos especiales lo previsto y sancio-nado en los artículos 296-A (Actos vinculados a la siembra y cultivo de plantas de amapola o marihuana), 300 (Prescripción, administración y expendio indebidos de medicamentos fiscalizados), 301 (consumo involun-tario de drogas) y 301 (instigación al consumo de drogas).

Asimismo, desde el plano interna-cional se cuenta con la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (20 de diciembre de 1988); cuyo propósito es promover el compro-miso de todos los Estados partes a coo-perar entre sí a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas que tengan una dimensión internacional, razón por lo cual los Estados partes se obligan en virtud de la Convención a adoptar las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y administrativo,

48 Ibídem, p. 80.



Penal


de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos orde-namientos jurídicos internos.

¿SABÍA USTED QUE?

Tenemos instituciones sólidas y fuertes, tanto en el Poder Ejecuti-vo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Ministerio Público, y la Policía Nacional, entre otras, a pesar de haberse presentado algu-nos casos de corrupción y narco-tráfico de autoridades y/o funcio-narios.

En ese sentido, existe consenso en la Comunidad Internacional respecto a la estrecha interrelación entre el narcotráfi-co y otros delitos de carácter transnacio-nal, tales como la trata de seres humanos (especialmente, mujeres y niños), el blanqueo de dinero, la corrupción, el tráfico ilícito de armas y de precursores químicos, y el terrorismo. Todos estos crímenes constituyen serias amenazas a la seguridad de los Estados, aunque tienen la particularidad de rebasar en sus actividades y alcances las fronteras de los mismos.

En efecto, diversas resoluciones e instrumentos de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados America-nos reconocen esta conexión y señalan la responsabilidad común y compartida de todos los Estados, organizaciones y otros actores en la lucha contra las referidas amenazas. En ese sentido, estos mismos documentos exigen no solo esfuerzos nacionales, sino un planteamiento

integral basado en la cooperación in-ternacional49.

Entre las principales obligaciones que imponen los tratados internacio-nales suscritos por el Perú, destacan: la erradicación de cultivos ilícitos de hoja de coca, amapola y cannabis; el control de los precursores químicos, la tipificación como delito de la participación en el cultivo, la producción, la comercialización y finan-ciación para obtener drogas ilícitas, así como el lavado de dinero proveniente del narcotráfico; la designación de organismos nacionales responsables de la producción, comercialización y distribución de drogas con fines lícitos; la promoción del desa-rrollo alternativo; el fortalecimiento de la cooperación entre los sistemas judiciales y de inteligencia; así como la tipificación como delito de la financiación de otras actividades ilícitas (como el terrorismo) con recursos procedentes del narcotráfico. Todo lo dicho implica que la política de lucha antidroga en el Perú debe ajustarse necesariamente a este marco interna-cional, ya que no puede implementar políticas o estrategias contrarias a las obligaciones internacionales asumidas, pues de hacerlo, nuestro país incurriría en responsabilidad internacional50. [La cursiva es nuestra]

49 Ruda, Juan José; Novak, Fabián, El tráfico ilícito de drogas en el Perú. Una aproximación internacional, Serie “Amenazas a la seguridad: el narcotráfico”. Documentación 1, Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Uni-versidad Católica del Perú, Lima, [2007], p. 20. Disponible en línea: <http://bit.ly/1JWhXd9>.

50 García, Jaime; Sandra Namihas; Fabián Novak y Carmen Masías, Lucha contra el narcotráfico

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Doctrina práctica


Ahora bien, volviendo al grave pro-blema de esta interconexión de delitos, los crímenes referidos se retroalimentan entre sí, constituyéndose en soporte uno del otro. Ello hace más difícil la lucha contra estos flagelos, en tanto una acción integral supone fortaleza institu-cional, cuantiosos recursos materiales y humanos, estrategia y decisión política, que muchas veces no están presentes en nuestros países.

En el caso particular del Perú, la interrelación apuntada es evidente en términos de la conexión del narcotráfico con los remanentes de la subversión te-rrorista de Sendero Luminoso en algunas zonas del país, pero también con la co-rrupción, el lavado de dinero y el tráfico de armas. Todo ello, si bien dificulta y hace más compleja la acción del Estado para hacerle frente, también implica un mayor nivel de compromiso de la Sociedad y del Estado en su conjunto51.

En ese orden de ideas, ahora co-rresponde analizar (la evolución del narcotráfico en nuestro país), para ello se ha recurrido a un interesante trabajo de investigación de Jaime Antezana acerca de la evolución histórica del narcotráfico en el Perú, en donde se establecen varios momentos o etapas de la producción de la hoja de coca, desde su expansión y

en el Perú. Una estrategia para el gobierno 2011-2016, Instituto de Estudios Internacionales (IDEI), Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, pp. 12 y 13. Versión en línea: <http://bit.ly/1TB7TYY>.

51 Ruda y Novak, El tráfico ilícito de drogas en el Perú: una aproximación internacional, cit., p. 20.

retracción, hasta el nuevo resurgimiento que viene presentando en la actualidad, y que se resumen de la siguiente manera: la presencia de los cultivos de coca con fines de narcotráfico que aparece en los 60, la expansión de los cultivos de hoja de coca en el Alto Huallaga y el VRAE en los 70, el activo dominio de los cárteles de Colombia en los 80 y principios de los 90, seguido por su desplazamiento y dominio del mercado de la droga por los cárteles de México desde mediados de los 90 hasta la actualidad, quienes resultan ser los mayores responsables directos de la mayor demanda de producción de hoja coca y de cocaína que produce nuestro país, con fines de narcotráfico —y en menor medida por organizaciones de narcotraficantes de nacionalidad Co-lombiana, Boliviana, Peruana, Brasileña y de algunos países de nacionalidad Euro-pea—; es así, que se ha establecido varios periodos diferenciados del narcotráfico, tales como:A. La evolución histórica del narcotrá-

ficoLa presencia del narcotráfico apare-

ce en la década de los 60.La década de los 70 es el periodo de

expansión de los cultivos de hoja de coca en el Alto Huallaga y el VRAE.

� En la década, 1984-1994, “boom de la coca”. El dominio de los cárteles colombianos

El Perú llega a ser el primer produc-tor mundial de hoja de coca y PBC: 115- 121 mil ha. La producción se



Penal


focaliza en las cuencas del Alto Hua-llaga, Huallaga Central, Bajo Hua-llaga y Valle del Río Apurímac. La modalidad Preeminente: vía aérea de los valles a Colombia. La producción de PBC y PBL. Control monopólico (Alianza “Capos” y varones de la droga. Incorporación de productores en el procesamiento. Impacto global: deforestación, corrupción, lavado de dinero, y alianza con la Organización Terrorista-Sendero Luminoso en el Alto Huallaga. Cupos al servicio de objetivos políticos52.

� El año, 1995 fin del “boom de la coca”. Año en que se produce la crisis co-

calera. Caída del precio de la hoja de coca y los derivados.

Los factores: Corte de puente aéreo y traslado de la producción de la coca a Colombia. Se presenta retracción y microproducción para el consumo interno.

� En los años, 1998-2006: La reconfi-guración del narcotráfico. Cambios y continuidades.

52 Al respecto, la Corporación Peruana para la Prevención de la Problemática de las Drogas y la Niñez en Alto Riego (OPCIÓN), precisa que: “En los años 80, el boom de la coca llegó al Perú, y sobre todo al valle del Alto Huallaga. Las primeras medidas para el control de drogas debían, sin embargo, ceder ante un problema aún más importante: la lucha contra Sendero Luminoso, un movimiento terrorista de orienta-ción maoísta, que había empezado a expandirse en la sierra de Ayacucho y se había trasladado a la selva central del Perú, especialmente al Hua-llaga” [Antezana, Narcotráfico. Nueva amenaza a la seguridad nacional, Serie: “Amenazas a la seguridad: El narcotráfico”, cit., p.1.].

a) La recomposición. De los cár-teles colombianos a mexicanos: Tijuana, Sinaloa, etc.- Se presenta la demanda de

los nuevos mercados: Euro-pa del Este, Asia y América Latina.

- El incremento progresivo de cultivos de coca: de 38, 700 (1998) a 51, 400 ha. (ON-NUD 2006).

- Tendencia a un nuevo boom de la coca. Nuevas zonas de producción disgregada de la coca [...].

- Nuevo patrón de produc-ción: el incremento de la productividad por ha: 2 t/ha en promedio nacional y 3.21 t/ha en el VRAE.

b) La reconversión tecnológica de PBC a Cocaína [...].

c) La tercerización y microproduc-ción de droga. El nuevo rostro de los capos a las firmas locales y regionales de procesamiento de PBC y refinamiento (Cocaína). Los narco cocaleros. La incorpo-ración de las familias cocaleras.

d) La ruralización de las rutas de traslado de droga [...]

e) La radicalización de los cocale-ros.

f ) La alianza con los remanentes de Sendero Luminoso. Farcari-zación focalizada [...].

205

Doctrina práctica


� En el año 2006, nueva dinámica del narcotráfico.- Consolidación del sistema de

producción, distribución y comercialización de cocaína de los valles al litoral norteño y sureño.

- De los ajustes de cuentas en valles a asesinatos selectivos en zonas urbanas.

- Economías regionales narco-tizadas. Crimen Organizado asociado al narcotráfico.

- Nuevo conflicto armado en tor-no a la coca.53

IMPORTANTE

La política de lucha antidroga en el Perú debe ajustarse necesariamente a este marco internacional, ya que no puede implementar políticas o estrategias contrarias a las obligacio-nes internacionales asumidas, pues de hacerlo, nuestro país incurriría en responsabilidad internacional.

B. Estudio comparativo de la produc-ción de Coca, PBC y Cocaína y la lucha antidroga en Perú y Colom-bia.Jaime Antezana y Jaime García,

en relación al estudio comparativo de la lucha antidrogas de Perú y Colom-

53 Antezana, Jaime, Narcotráfico: nueva amenaza a la seguridad nacional, Serie “Amenazas a la seguridad: el narcotráfico”. Presentación 2, Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 1-5.

bia, llegan a afirmar que actualmente (2010), Colombia y Perú son los prin-cipales productores de coca y cocaína del mundo. Así, el año 2008 juntos representaron el 81.8 % y el 86.6 % de la producción mundial de coca y de cocaína respectivamente. Entre la década de los 80 y el primer lustro de los 90, el Perú fue el primer productor mundial de hoja de coca y de pasta básica de cocaína (PBC), el derivado primario de la coca. En ese mismo pe-riodo —hasta la actualidad— sin haber sido el principal productor de hoja de coca en la región andina, Colombia ha sido el primer productor de cocaína. Los cárteles colombianos transportaban vía aérea la PBC peruana a su territorio donde era cristalizada y exportada a los EE.UU, en aquel entonces el principal mercado de destino de la cocaína.

Esto cambió en el segundo lustro de la década de los 90. Entre 1993 y 1996, Colombia pasó a ser simultá-neamente el primer productor de hoja de coca y de cocaína. En ese mismo periodo, debido a diversos factores in-ternos y externos, el Perú dejó de ser el primer productor mundial de hoja de coca y PBC. La producción de coca se trasladó principalmente a Colombia y, en menor proporción, a Bolivia. En el Perú si bien la producción y tráfico de drogas no desapareció, se redujo sustan-cialmente. A esa migración de la coca, del Perú a Colombia, se le denominó el “efecto globo”. Ese fue el primer “efecto globo” de la historia del narcotráfico en la región andina.



Penal


En el transcurso de esta primera dé-cada del siglo XXI, la situación del Perú en el sistema internacional del tráfico de drogas ha ido cambiando rápidamente. Por un lado, se ha producido un incre-mento sostenido de los cultivos de coca: de 1999 al 2009 se ha incrementado en 21, 200 has (de 38,700 ha a 59,900 ha) lo que equivale a un incremento de 54.78%.Y de otro lado, entre el año 2000 al 2009 la producción potencial de cocaína se incrementó en un 124.82%, pasando de 141 t a 317 t. Es así que en ese lapso el Perú se convierte en el segundo productor mundial de coca y cocaína. Por su parte, en todo este periodo, Colombia continuó siendo el principal productor de coca y cocaína54. Los citados autores consideran que el incremento de la producción de coca y cocaína, desde el año 2000 al 2007, obedecería principalmente al crecimien-to de la demanda en los mercados de la droga: Europa, Asia y América Latina. Sin embargo, es recién desde el año 2008, que con nitidez y datos empíri-cos, apareció una variable exógena que influyó e influirá en esas dos variables (coca y cocaína), a saber: la aplicación del plan Colombia en la lucha antidroga en la región andina55.

54 García Díaz, Jaime A. y Jaime Antezana Ri-vera, Estudio comparativo de la lucha antidroga en Perú y Colombia: La situación de la coca y la cocaína, Documento 10, IDEI-Pontificia Uni-versidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 5.

55 García Díaz, Jaime A. y Jaime Antezana Ri-vera, Estudio comparativo de la lucha antidroga en Perú y Colombia: La situación de la coca y la cocaína, Documento 10, IDEI-Pontificia

C. El predominio de los cárteles de droga de México en la producción, acopio y tráfico de PBC y cocaína.En relación a la década de los 90,

los cárteles del país de México desde 1998 hasta la actualidad, progresiva-mente llegaron a desplazar a los cárteles de Colombia (Medellín y Cali fueron desarticulados y actualmente existen organizaciones criminales de menor envergadura) y han afianzado su pre-dominio actual en los países con mayor producción de hoja de coca, PBC, PBL y cocaína de la región andina como Perú, Colombia, y Bolivia, con lo cual llegan a abastecer en mayor proporción con droga a los países de Norteamérica y Europa, reconfigurando el mapa del narcotráfico y la criminalidad organi-zada en los países de América Latina56, es así que Fabián Novak, entre otros, señalan que “lo que sucede en el Perú en asuntos de drogas está íntimamente ligado a lo que acontece en la región y a las tendencias globales esbozadas (la ten-dencia es a la disminución del consumo del opio[heroína] y de la coca[cocaína] en el mundo desarrollado, principal-

Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 5.

56 En ese sentido, Fabián Novak y Sandra Namihas precisan que: “Con el cese de las operaciones de los cárteles de Cali y Medellín en la década del 90, los cárteles mexicanos pasan a dominar la mayor parte del mercado. México se convierte en el más grande acopiador y exportador de cocaína del continente americano” [Novak y Namihas, El problema del narcotráfico en los Países Andinos, Centroamérica y México: su conexión con Europa, cit., p. 17].

207

Doctrina práctica


mente EE.UU —que actualmente ha incrementado su consumo de drogas sintéticas—, y a su incremento en el mundo en desarrollo, al igual que en Europa)”57, y el nuevo mercado de Asia, que es el nuevo mercado consumidor de la droga derivada de la coca que es producida por los países andinos; siendo nuestro país desde 1998 hasta la actualidad, un mercado importante de abastecimiento de la hoja de coca, PBC y Cocaína para los cárteles mexicanos como Tijuana, Guadalajara, Guana-juato, Juárez, y Sinaloa, los mismos que envían a sus representantes para que en coautoría y/o participación con narco-traficantes peruanos, compren la hoja de coca de los valles cocaleros del VRAE, el Huallaga, etc., procesen la droga, la acopien y la trasladen por las diferentes rutas a los lugares de donde van a partir al exterior, ya sea por tierra, mar o aire, bajo las distintas formas e ingeniosas modalidades que suelen emplear. En ese sentido, no deja de tener razón Fernando Rospigliosi cuando señala de manera genérica que una diferencia esencial entre Perú y Colombia es que en el país se queda solo una pequeña parte del dinero producto del tráfico de cocaína. Los dueños del negocio están en México y Colombia, aquí solo hay empleados58, con la precisión de que si bien en nues-

57 García; Namihas; Novak y Masías, Lucha contra el narcotráfico en el Perú. Una estrategia para el gobierno 2011-2016, cit., pp. 14 y 15.

58 Rospigliosi, Fernando, “Realidades y exagera-ciones sobre el VRAE”, en La República, Lima, domingo, 15 de abril del 2012, p. 12. Versión en línea: <http://bit.ly/1TuTZr5>.

tro país no existen cárteles de droga nacionales, también es cierto, que si existen clanes y/o familias dedicadas al narcotráfico que han logrado almacenar fortuna y que a través de testaferros y/o por la utilización del sistema financiero y bancario logran lavar activos de proce-dencia ilícita. Podemos sumar también a los narcotraficantes bolivianos, quienes vienen financiando la producción, el acopio, y tráfico de droga proveniente de los valles del VRAE, en coordinación o alianza con narcotraficantes peruanos, para lo cual utilizan vehículos automo-tores acondicionados con caletas para ocultar la droga y/o avionetas proceden-tes de Bolivia que ingresan al territorio peruano para sacar droga de las Pistas Aéreas Clandestinas (PAC), con direc-ción a Bolivia y/o Brasil.

Es evidente que la droga ha pene-trado prácticamente todo el tejido social en los países consumidores y toda la estructura económica y política en los principales países productores como Colombia, Perú, Bolivia y México59.

En ese sentido, el fiscal superior coordinador de las Fiscalías Especiali-zadas contra la Criminalidad Organi-zada (FECOR), Jorge Chávez Cotrina, indicó a un medio de comunicación social, que en nuestro país aún no hay grandes organizaciones del narcotrá-fico. “Todavía no tenemos cárteles y

59 Child, Jorge, prologó al libro el “Cártel. His-toria de la Droga”, de Leónidas Gómez O., 3.a ed., Grupo editorial investigación y concepto LTDA., diciembre de 1991, p. 6.



