fddereco

22 FILOSOFÍA DEL DERECHO

del legislador sean objetivos, o se diga que no es posible probar que lo sean, los destinatarios de las normas no pueden dejar de plantearse el problema de la bondad o justicia intrínsecas de las mismas, y sus juicios acerca del contenido de esas prescripciones o, en general, de las oriundas de las fuentes formales, determinan en buena medida los actos de obediencia y desacato y, por ende, la mayor o menor eficacia de la regulación normativa. Si esto es así, el estudio del orden jurídico concreto o real de una sociedad no deberá limitarse al examen y sistematización de los preceptos que el poder público considere obligatorios, ni —en actitud sociológica— a la comprobación de su eficacia; tendrá también, para ser exhaustivo y descubrir el espíritu del sistema, que tomar en cuenta las finalidades perseguidas por los creadores ae esas normas y, por tanto, los valores que a través de las últimas pretenden aquéllos realizar.

23

CAPITULO I

NOCIÓN GENERAL DE ORDEN

1. DEFINICION

Orden es el sometimiento de un conjunto de objetos a una regla

o sistema de reglas cuya aplicación hace surgir, entre dichos objetos, las relaciones que permiten realizar las finalidades del ordinante.

2. ESTRUCTURA

Todo orden presupone:a) Un conjunto de objetos;b) una pauta ordenadora;c) la sujeción de aquéllos a ésta;d) las relaciones que de tal sujeción derivan para los objetos

ordenados;e) la finalidad perseguida por el ordinante.

3. NOCION DE “OBJETO"

Empleamos el término en su sentido más lato, que es el que le da la lógica.* Designa, en consecuencia, todo lo susceptible de

* -Todas las esferas de la realidad —escribe Pfänder— están abierta.« en principi al pensar. El mundo material de los objetos inanimados, el mundo de las criaturas corporales, el mundo psíquico, el mundo social, el mundo cultural y el mundo de los objetos religiosos, todos se ofrecen al pensamiento como objeto posible. Pero, además, todos los objetos irreales de relación, tanto los ideales como los ficticios, son accesibles al acto de pensar. No hay, pues, en principio, absolutamente nada que no pueda ser de algún modo objeto de un pensar o de un pensamiento” (Lógica, trad. de |. Pérez Bances, 2• cd.. 1940. Espasa-Calpe Argentina, Dueños Aires-Mélico. pág. 13). Cfr.: A. Mcinong, "über Gogenstandsthcorle”, en el volumen titulado Untersuchungen zur Ccgcnslandsthcorie und Psychologie, Verlag von Johann Ambrosius B irth, Lci|>-

NOCIÓN CENSUAL DE ORDEN 24

recibirun predicado cualquiera. No está, pues, limitado a cosas, ni a objetos psíquicos, ideales o de cualquiera otra especie. Bajo él caen Incluso los llamados "imposibles”, como el "cuadrado redondo", ya que también de ellos cabe predicar algo. Se aplica, asimismo, a la conducta, por lo que no debe tomarse como referible sólo a lo no personal. Igualmente mienta, además de las en sentido vulgar llamados "objetos”, toda suerte de propiedades y relaciones. Está, por tanto, más allá y por encima de contraposiciones de conceptos como "persona y cosa", "substancia y accidente", “objetos y propiedades” realidad” e “idealidad”, etc. Para que pueda hablarse de lo que expresa, dentro de la teoría que vamos a exponer, el único presupuesto es que los “objetos” entre los que existe o pretende instituirse un orden, sean -como dice W. D. Oliver- discernibles entre sí e idénticos a sí mismos.3

4. CRITERIO ORDENADOR

El criterio ordenador está necesariamente referido —y sólo puede aplicarse— a lo susceptible de ordenación, esto es, u los objetos del orden. El término que en este momento elucidamos debe también tomarse en sentido latísimo. Abarca todo principio cuyo empleo pueda conducir a la ordenación de un conjunto de entidades o sea condicionante de un orden ya realizado (con o sin la intervención humana); principios lógicos, reglas técnicas, leyes naturales, pautas estimativas, normas de conducta, etc. Pero es claro que la naturaleza del orden depende esencialmente de la del criterio ordenador. Si éste es un principio o un conjunto de principios lógicos, el orden a que se apliquen participará, a fortiori, de la índole de la pauta ordinante. Y si la última es una norma o un conjunto de normas, el orden será, por ende, de naturaleza normativa.

El criterio ordenador está, a su vez, condicionado por la índole la índole los objetos, en cuanto ésta limita las posibilidades de


ordenación.Para cada especie de cosas existen ciertos tipos de orden, de acuerdo con las peculiaridades de lo ordenable. Sería imposible, por ejemplo, ordenar normativamente un conjunto de entidades materiales, porque las últimas no pueden comportarse en ninguna forma, ni quedar sometidas a reglas de conducta.

Al hablar de criterios o reglas de ordenación normalmente pensamos en directrices de que un sujeto se sirve para ordenar, ya la conducta de otros hombres, ya los objetos a que dirige su afán de conocimiento o de dominio. El criterio de ordenación no está, pues, exclusivamente condicionado por la naturaleza de las cosas a que ha de aplicarse, sino por la de las finalidades que, al aplicarlo, persigue el sujeto ordenador. Si lo que éste quiere es realizar determinados fines, el orden asume carácter medial y, por tanto, debe cumplir ciertas exigencias de adecuación al propòsiti» a que sirve.

El criterio ordenador tiene, pues, por una porte, que adecuarse a la índole de lo ordenable y, por otra, a los designios de quien lo hu formulado. La segunda especie de adecuación hállase limitada por la primera, en cuanto lu finalidad del ordinante excluye el uso de medios incompatibles con la nati irai ex a de aquello que se pretende ordenar.

Cuando, con un prurito primordialmente inquisitivo, se trata de establecer las relaciones de unos fenómenos con oítos, el orden que éstos revelan, y que el investigador expresa ul formular las leyes que los rigen, no es “creado", sino "descubierto" por el cognoscente.* Tales leyes son interpretadas como pautas de ordenación de los hechos físicos, y la naturaleza aparece a los ojos de quien la investiga como el “cosmos” resultante de la sujeción de esos hechos a las legalidades establecidas por el creador del

*"El «uUtantivo 'cosmos' no debe sin embargo, como podría suponerse, ser síem- pt«i traducido por el concepto de orden que se obtiene mediante la abstracción. Designa, luás bien, I* estructura concreta que un onirn asume, esto n», d resulta«!« Je la actividad ordenadora que tiende hacía un fin". Josef Ricf, Per Ordoheprift des lunpm Aupuitinui. Verían Kcrdiruind ikhótiingh. Pad«srbom, 1902, Erst«*r Huupttrü, II!. pig. 41.

• Nicolai Hartmann, Ethik, Walter de Cnlyter Verlag. Berlin, 192/1, Erster Teil, fl Abschnitt, cap 20.


Universo.4

5. EFICACIA DEL ORDEN

Especialmente en el caso de las ordenaciones humanas, cabe perfectamente distinguir entre “concepción” y “realización efectiva” de

20 FILOSOFÍA OCX. DERECHO

Aquélla. El orden “concebido", pero no “realizado", aparece entonces como “proyecto" de sujeción del material ordenable a la pauta o criterio establecidos por d ordinante. El vínculo entre la “concepción " y la “realización" del orden es comparable al que existe entre el "planteamiento'* y el “logro“ de un proposito. Si aplicamos al caso la tesis de Nicolai Harimann sobre la estructura del proceso finalista,5

podremos señalar, en lo que a los ordenamientos no naturales atañe, tres momentos o etapas:

a) El de la ■‘concepción" del orden;b) el de la "elección'’ de los medios para el logro

de la finalidad;c) el de la “realización efectiva" del orden

previamente proyectado.

En el primer momento, el fin u que se aspira es sólo un plan o proyecto del ordinante. Antes de acometer su realización, tiene esc sujeto que seleccionar los procedimientos cuyo empleo habrá de conducirle a la finalidad deseada. En esta segunda etapa se produce —como dice llartmann— la "determinación retroactiva” del medio por el fin, ya que la índole del propósito condiciona la del camino <1110 til sujeto tiene que seguir para la iniplantacióu del orden. Este ultimo sólo resulta eficaz cuando, por aplicación de los reglas constitutivas ña) criterio ordenador, los objeto.« que se pretenden ordenar (jiicdaii efectivamente sometidos a este criterio. Ello no sólo exige 'foritUiUi “ ules reglas, sino “aplicarlas“ a ios “casos” previstos por sus supuesto»,* lo que, a su vez, requiere la intervención de un “aplicado/ que puede ser el mismo que ha trazado la pauta ordenadora o mi sujeto diferente.

* Damm el nombre de lupursto a la parte de tina regla de conducto que indica

20 FILOSOFÍA OCX. DERECHO

La jwlahra "orden” encierra, como se colige de lo expuesto, dos sentidos que conviene distinguir con pulcritud. En el primero suele aplicarse a las reglas enn-tíi/u lúas del criterio ordenador; en el segundo, al resultado del proceso de ordenación. Todo orden -en el segundo sentido de la voz— admite diversos grados. Estos dependen de la forma o medida en que los objetos se ajusten a la pauta ordenadora. Recuérdese que, al nahlar de “objetos*, no nos referimos sólo a cosas materiales, sino a todo lo ordenable y, por tanto, también a las personas. En el caso de los ordenamientos normativos, por ejemplo, su mayor o menor perfección están condicionadas por el grado en que la conducta se ciña a las normas que la rigen. Cuando, en el

*Us condiciones de aplicación de esta última.

NOCIÓN GENERAL DF. ORDEN 27

propio caso, se llama "orden” al conjunto de tales normas, el vocablo asume el primero de los dos sentidos; cuando lo que designa no es ese conjunto, sino la situación creada por el cumplimiento de los preceptos que regulan la conducta, adquiere la segunda significación.

Perfílase asi una diferencia entre los órdenes cósicos1 y los de carácter personal. Si el material ordenable está constituido por realidades físicas, la ordenación sólo puede ser obra del ordinante o, eu general, del encargado de aplicar las reglas del orden. Si, por el contrarío, lo que se pretende ordenar es ln conducta, la colaboración de los sometidos resulta indispensable. Hay entonces dos posibilidades: 1*) la de que la observancia del criterio ordenador y de las reglas que lo constituyen o de ¿I derivan sea potestativa; y, 2') la de que sea, al menos en parte, obligatoria. El último caso es el de los ordenamientos normativos. Relativamente a ellos conviene igualmente establecer dos hipótesis: a) la de que el cumplimiento de los deberes que dimanan de las reglas del orden pueda, y b) la de que no pueda imponerse en forma coactiva. En el primer caso, el sistema de aplicación exige a veces (como ocurre con los ordenamientos jurídicos), el concurso de órganos a quienes se encomienda la fundón de declarar oficialmente la existencia de las obligaciones impuestas o de los derechos conferidos por las reglas del orden y, también, si ello es preciso, la de imponer coercitivamente lo resucito por tales órganos.

* Véase U »fodóo 8.

NOCIÓN GENERAL DE ORDEN 280. RELACIONES CONDICIONADAS POR LA APLICACIÓN

DEL CRITERIO ORDENADOR

Cuando por "orden” se entiende no sólo el conjunto de reglas constitutivas o derivables de la pauta ordenadora, sino la resultante del sometimiento —libre o impuesto— de los objetos ordenados a esas regios, tal situación necesariamente se traduce en una urdimbre de relaciones: por una parte, de los objetos con las reglas de ordenación; por otra, de esos objetos entre si. Las segundas, como es obvio, dependen de las primeras, en cuanto el sometimiento al criterio ordenador condiciona la existencia de unu serie de nexos entre los objetos del orden.

Supongamos que se trata de formular el programa de una reunión en la que deben intervenir cuatro oradores, y que la pauta ordenadora es el prestigio social de éstos. Si, al hacer el programa, se aplica dicha pauta, su aplicación determinará el surgimiento de las dos es pítítt de nexos a que arriba hicimos referencia: 1) las actividades ordenadas —discursos, en el cuso— quedarán sometidas al criterio ordenador, y 2) ln aplicación de tal criterio condicionará el orden temporal de las intervenciones. El ejemplo revela que la palabra 'orden" adquiera a veces mi sentido menos amplio que el que le dimos en la sección 5), y que ello acontece cuando designa no el orden total ya realizado (es decir, para volver al ejemplo, el que reflejaría la reunión en su conjunto), sino el de los objetos mdenados entre si (o sea, el de sucesión de los discursos).

La distinción entre 'concepción” y “realización efectiva”, que es- loza m os en la sección precedente puede, pues, aplicarse —para seguir con el ejemplo— no sólo ul programa de una reunión, sino

29 FILOSOFÌA DEL DERECHO

a la reunión misma. La efectividad del orden, en el segundo caso, supone el sometimiento de los participantes al programa formulado de antemano.

Cabe establecer el siguiente principio general: la sujeción de los objtríos ordenados al criterio ordenador condiciona las relaciones de tales objetos entre sí. A la primera de las mencionarlas relaciones le damos el calificativo de condicionante de Li realización del orden, y a las segundos el de eimdicionaóbis por tal realización. Retomando el ejemplo diremos que la creciente importancia de quienes han de hacer uso de la palabra condiciona el orden tenqioral ae sus intervenciones. El ejemplo revela cómo la índole de los nexos condicionados es diversa de la de la relación implícita en el criterio ordenador, es decir, de la que se toma como liase para efectuar la ordenación. Lo que, en la hipótesis con que estamos ejemplificando se trata de ordenar o, en otras palabras, el material ordcnable, sort los discursos que deben ser pronunciados, verbigracia, por Á, B, C y D. El criterio ordenador, en la misma hipótesis, consiste en atender, para hacer la ordenación, al prestigio o importancia social de los oradores, y a la regla de que el primer discurso dehe ser el de la persona de menor renombre. Si los intervenciones han de ser programadas de acuerdo con dicha pauta, para determinar el orden de las mismas habrá míe establecer previamente el que existe entre los participantes, en lo que a su prestigio atañe. Si el de A es menor que el de B, el de B menor que el de C, etc., el orden de importancia o prestigio social creciente indicado por la sucesión A, B.C, D, condicionará aquel en que habrán de sucedersc los discursos y, por tanto, la lista de éstos en el programa. Adviértase que la relación implícita en el

NOCIÓN GENERAL DE ORDEN 30

criterio ordenudor (y resultante de la aplicación del mismo criterio a las jxr- sonas que deben hablar), es la de prestigio creciente indicada por la serie A, B. C, D. Para establecer tal relación, a la que podemos <lar el calificativo de indinante, tenemos que juzgar a los oradores de acuerdo con la pauta ordenadora, esto es, a la luz de su prestigio social. Una vez determinado que el de A es menor que el de R, el de B menor que el de C, y el de C menor que el de 11 (o, en otro giro: explicitada la relación implícita en el criterio ordenador) la ordenación de las intervenciones se hará de acuerdo con la relación ordi- ruinte. Mientras la última indica el prestigio social creciente de las personas, la que aparece en el programa determina el orden temporal de sus discursos.

La realización del orden deriva, pues, de la correspondencia de la relación ordinaila con la ordinantc o, lo que es lo misma, del ñero entre umhas.* Por ello hemos dicho que tal correspondencia condiciona las relaciones de los objetos ordenados entre sí.

7. FINALIDAD DEL OKDEN

Los órdenes establecidos por el hombre tienden siempre a un propósito. De acuerdo con la concepción cristiana, el de la naturaleza sirve, por su parte, a los designios de Dios."

Los ordenamientos humanos (únicos a los que ahora deseamos referir nuestro análisis) asumen, en todo caso, carácter medial, ya se trate de los de Índole técnica, ya de los de naturaleza normativa. Desde este punto de vista, aparecen como medios o instrumentos de

■ "Orden —de »cuerdo cno 1» definición


propuesta por W. Donald Oliver —ea el arreglo de un conjunta de entidades producido por 1« correlación, sujeta s regla, de un arreglo de esta* enhilad** con otro independiente del primen)” (THMTRY OÍ ORDEE. Tbc Antioch Press. Yellnw Sprints, Ohio, 1051. pig. 19).

<• Comentando la doctrina agusbniana del orden. Joaef Rid escribe: "Para encontrar ü unidad en la multiformidad de los fenómenos, y con ella d orden de loa mismos, Agustín sitúa a Dios en el punta central de su investigación. Su punto de

rtida es el concepto de Dios Por ¿J se orienta y de este modo trats de descubrir canales y leyes del orden, con tanta frecuencia ocultos al hombre. Uegn asi a la siguiente conclusión: ordo es el

medio con ayuda dd cual Dios separa y distingue" (Derr Ordobegrilt des »ungen Augurtrnur, pig. 4). En otro lugar, Rief dice sobre el mismo punto: "El orden divino. <jue abarca la totalidad de la creación, produce de tal suerte sus eíixtos, que ni siuuim el movimiento de las criaturas contrario al orden puede perturbar la armonía y bellrxa del todo, tí resultado a que tiende el divino ordinare n la ordinata conven!'T>lia' entre la parte y d todo" (opui cít., pág. 104). Con mayor claridad aún resume el mismo autor la concepción agmtlmana del orden en este otra pasaje: “Con la palabra ordinare designa Agustín ese aspecto del acto divino de la creación que forma a cada cosa particular de acuerdo con su propia índole y de tal manera la constituye, mueve y conserva en su relación con la totalidad de la creación, que la cosa, a la ver que se distingue de las demás, coordinase armónicamente al todo, sin que ninguno de sus posibles movimientos pueda perturbar la armonía y belleza de éste” (opus cit. pág 100. Cfr. Sao Agustín, De ordine. capa. V y VI).

K

32 FILOSOFIA DEL DERECHO

realización de los propósitos de su creador. Se ordena no por ordenar, sino para conseguir, a través de la ordenación, determinados objetivos. En cuanto los ordenamientos están al servido de fines, su eficacia depende del grado en que permitan realizar las miras del ordinantc. Pero cuando los juzgamos desde este ángulo, su valor resulta puramente técnico, ya que nada indica sobre la importancia de los fines a cuyo logro se aspira.

Todo proceso teleologien presupone que el sujeto que tiende a la realización de una finalidad atribuye a ésta un valor positivo. La acción humana carecería de sentido si las metas que el individuo le señala no fuesen consideradas por él como valiosas. Independientemente de que valgan o no en sí y por sí, es obvio que quien se propone obtenerlas tiene el convencimiento de que valen ¡>ara él, y ésta es precisamente la razón de que trate de alcanzarlas. Por eso Aristóteles, cuya filosofía práctica descansa en el examen de la estructura finalista de la conducta, insiste una y mil veces en que el bien de todo arte o, en general, de cualquiera acción, reside en el logro de los fines propios de ese arte o de esa acción.10 Y lo que el Estagi- rita asevera de las actividades humanas puede afirmarse, igualmente, de la totalidad de la existencia. El soberano bien de ésta tendrá, pues, que cifrarse en la consecución del último fin de la misma o, expresado en otro giro, en una meta que no tenga, ni pueda tener ya, el carácter de medio ul servicio de otra finalidad más alta.

El problema de la definición del soberano bien, tan imitante para el orden moral, redúcese, pues, de acuerdo con este planteamiento. a la determinación

FILOSOFÍA DEL DERECHO33

del último fin de la vida del hombre. Tal enfoque presupone la existencia de una jerarquía de los fines y, por cuide, un criterio estimativo a cuya luz quepa asignar u cada ten- (litiieifl concreta el lugar que le corresponde dentro del orden general de las aspiraciones. Para saber cuáles fines son relativos y cuál posee, «•n cambio, significación absoluta, habrá que esclarecer, en cada caso, si el que se ticue a la vista puede servir al propio tiempo como medio, o yu no es posible utilizarlo para la consecución de otro fin inás elevado. El que ya no pueda servir medialmento será el defini-

ia "Volvamos de nuevo ni bien que hincamos, y preguntémonos cuál pueda ser. Porque el bien parece ser diferente según las diversas acciones y arte», pues no es el mismo tu la medicina que en ta estrategia, y de] mismo modo en bu demás arles. ¿Cuál será, por Unto, el bien de cada una? ¿No ea claro que es aquello por cuya causa US pone en obra lodn lo demás? Lo cual en la medicina es l.i salud; en la estrategia, la victoria; en la arquitectura, la cosa; en otros menesteres otra cosa, Y en cada acción y elección id fin, pues es en vísta de ó! por W> uue todos ejecutan todo lo demás." ETICA NICOMÁIIUEA, I, 7, l0&7a, 15-25. (Trad. A. Córnea: Robledo, BibUotheca Scrlptnruin Graeomirn et Rom uno ruin Mexicana, p&g. 125-)

tivo o supremo, y su obtención el mayor bien de la existencia.“ Esto ultimo sólo puede afirmarse, según Aristóteles, de la felicidad, que el Estagirita define como “lo eternamente apetecible en si". Si todos nuestros propósitos se orientan hacia ella, y la buscamos siempre por sí misma y nunca con vistas a un fin ulterior, no hay duda de que es el más alto de todos los bienes. Lo difícil es determinar en qué consiste realmente, pues mientras algunos la equiparan al placer, otros la cifran en el honor o en

NOCIÓN CENSUAL UE ORDEN 34

la riqueza.* † El Estagirita concluyeue la felicidad del hombre sólo puede residir en la actividad propia a éste. No se trata, según el filósofo, de la de orden vital en general, que el ser

humano comparte con los animales y las plantas; tampoco de la de orden sensible, que tiene en común incluso con los vivientes inferiores, sino del ejercicio de la razón ‡ § o del dominio, por ella, de la voluntad y los apetitos.

3

Nicolni Hartmann lia hecho ver cómo la Ética Nicomáquea contiene una amplia "fenomenologfa" del comportamiento recto, que describe el contenido y, por ende, la "materia" de los diversas virtudes. Aristóteles no extrae de la empirie la riqueza y plenitud de sus conceptos sobre las diversas clases de procederes virtuosos, “sino de las exteriorizneiones del juicio moral de valor, de la alabanza y la censura, la veneración y el desprecio, el amor y el odio..."1' "Si las cosas y sus relaciones pueden ser bienes y males; si una tendencia puede dirigirse a ellas; si existen fines ideales del querer que realmente determinan el curso de la acción; si hay elogio y vituperio de la conducta humana; si desde lo más profundo la conciencia deja oir su voz para lanzar imputaciones, señalar culpas y hacer sentir el peso de la responsabilidad, todo ello sólo puede entenderse bajo

* "Puesto que VM fine» parwrn ser cnúltipb*, y que de entre ello» elegimos algunos por causo de otro«, como la riqucu, los plantas, y en gcbcnil los instrumentas, em por ello evidente que nu todos ios fiues son fine» finales, pero el hi en supremo debe ser evidentemente algo final.'* Ètica Sicomátjuea, I. 7, lW7a. 25 ( trad. Cóme» Robledo, pág. 125)

†»* “A ella (la felicidad) la escogemos siempre por si misma, y jamás por otra cosa; en tanto que el honor, el placer, la intelección y tuda otra perfección cualquiera, son cotas que, aunque es verdad que las escogemos por ti mismas —«i ninguna ventaja resultase elegiríamos, no ofertante, cada una do ellas—, lo cierto es que los derramos en vista de la felicidad, suponiendo que por medio de días seremos felices. Nadie, en cambio, escoge U felicidad pnr causa de aquella« cosas, ni, en general, do otra ninguna.” Ética Xicunubjwa, I, 7. 1097b (trad. Gómez Robledo, pág. 127).

‡lfl “Si cada obra se ejecuta bien cuando se ejecuta según la perireción que le « propia, de todo esto so sigue que el bien humano resulta ser una actividad «Jd alno según su perfección; y Si bsy varías perfecciones, según la mejor y más perfecta..." Ética SicomiUfuoa, I, 7. 1096a, 15-20 (trad. Gómez Robledo, pág. 131).

§ Nicolai llartmann, Ethik, Zweite A ufi. Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig 1935, Erster Tali, V. cap. 14. l)* pág 122.


.•I supuesto de que los valores, como prius dclenninanle, dominan la posición vital de! hombre .*

Para que los exigencias que de los valores dimanan puedan seríf u ¡ . .** lndisp7“ab,e clue convierta tal realización enfinalidad de su conducta. “El fin es a la voluntad como el valor al doher ser « Representa la postulación de lo valioso por una vol.m- , nuinanu. Solo el sujeto es capaz de proponerse fines, es decir, de transformar los valores que ha intuido en metas de su acción La persono únicamente convierte en objetivo de sus aspiraciones lo que vale para ella. Podrá equivocarse en sus juicios o tomar como valor superior el de rango más bajo; pero nunca se propondrá nada que le parezca totalmente desprovisto de significación axiológiea.

Lo que, siguiendo a flartmann, hemos afirmado de los diversos lines del comportamiento humano, es igualmente aplicable a las metas de cualquier actividad o de cualquier orden de carácter técnico y en mayor medida aún. a los grandes sistemas de naturaleza normativa. Las finalidades de éstos hállanse indefectiblemente condicionadas por estimaciones y presionen una serie de valores fundamentales (bondad, beatitud, justicia, etc.) que constituyen, como diría Stammler. “la estrella polar* de cada uno

Asi como se habla -dentro de la doctrina aristotélica, por ejemplo- de un orden de los fines y de los bienes humanos, cabe hablar también -de acuerdo con las enseñanzas de la moderna axiologia- de un orden jerárquico de los valores. Pero el de los fin« y los bienes. o el de los diversos valores, no deben confundirse con los órdenes normativos concretos que se orientan hacia la realización de esos \ ,va ore!- EI derecho de un país, verbigracia, puede tender hacia el logro de una serie de objr-tivos entre

*opt« rtt.. Enter Ted. V Abedmlll. 15. «4* 124opui cit., Enter Ted, VI Abachnitt. 19, d), pig. lfl5.

19 Nicolai Hurtm*nn, 19 Nioclu Hartnumn,

NOCIÓN CENSUAL UE ORDEN 36

los que existen ducrencias de rango axiológico; pero una cosa es la jerarquía de los valores y los fines, y otra muy distinta el orden jurídico total que a través del cumplimiento de un sistema de reglas de conducta realiza las¡finalidades de ese orden. Por idéntica razón hay que distinguir el orden jerárquico de tales reglas del que se logra con la observancia de los preceptos que integran dicha jerarquía. Para expresarlo de otro modo; el conjunto de las pautas ordenadoras no drlx* Ser contundido con el orden que dimana del cumplimiento normal de estas ultimas. La eficacia de la regulación condiciona no sólo la del orden total concreto, sino el logro de las metas y valores frente a los uue dicho orden asume el carácter de medio. ~

NOCIÓN CENERAI. DE ORDEN37

Apliquemos las ideas expuestas a uno de los tipos más sencillos de orden, que cabria llamar orden cósico espacial. Por tal entendemos la sujeción de un conjunto de cosas a un principio ordenador que condiciona, de acuerdo con los fines del ordinante, el lugar que a cada una de ellas corresponde. Ejemplos: el orden de una habitación, un archivo o una biblioteca. ...

Decir que una biblioteca “está en orden significa que los libros ocupan todos el sitio que, de acuerdo con el criterio ordenador, a cada uno conviene. En otras palabras: la realización del orden está condicionada por la aplicación de la pauta ordenadora al material ordcnablc. Y tal aplicación determina el surgimiento de una serie de nexos de coexistencia entre los objetos ordenados.

Un orden como el del ejemplo alcanza su perfección cuando as cosas sometidas al criterio ordenador ocupan el sitio que este les asigna. Si alguna o algunas son desplazadas o, dicho de otro modo, si la subordinación a la pauta ordenadora deja de existir, el orden ya

8. ORDEN CÓSICO ESPACIAL. ANALISIS DE UN EJEMPLO

no es perfecto.Adviértase que en los órdenes cósicos el criterio

de ordenación no es creado por las entidades a que se aplica, sino por un sujeto. Tratase pues, de un orden convencional o voluntario. El ordinante. concibe el criterio ordenador y, al ponerlo en práctica, lince de la sujeción del material ordenable a esta pauta un medio al servicio de ciertos fines suyos. El orden se halla, por tanto IOtológicamente condicionado. Si la finalidad de la biblioteca es facilitar a los lectores la consulta de los libros, la ordenación de éstos tendrá que interpretarse como el medio idóneo para el logro de aquélla. Y corno en e acto ideológico la índole de los fines determina la de los medios el ordinante tendrá que emplear un procedimiento de ordenación adecuado a su propósito. Por eso, aun cuando sea él quien establece el criterio ordenador (o sistema claslficatorio), no es absolutamente libre al formularlo, ya que no puede d.sconocer -si quiere realizar sus designios- la naturaleza de lo que trata de ordenar.

El orden asume aquí -desde el punto de vista de


os objetos -carácter estático, ya que, concluida la ordenación, las relaciones de tales objetos no pueden ser modificadas por ellos. Su pasiva y absoluta- sumisión al orden que les ha sido impuesto sólo puede desaparecer por obra del ordinante o de otros hombres, o por fuerzas oimpulsos ajenos al material ordenable. . .______, a_

Desde el ángulo de quien se propone lograr determinados fines a


través de un orden cósico como el del ejemplo, podemos discernir tres etapas:

1) Planteamiento de la finalidad o finalidades perseguidas.

2) Concepción de un orden capaz de servir para el logro de esas finalidades.

3) Realización efectiva del orden previamente formulado y, por tanto, de las finalidades del ordinunte.

Por 'realización efectiva" entendemos no solamente la ordenación de los libros de acuerdo con ciertas reglas, sino la conservación del orden ya establecido a través de una serie de actos que la hacen posible, a la vez que permiten el crecimiento de la biblioteca o, lo que es igual, la sujeción, al criterio ordenador, de más y más libros. Estamos, pues, ejemplificando con un orden abierto, cuya conservación exige la intervención constante de determinadas personas.* La tarca de éstas consiste en aplicar una y mil veces el criterio ordenador, esto es, las reglas del mismo, lo que revela la conveniencia de distinguir entre actos de formulación y de aplicación do tales reglas. El que formula el sistema clasificatorío es una especie de legislador que establece —fn abstracto— los procedimientos de clasificación; el que ordena los libros, en cambio, limítase a aplicar dichas reglas. Para asignar a una obra el sitio que le corresponde en la biblioteca y, en general, para registrarla en los catálogos, describirla, etc., el bibliotecario tiene que llevar a la práctica, sin olvidar las características de cada volumen, los procedimientos que derivan de la pauta ordenadoru.

El orden de una biblioteca no es, empero, el conjunto de bis reglas de ordenación, sino la situación que resulta del sometimiento, a tales reglas, del material ordenablc. Concebir un orden no es lo misino que realizarlo. Por eso es posible, en casos como el del ejemplo, que el autor de la pauta ordenadora sea un sujeto distinto del encargado de aplicar el sistema clasificatorio.

*La ordenacino de un número limitado de libros —los Integrantes, verbigracia, dr una donaeióo, cuando el donador estipula que deben conservarse incJrpn.dirnte- mento— podría, en cambio, servir como ejemplo de orden “cerTado”.


9. ORDEN TÉCNICO Y ORDEN NORMATIVO

Los procedimientos de ordenación con que acabamos de ejemplificar pertenecen a la clase de las reglas técnicas, o preceptos deffiv artes. Damos este nombre a los principios de orden práctico que wiudan medios para el logro de fines. Se trata, como escribe Rodolfo laiun," de proposiciones que expresan una necesidad condicionada: l.i de hacer uso de tales o cuales procedimientos, en el supuesto dt uno se pretenda obtener tal o cual finalidad.

La estructura lógica de estas reglas queda exhibida por la fórmula: “si a es, tiene que ser b”. Las palabras: “si a es...“ corresponden a la hipótesis de que alguien se proponga conseguir un designio; "tiene que ser b" enuncian la necesidad de poner en práctica los medios que habrán de conducir al fin que se busca.