Penal


hay que tratar de evitar que lleguen. Tenemos familias que realizan, por separado, las distintas partes de la pro-ducción. Unos se encargan de elaborar Pasta Básica de Cocaína y no conocen a los que transportan y la clorifican. Los que transportan no conocen a los que van a clorificar y estos no conocen a los que hacen la ‘alzada’ (exportación) ni a los financistas. El trabajo está compartimentado”60.

Es así, que en la prensa escrita por información policial se registran como organizaciones criminales de-dicadas últimamente al Tráfico ilícito de Drogas en el VRAE, el clan de los Pinedo Guillén, La organización de Filemón Huillcayauri,61 El clan de los hermanos Flores Villar que opera en el VRAE y el Huallaga62. En ese sen-tido, se cuenta con la información de que actualmente en el VRAE vienen operando alrededor de 14 firmas de narcotraficantes, aproximadamente. En ese sentido, Prado Saldarriaga en el 2006, ya venía sosteniendo que las

60 Romero, César, “Se necesitan 500 millones de soles para lucha antidrogas. Faltan recursos para labores de inteligencia y control de insu-mos”, en La República, Lima, 21 de septiembre del 2011, p. 9. Versión en línea: <http://bit.ly/1UhmfhK>.

61 Hidalgo, María Elena, “Sendero atacó al ejército en el VRAE por captura de narco co-lombiano ‘Danny’”, en La República, Lima, 24 de noviembre del 2011, p. 10. Versión en línea: <http://bit.ly/1oD04qh>.

62 Hidalgo, María Elena, “Hermanos Flores Villar siguen sacando toneladas de droga por Bolivia”, en La República, Lima, 14 de enero del 2012, p. 10. Versión en línea: <http://bit.ly/1Uhkq4n>.

firmas peruanas operan, principalmen-te, en las cuencas amazónicas cercanas a las fronteras con Colombia y Brasil. El momento de mayor actividad de estas organizaciones se localiza en la segunda mitad de los años 90. En este período se detectaron alrededor de 25 firmas que operaban simultáneamente. Entre otras, las más activas fueron las lideradas por José María Aguilar Ruiz “Shushupe”, Waldo Simeón Vargas Arias “Ministro”, Lizardo Macedo Santillán “Cristal”, los Hermanos Ca-chique Rivera, Lamber Rengifo Tello, Diego Vallejos Reyes “Albino”, Julio Daniel Augurto Lugo “Camello”, etc. (Cfr. Julio Bueno Tirado. Problemática del Tráfico Ilícito de Drogas en el Perú. Dossier de Gráficos y Cuadros en Power Point preparado por Contra-drogas para la Reunión de la Comisión Mixta Perú-Guatemala. Lima. 12 y 13 de octubre de 1998)63.

A continuación se reproducirá un extracto de Mella, Romina, con respecto a las organizaciones del nar-cotráfico:

“Este interesante trabajo de investigación de IDL Reporteros, sobre las organiza-ciones del narcotráfico, los volúmenes de producción de cocaína y los ingresos económicos que genera en las zonas de producción, los modos de transporte de la droga, y las rutas que sigue hasta los mercados internacionales de consumo. Es así que se ha establecido que:

63 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y Lavado de Activos, Idemsa, Lima, 2013, p. 73.

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Doctrina práctica


IMPORTANTE

Cuando el Estado y las institucio-nes no funcionan por corrupción generalizada, impunidad y compli-cidad al más alto nivel, las organiza-ciones criminales aprovechan para infiltrarse y corromper; hecho que ha venido sucediendo en determi-nados rubros de las contrataciones públicas del Estado, sobre todo en determinados gobiernos regionales del interior del país que tienen que ver con actos de corrupción.

- El VRAE es la cuenca cocalera que con-centra la mayor producción de hoja de coca del país, con 19,723 hectáreas de cocales, que representan el 32.2 por cien-to de las 61 mil 200 hectáreas sembradas en el país.

- El Valle puede producir potencialmente 200 toneladas anuales de cocaína. En el inicio de su viaje a los mercados interna-cionales de consumo, toda esa potencial cocaína valdría localmente alrededor de 200 millones de dólares (con cantidades de 2010 y precios actuales).

- Hay aproximadamente 16 clanes familia-res que controlan el negocio de la droga en el VRAE, la mayoría en los distritos de Llochegua y Palmapampa.

- Cada clan produce de 300 a 500 kilos de droga por mes o dos meses. El precio en el Valle de un kilo de pasta básica bruta es de $400 a $600; el de pasta básica lavada fluctúa de $600 a $800, y el de clorhidrato de cocaína varía de $950 a $1100.

- En varios casos, algunos clanes familiares han establecido bases en Bolivia, donde refinan la pasta básica en clorhidrato de cocaína. Se estima que el 70% de la droga del VRAE va hacia el sur, a Bolivia. Su traslado se hace principalmente por

tierra. Una de las formas de transporte predilectas de los traficantes son las camionetas doble cabina y camiones de carga. El trasteo de la droga a través de mochileros o ‘cargachos’, sin embargo, ha disminuido.

- Sendero Luminoso del VRAE solo prote-ge el 30 por ciento de la salida de la droga del Valle. Sus ingresos por protección al traslado de droga fluctúan entre los $50 mil y $100 mil dólares por mes.

- Por el transporte propio de la carga, Sen-dero gana hasta $30,000 por cada viaje de media tonelada. Por seguridad y peaje del tránsito de ‘cargachos’, SL-VRAE recibe ingresos de $40 mil dólares mensuales.

- Hasta el 2008, Sendero utilizó la ruta de cargachos y arrieros a través de Bidón-Vizcatán. Desde que la Fuerza Armada abandonó las bases de Vizcatán, los sen-deristas han reabierto las rutas que parten, una de Bidón y la otra desde Unión Man-taro. Otra ruta utilizada por SL-VRAE es la que se inicia en Villa Virgen y termina en Huaccana, Apurímac.

- El Huallaga tiene por lo menos 16 or-ganizaciones de narcotráfico, con una producción por clan de 200 a 500 kilos de droga por mes.

- En un año, todos los principales clanes del narcotráfico del Huallaga exportan alrededor de 96,000 kilos de cocaína. El clan promedio tiene ingresos de $6 millones de dólares por año.

- El precio de un kilo de pasta básica lavada está entre los $600 y $800, y el de clorhi-drato de cocaína varía de $950 a $1100.

- Conforme se va alejando la droga del centro de producción, y cruza la frontera del país, su valor aumenta. Al llegar a México, el precio del Huallaga se habrá multiplicado por once o doce veces. En España, valdrá 45 veces más y en Rusia 109 veces más.

- De otro lado, ha habido un retorno par-cial y progresivo de la salida de droga en



Penal


avionetas, que reabren una ruta terrestre-aérea: desde el VRAE o el Huallaga hacia Palcazú y de ahí por aire a Bolivia o Brasil.

- Palcazú se ha convertido en un estratégico centro de distribución y exportación de cocaína en la selva. Hay, además de los clanes del VRAE y Huallaga que sacan droga desde este Valle, por lo menos 8 organizaciones de narcotráfico que ope-ran en Palcazú.

- Según indicaron fuentes a IDL-R, hay 4 pistas de aterrizaje clandestinas en Palcazú. Hasta hace poco se estimaba un promedio de 1 vuelo cada 10 días por pista clandestina. Ahora, según datos recientes, hay días en los que se registra hasta tres vuelos diarios.

- Si se utiliza la información más conserva-dora, basada en lo reportado hace meses; y se calcula solo en base a lo que sale en avionetas desde cuatro pistas de aterrizaje con un vuelo a la semana en cada una de ellas, en un año las organizaciones de narcotráfico habrían exportado 86,400 kilos de clorhidrato de cocaína desde Palcazú. Eso significaría una venta local de 86 millones 400 mil dólares.

- En cada viaje una avioneta monomotor puede transportar hasta 450 kilos de droga.

- Si el kilo del clorhidrato de cocaína en Palcazú vale en promedio $1000, cada avioneta que sale del Valle transporta 450 mil dólares en clorhidrato de cocaína. Si se hiciera el cálculo con pasta básica lavada, que en promedio el kilo cuesta $800, el valor de cada cargamento sería de 360 mil dólares.

(Nota: Para la investigación del presente informe, IDL-Reporteros entrevistó, a lo largo de varias semanas, a policías, agen-tes, analistas y funcionarios con experien-cia en la lucha contra el narcotráfico en el Perú. A la vez, se revisó miles de páginas de documentos diversos: apreciaciones y análisis de inteligencia, atestados poli-

ciales, panfletos partidarios, informes de organismos internacionales. Finalmente, se utilizó todo el material de reportajes sobre el narcotráfico y Sendero hechos por IDL-R en los últimos dos años y medio.

Por razones de seguridad, IDL-R no mencionará el nombre de ninguna de las fuentes que colaboraron con este reportaje, excepto aquellas que explícita-mente aceptaron ser nombradas. A todos quienes contribuyeron con su notable conocimiento en la producción de este reportaje, IDL-Reporteros les expresa su profundo agradecimiento)”.64

Sin embargo, por información pe-riodística se señala que en los últimos años, el Perú se ha convertido en una de las principales bases de los cárteles de droga mexicanos, que se abastecerían aquí de unas ochenta toneladas de cocaí-na al año, según la Dirección Antidrogas de la Policía. Otro de los indicadores que revelan el avance de su penetración es el aumento de narcotraficantes mexicanos presos en las cárceles peruanas: en el 2008 habían 64 reos de esta nacio-nalidad por el delito de narcotráfico, actualmente hay 94 (agosto 2011), de acuerdo con los reportes del Instituto Nacional Penitenciario (INPE).

El cártel de Sinaloa es uno de los que tiene más presencia en el Perú (la mayoría de los presos pertenece a esta mafia), aunque la policía estima que

64 Mella, Romina, “Los Clanes de la Cocaína. Sumario del narcotráfico. Clanes y rutas de la cocaína en el Perú de Hoy”, IDL-Reporteros, publicado el lunes 13-08-12 y actualizado el lunes 10-09-12. Versión en línea: <http://bit.ly/1KoqBB8>.

211

Doctrina práctica


desde 1995 también operan enviados de los cárteles de Tijuana, Guadalajara, Guanajato y Juárez65.

En ese sentido, se da cuenta que la primera evidencia de la presencia mexi-cana se registró en enero de 1995, cuan-do la Policía Antidrogas incautó en Piura 3.5 toneladas de cocaína, que iban a ser enviadas a EE.UU. Esa droga pertenecía a los hermanos Tito, Manuel y Jorge López Paredes y al entonces empresario aerocomercial Fernando Zevallos, quie-nes habían sido contratados por Amado Carrillo Fuentes el más poderoso narco mexicano de aquel entonces, conocido como “El Señor de los Cielos”66.

De igual manera, Fabián Novak y Sandra Namihas, señalan que parte de las características del tráfico ilícito de drogas en la Región Andina, es que el control de la droga andina se ejerce desde México, a través de 7 cárteles que también tienen el dominio de la red de exportación hacia Europa y EE.UU67.

Es así, que Fabián Novak advierte que es preciso prestar especial atención a lo que sucede en México. La expansión de los cárteles mexicanos y su creciente dominio del mercado internacional de la cocaína (frente al debilitamiento de los cárteles colombianos que prevalecieron

65 “Son 94 los narcos mexicanos presos en cárceles peruanas”, en El Comercio, sábado, 27 de agosto del 2011, p. A2.

66 “Son 94 los narcos mexicanos presos en cárceles peruanas”, en El Comercio, cit., p. A2.

67 Novak/Namihas, El problema del narcotráfico en los Países Andinos, Centroamérica y México: su conexión con Europa, cit., p. 10.

hace una década) ha significado tam-bién su incursión en territorio peruano. Crecientemente, la Policía Nacional des-cubre nexos entre la producción de los principales valles cocaleros del país y la exportación de cocaína desde los puertos de la costa, y la acción de los principales cárteles mexicanos. Adicionalmente, la guerra emprendida por el Presidente Calderón desde el 2006 contra los cár-teles está impulsando su desplazamiento hacia el Centro y Sudamérica68.

Hoy, el principal mercado de la co-caína peruana no es América del Norte sino Europa, seguido de Asia y la propia América Latina. En efecto, de las 480 toneladas de cocaína consumidas por Europa, 212 toneladas se transportan desde Sudamérica; más específicamente, el Perú destina no menos del 60% de su producción de cocaína a Europa. Ello nos indica que el Perú deberá diseñar y fortalecer mecanismos de cooperación con los países de la UE (como también con el Asia y con otros países de la re-gión) a fin de enfrentar conjuntamente a las mafias de producción y tráfico69.

Al respecto, en diciembre del 2010, la Comisión Europea aprobó el Progra-ma de Cooperación entre América Lati-na y la Unión Europea en Políticas sobre Drogas (COPOLAD). El Programa, de 42 meses de duración, presta apoyo a una serie de actividades complementa-

68 García; Namihas; Novak y Masías, Lucha contra el narcotráfico en el Perú: Una estrategia para el gobierno 2011-2016, cit., p. 16.

69 Ibídem, p. 15.



Penal


rias, como la capacitación en materia de agricultura y desarrollo rural integrado, la prevención e investigación de la des-viación de precursores, la prevención del uso indebido de drogas y el tratamiento de los toxicómanos70.

Asimismo, la prensa escrita da cuenta (06 de agosto de 2006), que entre enero de 2005 a julio del 2006, agentes de la Dirección Antidrogas (DIRAN-DRO) llegaron a detener a 35 mexicanos en nuestro país: una cifra espectacular si se tiene en cuenta que en los años noventa la presencia de las mafias era anecdótica. De esos 35 solo una decena eran “burrier” y la mayoría pertenecía a bandas que pretendieron contraban-dear más de una tonelada de cocaína71. La policía llego a establecer que los 25 nacionales mexicanos capturados son solo “representantes” de los capos de los cárteles de Tijuana, Guadalajara, Juárez, Guanajuato y Sinaloa, y que su tarea consistía en asegurar la producción y el traslado de la cocaína hacia el exterior, especialmente a los Estados Unidos72.

En ese sentido, nuestro Premio Nobel en Literatura 2010, Mario Vargas Llosa, en una presentación llevada a cabo en la ciudad de México, ha advertido acerca del grave peligro que significa

70 Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de las Naciones (JIFE), Informe 2011, Naciones Unidas, Viena, 2011, p. 74. Versión en línea: <bit.ly/12tlY31>.

71 Páez, Ángel, “El efecto Tequila”, en La Repúbli-ca, Lima, 6 de agosto de 2006. Versión en línea: <http://bit.ly/1PRuzBr>.

72 Páez, “El efecto Tequila”, cit.

el narcotráfico en la región de Latino-américa al señalar que: “Sabemos hasta qué punto el narcotráfico es una bestia monstruosamente poderosa y enorme-mente rica, sin ninguna clase de escrú-pulos en la guerra que está librando [...] Se ha convertido en una de las fuentes más peligrosas que están socavando las instituciones democráticas en muchos países latinoamericanos [...] Es necesario que los países lo enfrenten en colaboración, y trabajen por políticas más creativas”73. [Las cursivas son nuestras].

Según Ángel Páez, las “cifras con-firman el explosivo crecimiento de las actividades de distintos cárteles de la droga de origen mexicano en nuestro país. Los aztecas que vienen a Perú no son gente que arriesgue para tragarse cápsulas con cocaína y viajar a Estados Unidos o Europa. Se trata de personal de alta confianza de los capos de los cárteles a los que encargan asegurar la exportación de cocaína en cantidades industriales para abastecer el mercado estadounidense”74. [Las cursivas son nuestras]. Sin embargo, una de las modalidades de tráfico Ilícito de drogas que utilizan frecuentemente las organizaciones criminales nacionales e internacionales, vía aérea, sigue sien-do la llevada a cabo por los conocidos como “burriers”, “correos humanos” o

73 Cfr. “Mario Vargas Llosa pide atacar el narco-tráfico de manera conjunta”, en La República, Lima, 26 de noviembre de 2011, p. 9. Versión en línea: <http://bit.ly/1LBY3zq>.

74 Páez, Ángel, “El efecto Tequila”, en La Repúbli-ca, Lima, 6 de agosto de 2006. Versión en línea: <http://bit.ly/1PRuzBr>.

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Doctrina práctica


“mulas”, que muchas veces son utili-zados como señuelos para distraer a la policía y asegurar el éxito del embarque y/o salida de un (os) cargamento (s) grande de droga, y que a decir coman-dante Figueroa, “es una acción que se compara con la táctica permanente del ajedrecista: sacrificar al peón para salvar a la reina”75; y que ha venido siendo conformada por ciudadanos de nacio-nalidad Francesa, Española, Holandesa, Británica, Italiana, Canadiense, Griega, Estadounidense, Panameña, y muchos peruanos, que en los últimos cinco años —hasta el 18 de junio del 2011, fueron detenidos y encarcelados 2,314 (503 son mujeres)—, por tratar de trasladar droga a otros países a través del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez76. Las esta-dísticas de la Dirandro revelan que entre enero y lo que va del mes (marzo) del presente año, solo en el Jorge Chávez se han decomisado 433. 803 kilogramos de cocaína. “En enero se detuvieron a 26 burriers, en febrero a 29 y en este mes ya van 29”, afirma el jefe de la Dirección Antidrogas, General Walter Sánchez Bermúdez. Esto sin incluir los grandes cargamentos decomisados, precisa el oficial. En efecto, según el director de

75 Cfr. “Chumpitaz C., Óscar, “Detectan 37 nue-vos métodos para sacar clorhidrato de cocaína”, en La República, Lima, 25 de marzo del 2012, p. 30. Versión en línea: <http://bit.ly/20Ps9q5>.

76 Cfr. “Narcotráfico. Trataban de llevar droga a otros países, pero fueron detenidos en el Jorge Chávez. Policía detuvo a 2, 314 burriers en el aeropuerto en los últimos 5 años”, en Perú21, Lima, 22 de junio de 2011, p. 22. Versión en línea: <bit.ly/190L62w>.

la PNP, General Raúl Salazar Salazar, en lo que va del año se han decomisado 2, 113 kilos de clorhidrato y 2, 782 kilos de pasta básica de cocaína.77

Por ejemplo el Cártel de Sinaloa (México), mantiene dos bandas armadas en la sierra de Piura, dedicadas a la Pro-ducción de cocaína y marihuana, según una denuncia que la cuarta Fiscalía Contra el Crimen Organizado presentó ante el Poder Judicial. [...] La Fiscalía de-terminó que esta “organización criminal está conformada entre 40 y 60 personas, provistas de armas de largo alcance (fu-siles AKM, G3, Gali), lanza granadas, (RPG), granadas de mano y equipos de comunicación satelital”. Igualmente, se sabe que la organización está dividida en dos grupos: uno se encarga del acopio y procesamiento de la droga en la línea de frontera; y el segundo, del trasladado de la sustancia ilícita hacia el Ecuador, para ser comercializada en Europa o EEUU. Se precisa que esta organización es diri-gida desde Guayaquil y Cariamanga, en Ecuador, por un ciudadano colombiano y como coordinador en el Perú por otro ciudadano de la misma nacionalidad y como jefes locales a ciudadanos perua-nos78.

77 Cfr. “Chumpitaz C., Óscar, “Detectan 37 nue-vos métodos para sacar clorhidrato de cocaína”, en La República, Lima, 25 de marzo del 2012, p. 30. Versión en línea: <http://bit.ly/20Ps9q5>.

78 Cfr. Romero, César y Ana Veliz “El cartel de Sinaloa tiene dos bandas armadas en frontera de Perú y Ecuador”, en La República, Lima, 3 de enero del 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1VyLquG>.



Penal


Una importante incautación de drogas que registra la prensa escrita es la que se llevó a cabo la madrugada del 27 y 28 de julio de 2006, mientras todos se preparaban para el cambio de mando presidencial: a 2 mil 200 millas de la costa de nuestro país un guarda-costas interceptó a un barco pesquero peruano que estaba a la deriva por un desperfecto mecánico. La embarcación llamada “Ceci” escondía entre cinco y seis toneladas de cocaína y su destino era México79.

De igual manera, una de las últimas incautaciones que ha logrado realizar la DIRANDRO PNP, y que resulta im-portante en términos cuantitativos y por atacar al crimen organizado, pero que resulta escasa en proporción respecto a lo que logran sacar las organizaciones criminales, es la que registra la prensa escrita acerca de que el Cártel de Ti-juana iba a sacar 1,686 kilos de droga por Paita, cargamento de clorhidrato de cocaína que iba a ser exportado a Bélgica como si fuera banana orgánica, la misma que estaría valorizada en 101, 167, 200 dólares americanos. La Policía llegó a detener a cinco empresarios y co-merciantes piuranos. Los tres símbolos distintos estaban adheridos a cada una de las cajas que contenían 1,686 kilos de clorhidrato de cocaína pusieron a la Policía sobre la pista de una organiza-ción criminal mexicana de la droga. “El León, un Polo y la marca Louis Vuitton,

79 Cfr. Páez, Ángel, “El efecto Tequila”, en La República, Lima, 6 de agosto de 2006. Versión en línea: <bit.ly/12tmm1s>.

encontrados en los ‘ladrillos’ de droga confiscados en Piura son usados por este cártel mexicano”, dijeron fuentes de la Dirandro a cargo de las pesquisas80.

Sin embargo, narcotraficantes de nacionalidad colombiana en la actuali-dad todavía vienen operando en menor proporción en territorio nacional, con-forme se constata con el hecho de que como producto de la operación “fusión” que fue ejecutada cerca a la comunidad nativa de Boca Tzonaro (Pangoa) por una patrulla mixta de la Dirección An-tidrogas y personal del Ejército de la base de Anapaqui, se detuvo a un narcotra-ficante colombiano, en Satipo (Junín), con seis hombres de su confianza que se encargaban de acopiar y de coordinar los envíos de droga hacia África y Europa, y se decomisó 540 kilos de clorhidrato de cocaína; narcotraficante colombiano que de acuerdo a la policía, sería un financis-ta del Cartel del “Valle del Norte” y que los investigadores no descartan posibles vínculos de esta organización criminal con remanentes senderistas81.

Es así, que el éxito antidrogas colombiano y la limitada acción del gobierno del Perú, han determinado el incremento de la producción de cocaína en este último país. Lo anteriormente

80 Cfr. “Chumpitaz C., Óscar, “Cartel de Tijuana iba a sacar 1,686 kilos de droga por Paita”, en La República, Lima, 19 de mayo de 2012, p. 20. Versión en línea: <http://bit.ly/218xgat>.

81 Cfr. Tovar R., Manuel, “Colombiano era jefe de narcos en el VRAE”, en La República, Lima, 9 de octubre de 2011, p. 34. Versión en línea: <http://bit.ly/1oWN2nB>.

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Doctrina práctica


expuesto obliga al próximo gobierno del Perú a una rápida reacción con el pro-pósito de detener este desplazamiento, mediante la aplicación de una estrategia integral a la que nos referiremos más adelante82.

Asimismo, también existe alianza entre narcotraficantes peruanos y boli-vianos que trafican droga proveniente de la zona del VRAE y que sacan vía terrestre y/o aérea con avionetas por la región Puno hacia el país de Bolivia. En este año, por ejemplo la prensa dio cuenta que fueron detenidos once nar-cotraficantes, entre ellos dos bolivianos, quienes llegaron a Lima con una carga legal de granos de soya y pretendieron retornar a la Paz con 642 kilos de clor-hidrato de cocaína83.

Por otro lado, el narcotráfico trae consigo también el problema del sica-riato. Durante los últimos cinco años se ha incrementado la presencia de cárteles mexicanos en el Perú. Según Internatio-nal Crisis Group (2008), estos carteles, junto con los colombianos, controlan las principales operaciones de exportación de cocaína en el país. Esta hipótesis se ve fortalecida con el incremento de los homicidios cometidos por sicarios, que pasaron de 5,26% el 2005 a 8,11% el 2008.

82 García; Namihas; Novak y Masías, Lucha contra el narcotráfico en el Perú. Una estrategia para el gobierno 2011-2016, cit., p. 16.

83 Cfr. Chumpitaz C., Óscar, “Caen con 642 kilogramos de cocaína”, en La República, Lima, jueves, 01 de setiembre de 2011, p. 28. Versión en línea: <http://bit.ly/1UhlKnK>.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:

No existen las condiciones socio-económicas, políticas y culturales que condicionen la aparición de cárteles de droga y mucho menos que el Perú esté en camino de con-vertirse en un narcoestado.

Según el portal de noticias Perú.com, entre julio del 2006 —año en el que el magistrado Hernán Saturno Ver-gara, quien procesaba a varios miembros del cartel de Tijuana, fue asesinado por un sicario— y abril del 2009 se han producido, por lo menos, 16 homici-dios cometidos por sicarios; de estos, 5 ocurrieron los cuatro primeros meses del 2009. Entre el 2007 y el 2008, de acuerdo con Noticieros Televisa, por lo menos siete ciudadanos mexicanos fueron asesinados por sicarios en el Perú. No obstante, ni todos los asesinados por sicarios son mexicanos ni todos los sicarios son de esa nacionalidad. Incluso, en los últimos años, la prensa ha dado cuenta de asesinatos por sicarios por móviles distintos del ajuste de cuentas entre narcotraficantes84.

La lucha antidrogas como señala Gustavo Gorriti, tal cual como la cono-cemos ha tenido continuidad durante los 30 últimos años, pues está basada en las mismas premisas, principios y objetivos, salvo un período corto en

84 Gushiken, Alfonso; Gino Costa; Carlos Rome-ro y Catherine Privat, ¿Quiénes son asesinad@s en Lima? ¿Cómo, cuándo y por qué?, Ciudad Nuestra, Lima, 2010.p. 29.



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los años 1995, 1997 y 1998, y esta es una política basada en la represión a la parte económica menos importante y socialmente más importante, la que representa menos valor, desde el punto de vista de la economía del narcotráfico y la que representa mayor número: los campesinos cocaleros. Esta política ha estado basada en la represión como medio, esencialmente, en la erradica-ción y secundariamente en la lucha con los niveles más altos en la pirámide del narcotráfico. Estas son las razones fun-damentales por las cuales ha fallado la lucha contra los niveles más altos en la pirámide del narcotráfico85.

En ese sentido, advierte el citado periodista que el Perú, como una cues-tión de estrategia central, debe priorizar la seguridad nacional, la lucha contra el crimen organizado y fundamental-mente contra el crimen organizado del narcotráfico, si queremos evitar el tipo de quiebre, de descalabro que sufren ahora México, Honduras, Guatemala, y lo sufrió y todavía sufre Colombia, resulta indispensable hacerlo de forma inteligente. Hay que atacar el narcotráfi-co donde está el centro, la capacidad de planeamiento, de decisión, la ganancia, el lucro, la mayor capacidad de corrup-ción, y no atacar y victimizar a quienes están en la base social y no por decisión propia, ni mucho menos por el negocio narcotraficante; sino porque cultiva la

85 Gorriti, Gustavo (Entrevista), “Concentrarse en la erradicación es una estupidez”, en La Primera, Lima, 19 de setiembre de 2011, p. 12. Versión en línea: <bit.ly/13q55mw>.

coca como medio de supervivencia. Concentrar la parte represiva contra los que son la mayoría y ganan menos y son los que ponen menos valor en esa cade-na, ha sido una estupidez continuada a lo largo de estas décadas y lo único que da, es la posibilidad de poder enseñar estadísticas anuales de cuántas miles de hectáreas se ha erradicado, y a la larga garantiza el fracaso86.

De esto se colige que la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas a ser aplicada en los próximos cinco años tiene que ser necesariamente de carácter integral, tanto en su concepción y dise-ño como en su aplicación, la cual debe incluir necesariamente:a) Programas de desarrollo alternativo

(con componentes de infraestructura básica, educación, salud y produc-tivos)

b) Una política eficaz y sostenida de erradicación de los cultivos ilícitos

c) Labores de interdicción (control de insumos químicos, destrucción de instalaciones, decomiso y destruc-ción de materia prima y drogas, captura y procesamiento de los im-plicados, lucha contra el lavado de activos, etc.)

d) Desarticulación de los grupos arma-dos de protección del narcotráfico como los sicarios y remanentes sen-deristas

86 Gorriti, Gustavo (Entrevista), “Concentrarse en la erradicación es una estupidez”, en La Primera, Lima, 19 de setiembre de 2011, p. 12. Versión en línea: <bit.ly/13q55mw>.

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En ese sentido, respecto al problema del narcotráfico en la zona del VRAE, la mesa redonda organizada por el diario La República, que reunió a Wilfredo Juárez, Alcalde del distrito de Sivia, en la región de Ayacucho; Ricardo Soberón, como Presidente Ejecutivo de Devida; Alejandro Vissilaqui, Director de Cedro; Carmen Masías, como Subdirectora de Cedro; y Loren Stoddard, Especialista en desarrollo alternativo, jefe del Programa del Programa de Desarrollo Alternativo de USAID-Perú, estableció interesantes propuestas como:

1. Redefinir el plan VRAE. Plantear objetivos concretos para un plan que no ha tenido resultados específicos en anteriores gestiones. Promover la asignación de un presupuesto que permita articular los esfuerzos tanto en materia económica como en el desarrollo de las comunidades.

2. Creación de un ente rector. Que cuente con un presupuesto propio, que articule a todos los actores com-prometidos, incluyendo a Devida, y que su trabajo esté enfocado solo en la zona del VRAE.

3. Creación de una nueva jurisdicción. Para facilitar la articulación de los esfuerzos de las tres regiones que conforman el VRAE: Cusco, Ayacu-cho y Junín. Ello facilitaría también la asignación de un presupuesto que vaya solo a los distritos y circunscrip-ciones que forman parte del valle.

4. Potenciar la presencia del Estado. Con mayor infraestructura en temas de sa-

lud y educación, y mejorar el acceso a estos servicios. A la vez, implementar y equiparar estos establecimientos, con mayor personal calificado.

5. Reducir el cultivo de hoja de coca. A través del fortalecimiento de pro-gramas de incentivos a los cultivos alternativos, como el cacao y el café, ambos productos propios de la zona selvática del país.

6. Mayor conectividad. En una zona que es responsable de más del 22% de la producción nacional del cacao, se hace necesaria la inversión en infraes-tructura vial. Actualmente, el cacao y el café son trasladados por trochas y hasta en hombros.

7. Institutos agropecuarios. Junto con los cultivos alternativos y la piscicultu-ra, que empieza a crecer en la zona, debería ser parte de una estrategia de desarrollo rural los institutos agrope-cuarios.

8. Trabajo con las familias. Es necesaria una labor para reducir los índices de violencia familiar y alcoholismo. Para cambiar los cultivos hace falta un cambio de mentalidad. También se necesita trabajo con los jóvenes, ligado también al mejoramiento del acceso a la educación e imple-mentación de programas laborales para los jóvenes de quinto año de secundaria87.

87 La República, El VRAE sí tiene futuro. Mesa redonda, dossier de La República, Lima, 3 de septiembre del 2011, p. 7. Versión en línea: <http://bit.ly/1RhD896>.



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Solo de esta manera será posible derrotar al narcotráfico en nuestro país.

Es evidente que los países en de-sarrollo no están en condiciones de asimilar las consecuencias de un mayor consumo de drogas.

El expresidente Ejecutivo de De-vida, Ricardo Soberón, ha señalado que la lucha contra el narcotráfico no se detendrá en el presente gobierno y la meta, hacia el 2016, es reducir de manera sostenible el número de cultivos ilegales y aumentar la cantidad de droga incautada. Para ello, se empleará una nueva estrategia basada en tres pilares: la prevención, la interdicción y el desarrollo alternativo, con lo que el gobierno logra-ría “acabar con 30 años de fracasos en la lucha contra el narcotráfico”88.

En ese sentido, se van destinar ma-yores recursos al trabajo de prevención. Es así, que anunció la próxima imple-mentación de garitas móviles de control de insumos químicos en las vías de acce-so al VRAE y otras zonas de producción de coca y cocaína, además se redoblará la vigilancia en puertos, caletas, terminales y aeropuertos. También descartó que en este gobierno se vaya a legalizar algún tipo de droga89.

88 Cfr. Velásquez, Luis, “Política contra el narco-tráfico es una sola”, en La República, Lima, 14 de setiembre de 2011, p. 4. Versión en línea: <http://bit.ly/1RhDk8n>.

89 Cfr. Velásquez, Luis, “Política contra el narco-tráfico es una sola”, en La República, Lima, 14 de setiembre de 2011, cit.

También señaló que se pondrá en marcha un esquema diferente en la erra-dicación de cultivos ilegales, mediante la implantación de productos alternativos en las zonas de producción de hoja de coca.

De igual manera, Soberón sostuvo que el Estado va a ahogar al narcotráfico cerrando el flujo de sustancias quími-cos utilizadas para la elaboración de estupefacientes, y que ingresan a zonas cocaleras90.

Asimismo, los cultivos ilícitos de hoja de coca ubicados en las cuencas puneñas de Inabari-Tambopata y San Gabán experimentaron un notable incremento de casi 58% en promedio, en el período comprendido entre 2006 y 2010, según cifras del último informe de la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el delito91. Al igual que en otros departamentos, la existencia de aeropuertos clandestinos en Puno ya no es una novedad. En abril de 2008, en el anexo de Massiapo, distrito de Alto Inambari, la Policía descubrió una de estas pistas, la misma que fue destrui-da en dos oportunidades. Durante un segundo operativo fue capturado un colombiano, mientras que un bolivia-

90 Cfr. “Vamos a ahogar a narcos”, en La Primera, 11 de setiembre de 2011, p. 6. Versión en línea: <http://bit.ly/1LBXCVE>.

91 Cfr. Hidalgo, María Elena, “Cultivos de hoja de coca crecieron en 58% entre 2006 y 2010 en Puno”, en La República, Lima, 1 de julio de 2011, p. 10. Versión en línea: <http://bit.ly/1RWm8aN>.