En su estudio "Ordnung im Werden und Zerfall” ’* Helmut Kuhn recuerda los nexos entre las nociones de arte (•rfX'm) y orden (•táte). Esta última palabra “no oculta su procedencia de un verbo que significa ‘colocar', 'desplegar* y está, por ende, referido a una loción humana. Gracias a este origen, pertenece al ámbito significativo de Téx^Tj. De acuerdo con el Gorgias platónico, la producción artística se caracteriza por el orden que la preside, a diferencia de lo que ocurre en el caso de un hacer al buen tuntún”.2* Algo semejante acontece con la palabra latina ordo, "que como término ances- tiul del arte de los tejedores, no sólo substituye al vocablo griego, sino que vive por su propia fuerza, lo mismo que sus derivaciones c u las lenguas modernas”.** Kuhn observa que el sentido de la producción


técnica se capta de modo deficiente cuando la describimos tomo actividad cuya meta consiste en el dominio de un mate' ial de 1 mundo circundante. “El arte procede eu forma ordenada, esto es, kioo lo que hace oon vistas a un fetos preestablecido, y paso a paso nigua un plan que coordina a esc? telos. Pero esta forma del actuar no *•» arma inventada por el hombre en su lucha de sujeción contra lu naturaleza; es, más bien, algo que hemos descubierto en la naturaleza misma, y que se adapta a ella...' En el orden del hacer técnicamente dirigido se manifiesta o revela el ordo naturae, especie de suelo común en donde se desenvuelve el trato del demiurgo humano con su asociado natural".**

•• "Como «presión de relacione* camale*, lo* llamado* imperativos hipotético» 00 mu manifestación de un debe*, ni tampoco de un deber condicionado «...o drcl- M. iones sobre una necesidad condicionada Rodolfo Luun. DERECHO |/ MORTIL l uid. .I,- Juan José Bremer. Centro de Estudio* Filosóficos. Universidad Nacwnal Autóno-. . En^‘^lumÍ.'tí’tiiS'DMTÍOBUM DER ORINAN* (SechUrr DcuUch. r KongTOOlu, Philosophto, Manchón .1060). VeHag Antón Main. Meisenbeim am Clan. 106»

X' Hcimul Kuhn, articulo y volumen citado*, pág. 17.

Helmut Kuhn. OPVT CTÍ.. pág. 18.*» Ifrlmut Kulm, OPTU CTÍ., pág- 18.

42 FILOSOFIA DEI. DERECHO

Los órdenes cuya finalidad deriva de la aplicación de reglas de i na o más artes pueden recibir el calificativo de “técnicos“, y ser contrapuestos a aquellos cuyos fines se logran a través del cumplimiento de normas. Los mal llamados “preceptos” de las artes no tienen, por sí mismos, naturaleza obligatoria, puesto que, como Laun claramente lo explica, sólo indican qué medios es necesario emplear para la consecución de un propósito. Tampoco ofrecen ningún indicio sohre el valor, positivo o negativo, de los designios a que sirven. Podemos, eso sí, sostener que los medios valen en el grado y medida en que son idóneos; pero este valor es puramente instrumental, y nada enseña sobre el ético o de otra especie que eventualmente deba atribuirse al propósito perseguido por quien los emplea.^ Incluso cuando el fin es reprobable, cabe seguir hablando de la eficacia de los procedimientos que el sujeto pone en práctica. El error de las doctrinas utilitaristas precisamente consiste, como lo han mostrado Max Scheler y Nicolai Hartmann.“ en querer convertir en criterio supremo de moralidad un concepto que sólo expresa la adecuación entre medios y fines y que, por tanto, no contiene ninguna referencia al valor (o disvalor) de los últimos.*

En cuanto las reglas de las artes presuponen las

*a “La técnica me enseña los medio* que conducen a un fin, y deja a la moral la determinación de las finalidades. La técnica es Indiferente desde el punto do vísta moral o, diel» con mayor rigor, recibe su significación moral de la moralidad o inmoralidad de los fines a que sirve" Karl Engisch. Einführung in da» furittüche Denken. 2 Aull., W. Kehlhammer, Stuttgart. 1959, päg. 29.

M Cfr.: N. Hartmann. Ethik, Erster Teil. TH Abschnitt, 9. d).» CÍT.: C. Del Vecchio, Lezioni di filotofia del diritto. Parte Sistematica, Reía alone tra diritto

e morale, norme etiche e norme tecniche.“En iodos partes existen, incluso en lo» sectores de la cultura, alU, pues, donde la

voluntad humana pareoe regir, órdenes ocultos en la naturaleza, que al mismo tiempo pueden valer, para la consideración humana, como indicadores de un camino, ya que derivan de la naturaleza de las cosa» y, por ello mismo, le hacen justicia.

43 FlLOSOrÍA DFX DERECHO

legalidades (físicas o de otro tipo), cuya aplicación hace posible la obtención de lo propuesto, el orden a que pertenecen exige el conocimiento de las susodichas legalidades y, en consecuencia, el del orden por éstas exhibido (y distinto del primero). Los órdenes técnicos y, en general, los croados por el hombre, únicamente sirven a los propósitos que su creador les asigna cuando sus reglas se basan en el conocimiento, y permiten la aplicación, de legalidades constitutivas de otros órdenes no humanos. Al hablar de los segundos no queremos sólo referimos a la legalidad causal de la naturaleza, sino a cualquiera otra independiente del sujeto aplicador, pero de la que éste pueda servirse para la obtención de sus desiderata. (Piénsese, por ejemplo, en las de carácter lógico u ontològico.)“

La distinción entre órdenes humanos y no humanos revela, como escribe Kuhn, que la noción de orden no designa sólo algo dado que podamos conocer y, en cierta medida, utilizar, sino una empresa o tarea en que el hombre partidpu "como individuo, como pueblo, como humanidad".*1 Frente al orden nue encuentra en el mundo o que él misino crea en el decurso de la nistoria, el individuo consen a siempre la libertad de la rebeldía. “Pues no sólo es un ser ligado al orden o creador de éste, sino también un rebelde". El sacudimiento riel yugo en que las ordenaciones humanas pueden traducirse —advierte el mistno filósofo— tiene muchas veces un sentido creador, en cuanto no se produce como “simple negación" del orden, sino como abandono de un orden determinado en beneficio de otro más per- b'cto. Y el "desgaste histórico" de las ordenaciones contrapone, de tal suerte, “el ordo


ordinans al ordo ordinatus’,**Estas palabras no suelen referirse a las

ordenaciones de carácter técnico (aunque ello también es posible); normalmente aluden a aquellas en que la pauta ordenadora consiste en un conjunto de prescripciones. Llegamos así a la noción de orden normativo. Por tal entendemos, en sentido general, la sttbordituición de la conducta a un sistema de normas cuyo cumplimiento permite la realización de valores.

Aun cuando lo mismo el establecimiento de un orden cósico que el de un sistema de normas exigen la intervención do seres capaces de conducirse en forma inteligente, entre los dos tipos de ordenación hay diferencias radicales.

Una lo es de cosas, mientras que la otra regula el comportamiento de las personas. El criterio ordenador —si por el momento pres- • ludimos de los órdenes referidos a la voluntad o al entendimiento divinos- es en ambos casos creación humana. Pero los "objetos” —en *'L wntído Irttísirno, ya definido, del término- difieren esencialmente. En los ordenamientos del primer grupo se trata de entidades materiales —libros, documentos, monedas, cuadros—; en los del segundo, de seres dotado» de personalidad. Esto*- «o sólo tienen conciencia de mi jtosición dentro del orden, sino que pueden someterse espontánea- mente a el (lo que implica el reconocimiento de su validez); intei- Venir en su creación de algún modo (autonomía) y condicionar en

rn que a nuestro comporta rnimto cúneteme. lanzar la mirada u rao* úi.li I>. «ngrarin* Y ocultos, para, de este modo, realizar, coa mi ostra salud humana, •' Voluntad de l.i creación" Huno Mareta, "Die Idee de* OnUT, en ARCFRIV FIIR FÍERHLT- hmi/ Snztiilptiilosophir, 41. 1955, pág 562.1,1 Kuhn, OPU* CIT., pig. 10.

•• Kuhn, opu» CIT , pAg. 19.gran medida su eficacia. Pero, al propio tiempo, en


cuanto capaces de autodeterminación y de juicio, pueden poner en tela de duda su fuerza obligatoria, negarle justificación y violar sus preceptos.

Las finalidades asignadas a un orden cósico se alcanzan en forma inmediata o directa por el empleo de reglas técnicas; las de un orden moral o jurídico, en cambio, sólo pueden conseguirse de manera mediata, a través del cumplimiento de las normas del sistema.

La estructura de lus reglas de los dos tipos de orden es enteramente distinta: unas expresan una necesidad condicionada; las otras hocen depender de la realización de sus supuestos el nacimiento de un deber o (le un derecho. El que persigue un fin tiene que emplear medios adecuados, o no logra su propósito; quien se encuentra en la situación descrita por el supuesto de una norma debe hacer lo que ésta inanda, aun cuando pueda, de 1 techa, faltar a la observancia de lo prescrito. En cuanto, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato no es necesario, tiene sentido decir que lo pactado obliga a las partes. El supuesto filosófico de toda imposición de deberes es la libertad de los sujetos; el de las reglas técnicas, en cambio, la existencia de un nexo indefectible cutre el medio aue señalan y el logro de cierto fin. Hemos empleado la palabra libertad en su acepción no jurídica, pues lo que pretendemos decir es que quien debe observar tal o cual conducta (y, desde el punto de vista del derecho no es libre para optar entre el acatamiento y la rebeldía), de hecho puede no someterse a lo que se le ordena." Usando aquel vocablo en el mismo sentido cabe sostener —en lo que a las reglas


técnicas atañe- que el sujeto es libre al escoger sus fines; pero, una vez que ha elegido, no le queda más remedio que valerse de procedimientos idóneos. Si éstos son múltiples, puede preferir el que más le plazca; en el momento de la realización, empero, su libertad desaparece, y el uso de cualquier procedimiento eficaz deviene necesario.

La tesis de que las reglas de las artes enuncian una necesidad condicionada difiere en un punto esencial de la doctrina expuesta por Kant en su Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres.*0 Kant habla de dos grupos de imperativos: categóricos e hipotéticos, y explica los últimos en la misma forma en que nosotros hemos definido aquellas reglas. Los hipotéticos -escribe- “representan la necesidad practica de una acción posible, como medio para conseguir otra cosa que se quiere (o que es posible que se quiera). El imperativo categórico seria el que representase una acción por sí

» Cfr.s E. García Máyncx, Inirodueión a LA LÓGICA TURÍDICA, Fondo de Cultura Económica, México, 1051, Segunda Parte ,VI, 18.

•o Kant, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, cap». I y II.

misma, como objetivamente necesaria".*1 Luego añade: "Lo que sólo es posible mediante las fuerzas de algún ser racional, puede pensarse como propósito posible para alguna voluntad; por eso los principios «le la acción, en cuanto que ésta es representada como necesaria para conseguir algún propósito posible realizable de ese modo, son en realidad en número infinito. Todas las ciencias tienen alguna parlo práctica, que consiste en problemas que ponen algún fin como posible para


nosotros y en imperativos que (ticen cómo puede conseguirse tal fin".** En el caso de los imperativos hipotéticos, que el filósofo prusiano llama, igualmente, reglas de la habilidad, no se trata de si el fin es racional y bueno, sino sólo de lo que hay que hacer para conseguirlo. Los preceptos que sigue el médico para curar al hombre y los que emplea el envenenador para matarlo, seguramente son de igual valor, en cuanto cada uno de ellos sirve para realizar cumplidamente su propósito".“ Estos ejemplos no dejan ninguna duda sobre el sentido de la tesis kantiana. El filósofo de Kocnigstrcrg da el nombre de imperativas hipotéticas a las reglas de orden técnico, esto es, a las que enseñan de qué medios es preciso servirse si se quiere realizar tal o cual finalidad. Kant está en lo justo cuundo asevera que aquéllos poseen estructura hipotética, pero se «•quivoca al sostener que son imperativos. Los ejemplos que ofrece « lulamente indican la Índole necesaria del nexo entre los medios de que respectivamente se valen el envenenador y el médico, y los fines a que cada uno tiende. La eficacia de los procedimientos que emplean es puramente instrumental, y nada dice sobre el valor ético de las miras que persiguen, ni sobre su licitud o ilicitud.** No se trata, pues, de normas, puesto que a nada obligan, sino de directrices que rt forzoso seguir, en la hipótesis de que se desee alcanzar el fin <|iie las mismas proponen.

Otra cosa ocurre —por ejemplo— con el precepto legal que ordena MI inquilino de una finca pagar la renta al propietario. La estructura «1«' tal prescripción también es hipotética, porque el deber está con- •Urionado por el hecho jurídico que llamamos contrato de arrendamiento. Empero, la consecuencia de


tal hedió no implica, para el inquilino, un tener que ser, sino una obligación. Ahora sí se trata •lo una norma o, para incidir en la terminología kantiana, de un

" K»nt, FUNDAMCNTACIDN, cap. II, PIG. 56 de la traducción castelLma «1« Carda Miuwnl«, Ksposa-Colpc, Madrid, 1932.

" Kant. Fundavumtación, pig. 57 de la traducción citada.•• Kant, obra y traducción citadas, pAg. 57." Ctr.¡ C. Del VccchJo, LRXIONL DI FILATOFITi DEL DTRÍLTO, Parte

Sistemática, Reía • t»«w* tía diritto e moral«-, norme rtichr c norme tecniebe.

49 FILOSOFÍA MCI. DERECHO

imperativo hijtotético. Éste DO destruye, antes bien jiresupone, la libertad del obligado, esto es, la posibilidad de eme haga o no lo que el precepto manda. Lo único que le niega es el derechaM de optar eulre la violación y la obediencia. A ciérnase así los dos diferentes sentidos de la palabra libertad. En uno de ellos significa autodeter- mluación voluntaria; en el Otro, derecho subjetivo de optar entro la ejecución y la omisión de un proceder.** Volviendo a los ejemplos habría que decir que el obligado a pagar la renta <lv una casa tiene libertad para escoger entre el cumplimiento y la violación de la norma, en cuanto unte él so abren, de hecho, dos posibilidades: la de hacer y la de no hacer el pago; poro, precisamente en cuanto debe hacerlo, se le niega el derecho de omitir la conducta ordenada o, en otros tórminos, la libertad jurídica de optar entre aquellos caminos.

La* reglas de las artes descansan siempre en enunciada científicos cuya uplicacióu condiciona su eficacia. Las normas poseen también un fundamento, pero de otTa clase. No se trata ya, como en el primer caso, de verdades científicas, sino de juicios de valor. Para explicar tal diversidad recordemos algunas de las ideas que Husserl expone en los "Prolegómenos” a sus justamente célebres Investigaciones Lógicas.”

Mientras las disciplinas normativas indagan lo que debe ser. aunque de hecho no sea, las verdades y leyes de las ciencias teoréticas expresan pura y simplemente lo que es.

Husserl niega que el sentido primitivo del deber haya de referirse a un desear o ciuerer. a una exigencia o a un mandato, como, por ejemplo, ”tú debes obedecerme", ”X debe venir a mí casa”. "Así como en un sentido amplio hablamos de una exigencia, incluso donde no hay nadie que exija, ni eventualmente nadie tampoco a quien exigir, asi también hablamos cou frecuencia de un deber, prescindiendo de todo desear o querer”.1" Si declaramos: "un guerrero del»e ser valiente”, esto


no significa que nosotros ni nadie deseemos, queramos, ordenemos o exijamos tal cosa. Antes bien cabria sostener la opinión de que semejante caso y exigencia esté justificarlo en general, esto es, con respecto a todo guerrero. Pero tampoco esto es completamente exacto; pues no es necesario que tenga lugar realmente semejante valoración de un deseo o una exigencia.1* Lo que aquel

BS Cfr.: E. Garría Máynest, Introducción a la lógica fundica Fondo de Cultura Económica, México, 1051, Segunda Parto, cap. VI, 15.

*• E. Carda MAynex, Introducción a la lógica furiJica, V!, 18.•» Cap. I. 11-14.3* Husserl, opu» cU.. Prolegómeno«, cap. I, 14. pAg. 57 de la tradutdón castellana

de Manuel Carda Morante y Josó Caos. Revista de Occidente, Madrid, 1929.•• Husserl, opui rtf.. Prolegómenos, cap I, 14, pAg. 57.

|uleio propiamente dice es que sólo es "buen'’ guerrero el valeroso, lo que al propio tiempo supone que el que no lo sea será un ‘mal’ guerrero, puesto que los predicados bueno y malo agotan la extensión del concepto gucn-ero. Si inquirimos qué puede justificar la exigencia contenida en dicha proposición, habrá que responder oue su fundamento está en el juicio de valor que afirma que “sólo es bueno el guerrero valiente”, Como este juicio es válido, tiene razón todo .iqucl que exija de un guerrero la indicada virtud. “Por el mismo motivo es deseable, loable, etc., que la tenga.” Y lo propio en otros ejemplos, "El hombre debe amar al prójimo", es decir, quien no lo haga no es hombre "bueno”; y es, en ipuo, un hombre malo (en ««tu respecto), “Un diurna no debe disolverse en episodios"; de lo contrario, no es un "buen” drama, no es una “verdadera obra tic mtc. "En todos estos casos hacemos depender nuestra valoración |HKÍtiva, la concesión de un predicado de valor positivo, del cumplimiento de una condición, cuyo


incumplimiento trae consigo el predicarlo negativo correspondiente. En general podemos considerar «unió iguales, o al menos como equivalentes, estas fórmulas: un A qiui debe ser fí' y ‘un A que no es fí es un innl A o 'sólo un A que rvi II es un buen A’ Vo

Lo primero que conviene subrayar, a propósito de la tesis husser- llana, es el aserto de que los juicios normativos no han de ser interpretados como expresión de un mmuloto.*1 Su sentido no consiste en liiisiuitir a un sujeto la voluntad de otro, ni tampoco en la notificación de un deseo. Lo que significan es más bien que en determinadas circunstancias algo debe ser, no porque alguien quiera que sea, o pretenda orientar en tal o cual forma el querer ajeno, sino porquel,i exigencia en ellos implícita se funda en una valoración que fus- tífica lo exigido.

Pues aun cuando en ciertos casos, como el de las normas jurídicas, la regla sea producto de la actividad de determinados órganos ereu- doi< s de derecho, su sentida no estriba en expresar lo que éstos quieren. sino lo que, en la situación que el precepto define, jurídicamente debe ser.

La finalidad de la regla normativa no es describir el comporta* miento real de sus destinatarios -esto es, de los sujetos u quienes obliga— sino prescribir u ordenar cómo deben conducirse, independientemente de que hagan o no lo que manda. Por ello carece de «cutido preguntar si el precepto de nuestro último ejemplo es verdulero o falso, ya que no constituye un juicio sobre lo que efectiva*

*'* lluwctl. o!»ra y traducción citadas, Prolegómeno«, cap. I. 14, póg. 58.

*• lltmrrl. ota* y traducción citadas.


Prolegómeno«, cap. I, 14.


42 I IiUM-rl, obia y tnducriAn <3 HuacH, obra y traducían

un nto 05. sino sobre lo que en tales o cuales condiciones debe ser aunque en realidad no ocurra. Tiene, en cambio, sentido inquirir sí , nonna 05 0 n,°1 váftál, y la respuesta a tal interrogante depende < <’ que sea posible fundarla en el juicio de valor que atribuye un predicado axiológico positivo a la conducta cuya realización esa misma regla exige, ya de un sujeto, ya de todos los de cierta clase.

talando un principio axiológico sirve de base a una regla normativa, decimos que la regla tiene validez, o que la exigencia que implica esta justificada. No se trata de indagar si lo que expresa es o no verdadero, sino de saber, relativamente a osa exigencia, si es o no posible descubrir alguna razóu que la funde.

Como la validez de Jas normas dimana de su conexión con las valoraciones que le sirven de apoyo, ese atributo no desaparece si la conducta real de los destinatarios no coincide con lo prescrito. Toda regla normativa es, por esencia, viciable, y la posibilidad de su violación obedece al libre ulbedrio de los obligados.

Si llamamos eficacia al cumplimiento de la regla, tendremos que reconocer que tal atributo es independiente del de validez, va que el segundo puede existir aunque el primero no exista. Por ello dice Jlusserl que los juicios sobre un deber no implican


ninguna afirmación sobre un ser correspondiente”.*

Cuando en conexión con cada orden normativo se ha delermina- do lo que ha de considerarse como valioso y lo que carece de valor, ca preguntar por lo mejor y lo peor en una valoración comparativa. e inquirir cuáles sean las condiciones próximas y remotas, necesarias y suficientes, para los predicados relativos que determinan »•I contenido de lo mejor -o peor- y, por último, de lo relativamente óptimo .

10. LA CONDUCTA COMO "OBJETO" DE RECULACIÓNDE LOS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS

Lo ordenable, en el caso, no es un conjunto de entidades materiales, sino la conducta de las personas. Esta se convierte, para expresarlo de otro modo, en "objeto’ de la regulación establecida por las reglas del orden.

De la naturaleza del obrar derivan una serie de importantes consecuencias, que en buena parte condicionan la de los ordenamientos de que tratamos.

*aladul, ProleKÓroeaca. mp. I, M. pAR. 58. citudu«, l’rolugúuifniu. cap. I. 14 pig 61


Si por conducta entendernos el ejercicio que el hombre hace de SU

lU/ertad, la eficacia de esos ordenamientos dependerá en alto grado de la forma que tal ejercicio asuma. En el caso de los órdenes cuya observancia no puede imponente coactivamente, las posibilidades son sólo dos: cumplimiento o desacato. Cuando el carácter sui generis del orden pernoto la imposición forzada, la eficacia de las reglas del sistema no deriva sólo de manifestaciones de obediencia, sino de uctos de aplicación. Ello supone que, a falta de sometimiento voluntario, los aplicadores de aquellas reglas pueden echar mano de procedimientos coercitivos.

Otra consecuencia que la naturaleza de la conducta tiene para los órdenes de que estamos tratando es que —dada la estructura teleologica del obrar— los sometidos a esos órdeucs sólo pueden cumplir (o violar) sus normas, si transforman en fines suyos el cumplimiento o la violación. Ello implica, además, que la obediencia espontánea está condicionada por el reconocimiento de la obligatoriedad de las reglas del orden.

Toda norma encierra la pretcnsión de ser válida.*' Peto, a los ojos ilo los destinatarios, esa pretensión puede carecer de base. Las per- umns a quienes se dirige sólo se someten de buen talante cuando están convencidas de que el precepto es obligatorio. La convicción ríe aquellos cuya conducta se regula, de que la norma tiene validez,

precisamente lo que llamamos “'reconocimiento".*® 1.a validez, no depende de que los destinatarios reconozcan la obligatoriedad del orden, pero sí condiciona en gran medida su eficacia.

1/) que imprime a los sometidos a un sistema


nonnativo el ca- r4cter de personas es, como enseña Nicolai Hartmann, lu posesión de «los atributos: uno es el libre all>cdrio; otro, la capacidad de Intuir y realizar valores.4® En cuanto el ser personal ostenta dichos atributos, puede no solamente elegir entre el cumplimiento y la violación, sino examinar los títulos de legitimidad de las normas que rigen sus

44 Cfr.i E. Carda Múynez, LÓGICA DEI RAIDO ¡URIDICO, Fonilo de Cultura Econòmica, Mòia©, 1051, cap. 11!.

** Cfr. E. Carda MAynez, LA DEFINICIÓN DEL DERECHO, 2* ed. Biblioteca de l¡i Fnrnl lad do Derecho de la Universidad Veracruzana, Xahpa, 1060, cap. IX, e), p.ítfv 2Yi y UK.II. ules.4" Oír.: Nicolai Hartmann, ETLDK, Erster Tefl, VI Alrschnill, 18, í) y g). "Sólo • n villini do la aparición de los valores oomo poderes determinantes en la eslora do «>•« *«»“« escribe Hartmann en la última de las secciones diadas— se convierte el sujeto • o lu uno moralmente es, es decir, en persona. Un ser personal únicamente es postille en ri Unni, yuc separa la determinación ideal de la determinación real, o sea, en el i'v ■ IUIIIÍI «In sus conili«.tu», oposición y rrcondliadón, como punto de enlace do dos •111111110«, el ontolÓKíc© y el oxiolójtico. Su posidón intermedia, el uo estar reduddo ¡i •ino ile «Ilo., lo mismo que su participación cu ambos, coridiciima su porMiiuilid.id" ipilt II«» «lo la «ottunda edición alemana), acto*. Está, pues, igualmente capacitado paru considerar las exigen* cías del ordinante como prescripciones que la voluntad «leí destinatario reconoce cual si Lucran obra suya.

El autor de la ordenación no es en todo caso persona distinta de aquellas a quienes se aplican las reglas del orden. En los órdenes jurídicos, por ejemplo, los sujetos a quienes la regulación se dirige desempeñan el doble papel de ciudadanos y de súbditos. Son lo primero en cuanto intervienen -directa o Indirectamente- en la formulación de los preceptos del sistema; lo segundo, en cuanto tienen el deber de cumplir lo que tales preceptos disponen.

Otro aspecto de la conducta que necesariamente influye en los órdenes normativos en su estructura bipolar.

L/Oft polos del comportamiento son el hacer y el


omitir. Cuando el ordinante valora positivamente el hacer, pero sólo el hacer, prohíbe el omitir; cuando valora positivamente el omitir, pero sólo el omitir, prohíbe el hacer. Si, por el contrario, desea asegurar la libertad del sujeto actuante, permite tanto la acción como la omisión o, lo que equivale a lo mismo convierte la posibilidad de escoger entre ambas formas ralcgoriales de manifestación de la conducta en facultad jurídica del sujeto.

En los casos en que las valoraciones de hacer y el omitir (relativamente al mismo comportamiento), son de signo contrarío, se habla de conduela prohibida si se permite sólo la omisión, y se dice que el comportamiento está ordenado (o que es obligatorio) cuando la ejecución es licita y la omisión se veda.*7

La conducta humana es interpersonal, y este atributo se refleja también en las normas que la regulan. Hablando estrictamente, el hombre sólo puede conducirse en relación con seres personales, bien la propia persona (deberes consigo mismo), bien cualquiera otra para la que tenga consecuencias o a la que se dirija la actividad del obligado. Obrar es -como escribe Nicolai Hanmann- “un comportamiento frente a las personas o un manipular con cosas en referencia a las personas". Tratándose, por tanto, de "actividad que concierne al prójimo o a algo que equiparamos a éste*.48

La> dicho se aplica lo mismo al empleo de reglas técnicas que a la conducta que se traduce en el cumplimiento de reglas obligatorias. Volviendo al ejemplo de la biblioteca encontramos que si bien

o Cfr. E. García Nlúvnc/. INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA. Fondo do Cultura Económica. México, 1951. cap. VI, 11-15.4* N. 11.iriin.mn, INTRODUCCIÓN A LA FILOTOFIA, traducción


dejóse Gaos Col. Filosofía Contemporánea. Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional, México 1901. pág. 109.los objetos del orden son cosas materiales, los criterios que permiten ordenarlos no se hallan dirigidos a esos objetos —lo que no tendría sentido— sino a las personas a quienes se encomienda la ordenación. El orden impuesto a los libros es sólo un medio al servicio de finalidades humanas, por lo cual las operaciones que tienden al logro de éstas pertenecen siempre al orden práctico.

Otro rasgo de la conducta deriva del análisis de la situación o circunstancia. “Obrar es aquella actividad en que no estoy determinado simplemente por la situación en que he caído, por las leyes de ini naturaleza, mis intentos específicos y mis impulsos naturales. Obrar supone, antes bien, que estoy determinado todavía por algo más, por ejemplo, la consideración del bien y el mal de mis prójimos. Razones íntimas de determinación, o la libertad de poder actuar de tal o cual manera, aun cuando no sea libre el hecho de la acción, es característico del obrar, que sólo es posible al hombre. Esta libertad no sólo es ventaja para el ser humano. Sin duda estamos orgullosos de pasar por seres responsables, de poder obrar moralmente. Pero la libertad nos pone por lo pronto en estarlo de ¡asegundad. No hay libertad sólo para el bien, sino sólo a la vez y siempre para el mal”.4"

La referencia a la libertad de las sometidos a cualquier orden regulador del comportamiento depende, en forma necesaria, de la naturaleza de aquellos sujetos. Lo dicho vale, por igual, para quienes aplican reglas técnicas con la mira de realizar determinados propósitos y para los


sometidos a un sistema de normas. Pues aun cuando sea cierto que las reglas aplicadas en el primer caso dan expresión a una necesidad condicionada,50 también es verdad que su empico o no empleo depende del albedrío humano. Por otra parte, el uso de aquéllas está al servicio de ciertos designios, y presupone que el sujeto aplicador juzga que son valiosos.

Un tercer rasgo del obrar —según el análisis hartmunniano— aparece "cuando se abarca con la vista el aspecto que toma el proceso del mundo para el hombre que se baila dentro de él. El hombre sii

encuentra dentro del curso del tiempo en el punto del ahora y mira hacia «1 pasado y el futuro. El pasado y también el presente, tomado en el sentido estricto del término, son inalterables. Tamjjoeo lo que sucede en este momento puede alterarse. Así queda abierto para el obrar sólo el futuro”.5* *

* IdemRoouAfdtte lo «puesto en las seccione* 8 y 9.

11 N. liartmann, Introducción a la l-'ilotofia, p&g. 110 de la edición y traducción citada« en la nota 48.

•IH FILOSOFÍA DEL DE HECHO

El último de los rasgos que Hartmanu señala existe lo mismo en !•* conducta del que pretende dar vida a un orden cósico que en la d«*l sujeto a un orden jurídico o moral. Pues, como el mismo filósofo claramente lo explica, la forma categorial de realización de los actos que llevan ul cumplimiento de deberes (o al ejercicio de derechos) ex «1 proceso ideológico, y éste implica siempre una proyección luioía el futuro.“

11. NORMA FUNDAMENTAL Y VALORACION BASICA

Dentro de cada sistema de normas siempre hay una que ocupa una posición preeminente y o la que, por ello mismo, suele darse el calificativo de fundamental. "Este papel representa, por ejemplo, el imperativo categórico en el grupo de proposiciones normativas que constituyen la ética de Kant; igualmente el principio de ‘la mayor felicidad posible del mayor número posible’, en la ética de los utilitarios.” 83

"La norma fundamental es el correlato de la definición de lo ‘bueno' y lo mejor' en el sentido en cuestión. Indica el principio (el valor fundamental) con arreglo al cual debe verificarse toda norma- ción y, por ende, no representa una proposición normativa en sentido propio.”*

En este último punto no podemos seguir n liusserl. El juicio que expresa la coloración básica no es normativo, sino enunciativo; pero sirve de apoyo a una norma que tiene el mismo nivel. Así, en el caso del eudemonismo, el aserto de que “la felicidad es el bien supremo”, constituye la valoración bórica, y en ella descansa la siguiente norma, que es la más alta de la ética eudemonista: "Debes realizar aquellos actos que en forma directa o indirecta puedan conducirte a la dicha, y evitar cualquiera actividad que te aleje de esc fin.” El segundo juicio es claramente normativo; no así el otro. Pero ambos merecen el epíteto de fundamentales; aquél, relativamente a las demás normas del sistema; éste, frente a los juicios de

*n3 N. Hartmann, obra citada en la nota anterior. A, 3, pág. 22.M Husserl, obra y traducción citadas, Prolegómenos, cap. I, 14. pág. 61. M Idem.

•IH FILOSOFÍA DEL DE HECHO

valor que sirven “de apoyo a tales normas”.

NOCIÓN CENERAL DE ORDEN 4712. LA DISTINCION KELSENIANA ENTRE ORDENES NORMATIVOS

DE NATURALEZA ESTATICO-MATERIALY DE INDOLE FOHMAL-DINAMICA

La norma fundamental de que habla Husserl corresponde peritamente a un orden de índole etica y asume, de acuerdo con Kelsen, un carácter cstático-material, ya que hace depender la pertenencia a dicho orden del contenido o materia de las reglas que lo constituyen, lo cual supone que éstas son dericaldcs de la primera del misino modo que lo particular dimana de lo general. En los ordenamientos de tal grupo la norma básica “es evidente por sí misma o, al menos, se supone que tiene tal naturaleza. Los preceptos ‘no debes mentir’, no debes engañar', ‘debes cumplir lo prometido’, derivan de una norma general que ordena la veracidad. De la norma ‘debes amar a tu prójimo’, pueden inferirse otras como ‘no debes causar daño al semejante’, ’debes ayudarlo en caso de necesidad’, y así sucesivamente. Si se pregunta por quó debe uno amar al prójimo, la respuesta tal vez se encuentre en una norma de generalidad aún mayor, por ejemplo, en el postulado de que ‘se debe vivir en armonía con el Universo'. Si ésta es la norma más amplia de aquellas cuya validez reconocemos, la consideramos como la fundamental. Su naturaleza obligatoria puede parecer algo tan obvio que no se sienta necesidad alguna de inquirir su razón de validez. Tal voz sea posible derivar el principio de veracidad, lo mismo que sus consecuencias, de ese postulado de la ‘armonía’. De esta manera se habría descubierto una norma sobre la que podría fundarse todo un sistema de moralidad.” “

Otras veces —como ocurre en el caso del

NOCIÓN CENERAL DE ORDEN 48

derecho— la norma básica tiene, según el misino Kelsen, carácter fomud-dinámico. En tal hipótesis pertenecen al sistema los preceptos que han sido creados en la forma establecida por aquella norma. La fundamental no sólo encierra prescripciones sobre la creación de nuevos preceptos o la enmienda de los existentes; indica, además, qué autoridades deben encargarse de esas tareas, o de aplicar, a casos concretos, las regios del orden.

En los sistemas de este tipo lu norma básica asume un carácter fortnal-dinámico, porque el acto creador de derecho exige la intervención de ciertos órganos y, también, porque los requisitos para la elaboración o modificación de los preceptos jurídicos son puramente *

* Ki l»m. Teoría giwrof del derecho y del Estado. tmd. E. Cnrcla Mdynex, 2» ni. Imprenta Ut>iven>itari«, México, 1958, Notuodinániica, X, A. b), pág. 131.

™ FILOSOFÍA DEL DEHECIIO

exfrfníeco», ya que no están referidos al contenido de esos preceptos, sino o la forma en que es preciso formularlos.

Esto trae consigo lina serie de consecuencias de no escalo calibre. que en buena medida condicionan la Indole de tules normas, y permiten -de acuerdo con la misma teoría— distinguirlas de otras especies normativas de regulación del obrar.

La institución, por la norma básica, de órganos creadores y aplicado« es, engendra diferencias de laugo entre tules órganos y, al propio tiempo, condiciona la estructura piramidal del sistema, lo que da nacimiento a una complicada red de relaciones de supra y subordinación entre las reglas que de aquella norma derivan.

El hecho de que la fundamental enumere los requisitos de creación y reforma de lo« preceptos jurídicos, implica, i>or otra parte, la repulsa de cualquiera que no encuentre en la suprema la razón mediata o inmediata de su fuerza obligatoria, y de esta suerte brinda un criterio que permite esclarecer cuándo una norma (legal o de otra especie) pertenece a dicho orden.“

En tercer lugar —y esta consecuencia acaso sea la más importante— la naturaleza formal-dinámica del orden hace surgir una nueva pauta de validez, completamente distinta de la que se aplica a los sistemas del primer grupo. De acuerdo con ella, la existencia y validez de un precepto no dependen de la bondad o justicia intrint&oas de lo prescrito, sino del hecho de que haya sido formulado con estricto apego a las reglas de su proceso de creación.

Frente al criterio axiológico-matcrial de validez, que hace depen- \ der la justificación de las normas de sus nexos con los juicios de valor 'que las fundamentan, aparece así otro puramente e.rfrm.vero, que no .toma en cuenta ai contenido de las reglas nonnutivas, sino la forma del proceso a través del cual son creadas.

Kelscn sostiene que los de carácter estático-material son morales. De ello colige que el criterio material es aplicable cuando se trata de determinar

™ FILOSOFÍA DEL DEHECIIO

la validez de las normas eticas, en tanto que el formal o extrínseco es el único de que dclx*nios servimos para establecer si una regla de conducta es jurídica.“7

Aun cuando coincidamos con el famoso autor en que el segundo criterio permite determinar qué normas —legisladas, consuetudinarias o jurisprudenciales— pertenecen a un ordenamiento positivo, no podemos seguirlo cuando proclama la exclusividad de aquella pnutd.

Ctr.; KVhrn, obra y traducción cittd.»*, N'numdínimaa, X. A, c). pig. 1.12.

■» Idem

NOCIÓN GENERAI. !>E ORDEN 49

Pues aun atando sea indiscutible que en caso de conflicto entre los criterios formal y material los órganos a quienes se confía la aplicación de normas de derecho están obligados a atenerse al primero de esos criterios, también es cierto que hay casos en que deben recurrir al segundo, lo cual vale, en medida aún mayor, para los encargados de crear nuevas disposiciones o de hacer enmiendas a las ya vigentes.

Si, de acuerdo con lo que dispone la ley fundamental, una autoridad delega en otra la facultad de crear derecho o de aplicar a casos singulares las normas del mismo, la delegante nunca regula en todos sus pormenores los actos de la otra, sino que le concede un amplio margen de libertad."'' Dentro de este cauce, la segunda despliega su propia iniciativa, e incluso cuando su tarea consiste en reglamentar disposiciones ya existentes, jamás deja de inspirarse, al formular las reglamentarias, en principios de orden axiológico. La necesidad de recurrir a éstos resulta mucho más patente si la autoridad superior lince una delegación en blanco, o el problema de la inferior no estriba en aplicar, sino en hacer reformas a determinados preceptos. Pues si de lo que se trata es de estatuir lo que, en tales o cuales circunstancias, jurídicamente debe ser, la cuestión sólo puede re• solverse a la luz de pautas estimativas.

Cosa semejante ocurre en el caso de los órganos jurisdiccionales. Como el propio Kelsen lo explica con admirable claridad, la labor de aquéllos no es meramente reproductiva del contenido de los preceptos aplicables al caso de que conocen, sino que tiene siempre —por el ancho margen de libertad

50

de que los jueces disfrutan— un sentido creador. Con gran frecuencia, la exégesís de los textos o la individualización de las consecuencias normativas exigen del magistrado el empleo de pautas de índole axiológica. Tampoco es raro que la ley lo remita a tales pautas, como acontece atando el caso no ha sido previsto, y es menester aplicar, para solucionarlo, los Humados principios generales del derecho, directrices genéricas merced a las cuales es posible, en mayor o menor grado, y relativamente al hecho que se juzga, realizar ciertos valores.''"

Por otra parte, aun atando se acepte que la pertenencia de una norma a un sistema de derecho sólo puede establecerse de acuerdo con el criterio formal, la misma naturaleza de éste remite al problo-

M Cfr.» KfUra, EL método y lo* conaplM FURUTAMCNTALCR DE LA Icaria pura DEL derecha, trutl. Legaz y L»cninl>rn, Madrid. 1033, p&g. 58.

•* Cír. E. García Máynez, LTÍTFCA DEL concepto fuddko. Fondo de Cultura Económica. México, 1950. cap. I, 11.

Cfr.i E. García Miyncz, LÓGICA DEL raciocinio JURÍDICO, Fondo de Cultura Económica, México. cap. 1, 6.ma de la justificación intrínseca de los preceptos elaborados por los órganos de creación jurídica. Sin dejar de reconocer la validez extrínseca de tales preceptos —que en verdad nada indica sobre su bondad o justicia— cabe plantear el otro problema o, en diferentes palabras, inquirir -en actitud crítica— si la exigencia que formulan está o no justificada.**

* Una de las consecuencias más importantes de la doble naturaleza, individual y social, de la conducta es la inevitable (y necesaria) distinción entre aspectos internos y externos de la misma. En la medida en que los primeros pueden, por su propia índole, manifestarse o no exteriormente, al arbitrio del sujeto, existe la posibilidad de convertirlos en objeto independiente de regulación normativa y, por tanto, la de contraponer a los


« Cfr. E. Corda M&ynrz, “Valide* formal y validez material m sentido Jurídico* positivo, y validez objetiva o intrinseca en sentido antològico", en SYMPOSIUM soffre DERECHO NATURAL Y AXIOLO&A, XIII Congreso Internacional de Filosofia. Ed. Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional, México, 1963, pags. 83*97.

CAPITULO II

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRELOS GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS

Los cuatro órdenes normativos de la conducta son el derecho, la moralidad, los convencionalismos sociales y la religión.

Después de exponer los criterios propuestos por diversos juristas y filósofos para distinguir moral y derecho, inquiriremos qué nexos existen entre ambos y, en las últimas partes del capitulo, trataremos del decoro y de las normas religiosas, así como de sus relaciones con las normas éticas y jurídicas.

1. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LA CONDUCTA HUMANA.ANTECEDENTES DE LA DISTINCION EN PLATÓN

Y ARISTOTELES I.

Ideas fue el resultado de una preocupación primordialmente ótica. El Filósofo de la Academia quería asegurar a la teoría de la conducta una base inconmovible. La moral sólo podrá fundamentarse sí los objetos dol conocimiento son incorruptibles e inmutables. A la pregunta: ¿existe algo

órdenes exteriores del obrar otro puramente interno.De la heterogeneidad de las dos especies de manifestación del

comportamiento derivan, como es obvio, una serie de diferencias entre las normas que las regulan y, consecuentemente, entre los órdenes concretos a que dichas normas pertenecen, lo mismo que entre los fines y valores que cada uno tiene la misión de realizar.

La concepción ae la moralidad como orden interno aparece ya, con toda nitidez, en la filosofía antigua, especialmente en Platón y Aristóteles.

Como los diversos intérpretes suelen admitirlo, la doctrina de las

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objetivamente bueno?, los sofistas contestaron de manera negativa. Bueno es para ellos lo que cada auien juzga tal. lo que conviene a su interés o satisface sus apetitos. Platón trata, por el contrario, de probar que lo bueno y lo justo no defienden de las opiniones de los hombres. El bien no sólo existe en sí y por sí; es la realidad absoluta, la Idea más alto, la divinidad misma.'

Sócrates había enseñado que todo saber culmina en la formación de conceptos. Pero éstos tínicamente alcanzan valor científico si las entidades que designan no pertenecen al mundo de la materia. Debemos, pues, según Platón, buscar el verdadero ser en una región distinta, y considerar Itus Ideas como los objetos incorpóreos a que nuestras nociones se hallan referidas.9

El concepto platónico de lo inmaterial no coincide con el de lo espiritual o psíquico, ya que, para el autor de La República, las funciones anímicas se hallan insertas, lo mismo que las fisiológicas, en el flujo del devenir, o “mundo del génesis”.

Las Ideas son inmateriales, indestructibles y eternas. Entre el orden ideal y el mundo sensible existe la misma relación que entre un modelo y su copia. La realidad del segundo de esos mundos es derivada o refleja. I.as cosas que lo integran sólo son en cuanto participan de los arquetipos o las Ideas se encuentran presentes en ellas*

El alma humana ocupa, según la concepción platónica, una posición medianera entre las dos formas del ser. Como principio de vida y movimiento pertenece al mundo del devenir; como instancia capaz de contemplar los arquetipos, participa del orden ideal. Su participación en el reino de los


paradigmas se cumple a través de la rozón, que es, a un tiempo, asiento del saber y guía de la actividad virtuosa; la que tiene en este mundo hállase en cambio condicionada por * †

*‘ Cfr. Frinlrk-h Paulara, S\/tiem dor Ethik. mil aharm l’mrUs drr StaaU- iirut GesrUschaftsUhrr, II. AufL, Berlín, 1931, Erstcr Band, Entri Kapitrl, 3, p. 41.

† "La aceptación de la inmaterialidad —«acribe Windclband - no obedecía en un principio para Platón al propósito de explicar los fenómeno* sino, más bien, al de asegurar un olí jeto al conocimiento ótico y al querer moral. Por ello, esta metafísica idealista nace en su primer esbozo sin preocuparse de la investigación y comprensión de lo* fenómenos naturales o d trabajo realizado en tal sentido por U cien- da precedente. Se apoya, además, sobrr una base propia y conceptiulmenlr nueva: es un eUatumo inmaterialista, que busca en las Idea* el ser verdadero, sin ocuparse en el mundo dd devenir, que abandona a la percepción y a las opiniones Lrhrhurh dar Crtchichte dar Phtlotophu. Tiibinfen, 1935. pÁR. 07.

KtlAC.IONFS Y DIFFRENUAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 5S

do* †» elementos irracionales: la voluntad y losapeliios. El podei \ t *1 i 11 \«. es la parte más noble, ya que puede orientarse racionalmente; el aspecto inferior de nuestra naturaleza está constituido por los sentidos.1

Así “como toda cosa es buena por el orden que le conviene > corresponde a su esencia, lo misino vale para el alma del hombre- la ordenada es mejor que la desordenada. Aquélla es, a un tiempo, prudente. templada, justa, valiente y piadosa, es decir, perfectamente buena y, por tanto, también feliz. De la imprudente, indisciplinada y mala decimos justamente lo contrario. Por ello, el que quiere ser dichoso debe siempre aspirat a la prudencia y, a través de su ejercicio, conservarse dentro del orden y la disciplina*.5

El alma ordenada es aquella cuyas partes cumplen cada una su función esencial y, merced a tal cumplimiento, realizan su virtud ev pccifica. A la razón corresponde la sabiduría; a la voluntad, el valor; a los apetitos, la templanza/ El acuerdo de todas ellas forma el contenido de una cuarta virtud, que es la justicia. Esta última consiste en la armonización de las parres del alma y sus correspondientes- potencias. El orden que determina la perfección y conduce a la dicha deriva, pues, a on tiempo, de la congruencia de aquellas

*J Clr Pñtámh Uebrtwegs Cevudnu der C,tuhu>,l. $irr PhiUnopKie. t)ie Pinto ¡-/•hit $tn AlUrtumx, I '1 AUFL. LLAMO SCHWAB«- & GO. VCIUR. BTTKCL, 1953. & SO. I. (MKi'Mt -VZtkSSS.

* Clr ReftúMim, látiro IV.* Cnn»l»niin Ríuer, l)i# Kem^edatikeu Jet ploioníuhen Hhito.iopkif. VcrluR voii l'.riwt kriiili.ii«It. M linchen, 1931.1. Qip t, p. 29.

†Clr 1‘I.UÓM. RfpdbUeet. I ib»•» IV7 Cft F. Ueb«?i wcg, obra rilada, Ote Philmophte des .Míen»«ai, -II y 12, pigi- •i«»

336-341.

KtlAC.IONFS Y DIFFRENUAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOSpartes y del concierto de sus virtudes.Pero a esta ¿lira del individuo, como la llama

Ueberweg,7 corresponde otra de la comunidad, en que el orden y la perfección dimanan de la armonía entic las clases que integran el Estado y del desempeño eficaz de sus tareas. 1.a estructura política de la sociedad debe I-enejar, amplificándolos, los rasgos y excelencia* de las partes básicas del alma humana. El Estado per filase entonces como “un hombre en grande*, dividido en tres estamentos, de los cuales cada uno corresponde a utta de aquellas paites. El primero y más elevado es el de los arcontes. Constituye la inteligencia del cuerpo político, y tiene como virtud propia la sabiduría. Viene en seguida la clase militar, que representa, dentro del paralelismo establecido por el filósofo, la voluntad de la república, y encuentra en el valor su virtud característica. I.a clase de los trabajadores, comerciante»y artesano* corres ponde al tercer aspecto, v su virtud peculnr es la templanza. V asi


como en cada individuo deben las virtudes hallarse coordinadas, en el Estado perfecto ha de existir armonía entre las clases y sus actividades, a fin de que puedu reinar la justicia, que es la virtud social por excelencia.

II. La concepción de la moral como orden interno domina también el pensamiento aristotélico. Tanto la jerarquía de los fines como la de los bienes humanos —de que hablamos en el capítulo anterior— hallan su raíz y fundamento en el orden que según el Estagirita dehe existir entre las diversas potencias de nuestra naturaleza y la cabal realización de todas ellas.

Habiendo sentado el principio de que la eudcnionia es el último fin de la vida, inquiere Aristóteles cu qué consiste tal fin y de qué modo puede ser alcanzado. Para responder a estas preguntas tratu de establecer qué es lo propio del hombre. “Pues asi como para e’. flautista y para el escultor y para todo artesano, y en general para todos aquellos que producen obras o que desempeñan una uctividad, en la obra que realizan se cree que residen el bien y lu perfección, asi también parece que debe acontecer con el hombre, en caso de existir algún acto que le sea propio.“ *

Lo propio del hombre no es, evidentemente, el vivir, que tiene en común con las bestias y las plantas. Tampoco la sensibilidad, que compurte con el caballo, el buey y cualquiera otro animal. Queda sólo la quo puede llamarse “vida activa de la parte racional del almo“* que, según el Maestro del Liceo, comprende, a su vez, otras tíos partes: la que obedece a la razón y la poseedora de ésta.

“Si, pues, el acto del hombre es la actividad del alma según la razón, o al menos no sin ella, y si decimos de ordinario que un acto cualquiera es genéricamente el mismo, sea que lo ejecute mi cualquiera o uno competente, como es el mismo, por ejemplo, el acto del citarista y el del buen citarista, y en general en tocios los demás casos,

* “¿O n «Alo hxhrti rietina obriu y ncdomi que «sin propias del carpintero y del /.apalero, y ninguna tiri Itotnlitw, tumo M ¿ale linln'rso iridilo «inai COBI ociosa? ¿O que asi conto es notorio que existe algún acto d>l ojo, d. la inatto, del pie y, en general, de cada tino de los mlemltms, no podríamos conUiliiír para el hombre ningún acto fuera de todos los indicados? ¿Y cuál podría entonces ser?" Aristotele», Ètica Sicomát¡uea, ljlmj I, 7, 1097, 29. (Traducción A f'-ómn Robledo. Biblioteca Scriptorum Cnuxorum ci Romano non Mexicana. pág. 129.1

• Alistóte!*;*, oput, cit., I, 7, 1098a. (Traducción lilaila, pA(J. 120.)

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 55añadiéndose en cada uno la superioridad de la

perfección del acto mismo (diciéndose así que es propio del citarista tañer la citara, y del buen citarista tañerla bien); si todo ello es así, y puesto que declararnos que el acto propio del hombre es una cierta vida, v que ella consiste en la actividud y obras del alma en consorcio COII el principio rodona], y que e) acto de un hombre de bien es hacer todo ello bien y bellamente; y como, de otra parte, cada obra se ejecuta bien cuando se ejecuta según la perfección que le es propia, de todo esto se sigue que el bien humano resulta ser una actividad del alma según su jierfeccíón; y si hay varias perfecciones, según la mayor y más perfecta, y todo esto, además, en una vida completa. Pues asi como una golondrina no hace primavera, ni tampoco un día de sol, de la propia suerte ni un día ni un corto tiempo hacen a nadie bienaventurado y feliz.” 1-

Objeto de la ética es la actividad total del hombre, y no sólo la que se manifiesta en el ejercicio de las virtudes morales. Al campo de estudio de esa disciplina pertenece, igualmente, el grupo de las virtudes duinoéticas. Tal dicotomía deriva de la que Aristóteles establece al referirse a "la parte racional del alma”. Su elemento inferior “no posee la razón propiamente y en sí misma”,* † ‡ § pero escucha su voz “cual si fuera la de un padre”.1* En el alma ordenada la voluntad y los apetitos obedecen al elemento rector, y cu tal obediencia hace consistir el filósofo las virtudes propiamente éticas. Pero “como toda conducta se refiere a algo individual, no a algo general. Aristóteles no explica la felicidad a la luz de una Idea del Bien situada fuera del hombre y sin importancia para éste, sino que en todo caso parte del ser humano y sus

* Aristóteles, opiu cit., I, 7, 1098«, 7. (Trad. atada, pig. 130.)† Artstótrlw, optu cit., I, 13, 1103a.‡‘2 Idem.§•* Petrr Truito, Dor Bttgriff dar GrrcehttgkHt tn dar arieotelitcfu-n Recht*—iuul

SidohphÜttsophU, Waltr-r de CroyUt A Co., Berlín, 1955, pííg. 12.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 56capacidades’’.1*

El orden interno del comportamiento deriva, pues, del ejercicio de las últimas. Dicho ejercicio condiciona no solamente las virtudes, sino la felicidad de cada uno y, por ende, la realización do lo que fonna su esencia.

Es importante percatarse de que para Aristóteles, como para Platón, la moralidad no consiste en un conjunto de normas; está constituida por el sometimiento efectivo de la conducta a dichas normus o, para expresarlo de otro modo, por el orden que tal sujeción engendra y, al propio tiempo, por las virtudes que origina. Trátase de un orden interno, porque lo ordenado son las actividades del olma, y la finalidad de la ordenación el perfeccionamiento del hombre.* Es cierto

*11 Un principio umniabarcanto dd recto orden del Gramo«, "cpmo rl que cnesm- tranxH, por ejemplo, en lo« pensamientos pitagóricos de La anuonia de Us aderas o I»»« numero*, dijórasc que reaparece tanto en d alma humana como en In música. Esta concepción de lo musical, que tiene sus orígenes en PitA guras o, quizAs, en una sabiduría sacerdotal aún mAs antigua, y que Aristóteles defiende y discute a fondo, llega — a travó* de los ncopitugórioos y los neoplalónicos— hasta j Cristi/ nismn, y puede

50 FILOSOFÍA DKL DERECliOque en el caso puede hablarse de una jerarquía

de las pautas ordenadoras, como se habla del orden jerárquico ae los aspectos del alma y sus correspondientes funciones; peso una cosa es el orden de las normas, las partes del alma y sus potencias, y otra diversa el que resulta de la obediencia a tales normas y del ejercicio y concierto de lus virtudes individuales."1

La diferencia entre aspectos internos y externos de la conducta refléjase también -dentro de las doctrinas platónica y aristotélica— eu la distinción entre ética del individuo y ética de la comunidad. La segunda es, en términos modernos, una filosofía del derecho y del Estado, puesto que no alude al orden de las partes, funciones y virtudes deJ alma, sino al de las clases dentro del cuerpo político. Una estudia al hombre como individuo; la otra, al hombre como ciudadano. Estas distinciones se proyectan sobre la teoría de la virtud,1" y conducen al agolpamiento de las actividades virtuosas en individuales y sociales. Es indudable que —verbigracia, dentro de la concepción platónica- sabiduría. Valor*, ‘templanza y ‘justicia -tienen un significado cuando se refieren al hombre como individuo y ota o muy distinto cuando lo contemplan como miembro de una clase social.

La distinción entre deberes del sujeto consigo mismo y deberes del hombre con los demás es particularmente nítida en el pensamiento aristotélico, y adquiere especial transparencia en el caso de la justicia. En un primer sentido, la palabra designa —como en la concepción de origen platónico que Aristóteles defiende aún en su Tratarlo de las virtudes y los vicios,T— la actividad que engendra el

50 FILOSOFÍA DKL DERECliOorden interno del alma. En la Gran Etica adquiere el vocablo un segundo sentido, mucho más amplio, y la justicia es caracterizada como la virtud perfecta, que se manifiesta en el armonioso despliegue de todas las otras.'® Por fin, en la Etica Nicnmárjuca aparece, * †

*considerarse como una confirmación del aserio, que incluiu sistemáticamente cabe derivar de la filosofía aristotélica, de que la ética del Estaglritu. pese a su inmediata fundamentarión en la cosa singular y su inmediata determinación conceptual en función del individuo humano, permanece ligada, de manera mediata, al sector de lo suprasensible* Peicr Trude, o pus cit., pig 17.

b Recuérdese lo expuesto en la sección 7 del capítulo anterior.† “Para las obras de virtud no es suficiente que los actos sean tales o cuales para que puedan decirse

ejecutados con justicia o con templan/*, sino que es menester

3ue el agente actúe con disposición análoga, y lo ptimero de todo que sea consciente e ella; luego, que piotcda con elección y que su elección sea en consideración a tale» acto», y, en teicei lugar, que actúe con animo firme e inconmovible", Aristóteles, „f,us cit., Libro II. Cap 4. 1105a, 30. (Trad citada, pág. 173.) Sobre el concepto aristotélico de 'elección* véase, en la misma obra, lo que el filósofo expone en el Libro lll.Cap.il.

I? l)f tof/uliAin /< t'liüi, I. I249a-1250a.Libro I. cap 33. 1193b, 1-10.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 57finamente dibujado, el concepto de la justicia

como virtud social, que en sus diversas manifestaciones implica la relación con otro y presupone, por ende, la existencia de la comunidad.1*

2. INTERIORIDAD DF. LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO,SECON LA TESIS KANTIANA

1.I.a idea de que la moralidad constituye un orden interno y el derecho una regulación externa del comportamiento, reaparece, después de las concepciones platónicas y aristotélica, en diversos autores y épocas; pero es en la filosofía práctica de Kant donde logra mayor hondura y precisión.

En su libro Der Formalismus tu der Fthik und die muleriale Wertethikcuya primera parte eslá consagrada al análisis crítico del pensamiento ético kantiano, Max Scheler sostiene que la filosofía práctica del pensador de Koenigsberg debe calificarse como ética dr la intencionalidad, y ser contrapuesta a las múltiples formas de la dr bienes o de fines. Uno de los supuestos del pensamiento moral de Kant es, según el propio Scheler, que la ética de bienes sólo puede tener valide/ empírico-inductiva, en tanto que la de carácter formal es la única válida a priori, independientemente de cualquiera inducción basada en la experiencia.'*1

No es, pues, extraño que la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres (1785) comience con estas famosas palabras: “Ni en el mundo ni, en general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar nada que pueda considerarse como bueno sin restricción, a no ser lan sólo una buena voluntad." n

Con muy pocas excepciones, tanto la moral empírica como la ética de fines miden el valor de los

58 FILOSOFÍA OEL DERECHO

actos humanos en función de sus resultados. El mérito de un comportamiento depende, de acuerdo con los partidarios de esas dos variantes del pensamiento ético, de las consecuencias, más o menos placenteras, del proceder individual o -según lo enseñan los secuaces de la ética de bienes- de la rela- * ción que el mismo guarde con un supremo fin o último bien de la existencia humana. Én ambos casos se toma en cuenta el éxito o el resultado de la acción, no la acción misma, ni la intención del actuante. Kant asevera, en cambio, que la significación moral de un acto no reside cu los resultados externos de éste, sino en la pureza de la voluntad y la rectitud de los propósitos. Para juzgar sobre el valor de un proceder es preciso penetrar en el fuero interno de la persona. en vez de atender solamente a la exterioridad de su actuación. El concepto de buena voluntad es asi colocado en el centro de la doctrina ética, y el punto de vista de la intencionalidad substituido a los criterios pragmáticos de anteriores teorías. “La buena voluntad —dice Kant sentenciosamente— no es buena por lo que efectúe o realice, no es buena por su adecuación para alcanzar algún fin que nos hayamos propuesto; es buena sólo por el querer, es decir, es buena en si misma. Considerada por sí misma es, sin comparación, muchísimo más valiosa que todo lo que por medio de ella pudiéramos realizar en provecho o gracia de algunu inclinación

* La justicia es perfecta ‘porque el que la posee puede piacticar la virtud con relación a otro, y no sólo para si nutino, porque muchos pueden practicar la vitlnil en sus propios asuntos, pero no en sus relaciones con otio" Elita Nitoméquea. libro V. Cap. 1, 1129b, 30*1150*. 7

*" Mas Scheler, Ijrr For mah.unus ¿n der Elhik und die material* Wertethik. lAuIhur. Mas Nícmaycr Verla«, Halle a.d.S.. 1927.1. páir. 3.

*' Idem.n Fundamentanén de la metafísica de lai eoitumhrei. pá«r. 21 de la trad. de Garda Moiente

Edít. Calpc, Madrid, 1921.

59 FILOSOFÍA OEL DERECHO

y. si se quiere, de la suma de todas las inclinaciones.” *

Para definir el concepto de buena voluntad hay que partir de la noción del deber, y examinar qué relaciones existen entre la conducta y la ley que la rige. Desde este punto de vista, las acciones del hombre se dividen: 1?) en acciones conformes al deber, peio que no han sido realizadas por deber; 2") en acciones realizadas por deber, y 3?) en acciones contrarias al deber.

En el caso do las últimas no hay duda de que su valor moral es puramente negativo, ya que implican la violación del precepto que las regula. Tratándose de las primeras, en cambio, ni puedo hacerse una apreciación negativa ni sería correcto tampoco valorarlas positivamente, pues aun cuando concuerden de modo externo con la ley moral, el móvil de la persona no lia sido, al realizarlas, el mero respeto a esa norma. Sólo las del segundo grupo poseen valor ético positivo; pero éste no obedece a la conformidad del acto con la regla, sino a la intención que ha movido al actuante. Los ejemplos que el filósofo ofrece explican diáfanamente el sentido de la distinción entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados por deber, y acciones conformes ül deber y ejecutadas por delier.2* * †

*** Kant, ohro y liad, citada«, pAg. 22.† He aqui de* de esos ejemplos: “1? Uno <juc, por uno serie de desgracias lindantes con la

desesperación, siente «lespr^i de U vida, tiene aún bastante tacón pata preguntarse si no será contrario al deber pora consigo mismo el quitarse U vida, [’ruche a ver si la máxima do su acción puede lomarse ley universal de la naturaleza. Su máxima, empero, es: hágome por egoismo un principio de abreviar mi vida cuando ésta, en su largo plazo, n»c ofrezca mú males que agrado. Trátase ahora de

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 50Lo que el pensador prusiano llama valor interior del

comportamiento depende de que el móvil del sujeto sea el inero respeto a ln exigencia normativa. Cuando el principio subjetivo de la acción no es tal respeto, sino un deseo, una intención egoísta, el anhelo de felicidad o el temor a las consecuencias del acto, éste no posee significación ética ninguna, aun cuando en lo exterior concuerde con la ley moral. Ni siquiera el deseo de ventura —ya se trate de la propia, ya de la ajena o, incluso, de la de todos los hombros— puede considerarse éticamente meritorio, porque lo que aquella expresión designa no es otra cosa que la suma de todas las inclinaciones y, por ende, de los móviles distintos del respeto a las leyes morales.’8 Cierto que todos tendemos naturalmente a la dicha, pero aquí, como en los demás casos, sólo vale un principio, “el de procurar cada cual su propia felicidad, no por inclinación, sino jxir deber". Pin» “el amor, como inclinación, no puede ser mandado”, pero hacer el bien por deber, aun cuando ninguna inclinación empuje a ello, “es amor práctico y no patológico".*•

¿No cabría acaso objetar que el respeto de (jue habla Kant es un oscuro sentimiento y. por tanto, algo que inevitablemente cae bajo el concepto de inclinación? El filósofo prevé el reparo, y se adelanto a él diciendo: "Aunque el respeto es, efectivamente, un sentimiento, no es de los recibidos mediante un influjo", sino un sentimiento *'«r- pontáneatnente oriundo de

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS tilun concepto de la razón y, por tanto. * † específicamente distinto de todos los de la primera clase, que pueden reducirse a inclinación o miedo. Lo que yo reconozco inmediatamente para mí como una ley, reconózcalo con respeto, y este respeto significa solamente la conciencia de lu subordinación de mi voluntad a una ley, sin la mediación de otros influjos en mi sentir".‡

Esta primera consideración de la esencia del arlo moral búllase, pnes, fundamentalmente dirigida al análisis del lado interno de la conducta o, en otros términos, al examen de los intenciones. El principio que de tal análisis desprende Kant, consiste en declarar que sólo hay un móvil ¿’ticamente aceptable: el de quien obra exclusivamente por deber. Los otros resortes psicológicos, a los que denomina genéricamente inclinaciones, carecen de significación ética, aun cuando lleven a la ol«ervancia aparente de lo que la moral prescribe.