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no murió en el enfrentamiento.92En ese sentido, el sociólogo y experto en temas de narcotráfico, Jaime Antezana, sostiene que algunas zonas de Puno van a convertirse en el nuevo VRAE debido a que allí existe un accionar impune de los narcotraficantes y algunos pequeños cárteles colombianos y bolivianos que operan en esos lugares. “Allí los co-lombianos son los jefes y los bolivianos son los lugartenientes”. Además indicó que las localidades de Yanacocha (Alto Inambari), San Ignacio y San Pedro prácticamente están reconocidas como una nueva cuenca cocalera —junto a Tambopata— sin que se advierta la presencia del Estado en esos lugares93. Sin embargo, al respecto el Ejecutivo en un comunicado a la prensa, señalo que desde hace algunos meses se viene evaluando “tomar el control de Puno”, es decir, lograr una real presencia del Estado en ese departamento altiplánico, como se viene haciendo en Madre de Dios donde las Fuerzas Armadas y Po-liciales incursionaron la primera semana de noviembre para poner punto final a la presencia ilegal, el contrabando y la trata de personas, entre otros delitos conexos94.

92 Cfr. “Ya no es novedad aeropuertos clandesti-nos en el Altiplano”, en Perú21, Lima, 25 de diciembre de 2011, p. 3.

93 Cfr. “Narcotráfico busca convertir a región Puno en otro VRAE”, en Perú21, Lima, 25 de diciembre de 2011, p. 2.

94 “Narcotráfico busca convertir a región Puno en otro VRAE”, cit., p. 3.

De igual manera, el Trapecio Ama-zónico es otra zona que viene mostrando un alarmante crecimiento en el cultivo de hoja de coca, y en la producción de Pasta Básica de Cocaína y Clorhidrato de Cocaína, principalmente por la in-suficiente presencia del Estado Peruano en cuanto a la prevención y represión de esta práctica ilegal y por la ausencia de políticas públicas de carácter social hacia la población de escasos recursos económicos; zona fronteriza que se en-cuentra conformada por los poblados de: Caballococha, Cuchillococha, Bellavista de Callarú, Erené, San José de Yanacu, 28 de Julio, Sacambú y Río de Atacuari Yacarite, perteneciente a la provincia de Ramón Castilla de la región Loreto, frontera con Colombia y Brasil. Esto se debe sobre todo, entre muchas razones, al denominado efecto globo, que en el presente caso se explicaría de que por un lado, Colombia venga realizado una eficaz lucha antidrogas que se traduce en una significativa erradicación de cultivos de hoja de coca y por el otro lado, nuestro país, venga desarrollando una nula o ineficiente lucha antidrogas con total ausencia de políticas públicas de carácter social hacia las poblaciones más vulnerables creando por tanto las condiciones para que el nar-cotráfico colombiano se asiente y desarrolle en nuestro país. Es decir, las autoridades colombianas celebran que los cultivos de hoja de coca en su país han sido reducidos drásticamente. Pero también es cierto que los narcotraficantes de Colombia se han trasladado al Trapecio Amazónico para financiar los cultivos



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ilegales que necesitan, con la finalidad de cubrir las áreas que perdieron en su país. Esto explica que entre 2009 y 2010 los cultivos de hoja de coca crecieron de manera explosiva en un 90.2 por cien-to, de 1mil 666 hectáreas a 3 mil 169 hectáreas en la zona del putumayo, Bajo Amazonas y Marañón, según el último reporte de la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés). Este proceso de crecimiento sostenido de esta práctica ilegal se encuentra registrado en cifras: 968 hectáreas de hoja de coca había en 2006 en las cuencas del Bajo Amazonas, Putumayo y Marañón, según el UNODC; 1,065 hectáreas de hoja de coca se registraron en las mismas zonas en el año 2007; 1,209 hectáreas suma-ron en el Bajo Amazonas, Putumayo y Marañón en 2008; y 3,169 hectáreas fueron en 2009. Sin embargo, el auge del cultivo de la hoja de coca en el Trapecio Amazónico, y la proclividad de los po-bladores para dedicarse a su cultivo, ante la ausencia del Estado para imponer su autoridad y su ausente política pública social hacia estos pueblos olvidados, es explicado por el teniente gobernador de la localidad de Bellavista, Alirio Rufino Parente, cuando señala que: “Desde que se cultiva la hoja de coca en las chacras, las necesidades de la población han sido resueltas en buena parte. Ahora tenemos plata para levantar nuestras casas, vestir-nos y alimentarnos. También podemos mandar al colegio a nuestros hijos y comprarles cuadernos, lapiceros y za-patos. La hoja de coca es una bendición

porque el Estado peruano se ha olvidado de nosotros. Acá no tenemos apoyo de na-die. Prácticamente estamos abandonados. Solo contamos con una escuela y una posta médica que no tiene medicinas. Muchos de nuestros hijos han muerto por dengue, la malaria y otras enfermedades porque no tenemos un hospital cerca”. Esto explica porque los pobladores de Bellavista de Callarú, comunidad de la Etnia Ticuna que se dedicaba a la agricultura y pesca, desde hace cuatro años cambiaron sus cultivos por la hoja de coca. Por otro, lado no existe el suficiente número de miembros de las fuerzas del orden, y la logística necesaria para hacer frente a los narcotraficantes colombianos y perua-nos, como se da cuenta por ejemplo que en La base antidrogas de Caballococha, ubicada a media hora de Cuchillococha, cuenta con 25 hombres, todos jóvenes con edades entre los 19 y 25 años. El local está en decadencia95. [Las cursivas son nuestras].

Por su parte, el teniente gober-nador de Cushillococha, Willancor Gómez, al hablar de los problemas de su comunidad refiere que: “y señalo además esperamos que el gobierno construya la carretera con Caballococha y la llegada del programa becas para nuestros hijos, como prometió Humala, entre otras demandas postergadas”, que se dedican a la pesca y a la agricultura; pese a la

95 Cfr. “Aguirre, Doris, “Mafias colombianas financian el cultivo masivo de hoja de coca en el Trapecio Amazónico”, en La República, Lima, 4 de enero de 2012, p. 2. Versión en línea: <http://bit.ly/1PRriC8>.

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información que indica que el comercio ilícito parece ser la actividad más lucrati-va a juzgar por las versiones que vienen de las autoridades en Iquitos. Desde hace tres años los organismos antinarcóticos establecidos en la zona y la misma prensa consideran que en Cushillococha se ha instalado la economía de la coca [...]. Es descrita como una zona del narcotráfico, y su gente como cómplice de los narcos colombianos y brasileños que vienen a comprarle la coca que crece en sus cha-cras. Cushillococha y Bellavista de Ca-llarú, en la provincia de Ramón Castilla, son las zonas rojas del narcotráfico por ahora. En cambio, el teniente alcalde de Cushillococha, Antolín Tuirima Santos, admite tener sembríos de coca en su parcela. En realidad parece que no hay nadie en el pueblo que no los tenga en su chacra. Ante lo cual se pregunta jus-tificándose ¿Qué podemos hacer si nadie nos compra el cacao? Y señala que “aun así, tengo hectáreas. Queremos que nos apoyen con mercados sostenibles”96. Esta situación descrita, en el aspecto represivo y social, debe ser asumida por el Estado de manera inmediata, responsable y sostenible en el tiempo, como parte de la política criminal antidrogas.

El crimen organizado comprende las actividades delictivas que desarro-llan, con fines de lucro, colectividades organizadas o bandas que muestran

96 Cfr. Gutiérrez R., Miguel, “La economía de la coca se expande en zonas de frontera de la región Loreto”, en La República, Lima, 4 de marzo de 2012, p. 2. Versión en línea: <http://bit.ly/1XHu1RD>.

gran capacidad tanto para planificar sus acciones como para operar a gran escala. Entre estas se pueden mencionar las re-lacionadas con el tráfico de drogas o de armas, la trata de personas, el secuestro y el robo a gran escala.

Al respecto, presentamos los resul-tados más relevantes correspondientes al periodo enero 2010-junio 2011, repor-tados por las fiscalías especializadas en criminalidad organizada. Como cifras generales se reporta con:1. Desarticulación de organizaciones cri-

minales. Se desarticularon 25 organi-zaciones criminales a nivel nacional involucradas en delitos de tráfico ilícito de drogas como resultado de un trabajo conjunto de las Fiscalías Especializadas en Criminalidad Or-ganizada y la Policía Nacional del Perú. Una de estas organizaciones había cometido además delitos con-tra la fe pública y asociación ilícita, mientras que otra organización había cometido también secuestro, robo agravado, violación de la libertad sexual y asociación ilícita.

2. Características principales de las orga-nizaciones criminales. Estas organiza-ciones criminales se encontraban in-volucradas en el acopio, elaboración (en laboratorios de procesamiento), acondicionamiento o traslado (ex-portación) de droga, cuyos principa-les destinos eran América del Norte, Europa, África y Asia.

3. Personas denunciadas: Se ha denun-ciado a 202 personas (169 peruanos,



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18 mexicanos, 9 colombianos, 3 ho-landeses, 2 ecuatorianos y 1 chileno).

4. Droga decomisada en el marco de las intervenciones: En el marco de las intervenciones se han decomisado 7,102.806 kilos de clorhidrato de cocaína, 2,096.075 kilos de pasta básica de cocaína y 250,000 pastillas de éxtasis.

5. Modalidades que utilizaban para camuflar la droga. Para camuflar droga se utilizaban automóviles, camiones, tanques de combustible, compresoras de aire, artesanías, maletas, envases de mayonesa o manjar blanco, enlatados de frutas, entre otros. También se encontró droga fondeada en embarcaciones y enterrada en almacenes o locales abandonados.

6. Decomiso de insumos químicos y productos fiscalizados. Se incautaron 74 bidones de acetona, cada uno de los cuales tiene una capacidad de 5 galones y pesa 21. 74 kilos. También se incautaron 693.84 kilos de ácido clorhídrico.

7. Decomiso de armas y dinero. Se han incautado armas (pistolas, fusiles y ametralladoras) y dinero (soles, dólares y euros)97.De acuerdo a información obte-

nida de la Dirandro PNP, desde el año

97 “Fiscalías especializadas en criminalidad orga-nizada. Enero 2010-Junio 2011”, en Boletín del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, Año 2, N.° 6, junio del 2011, pp. 2 y 3. Versión en línea: <bit.ly/16Q1LpD>.

2004 a abril del 2012, el Clorhidrato de Cocaína, la Pasta Básica de Cocaína, y la Marihuana, son las tres drogas que cuantitativamente, en ese orden se han incautado a organizaciones criminales y/o narcotraficantes, a las que le siguen el látex de amapola (opio), la heroína y la morfina.

Asimismo, referido exclusivamente al crecimiento de la producción de droga en el VRAE, por fuentes policiales se da cuenta de dos formas para acreditar dicho crecimiento: por un lado, las mafias del narcotráfico, una vez que superaron la carencia del kerosene por la gasolina de 84 octanos, han conseguido aumentar la producción de droga en el VRAE. Ahora salen mensualmente de los laboratorios de dicha zona 30 toneladas de pasta básica y 10 tonela-das de clorhidrato de cocaína. Al año serían 120 toneladas. En segundo lugar, la otra forma de medir el crecimiento de la droga en el VRAE es el frecuente hallazgo de centros de procesamiento. En ese sentido, entre enero y agosto del 2011, la base antidrogas de Palmapampa ha destruido 802 laboratorios de droga, lo que implica la neutralización de la producción de aproximadamente 13 toneladas de PBC98. La policía precisa que las pozas de maceración encontra-das, se encuentran especialmente en la

98 Cfr. Hidalgo, María Elena, “Policía no pue-de destruir pozas de producción de droga en el VRAE: Porque tiene prohibido trasladar explosivos en helicópteros de EE.UU.”, en La República, Lima, 5 de setiembre del 2011, p. 4. Versión en línea: <http://bit.ly/1RWmUEA>.

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localidad de Inambamba, en la provincia Ayacuchana la Mar. Es una ruta muy frecuentada por el narcotráfico para transportar insumos químicos fiscaliza-dos y droga.

Ahora bien, según los estimados de Devida, en todo el país la producción anual de droga en el VRAE supera las 310 toneladas anuales.

Asimismo, de acuerdo con el último informe de la Oficina de las Naciones Unidas para el Control de las Drogas y la Prevención del Crimen (ONU-DC)/2009, en el VRAE se cultivan 19 mil 700 hectáreas de hoja de coca, lo que representa un aumento en relación con el año anterior.

D. Principales funciones operativas que desarrollan las estructuras organiza-cionales ligadas al tráfico ilícito de drogas

En ese sentido, seguimos a Prado Saldarriaga, quien clasifica las funciones operativas de las organizaciones crimina-les dedicadas al tráfico ilícito de drogas, de la siguiente manera:- En primer lugar, es de reconocer que

el tráfico ilícito de drogas opera como cualquier otra industria de organiza-ción funcional. Es decir, divide a sus unidades operativas de modo que cada una responda a responsabili-dades ejecutivas y metas funcionales diferentes. Ahora bien, su tecnología es variada según el tipo de tecnología que desarrolla la unidad operativa. En ese sentido, ella puede ser de tipo

artesanal (campesinos cultivadores de pequeñas plantaciones ilícitas) o de producción en masa (proceso de elaboración de drogas).

- En segundo lugar, es de destacar que por regla general cada una de las operaciones del tráfico de drogas se realizan en áreas geográficas distintas. Esto es, existe una división territorial nacional e internacional de las fases del proceso productivo. En ese sen-tido, el citado autor, precisa que en vez del término empresarial “unidad operativa”, preferimos hablar de focos operativos.

Siendo así, cada foco operativo se ocupa de una tarea específica y que puede estar vinculada con las etapas de producción, de elaboración o de comercialización, de la materia pri-ma o de la droga. Así, por ejemplo son típicos focos productores Perú y Bolivia (coca y PBC); Brasil y Marruecos (cannabis); o Afganistán (adormidera). La función principal de estos focos, es la provisión de materia prima para que, luego, los focos industrializadores como Co-lombia (cocaína); o Francia y Ho-landa (heroína, drogas de diseño), o Marruecos (hachís) realicen los pro-cedimientos químicos que permitan obtener la droga correspondiente.

- Finalizada la etapa de producción, ingresan en actividad los focos de comercialización como España, México o Europa Oriental (heroí-na, cocaína, hachís) cuyas tareas consisten en facilitar la inserción



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y distribución de las drogas en los mercados internacionales de deman-da o focos de consumo. Entre estos últimos, destacan los Estados Unidos de Norteamérica, Japón (cocaína) o Alemania (heroína).

- Por último, el esquema operativo de las organizaciones del narcotráfico se cierra con los focos de refugio, que son países que como suiza o el archipiélago de Bahamas y Gran Caimán son utilizados para ocultar el flujo de ganancias obtenidas por la comercialización ilegal de drogas. Parte de esos ingresos se empleará, luego, en la reinversión de capital en los focos productores y otra parte será empleada en proyectos lícitos (bienes raíces, acciones industriales, etc.), con lo cual se segura el rápido y efectivo blanqueado del dinero. Sin embargo, la mayor parte de esos ingresos ilícitos pasa a convertirse en la reserva financiera del grupo criminal o se le utiliza para cubrir “gastos de administración” (rentas de los órganos directivos y cupos para la corrupción de funcionarios aliados)99.

E. El narcotráfico como empresa crimi-nal y como cadena de valor

El mercado ilegal (de la droga) está constituido por una gran variedad de empresas de diversos tipos que se van articulando para irrigar un servicio o una mercancía ilegal a las plazas de consumo.

99 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad organizada, cit., pp. 95-97.

Alrededor de estas empresas de la droga se van formando redes clandestinas que también forman parte de la cadena de la droga, pues son las que permiten el contacto entre empresas que se enfocan en la producción y otras en la comer-cialización.

La cadena de valor es el elemento que permite entender la manera en la que funciona el narcotráfico y la compar-timentalización de sus actividades, que son deslocalizadas en distintos puntos del planeta. Esta es caracterizada en toda actividad económica por tres elementos.

El primero, se refiere a que las cadenas de valor generan renta, la cual proviene de factores como las capacidades tecnológicas y organizacionales. En el caso de la cocaína, esta renta se ve incremen-tada por la ilegalidad de la mercadería, la cual hace que sea un bien escaso […].

El segundo elemento a considerar es la gobernanza. Las cadenas de valor implican repetitividad de interacciones en sus enlaces, lo cual permite que exhi-ban algún reflejo de organización antes que presentarse simplemente de forma aleatoria. Para el caso de la cocaína, a todas las instituciones que hacen posible que el valor agregado cumpla con las exigencias de calidad y el producto sea sostenible. Para esta cadena, en particu-lar, se puede sostener la hipótesis de que la institucionalización es mucho menor y que depende, en gran medida, de redes difusas, las cuales perviven en el tiempo bajo modalidades de extorsión, violencia y corrupción […].

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El tercer elemento a considerar en materia de análisis de cadenas de valor, es saber si estamos ante una cadena im-pulsada por el vendedor. En el caso de la cocaína, estamos ante una cadena que se asemeja más a la impulsada por el com-prador, debido al uso de mano de obra intensiva en diferentes contextos sin una sola coordinación única o principal, donde las etapas de valor agregado son dispersas espacialmente. La fragmen-tación de la cadena vuelve a encontrar coherencia al tener un objetivo común: responder a la demanda internacional de derivados cocaínicos100.

3. ¿Es cierto que el Perú esta camino a ser un narcoestado?