II. Toda legislación, ya ordene acciones exteriores o interiores, encierra para Kant dos elementos:

a) Una ley, que presenta como objetivamente necesaria (desde el punto de vista ético) la conducta cuya

*saber si tal principio del egoísmo puede «5 tina ley universal de la naturaleza. Pao pinato se ve que una naturaleza cuya ley fuese destruir la vida misma, por 1« misma Mondón cuya determinación es alizar el fomento de la vida, seria contradictoria y no podría subsistir como naturaleza,- por lo tanto, aquella máxima no puede realizarse cumu ley natural universal y, por consiguiente, contradice por COnrpírlo al principio supremo de todo deber. 2» Otro se ve apremiado por L» m-ersidud a pedir dinero en préstamo. Bien sabe que no podrá pagar; pero sabe también qiu- nadie Ir prestará nada como no prometa formalmente devolverlo en determinado tiempo. Siente deseos de hacer tal promesa; pero aun Ir queda conciencia Instante para preguntarse: ¿no está prohibido, no es contrario al deber salir de apuros de esta manera? Supongamos que decida, sin embargo, hacerlo. Su máxima de acción seria ésta; cuando crea estar apurado de dinero, tomaré a préstamo y prometeré el pago, aun cuando té 1 puno lo voy a verificar nunca. Este principio del egoísmo o de la propia utilidad «a quizá muy compatible con todo mi futuro bicnestnr. Pero la cuestión abura •-» Asi» i!** licito? Transformo, pues, la exigencia del egoísmo en una ley universal y ditpotutn así L pregunta: ¿qué sucedería si uii máxima se tomase ley universal? En •••guilla vUO que nunca puede valer como ley natural universal, ni convenir consigo ni i» mu. tino que siempre ha de ser contradictoria. Pues la universalidad dn una ley que ihg t que quien cn-a estar apurado puede prometer lo que so le ocurra proponiéndose no cumplirlo, hurla imposible la promesa misma y r] fin que con ella pueda obtenerte, pues nadie creerla que rectlie una promesa y todus v reirían de tales manifestación** corno de un vano engaño.'* Kant, obra y traducción ciladaj, pág. 67.

** Kant. obra y trad. citadas, pág. 30.†'u Kant. obra y trad. citadas, pág. 31.

‡ Kant, obre y trad. cltada*. pdg. 34, not« 1).54 Kant, Metaphysik der Sitten, Hetausgcgeben und erläutert von J. II. v. Kirch- mann. Leipzig.

Verlag der Diirr'schen Buchhandlung, 1870, pdg. 13. m Kant. Metaphysik der Sitten, pdg. 22.ao Kant, Fundamen tacion de la metafitica de las enttumhrcs, pag 54 de lu tnuL de Carda Moimte.ai Kant. Fundamentaciön, pdg. 55.

00 FILOSOFÍA DKL MBRMCHOrealización exige del sujeto;

b) un móvil, que subjetivamente enlaza a la idea de la ley un principio capaz de determinar a la voluntad en el sentido de lo prescrito.

Cuando el móvil de la acción es el mero respeto al deber, la conducta es valiosa y puede atribuírsele la nota de moralidad, Si el acto concuerda con la norma y el móvil determinante no es el simple respeto a la exigencia normotiva, sólo cabo hablar de legalidad.-"

Esta exigencia práctica "que hace moralmente necesaria una acción contingente en sí", recibe el nombre de imperativo* Por su carácter de mandatos, todos los imperativos se expresan en la forma de un deber ser,*0 y muestran la relueión que ha de existir entre una ley objetiva y una voluntad que, por su constitución subjetiva, no es determinada siempre por dicha ley. Para una voluntad perfecta —observa Kant— no valdrían las imperativos, ni existiría ninguna constricción, porque su constitución subjetiva coincidiría plenamente con las exigencias morales. En la voluutad divina, lo mismo que en la santa, querer y deber concuerdan; de aquí que los imperativos solamente expresen la relación que media entre las leyes objetivas de la razón práctica y nuestra imperfección subjetiva.*1

El orden interno, constitutivo de la moralidad, exige, en consecuencia, la subordinación del principio subjetivo de la acción a una norma que pueda ser aplicada a todo ser racional. De aquí la fórmula del imperativo categórico: "Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se tome ley universal." **

Veamos, a través de algunos ejemplos, en qué forma debe el hombre seiVírse de ese imperativo como piedra de toque o criterio orientador de su conducta.

Un infeliz, deseoso de poner fin a sus desdichas, se pregunta si será contrario al deber privarse voluntariamente de la vida. La máxima que en este caso ha de poner a prueba es: debo, por egoísmo,

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS tilabreviar mi existencia, ya que ésta me /troduce más sufrimientos que goces. Resulta obvio que semejante principio no puede ser elevado a la categoría de ley universal, porque una naturaleza cuya ley fuese destruir la vida, en vez de fomentarla, resultaría contradictoria consigo misma, y no podría subsistir como naturaleza.

Examinemos ahora el caso de un sujeto que, apremiado por la necesidad, decide pedir dinero en préstamo, a sabiendas de que no podrá devolverlo. La máxima de su acción formularíaso de este modo: "para salir de apuros pediré dinero en préstamo, pero prometeré devolverlo, aun cuando sé que no podré cumplir con lo ofrecido". ¿Qué sucedería si esa máxima se convirtiese en ley universal? No hace falta gran esfuerzo para comprender que si todos los que tienen necesidad de dinero procedieran de ese modo, nadie tendría fe en las promesas, que acabarían por destruirse a sí mismos, haciendo imposible el fin que gracias a ellas se trata de alcanzar.

III. La fórmula del imperativo categórico no sólo exige universalidad en la legislación moral; reclama además del sujeto que el principio subjetivo de la acción sea elevado, por su voluntad, a la categoría de ley de universal olwervancia.

Cuando la voluntad no busca su ley en sí misma, "sino en la constitución de alguno de sus objetos, entonces prodúcese siempre hete- ronmnía. No es entonces la voluntad la que se da a sí misma la ley, sino el objeto, por su relación con la voluntad, el que le da a ésta la ley. Dicha relación, ya descanse en la inclinación, ya en reno*enlaciónos de la razón, no hace posibles más que imperativos hipotéticos: *del>o hacer algo porque quiero alguna otra cosa’. En

00 FILOSOFÍA DKL MBRMCHOcambio, el imperativo moral y, por tanto, categórico, dice: 'debo obrar de este o del otto modo, aun cuando yo quisiera otra cosa'

93 Knnt, F UNDAMENTACIÓN, pág. 67. 93 Kunt, FUNDAMMTÚCIÓN, pág. 98.

62 FIUíSOFÍA DEI. DERECHOPero si esc imperativo exige de nosotros que la

máxima de la acción pueda ser elevada, por nuestra voluntad, a la categoría de ley d»* universal observancia, el principio de la autonomía resulta considerablemente restringido, ya que sólo será posible escoger Aquellas máximas que valgan objetivamente para todo ser racional, líllo significa que la universalidad de los normas éticas no deriva de la voluntad del obligado, sino que se impone a éste, independientemente de lo que en cada caso concreto pueda querer. ¿No resulta entonces que aparecen ante el albedrío humano como una instancia heterónoma y, por tanto, como negación del principio de autonomía?

Kant pone de cabeza, como observa Nicolai Hartmann, la relación entre deber y querer. El del>er ser no determina ya al querer, sino al contrario. "El deber ser, como lo objetivo, aparece subordinado. Es sólo la expresión de la ley, la objetivación del querer puro. La voluntad, en cuanto subjetiva, es ahora lo propiamente determinante. Nos hallamos frente a una reducción de la esencia de lo valioso a otra cosa que le es esencialmente extraña; aquí, también, lo que vale plenamente (es decir, lo ordenado) se ‘explica’ por algo que no es un valor. Y en el caso, como ocurre en el eudemonismo, el principio explicativo es igualmente una tendencia interior del sujeto”.54

Por ello afirma Kant que la fuente de la legislación moral no de!>c buscarse en la voluntad empírica, sino en una voluntad pura, legisladora infalible de la conducta humana. A diferencia del querer empírico, la voluntad pura sólo puede obrar por deber. Pero si procetle necesariamente por deber no es

RKI.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 63voluntad Ubre y, si no es libre, tampoco puede ser

buena, ya que sin libertad no hay moralidad.El subjetivismo trascendental —arguye Hartmann

— no conduce a la ética al resultado que Kant apetecía, o sea, a la demostración de la lilx*rtad. Lo que el libre albedrío requiere no es la autonomía volitiva, la autolcgislacióo, sino la distancia de la voluntad frente a los principios éticos, su movilidad ante dios, la posibilidad de optar entre la violación y la obtxliencia. Pero semejante condición de distancia sólo es posible cuando la ley moral no proviene de la voluntad que ha de acatarla o, lo que es igual, cuando representa unu legislación no autónoma, sino heterónoma. Ello no significa que la ley moral ha de tener su fuente en una voluntad distinta de la del obligado, sino que su fundamento debe buscarse en una instancia objetiva, independiente de nuestro albedrío. Y esa instancia sólo puede residir en los valores éticos, y manifestarse a través de las normas que exigen realizarlos.*“

*« N. Hartmann, EOuk, Vtrlajr Waltrr de Cruytrr. Berlín, Zwrite Auflagc, pig. 89. 89 N. Hartmann, obra y rdtríón citada«, pág. 92.IV. La idea de que el derecho es un orden

externo, si bien encuentra su origen en la Fundamentación y en la Crítica de la Razón Práctica, sólo es precisada y desenvuelta en la Metafísica de ¡as Casi timbres (1797), que el autor divide en dos grandes [»artes, Teoría del Derecho y Teoría de la Virtud.38

Después de definir mediante fórmulas (que por su claridad y concisión podrían merecer el epíteto de lapidarias) los conceptos básicos utilizados en sus primeras obras de filosofía práctica, Kant distingue de este modo las legislaciones ética y jurídica: "La legislación que hace de una acción un deber y de

RKI.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 64este deber un móvil, es ética. La que, por el

contrario, no comprende en la ley esta última condición y, por consiguiente, permite un móvil distinto de la misma Idea del deber, es jurídica." Los móviles distintos de la idea del deber proceden necesariamente de "principios patológicos de determinación", de las inclinaciones y aversión«, pero, sobre todo, de las aversiones, porque la legislación jurídica, por su carácter coactivo, no es, por sí misma, algo que seduzca y atraíga.®1

Los deberes que emanan de la legislación jurídica no pueden ser sino exteriores, pues si bien la idea de los misinos es interior, el derecho no exige que tal idea sea el principio determinante de la voluntad. En cuanto a la legislación ética, es obvio que no [lodciuos confundirla con ninguna otra de índole externa, pese a lo cual puede a veces obligamos a la realización de actos impuestos por normas de esa especie.38

Los ejemplos que ofrece el filósofo permiten precisar muy bien «•I alcance de sus afirmación«. Uno de ellos alude a la obligación de cumplir los contratos lcgahnonle celebrados (pacta sunt servonda), Tal obligación dimana del derecho, el cual, por su carácter coercitivo, faculta al acreedor, en caso do inobservancia, a exigir que el deudor sea forzado al cumplimiento. Pero, independientemente del deber jurídico, la moral obliga al mismo sujeto a respetar sus compromisos contractual«, y este deber subsistiría aun cuando la otra parlo no pudiese pedir que se le coaccionase.8“

V. La oposición exterioridad-interior idad. de que Knnt se sirve liara distinguir al derecho de la moral, no sólo se manifiesta en la índole de los móviles de la

RKI.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 65conducta sino —como lo bu bocho ver lliulliruch- en

la fuente de las correspondientes normas.Kant. MRIAPTTYHK DER SITIEN, Entra Trll, Linleítiing, p¿g. 12 ilrl

tirano ♦rn>*ro, **tt 1« •ilMáft de ). H. v. Kiiehmann. LeJpf.ii*, Vedan der DurrVlw n 111* liliaoiltmig,

imnKuttl, opio AL , pAg. 18.

•• Idem.•• Knnt, opta CU., PIG. 19.

04 FILOSOFÍA HEL DKREGHO“El derecho es una legislación entre los hombres,

entre pretenso- ras y obligados: consiguientemente requiere —desde el momento en que la pretensión del facultado ha de concordar con el deber del deudor— que hayo un legislador y un juez, situados por encima de todos los miembros de la comunidad jurídica." En cambio, "el proceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del hombre individual, en una silenciosa polémica entre los apetitos y la conciencia, entre la parte grosera o corrompida y la parte mejor o ideal de nosotros mismos, entre la creatura y el Creador, en el fondo de nuestro propio pecho. En la moral se halla el hombre —como Cristo en el desierto— en sublime soledad consigo mismo, sometido únicamente a la ley y al tribunal de su propia conciencia".40

Los personajes, en la escena jurídica, no son solamente los destinatarios de las preceptos — pretenso res y obligados— sino el legislador que hace la norma y el fuez encargado de aplicarla. En la esfera etica, por el contrarío, aparece sólo el hombre individua), que en situaciones de conflicto se desdobla, como dice Nicolai Hartmann, en un yo empírico y un yo moral, el segundo de los cuales se erige en juez de la conducta del primero.

VI. Si volvemos al criterio formulado por Kant, y nos preguntamos hasta qué punto podemos aceptarlo, tropezaremos con la objeción de quienes piensan que su valor es sólo relativo, ya que no es cierto que la moral atienda únicamente a la pureza de bs intenciones, sin tomar en consideración su proyección práctica, ni es verdad tampoco que el derecho ignore en absoluto el asj>ecto interno del comportamiento. La moral no sólo exige que

04 FILOSOFÍA HEL DKREGHOpensemos bien: también demanda que los buenas pensamientos cristalicen en actos virtuosos; y la legislación jurídica, por su lado, atribuye no pocas veces electos normativos a las intenciones y a los móviles. Así lo demuestra, según los adversarios de la teoría de la exterioridad, el pape] cine juegan los conceptos de buriui y víala fe en el derecho civil, o los de dolo y culpa en el penal.

Nada de esto puede negarse; para mantener el criterio kantiano es, pues, Indispensable restringir su aplicación a los casos de cumplimiento de normas. Lo que ul derecho primordialniente interesa no es el perfeccionamiento del obligado, sino la satisfacción de las facul-

e> C. Rndlmich, INLRITDUCCIÓN A ¡A CIENCIA DET TLNCCHN, trad. de Luir IICCAS&IS Siohes, KevlsUi d«* Derecho Privado. Madrid, 1930, Cap. I, pie. 13. Hrl inundóse al misino punto, Ttmotlur Oigir MUTÍIIC: “Cuando violas la norma jurídica, ALGO ir MENTE. Cuandn lnlrlm;rs la txintuí morid, en cambio, ALGA «UCEDE DENTRO DE TI. A<|oi está la diferencia entre dolier u obligatoriedad e-* tenor c interior". Cciger, VORATUDINI TU eíner SVZIULOGIE DES RECHTS, Hcnnann Luchterhand Verlag. Ncmvicd ani Ithein und Berlín, 1904, pág. 338.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 65tudes del pretensor * Tara que éstas queden

satisfechas basta, emigro, la ejecución de la conaucia impuesta ul sujeto del deber, sean cuales fueren los resortes que lo inducen a obrar, y hay3 o no pureza de intención en su conducta. ¿Qué pueden importarle al sujeto activo de un vinculo jurídico los móviles de la otra parte, si ésta hace lo que el derecho ordena? Es posible que el deudor ejecute de mala gana In prestación que de él se exige, o que sólo la cumpla pora evitar las consecuencias que la inobservancia podría ocasionarle. Cabe suponer, igualmente, que —sin pensar para nada en la amenaza de la sanción— acate la norma, como diría Kant, **por simple respeto” a la exigencia normativa. Estas diferencias en los móviles tienen, en cada caso, significación ética diversa; pero, desde el punto de vista del prctensor. lo único que cuenta es que el sujeto pasivo del vínculo realice la conducta a que está obligado.

En cambio, cuando ya no se trata del cumplimiento de deberes, sino de prevenir un entuerto o castigar la conducta violutoria, el derecho suele tomar en cuenta aspectos internos del comportamiento humano, a los que enlaza consecuencias de mayor o menor monta.ta

Los intereses de la moral y el derecho siguen diversas direcciones, como lo expresa muy bien Gustavo Rodbruch. La moral preocúpase por la vida interior do las personas, y por sus actos exteriores

* Cfr. E- Gaicia Miym-2, La definición del derecho. Ensayo de ptrrspectifitmo rundi ó, 2* cd., Biblioteca de U Facultad de Derecha ilr La Universidad Veracnuana, XaUpa, I960, Cap. V, b). "La ley jurídica —escribe Arthur Kaufmann— no puede nunca tener la misión de transformar a las hambres eu untas; lauta con que logre lint> dir que K conviertan en di-monlos'' Arthur Kaufmann. Recht und Sittlichkeit, J. C. B. Mohr (Faul Siebeck), Tübingen, 1964, pág 29.

*'J Piénsese, por ejemplo, en la distinción que los penalistas establecen entre delito« intencionales y de culpa.

w Cfr. N. Ilartmaim, Ethik, Zweiter Teil, IV. Abschnitt: Die sittlichen Grundwerte. Véase, especialmente, el capitulo sobre la justicia: 5 Abschnitt. 44

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 66sólo eu cuanto revelan la bondad o maldad de un

proceder. El derecho atiende esencialmente a los actos externos, y después a los de carácter interno, pero únicamente en cuanto tienen trascendencia para la colectividad. Al jurista preocúpale ante todo la dimensión objetiva del obrar: el moralista estudia en primer término su dimensión subjetiva. Aquél pondera el valor social de las acciones; éste analiza la pureza de la.s miras y la rectitud del querer. O, expresado en otros términos: el derecho oriéntase hada la realización de valores colectivos, mientras la moral persigue la de valores personales.**

Pero la exterioridad del primero no sólo depende de la índole de su legislación; también está condicionada por la necesidad de que, a falta do cumplimiento voluntario, sus normas sean aplicadas a las

fie FILOSOFÉ* DEL DERECHO»¡funciones descritas por los supuestos legales. La aplicación a casos concretos exige que se comprueben los hechos que condicionan los consecuencias de derecho, y tal comprobación sólo puede establecerse partiendo de datos sensor talmente perceptibles.“ A la exterioridad de la regulación jurídica hay, pues, que añadir la de los medios de prueba de que tienen que servirse los encargados de aplicar sus normas.

3 UNILATERAL1DAD DE I.A RECULACION MORAL;RILATERAUDAD DE LA JURIDICA

1.Iat circunstancia de que la moralidad sea un orden interno y el derecho un orden externo, necesariamente se refleja en la estructura de los dos tipos de regulación. “Las valoraciones jurídicas implican siempre una referencia transubjetica. Lo que un sujeto puede jurídicamente, lo puede frente a los demás. La facultad jurídica significa facultad de exigir alguna cosa de otro... * ' La norma ética, en cambio, es norma “sólo para el sujeto, esto es, el precepto moral indica una directriz sólo para aquel que debe obrar. \ aunque u veces también el comportamiento del sujeto al cual se dirige la norma tenga efectos sobro otros, éstos, sin embargo, no rccil:>en de aquélla ninguna indicación acerca de <u propia conducta o modo de obrar. Por el contrario, en el sentido jurídico las determinaciones son siempre hiltiterales y están concatenadas; la posibilidad subsiste por una parte, en cuanto subsiste la necesidad correspondiente por la Oria (esto es. el deber de no impedir); y lo mismo viceversa. Cada uno de los términos extrae del otro su sentido y eficacia'*.4*

Esto equivale a declarar que no hay deber jurídico sin derecho subjetivo, nt derecho subjetivo al que no corresponda un deber de

fie FILOSOFÉ* DEL DERECHOotra persona. Deber jurídico y derecho subjetivo41 son, pues, términos correlativos. En los de esta dase, como observa García Morente, la relación consiste en que “no puedo existir el uno sin el otro, ni el otro sin el uno".4*

«• Cfr. Karl Fogaril, LOGIWHC Studicn TUR GNRTZRWTW’MDUM:. Zwellr Anflag**. Cari WInter Unlver*itat»crLg. Heiilelberg, 1000, pág. 60 y «iguíente»; y E. Cwrin MAyan, L.ÓGIAi rfri RACIOCINIO RURÍDICO. Publicaciones de DIÁNAM Fondo c>» (.altura Económica, Mélico, 1964. 111. 1. V, pigs. 138 y dguientea.

‘i Del Vrcchln, /ikwfia d*l (tencha, 7« ed. caUrilona, Bmch, Barcelona, 1960, PÚGIIUI 301.

IDEM. . . i. A

O Ctr. E. Curtía MAyuet, LAgica del fuicio jurídico. Colección de Pianola. Fonda da Cuitara EtonAniitM, México. 1055, Cap. 11, 6

Manuel Curcift Morente. Lecciones prclimlnarcr de filotofia. TucumAn, 1038. pág ina 102 .

III I ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 67Tal doctrina pone en aprietos a quienes afirman

que tuda norma (Jurídica o no) es una regla de conducta exclusivamente impositiva de deberes. Ciertos autores piensan une Ja dificultad queda superada mundo se dice que los preceptos del derecho, a diferencia dejas normas morales, obligan y facultan de manera concomitante. Su bila- jinulidad consistiría precisamente en esto. Un análisis cuidadoso de lu estructura de las disposiciones jurídicas revela, sin embargo, que ninguna de ellas es. u! mismo tiempo, impositiva de deberes y atributiva de facultades. La que estatuye que quien ha recibido un depósito está obligado a devolverlo/limitase a imiwncr un delnr liiiídíco al dejiositario, pero no alude a la conducta del otro sujeto. JÁ cierto oue el deber de aquél es jurídico cu cuanto implica la existencia de la correlativa facultad de éste; pero la última no es otorgada por la norma que regula la conducta del depositario, sino poi Otra, ya no prescriptira, sino atributiva, que concede al depositante el derecho de exigir del obligado el cumplimiento de su obligación. I,a bilateralidad uo es atributo Je aula una de esas normas;

más bien, característica de la regulación jurídica, concebida como •iliaco, necesario y reciproco, de un precepto impositivo de deberes y otro atributivo de facultades.41' En lugar de sosteuer que esos prc-• < o diferencia de los morales, obligan y facultan a un tiempo, debe decirse, de acuerdo con lo anterior, que son o atributivos o jtres- ciiptiros, si bien los de la primera especie resultan, en todo caso, implicantes d*- los otros, y al revés. Volviendo al ejemplo podemos •I* < Uar que la norma que obliga al depositario a restituir el depósito

AH ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 68correlativa de la que confiere al otro sujeto el

derecho a la devolución La "referencia transubjetiva" de que habla Del Vecchio clima- •’*» !M" tanto, de lu Índole relaciona! <Je las dos disposiciones 00 o, e« prestido en otro giro, de que cada una es implicada por la otra y tiene, a la vez, el carácter de implicante.

l'Atc tipo de correlación no sólo existe entre los normas atributiva v piesciiplivu; también se da cutre el derecho subjetivo y ul deber jurídico que proceden de aquéllas y, por ende, cutre los sujetos activo i pasivo del vinculo creado por esos pr«*ceptos. En otras puluhtux: •»*1 como lio hay norma atributiva a la que no correspondí* otra prt sn tptiva, tampoco encontramos derechos subjetivos que no sean• IMII'UUVOX de deberes, uí pretensores sin obligados. y a la inversa. I'«•demos, pues, decir; cuando la regulación jurídica confiere a mi •tiji'lu «iua facultas agendi (o derecho de hacer algo), al propio

“ K Ckisáé Miyim, UIGICA DEL JUICIO JURULKO Con. II. 7.

* Códign civil diado, art. 2518.

69 FILOSOFÍA DEL DERECHO•" M. rt, tiempo obliga a tocios los demás a no imjycdir al primero que

haga lo (fue Kctíamente puede hacer. Si, al revés, lo que se otorga es una facultas utnHtendi (o permisión de no hacer algo), ésta es siempre correlativa del deber, impuesto a todo el mundo frente al titular, de no exigirle que haga lo que licitamente puede omitir. Cuando, por último, la regulación bilateral permite a un sujeto exigir cierta jrrex- taeión, a la facultas exigendi de éste corresponde en todo caso el deber, impuesto n otro u otros sujetos individualmente determinados, de hacer uqucllo que el primero puede licitamente reclamar/' De lo anterior se sigue que el orden jurídico (derecho en sentido objetivo, según la expresión tradicional) no puede regular la conducta mediante la exclusiva imposición de obligaciones o el exclusivo otorgamiento de facultades, pues para atribuir a ciertos procederes el signo de la licitud o, lo que es igual, para que se traduzcan en el ejercido de derechos, es lógicamente necesario poner en conexión las disposiciones de índole atributiva con las de naturaleza prescriptivn, a fin de que al derecho del pretcnsor corresponda siempre el deber del obligado.

Estas correlaciones no son solamente consecuencia de la estructura reladonal de la regulación jurídica; encuentran su fundamento en el carácter interpersonal de ésta y en la naturaleza y sentido de cada relación concreta. Volviendo al ejemplo podemos fácilmente percatamos de que el depositante tiene el derecho de exigir la devolución al depositario no simplemente porque la norma que obliga ol segundo sea implicante de la nue faculta al primero, sino porque ello deriva de la naturaleza de las cosas o, en otras palabras, de la misma esencia del depósito. Si éste es un contrato por el cual el depositario se obliga con el depositante a recibir una cosa que tal sujeto le confía, y a guardarla para restituirla cuando le sea pedida,M ello implica, por una parte, nue el depositante tiene el derecho de exigir y el dei>os¡tario la obligación de devolver y, por otra, que el segundo está obligado a custodiar la cosa. Es, pues, claro que si ésta consiste, por ejemplo, en títulos, valores, efectos o documentos

ue devenguen intereses, el depositario debe hacer el cobro en las pocas de vencimiento, y practicar cuantos actos resulten necesarios para que

aquellos efectos coaserven su valor.“2

AH ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 70II. A diferencia de la regulación jurídica, que,

como acabamos de exponerlo, deriva del enlace necesario y recíproco de una norma * ** que obliga y otra que faculta, la de orden moral es exclusivamente impositiva de deberes. Los preceptos morales obligan, pero a nadie autorizan para exigir del obligado el cumplimiento de su obligación. Aquellos dolieres lo son del hombre para consigo mismo, en tanto que los jurídicos existen siempre frente a un tercero. Lo expuesto es también consecuencia del carácter interno de la legislación moral. I'or ello hemos escrito en otra parte que el mendigo puede pedimos una limosna, implorarla, "por el amor de Dios", mas no exigíruosla.M O, dicho de otro modo; la moral ordena ayudar al necesitado, mas no da a éste un derecho u la limosna.

III. Si en logar de atender, prímordiahnente, a la Índole de las normas, examinamos la de los deberes impuestos por las morales y jurídicas, obtendremos una nueva variante de la doctrina de la bilu- terulidad.

Después de enfocar así la cuestión, Radbruch dice en forma muy aguda que la diferencia entre las dos especies de obligaciones coniste en que las de carácter moral son deberes, pura y simplemente, •m tanto que las jurídicas no son sólo deberes, sino deudas.

“El deber moral es deber para con la conciencia, para con el •drill de nosotros mismos, para con el Dios que llevamos en el propio perito, o sea, para expresar la misma idea en una forma que me pino«* más: el deber lo es para con la ley moral y no para con ningún poder que mande o exija. Los llamados

*E. Curda Miynez, Lógica del concepto furidico. Publicación«-» de Diávoia. Fondo de Cultura Económica. México, 1959, 111, 10 y 17. M Cír. Código Civil del Distrito Federal, art. 2522.

71 FILOSOFÍA DEL DERECHOdeberes para con los •rinejuntes no son tales, rigurosamente, en el sentido de que éstos puedan erigir su cumplimiento: ‘si alguien te da una bofetada en la •iicjllln din-ocha, preséntale tnmbién la otra, y al que quiera pleileur contigo v quitarte la túnica, entrégale también la capa’. Estos mandatos lio conceden al prójimo pretensión o facultad ni para ejercitar• I arto de nliofetear ni pura tomar la capa: solamente frente a sí luc.iiio y fíente u Dios dc!>c el cristiano ejercitarse de tal suerte en l»i liuinlldud. U moral conoee sólo obligaciones, pero no pretonsio- m* H facultades; crea deberes, pero no derechos. Por el contrario, líenle al obligado jurídicamente hay siempre un sujeto prctonaor, luildinnnenle autorizado, que exige; frente al deudor hay Riimpifl un aeicedor.“ •*

l a idea podría también formularse así: los debrrex luiídicon solí• ♦ Itiihh't, los morales, no. Y la exigihilidad de que hablamos dría* *

* I. < ¡.m ía MAytW*. Introducción al estudia del derecho. Editorial Purnui, S A., • <<|i II II

•* l> M.HIIM twh, Introducción a la ciencia M derecho, Inid. Rtcasém SicHr», i «*!••« Itt

72 FILOSOFÌA DfcL DERECHOsiempre entenderse conio ejercicio de un derecho al que corresponde un deber de otro sujeto.

IV. La tesis de que en el ámbito de lo jurídico hay preceptos que conceden facultades, plantea un problema a quienes definen los normas como reglas de conducta impositivas de obligaciones. Si tal definición fuese correcta, dentro de ella no cabrían las de índole atributiva, a menos que pudiésemos, en una u otra forma, equipararlas a las que obligan. En su libro Eidètica y Aporética del Derecho,M el jurista uruguayo Juan Llamblas de Azevedo se enfrenta a la dificultad y, deseoso de eludirla, empieza por distinguir los conceptos de deber ser (en alemán Sollen) y deber u obligación (PfUcht). El primero do éstos, afirma, es la categoría suprema opuesta a la del ser. Deber (PfUcht) es, en cambio, un concepto específico, opuesto al de facultad o permisión.57

El nexo que las nonnas jurídicas establecen entre el sujeto y la conducta —prosigue Llambius— puede manifestarse de dos maneras: ora como determinante de una obligación, ora como determinante de una facultad. El único punto que debemos poner en claro "es que efectivamente lo permitido (el Diirfen) cae también dentro de la categoria del deber scr".M Para explicar tal aserto, el citado autor ejemplifica con la disposición del articulo 510 del Código Civil de su país, según el cual "el usufructuario puede gozar del aumento que sobrevenga por aluvión a la cosa usufructuada..." Obviamente, el citudo precepto no es impositivo de un deber, sino atributivo de una facultad. ¿Quiere esto decir que efectivamente los usufructuarios gozan del aumento sobrevenido por aluvión? . No, sin duda, pues “de hecho pueden verse impedidos de eso goce por actos de terceros. Y. sin embargo,


aun entonces, el usufructuario tiene es«? poder . El sentido de la disposición es, pues, que aquel sujeto dehe poder gozar del aumento de aluvión, aunque de hecho no lo goce. No significa una posibilidad de ser sino una posibilidad de deber ser. M La posibilidad normativa es de esta guisa contrapuesta a tu simplemente fáctica. En otras palabras: el sentido del allietilo 510 del mencionado Código no es que cuando hay aumento proveniente de aluvión el usufructuario goza siempre de él. porque, haga o no lo que la norma le permite, la permisión o facultad subsiste en favor suyo. * †

"Hay, pues, un deber ser permútente, como hay un deber ser obligante" La facultad y la obligación caen "bajo la categoría del delwr «rr, pero la una no puede reducirse a la otra. El mandato y la prohibición pueden reducirse recíprocamente porque umbos son distintas fui mas de expresar lu obligación. Pero la disposición permisiva contiene un deber ser distinto al de lu obligación. Los esfuerzos hechos poi kelseu y Duguit par» reducir el derecho subjetivo al objetivo han di "mitrado precisamente que lu disposición permisiva cae bujo el "•inepto de deber ser, pero, de ninguna manera, bajo el de del)c^’,.',,,

14> anterior no significa —añade Llnmbías— que la disposición {iirulU'U sea bilateral, pues una disposición de tal género sería aquella que fuese, a la vez, deber ser obligante y deber ser peuniíetúe. Lo que i •alíñenle ocurre, en la órbita jurídica, es que facultad y obligación '•• Implican recíprocamente; pues si hay ulguien que está obligado a licita

*&• Juan Llaml.ia* dn A/.rvedo, F.uLticú y api>r¿tica det dvrwcha, 2» vdicMn, Alw- ledo —Prrnil, Bucw« Aire*, 1958.

SI LUmltla» de Azevedo, optu al., pág. 67.Idem

† I.tun' U«, uput di., pin. 68

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 74conducta, del>e halrer también otTO que pueda

exigirla”.bilateral es, pues, el sistemo, el derecho como

objeto colectivo, porque en él se encuentran las dos clases de disposiciones. Es un itab'iitii de disposiciones complementarias, en dondo la bilatcmlidad •urgí del eiLsamble de los deberes y las facultades (derechos).”

Lis disposiciones jurídicas divídeles«, por tiuito, en:

"I disposiciones de obligación, que fundan un deber ser obligado;

"2. disposiciones de facultad, que fundan un deber ser permitido.” 01

I .lambías está en lo justo cuando afirma que- la hilateralidad no i v ni puede ser, atribulo de la norma jurídica individualmente con- •lileiuda Acierta, asimismo, al sostener que aquella nota correspon- »le en tentidad, al derecho "como objeto colectivo”, y que, eu la ni rru de» MI reculación, deber y derecho ”se implican reciprocamente".

I.» texis de que lo permitido (Diirfen) "cae también bajo la eate- »<•»1» tleJ deber ser nos parece, en cambio, incorrecta. Para pcrca- Itu ir de ello basta examinar con cuidado el ejemplo que ofrece el luiixtn Midumerieano. La disposición del articulo 510 del Código Ci ni de MI país es incuestionablemente, como el propio I ,lambía* lo UMIIKH-C. atributiva de un derecho, no impositivu de un deber Su •cutid» ex que, si la cosa objeto del usufructo aumenta por aluvión, 'el inilfriiCtuurio puede gozar del aiunenlo”. El "puede' ih lx» aquí i'HleiuIdnie en sentido normativo, ya que. como ant»v dijimos, no 10 l• »til de


un» posibilidad f¿etica, sino jurídica. En oftas pulitbmi el

•" Irfei.»•* l.l.iinliu* lie A/••vello, vpus cit; P.|R. 6W aumento por aluvión es condicionante

de un derecho subjetivo del usufructuario: gozar de tal aumento. Esto quiere decir que, si la posibilidad normativa'“ en que ese derecho consiste se realiza o, lo que es igual, si el derechohabiente ejercita tal facultad, su conducta ostentará el signa positivo de la licitud. Lo permitido es, pues, el goce del aumento, y el titular del derecho subjetivo es el usufructuario. El derecho de goce es correlativo de un deber jurídico impuesto a todos los demás sujetos; mas rio por ello pertenece a la categoría del deber ser. I a permisióri, en el caso, no se funda en un deber de quien tiene el usufructo y, por tanto, el titulur puede licitamente optar entre el ejercicio y el no ejercicio de su derecho. De aquí se colige que la facultad concedida por el articulo 510 del Código Civil del Uruguay, y correlativa de un deber universal, lejos de constituir un "deber ser peimitcnte" (en relación con el usufructuario), es fundante de un derecho de libertad,“ en ejercicio del cual ese sujeto está autorizado para elegir entre el ejercicio y el no ejercicio del otro derecho. La conducta permitida puede, jurídicamente hablando, ser ejecutada por él -caso en el cual, precisamente por ser ejercicio de un derecho —ostentará el atributo de la licitud; pero el orden jurídico no contiene precepto alguno en cuya virtud podamos decir que dicha conducta es obligatoria, o que el derecho subjetivo “debe ser ejercitado".

El sentido del articulo 510 del Código Civil del Uruguay es, según Llumbías, "que el usufructuario dehe poder gozar del aumento de aluvión, aunque de hecho no lo goce".*4 Ya hemos visto cómo el giro "debe poder gozar" no significa que el goce que el precepto permite ol dercchohubiente sea para él objeto de un deber. Lo que ocurre es precisamente lo contrario: el derecho otorgado por la disposición legal es de ejercido potestativof“' y, por tanto, pertenece al sector de la libertad jurídica. La norma del articulo 510 del Código Civil del Uruguay uo sólo concede a aquel sujeto el derecho al goce del aumento; le otorga, además, el de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de la facultad fundante. Es, pues, jurídicamente libre, en relación con tal ejercido.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 76Pero la expresión “debe poder gozar” puede ser

entendida en otra forma. Con ella podría significarse que la norma que confiere el derecho de goce debe existir o está justificada. Si la entendemos así,

M Cfr. E. Careta MAyncx, INTRODUCCIÓN A LA METRA JURÍDICA, Fondo dr Cultura Económica, M<\rk». ltttl, VI, 4, pA**. ISO y ságuirut«.

a K (tanta MAyoex. Introducción a la lógica juntiña, VI, 12 y 15.M Llambíu' «le Aaovcdo, OPUI CIT., pAg. 08.Cfr. E. García Máyncz, ¡NI* «¡UNIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA, VI, 14.

pá*. 207.

HIU.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 77ln Interpretación es aceptable. En cuanto la

atribución de aquel desecho se estima justa, el derecho so confiere, y la correspondiente llorína prescriptiva impone a los demás sujetos el deber de no impedir el goce del aumento. Lo que en el caso pertenece a la categoría del deber ser es la obligación universal de respeto correlativa del derecho de goce, no la facultad del usufructuario. Precisamente lauque ésto se halla facultado para gozar del aumento, los demás liriKU el deber de no impedírselo, y viceversa. El carácter bilateral dr la regulación deriva, en el caso, de la conexión necesaria y reciproca de la norma que obliga y la que faculta.

Si, volviendo a la interpretación que antes sugerirnos, declaramos que el usufructuario debe poder gozar del aumento porque tal TUMI es justa, lo que en realidad haremos será plantear un problema muy distinto, el de la validez o justificación objetiva del articulo 510 lid Código Civil del Uruguay, Pero este problema es independiente di I planteado por Llambias, es decir, del relativo a la estructura tógli a de la regulación bilateral y, concretamente, del que atañe u la louiiu de lu disposición atributiva.

4. INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL; COERCI DILID ADDEL DEREC HO

ciertamente, voluntad; mas no seriu correcto entenderla como indicio do un querer genuinamente libre. Por otra parte, si el orden moral demanda en lodo caso que el móvil del comportamiento sea, como decía Knnt, el mero respeto a la exigencia normativa, el temor, el int' iés o, rn general, cualquiera otro móvil, quedarán totalmente

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 78excluidos. Sólo la adhesión libérrima u las

prescripciones de aquel orden puede, pues, valer como genuino acatamiento.

1!. Cosa diversa ocurre con los delates jurídicos, ya que éstos quedan cumplidos uun cuando el obligado actúe a regañadientes. La observancia de tal«» delires, como la de todos los demás, es voluntaria unas veces e involuntaria otras; pero tanto <*n el caso en que el sujeto obra con espontaneidad como en el de sujeción voluntaria pero no espontánea o, también, en el de imposición forzada, caire hablar de cumplimiento de la norma.

IJI cocreibilidad deriva, como escribe Del Vecehio, "de c^iie el derecho es un limite, un confín entre el obrar de vnrios sujetos *.M Si el obligado traspasa ese confín, o no ejecuta la condircta que hace posible el ejercicio o permite la satisfacción de los facultades del pretensor, jurídicamente existe la posibilidad de constreñirlo a la observancia.

Al sostener que el derecho es coercible o, para hablar de modo más preciso, que los deberes que estatuye ostentan tal atributo, no por ello admitimos la teoría que hace de la coacción un elemento esencial de la regulación jurídica, ni el aserto de que una norma sólo puede formar parte de un sistema si se encuentra sancionada por otra del mismo ordenamiento. Coercibilülad significa, dentro de imes- tru terminología, posibilidad (le cumplimiento no espontáneo y, por ende, de ImpOiMán coercitiva. Mas de aquí no se sigue, en modo alguno, que un precepto sólo sea jurídico cuando está sancionado por otro de igual naturaleza; cuando es sancionador de otra norma de derecho, o cuando se ordena imponer coactivamente la conducta prescrita.

79 FIIJOSOPU HKL PKHEOIO

Precisamente en cnanto, según enseña Del Vecchin, e| derecho no persigue c! perfeccionamiento del obligado, sino la satisfacción de las facultades del pretensor, en su esfera se acepta la imposición coercitiva y, con ello, tal satisfacción se asegura. Al sostener que la posibilidad de cumplimiento no espontáneo y, en Irt mayoría de los casos, de imposición forzada, es necesario atributo de los deberes que dimanan de las normas del derecho, no aludimos a una simple posibilidad fáctica, es decir, a la de que realmente siempre se pueda constreñir a la observancia de esos deberes. Si entendiéramos así el concepto, más bien habría que sostener nue el mencionado atributo no es elemento definitorio Jcl dclxrr jurídico, y ello no sólo porque hay ciertas normas de derecho que no se encuentran sancionadas por otras del sistema, sino porque en ocasiones no es posible aplicar los preceptos sancionadon**.

A fin de precisar debidamente nuestra tesis sobre la coercibilidad, deseamos insistir en que la aplicación de sanciones es consecuencia jurídica posible, mas no necesaria, de la infracción de las normas del derecho.

En anteriores trabajos hemos definido la sanción como consecuencia normativa que el incumplimiento de una nornui jtfixluce en perfuicto del obligado.** Si quien ha contraído una deuda se niega a cubrirla en la fecha del vencimiento, y la otra parte pide ul juez que se condeno al deudor a pagar lo que debe y, en cuso do que no pague, se le embarguen sus bienes, se rematen y con el producto del leniate se solvento el adeudo, el incumplimiento de la obligación que nucí1

del contrato es condicionante de vurias

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 80consecuencias que convitate distinguir con

pulcritud. Una de esas consecuencias estriba en que, hallándose abstractamente protegido por la ley el interés del mutuante.** éste tiene el derecho de solicitar de los órganos jurisdiccionales que declaren la existencia de la obligación del mutuatario, lo condenen al pago y, en caso de incumplimiento de la «•ntenciu, impongan coactivamente su observancia. Esta primera consecuencia recibe el nombre de derecho de acción, y a ella corresponde el deber estatal de aplicar al caso, por medio de órganos tul fute, las normas que lo rigen, a fin de esclarecer si existe o no el derecho substancial *“ invocado por el demandante, y que. en la hipótesis con que estamos ejemplificando, deriva del contrato de mutuo y consiste en la facultad de exigir la devolución de lo prestado.

Otra consecuencia jurídica del incumplimiento, distinta de la .ioti noi . es el deber de sancionar impuesto a los encargados de la funi ión jurisdiccional. Este deber presupone que la nonna que obligaii un sujeto a hacer o a omitir algo, se encuentra garantizada en su eficacia por otro precepto del mismo sistema, que enlaza a la viola- "tóu del primero tal o cual sanción (castigo o ejecución forzosa). Volviendo ni ejemplo descubrimos que el deber eventualmente impuesto rn la sentencia, de entregar al demandante la suma reclamada, más

K (¿ateta MAyncz, Introdurci ibi al cjludln drl derecho. Cap. XX1, ircdón 154M It. Curi-ili Máynex, obra citada en la nota

anterior. Cap. XVII, sección 127" bótti

FILOSOFÍA UEL DEUF.CHO

ION gWtos y costas del juicio, es constitutivo de la consecuencia jurí- , “ llamamos sanción. En la hipótesis que estarnos considerando la suurtoti se traduce, para el demandado, en un deber jurídico'9 v ?le

w Jistiato deI dc carácter primario que nace del contratóti« mutuo ya que, precisimirnte ix>r dimanar de la sentencia, puede en caso de incjunpJimieneo del fallo judicial, dar lugar a lu ejecución forzosa Ello, por otra parte, permite distinguir lus nociones de mtieion y reacción. 1.a última supone el empleo de la fuerza pública, y su finalidad consiste en hacer efectiva la consecuencia suncionadora, cuando el sancionado no acata voluntariamente el deber en que tal consecuencia consiste. ~

Una prueba más de que este último del>cr es distinto del de ín- dolo primaria cuya inobservancia da origen al castigo, está en ciue el acto viola torio <-s a veces de td naturaleza que la reparación del entuerto resulta imposible. "La coacción —cite«- Llainbias de Azeve-V7 ívg? ,íemr tarde P-™ lmcer «implir la obligación substancial ¿Que coacción puede obligar a ejecutar un retrato aJ artista que se ha comprometido y se niega a ello, a decir verdad al testigo que eaHa o miente a apostatar de su fe al creyente convencido? ¿VW coacción puede evitar la comisión de un delito?...**

Es verdad -prosigue el jurista uruguayo- que el deudor que no pnga puedr ser coaccionado a liquidar sus bienes -si los tiene- v a saldar su deuda, y el honiicidn i>uede ser atrapado, juzgado y encerrado en una cárcel. En todos estov casi«- previstos por el derecho- la coacción física demuestra su eficacia. Pero ¿qué es lo que en ellos se cumple coactivamente? E». el caso del dclii'icucntc que es conducido a presidio contra su voluntad, no es la disposición jurídica que impone el respeto a la vida ajena la que se cumple rnr la coacción Cabalmente la pena supone que el deber jurídico lia sido violado. Coactiva es la sanción retributiva. La coacción es. pues el me»li.) de I.acer realmente efectiva, no la dtqx* letón jurídica priiici-

FILOSOFÍA UEL DEUF.CHO

pal, sino la pena prevista para su transgresión.11

En otras palabras: si el deber constitutivo de la sanción es consecuencia secundaria, el acto coactivo resulta, en cambio. consecuen- na de carácter terciario. Dicho acto presupone la existencia de la consecuencia sancionado™, y ésta la del daber jurídico primario«1 en» el d»-l»er primario o, como los procesalisUs dicen, la Miración

f- Máviwv. Introducciim at estudio drl dcr.ch.,, Cuín XX! „ccUm IS4

ción ií!'' E CMTrki S,ÍyUC7' l"trodu" ^ ntwlip drt derecho, Cap XXI. No-

DELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 77

jurídica substancial, es independiente de la de carácter secundario

constitutiva de la sanción, y puede existir aun cuando el precepto cjue

impone aquel deber no se lialle sancionado por otra norma.

ILI. En conexión con nuestro último aserto, y a fin de fundar debidamente la tesis de que el atributo de la cocrcibilidad, como nota definitoria del derecho, no significa que una norma sólo sea |midica cuando se hulla sancionada dentro del sistema, o cuando es sancionad»™ de otros preceptos, parece indispensable analizar, en actitud critica, la definición del derecho como orden coactivo, defendida por Kclsen y sus discípulos.«

Si preguntamos qué es lo que todos los ordenamientos jurídicos, actuales o pretéritos, primitivos o evolucionados, tienen de común, descubriremos, según el jefe de la Wiener Schulc, el criterio que IM'tmite distinguirlos de otras formas sociales de rcgulucióu del obrar. ¿Cuál es ese criterio?

*'Es función de todo orden social, de toda sociedad —ya que la sociedad no es sino un orden social— provocar cierta conducta reciproca de los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados actos que por alguna razón se consideran perjudiciales a la sociedad, y que realicen otros que por alguna razón considérame útiles a laprisma."T4

Adviértase el sentido teleológico de este planteamiento. De acuerdo con él, los órdenes sociales perfílame como medios cuya finallthul consiste en provocar cierta conducta de los seres humanos en sus

DELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 78i elaciones mutuas. Dicha finalidad puede lograrse

de dos maneras: o por evitación de aquellos procederes que se juzgan socialmente nocivos, o mediante el fomento de otrns que benefician a la sociedad. I.a división de los comportamientos en socialinente perjudiciales y •ocluí mente útiles presupone, por tanto, el empleo de un criterio A biológico de corte utilitarista.’5

SI ahora inquirimos cómo ¡Hieden los órdenes normativos

ser da •Ideados, descubriremos que hay que atender a la forma en que tratan do conseguir la conducta social deseada y de evitar el comportamiento socialmente dañoso. Esto equivale, de ucucido cotí la 11*01111 Jurídica Pura, a estudiar los tipos de motivación a que los (iMInto* órdenes recurren para inducir a los individuos a aimpoiturMr

*• Gfr. Han* Krlui), TEORÍA GENERAL DEL DERECHO O DEL Iro.l K. (.ardakUyii. {(« ni. Imprenta Universitaria, MCxim 1U5JI, Piliiaia l'ail., I, lll il I,«IAVIIM» 61 y tletna RachuUkrtt, Zwoitr Anfl., VeHnR Fiara DriHhlm, Wi«t, |un0, I. ID. PAR M

U K«l«»u, TEORÍA FÍEN ERAL DEL DERECHO y DEL F.RTADO. pág. 17 .ln la MguniU «••ll.Jrtn

v* Cli otw» y Uaducclón citad*» en b nota nnl«ilor. pAx 17

7M FILOSOFÍA DF.L DF.IIECHOen la forma que se desea.1* “La motivación puede ser directa o indi-

ivtta. El orden puede enlazar ciertas ventajas a su observancia y ciertos perjuicios a su inobservancia y, por tanto, convertir el deseo di* las ventajas prometidas o el temor de los perjuicios con que se amenaza en motivo determinante del comportamiento."”

Al referirte a las sanciones jurídicas, Kelsen declara que tienen cu* actor coactivo cuando son aplicadas contra la voluntad del sancionado. Pero esto -añade— no significa que. al aplicarlas, sea indispensable liacer uso de la fuerza. Ello sólo es necesario cuando hay resistencia del .sujeto u quien se sanciona.

El derecho de he definirse como “orden coactivo' precisamente “porque amenaza los netos socialmente dañosos con medidas coercitivas, y aplica tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros órdenes sociales —los que establecen la recompensa más bien que el castigo como sanción y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y descansan en la técnica de la motivación directa".” La sanción jurídica es. pues, un acto coactivo que un individuo, determinado por el orden social, ejecuta contra el responsable de la conducta contraria al propio orden. Esta última recibe el nombre de “acto antijurídico”.7*

En otras palabras: el acto antijurídico es el condicionante de la sanción. Kelsen niega, empero, que ciertas formas do comportamiento se castiguen por ser objetivamente malas, o porque pequen contra el derecho o la justicia. Dentro del marco de la ñeine Rcchtstehre no e< correcto hablar de actos antijurídicos en sí mismos.90 Kelsen declara enfáticamente que el único criterio de la antijuridicidad es el

ue deriva de la existencia de las sanciones. Rechaza, por tanto, la istinción tradicional que los penalistas establecen entre nuila in se y 3

7M FILOSOFÍA DF.L DF.IIECHOnuda pmhihita, esto es, entre la conducta mala en sí misma y la que se juzga mala sólo por el hecho de estar prohibida.*1 Para el creaoor de la Teoría Jurídica Pura no hay penas porque baya delitos, sino al revés: hay delitos porque hay penas. Paralelamente habría que decir, aun cuando Kelsen no lo diga: ciertas normas conceden recompensas no porque haya actos meritorios c incluso heroicos, sino al contrario- ciertos actos son meritorios o heroicos porque se premian. Esto, en el

i* Idem.71 Idem.7* Krisen. TEORÍA UEUCRAL DEL DERECHO y DEL F.ITADO, traducción y

edición citadas, pájdn.1 II.7,1 Kelwn, obro >* edición titula» en la nota anterior. Primera Parte, III, pigs. 59 y »iguimtr*.Ml Krlvn, obra y edición citadas, III, A),

»1 Ulem

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 79fondo, equivale a invertir la relación entre antecedente y consecuente,

ya que, como acabamos de verlo, nuestro autor declara que ni los actos antijurídicos ni los meritorios son objetivamente tales, y sólo se califican así porque hay normas que los castigan y normas que los premian. De esta manera, el sentido del principio tic retribución. «Ir que Kelsen parte, se pierde por completo. Es más: si la prohibición de un acto implica el deber de omitirlo, la relación entre dol>m y sanción resulta invertida, como, a fin de cuentas, también se invierte la que media entre derecho y sanción. No hay sanciones porque huya deberes cuyo incumplimiento se deba omitir, ni las hay tampoco poique haya derechos que los demás tienen la obligación de respetar, «IIMJ a la inversa: hay deberes y derechos exclusivamente porque ha ti mociones.

Por eso Kelsen, que nunca se arredra ante las consecuencias de *u% presupuestos teóricos, define el derecho subjetivo como “la norma jurídica en relación con el individuo que debe expresar su volun huí para el efecto de que la sanción s«*a ejecutada. . .“El oiden |or(dicn confiere generalmente esta posibilidad al sujeto «MI quiñi «•! legislador presupone cierto interés en la sanción. Pero si el orden jurídico concede tal posibilidad a una persoua, ésta tiene rutón« • s un derecho subjetivo, aun cuando, en un cuso concreto, no exista tal Interés y, por tanto, no ‘quiera’ la ejecución de la sanción." w

Si bien es cierto que las nociones de derecho objetivo y derecho «objetivo se implican recíprocamente, «MI modo alguno se confunden, lis. pues, falso que el derecho subjetivo sen la misma norma jurídica «mi relación con la persona cuya dccluracmn de voluntad condiciona el deber de aplicar el acto coactivo. Aun cuando aquellas nociones se eOimpliqiien, no por ello pódennos sostener que el derecho subjetivo va el objetivo, en

*t cfr. Pao Hocco, TraHiiío di diritto proccwnde civile, Union»! Típo«rafko- Editrice Tarín»:«, Scaoniki EdLr»om\ IWb. I, l’arte Terra, Capitolo 11. 6. pin 253 y liguii-nti'V

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 80su relación con el actor potencial, ni que el dclicr

atídico sea la norma «le derecho en su relación con el sujeto a quien it «unción puede aplicarse.f

Tampoco es admisible que el derecho subjetivo material o xubx- tatú ¡al se haga depender de la existencia del adjetivo o prtn vs,il |.a fiuniiu que Kelsen Huma secundaria * concede al pietcihoi « I «leu* ello «le redamar del obligado la observancia de mi del i« i |»«m«i «m

derecho no depende de que la suneiouudora otorgue til prfltemoi l.i (anillad «le exigir judicialmente que se declare la existeiif la del «1« !•• i piImano. El derecho u la prestación y el de acción mu» <ih)c|h'«h||mi

* Ki-iki-ii. otila y »•»lición citada«, pije 07 M k'l*«n, «•»»ui cil, Piimcta hule, IV, e), pin 71

81 FILOSOFÍA DEL DERECHOtes entre sí, como lo han demostrado con

abundancia de razones los partidarios de la teoría de la autonomía.1“

Examinemos ahora la tesis de que "el juez —o. pora usar una expresión más general, el órgano aplicador del derecho— puedo hallarse jurídicamente obligado a ejecutar la sanción— en el sentido en que el particular está ‘obligado' u abstenerse de la violación, a obedecer la norma jurídica— sólo cuando hay otra norma que enlaza otra sanción u la no ejecución ríe la primera".“

De acuerdo con este criterio, la índole jurídica de cada norma depende de que su inobservancia esté sancionada dentro del mismo sistema. Sí expresarnos la relación entre las reglas que Kelsen llama secundaria y primaria por medio de la fórmula: “si a es, delie ser b; si b no es, debe ser c\ habrá que decir, en consonancia con lo expuesto, que la índole jurídica de la regla “si a es, debe ser b esta condicionada por la existencia de la sancionadora ’si h no es. debe ser c”. Del mismo modo, el carácter jurídico de la obligación impuesta por la primaria dependerá de que exista una tercera norma, sancionadora de la anterior, a la que correspondería el enunciado "si c no es. debe ser d”. Esta, por su parte, sólo sería jurídica en ía hipótesis de hallarse sancionada por una cuarta norma, cuya pertenencia al sistema dependería de una nueva norma sancionadora, y así sucesivamente.

Planteada la cuestión de tal modo, sólo quedan dos caminos, al término de los cuales se advierte sin género de duda el error de la tesis kelseniana. Si reconocemos —como lo hace el jurista austríaco—

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 82que el orden jurídico de un país no se compone de

un m'unero infinito de preceptos, tendremos que admitir que dentro de cada sistema hoy ciertas normas que ya no están sancionadas, aun cuando sean sañeionudoras de las que les preceden en la serie Pero una de dos: o esas normas pertenecen al sistema, o son ajenas a él. En el primer caso queda probado, en contra de la tesis de Kelsen, que una norma puede ser jurídica aun cuando no se encuentre sancionada por otra del mismo ordenamiento. En el segundo caso no hay más remedio que negar la índole jurídica de la última de cada grupo; pero entonces resulta que esta normn no puede condicionar la Índole do b sancionada por ella, lo que vuelve a plantearnos el mismo problema con las demás de la serie.

Estamos frente al célebre argumento de Leóu Fetrasisky, que el * * jurista ruso formula en estos términos: "De acuerdo con la teoría que ve en la coacción la nota esencial del derecho, la regla jurídica (X) no es sino una regla de especie particular, que. de no ser cumplida espontáneamente, supone la existencia de otra reglu (Xi) que señala las medidas coercitivas aue deben tomarse contra el infractor, ordenando, por ejemplo, a un determinado sujeto (agente de policía, actuario, etc.) que ejecute tal o cual acto coactivo. Pero esta regla (Xi) no puede, a su vez, de acuerdo con tal teoría, ser considerada como regla de derecho sino en la hipótesis de que exista una tercera (Xa) que, en el supuesto de que Xi no sea acatada, determina qué medidas habrá que adoptar. (Como ejemplo puede

* Kclvcn, obra y edición dudas. p»\|C. OU“ Cita dr Cnrvltdi MI %u oliru VuU* do drort norial. Sirey. P»rt*. 1032. p4g. i<*i

83 FILOSOFÍA DEL DEUECHO

servir la que impone a ciertos agentes el deber de sancionar a los obligados por la anterior, en el cuso de que se nieguen a ejecutar los actos coactivos que la misma prescribe). La regla Xa debe, a su vez, hallarse sancionada por otra regla Xa, y Xa apoyarse en X*, y así sucesivamente. .

"De ello derivnn las siguientes consecuencias, cuyo absurdo es evidente: suponiendo que en un determinado medio social haya reglas de derecho, liabrá que decir que son en número infinito. Pero eutonces resulta enteramente imposible la prueba de que una regla posee carácter jurídico, porque ello exigiría una verificación infinita. En efecto: cada caso de ausencia de uua regla saneionadora tendría que ser interpretado como demostración de que las anteriores no eran jurídicas. De llegarse, por ejemplo, a una regla X*., no sancionada por otra Xai, habría que reconocer que X20 no era una regla de derecho, por carecer de sanción; con lo cual, por ello mismo, X.», que se apoya en Xa«, también habría perdido su carácter jurídico. En otros términos: si la coacción es atributo necesario del derecho, resulta muy fácil, cuando se trata de verificar la teoría, convencerse de que ninguna regla de conducta puede tener naturaleza jurídica.. “

Veamos ahora a qué efugio recurre Kclseu eu su deseo do superar las anteriores objeciones.

En su Teoría, General del Derecho ij del Estallo escribo: "La afirmación de que para asegurar la eficacia <le una norma de grado n. es necesaria otra de grado n inás uno, por lo cual resulta imposible asegurar la eficacia de todas los normas jurídicas por medio de otras que establezcan sanciones, es correcta; pero la norma jurídica uo es una norma cuya eficacia esté asegurada por otra que establezca una sanción, aun cuando la eficacia de ésta no esté asegurada por otra regla, Una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra que establece una sanción, es jurídica en cuanto establece ella misma

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 84una sanción. El problema de la coacción

(compulsión, sanción) no es un problema de aseguramiento de iu eficacia de Ls normas, sino un problema sobre el contenido de los mismas. El hecho de que sea imposible asegurar la eficacia de todas las de un orden jurídico mediante normas que establezcan sanciones, no excluye la posibilidad de considerar únicamente como jurídicas a las que establecen las sanciones. Todas las de un orden jurídico son normas coactivas, esto es. normas que imponen sanciones; pero entre éstas hay algunas cuya eficacia no está asegurada por otras normas coactivas. La norma n, por ejemplo, dice: si un individuo roba, otro individuo, órgano de la comunidad, deberá castigar al primero. Lu eficacia de esta norma está asegurada por la norma « más uno: si el órgano no castiga al ladrón, otro órgano del>e castigar a aquel que ha faltado a su deber de castigar al ladrón. No hay una norma n más dos cjue asegure la eficacia de la n más uno. La coactiva n más uno: si el órgano no castiga al ladrón, otro órgano debe castigar a aquel que ha violado la ley, no está garantizada por una norma de grudo n más dos. Pero todas las de este orden jurídico son normas coactivas." 07

Permítasenos, en primer término, señalar <í hecho de que el pasaje anterior contradice varios de las afirmaciones contenidas en este otro de la misma obra, citado ya por nosotros:

"El juez —o, para usar una expresión más general, el órgano aplicador del derecho —puede hallarse jurídicamente obligado a ejecutar la sanción— en el sentido en que el sujeto está obligado’ a abstenerse


de la violación, a 'oliedccer' la norma jurídica— sólo cuando hay otra norma que enlaza una nueva sanción a la no ejecución de la primera. En tal caso, hay dos normas distintas: una que estatuye que determinado órgano debe ejecutar una sanción contra un sujeto, y otra que obliga a otro órgano a ejecutar una sanción contra el primero, en el supuesto de que la primera sanción no sea impuesta. Relativamente a la segunda norma, el órgano de la primera no es un ‘órgano aplicados-' del derecho, sino un 'sujeto' (pie obedece o desobedece la ley. La segunda norma convierte en deber jurídico del órgano de la primera ejecutar la sanción que esta señala. El órgano de la seguu- du puede, a su vez., encontrarse obligado por una tercera a ejecutar la sanción señalada por la segunda, y así sucesivamente.”

“Estas seríes de normas jurídicas no pueden, sin embargo, pro-

87 Kehra, obro y rdidAn cilml.i*. pi«. 33.(migarse indefinidamente. Debe haber una última norma de la serie que establezca una sanción que ya no tenga el carácter de deber jurídico, en el sentido anteriormente definido. Si la significación de esta última se1 expresa también diciendo que bajo ciertas condiciones una sanción 'debe ser' ejecutada, entonces el concepto de ‘dclier' no coincide con el de deber jurídico."

De acuerdo con el segundo de los dos pasajes, el carácter jurídico de una norma no depende de la existencia de oría, sancionado™ de aquélla; de acuerdo con el primero, en cambio, un precepto sólo os jurídico o, en otras palabras, sólo obliga

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 86jurídicamente, cuando su violación se eucuentra

sancionada dentro del mismo ordenamiento. Además, según esta tesis, la última norma de cada serie, es decir, la que ya no está sancionada, no puede tener carácter jurídico; en tanto que, de acuerdo con la otra opinión, la sancionadora tiene, en cuanto tal, naturaleza jurídica, aun cuando no se halle, a su vez, sancionada por un nuevo precepto.

Si nos atentónos a la doctrina sustentada en el segundo de los dos pasajes, encontraremos que Iá norma que sanciona el incumplimiento de otra es jurídica por m contenido (y no por su formo lo que hace a Kelsen culpable de infidelidad al lema de la pureza me tódien); si nos ceñimos a la oría tesis, tendremos que decir, por el contrario, que la norma sancionadora no es jurídica por su materia, sino por el hecho de bailarse, a su vez, sancionada ¡>nr lina nueva norma. Pero entonces resulta que la final de cada serie — rjuc no puede hallarse sancionada- no tiene ya carácter jurídico.

Surge así tm nuevo escollo: si la postrera norma no es jurídica, ¿cómo afirmar que pertenece al sistema qm* incluye n la sancionada?. ..

Suponiendo que digamos (pie forma parte del sistema, tendremos ( jue admitir, contra la tesis de Kelsen, que un precepto jurídico no neja de ser tal cuando no se encuentra sancionado; suponiendo. |X>r i*l contrario, que afirmemos que la postrera norma de cada serie no pertenece al sistema que incluye a la sancionada, jamás podremos explicar cómo es posible que condicione el carácter jurídico de lu precísente. Por oria parte, al decir que el último precepto no forma parte de In serie, jior no ser un


precepto de derecho, necesariamente Incurrimos en contradicción.

Supóngase que nos hallamos en presencia de la siguiente cadena normativa: “si a es, debe ser b"; "si h no es, debe ser c"; "si c no es. debe ser d~.

Krlsm olrm y rdiciiSn citadas. pigs 00 y 70.

8-1 FILO NOKIA DEL DKHFCIIODe acuerdo con el primero de los pasajes que

hemos venido comentando, la norma "si c no es, debe ser d' uo es jurídica, ya que no está sancionada por otra del mismo ordenamiento. Ahora bien: si no es jurídica, queda fuera del sistema considerado. Entonces multa que la precea ente tampoco está sancionada por otra del mismo sistema y, por tanto, que carece, a su vez, de naturaleza jurídica.