En estos últimos años, varios es-pecialistas en tráfico ilícito de drogas, políticos, opinólogos, entre otros, vienen alertando acerca de que el Perú esta ca-mino a convertirse en un narcoestado por el aumento de la producción del clorhidrato de cocaína y el avance de los ajustes de cuentas entre narcotrafi-cantes y/o entre narcos y las fuerza del orden; sin embargo, considero que dicha alerta o pronostico resulta exagerada y remotamente improbable, ya que las dos experiencias de países que en deter-minado periodo de gobierno llegaron a ser calificados como narcoestados, como Bolivia y Panamá, que contaron con go-biernos militares, hoy en día no podrían

100 López Villanes y Vizcarra Castillo, La cadena de valor de la cocaína. Un análisis georreferenciado del VRAE, cit., pp. 81-82.

ser replicados en ningún país productor de cocaína de la región andina, por varias razones que paso a exponer:

¿Qué es un narcoestado?

El término narcoestado o narco estado (de narco: droga y estado: con-junto de instituciones) es un neologismo que se aplica a aquellos países cuyas instituciones políticas se encuentran influenciadas de manera importante por el narcotráfico, y cuyos dirigentes desempeñan simultáneamente cargos como funcionarios gubernamentales y miembros de las redes del tráfico de drogas narcóticas ilegales, amparados por sus potestades legales.

El uso del término comenzó a im-plementarse en los 80 con la aparición de poderosas organizaciones mafiosas en Colombia […] son habitualmente con-siderados dos ejemplos de narcoestado: Kosovo en Europa y Guinea-Bissau en África. El término fue acuñado como definición para aquel territorio donde el narcotráfico es un actor político que le disputa el poder al Estado101.

101 En ese sentido, señala Roberto Saviano, que: “En realidad Guinea-Bissau, como los países con los que limita, es lo que los narcotra-ficantes buscan. África es frágil. África está falta de reglas. Los narcos se introducen en esos enormes vacíos explotando instituciones vacilantes y controles ineficaces en los puestos fronterizos. Es fácil dar origen a una economía paralela y transformar un país pobre en un inmenso almacén”, véase: Saviano, Roberto, Cero Cero Cero. Cómo la cocaína gobierna el mundo, cit., p. 384. Versión en línea: <bit.ly/1QttJbr



Penal


Al respecto, Mirko Lauer señala que no existe una definición concluyente de narcoestado. Pero se ha venido usando para los países donde el negocio de la droga logró captar a las autoridades máximas, y hacerlas gobernar para él. Son emblemáticos Manuel Antonio Noriega en Panamá o Luís García Meza en Bolivia comprobados y activos narcos al mando de sus respectivos países102. Estos dos personajes fueron militares que gobernaron bajo regímenes de fac-to, en diferentes años, el primero tuvo un periodo más largo (1983-1989)103 y el segundo fue más efímero de 17-07-19080 hasta el 04-08-1981). Panamá es considerado un país de tránsito de droga y paraíso fiscal, y Bolivia es con-siderado uno de los tres países (incluido Colombia y Perú) de la región andina productores de grandes cantidades de cocaína.

En relación a los tres países de la región andina productores de cocaína (Perú, Bolivia y Colombia), a pesar de que Colombia ha contado con cárte-les de droga denominados: Medellín, Cali, Valle del Norte, entre otros; y sus políticos han sido financiados en mu-chas oportunidades por el narcotráfico (Samper, Gaviria, etc.) y actualmente se disputa con el Perú el primer lugar en la producción de Clorhidrato de Cocaína, y el tener en su contra a las FARC, entre

102 Lauer, Mirko, “Qué es un narcoestado”, en La República, 23 de mayo del 2015.

103 A Manuel A. Noriega, EE.UU, le acusó y condenó de estar relacionado con el Cártel de Medellín.

otros problemas sociales, a la par tiene una política antidrogas conocida como Plan Colombia, que es financiado y ase-sorado por EE.UU., lo cual ha frenado y disminuido el narcotráfico y ha hecho remota la posibilidad de ser considerada un narcoestado, porque los diferentes gobiernos de Colombia que se han su-cedido desde los años ochenta hasta la actualidad vienen haciendo frente a los cárteles de droga que los desafiaron y que pretendieron hacerse del poder político, como lo hizo el cártel de Medellín, bajo el liderazgo de Pablo Escobar.

En el caso del Perú, a pesar de ser uno de los países más importantes en la producción de cocaína de la Región An-dina (al igual que Colombia y Bolivia), y contar con clanes familiares dedicados al TID, que tuvieron su apogeo y mayor desarrollo en los años ochenta con el apo-yo de los cárteles de Colombia (Medellín y Cali), y en los años noventa hasta la actualidad que cuentan con el apoyo y alianza de algunos cárteles de droga de México (Sinaloa, Tijuana, etc.), y con la ayuda terrorista o como brazo armado de parte de la organización terrorista (PCP-SL) —actualmente significativamente reducida y sin representar mayor peligro para el país—, en la actualidad no existen las condiciones sociológicas, económicas, políticas y legales para que se originen cárteles de droga y mucho menos para que el Perú se convierta en un narcoestado104. Las razones son las siguientes:

104 De acuerdo al Dossier del diario La República que recoge la traducción de algunos “cable-gate” referidos a la política exterior de los

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Doctrina práctica


1. Tenemos instituciones sólidas y fuer-tes, tanto en el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Ministerio Público, y la Policía Nacional, entre otras, a pesar de haberse presentado algunos casos de corrupción y narcotráfico de autori-dades y/o funcionarios, de manera espaciada durante varias décadas, como el caso de dirigentes cocaleros que llegaron a ser congresistas de la república, los “narco indultos” en el gobierno de Alan García, casos recurrentes de policías y militares involucrados en narcotráfico, el caso de la droga encontrada en el avión presidencial, las pistas aéreas clandestinas en Campanilla que eran controladas por Vladimiro Montesi-nos en los años noventa, etc. Hechos de narcotráfico que no han llegado a infiltrar los poderes del Estado

Estados Unidos hacia Perú, que tienen que ver no solo con temas como el terrorismo y el narcotráfico, sino también con la creciente influencia de corrupción en las Fuerzas Ar-madas derivada de la organización criminal que encabezó Vladimiro Montesinos durante el régimen de Alberto Fujimori, en el que se señala que: “La corrupción ha plagado las ins-tituciones del gobierno peruano, incluyendo los servicios de seguridad-militares, policiales y judiciales [...] Para muchos observadores, este era el “apogeo” de la narco-corrupción en el Perú, un periodo en el que el gobierno del Perú estaba a punto de convertirse en una suerte de “narco-estado” en el que aquellos que controlaban las principales redes de trá-fico criminal eran en realidad altos oficiales del gobierno”. Véase La República, viernes 31 de diciembre del 2010, p. 6.

que por tanto hayan sido parte de la política pública.

2. No existen las condiciones socio-económicas, políticas y culturales que condicionen la aparición de cárteles de droga y mucho menos que el Perú esté en camino de convertirse en un narcoestado.

3. Si bien es cierto, el narcotráfico y el sicariato vienen aumentando su incidencia delictiva y peligrosidad; en el caso del primero, contamos con instituciones sumamente pro-fesionales y especializadas como la Dirandro PNP y las fiscalías especializadas en criminalidad organizada (FECOR), tráfico ilí-cito de drogas(FETID), lavado de activos (FISLAAPD) que vienen cumpliendo una labor destacable que hacen que todavía sea con-trolable el narcotráfico a pesar de que no contamos con un enorme presupuesto económico como si lo tiene nuestro vecino país cafetero con el plan Colombia. En cuanto al sicariato, este delito al igual que el delito de extorsión, son las dos caras de la misma moneda, que es la criminalidad organizada, y que a la fecha, como grave delito de sangre se ha consolidado y expan-dido a casi todo el país, con mayor incidencia en determinadas zonas del norte del país como Chiclayo, Piura, Trujillo, Chimbote, Casma, Huacho, Barranca, Huara, Lima, el Callao, Ica, Chincha, en donde existe el boom inmobiliario de la



Penal


construcción, minería ilegal, activi-dad económica de diverso tipo que hace que dichas ciudades cuenten con cierto desarrollo económico en relación a las zonas rurales; por lo que se convierten en plazas de bandas organizadas que se dedican a la extorsión, robo agravado y si-cariato. Y asimismo, contamos con organizaciones criminales de tráfico ilícito de drogas que en estos últi-mos años, vienen haciendo uso de sicarios de la propia organización o contratados para ese fin, con mayor frecuencia en las grandes ciudades o urbes como Lima, el Callao, entre otras, como expansión de ajustes de cuentas que se venían realizan-do en las zonas rurales o zonas de producción de la droga. Este fenó-meno delictivo viene en aumento pero todavía sigue siendo tolerable, controlable y menos violento y viral en comparación con otros países de Centroamérica, México, Colombia, Venezuela y Brasil.- Cuando el Estado y las insti-

tuciones no funcionan, por corrupción generalizada, impu-nidad y complicidad al más alto nivel, las organizaciones crimi-nales aprovechan para infiltrarse y corromper; hecho que ha veni-do sucediendo en determinados rubros de las contrataciones públicas del Estado, sobre todo en determinados Gobiernos Regionales del interior del país, que tiene que ver con actos de corrupción.

4. Algunas propuestas de solución

• Enel“combatealcrimenorganizado”el Estado precisa tener un abordaje estratégico para el cual “es necesario que cuente con conocimiento que le permita tomar decisiones y definir cursos de acción a largo plazo, que se orienten no solo hacia el aspecto policial sino también hacia el aspecto político de este fenómeno”105.

• Desdeunpuntodevistanetamenteeconómico, el crimen organizado disfruta de la ventaja del error ya que los negocios no conocen la vacilación comercial y nunca quiebran. Los nombres de los involucrados pueden, de hecho, cambiar pero la actividad basada en esta forma de estructu-ración persiste más allá de ellos. El crimen organizado ofrece un campo fecundo para los emprendedores y las inversiones tempranas en sectores de alto riesgo o aún no considerados re-dituables, gracias a que, a diferencia de las empresas legítimas, su riesgo financiero es casi nulo […] Más aún, el crimen organizado entrelaza el campo de lo legal y lo ilegal de manera tal que las actividades ilícitas pierden su contorno mezclándose íntimamente con la actividad de empresas y organizaciones lícitas de primera línea. Su éxito reside en

105 “Crimen organizado e inteligencia estratégica. Desafíos para el siglo XXI”, en Revista Urvio, vol. 15, 2014, p. 57.

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Doctrina práctica


la capacidad de equilibrar negocios legales e ilegales106

• “Más alláde lamorfología estruc-tural, el crimen organizado es per-cibido como una amenaza puesto que el impacto de sus acciones no solo tiene una proyección territorial acotada sino que, haciendo uso de las ventajas ofrecidas por las tecnologías informáticas y de las comunicaciones (TIC), ha expandido sus alcances y sus capacidades a nivel global”107

• Enesesentido,sedebeatacaralaco-rrupción de nuestras autoridades en-cargadas de combatir el narcotráfico y los demás delitos de la criminalidad organizada, porque dicho fenómeno criminal boicotea cualquier política criminal encaminada a combatir el delito; asimismo, se debe combatir el sicariato, que es el brazo armado de las organización criminales, que además de afectar vidas humanas, crear zozobra y temor en la pobla-ción, afecta la seguridad ciudadana, y el estado de derecho; también, se debe combatir la narcopolítica que compra favores políticos con la finalidad de lograr impunidad. Pero, sobre todo, se debe atacar el patrimonio criminal de las organiza-ciones dedicadas al TID, ya que esto es lo que permite que la actividad criminal se mantenga en el tiempo, crezca cualitativa y cuantitavamente

106 “Crimen organizado e inteligencia estratégica. Desafíos para el siglo XXI”, en Revista Urvio, vol. 15, cit., p. 60.

107 Íbidem, p. 62.

su estructura criminal, se corrompa a las autoridades, se refinancie la actividad criminal narco, y por ende se afecte la economía de nuestro país, con activos de procedencia ilícita que son ingresados al sistema financiero mediante diversos procesos de lavado de activos.

• El sicariato es una actividad cri-minal sumamente violenta y des-humanizada que responde a una economía ilegal de un mercado de la muerte con mucha demanda en nuestro país, y que se ha instalado en muchas ciudades del país como Ica, Chincha, El Callao, Lima, Huaral, Barranca, Casma, Ancash (Chimbote), La Libertad (Trujillo), Piura, Lambayeque (Chiclayo), Tumbes, entre otros donde existen organizaciones criminales dedica-das a la extorsión, sicariato, robo agravado, tráfico ilícito de drogas, etc., y que cada día crece cualitati-va y cuantivamente, porque no se ataca principalmente a las causas o factores económicos sociales que afectan al grueso de la población desfavorecida de los beneficios de las políticas públicas del Estado y porque no existe una verdadera labor de inteligencia y de investi-gación de parte de nuestras autori-dades encargadas de combatirlo.

• Elsicariatopuedellegaraserunpro-blema incontrolable para las fuerzas de orden y una amenaza constante de muerte masiva y de terror para la población al igual que en las ciudades



Penal


fronterizas de México con los cárteles de droga y las organizaciones crimi-nales de los países de Centroamérica, Venezuela, Brasil, entre otros; si es que no se toma el control territorial y de seguridad ciudadana en ciudades como el Callao, entre otras, donde existen organizaciones criminales de-dicadas al TID, sicariato, extorsión, etc., que pugnan por tener el control y hegemonía sobre el puerto del Ca-llao, el cobro de cupos por obras de construcción civil y venta de drogas al menudeo.

5. Referencias bibliográficasAguirre, Doris, “Mafias colombianas financian

el cultivo masivo de hoja de coca en el Tra-pecio Amazónico”, en La República, Lima, 4 de enero de 2012. Versión en línea: <http://bit.ly/1PRriC8>.

Amancio, Nelly Luna, “Narcoimperios que cayeron”, en El Comercio, 01 de noviembre del 2009. Versión en línea: <http://bit.ly/1oWNEcP>.

Antezana, Jaime, Narcotráfico. Nueva amenaza a la seguridad nacional, Serie: “Amenazas a la seguridad: El narcotráfico”. Presentación 2, Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009.

Beith, Malcolm, El último narco. La captura del Chapo, Ediciones B S.A, 2014.

Blanco Cordero, Isidoro, “Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo (Compliance) desde una perspectiva cri-minológica” en Eguskilore, N.° 23, San Sebastián, diciembre del 2009.

Castillo, Víctor, “Incautan más de tres to-neladas de clorhidrato de cocaína”, en La República, Lima, 27 de agosto del 2014.

Child, Jorge, prologó al libro el “Cártel. Historia de la Droga”, de Leónidas Gómez O., 3.a

ed., Grupo editorial investigación y concep-to LTDA., diciembre de 1991.

Chumpitaz C. Óscar, “El negocio del asesinato a sueldo”, en La República, Lima, 27 de julio del 2008. Versión en línea: <http://bit.ly/1RWnyBZ>.

Chumpitaz C., Óscar, “186 narcos mexicanos purgan prisión en el Perú”, en La República, Lima, 15 de septiembre del 2014.

Chumpitaz C., Óscar, “Caen con 642 kilogra-mos de cocaína”, en La República, Lima, jueves, 1 de setiembre de 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1UhlKnK>.

Chumpitaz C., Óscar, “Cártel de Tijuana iba a sacar 1,686 kilos de droga por Paita”, en La República, Lima, 19 de mayo de 2012. Versión en línea: <http://bit.ly/218xgat>.

Chumpitaz C., Óscar, “Detectan 37 nuevos mé-todos para sacar clorhidrato de cocaína”, en La República, Lima, 25 de marzo del 2012. Versión en línea: <http://bit.ly/20Ps9q5>.

Chumpitaz, Óscar y Daniel Carbajal, “Narco-traficantes de tres países emboscaron a 18 policías en Loreto”, en La República, Lima, 14 de julio del 2014.

Chumpitaz, Óscar, “Hallan 250 kilos de cocaína introducida en un contenedor que iba a salir a Europa” en La República, Lima, 20 de julio del 2015. Versión en línea: <http://bit.ly/1oCUWTj>.

De León Beltrán, Isaac, “Aprendizaje Criminal en Colombia. Un análisis de las organizacio-nes narcotraficantes”.

Delgado Castro, César A., “Jefes, dirigentes y cabecillas en las organizaciones criminales. Una agravante especial que comprende diferentes categorías y que guarda relación directa con el principio de imputación penal concreta y con el derecho a la defensa”, en Actualidad Penal, vol. 9, Lima, 2015.

Delgado Castro, César Antonio, El sicariato como una modalidad del crimen organizado, 1ª ed., Ediciones Grandes, noviembre del 2014.

Escuela de Investigación del Tráfico Ilícito de Drogas, Manual de Técnicas y procedi-mientos de investigación del tráfico ilícito de drogas, 1.a ed. Escuela Activa, 1999.

231

Doctrina práctica


Ferrato, Andrés, “Crimen organizado e inte-ligencia estratégica. Desafíos para el siglo XXI”, en Revista Urvio, vol. 15, 2014.

García Díaz, Jaime A. y Jaime Antezana Rive-ra, Estudio comparativo de la lucha antidroga en Perú y Colombia: La situación de la coca y la cocaína, Documento 10, IDEI-Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010.