Si para evitar este absurdo nos atenemos a la opinión defendida en el otro pasaje, y declaramos que la norma “si c no es, debe ser d” es jurídica por su contenido (a pesar de uo hallarse sancionada), tendremos que afirmar que la sancionada por ella ostenta d mismo atributo, no por estar sancionada, sino por ser, u su vez. suncloruuUrra de la primera de la serie. La inicial no podrá entonces ser vista como un precepto de derecho, ya que nu es sancionudoru de ninguna otra. Surge así una nueva dificultad: si esa norma no es jurídico, queda fuera del sistema y, por consiguiente, habrá que explicar cómo es posible que el precepto: “si b no es, debe ser c", sancione lu inobservancia de una norma que no pertenece al ordenamiento en cuestión.

Tanto la tesis del primer pasaje como la del segundo llevan u consecuencias insostenibles. Los esfuerzos que Kelsen realiza para eludirlus resultan completamente estériles. Creemos que no podía ser de otro modo, pues el argumento de Petrosisky es lógicamente perfecto. Si dentro de cada ordenamiento iu> hay, ni puede halrer, un numero infinito de normas, cadu una de los cuales seria sartctotiudora de la anterior y se hallaría, a su vez, sancionada por la siguiente, tenemos que aceptar que la última

8-1 FILO NOKIA DEL DKHFCIIOde cada serie e,v jurídica, a pasar de no hallarse xancioiuula, como hay que admitir, además, que la primera no pierde ese carácter por el heclui di' no sancionar la inobservancia de ninguna otra.

La relación entre normas sancionadas y sanción ador as es, por tanto, una de las pasibles formas de enlace entre pieccptos jurídicos, pero en modo alguno tiene carácter necesario. El vínculo entre la norma imperativa y la norma atributiva tiene, en cambio, tal modalidad, por la sencilla razón de que los correspondientes juicios pertenecen a la clase de los relaciónales. La esencia de la regxdación jurídica no consiste, pues, en el eventual enlace de una norma sancionada y otra sancionadora, sino en la conexión necesaria y recíproca de un precepto imperativo y otro atributivo.

IV. El aserto de que en todo sistema jurídico hay disposiciones no sancionadas no debe interpretarse corno negación de la nota de coercibilidad que hemos predicado del derecho. Tampoco implica el desconocimiento de otrus formas de sanción (éticas, sociales, psicológicas, etc.) que a menudo condicionan la eficacia de los preceptos

■(ELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 85que el legislador no ha querido —o no ha podido—

sancionar.*" Los argumentos que liemos expuesto simplemente demuestran: 1“) que la coercibilidad no debe hacerse depender de que toda norma jurídica se encucutre sancionada por otra del sistema; 2?) que el susodicho atributo corresponde siempre a las del derecho, ya que en todo caso admiten el cumplimiento no espontáneo. (Y el que lo admitan obedece, como es obvio, a las notas de cxtcrioridml y bilateraiUlad examinados por nosotros en las primeras secciones tic este capítulo).

El hecho indudable de que siempre hay preceptos no sancionados jxir otros del sistema, lia llevado a varios autores a la conclusión de que la coercibilidad delre predicarse, no de cada norma, sino del orden jurídico como un todo. Esta tesis deriva, en nuestro sentir, de tilia definición incorrecta del mencionado atributo. El error está, como lo hemos sostenido anteriormente, en creer, por un lado, que uua norma jurídica no sancionada por otra no es coercible, y en decir, por otro, que la nota de coercibilidad sólo puede atribuirse a los preceptos legislativamente sancionados. Si esa nota se entiende asi, a foriiori se llega a la conclusión de que ciertos preceptos uo sancionados de tal modo quedan fuera del sistema y pierden, por ende, su carácter jurídico. Declarar que únicamente la mayor parte está sancionada en eso forma y, por tauto, que la coercibilidad sólo debe predicarse del orden jurídico en globo, es incorrecto, ya que en éste quedan también comprendidas las normas sin sanción.

Norberto Bobbio, que analiza muy a fondo las razones de los "sancionistas” y los ‘'anlisancionistas”

■(ELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 86“ y se incluye a sí mismo en el primer grupo, subraya

en todo momento la necesidad de no referir esas razones a las normas jurídicas individualmente consideradas. Cuando el análisis se aplica al orden jurídico, las dificultades M que el» origen la existencia de normas sin sanción pueden ser resueltas file límente, sin que sea necesario decir que esas normas quedan fuera del sistema. Basta con percatarse de que "cuando se habla de la sandóu organizada como elemento constitutivo del derecho esto V refiere no a las normas jurídicas, sino al

ordenamiento tomado t u mi conjunto", razón por la cual sostener que la sanción organizada dist ingue a ese ordenamiento de los demás, no implica que todm, si» normas estén provistas de consecuencias san donadoras. “Cuando me . oloco frente a un solo precepto y me pregunto si es o no jurídico, 11 criterio para afirmar que tiene tal naturaleza no es ciertamente la •unción, sino la pertenencia al sistema, o sea, la validez, en el sentido,

k<* Cfr. N. Boíihk), TRONO DRLLA NORMA GÍURIDLCA, G. Gluppiclu-lli Eihlou.-. Torlno, l'KW, <M. pás*. 200 y slguiinlc*.

•" Idtnn.

87 FILOSOFÍA DEL DERECHOya esclarecido, de referibilidad a una de las fuentes de producción normativa reconocidas como legitimas. La sanción tiene que ver rw) eou la validez, sino con la eficacia, y ya sabemos que una norma aislada puede ser válida sin ser eficaz.”“'

Bobbio sostiene que el estudio de los diversos tipos de sanción permite distinguir con rigor los grandes órdenes normativos. El análisis de las sanciones que en mayor o menor medirla garantizan la eficacia de la moral, el derecho y los convencionalismos revela, ante todo, de qué manera la interioridad de aquélla y la exterioridad de éstos se reflejan en la forma en que tales órdenes reaccionan ante la infracción de sus preceptos.

Si por sanción se entiende “una consecuencia desagradable de la conducta Violntoria", cuyo fin es prevenir la violación o, si ésta se lia consumado, eliminar o corregir sus efectos, podemos declarar que, en el caso de las normas morales, la única consecuencia desagradable del acto violatorio “es c! sentimiento de culpa, estado de desazón, a veces de angustia, que en el lenguaje de la ética recibe el nombre de ‘remordimiento' o ‘arrepentimiento*. Ycomo toda norma puede, en cuanto establece una sanción, ser formulada por medio del juicio hipotético: ‘si no quieres Y, debes X’, la norma moral ‘no mentirás’ podría formularse de esta guisa: 'si no quieres caer en ese estado de turhac ion del ánimo que se llama 'remordimiento', y que deriva de un sentirse en contradicción consigo mismo, no debes mentir'".-'’- Esta última interpretación parece discutible, ya que hace de la moral una regla técnica para evitar las consecuencias desagradables del acto violatorio; mas no hay duda de que la sanción de las norma» éticas es puramente interior. Esto mismo es

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 88lo que pretende expresarse ruando se afirma que

obligan en conciencia, ya que, si las violo, «le su violación responde sólo frente a ese tribunal que llevó en mi lucro interno. Quien arguyese que del cumplimiento de la ley moral “también soy responsable frente a los demás, y no sólo frente a mí mismo, baria intervenir un nuevo elemento, la relación con otros, o relación externa, bilateral e intersubjetiva que me introduce en lina esfera de carácter social y jurídico".0'1 Acción moral, en el sentido riguroso del término, no es la que ejecutamos por temor n la opinión de los demás, o para complacerlos y evitar que nos censuren. sino la realizada sólo “por la satisfacción interna que nos

*" SÍ hrclber, opio ni.. pag. 87. nu Sdirriber. ¡>f>u» ni., pág» 73 y 87 ,M Schreiber. ofmt ni., pág*. 78 y 88.

procura su cumplimiento, o por repugnancia a la insatisfacción íntima que el acto violatorio traería consigo”.1*1

El defecto de la sanción interna, en el ámbito de la moralidad, es su escasa eficacia. Esa forma sancionadora sólo funciona tratándose de seres moralmente maduros, capaces de experimentar !n complacencia que acompaña a los actos de observancia, o el remordimiento que producen los de desacato. Sólo que, en el caso de tales seres, la sumisión a los imperativos morales suele ser libérrima, y entonces la sanción resulta inútil. Su efectividad es t;ui pequeña, que aquellos imperativos “son casi siempre reforzados con sanciones religiosas de índole externa. Pues ningún legislador confia exclusivamente, para lograr el respeto a sus prescripciones, en las sanciones

89 FILOSOFIA DEI. DERECHOinternas".''11

A diferencia de las normas éticas, los convencionalismos sociales encuéntrame exteriormente sancionados. Mientras 1H sanción interna procede de nosotros mismos, la de índole externa proviene de los otros, ya sea que los consideremos individualmente o como miembros de un grupo. "Cuando la violación de una norma provoca una repuesta de parte de aquellos con los andes convivimos, la norma se encuentra exterionnente sancionada. La sanción externa es earuete risticn de las acciones sociales, es decir, de todas las normas de la costumbre, de la urbanidad y, en general, de la vida colectiva que sirven al propósito de hacer más llevadera o menos difícil la convivencia. Estas normas nacen, generalmente, en forma de hábitos do mi grupo social que responde a la violación con diversos comportamientos constitutivos de las sanciones." *“

Tales comportamientos presentan diversos grados, en lo que a su gravedad concierne: desde la simple censura hasta la exclusión del sujeto sancionado. Las sanciones sociales son, sin duda, más eficaces que las de índole interna, pero tienen un defecto gravísimo: la falta de proporción entre el acto violutorio y la respuesta colectiva. La falla obedece a que los comportamientos tendientes a la imposición de la sanción no se enaientran sujetos a normas fijas, ni xe encomien dan a órganos ad hoc. La reacción frente a la conducta contraria a un convencionalismo no es, pues, previsible en todo caso, y "dejiend« de humores siempre variables: frente a un mismo acto el grupo suele reaccionar

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 90diversamente, por circunstancias que nada tienen

qué vei con la gravedad social de la acción.“Confiada .1 la reacción liiuic diata y no directa, puede expresar sentimientos que lili proceder * 'XM1 troludo y reflexivo estaría en condiciones de reprimir. Ejemplo típico de esta desproporción es el linchamiento." “7 A la falta de proporcionalidad cutre el acto violatorio y la respuesta, prosigue Bobbio, vienen a sumarse otros dos defectos de la sanción social: la iw n tklumhre de sus resultados y la inconstancia de su aplicación.“*

Si buscamos la causa de estas deficiencias, la encontraremos en el hecho de que las sanciones sociales no se encuentran institucionalizadas, es decir, ni están sujetas a normas precisas, ni su imposición incumbe a miembros de la comunidad expresamente designados para el desempeño de tal tarea. Aun cuando esas sanciones sean una respuesta a la violación de normas de origen social, la respuesta no está, a su vez, normativamente regulada. En otros términos: proviene de grupos no organizados, que aón no tienen el carácter de instituciones.

En el campo «leí derecho la sanción es, también, externa, pero se encuentra institucionalizada. Por eso el orden jurídico no se limita a regular la conducta de los particulares, sino que señala las consecuencias de los actos violatorios y trata de establecer la debida proporcionalidad entre tales actos y la sanción que ha de imponerse al violador. Encomienda, por otTa parte, a órganos especiales el deber de aplicar las sanciones, de acuerdo siempre

* lllftn."* UoMiio. opw (-•«•. 103.*• llelillio, iipu* rU. t pág. 10.1.

91 FILOSOFIA DEI. DERECHOcon reglas de naturaleza procesal. La sanción jurídica es, pues, frente a las de orden ético, una sanción externa. No por ello se confunde con las de tipo social, pues aunque éstas asienten también la nota de exterioridad, no se hallan institucionalizadas.“*

Cuando se habla de imtitucionaliuic.um de las sanciones, prosigue d jurista italiano, con ello quieren expresarse tres cosas, que no se implican necesariamente. En primer lugar, que a cada norma primaría se halla ligada (con las excepciones que se mencionarán más Hade) otra secundaria impositiva de la sanción. En segundo termino, que las sancionudüras determinan siempre —dentro de: ciertos limites— la medida del castigo. Y, por último, que la aplicación de éste y, en caso necesario, de las medidas coactivas, corresponde u óiganos cuya actividad se halla normativamente regulada. La primera ele las tres limitaciones asegura la certeza de la respuesta: lu segunda es garantía de su propirrcxanaltdail y, la tercera, de la imparcialitlad de los órganos aplicadorcs.

A semejanza de lo que ocurre con las sanciones sociales, en el caso de los jurídicas también se dan distintos grados de eficacia.

Bobbio, opu.i ctí., pig. J95. v* Bobbio, opu* ctí., p.'«g. 100. ** Bobbio, opu» ctí., pig. 197.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 80

Diferencias de este tipo pueden comprobarse según que el encargado de imponerlas sea el mismo ofendido o una persona distinta. "Si llamamos tutela al complicado proceso de la sanción organizada, jjodremos distinguir un proceso de aulotutrla, que tiene, lugar cuando el titular del derecho ti la imposición de la sanción es el mismo del derecho violado, y un proceso de hetcrotutela, que tiene lugar cuando los titulares de esos derechos son personas diferentes.'100

En los casos de autotutcla es más difícil garantizar la proporcionalidad entre el acto ilícito y la reacción del ofendido, lo que explica las crecientes restricciones al sistema de la defensa privada y su casi total eliminación en los ordenamientos jurídicos modernos. La hetcrotutela no sólo da más eficacia a las sanciones; también asegura la proporcionalidad entre entuerto y sanción, a la vez qne permite, en mayor medida, satisfacer ciertas exigencias fundamentales de la vida social, tanto la de orden como la de igualdad de tratamiento, que sólo queda salvaguardada cuando la consecuencia sancionadora es impuesta "por un órgano aupar partes." 101

Luego de exponer su propia tesis, Bobbio discute los argumentos de los llamados "antlsancionistas”. En primer término se enfrenta al de quienes aseveran que la sanción no es elemento constitutivo del concepto del derecho, porque la eficacia de todo orden descansa, esencialmente, en la adhesión espontánea. Nuestro autor admite que, en la mayoría de los casos, los obligados se someten de modo libre a las prescripciones jurídicas; pero ello no elimina los actos de dcs- olrediencia o rebeldía, ni la necesidad de que, a falta de sometimiento voluntario, esas


prescripciones puedan ser coactivamente impuestas. En otras palabras: **se juzga que si bien la adhesión espontánea es necesaria, no resulta, empero, suficiente”.I0J

En segundo lugar analiza el argumento de que, dentro do todo Orden, siempre existen normas no sancionadas por otras del sistema. Aun cuando ello es igualmente innegable, la dificultad puede superarse sin que haga falta sostener que esos preceptos no son jurídicos. Basta con referir la existencia de las sanciones organizadas no 11 cada norma singular, sino al orden en su conjunto. Además, hay que tenej en cuenta que cuando el legislador deja de sancionar determinados preceptos, es porque se halla ante uno de estos casos tí pico« 1 "I) o se hala de normas para cuya eficacia cuenta -por su reconocida opoi tunidad, KU correspondencia a la conciencia popular o su (nxticia ion la adhesión espontánea, lo qne hace inútil el ciixtliiu. o bien,

e*' Kol.bln, tffiui rtl.. |*UIÍ. 200.»“• Hot.l.io, opui ctí., pAf. 201.•"» ll.ibl.lo, nptu ctl, JWJ*. 203.

90 FILOSOFIA DEL DEHECHO2) de normas con rango lan alto en la escala jerárquica, que la sanción resulta imposible o, al menos, escasamente eficaz**,

El Jurista italiano considera en seguida el argumento de que hay órdenes, corno el internacional, cuyas sanciones no están institucio- •mli/udiis I ,a base del argumento es falsa, pues no es cierto que estas sanciones no tengan ese carácter. La guerra y las represalias lo tienen ya que se encuentran sujetos a normas de derecho. La diferencia reside únicamente en la forma de regulación de las sanciones: "Si, por ejemplo, consideramos las represalias como ejercicio de una sanción, no hay duda de que se trata de una respuesta al entuerto de paite del Estado que ha subido las consecuencias del acto ilícito ríe otro Estado. Estamos, pues, en presencia de un caso de autotu tela.M ,M Las sanciones de carácter estatal obedecen, en cambio, al principio de la heterotutelú.

Tampoco el argumento de que el concepto de sanción no es independiente^ prueba, según Bohhiu, la tesis de los “antlsancionistas".*"* Di acuerdo con tal argumento, lo que se llama "sanción” —en la orló!.i del derecho— es la conducta que el juez debe observar en determinadas circunstancias y, por ende, »-sa conducta no se distingue lillas demás jurídicamente obligatorias. Pero ello sólo prueba que la consideración formal del problema no basta ¡>aru esclarecer el concepto de que se ha venido tratando.

En relación con el último punto, conviene advertir que Bohhio da el nombre de xancuítt al comportamiento de los órganos sanciona- ilores, y

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 91no al deber jurídU o en <|iic la sanción se traduce para

el sancionado. No distingue, pues. el deber de sancionar de tales órganos y el constitutiva de la sanción que esos órganos tienen la función de imponer.'“0

Los mayores méritos de la tisis consisten en el aserto de que el problema de las sanciones debe plantearse en conexión con el orden jurídico total, y en la afirmación de que dichas sanciones, a diferencia de las de los u.sus, se hallan institucionuli/adus.

El punto dehd reside en la Crcenei i de que lo que condiciona la Índole jurídica de MUU norma no es c! hecho de que esté o no sancionada. sino la eirá instancia de que tenga su origen en malquiera de las fuentes reconocidas como legitimas.*"1 Esto equivale, por una parte, a negar que la cocrcihilid.id sea atributo de las normas singu-

•i" Bulil.il>, apm cif., 211H*"■* BoMiio, «pin clt„ p'.i*. 2|i¡.

,M Bol.Lio, t>ptu cil., -17. p.'it(s 221 y »iKulrntr*.‘"6 Cfr. E (irirci.» Máyn. z Inlrrxluim'm al . •#?ul¡n itul ilcrirhn. C.ip. \\l, |5| i'*"7 Cfr. Bol.tiin, Trntút dril nrdinanu-nUi niuriilicu. ti, Ciuppu li< lli li<|||i.ii-, fu riño. 1000, I. 3, p.i«s. t-l y (¡Kiiiimlis.lares, y a presuponer, por otra, el conocimiento de los criterios que condicionan la naturaleza jurídica del orden que instituye los diversos procesos de creación normativa. A no ser que se sostenga que lo que da carácter jurídico a un orden tegulador de la conducta es precisamente la institución, por ese orden, de un aparato sancionador al que se enlazan, también, facultades coactivas. Planteado el problema de esta manera sí puede decirse que para

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 92comprobar la naturaleza de una norma basta con

establecer su pertenencia a un orden previamente reconocido como jurídico.

Si la coercibilidad del derecho se define -según lo hemos hecho nosotros —como posibilidad de cumplimiento no egpmUáneo y, por tmde. de imposición forzada, las dificultades desaparecen, y el mencionado atributo puede predicarse lo mismo de un sistema jurídico aue de cada una de sus normas-. El error está, pues, en hacer depender la índole jurídica de aquél y de éstas de la existencia de los j»receptos suncionadores, y en la confusión, igualmente indebida, de los conceptos de sanción y coacción.

Los que polemizan sobre si la coacción es o no de la esencia del derecho suelen olvidar, como observa Henkel, que el término coac ción puede emplearse, ya en el sentido de dnblegamiento real de la voluntad por ejercicio del acto coactivo* ya en el de posibilidad de dicho acto, o sea, en el de coacción potencial. “Como la efectividad del derecho no consiste en la realización permanente de actos coactivos, el momento de la coacción, en el caso de aquél, normalmente debe entenderse como coacción potencial, esto es, no como hecho, sino como posibilidad jurídica.” ,ft!l Decir —prosigue Henkel— que la coercibilidad (ErzwingbarkeÜ) os elemento esencial del derecho positivo, significa que éste, en conjunto, no puede prescindir de la impo* «i ti vi dad de tipo coactivo. “Pero a ello no se opone que el legislador renuncie, relativamente a normas aisladas, a establecer, en favor de las mismas, la posibilidad de la imposición forzada, o que incluso prohíba semejante forma de imposición. La coercibilidad,

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 93como nota esencial y conceptual del orden jurídico

en bloque, no indica, pues, que detrás de todas las normas de éste tenga que existir un uparuto «»activo sin lagunas para la imposición de todas las exigencias jurídicas.” “*•

" " llclnrlch Hcnltrl, EINFTÍHNTNN ín (tu- CrwwKtfnm IL»I UN HL*,C II IWk’ich» VrrUKshiiL'liliamllunii. Milnelirn unJ

Berlín, 1004, |4|* 04 "*" llmM, OFTTU CIL., pi#. 07.

»2 FU/.» SOFÍA DEL DEflEdiO5. RELACIONES ENTRE MORAL V DERECHO

** ^ tí tesis de que nos liemos servido para distinguir a lauinni) rjel (1 ►•recho; interioridad — exterioridad, unilateralidad — bila- leralidiid. incoercibilidad — coercí}¡ilutad, aun cuando claramente revelan las diferencias entre esos grandes órdenes de la conducta humana, no deben empero interpretarse como prueba de que entre ellos no existan divenas, estrechas e importantes relaciones. Distin- guit —afirma agudamente Otto von Cierkc en uno de los mejores estudios sobre el tema— no es lo mismo que sejximr. "La diferencia- • inri progresiva es sólo una faceta del proceso de desenvolvimiento orgánico. La otra faceta es una síntesis siempre recreada por la unidad vital interna, que coloca lo distinguido en la conexión que el todo reclama y subordina las unidades parciales independientes a unidades superiores en que las oposiciones se disuelven." n"

Para convencerse de que la distinción conceptual entre los órde- lrÍS ? fJue ^darnos no indica ausencia de nexos, raíces comunes y finalidades complementarias, basta recordar, como dice Arthur Kauf- ni.mn en un valioso opúsculo sobre el mismo argumento, que las normas morales y jurídicas sólo existen porque hay hombres, lo que demuestra que unas y otras están siempre referidas u estos últimos. Moral y derecho encuentran su fundamento ontológico en la humanidad o más precisamente, “en la naturaleza persona] del hombre". Por ello coinciden, a fin de cuentas, en su telos: como poderes ordenadores del querer y el obrar humanos acotan el ámbito dentro del cual puede e! hombre realizarse a sí misino.**111

Si bien es verdad, según lo sostuvimos en la sección 2 de este capitulo, que los deberes impuestos por las normas del derecho quedan acatados cuando el obligado ejecuta la conducta que de él se exige, y que dichas normas no reclaman de sus destinatarios que la obediencia se inspire en el respeto al imperativo legal, también es cierto que la

HUI ACION tS > DIFERENCIAS ENIRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS USeficacia de los ordenamientos jurídicos sería muy encasa si el único móvil del comportamiento concordante con aquellos deberes fuese el temor a las sanciones que esos ordenamientos enlazan a los actos violatorios. Que la mera realización exterior de la conducta presenta valga como cumplimiento de los deberes jurídicos no excluye. pues, de ningún modo, la posibilidad de que los móviles sean

"" 01,0 Cirrkr. Rrchl und SittUcUurtl, SotwJcnmseabr, Wissrrwchaftlichr Buchfletetlachaft. Damutadt. MCMLXII!. páff. 10.

,S** 1 C “ M“h' 'P"'J «*-*>.completamente diversos, ni, por unió, la de que el obligado xc sonieu a la.M prescripciones del legislador por motivos de índole moral «, incluso, de carácter religioso.

En el caso de la llamada adhesión espontánea el miedo al castigo no juega ningún papel, y la observancia de la norma obedece a menudo a la convicción de que ésta debe ser cumplida porque el cumplimiento realiza valores, como los de seguridad y justicia, a los que el obligado atribuye existencia objetiva. Sea cual fuere el fundamento de la tesis sobre la objetividad de los contenidos axiológicos. de la que trataremos ni extenso en la parte final de esta obra, es incuestionable que muchos hombres están convencidos -independientemente de que su convicción sea o no correcta- de que ciertas conducías deben ser sencillamente porque valen."2 y como tal creencia es la razón determinante de sus actos, y éstos se hallan regidos unas veces por normas éticas y otras por preceptos de derecho, el móvil de aquéllos es. en ambos casos, de igual naturaleza, ya que el sujeto juzga que esas norman lo obligan en la medida en «pie exigen la realización di valores. La única diferencia reside en la índole, moral o jurídica, de las respectivas prescripciones. no en la especie de la relación entre la evi genria normativa y el fundamento atribuido a ésta.

Si los preceptos del derecho son frecuentemente

HUI ACION tS > DIFERENCIAS ENIRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS UScumplidos pul tazones tic orden moral, de carácter religioso o simplemente diversos del temor a las sanciones jurídicas, es evidente que su eficacia obe dece en buena parte a esas razones, y que las más importantes, entn las últimas, son precisamente las de índole ética.

Esto no debe parecer extraño, porque, pese a las diferencias culi» los órdenes moral, y jurídico, estudiadas anteriormente por nosotros, las conductas reguladas por los preceptos de ambos pueden ser I.IN mismas, si bien la forma y atributos de cada principio regulador resultan completamente distintos. Respeta» la vida y la propiedad Hienas, por ejemplo, son. a un tiempo, deberes morales y jurídicos, lo que no impide que los correspondientes preceptúa posean diven,i estructura e impliquen distintas exigencias, especialmente en lo que atañe a los móviles condicionantes de los actos de < umplmuenio o desacato.

II. La mejor prueba de que la eficacia de los ordenamiento» ) t ir tilico» se encuentra en buena parte reforzada poi motivo» v touup nones tic índole moral, está en la incorpoiai tóu, a do lio» oribn.i míenlos, de frítenos /tiros tlt estimación de la conducta, .1 lo» que f I

ni Cfr Niculal llarimznn, F.ihik, Erttcr Tcil. fl Akmltnlu I* tUpiol


legislador enlaza consecuencias derecho. Piénsese, |x»r ejemplo, en los de buena o ínula fe, dolo, buenas costumbres, ingratitud, etc. A fin de precisar el sentido y alcance de talca criterios, analicemos lu forma en que se lince uso de ellos en diversos preceptos riel Código Civil del Distrito Federal.

Queremos recordar, primeramente, la regla del articulo 1796, según la cual los contratos “obligan a los contratantes no sólo ul cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso O a la ley". El precepto hace cu parte depender las consecuencias del contrato de lo exigido por lu buena fe, lo que equivale a incorporar al sistema jurídico un criterio ético de estimación de la conducta, a cuya luz pueden determinarse ciertos efectos que los negocios contractuales engendran relativamente a las partes, además de los expresamente estipulados. La aplicación de semejante criterio o standard119 presupone: l) el conocimiento de los principios de moral social,1,4 vigentes en la época del acto uplieador, sobre lo que debe entenderse por buena fe de los que celebran un contrato; 2) la determinación de los efectos jiiridíeos que, en cada caso, vengan impuestos por las exigencias de la buena fe. Si, de acuerdo con la opinión predominante,11* se admite que lo que aquella demanda de las partes os que procedan corno hombres "honrados y concienzudos”, tanto eü el momento de la formación como eri el de la ejecución del contrato, habió asimismo que establecer, aplicando los principios de la moral vigente, qué debe entenderse por hombre concienzudo y honrado.'1*

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 95FJ antecedente más remoto de la regla que

comentamos se encuentra en los principios rectores de los bonae fidei negotia del derecho romano. Estos son “los que no se limitan a obligar al cumplimiento de lo prometido, sino que, además, imponen con carácter obligatorio todo aquello que sea exigido entre personas justas y leales, con arreglo a las circunstancias del caso concreto —según la buena fe, es la expresión usual-, y que puede ser más o menos de lo que expresamente se prometió. La obligación, aquí, no puede tasarse de antemano, porque se determina y concreta en vista de las circunstancias: es siempre incierta, aun cuando consista en la entrega —datada una certa res. como ocurre, por ejemplo, en la permuta. En este caso, el acreedor tiene, por lo general, derecho a que se le entregue

»'3 Cfr. mira. IV.“< Cfr. tnfra, III.,,a Cfr. Manuel Borja Soriano. Teoría ¿mentí tic las oblinacionct. 4» cd. Editorial Püm'ci, S.

A.. México, 1962, lomo I, Libro Segando, Tílnlo S»*xto, Capitulo Segundo, páginas 250-254.* •* Cfr. Hcinrich llunlud, opxu cit.. págs. 147 y siguientes.

lu cosa debida "cuín omnis causa'; es decir, con todos sus frutos e incrementos —aluviones, si se trata de fincas; tesoros descubiertos, etcétera. Las obligaciones de buena fe tienden siempre a un "quid- quUT daré faceré iqtortct ex fide hona".m A diferencia de lo que ocurría en el caso de los honae fidei negotia, las obligaciones nacidas de contratos estrictos (stricti juris) se hallaban rigurosamente determinadas, pues teníun como objeto prestaciones concretas y precisas o. en otras palabras, recaían sobre un "ccrtum".

Puede, pues, decirse que por buena fe en los contratos se entiende la sujeción de la conducta de

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 96los contratantes n los principios de rectitud y

honradez establecidos por la moral social vigente. De la sujeción a tales principios (que el legislador incorpora al orden positivo) el autor de la ley hace derivar ciertas consecuencias que obligan a las partes, auiuiua no liayan sido expresamente pactadas. De acuerdo con la regla del nrt. 1796 júzgase, por tanto, que la conclusión de todo negocio contractual queda sometida a ¡mncipio.i implícitos que, llegado el caso, el encargado do lu función jurisdiccional drlx1 hacer explícitos, a fin de establecer las consecuencias que ríe ellos dimanan. Y es obvio que dichos principios derivun, a su ve/, de aquellos otros, de máxima generalidad, que Ulpiano expresó |>or medio de las fórmulas turnaste, vivere y neminem toe dere.,lB

Corno el imperutivo de honradez y rectitud es de origen moral. su incorporación al derecho positivo, como criterio de estimación de la conducta de quienes celebran un contrato, no sólo lo convierte en exigencia jurídica, sino que imprime el mismo carácter a los consecuencias que en cada caso resultan implícitamente condicionadas |H>r él. Pero es claro que, para precisar, cada vez, cuáles son esas consecuencias, hay que recurrir a normas que pertenecen a la moral vigente. Desde este punto de vista, la atribución de efectos jurídicos a las exigencias de la buena fe obliga al aplicodor a tomar en cuenta tides normas y. por ende, implícitamente lo remite a ellas. En este sentido, el standard de Imcna fe, eu materia contractual, establece, bien vistas las cosas, úna delegación en favor de los principios de la moralidad positiva. Pero además, y en la medida en

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 97que do tales principios puede el juez desprender

consecuencias que *r traducen en obligaciones o en derechos de los contratantes, la eficacia de eso» principios resulta jurídicamente reforzada.

,,T Rodolfo Sohm, INSTITUCUMCS DE DERECHO PRINATLN rumor».. tlhh.iü Y urirmn I W. Roo«, Madrid. MCMXXVIII, Srguwla partí». Libro K*>g«imlo. (MII II,m IM'I*. m

ROLLO« IURIT JNOIÍTTTA DI- ULPIANO. SAVIGNY. TRNIIÁ «/.• DR,NI RVMTHI. TI.I.L M «4* Guano«», Fermín Didot Fréns, Pari», 1840. Trmv Pr. mío», Uvr* II, l.lÜ, p^gi •*•« 401 Y «I GUIEN IR»

08 FILOSOFIA DKL DKHKCHOEn materia de posesión el legislador civil hace no

pocas referencias a los conc eptos de lmeun y mala fe. (Por ejemplo, en los artículos 798, 799, 800, 808, 810, 811, 813 y 8M del Código que liemos venida citando). El articulo 8M6 dice que "es poseedor de buena fe el que entra en la posesión en virtud de un título suficiente* para darle derecho de poseer. También es el tjue ignora los vicios de su título que le impiden poseer con derecho', "Es poseedor de mala fe «i que entra a la posesión sin título alguno para ¡Miseer; lo misino que el que conoce los vicios cíe su titulo que le impiden jioseer con derecho. Entiéndese por titulo la causa generadora de la posesión."

De acuerdo con estas prescripciones, el que ignora los vicios de su título que le impiden poseer con derecho, es poseedor de buena fe. luí buena fe deriva del desconocimiento de aquellos vicios. Por eso, cuando el poseedor los conoce o entra en posesión de? la cosa sin titulo para poseer, es de mala fe. De acuerdo con el principio quts- r/iito priicxumtíur bonus, la buena íc se presume siempre, como dice el art. 807 del mismo Código Civil, y “al que afirmn In mala fe del poseedor le corresponde probarla". En consonancia con el mismo principio, el art 808 dispone que ’la posesión adquirida de buena fe uo pierde ese carácter sino en el caso y desde el momento en que existen actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente”.

Aunque la buena y la mala fe, en el orden ético, corresponden siempre a fenómenos de orden interno, y existen independientemente de que se

08 FILOSOFIA DKL DKHKCHOpruebe o no su existencia, CII el jurídico, en cambio, la buena fe se presume en todo caso, y la mala debe ser probada. Es esta una de tantas consecuencias de la exterioridad de la regulación jurídica. Obsérvese, además, cómo la incorporación de criterios éticas ul derecho positivo y la atribución de efectos legales a los comportamientos en que se dan la buena o la mala fe, transforma las exigencias de orden moral implícitas en tales conceptos en exigencias de índole jurídica, de los que derivan derechos, y deberes recíprocos. Asi corno el rey Midas transformaba en oro lo que tocaban sus manos, del legislador puede afirmarse que convierte en derecho cuanto es objeto de sus prescripciones, incluso cuando las últimas tienen su fuente en principios a los que originariamente corresponden los atributas de interioridad, unilat«ralidad e incoercibilidad.

Hay también varias referencias a los conceptos de buena y mala fe en las disposiciones del Código Civil del Distrito Federaí sobre vicios del consentimiento.

El art. 18L2 dispone que "el consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo”.

III I.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 97El 1815, dcíinitorio del dolo, indica asimismo lo que

debe entenderse por mala fe en la conclusión de un contrato: “Se entiende por dolo nn los contratos cualquiera sugestión o artificio que se emplee para Inducir n error o mantener en él a alguno de los contratantes; y por ínula fe la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido.”

"El dolo —escribe Trnbucchi— puede igualmente ser definido, con Euheón, “omnis calliditus, fallacui, tnachimtio ad circumveniendum, fttttmdum, decípiendum alterum adhibita." ,'u “Consiste en aquellos trucos y artificios que sou empleados para engañar a una persona y aprovecharse del error en que luí caído, con el fin de hacerla celebrar negocios jurídicos. La expresión “dolo” es usada aquí en un mentido especial, el de engaño ilícito. Es una especie del género dolo, HI¡I*I amplio, como calificación subjetiva del acto ilícito. También los tómanos distinguían entre dolus getwralis y dobis specialbi: este último es el que consiste eu la actividad orientada al engaño.” "El dolo que vicia el negocio jurídico —dice un poco más adelante el misino autor— es el dolus malus, asi llamado para distinguirlo de esa forma de engaño, frecuente en el comercio, inenos dañosa, si no inocua del todo, que se denomina dolus bonus, y que consiste en las astucias y exaltaciones publicitarias de la propia mercancía que son toleradas o admitidas en la sida de los negocios.” ,íu

Al dolo bueno hace referencia el art. 1821 de nuestro Código,• 'muido estatuye que “las consideraciones generales que los contratantes expusieren sobre los provechos y perjuicios que naturalmente pueden

UM.Aí IONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 98resultar de la celebración o no celebración de!

contrato, y que no importen eugaño o amenaza a ulguna de las partes, no serán tomadas en cuenta al calificar el dolo o la violencia '. El artículo 1821 del (Código en vigor tiene su antecedente en el 1301 de) de 188-1 y éste, a su vez, según Borja Sorinno, en el 067 del Código portugués.’31 Comentando el último precepto, Cunhu Connives dice: "No habrá, I"ii tanto, dolo en la simple exageración o encarecimiento de las buenos cualidades de lu cosa que se pretendo vender, o de las ventajas «I» la operación propuesta o anunciada, cuando el proponente o el anmieinnle faculte el examen de la cosa y no lleve MI nstncia hasta sugestionar al comprador o a la otra parte. La exagcracióu sin artl-

II* Tittlquior arancia, actìtml (ala/, m.i<)iiinacl<Vn emplvadii pir,i nnvolvnr, Imtn « ir a «TOT y munftnr a otiti.“ Oh» <1/ Allieto Trainiti»! m «n ohi» HUIT MUTI ILI ULRULTI IHIL*, Duilin-Oin.i ciliaionr, ("*ua Ftlilnoe Doit. Antonio Militili, hdttvi, IIMMI, IHiUlii* K12.

I*° Olir» t'Ilada en In noia anlerior, ptlp. 152 y 153.

Ol Munnrl llorfa Soriano, olmi cibola ni Li onta 1, Tonni I, pm MI litios es lo que se ha llamado dolus bonus. 1.a 9Únple afirmación Inex irui o mentirosa tampoco constituye dolo, por ejemplo, al decir el vendedor que tiene otro pretendiente a su cosa, o que se le ofrece ciei lo precio /l*

Kr sulla «tifien, si se toman en cuenta las definiciones contenidas en el ai l. 1815. distinguir, en materia contractual, las nociones de dolo \ mala fe La diferencia, si la hay. reside, como afirma Dias Ferreira, en qu«- el dolo es, por decirlo asi, activo, y la mala fe pasiva. 'Proceden con dolo el que procura

*1,1 Trabucchi, obra dirti». |>A|{ UH

99 FII.OXOrlA DEL DERECHOpersuadir ai comprador de que el objeto es de oro t muido es de cobre, v con mala fe el vendedor a quien el comprador olroce un precio como si el objeto fuere de oro y no lo desengaña de que no es de oro."'23

Nuestro legislador hace, además, frecuentes referencias a la n«>- cíón de “buenas costumbres'' Este concepto puede ser definido lanío desde el punto de vista jurídico como desde los ángulos visuales de la moral y el decoro. Pero es claro que en cada uno de estos casos tiene significación diferente.

I I ai t. 1895 dispone que "lo que se hubiere entregado para la realización de un fin que sea ilícito o contrario a las buenas costumbres, no quedará en poder del que lo recibió. El cincuenta por ciento se destinará a la beneficencia pública y el otro cincuenta por ciento tiene derecho de recuperarlo el que lo entregó“.

“Los negocios inmorales, afectados de nulidad -sostiene Trabúcelo- no son lodos aquellos que chocan contra la moral, genéricamente* † considerada, sino los especialmente opuestos a las buenas costumbres. Pero incluso en este aspecto exterior de la moralidad no se castiga toda manifestación voluntaria contraria n la más rigurosa moral cristiana, ni por otra pai te, sólo lo que va contra el uso, porque también puede babel lisos contrarios a las buenas costumbres. El negocio será nulo, o porque el hecho que constituye su objeto se opone a los deberes morales fundamentales (por ej.. acuerdo sobre un acto obsceno o para la corrupción de un funcionario público; contrato de mediación

*•*5» Ciix de Boria Soriano cn MI /Win« frufrù t tir Im oMigarwnn, I, pà«. ‘251†

M hlrm.

UM.Aí IONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 100para ejecutar acciones inmorales), o bien porque el

hecho que es por si licito no puede ser objeto de coerción o tic contratación con fines de lucro (obligación de contraer matrimonio o estipulación de un pago por el reconocimiento del hijo natural)." ÚM

El ai t 1895 castiga tanto la conducta del que da cuento la del que recibe algo para la realización de un fin ilícito o contrario a las ! menas costumbres. En el caso, la noción de ilicitud utilizada por P! autor de lu ley es de índole jurídica, mientras que la de fin cintraría a la* buenas costumbres sólo puede definirse de acuerdo con los piiucípios del decoro o de la moral vigente. Se hablará, pues, de f ines ilícitos si los que se trata de realizar irnplicun la violación de un deber jurídico.1” Contrarios a las Inicuas costumbres serán, en cambio, los que vulneren las normas de la morulidad positiva. Pero aquí, i onio cuando se juzga del comportamiento a la luz de los criterios óticos de buena o mala fe, la incorporación, al derecho, de la noción de fin contra bonos mores, convierte la conducta opuesta a las buenas costumbres en violatoria no sólo de éstas, sino de la norma legal %Miidonadora. En otras palahras: a la sanción ética de índole interna viene n sumarse la jurídica exterior, como puede enlazarse a ella la Igualmente externa, propia de los convencionalismos, que se traduce un el desprecio social. La jurídica debe, en mi concepto, aplicarse un sólo cuando el fin contra bonos mores es realizado, sino cuando se rntiega algo u otro para la realización del propósito minora!, aunque óslo no quede cumplido. La finalidad perseguida por el legislador musiste, pues, en castigar tanto la ejecución del acto cintra bonos mon s cuanto el propósito de ejecutarlo, si, con tal

101 FII.OXOrlA DEL DERECHOintención, un sujeto * nlicgu algo a otro, ya dinero, ya cualquiera otra cosa susceptible de estimación pecuniaria.

Otros casos en que el comportamiento inmoral es objeto de san-• lún jurídica son los definidos por las fracciones III y IV riel art. 267 del í.ódigo Civil del Distrito. Esas fracciones consideran como causa ili* divorcio: a) “La propuesta del marido para prostituir a su mujer, lio sólo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino niundo se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración mii el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones camales .(•o su mujer“; b) "Los actos inmorales ejecutados por el marido o jx>r la mujer con el iiu tle corromper a los hijos, asi como la tolerancia en •o rmmoción."

Igualmente se sanciona la violación del del>cr moral de gratitud bal la el donante en estos casos señalados por el art. 2370 del Código Civil: 1. Si el donatario comete algún delito contra la itersona, laliiiuia o liw bienes del donante o de los ascendientes, descendiente'• cónyuges de éste; 11. Si el donatario rehúsa socorrer, según #1 vulm b la donación, al donante que ha venido a pobreza." lam formas de unduila que mencionan las disposiciones transcritas tienen, purv *

* * Ir lí. (Junta MAyiv-x, Intnxtuci'ión a la lóttfca fuiidint, KIMKIO tía ( •ilhit« Ia, Mítico, 1051, Segunda Parte. VI, 13. pig. COR.

102 FILOSOFÍA DEL DERECHOe! doble carácter de violatorias de un deber moral y de una obligación jurídica.

III. L1 sentido que, en el inomento de la aplicación de los correspondientes preceptos legales, debe atribuirse a los criterios de orden ético incorporados por oí legislador al derecho vigente, es, de acuerdo con lo expuesto, el que da a tales criterios la llamada moral social. ¿f,)ué significan estas palabras? ¿No hemos acaso sostenido que los deberes de moralidad son los del individuo consigo mismo, incluso cuando la conducta prescrita beneficia a otros sujetos, como ocurre, por ejemplo, con la obligación de socorrer al menesteroso? Y, si esto es asi, ¿puede hablarse todavía de una mural del grupo? Examinemos la opinión defendida por Ilcinrich Henkel en su Einfuhrung iu die Rechtsphilosophie.1 “Por norma de moral social —declara el citado autor— debe entenderse el conjunto de exigencias morales de comportamiento que la sociedad dirige a sus coasociados. Este concepto presupone lu representación de que, dentro del grujió humano sujeto a un orden general de vida, existe un acervo básico de concepciones comunes acerca del obrar moralmentc bueno.1'iS1 Así como el grupo, en su carácter de “sustentáculo" del derecho, constituye una comunidad jurídica, a través de sus concepciones uxiológicos aparece como comunidad moral. “La sensibilidad ética que se forja y acaba por predominar en el contacto y el comercio colectivos, se exterioriza en las correspondientes expectativas de comportamiento de cada miembro del grupo frente a los demás. Estas expectativas se limitan, como es natural, a la conducta típica de los hombres en sus conexiones sociales; no rozan ni su relación

103 FILOSOFÍA nrtL DERECHOcon Dios ni la resjinasabilidad de cada uno consigo mismo; atañen sólo a la persona social en SUS

relaciones con los otros y con la totalidad.” ,JB

Pero si lo que en el caso entra en juego son los juicios predominantes acerca del hacer moralmente valioso, la conducta conforme u las normas de esta “moral colectiva” sólo tendrá sentido ético cuando no se encuentre motivada por el temor al desprecio social o a cualesquiera otras reacciones que provengan del grupo. Si, por el contrario, el comportamiento coincidente con dichas normas responde al indicado temor, mis que de observancia de preceptos éticos habrá que hablar, según los casos, de sujeción u convencionalismos sociales o a preceptos jurídicos aplicadnres de criterios que en su sentido prístino pertenecen al ámbito de la moralidad.

Lu moral social, en el sentir de Henkel, exclusivamente contiene

«=« OLru citada un Li nota 108; I, 2. 16. p^&v. 128 y siguientes.

*»T Henkel, opus di., pí«K lAI,

12“ Idem.

"los valores morales fundamentales de la vida colectiva, el ordenamiento básico que la sociedad valora y exige como moralmente bueno. Kn este orden debemos incluir, especialmente, las virtudes de buena le y probidad en el trato recíproco, la decencia en las actitudes, lu ivmpulosidad y honradez en el cumplimiento de las obligaciones rontmídas con los demás y la comunidad, el respeto a los prójimos, ni espíritu de ayuda, etc.". ,*'u Esta enumeración corrobora lo que ■nitorfórmente sostuvimos, pues si bien es cierto que todas las

m i.ACIONES V DIFERENCIAS ENTRE CRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 104formas dr» conducta a que fleukel alude pueden ser

objeto de prescripciones ¿tira* (que» como tales, tienen siempre estructura unilateral e implican las exigencias de interioridad e incoercibilidad), normalmente son inaturia do preceptos del decoro, o do normas legales como las que hace nn momento examinamos. Que en el fondo tengan una u otra Indole, en realidad depende, por un lado, de la estructura de la legulución 1,0 y, por otro, del carácter de las sanciones, los fines y valores en cada caso perseguidos y, a fin de cuentas, de la naturaleza del sistema a que pertenecen como pautas de ordenación.1111

El aserto de que los criterios de origen ético Incorporadas por el legislador al derecho jrositivo deben definirse de acuerdo con ln< M glas de la moral social, ohedecc, pues, a la idea de que no lian de apílenme con el rigor y pureza que el orden ético les imprime, til híleme depender de concepciones individuales acerca de lo moral nn IIIII debido, sino que han de hallar su fuente en las opiniones »•« talmente dominantes sobre conceptos como las de rectitud en el titilo, Inu uas costumbres, modo honesto de vivir, bueno o nuda fe, efeétftm, etcétera.

IVro en la medida en que son incorporados al sistema legal como paulas valoradoras de la conducta y el legislador enlaza a su aplicación Importantes consecuencias de derecho, su sentido originario se iMiixfonnn, y lo que en un principio era un criterio ético acaba por Minvertirse en jurídico.

IV. 1 JIS susodichas nociones no sólo han sido incorporadas a los iMlcnuiK legales; la doctrina de los juristas también ha dirigido a i llas

105 FILOSOFÍA nrtL DERECHO• u atenriliiit, y rlulroradn, al estudiarlas, la famosa teoría de los •hiutlintly.'"'

Cu conexión con este punto, Roscoe Round sostiene

que la Inter* hlm,

•'*" i.iln.iidii ».'«uta M«yn<?, finirá ihl fuinn ¡uitillto, II. 7* *• t'ti I! f.’rtiflii MAytltr. *T)f«cw4Att «Ir' |M>IIH» •'•rlnitt* v>lm* lu I»I

i lo*i ILR IMLFII lumllii»", i’ii OiihtiHii AIUIITRTIA <ti*| ('CRTTIII lli I ■HULTNA PIIUMMII m ■ • ti• niv» *<.iil.ul Nminnnl «e MAiiav, IWIO

'*• t || Al VIIIIIIUIIV, 'T.«r M.iliilildl |llriil('|lli-‘‘ i ll /tr'i ll* ll if rllltll» •!•# h t 'lint t •fu ilmll tu t%wtmn </«• fruir« <*t» Gr'ti|/. Tonm II, pé|t> 144 I8f prefación y aplicación do los preceptos jurídicos no debo basarse simplemente en el exumeu de las reglas de índole abstracta elalrora- dax por el legislador, porque el derecho objetivo no puede reducirse a un conjunto de disposiciones generales. Las reglas (rules), esto es, los preceptos relativos a ciertos hechos previamente definidos, son la prooeupación principal de los órganos de creación jurídica en los albores del derecho. Más tarde, esas reglas son sobre todo empleadas, cuando existe especial necesidad de seguridad y certeza, a fin de mantener el orden económico. Pero “con el advenimiento de la teoría y de la literatura jurídicas, en la etapa de transición del derecho estricto a la equidad y ni derecho natural, se desarrolla un'segundo elemento, que a la postre se convierte en factor de control de la administración de justicia. En lugar de las reglas detalladas que determinan en forma precisa lo que debe ocurrir en una precisa y detallada situación de hecho, confiadamente se recurre a las premisas generales del razonamiento judicial y jurídico. Estos principios de derecho, como nosotros los llamamos, son empleados para ofrecer nuevas reglas, interpretar las antiguas, responder a nuevas situaciones, medir el alcance y la aplicación de las normas y los standards y reconciliarlos cuando entran en conflicto o interfieren entre sí”.1” Póster ¡crínente, cuando la doctrina trata de ordenar sus materiales, aparece un tercer elemento, al que podría darse el nombre de concepciones- (conceptiotu) o construcciones jurídicas. Trátase, según Pound, de tipos más o menos rigurosamente definidos, a los cuales se refieren los casos, o de acuerdo con los cuales se les clasifica, de manera que cuando ciertos hechos son clasificados así, sea pasible atribuirles las consecuencias de derecho ligadas al tipo.

Tanto las reglas como los principios y las construcciones admiten una aplicación "lógicamente rígida”. Pero hay —prosigue el jurista norteamericano- un cuarto elemento de índole completamente diversa, ruto desempeña un papel importante en la actividad de los tribunales, y este cuarto elemento consiste en los standard^. Los standards (o criterios de estimación do la conducta, como los

m i.ACIONES V DIFERENCIAS ENTRE CRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 106hemos denominado más arriba), aparecen por vez

primera en «I derecho romano. Tratándose de ciertas transacciones o relaciones en que el papel de lu buena fe era decisivo, la fórmula expresaba que el demandado debía ser condenado a aquello que, de acuerdo con tal criterio, le. correspondía entregar al demandante. “De este modo, el juez podía hacer uso de un margen discrecional para establecer lo que la buena fe reclamaba y, en tiempos de Cicerón, el más grande juris- *

* lUwcoe Püiinii. Án Introduction lo the PhtloMtpIiy of Lnu. Now 1 laven, Yate Univcnuty Press, 1945, pág. 115.

Mi:l.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 107ta de la época sostuvo que las actiones bonac fidei

exigían la intervención de un juez severo, a causa del peligroso poder que le otorgaban." Ui A semejanza del standard de buena fe, los juristas romanos ■ rearon muchos otros, corno el de "buen padre de familia" o el relativo a la forma en que un agricultor “trabajador y prudente” debe hacer uso de su tierra. El ejemplo de los jurisconsultos de la antigua liorna ha sido seguido no sólo en los derechos de Inglaterra y Norte- ■iiiiciica, sino en los de la Europa continental y cu los de todos los paríes que han adoptado como modelo las legislaciones europeas.

I‘‘rente a la rigidez de las normas de carácter atatracto, el tlandatd ofrece, como lo subraya Sanhoury, una "pauta" o “directriz grnerul" de que el juzgador se sirve para llegar u una solución más justa, basada en el examen de las peculiaridades del asunto sometido a su conocimieuto. Al aplicar las disposiciones legales, el juez limitase casi siempre a comprobar si el supuesto jurídico se ha realizado, y enlaza a tal realización, de manera automática, las consecuencias de derecho que la disposición señala. El manejo del standard• s muy distinto, pues supone el ejercicio de cierto pode» discrecional. "la intuición de un experto”.1*6 Mientras la aplicación de la regla •ilishueta conduce a un resultado invariable o tifdco, la de un mismo itundurd puede llevar a soluciones diferentes, de acuerdo con las características de cada negocio. La función esencial del standard es, pues, de equidad, y su papel resulta comparable al de la regla de plomo de que habla Aristóteles, la cual, por ser de materia dúctil, pin lia plegarse a las sinuosidades de la piedra

Mi' I ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 108medida.1**

Otra diferencia entre regla y standard consiste, según Sanhoury, en que la aplicación do aquélla encuéntrase dominada por la lógica f i»inunde el lector la teoría del ‘silogismo jurídico’); en tanto que la tli Míe no es puramente lógica, ni mucho iueuos mecánica, sino que• • quiere mu fina intuición y una larga experiencia.

Seguí» Knscoe Pound, los standards poseen tres características principales;

I) 'iodos ellos implican cierto juicio moral acerca de la comino- ta Ifistu del>e ser "justa”, o "consciente”, o “razonable", o "pindén l»i",,,

3) No exigen un conocimiento jurídico exacto que tiuyu de upli• ar-u ru forma rigurosa, sino el uso del Imen sentido para juzgar «laas• 'animen, y el empleo de una certera intuición.

II.». no Pound, '<pw tiL, pi«. 117.Ailk uk» ciUilu rn Li nula 1.12, pdg. 140.r ri.M NfeOflUi/UM, V, 9, 1137b, 25 30.

3) No aparecí*« formulados de manera absoluta, ni tienen un contenido preciso, establecido legislativamente o por decisión judicial. sino que son relativos a los diferentes tiempos y lugares, y debí*« aplicarse en vista de las peculiaridades de cada caso concreto. En los standard* "se confía en el sentido común, la intuición y la experiencia; no en la regla técnica, ni en la aplicación escrupulosamente mecánica”.137

V. Lo expuesto en los anteriores parágrafos revela, por una parte, que la observancia de las normas del derecho obedece a menudo a razones de orden moral y, por otra, que el legislador suele

109 FILOSOFÍA DEL DERECHOincorporar al orden jurídico criterios éticos de estimación de la conducta a cuya aplicación enlaza consecuencias normativas, reforzando asi la eficacia de los principios implícitos en esos criterios.

Si, de acuerdo con la tesis de Kaufmann,'3R el derecho encuentra su fundamento en la naturaleza personal del hombre, y éste sólo puede autorrcalfzarse, conviviendo con sus semejantes, cuando se le asegura lo que como persona le corresponde, resulta obvio que, en la medida en que el orden jurídico protege los derechos subjetivos del individuo, en esa misma medida sirve a la "autorrealiznción” de la personalidad moral. "En este sentido —comenta el citado jurista— Kudbruch está en lo justo cuando dice: «El derecho sirve a la mornl no a través de las obligaciones que impone, sino a través de los derechos que confiere. Se vuelve hacia la inoral no con la cara de la obligación, sino con la del derecho subjetivo.» Partiendo «le esta idea puede también entenderse que Jhering haya proclamado «la lucha por el derecho, como un deber de autoafii inación moral. El derecho subjetivo —éste es más o menos el pensamiento fuud:uueutul de dicho mtor— propiamente es sólo el de cumplir nuestras obligaciones inórales. ,«ir lo une la defensa cío aquél resulta un deber ótico. Pero incuestionablemente —y nqui vuelve a mostrarse la Ineliminablc dialéctica m la rcl.CJÓn entre derecho y nioial— la lucha por el primero puede, en ausencia de esa legitimación, obedecer sólo a espíritu litigioso, amor ul poder o deseo de afirmar intereses egoístas." 18w Cuando el homhte lucha en defensa de su derecho, ‘una voz interior le dice que no debe retroceder, pues para él

Mi' I ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 110no se bata del objeto sin valor materia del litigio,

sino de su personalidad, de su sentimiento jurídico, del respeto que a sí mismo se dcl>c. En pocas

IM Pimnd, oput cit.. pal?. 120.:o* Arthur Kaufiiiunn, FÍIXHT URUL STLLITCHKCU, ti. k.»

tilma un opus cit.. p¿K- 10.

palabras: a sus ojos el proceso deja de ser cuestión de intereses para «imvcrtirse en cuestión de carácter".140

La lucha por el derecho no es sólo, para Jhpring, un deber del <mjcto frente a sí mismo; es, también, un deber frente a la comunidad. El autor de Der Kampf ums Recht ve en esa lucha una condición de posibilidad de la existencia moral del ser humano. Por eso, mando el individuo defiende sus facultades legales, defiende, al propio tiempo, esa condición de existencia. Este vínculo con la persona confiere a dichas facultades —sea cual fuere su especie— un valor Inmmncnsurahlc con el que puedan tener desde el punto de vista• leí interés; y el valor económico se transmuta así en un "valor ideal".141

Frente a la comunidad, el hombre tiene también el deber de luchar jH>r su derecho, porque “su” derecho es "el" derecho, y cualquier ataque al primero representa, a la vez, un ataque al segundo. E*fe pensamiento lleva a Jhering a la conclusión de que “para un ICatado que desee ser respetado en el exterior y mantenerso inconmovible y firme en lo interior, no hay bien más precioso, entre los que debe fomentar y proteger, que el sentimiento jurídico nacional I al cuidado es una de las más altas e importantes tareas de la pedu- l(i >KÍu política. En el sano y poderoso sentimiento jurídico de cada particular el Estado posee la más fecunda fuente de su propia fuerza, la garantía más sólida de su conservación en lo interior y en lo externo".143

Aun cuando el derecho no tenga como fin hacer mejores a los hombres, puede y debe asegurar lus

111 FILOSOFÍA DEL DERECHOcondiciones que les permiten• umplir mi destino ético y desenvolver su personalidad moral. A travo* del reconocimiento y tutela de los "derechos fundamentales*• n .i. mino dice Arthur Kauímann, “esa medida de lilrcrtad exterior •lli IR mal no puede florecer la libertad interior índispcuv.ibli pato ni cumplimiento de las obligaciones morales". En este temido «< ha hablado, con razón, de un "mínimum ético”. Pero como, por otra P'Olct, ••! (Íorecuo dispone de medios coactivos pura imponer MI» pu M i (pelones y vencer la resistencia de los sujetos rebelde*, id mis

» «*m|M' se manifiesta, según la expresión de CIIXUV Sclmmlh r

• orno mi máximum ético", por su tuerza, electividad y resultados " *

*'o Recuérdese lu expuesto en IJA seccione* 2 y *1 de c»te capitulo. lOTtieodor Geiger. Vuníurficii tu rinnSvúotogit dti pie. 48.

100 FILOSOFIA l)Éi REHECHO

G. CONVENCIONALISMOS SOCIALES, COSTUMBRES NO OBLIGATORIAS Y DERECHO CONSUETUDINARIO

L Fl ir re ero de los grandes órdenes normativos deriva de la sumisión del comportamiento a los convencionalismos sociales, o reglas del decoro. Trátase de un orden de origen consuetudinario, tuyas normas regulan la manera unilateral, externa y coercible, la conducta social del hombre. Lo anterior revela que si bien dichas normas coinciden con las del derecho en las dos últimas notas, difieren de ellas en su unilaíeralidad. Tal atributo, que igualmente encontramos en los imperativos éticos, tampoco supone una confusión, porque éstos, a diferencia de los convencionalismos, ostentan dos características opuestas, las de interioridad e incoercibilidad.Di

Veamos, en primer término cómo se forman los últimos en la vida del grupo, y en qué difieren de los usos no obligatorios y de los preceptos jurídicos de oriundez consuetudinaria.

Los sociólogos han insistido siempre en que tanto en la vida individual como en la colectiva, la costumbre desempeña un papel de importancia. Al encontrarse el sujeto en circunstancias iguales, que se presentan una y otra ve/, suele responder a ellas con comportamientos también iguales que, a fuerza de repetirse, se transforman en reacciones típicas.

1. a existencia en común se desenvuelve -escribe Geiger- “como una interminable cadena de acciones y reacciones". Si el hombre ha de vivir en sociedad, debe hallarse en condiciones de prever, con seguridad más o menos

100 FILOSOFIA l)Éi REHECHO

relativa, cómo habrán de comportarse los demás en tales o cuales circunstancias.H5 El comportamiento de los otros, especialmente en conexión conmigo, ha de ser, "al menos dentro de ciertos límites", calculable. “Sólo en este caso puede un sujeto Ail, dentro de un grupo I, disponer interrelativamcntc su obrar líente a las reacciones que espera de Ah, 3...

Geiger da a estefenómeno el nombre de coordinación de los comportamientos, y sostiene que en él se refleja el orden del grupo. Según el mismo autor, de orden social cabe hablar cuando, dentro de un grupo, hay una firma conexión entre ciertas situaciones típicas s y ciertas correspondientes típicas formas de conducta c. “Si alguien se encuentra en la situación s, a ella suele seguir el comportamiento c. Esta correspondencia entre una situación y un comportamiento se expresa con

IL KL.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 107uymln de la fórmula s-»c, en que la flecha indica que

c sigue a s.” WT Id orden social es una vasta red de correlaciones que se ajusta al iiii'in ¡miado esquema. Tales correlaciones no siempre tienen —y menos aún en los orígenes— carácter normativo. El miníelo o patrón «Ir conducta s-+c sólo revela, en un principio, la existencia de determinadas regularidades de orden práctico, es decir, de costumbres del grupo. ¿Cómo se forman éstas?

Oiger piensa que su aparición puede explicarse a la luz de la ' Mneme-Theorie’' (Teoría de la mneme") de R. Semons. Para Sernons, toda iinnresfón deja cu la memoria una huella, mi engramo. Cuando mui Impresión se compone de dos o más elementos, éstos forman un ftuunima completo. “Si una persona actuante II se ha encontrado una ve/, mi una situación s y respondido a ella con la conducta c, el rulare de las impresiones producidas por syc deja una huella en la im moría, un engrama complejo. Ahora bien: éste tiene la siguiente prruMaridad: si en un momento posterior aparece en II una imprr slóii que se asemeja a uno de los elementos del complejo, dicha im pmUón tiende a evocar todo el engraiua. Semons da a estr proceso ••I nombre de ecforia. En un primer caso, II ha respondido n s con la conducta c • s y c hállame, en su recuerdo, ligados uno al olio. Si II vuelve a verse más tarde en la misma situación a, la mnrme complementa ecfóricamento la representación, ligada con s, del eoin- |vn t unirnto c, que falta en la impresión producida por s. En un nuevo• tan de .v, II preferirá, pues, responder nuevamente con la conducta r, en vez de intentar otra forma de

IL KL.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 108comportamiento. El mecanismo HiigrAfleo-ecfórico

completa la impresión s para formar en la memoria la imagen x-+c, y orienta la decisión hacia la huella de la representación, de manera que el acto de II convierta y perfeccione la situación actual Í cu la sucesión de acontecimientos *-*c."H* El mecanismo en virtud del cual la acción aislada se transforma en eos tu m ble, dice Geiger, se repite en los espectadivres, y ello de una doble manera l) En primer lugar, la reiteración del acto produce una i ipc. tiittm de conducta. Es decir, los que han sido testigos de • en IH situación y esperan que, al presentarse esta nuevo mente, II mili-• •na otra vez la conducta c. 2) Como el mecanismo « ngráliro «•« fó li* <» extá detrás del ieimmciio social de la imitación, cuando el judión v-+c llega a ser típico, los espectadores tienden nutiiralnieote •i imitailo. Ello determina el nacimiento de un u.so CidcctU<o, o cito Uonhrc mmíoÍ.1**

R* (¡« IRUI, i'fnu t il., (MR. 49.H* llciKitr, «/«ni dl„ púu> 92 y 93,

"" OlROT, iip*u cil., (Wk|f>. 93 y «iRiiirnlrs.

JOS FILOSOFÍA DEL DERECHOEn la medida en que las costumbres se difunden y

prolongan, el uso invelcradi> elimina la necesidad, en cada caso de ejecución concreta, "de poner en teasión la conciencia, la reflexión o la voluntad";iM lo acostumbrado se ejecuta en forma automática y deviene una especie de segunda naturaleza''. Paralelamente, los usos colectivos se convierten, t.uito en relación con la vida individual como con la del grupo, "en un factor de seguridad y de orden“,'’" y crean unos patrones de cotiqtorLimiento que permiten prever en qué forma, al bailarse un sujeto en circunstancias recurrentes y típicas, habrá de responder a ellas.