García, Jaime; Sandra Namihas; Fabián Novak y Carmen Masías, Lucha contra el narcotrá-fico en el Perú. Una estrategia para el gobierno 2011-2016, Instituto de Estudios Inter-nacionales (IDEI), Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1TB7TYY>.

Gonzáles Bustelo, Mabel, Narcotráfico y cri-men organizado ¿Hay alternativas?, 1.a ed., Icaria Editorial S.A., Madrid, 2014.

Gorriti, Gustavo (Entrevista), “Concentrarse en la erradicación es una estupidez”, en La Primera, Lima, 19 de setiembre de 2011. Versión en línea: <bit.ly/13q55mw>.

Gushiken, Alfonso; Gino Costa; Carlos Ro-mero y Catherine Privat, ¿Quiénes son asesinad@s en Lima? ¿Cómo, cuándo y por qué?, Ciudad Nuestra, Lima, 2010.

Gutiérrez R., Miguel, “La economía de la coca se expande en zonas de frontera de la región Loreto”, en La República, Lima, 4 de marzo de 2012. Versión en línea: <http://bit.ly/1XHu1RD>.

Hidalgo, María Elena, “Cultivos de hoja de coca crecieron en 58% entre 2006 y 2010 en Puno”, en La República, Lima, 1 de julio de 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1RWm8aN>.

Hidalgo, María Elena, “Hermanos Flores Villar siguen sacando toneladas de droga por Bolivia”, en La República, Lima, 14 de enero de 2012. Versión en línea: <http://bit.ly/1Uhkq4n>.

Hidalgo, María Elena, “Policía no puede des-truir pozas de producción de droga en el VRAE: Porque tiene prohibido trasladar explosivos en helicópteros de EE.UU.”, en La República, Lima, 5 de setiembre del 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1RWmUEA>.

Hidalgo, María Elena, “Sendero atacó al ejército en el VRAE por captura de narco colom-biano ‘Danny’”, en La República, Lima, 24 de noviembre del 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1oD04qh>.

Hidalgo, Martín, “Un mapeo de la narcopolíti-ca”, en El Comercio, Lima, 13 de septiembre del 2015. Versión en línea: <http://bit.ly/1Opd5bE>.

Hildebrant en sus trece, Lima, 10 de abril del 2015, año 5, N.° 245.

Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de las Naciones (JIFE), Informe 2011, Naciones Unidas, Viena, 2011. Versión en línea: <bit.ly/12tlY31>.

Lauer, Mirko, “Qué es un narcoestado”, en La República, 23 de mayo del 2015.

León Beltrán, Isaac, Aprendizaje Criminal en Colombia. Un análisis de las organizaciones narcotraficantes, 1.a ed., Ediciones de la U–Transversal, Bogotá, 2014.

León, Ricardo, “Narcovuelos: Radar detectó 175 en los últimos tres meses”, en El Comercio, 24 de agosto del 2015.

Lescano, Ana y Héctor Jara, “Droga a la Mexi-cana”, en Revista Correo Semanal, Lima 10 de octubre del 2014.

Mella, Romina, “Los Clanes de la Cocaína. Sumario del narcotráfico. Clanes y rutas de la cocaína en el Perú de Hoy”, IDL-Reporteros, publicado el lunes 13/08/12 y actualizado el lunes 10/09/12. Versión en línea: <http://bit.ly/1KoqBB8>

Méndez Reátegui, Rubén, “Análisis Económico del Derecho y Regulación Penal”.

Observatorio de Criminalidad Organizada, “Fiscalías especializadas en criminalidad organizada. Enero 2010-Junio 2011”, en Boletín del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, Año 2, N.° 6, junio del 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1VyLPNv>.

Páez, Ángel, “El efecto Tequila”, en La República, Lima, 6 de agosto de 2006 Versión en línea: <http://bit.ly/1PRuzBr>.



Penal


Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho”, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2013.

Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y Lavado de Activos, Idemsa, Lima, 2013.

Reséndiz, Francisco, “Carteles del narcotráfico y grupo de sicarios”, en Revista Urvio, sep-tiembre del 2009, N.° 8.

Reyna, Rolly, “Callao: Fuerte presencia policial en zonas peligrosas”, en El Comercio, Lima, 09 de diciembre del 2015. Versión en línea: <http://bit.ly/1OhWNBK>.

Roemer, Andrés, Economía del Crimen, Editorial Limusa, México D. F., 2001.

Romero, César y Ana Veliz, “El cartel de Sinaloa tiene dos bandas armadas en frontera de Perú y Ecuador”, en La República, Lima, 3 de enero del 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1VyLquG>.

Romero, César, “Se necesitan 500 millones de soles para lucha antidrogas. Faltan recursos para labores de inteligencia y control de insumos”, en La República, Lima, 21 de sep-tiembre del 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1UhmfhK>.

Ruda, Juan José; Novak, Fabián, El tráfico ilí-cito de drogas en el Perú. Una aproximación internacional, Serie “Amenazas a la seguri-

dad: el narcotráfico”. Documentación 1, Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007. Disponible en línea: <http://bit.ly/1JWhXd9 >.

Samper Pizano, Ernesto, Drogas, Prohibición o legalización. Una nueva propuesta, Editorial Debate, 2013.

Sánchez Inzunza, Alejandra; José Luis Pardo y Pablo Ferri, Narcoamérica. De los Andes a Manhatan, 55 mil kilómetros tras el rastro de la cocaína, Planeta Publishing Corporation, México D. F., 2015.

Saviano, Roberto, Cero Cero Cero. Cómo la cocaína gobierna el mundo, Editorial ANAGRAMA S.A, 1.a ed., septiembre 2014.

Serrano Cadena, Rosso José, Jaque Mate. De cómo la policía le ganó la partida a “El ajedre-cista” y a los cárteles del narcotráfico, Grupo Editorial Norma, Colombia, 1999.

Tovar R., Manuel, “Colombiano era jefe de narcos en el VRAE”, en La República, Lima, 9 de octubre de 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1oWN2nB>.

Velásquez, Luis, “Política contra el narcotráfico es una sola”, en La República, Lima, 14 de setiembre de 2011. Versión en línea: <http://bit.ly/1RhDk8n>.

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Nos preguntan y contestamos


C o n t e n i d o

CONSULTA N.° 1 ¿Los bienes privados pueden ser objeto material del delito de peculado?

CONSULTA N.° 2 ¿Comete delito el funcionario que condiciona la entrega de bienes de programas sociales con la finalidad de favorecer a un candidato político?

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1El ciudadano Guillermo Dancourt Pérez fue intervenido mientras consumía cannabis sativa al interior de su lujoso auto —un BMW M6— frente a la Costa Verde limeña. Durante la intervención, un can de la Policía Nacional del Perú ingresó al vehículo y logró descubrir que al interior de las puertas se encontraban bolsas plásticas de color negro que contenían importantes cantidades de la sustancia psico-trópica. El vehículo sometido a secuestro conservativo fue derivado al depósito de la Superintendencia de Administración Tributaria. Sin embargo, el funcionario encargado de la custodia del vehículo, hizo uso de este —esa misma noche— para participar en una carrera de piques, donde estrelló el auto contra una pared. ¿Este funcionario podría ser procesado por el delito de peculado?

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El delito de peculado, tipificado en el artículo 387 del Código Penal, san-ciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza —en cualquier forma— para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo.

Este tipo penal exige como conditio sine qua non que el comportamiento típico del funcionario se encuentre relacionado con bienes que se hallen en su posesión o custodia, en razón a

los deberes o atribuciones a su cargo1. Debe resaltarse que los bienes que el funcionario tiene bajo su cargo no necesariamente deben pertenecer a la administración pública.

En este sentido, un sector de la doctrina nacional ha resaltado que nues-tro Código Penal no hace un distingo en que los bienes, objeto material del delito, sean de titularidad pública o de particulares, de modo que lo importante

1 Véase el Recurso de Nulidad N.° 1081-2009, de 1 de julio del 2010.



Penal


es que se encuentren en poder de la ad-ministración estatal o que esta tenga un derecho expectante sobre ellos2.

Del mismo parecer, la Sala Penal de la Corte Suprema ha señalado que “debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material en el delito de peculado pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada, siempre que hayan ingresado, circulen o se hallen temporal-mente bajo poder de la administración pública en condición de disponibilidad jurídica para fines institucionales o de

2 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-tración pública, 4.a ed., Grijley, Lima, 2006, p. 498.

servicio y a través de un acto jurídico legalmente válido”3.

Por lo anteriormente expuesto, la conducta del funcionario de recibir en custodia el vehículo y hacer un uso indebido de este, se subsume dentro del tipo penal de peculado en la modalidad de uso.

Fundamento legal:

Código Penal: art. 387

3 Véase el Recurso de Nulidad N.° 1320-2009, de 3 de noviembre de 2010, f. j. n.° 9.

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Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N.° 2Durante las elecciones regionales y municipales del 2010, el candidato Wilder Vega de la Cruz acuerda con un funcionario de la gestión saliente que la distribución de productos alimentarios, con fines de apoyo social bajo su cargo, sea realizada a los ciudadanos de Pichanaqui, con la condición de votar por dicho candidato en las elecciones. Para tales efectos, los productos contaron con el logo del partido político al cual pertenecía Vega de la Cruz. ¿La conducta desplegada por el funcionario se subsume en algún tipo penal?

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En el artículo 376-A de nuestro Código Penal, se encuentra tipificada la figura del condicionamiento político y/o electores de programas públicos de apoyo o desarrollo social, la cual cuenta con tres componentes objetivos: a) un funcionario que se valga de su condi-ción; b) la distribución condicionada de bienes o la prestación de servicios públicos; y c) la finalidad de obtener ventajas políticas y/o electorales.

En el caso concreto, se observa que el funcionario se aprovecha de su condi-ción para cumplir con el pacto realizado con el candidato, valiendose de sus atri-buciones de encargado de la distribución de los productos alimentarios destinados a los ciudadanos de Pichanaqui. De igual manera, condiciona la entrega de los productos alimentarios a cambio del voto de los ciudadanos, exigencia a todas luces contraria a la normativa vigente y a la naturaleza de los bienes destinados

a la asistencia social. Finalmente, la impresión del logo del partido político, refleja la finalidad de obtener ventajas electorales que buscaba el funcionario, en este caso, hacia el candidato Vega de la Cruz.

Debe tenerse en cuenta que este delito es de mera actividad y de peligro, por lo que si el candidato Vega de la Cruz logró acceder o no al cargo público es un dato irrelevante para afirmar la consumación del tipo penal.

En conclusión, el funcionario res-pondería a título de autor del delito de condicionamiento político y/o electores de programas públicos de apoyo o desa-rrollo social, mientras que el candidato Wilder Vega de la Cruz respondería a título de partícipe.

Fundamento legal:

Código Penal: art. 376-A.



Penal


Delito de colusión

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 341-2015 Lima

Rese

ña d

e ju

risp

rude

ncia

R. N. N.° 341-2015 LIMA

TEMA Delito de colusión

FECHA DE EMISIÓN y/O PUBLICACIÓN

04-11-2015 / 19-11-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 384

CONTEXTO FÁCTICO Se imputa a Marco Armonio Torrey Motta y Martha Carolina Linares Barrantes, en su calidad de funcionarios y ex integrantes del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada de Telecomunicaciones-OSIPTEL, haber ideado y ejecutado acciones ilícitas propias de actos de concertación ilegal conjuntamente con el entonces vicepresidente de Estrategia y Regulación de la empresa privada Telefó-nica del Perú S.A.A., José Juan Haro Seijas, quien les proporcionó documentación e informes particulares a los citados funcionarios con el fin de favorecer a la citada persona jurídica en el procedimiento de regulación para fijar las tarifas topes (ajuste trimestral de tarifas) de los servicios de categoría I-Canasta D que presta Telefónica del Perú S.A.A., en mérito a una relación contractual subsistente con el Estado Peruano para el trimestre diciembre 2009-febrero 2010; decisión que resultó ser contraria a la propuesta presentada por la Gerencia de Políticas Reguladoras de OSIPTEL mediante Informe N.° 468 y 467-2009-GRP/2009, la cual había presentado observaciones a la propuesta de Telefónica del Perú S.A.A.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

La defensa técnica de Marco Antonio Torrey Motta, José Juan Haro Seijas y del Tercero Civilmente Responsable Telefónica del Perú S.A.A. interponen recursos de nulidad contra la sentencia que condenó a Marco Antonio Torrey Motta, como autor y José Juan Haro Seijas, como cómplice primario del delito contra la Administración Pública-Colusión en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de tres años.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

El presente Tribunal Supremo hace una diferencia entre la colusión simple y la colusión agravada, y nos dice lo siguiente: “La colusión simple se consuma con la sola concer-tación, sin necesidad [de] que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni [de] que se verifique la obtención de ventaja del funcionario; pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta co-lusoria tenga como finalidad defraudar al patrimonio del Estado. Mientras que para configurarse la colusión agravada, es necesario que mediante concertación con los interesados, se defreaude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal”.

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Reseña de jurisprudencia


TExTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 341-2015

LIMA

Lima, cuatro de noviembre de dos mil quince.

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica de Marco Antonio Torrey Motta, José Juan Haro Seijas y del Tercero Civilmente Responsable, Telefónica del Perú S.A.A. contra la sentencia del quince de diciembre de dos mil catorce —fojas seis mil uno—; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Adjunto Supremo en lo penal; y;

CONSIDERANDO

Primero. Imputación contra los encausados

1.1 Según dictamen fiscal acusatorio —fojas tres mil seiscientos ochenta y dos— subsa-nada a fojas tres mil setecientos ochenta y cuatro, se imputa a Marco Armonio Torrey Motta y Martha Carolina Linares Barrantes, en su calidad de funcionarios y ex inte-grantes del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada de Telecomunicaciones-OSIPTEL, haber ideado y ejecutado acciones ilícitas propias de actos de concertación ilegal conjuntamente con el entonces vicepresidente de Estrategia y Regulación de la empresa privada Telefónica del Perú S.A.A., José Juan Haro Seijas, quien les proporcionó documentación e informes particulares a los citados funcionarios con el fin de favorecer a la citada persona jurídica en el procedimiento de regulación para fijar las tarifas topes (ajuste trimestral de tarifas) de los servicios de categoría I-Canasta D que presta Telefónica del Perú S.A.A., en mérito a una relación contractual subsistente con el Estado Peruano para el trimestre diciembre 2009-febrero 2010; decisión que resultó ser contraria a la propuesta presentada por la Gerencia de Políticas Reguladoras de OSIPTEL mediante Informe N.° 468 y 467-2009-GRP/2009, la cual había presentado observaciones a la propuesta de Telefónica del Perú S.A.A.

Así, concretamente con fecha veintisiete de noviembre de dos mil nueve, el encausado Marco Antonio Torrey Motta, se dirigió mediante correo electrónico a la secretaria, señora Viveca Amorós Kohn, a las diecinueve horas cuarenta y cuatro minutos, desde la dirección electrónica [email protected], y le remitió un archivo de texto signado como VOTO.doc de formato Microsoft Word que contenía su voto y motivación y al ser examinado las propiedades de dicho archivo se observó que este había sido editado (escrito, creado, modificado) en un programa de Microsoft Word, cuyo titular es el encausado Haro Seijas, por entonces vicepresidente de Estrategia y Regulación de la Empresa Telefónica del Perú S.A.A., e indicándose también al Grupo Telefónica como titular de la licencia de uso del citado software. Es decir, el encausado



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Torrey Motta presentó como suya una propuesta de Telefónica para aprobar beneficios tarifarios. Esto no pasaría por alto si no fuera porque a pesar del Informe emitido por personal de la Gerencia de Políticas Regulatorias de OSIPTEL, el Consejo Directivo de dicho organismo integrado por Guillermo Thornberry Villarán (presidente), Marco Antonio Torrey Motta y Martha Carolina Linares Barrantes, en sesión N.° 367/09, en mayoría (con el voto de los dos últimos nombrados) votó por aprobar la propuesta de Telefónica y con ello se expidió la Resolución de Consejo Directivo N.° 068-2009-CD/OSIPTEL. Ante esta situación, el cuatro de diciembre de dos mil nueve, en Sesión Extraordinaria del Consejo Directivo de OSIPTEL N.° 369/09, se emitió la Resolución del Consejo Directivo N.° 009-2009-CD/OSIPTEL que: 1) declaró nula la Resolución N.° 068-2009-CD/OSIPTEL; y 2) aprobó el proyecto de resolución presentado por la Gerencia de Políticas Regulatorias que aprueba el ajuste trimestral de tarifas de los servicios de categoría I para las canastas C, D y E que presta Telefónica del Perú S.A.A. para el trimestre diciembre 2009 a febrero 2010.

Segundo. Agravio planteado por la defensa técnica de los encausados2.1. La defensa técnica de Marco Antonio Torrey Motta fundamenta su recurso de nu-

lidad —fojas seis mil ciento sesenta y tres—, alegando que: i) Su patrocinado no es funcionario público sino personal de confianza por lo que no estaba sujeto a mandato administrativo y, por ende, podía llamar por teléfono y pedir la documentación que desee, sin que ello implicara un concierto de intereses; ii) No hubo un debido proce-dimiento para la convocatoria de la asamblea virtual al no notificársele personalmente ni haberse respetado el plazo para su realización; iii) La obtención del voto electrónico se efectúo sin las seguridades del caso, al no pedirse permiso la PCM, ni comprado un software de seguridad.

2.2. La defensa técnica del Tercero Civilmente Responsable, Telefónica del Perú S.A.A., fundamenta su recurso de nulidad —fojas seis mil ciento setenta y tres—, alegando que: i) La conducta realizada por los sentenciados no ha causado un perjuicio directo ni potencial al patrimonio del Estado, lo que constituye un elemento típico del delito de Colusión, pues el supuesto acuerdo colusorio invocado en la sentencia se dio dentro del marco de un procedimiento administrativo de ajuste de tarifas que busca establecer tarifas para los usuarios de las líneas telefónicas, por lo que, serían estos (consumidores) y no el Estado, los afectados por la supuesta colusión de los sentenciados; ii) Alude una atipicidad de la conducta realizada por los sentenciados, al sostener que los miembros del Consejo Directivo de OSIPTEL solo tienen facultad de decisión sobre los ajustes de tarifas que la empresa operadora cobra a los usuarios del servicio de telefonía pero que de modo alguno implica una negociación ni mucho menos involucra al patrimonio estatal; iii) El citado procedimiento de ajuste tarifario, en el cual ha ocurrido los hechos materia de imputación, no se da el contexto contractual requerido por el tipo penal, tampoco se ha logrado acreditar que en dicho procedimiento, los procesados Haro Seijas y Torrey Motta se hayan concertado ni que el envío directo de la documentación a los miembros del Consejo Directivo por parte del procesado Haro Seijas haya estado prohibido por norma expresa cuando sucedieron los hechos.

2.3. La defensa técnica del encausado José Juan Haro Seijas fundamenta su recurso de nu-lidad —fojas seis mil ciento noventa y uno—, alegando que: i) La sentencia recurrida

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no ha efectuado un correcto juicio de subsunción, pues la conducta de los encausados procesados Haro Seijas y Torrey Motta no se ha desplegado en un contexto negocial, sino en el ámbito de un proceso regulatorio en el que los funcionarios públicos no contaban con capacidad de disposición sobre el patrimonio del Estado; ii) El Cole-giado efectuó una indebida valoración de las pruebas al basar la responsabilidad de su patrocinado en conjeturas y apreciaciones subjetivas sin que exista prueba directa de cargo de la supuesta concertación, derivando la idea de un concierto entre Torrey Motta y su patrocinado por la existencia de dos llamadas telefónicas y el documento electrónico que Torrey Motta elaboró para sustentar su voto, sin tener en cuenta que el contacto telefónico era usual en la actividad supervisora de OSIPTEL, incluso el Colegiado llega al extremo de absolver a la procesada Linares Barrantes con los mismos hechos y razonamientos usados para condenar a los procesados Haro Seijas y Torrey Motta; iii) El a quo afirma que la conducta desplegada por los procesados Torrey Motta y su patrocinado era idónea para perjudicar los intereses patrimoniales del Estado, el cual no se llegó a producir debido a que la supuesta concertación fue descubierta y el acto ilegal anulado, lo cual resulta inexacto pues no se ha perjudicado ni ha podido perjudicarse el patrimonio del Estado.

Tercero. Sobre la secuencia de los hechos probados y delimitación de la pretensión impugnativa

3.1. Como consecuencia de los Contratos de Concesión suscritos entre el Estado Peruano representado por el Ministerio de Transportes, Comunicación, Vivienda y Construcción y la Empresa Telefónica del Perú S.A.A (ver fojas mil seiscientos ochenta y nueve), apro-bados mediante Decreto Supremo N.° 1194-MTC modificado por Decreto Supremo N.° 021-98/MTC, esta última se encuentra autorizada para prestar servicios públicos de telecomunicaciones (servicio de telefonía fija local, servicio de teléfono público, servicio portador local, arrendamiento de líneas y circuitos, servicio de telex y servicio telegráfico), estableciéndose que OSIPTEL, como organismo supervisor, sería el ente encargado de llevar a cabo el procedimiento de ajuste de tarifas que se produce de manera trimestral y cuya regulación se encuentra en el “Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de Telefónica del Perú S.A.A.” (Ver fojas cinco mil doscientos treinta).

3.2. Una de las obligaciones de Telefónica del Perú S.A.A. era presentar una propuesta de ajuste de tarifas trimestral, a fin de que sea evaluada y, de ser el caso, aprobada por el Consejo Directivo de OSIPTEL que para el año 2009 estaba presidido por Guillermo Thornberry Villarán e integrado por Martha Carolina Linares Barrantes y Marco Anto-nio Torrey Motta (véase resolución de fojas trescientos treinta y dos), quienes también podían desaprobarla al considerar que dicha propuesta no se ajustaba a la metodología contenida en el instructivo antes señalado.

3.3. Mediante Carta de fecha treinta de octubre de 2009 (ver fojas cinco mil cuatrocientos noventa y tres), Telefónica del Perú S.A.A. presentó a OSIPTEL su propuesta de ajuste trimestral de tarifas para los servicios de categoría I, correspondiente al período diciembre 2009 a febrero de 2010, entre las que se hallaba, la solicitud de ajuste de la Canasta de Servicios D. Como parte de dicho procedimiento, con fecha 18 de noviembre de 2009, personal de la mencionada empresa de telefonía hizo uso de la palabra e informó sobre



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su citada propuesta al Consejo Directivo (véase acta de fojas mil ochocientos setenta y ocho). En esta misma fecha, OSIPTEL solicitó a Telefónica del Perú, información adicional y la subsanación de las observaciones efectuadas por la Gerencia de Políticas Regulatorias de OSIPTEL, a fin de proceder con el ajuste tarifario correspondiente (ver fojas mil ochocientos setenta y cuatro); información que debía ser presentada como plazo máximo el 20 de noviembre de 20091, lo cual ocurrió según se advierte de la Carta de Telefónica (ver fojas mil ochocientos setenta y nueve), en la que Telefónica del Perú, reafirma su propuesta, al considerar que esta se ciñe a lo dispuesto en el instructivo.

3.4. Con fecha veinte de noviembre de 2009, el Presidente del Consejo Directivo Thornberry Villarán mediante Cartas (ver fojas cuatrocientos cincuenta y cuatro y mil doscientos treinta y cuatro), convocó a los Consejeros a la Sesión N.° 367/09 no presencial, a llevarse a cabo el 27 de noviembre de 2009, la misma que tenía como único punto de agenda el Proyecto de Resolución sobre el Ajuste Trimestral de Tarifas Tope de los Servicios de la Categoría I correspondiente al trimestre diciembre 2009-febrero 2010. Asimismo, a las referidas misivas se adjuntó, la carpeta de trabajo conteniendo el Informe N.° 250-GG/2009 de la Gerencia General, el cual elevó el Informe N.° 468-GPR/2009 de la Gerencia de Políticas Regulatorias y el Proyecto de Resolución que establece el ajuste de las tarifas tope de los servicios de Categoría I para el trimestre diciembre 2009-febrero 2010.

3.5. Con fecha veintiséis de noviembre de 2009, personal de la Gerencia de políticas Regulatorias de OSIPTEL sustentó su propuesta ante los Consejeros Torrey Motta y Linares Barrantes, encontrándose presente también el Gerente General, Alejandro Jiménez Morales, considerando pertinente aprobar la propuesta de Telefónica del Perú solo para las canastas C y E, más no así para la canasta D, la que plasmó en el Informe sustentatorio del proyecto de Resolución N.° 467-GPR-2009 (ver fojas veintitrés).

3.6. El citado día, Telefónica del Perú S.A.A. presentó ante la mesa de partes de OSIPTEL la Carta DR.107-C-1479/GS-09 (ver fojas mil doscientos setenta y cuatro), en la que adjuntó documentación complementaria que, a su entender, sustentaba su propuesta inicialmente presentada y que sería materia de la Sesión del día siguiente, empero, mediante correo electrónico del mismo día (ver fojas cuatrocientos sesenta), el Gerente General de OSIPTEL, Alejandro Jiménez Morales informó a los miembros del Consejo Directivo que estaba a su disposición la documentación complementaria que había presentado Telefónica del Perú pero que no debía ser considerada en la evaluación de la propuesta, al haber sido presentada de manera extemporánea, lo que también hizo de conocimiento mediante llamada Telefónica a José Juan Haro Seijas, Vicepresidente de Estrategia y Regulación de la Empresa Telefónica del Perú S.A.A. conforme este último,

1 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.1.2 del “Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de Telefónica del Perú S.A.A. aprobado por Resolución N.° 048-2006.CD/OSIPTEL, la información debe ser presentada cuando menos con 07 días hábiles de antelación a la fecha efectiva propuesta para el ajuste de tarifas, el cual se inicia con la solicitud de Telefónica del Perú dentro de los 22 días anteriores a la fecha el ajuste tarifado (este se produce de manera trimestral entrando en vigencia el primer día calendario de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre), de conformidad con numeral 1.1.1. del mencionado instructivo concordante con el artículo 9 de Concesión, sección 9.03 (g).

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lo ha precisado en declaración en juicio oral (ver fojas cinco mil cuarenta y siete) y, ha sido reconocido también por el testigo Jiménez Morales en su manifestación en juicio oral [ver fojas cinco mil cuatrocientos cuarenta y ocho).

3.7. El mismo día, veintiséis de noviembre de 2009, el procesado Marco Torrey mediante llamada telefónica a su coprocesado José Juan Haro Seijas, le solicitó la documentación que su representada presentó aquel día en mesa de partes de OSIPTEL, así como, una ayuda memoria en la que estableciera su propuesta a fin de compararla con la de OSIPTEL y tener mayores elementos de juicio antes de emitir su voto, en la sesión no presencial convocada para el día siguiente, según lo refirió en la declaración de juicio oral (ver fojas cinco mil ochenta y cinco).

3.8. El veintisiete de noviembre de 2009, el encausado Haro Seijas remitió al domicilio de su coprocesado la información solicitada y la ayuda memoria impresa y en diskette, en la que se resumía las razones por las que la propuesta estaba elaborada de conformidad con la metodología prevista en el Instructivo para el Ajuste de Tarifas; situación que no ha sido negada por los encausados Haro Seijas (ver declaración en juicio oral de fojas cinco mil veintisiete) y Torrey Motta (ver declaración en juicio oral de fojas cinco mil ochenta y cinco), refiriendo el procesado Haro Seijas que dicha documentación, en formato impreso, también la hizo llegar al domicilio laboral de la consejera Linares Barrantes, según esta lo admitió en su declaración en juicio oral (ver fojas de cinco mil setenta y cuatro a cinco mil ochenta y uno), aclarando que no fue a solicitud de ella.

3.9. Iniciada la Sesión no presencial N.° 367/2009, los consejeros remitieron sus votos al correo electrónico de la secretaria del Consejo Directivo, Vivenca Amorós Kohn, [email protected], siendo la dirección electrónica del procesado Torrey Motta, [email protected], desde la que envió un archivo de texto adjunto con el nombre de “VOTO.doc” que contenía su voto y la motivación de este (ver fojas cuatrocientos cincuenta y cinco).

3.10. Según se aprecia del Acta de Sesión de Consejo Directivo N.° 367/09 (ver fojas cua-trocientos sesenta y uno), el encausado Torrey Motta y la absuelta Linares Barrantes votaron a favor de la propuesta de Telefónica del Perú (ajuste trimestral de tarifas de los servicios de categoría I para las canastas C, D y E), en tanto que, Thornberry Villarán, votó a favor de la resolución elaborada por la Gerencia de Políticas Regulatorias de OSIPTEL, por lo que con dos votos a favor y uno en contra, se aprobó la propuesta de Telefónica del Perú (ajuste trimestral de tarifas de los servicios de Categoría I para las canastas C, D y E), emitiéndose la resolución de Consejo Directivo N.° 068-2009-CD/OSIPTEL, publicada en el Peruano el 01 de diciembre de 2009 (ver fojas ciento cuarenta y cuatro).

3.11. Con posterioridad, funcionarios de la Gerencia de Políticas Regulatorias, mediante carta del primero de diciembre de 2009 (ver fojas ocho), informaron al Presidente del Consejo Directivo, Thornberry Villarán, que al examinar las propiedades del archivo adjunto denominado “VOTO.doc” enviado por el consejero Torrey Motta conteniendo el sustento de su voto, se observó que había sido editado en un programa de Microsoft Word cuyo titular usuario era el procesado José Juan Haro Seijas (Vicepresidente de Estrategia y Regulación de la empresa Telefónica del Perú S.A.A) y como titular de la licencia de uso del citado software, era el Grupo Telefónica; situación ante la cual,



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Thornberry Villarán dispuso la verificación respectiva, la cual se realizó con fecha 02 de diciembre de 2009 (ver fojas trece), en presencia de Carlos Freddy Alvarado Vargas (Jefe de Informática y Sistemas de OSIPTEL), Alejandro Jiménez Morales (Gerente General) y el Notario Público Lucio Alfredo Zambrano Rodríguez contando con la autorización de la titular del correo electrónico, Viveca Amorós Khon, luego de lo cual, con toda documentación se hizo de conocimiento de la Presidencia del Consejo de Ministros (ver fojas siete).

3.12. Es de señalarse que también se dispuso la verificación del correo electrónico por parte de la empresa 1-SEC INFORMACIÓN SECURITY DEL PERÚ SAC, la que fue realizada en presencia del Notario Público Renzo Alberti Sierra, Freddy Alvarado y Winston Ugaz Cachay (administrador de Red y Comunicaciones de OSIPTEL), elaborándose el Informe de Certificación de Correo Electrónico del 04 de diciembre de 2009 (ver fojas ciento cincuenta y dos).

3.13. Finalmente, con fecha cuatro de diciembre de 2009, se llevó a cabo la Sesión Extraor-dinaria de Consejo (ver fojas cuatrocientos sesenta y nueve), en la que con la absten-ción del procesado Torrey Motta, se declaró la nulidad de oficio de la Resolución N.° O68-2OO9-CD/OSIPTEL y se aprobó el proyecto de resolución presentado por la Gerencia General de OSIPTEL conforme a lo propuesto por la Gerencia de Políticas Regulatorias mediante los Informes N.° 468 y 467-2009-GRP/2009; asimismo, en la citada Sesión, la encausada Linares Barrantes comentó que el 27 de noviembre de 2009, recibió en sus oficinas de su centro laboral (Essalud) un sobre conteniendo información que le fue remitida por Telefónica del Perú, en relación al ajuste trimestral, haciendo lo suyo también el procesado Torrey Motta.

3.14. En este contexto, lo que está evidenciado es que el encausado Haro Seijas, el día vein-tisiete de noviembre de 2009, remitió al domicilio de su coprocesado Torrey Motta, la información solicitada por este y la ayuda memoria impresa y en diskette, docu-mentación que fue presentada por su representada el día anterior en mesa de partes de OSIPTEL y que sirvió como soporte para la emisión de su voto en la aprobación de la propuesta de reajuste trimestral tarifario a favor de Telefónica mediante Resolución N.° 068-2009-CD/OSIPTEL. Ante este panorama el Ministerio Público imputa al encausado Torrey Motta el delito de colusión, pues se habría coludido con el encausado Haro Seijas con la finalidad de aprobar la propuesta de reajuste trimestral tarifario a favor de Telefónica y para lo cual habría concertado también con otro miembro de dicho Consejo, la encausada Linares Barrantes, obteniendo así la mayoría de los votos necesarios para la aceptación de la propuesta de Telefónica, en contra de la planteada por la Gerencia de Políticas Regulatorias del OSIPTEL.

3.15. En esta línea, este Supremo Tribunal emitirá pronunciamiento en los estrictos ámbitos de la pretensión impugnatoria de la recurrida, porque los agravios de los impugnantes se encuentran dirigidos a cuestionar la falta de tipicidad por inexistencia de acuerdo colusorio y falta de peligro potencial para el bien jurídico protegido del delito de co-lusión imputado a los encausados Torrey Motta y Haro Seijas.

Cuarto. Consideraciones normativas en el marco del debido proceso

4.1. El Ministerio Público postula que el ilícito penal imputado está tipificado en el artículo trescientos ochenta y cuatro, primer párrafo, del Código Penal, modificado por la Ley

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N.° 29758, conforme lo ha sostenido también la Sala Superior en la sentencia recurrida, así la norma en comento hace una diferencia entre colusión simple y colusión agravada, la misma que describe:“Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

4.2. Se debe precisar que en ambos supuestos el núcleo del comportamiento típico es defraudar al Estado mediante la concertación con los interesados en los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios para el Estado. En ese sentido, el marco para el acuerdo defraudatorio —colusión— es el ámbito de la contratación pública. Así también lo ha precisado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 18 de la sentencia de 3 de mayo de 2012, recaída en el Exp. N.° 0017-2011-PI/TC, en la cual señala que: “[...] El delito de colusión se desenvuelve en el ámbito de la con-tratación pública [...]”; del mismo modo precisa el Profesor Rojas Vargas, para quien los elementos normativos que componen el tipo de colusión “hallan su definición en las normas sobre contrataciones y adquisiciones”2; asimismo, Abanto Vásquez, afirma que “[...] en la ‘colusión’ (art. 384 CP) la conducta colusoria [...] no va referida a todo el patrimonio de la administración pública sino solamente a aquel que está en juego en el proceso de contratación pública3”. Es lo que se denomina el contexto contractual.

4.3. De otro lado, la diferencia entre colusión simple y colusión agravada, estriba según Salinas Siccha, en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude patri-monialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consuma-da, pero por voluntad del legislador será agravada”4. Esto es, que la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario; pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como finalidad defraudar al patrimonio del Estado. Mientras que para que configurarse la colusión agravada, es necesario que mediante concertación con los

2 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 417.3 Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, 2.a

ed., Palestra, Lima, 2003, pp. 310 y ss.4 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos cometidos por funcionarios públicos, Grijley, Lima, 2011, p. 251.



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interesados, se defreaude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal.

4.4. Bajo esta perspectiva, según el artículo 384 Código Penal el delito de colusión simple exige la concurrencia de dos elementos típicos: a) La concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. En ese sentido, la modalidad simple del delito de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta, según se deduce de la expresión típica “para defraudar”. Por eso es necesario que el juez compruebe en el caso concreté ese elemento de peligrosidad típica o de idoneidad de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta.

4.5. Así, en la medida en que el artículo 384 Código Penal hace expresa referencia a una conducta orientada a defraudar, este precepto protege entonces el patrimonio del Estado. Así también se advierte en la Ejecutoria Suprema de 03 de agosto de 2005, recaída en el Exp. N.° 25-2003-AV, cuando señala en su fundamento jurídico 38 que: “[...] es de precisar el obvio carácter patrimonial del artificio delictivo que exige el tipo de colusión, pues este se plasma en ámbitos de neto carácter económico en la gestión pública. La conducta defraudatoria está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o negociación estatal; incide en la economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal”.

De lo anterior se deduce que el delito de Colusión simple del artículo 384 Código Penal exige una situación de peligro potencial para el patrimonio estatal que debe constatarse en el caso concreto según un juicio ex ante.

Quinto. Sobre la responsabilidad penal de los encausados Torrey Motta y Haro Seijas

5.1. Si bien el Ministerio Público imputó al encausado Haro Seijas el delito de colusión, pues se habría coludido con el encausado Torrey Motta con la finalidad de aprobar la propuesta de reajuste trimestral tarifario a favor de Telefónica, obteniendo así la mayoría de los votos necesarios para la aceptación de la propuesta de su representada, en contra de la planteada por la Gerencia de Políticas Regulatorias del OSIPTEL. Sin embargo, es de analizar en el caso sub examine si el contacto (comunicación previa y entrega de documentos) entre los encausados Haro Seijas y Torrey Motta, se dio en el contexto de un proceso de contratación y adquisición pública, y si existió peligro potencial para el patrimonio estatal, presupuestos que se exigen para la configuración del delito de colusión.

5.2. Analizados los autos, se observa que el caso sub examine se trata de un procedimiento de ajuste tarifario trimestral, que implica un procedimiento regulatorio de supervisión, control y verificación de solicitudes trimestrales de ajuste de tarifas que solicita Telefónica del Perú a OSIPTEL, en mérito a la novena cláusula del contrato de Concesión entre el Estado y Telefónica del Perú (ver fojas mil seiscientos noventa y nueve), empero, tal procedimiento en modo alguno puede ser considerado como un proceso de contrata-ción y adquisición pública, toda vez que en las contrataciones y adquisiciones públicas concurren dos partes: el Estado, que demanda el bien o servicio, y el proveedor, que

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proporciona uno u otro. El Estado es el titular del presupuesto con el que se pagará al proveedor, por eso si existiese defraudación será el patrimonio público el afectado. En los procesos de regulación de tarifas, sin embargo, no concurren posibles proveedores interesados en brindar al Estado un bien o servicio, sino que se está ante un procedi-miento regulatorio de ajustes de tarifas, por eso tampoco es posible en tales procesos afectar el patrimonio estatal.

5.3. Asimismo, debe precisarse que si bien el procedimiento de ajuste tarifario, deviene del mencionado Contrato de Concesión celebrado entre Estado representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Telefónica, empero, dicho procedi-miento no se da en el contexto contractual requerido por el tipo penal de colusión, pues este debe desarrollarse en un marco de negociación en el que se produzca el acuerdo de voluntades entre el funcionario público y el particular dirigido a afectar el patri-monio del Estado. Situación que no se da en el presente caso, pues el único que puede negociar algún aspecto del contrato de concesión cuando surjan algunas discrepancias en el cumplimiento del mencionado contrato, es el Ministerio de Transportes y Co-municaciones, que en el Contrato de Concesión, actúa en representación del Estado, más no así OSIPTEL, que es un ente regulador sin facultad para negociar, reajustar o modificar los términos pactados en el contrato de concesión, lo cual incluso ha sido señalado por el Asesor de la Alta Dirección de OSIPTEL, Ignacio Guillermo Basom-brio Zender —ver declaración en juicio oral de fojas cinco mil trescientos ochenta y dos—, en la cual señaló que OSIPTEL no representa al Estado en la negociación de los contratos, esto es, las empresas de telecomunicaciones, sean estas telefónicas, cable o internet tienen una concesión del Estado; esta concesión la otorga de manera exclusiva y excluyente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones que pasa a ser el ente concedente. OSIPTEL es solo un organismo que aplica las normas regulatorias en el marco de las políticas de telecomunicaciones; no negocia, ni renegocia ningu-no de los aspectos que fueron materia del contrato de concesión entre el Estado y telefónica; así también ha señalado la Asesora de la Gerencia General de OSIPTEL, Rosa Verónica Zambrano Copello —ver declaración en juicio oral de fojas cinco mil trescientos ochenta y siete—, quien refirió que OSIPTEL no negocia ninguno de los aspectos que fueron materia del contrato de concesión entre el Estado y telefónica; por lo que, tal procedimiento tampoco puede ser considerado que forme parte del Contrato de Concesión como se ha estimado en la sentencia recurrida.

5.4. Por lo que, al establecerse que en el presente caso no concurre el contexto contractual en el que debe darse el acuerdo colusorio, esto es, el ámbito de las contrataciones y adquisiciones públicas, lo que configura uno de los elementos objetivos del tipo; se concluye que las comunicaciones previas que sostuvieron los encausados Torrey Motta (miembro del Consejo Directivo de OSIPTEL) y Haro Seijas (Vicepresidente de Es-trategia y Regulación de Telefónica) no implica una lesión de su deber de garante que merezca la intervención del derecho penal, en la medida que su conducta se halla en el contexto de un proceso de regulación tarifaria, donde no hay negociación alguna de afectación patrimonial estatal.

5.5. De otro lado, el delito de colusión simple del artículo 384 Código Penal exige una situación de peligro potencial para el patrimonio estatal que debe constatarse en el caso



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concreto según un juicio ex ante. Así también lo señala García Cavero cuando explica que el castigo del delito de Colusión: “[...] requiere siempre como condición mínima que el acuerdo colusorio sea objetivamente idóneo desde una perspectiva ex ante para perjudicar económicamente al Estado”5. En ese sentido la conducta [supuesto acuerdo] de los encausados Torrey Motta y Haro Seijas, al no darse en el marco de un proceso de contratación o adquisición pública, no es idónea para poner en peligro el patrimonio estatal.

Por lo que, no se advierte que la conducta de los encausados Torrey Motta y Haro Seijas, cumpla con los elementos configurativos del tipo penal de Colusión previsto en el artícu-lo 384 del Código Penal modificado por la Ley N.° 29758. Por tanto, procede decretarse la absolución a favor de los citados procesados de conformidad con el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales

DECISIÓN

Por estos fundamentos: declararon I. HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia del quince de diciembre de dos mil catorce —fojas seis mil uno— que condenó a Marco Antonio Torrey Motta, como autor y José Juan Haro Seijas, como cómplice primario del delito contra la Administración Pública-Colusión en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de tres años; y II. RE-FORMÁNDOLA lo absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito a los citados encausados; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes penales y judiciales gene-rados a consecuencia del presente proceso; III. NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene, y los devolvieron.S.S.

VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA

5 García Cavero, Percy y Castillo Alva, José Luis, El delito de colusión, Grijley, Lima, 2008, pp. 23 y ss.

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El delito de secuestro

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 2622-2013 Lima-Sur

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R. N. N.° 2622-2013 LIMA-SUR

TEMA El delito de secuestro

FECHA DE EMISIÓN y/O PUBLICACIÓN

15-01-2015 / 23-04-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 152

CONTEXTO FÁCTICO Se le incrimina a los imputados Jimy Émerson Jerí Tucno, Jorge Luis Quispe Rivas, Luis Antonio Tenorio Béjar, Alfredo Enrique Tito Rimachi, Jorge Luis Ramírez Gutiérrez y Walder Tuanama Tuanama, que el día dos de setiembre del dos mil, once, alrededor de las veintitrés horas con quince minutos, ingresaron de forma violenta, premunidos con armas de fuego, al condominio Los Eucaliptos del distrito de Pachacámac para, luego de amenazar y reducir a los agraviados, proceder a sustraer los bienes de todos los vecinos, y tenerlos retenidos hasta cerca de la cinco de la tarde del día siguiente.

EXTREMOS DE L A PRETENSIÓN

La defensa de la Parte Civil interpuso un recurso de nulidad contra la resolución que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral contra Jimy Émerson Jerí Tucno, Jorge Luis Quispe Rivas, Luis Antonio Tenorio Béjar, Alfredo Enrique Tito Rimachi, Jorge Luis Ramírez Gutiérrez y Walder Tuanama Tuanama, por el delito contra la Libertad Personal-secuestro, en agravio de Javier Fernando Ramírez Guerra Guerra y otros.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

El presente Tribunal Supremo sostiene que “el bien jurídico protegido en el delito de secuestro es la libertad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción; es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro. Este delito, dentro de su estructura típica está compuesto de dos elementos, un aspecto objetivo (referido al agente) y otro subjetivo, referido al dolo, esto es, el entendimiento y voluntad que tiene el agente infractor de la conducta de privarle de libertad ambulatoria al otro”.



Penal


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 2622-2013

LIMA SUR

Lima, quince de enero de dos mil quince.

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de la Parte Civil contra la reso-lución de fecha diecisiete de mayo de dos mil trece, en el extremo que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral contra Jimy Émerson Jerí Tucno, Jorge Luis Quispe Rivas, Luis Antonio Tenorio Béjar, Alfredo Enrique Tito Rimachi, Jorge Luis Ramírez Gutié-rrez y Walder Tuanama Tuanama, por el delito contra la Libertad Personal-secuestro, en agravio de Javier Fernando Ramírez Guerra Guerra y otros. De conformidad con lo dictaminado por el señorFiscal Supremo. Interviene como ponente la señora jueza suprema Barrios Alvarado.

FUNDAMENTOS

Primero. La defensa de la Parte Civil, mediante escrito de folios seiscientos treinta y cua-tro cumple con fundamentar su recurso impugnatorio, para lo cual sostiene como agravio que el Tribunal Superior ha efectuado una indebida apreciación de los hechos y del acervo probatorio, dado que en autos ha quedado debidamente acreditada la responsabilidad de los acusados en el delito de secuestro, tanto con las declaraciones de los agraviados como de los mismos encausados, quienes premunidos de armas de fuego ingresaron en horas de la noche al condominio donde habitan los agraviados, procediendo a maniatarlos y rete-nerlos contra su voluntad por espacio de dieciocho horas, mientras sustraían sus bienes.Segundo. Conforme con los cargos atribuidos descritos en la denuncia fiscal, se le incri-mina a los imputados Jimy Émerson Jerí Tucno, Jorge Luis Quispe Rivas, Luis Antonio Tenorio Béjar, Alfredo Enrique Tito Rimachi, Jorge Luis Ramírez Gutiérrez y Walder Tuanama Tuanama, que el día dos de setiembre de dos mil, once, alrededor de las veinti-trés horas con quince minutos, ingresaron de forma violenta, premunidos con armas de fuego, al condominio Los Eucaliptos del distrito de Pachacámac, para luego amenazar y reducir a los agraviados, proceder a sustraer los bienes de todos los vecinos, y tenerlos retenidos hasta cerca de la cinco de la tarde del día siguiente.Tercero. Mediante auto de apertura de instrucción de fecha quince de setiembre de dos mil once, la imputación fáctica fue subsumida dentro de los alcances del delito de robo con las agravantes de haberse efectuado en casa habitada, durante la noche, a mano armada, con el concurso de dos o más personas, en agravio de menores de edad y por pertenecer a una organización delictiva dedicada a estas ilícitas actividades, previsto en el artículo ciento ochenta y ocho concordado con el primer párrafo e incisos uno, dos, tres, cuatro, siete y último párrafo, del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal;

TExTO DEL RECURSO DE NULIDAD

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además del delito de secuestro, previsto en el inciso once, del primer párrafo, del artículo ciento cincuenta y dos del acotado dispositivo legal.Cuarto. Culminada la etapa de instrucción y remitidos los autos al Ministerio Público para el pronunciamiento respectivo, el Fiscal Superior, mediante dictamen de folios cua-trocientos setenta y ocho, opina, en un extremo, que no hay mérito para pasar a juicio oral contra los referidos encausados por el delito de secuestro, al considerar que no se cumplen los presupuestos del tipo subjetivo de dicho ilícito, dado que no se acreditó que estos hayan tenido la voluntad de restringir la libertad ambulatoria de los agraviados, sino que su conducta estuvo orientada a facilitar la sustracción y apoderamiento de los bienes de sus víctimas; en ese mismo sentido, el Tribunal Superior, en su resolución de fecha diecisiete de mayo de dos mil trece, reproduce los fundamentos del dictamen fiscal en referencia, y concluye que dado al carácter pluriofensivo del delito de robo agravado, el de secuestro debe subsumirse dentro del primer delito, ello conforme con el principio de consunción.Quinto. Cabe recordar que el bien jurídico protegido en el delito de secuestro es la liber-tad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción; es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro. Este de-lito, dentro de su estructura típica está compuesto de dos elementos, un aspecto objetivo (referido al agente) y otro subjetivo, referido al dolo, esto es el entendimiento y voluntad que tiene el agente infractor de la conducta de privarle de libertad ambulatoria al otro.Sexto. En el presente caso, luego de examinar el acervo probatorio que sirvió de sustento para la incriminación fiscal, se tiene que la conducta de los encausados no solo habría estado dirigido a sustraer los bienes patrimoniales de los agraviados, utilizando para ello la violencia y amenaza con las armas de fuego de las que estaban premunidos, sino que además tuvieron toda la intencionalidad de recortar la libertad ambulatoria de los agra-viados, pues luego de efectuar el primer robo en agravio de Javier Fernando Ramírez-Guerra Guerra, este juntamente con su familia fueron retenidos dentro de una habitación de su inmueble, que era custodiada por unos sujetos enmascarados, hecho que se volvió a repetir con varios de los vecinos, e incluso llegaron a privar de libertad tanto a menores de edad y personas que no eran propietarios del condominio, ni obviamente objetivos del delito de robo agravado, como fueron la agraviada María Maribel Chumpitaz Govea, a cargo de la caseta de seguridad; y el agraviado Oscar de la Peña Soria, quien llegó hasta el lugar de los hechos para cumplir con sus labores de carpintería. La retención se pro-longó por más de quince horas, la misma que culminó no por voluntad de los agresores, sino por la oportuna intervención policial; elementos que permitirían evidenciar la clara intención de los encausados de recortar la libertad locomotora de los agraviados, pues no solo les bastó privarlos de su libertad durante el tiempo que les tomó sustraer sus bienes, sino que por el contrario se prolongó por varias horas, en que llegaron a tener retenidos a más de dieciocho personas.Séptimo. Por lo expuesto, este Supremo Tribunal considera incorrecto que el delito de secuestro sea subsumido dentro del delito de robo agravado, pues eso sería aceptar que en una sola acción los encausados configuraron ambos delitos, lo cual no resulta acerta-do, dadas las circunstancias en que se habría llevado a cabo el designio criminal; por el contrario, dada la pluralidad de acciones permitiría la configuración de un concurso real



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heterogéneo; asimismo, cabe recordar, según el principio acusatorio el Ministerio Pú-blico, como titular de la acción penal, es el persecutor del delito; en ese lineamiento, en el presente caso se tiene que la decisión del Fiscal Superior de renunciar a su pretensión punitiva por el delito de secuestro ha sido desestimada por su superior jerárquico, hecho que permite que este Supremo Tribunal revoque la decisión de primera instancia; caso contrario, si el Fiscal Supremo hubiera ratificado el desistimiento de no formular acusa-ción fiscal por el delito de secuestro, el proceso penal, en dicho extremo, habría finalizado.

DECISIÓN

Fundamentos por los cuales, declararon: NULA la resolución de fecha diecisiete de mayo de dos mil trece, en el extremo que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral contra Jimy Émerson Jerí Tucno, Jorge Luis Quispe Rivas, Luis Antonio Tenorio Béjar, Alfredo Enrique Tito Rimachi, Jorge Luis Ramírez Gutiérrez y Walder Tuanama Tuanama, por el delito contra la Libertad Personal-secuestro, en agravio de Javier Fernando Ramírez-Guerra Guerra y otros; e INSUBSISTENTE el dictamen acusatorio en dicho extremo. MANDARON remitir los autos al Fiscal Superior para que se pronuncie conforme co-rresponda; y los devolvieron.S.S.

SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO

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