Ea expectativa de que a la situación .» seguirá el comportamiento c indica que se tiene conciencia de que el esquema r~*c corresponde a un MÍO, mas no demuestra que se le utiiouyu fuerza normativa. Lo que la formación de la costumbic buce esperar es, simplemente, la reiteración del acto c en la situación s. El esquema s-*r, en el caso del uso no altligalurio, tiene, pues, este sentido: "si $ es, suele ser c".

Aun cuando el origen de los convencionalismos es siempre consuetudinario, hay costumbres —individuales o comunes— que carecen de signiíieación obligatoria, por lo que su eventual abandona no produce ninguna reacción social contra quien se aparta de lo acostumbrado. Al hablar de esos dos tipos, Henkel pone los siguientes ejemplos: si el excéntrico señor X, en vez de hacer su comida principal al mediodía, como todo el mundo, la hace a la hora del té, los que tengan conocimiento de semejante proceder lo juzgarán extraño, pero no reaccionarán contra el excéntrico, ya que tomar el almuerzo u esa hora no es puta ellos socialiiiente obligatorio. Pero si el mismo veñor acostumbra, además, no saludar a sus antigos ni responder a las utene iones que éstos ticuen con él, su conducta no sólo provocará la desaprobación general, sino que hará que los demás le paguen con la misma

JOS FILOSOFÍA DEL DERECHO

moneda, y dejen, a la postre, de tratarlo. “El ejemplo muestra que la vigencia de algunas costumbres colectivas se agota en el ejercicio práctico dominante por determinados miembros del grupo. La regularidad de ese comportamiento, que esencialmente se funda V apoya en los impulsos de imitación y coordinación del hombre, puede ser muy firme; aquí se manifiesta de modo evidente la proverbial “fuerza de la costumbre”, aun en lo que concierne a la esfera de la acción supraindividual. Y, sin embargo, seguir aquélla es algo que se deja al arbitrio del individuo; el grupo no ejerce ninguna presión contra el que procede en forma distinta. Detrás de otras habi-

,a® Henkel, opus cit., pág. 115. ,M Henkel, opu» cit., pág. 118.

«MI.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 109(nulidades, en cambio, aparece la exigencia de que

sean respetad.'«, y su violación provoca una censura y, en ocasiones, una reacción rnprosivu contra el violador.” ,M

Los convencionalismos son, pues, manifestación de prácticas colectivos a las que la sociedad atribuye fuerza vinculante. No se trata (tu himples regulariiladcs de urden fáclico, sino de normas de conduela norial. Su estructura no queda expresada, como en el caso de lut costumbres no obligatorias, por lu fórmula “si s es, suele ser c", lino j»or esta otra: “si s es, c dclre ser”.

llenkel se pregunta por qué ciertos usos sociales no llegan nunca « ser vistos por la sociedad como cumplimiento de una norma, en tanto que a otros les atribuye naturaleza normativa. \jo primero que ocurre responder es que el hecho de que algunos individuos se aparten a veces del uso no obligatorio, puede juzgarse como unu anormalidad. pero sin importancia, puesto que no amenaza seriamente el orden general del grupo. El desacato a las costumbres de la segunda npcoie, en cambio, considérase intolerable, “por lo que se coloca IM|U la presión de la exigencia de tipo normativo“.1“ llenkel no Admite «pie los causas de tal actitud deban en todo caso interpretarse a lu luz de motivaciones estrictamente racionales. Tampoco comparte lu leona de Jhering, según la cual los convencionalismos respouden siempre a motivos de utilidad social.15* “Con esto sólo queda dicho que. para el surgimiento de los usos normativos (Sittennormen), la nnuticiidii y el querer ideológicamente orientados del grupo sólo ulrocen fundamentos parciales dominantes, al lado de otros que también

110 FILOSOFIA DEL DFJIEOIOdesempeñan un papel, como, por ejemplo, ciertas representa« tunes o sentimientos más o menos vagos sobre d valor de los modos de obrar soda luiente exigidos.” 159 Pero es innegable —con- duye el mismo llenkol— que "la existencia de los convencionalismos rrvclu mili tctuicncia ordcmidura del grupo, que, de manera más o mimos constante, a través de la vigencia de determinadas formas «le comportamiento, trata de conseguir cierta regularidad, calculubill- dad y, |M>r tanto, seguridad en el curso del acontecer social".“"

La distinción entre costumbres obligatorias y no obligatoria* pono al di *uudn el talón de Aquiles de la doctrina sobre la fuerza iwmui Uro 11< ¡o fácticn, según la cual los hechos, a fuerza do repetirte, acaban por engendrar, en la conciencia de quienes lo* ejecutan, la

*** lli'iikrl, ojiu» rif., pii«. 117. •w hlm.!*• Idvm IM Idrm••• llxiiki'l, úfhH cU-, pig. 1IH.

idea de que aquello que se Lace no es simplemente lo que se estila, o "lo que todo e| mundo hace", sino lo que debe hacerse. Ello explica tanto el proloquio “la costumbre es ley" como el insensible tránsito de lo normal a lo normativo, del uso a la norma consuetudinaria. Si aquello teoría fuese correcta, y lu simple reiteración de determinadas formas de conducta imprimiese siempre a éstas el sello de lo obligatorio, no entenderíamos por qué hay costumbres que nunca llegan a ser interpretadas como observancia de un del>er. Ello prueba que »un cuando el uso inveterado se transforme en una

111 FILOSOFIA DEL DFJIEOIOespecie de 'segunda naturaleza" (lo que determina que el individuo realice más o menos automáticamente los actos constitutivos de aquél), tal automatismo un tiene la virtud de producir, en quienes practican la costumbre. In creencia de que —al practicarla— dan cumplimiento a una norma, como tampoco tiene esa virtud la pertinaz reiteración de los comportamiento# "acostumbrados". En el caso de las costumbres obligatorias, la llamada "segunda naturaleza" que el hábito crea sólo explica —como afirma Honlcel— el proceso de automatización del proceder concordante con el modelo consuetudinario, mas no el hecho de que quienes siguen la costumbre le atribuyan el "estigma"m de la obligatoriedad.Semejante atribución no puede, en modo alguno, derivar exclusivamente de una “legalidad natural". "Pues si bien en ella suelen influir determinados impulsos, lo decisivo es que en la calificación nommtiva de la costumbre exteriorizan su eficacia un factor espiritual y un querer dominantes en el grupo. Mientras sólo se trata de la mera exigencia del comportamiento que se juzga socialmente necesario —o adecuado— la actitud espiritual y volitiva del grupo permanece latente, pero se actualiza y manifiesta con toda nitidez en la reacción desaprobadora de los procederes contrarios al convMicionaJLsmo, los cuales no son ya vistos como práctico abandono de lo usual, como anormalidades, sino —lo que sólo resulta posible en un comprender espiritual— como violación de una norma "lM

Lo expuesto supone, además, que quienes reaccionan contra el acto violatorio, censurando a su

112 FILOSOFIA DEL DFJIEOIOautor, están convencidos de que la costumbre violada es socialmentc valiosa. Por ello, precisamente, sienten que la sujeción al putrón consuetudinario representa el cumplimiento de un deber.

II. Hemos dicho que las costumbres son de dos clases: obligatorias y no obligatorias. Pero todavía no sabemos cómo es posible distinguir, dentro de la primera clase, las que tienen el carácter de

IM Termino acuñado por Throdor Cdger. m Henkel, opus cit., pág. 118.

Idem.

IH ACIONES V DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS nitonvenc ¡onahsmos y las que pertenecen al sector

del derecho con tuctudinarío. El criterio distintivo nos lo bfinda la antítesis unila- tefálidad-bilultTalidad, ya utilizada al establecer la diferenciación •lien» normas morales y jurídicas. Mientras a los deberes que derivan ge un convencionalismo sólo corresponde la expectativa de que el obligado realice el acto o la omisión que el grupojuzga obligatorios, mas no un derecho subjetivo en ejercicio del cual determinados mietn- liros del mismo pudieran exigir del sujeto del deber la observancia de lo prescrito, la atribución de naturaleza jurídica a una práctica consuetudinaria presupone el convencimiento de que en el uso obligatorio se manifiesta una relación intersubjetiva, en virtud de la cual frente al sujeto obligado hay otro (u otros) normativamente autorizados para reclamar del primero el cumplimiento de su obliga» ión, que to ipso asume, como diría Gustavo Radbruch, el carácter de una deuda.l,¡® Volviendo al ejemplo del deber social de responder al saludo entre conocidos o amigos, si bien esperamos que, al saludar los. ellos procederán también como la costumbre lo exige, no poi ello creemos que ese deber sea de índole jurídica o, en otras palabras, corirlalivQ de un derecho nuestro, en uso del cual pudiéramos rec la mar la observancia de la regla de cortesía. Pues de existii cutir el que recibe el saludo y el que lo hace la relación deber - derecho, la regla no sería convencional, sino jurídica.

Supongamos ahora que en determinada sociedad hay la costum- Ine de que el inquilino pague por adelantado al propietario la renta de la casa en que vive, y que no existe ninguna disposición legal Impositiva de tal deber. Si en esa costumbre concurren los elementos de que hubla la teoría romano-canónica,16' es decir, la invetrrata ionsueludo y la opimo juris, en la

IH ACIONES V DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS ni

conciencia de quienes la practiquen existirá la convicción de que al deber del inquilino de pagar la icuta por adelantado, corresponde un derecho subjetivo del dueóo del inmueble, no una simple expectativa o esperanza. Yes claro que %l. además, la norma consuetudinaria ha sido reconocida y apile arla

(«. U«ittiiu(h, ówror/a la eientm del duetto*, |>.ig li! tic la u etimimi il» I Iti . ,!*!'!!* Kla'lir*

»•> tifi. I'. Ciarda Mirar/, Inireducciin al mudo* del demho, ( .i|> V,•M ( I l ! (Oli U MivtH*/ , In tlt/oimibi liti ilru/Kh. (» |» I l i )

por los ti ilmualcs, no sólo valdrá como jurídica a los ojos de quinte* implantaron el uso; se convertirá, también, cu derecho “vignili ">lf Que las costumbres constitutivas de los convencionalismos pos« .111 i-l ¿tríbulo de la unilaterali dad no suprime la diletciu iu que las *» |mi.i di las normas éticas, pues aun cuando éstas obligan, prn» un I »» olitili .1 otro para exigir del obligado el cumplimiento il» ni obli

112 FILOSOFÍA DEL DEIIEÍ3IOgaeión, difieren de los «sos sociales en su interioridad e incoercibilidad. Los convencionalismos, ya lo hemos dicho, regulan la conducta del hombre en forma externa y coercible. Externa, porque, o semejanza de los preceptos del derecho, no exigen que el móvil del actuante sea el mero respeto a lu norma usual, y quedan cumplidos cuando el sujeto ejecuta el comportamiento ordenado, sean cuales fueren los resortes psicológicos de su actuación: coercible, porque admiten, como las normas jurídicas, la observancia no espontánea. Los imperativos morales ostentan, pues, los atributos de la unilate- ralidud, la interioridad y lu incoercibilidad; los convencionalismos, en cambio, constituyen un orde.u externo y coercible, pese a que, como aquellos imperativos, imponen defieres a los que no corresponden derechos, sino simples exjtectativ/u de conducta.

7. PUNTOS DE CONTACTO F.NTRE LOS CONVENCIONALISMOSSOCIALES Y LAS NORMAS JURIDICAS

Tanto el derecho como los convencionalismos son órdenes reguladores de la conducta del hombre en sociedad. Por ello se orientan hacia el logro de valores colectivos. La moral, por lo contrario, es un orden interno; está esencialmente referida al comportamiento individual y su finalidad consiste en el perfeccionamiento del obligado o, como escribe Nicolai Ilartmann, “en realizar valores de la acción virtuosa”.1“

Las normas de los dos primeros órdenes coinciden, asimismo, en su exterioridad. Ello significa

113 FILOSOFÍA DEL DEIIEÍ3IOque los dolieres que imponen quedan acatados cuando el pasible de éstos oliservo la conducta prescrita, sin que tal acatamiento tenga que hacerse depender —como ocurre en el ámbito de la moralidad- de la pureza de los móviles. Si una persona ejecuta exteriormente la conducta ordenada jior los reglas de la buena crianza, éstas quedan cumplidas, aun cuando la manifestación externa de afecto o respeto, en el caso del saludo por ejemplo, no corresponda a los sentimientos de quien saluda. En este punto discrepamos de Radbmch, cuando escribe que los convencionalismos “pretenden para sí la interioridad de la moral; su interés no está en el simple apretón de manos, sino en lu participación que éste significa; no sólo se exige de los demás, sino que uno mismo se obliga a guardar la conducta correcta; nuestros deberes de sociedad están ordenados por nuestra conciencia y no por nuestro cuaderno de visitas y felicitaciones; y únicamente es ‘gentleman’ quien respeta de

»*■ N. II.IIinuitin, ETHIK, pdg. 128 dr b segunda edición «lemán».

MJ'LACIGNES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 114(prazón el decoro social, pues qtiicu sólo lo realiza

externamente es •ui ’parvenú’V**Lo que estas palabras demuestran, en nuestra

opinión, es que los ronvcucionalismos pueden quedar cumplidas por razones de orden moral; pero en modo alguno prueban que su observancia dependa de lu existencia de esas razones. En ciertos casos podrá decirse que quien manifiesta a otro un respeto que no siente procede en forma hipócrita, y que al rendir parias a la regla de cortesía viola un imperativo ético. No negamos que semejante conflicto de deberes so presente a veces; pero su posibilidad indica que lu observancia del convencionalismo está exclusivamente condicionada por la realización exterior de lo prescrito.

IJO que acabamos de decir de la exterioridad puede predicarse tumbién de la coercibilidad, característica compartida por los convencionalismos sociales y las normas del derecho. Conviene insistir, relativamente a este punto, en que, al hablar del segundo de los mencionados atributos, lo que querernos sostener es simplemente que los deberes, que derivan de las dos especies de reglas quedan cumplidos aun cuando el obligado no proceda en forma espontánea, la conducta conforme a la norma se ejecute a regañadientes o, como a veces ocurre en el ámbito jurídico, sea coactivamente impuesta.

Una tercera nota que los preceptos de ambos órdenes tienen en común, es su pretcnsión de validez. No se trata de invitaciones o consejos, sino de exigencias normativas que reclaman un sometimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obligarle«. Rechazamos, por ende, el criterio propuesto por Stammler para• lldioguir las dos clases de reglas.*“

Tampoco coincidimos con Radbrucb cuando tajantemente afirma que los convencionalismos no tienen corno fin la realización de valore»."" Si aquéllos son normas, si imponen deberes, ello

115 FILOSOFÍA DEL DERECHOnecesariamente Implica que quienes los respetan valoran de modo positivo los acto* de cumplimiento. Y aun cuando no podamos decir que a través do tales actos se pretenda realizar un valor fundamental (como el bien, relativamente a las normas inórales, o la justicia, en conexión FON lux jurídicas), ello no priva de significación axiológica a los fines p*'iseguidos, No queremos, por supuesto, desconocer que los valores

**' O Radbroch, FILOTOFIA DEL DERECHO, póg. 07 de L» tradudón tln Mudo u UokavftirU.Wr. E. Oída Múyncx, INTRODUCCIDN AL ESTUTUO DET DERERHO, tbp. III, jo

Sobro• I mliino punto, l¿uv lo que acríbe Heñir] en la pég. 123, nota 1 «le su FIA/TDIRUM 4A 4TI> HIRHTIPHLLUOPHU-,,M Clr. Ilrnkrl, obra citada en L nota anterior, páp. 119 y 120.a que los convencionalismos se orientan encuentran su realización, como escribe Nicolai Hartmann, en una “capa superficial” del ser humano, la de su contacto con otros hombres. "La profundidad <1(4 yo, el hondón en que las intenciones se originan, no es rozada por esos valares*. Mas no por ello la ftrrma externa carece de importancia.'*7 Por el contrario, la ausencia de formas, los malos modales de un hombre pueden ser insoportables, y hacer a otros insufrible la vida. Por convencionales o caprichosas que esas manifestaciones puedan ser, por ridiculas que parezcan a quien, procediendo de otro círculo cultural, tiene que ajustarse a ellas, constituyen, sin embargo, una honda necesidad vital, y quien las vulnera peca contra el prójimo tanto como el injusto o el duro de corazón. AJ vulnerarlos, es también injusto y duro, un ‘delincuente en pequeño’, con todas Lis características de tal, pues niega a los demás lo que para si exige de ellos, y queda

HICl .ACIONES V DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 116expuesto, como el verdadero delincuente, 11 la

censura y ¡d castigo, a que se le evite o se le expulse*.1 M

El contenido de los convencionalismos no es sólo de gran variedad y riqueza, sino que constituye, como observa el propio Hartmann, un elemento esencial de la cultura humana, mudable como ésta, pero susceptible de ilimitado refinamiento. Sus reglas son "históricamente contingentes" y, en consecuencia, perecederas, y encierran —de aquí su nombre— mucho de "convención", "por lo que no podemos, a priori, comprender por oué son como son y no de otro modo. El contenido peculiar de sus formas no tiene un fondo axiológieo. Mas no por ello es indiferente resjtecto del valor. Pues en todo caso es formación de anténticos valores, a saber, los de orden moral trasladados a la esfera del trato: deferencia, sencillez de carácter, actitud amigable, cortesía, buen comportamiento, sentido de la decencia y el decoro, comprensión sutil de cuándo hay que dejar que la propia persona aparezca o pase a un segundo plano".1** La variedad de los convencionalismos es tan grande que fácilmente queda inadvertido el sentido unitario de ese orden. Tal unidad puede, sin embargo, caracterizarse de este mwjo: aun cuando los convencionalismos, considerados aisladamente, "no sean alwoluta, sirio relativamente valiosos, el hecho de que siempre tengan vigencia, sea cual fuere su especie, es, en cambio, un valor absoluto".*T0

1W Nicobi Hartmann, ETHIK, pAg. 43R«•» Idem1W N. Hartmann, ETHIK, p&g. 437.»»• Idem

117 FILOSOFÍA DEL DERECHOf» DIFERENCIAS Y RELACIONES ENTRE LOS

CONVENCIONALISMOSSOCIALES Y LAS NORMAS DEL DERECHO

I. Sí comparamos, desde el punto de vista de su estructura, las ícelas integrantes de los sistemas normativos de ambos órdenes, des- iniDrirenios que la diferencia esencial reside en que, mientras aquéllos imponen deocres a los que corresponden simples expectativas de • ondueta, la regulación jurídica se traduce en el necesario y recíproco enluce de un precepto impositivo de deberes y otro que atribuye facultades.171

EII lo que al contenido respecta, no es posible establecer, como flirring pensaba,17* una distinción, pues las mismas materias pueden \cr objeto de regulación convencional o jurídica. Por ello se ha llegado u decir que la primera no puede diferenciarse conceptualmente iiit la segunda, y que representa, bien un estado embrionario, bien una etapa degenerativa de las normas del derecho.17*

Si en vez de considerar aisladamente las dos especies de reglas, dirigimos nuestra atención a los órdenes de que unas y otras forman paite, hallaremos, como enseña N. Bobbio, otra diferencia. La reacción contra los actos violatorios, en el caso de los convencionalismos, no obedece a normas reguladoras de las sanciones, lo que hace difícil prever, cada vez, cómo reaccionarán los miembros del grupo, e Imprime a esas sanciones el carácter de ‘‘indeterminación" que las distingue de las jurídicas. Ello es resultado de la índole "institucional" de las últimas, tan claramente expuesta por el mismo Bobbio en lino de sus libros.174 Las normas "primarias ’ del derecho suelen ha- llame "reforzadas’* por otras “secundarias” que indican la especie y medida de las consecuencias sancionadoras y garantizan ln "certeza" y "proporcionalidad” de la reacción.178 Además, esas normas son Mpllcmliis por órganos ad hoc, de acuerdo con procedimientos normativamente regulados, lo que ofrece una tercera garantía: la de “im- paii iididad” de los encargados de la función de

HICl .ACIONES V DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 118juzgar.

I<(ilativamente u los preceptos sobre especie, límites y modo de •tillé« .M'lón de las sanciones legales puede, pues, hablarse, pura rm ph ui los giros acuñados por Geiger, no sólo de “seguridad de orientación“ sino de “seguridad de ejecución".1’• No ocurre lo propio en

1,1 llmiéidnp lo r»pursto rn ta »roción 3 de e*tr capllnk»,,,w «’Ir K Garría Máynex. INTRODUCCIÓN al RIRTUTLIN DRL >TRRNHO

III, 17>" Altnllniot a la triU dr G. fUdbnich • •• I'IR Bobbio. Tivria DELTA NO mui F’IURIDIRA. Cap. V, 42 llobblo, opw Cit., pi|» 199.

VontudUn zu rtrw-r Sotlolo^ dea Rtchla, II, pAg». 101 y

11C FILOSOFÍA DEL DEREC HOel ámbito de los convencionalismos, ya que los actos que los vulneran provocan reacciones que pueden variar en cada caso, tanto en lo que respecta u la “naturaleza” como a la “intensidad" de esas reacciones. Mientras la "respuesta" a los actos violatorios de un uso dependa de consideraciones subjetivas, variables por naturaleza, la que se produce cuando los preceptos del derecho son violados tiene, en cambio, carácter objetivo, ya que las normas sancionadoras establecen, para cada clase de entuerto, la índole y medida de esa respuesta. Cuál será la sanción aplicable al autor de un acto antijurídico es, pues, dentro de límites muy cercanos entre sí, fácilmente previsible. La violación de un convencionalismo, en cambio, no siempre puede preverse, tanto porque no hay normas que determinen de antemano la naturaleza y medida de la sanción, como porque tampoco existen órganos super partes a quienes se encomiende la tarea de sancionar al violador.

11. Si ahora inquirimos qué relaciones median entre los órdenes jurídico y convencional, en primor término encontraremos que sus normas regulan a veces las mismas materias, aun cuando la estructura de los preceptos reguladores sea diferente en cada caso. For ello se ha escrito que tales preceptos no pueden distinguirse, comu Jhering pensaba, atendiendo al contenido de unos y otros. Además, como afirma Radbruch, a menudo ocurre que materias originariamente reguladas por convencionalismos sociales, andando el tiempo se convierten en objeto de regulación jurídica. Algunas veces, el legislador realiza expresa y directamente tal couversióu, para

11C FILOSOFÍA DEL DEREC HOlo cual le basta con atribuir carácter jurídico a obligaciones primitivamente impuestas por reglas del decoro. Esto tiene como resultado, dada la índole bilateral de la regulación jurídica, eb otorgamiento del derecho a exigir la observancia de esas obligaciones, que do este modo se transforman en '‘deudas” frente al prctcnsor,1" lo que da origen .1 las correspondientes normas sancionadoras.

Puede también ocurrir que los órganos legislativos remitan a* los convencionalismos, ordenando que la solución de determinados problemas se obtenga por aplicación de aquellas normas. Estas quedan, en consecuencia, incorporadas al sistema jurídico, lo que necesariamente determina un cambio en su naturaleza. Un buen ejemplo de lo anterior nos lo ofrecen las leyes sobre jingos de azar. Cuando tales leyes dividen los juegos en lícitos c ilícitos, resulta evidente, en lo que a los primeros respecta, que las reglas aplicables quedan ipso fucto incorporadas al sistema jurídico normativo, razón por la cual

'T: Cfr. sección 3 de osle capitulo.

RELACIONES V 1MIKREM IAS EMKE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 117las “consecuencias" de estos juegos, cuando se

cruzan apuestas, ad-

3uieren carácter obligatorio, en la medida, al menos, admitida por ichas

reglas. Si un juego es declarado “licito", y no se prohíbe apostar dinero, el ganancioso tiene, frente a la otra parle, derecho al pago de la apuesta y, consecuentemente, el perdidoso queda jurídicamente obligado a pagar. Por eso, en tal hipótesis, se habla de "deudas' lo que significa que la obligación es correlativa de un “derecho", y no de una simple “expectativa". Poco importa que en ciertos casos se niegue al pretcnsor la facultad de acudir a los tribunales, porque el carácter jurídico de la deuda deriva de la existencia del derecho del otro jugador, el cual derecho (al que damos el nombre di’ "derecho a la prestación"), es independiente de la existencia o no existencia del llamado “de acción*. N®

9. IAS NORMAS RELIGIOSAS. TESIS DE GIORGIODK1 VECCHIO

Las ideas que, al ira tai de las normas religiosas, expone Giorgio Del VecChío, tamo en su Filosofía del derecho 17^ como en el opúsculo /.'••homo juridicus- e t'iflsujficifliza del diritto como regola delta níto.uw puede resumirse de esta manera:

I) Los deberes impuestos al hombre tienen unas veces un carác- tei típicamente jurídico y otras un carácter típicamente moral; pero en ocasiones revisten una forma intermedia, “que podrá llamarse de transición en el flujo continuo de las manifestaciones de la conciencia de los pueblos". >HI

II) Los imperativos jurídicos se distinguen de los morales en que generan la obligación de un sujeto frente a otro, a quien al propio tiempo se concede la facultad de exigir el cumplimiento. Trátase de ese carácter que “Tomás de Aquino llamó alientas, y al que modernamente damos el nombre de bilaleralidad, para contraponerlo a la iluilaleraltdad de la moral”.W*


IIIIMTI , Barcelona, 1960, pág.

"" Ensayo citado, pág. 15. Ensayo citado, pájj. 8.

III) De acuerdo con una doctrina muy difundida, que definí <leu, entre otros, Vanni y Gény. al lado de las prescripciones jurldi cas y de los imperativos de orden moral existirían también "como

,T4Cfr. K.Cania Máyncj. ¡nltodumon al estudia Jet dereeho. Caí#. XVII, 1X6.IT* G. Del Vecchio, Filón del derecha, 7* ed- trad. de Luis Lega/ y Larambra,

I"" /.‘•homo /uridifui- e I 'imujfidenta del dirilto turne regola delta vil a Solirelim ile la llevnlti ¡nlrrnauonale di filosofía del«lirillo, Roma, 1936.

119 FILOSOFÍA DEL DERECHOcategoría diferente”, las normas religiosas. Estas últimas "se fundarían sobre un vínculo entre el hombre y la divinidad, del cual derivarían ciertos preceptos y, por tanto, ciertos deberes del hombre ton Dios, consigo mismo y con otros hombres".1“

IV) Es fácil advertir, sin embargo, que en la medida en que tales normas dirigen los actos humanos, necesariamente asumen ya la forma de la moral, ya la del derecho, según que generen obligaciones del sujeto consigo mismo o de éste relativamente a otros sujetos, a quienes se permite exigir el cumplimiento del correspondiente deber jurídico.

V) Las normas religiosas no integran una nueva especie, sino un fundamento AHÍ gnicríi, puramente metafisico y trascendente, de un sistema regulador de la conducta que se compone de una moral y de un derecho relacionados entre sí de cierto modo. Se trata de una sanción nueva y más alta, que los creyentes atribuyen a sus propios deberes morales y jurídicos; sanción que se refiere al reino do ultratumba y se encuentra representada en la Tierra por los sacerdotes de la iglesia a que esos creyentes pertenecen".1*4

VI) Cuaudo un sistema ético, fundado sobre una base religiosa, forma una organización completa “y, sostenido por la voluntad social preponderante, efectivamente informa y regula la vida de un pueblo, en realidad se identificu, en su parte jurídica, con el ordenamiento estatal; o, en otras palabras, constituye, él mismo, al Estado, que entonces se define como teocracia".,M

VII) Si, en cambio, una religión con su propio sistema normativo, logra cierto grado de positividad y tiene que coexistir con un ordenamiento estatal, entre ambos se establece una serie de relaciones e interferencias que pueden asumir, bien la forma de un pacifico modus vivendi, bien la de roce o, incluso, abierta rivalidad/*

VIII) Sea de ello lo que fuere, no se ve cómo, desde el punto de vista lógico, pueda darse a las determinaciones del obrar teológicamente fundadas una calificación diversa de la que les corresponde cuando poseen otro fundamento.1“7

IX) Quien se proponga clasificar los diversos

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 120sistemas morales o jurídicos deberá distinguir cuidadosamente a la moral teológica de la de carácter laico, racional o natural, lo mismo que al derecho teocrático o sacerdotal del laicizarlo; "pero estas distinciones internas entre

E rúa yo citado, pátf. 18. Cfr. lcllin Vauni, Filo tafia del derecho. Trad. Rafael Urbano, Librería Bidtrán, Madrid, Un fecha, pái{. 64.

,M Ensayo citado, p¿g. 19»“ Idem.•M Idem."" Idem.

las dos categorías fundamentales no legitiman la creación de una tercera, específicamente religiosa, que regularía el comportamiento humano sin ser ni moral ni derecho' .m

X) La única cuestión pendiente se refiere a la relación intima entre el que cree y la divinidad. Para estudiarla a fondo sería necesario, entre otras cosas, un examen de las diferentes religiones. Pero, en general, podemos decir que, de acuerdo con las más elevadas formas de lo religioso, el creyente encuentra el principio de la divinidad "en el fondo de su propia conciencia, por lo cual, a! observar sus normas, no se halla frente a un sujeto extraño. Ello significa que las determinaciones prácticas, inspiradas por la fe, generalmente asumen la forma de la moral"."'®

XI) "Reconozcamos que, en h> que de modo exclusivo concierne al vínculo entre el hombre y la divinidad objeto de su fe, el problema es bastante difícil; y no nos resistamos a admitir que de esta relación especial puedan derivar también, según algunas religiones, ciertos caracteres peculiares respecto de la estructura y los formulaciones de los preceptos del obrar." 190

De los precedentes pasajes se colige, en primer término, «pie. pan* Del Vecchio, las especies de lo normativo pueden —o, mejor dicho, deben— ser distinguidas atendiendo a la,estructura lógica de las normas de que en cada tuso .se trate. Planteado asi el problema, el resultado es fácilmente previsible. Si aquéllas son, a furtiori, unilaterales o bilaterales, las normas religiosas tendrán que adoptar una de las dos formas, o a veces la primera y a veces la segunda, lo que nos

121 FILOSOFÍA DEL DERECHOllevo a concluir que en rigor no constituyen una nueva especie, que exista de modo autónomo al lado de las de índole moral o las de carácter jurídico.

No pretendemos desconocer que, entre normar la conducta imponiendo deberes correlativos de derechos y normarla imponiendo deberes no correlativos de facultades, no hay, ni puede haber, un tercer termino. En consecuencia, habrá que aceptar que toda norma y, por ende, las religiosas, sólo pueden regir el comportamiento «mi lateral o bilatcralmente. Lo que no se sigue de aquí es que la regn (ación del prime» tipo sea moral en todo caso, como tampoco se signe que los preceptos a que se atribuye carácter religioso en realidad lio puedan teneilo, porque su estructura lógica es o la unilateral de las Hormas morales o la bilateral de las jurídicas.

En la sección 6, II, de este capitulo vimos cómo los enm endona

«*• tdrm*** Kiisayu citado, pac 20.

Kiiuni nimio, pág. 20

m FILOSOFÍA DEL DERECHO

liamos, pese a regular unilaterolmento la conducta, puesto que imponen deberes no correlativos de derechos, sino de simples expectativas, no por ello se confunden con Jos preceptos de la moral. La referencia a otras dos notas de aquéllos, las de exterioridad y coercí- bilidad, en el sentido que nosotros les damos, nos permitió diferenciarlos de las normas éticas.

Creemos, de acuerdo en este punto con Del Vccchio, que cuando la conducta humana es bilateralmente regulada, la regulación necesariamente tiene carácter jurídico, puesto que los deberes que impone u un sujeto son correlativos de uno o más derechos de otra o de otras personus. No puede, en cambio, sostenerse que la de estructura unilateral sea exclusiva de las normas morales, ya que, como acabarnos de recordarlo, las reglas del trato externo (y, según después lo veremos, las normas religiosas) también imponen deberes que no son correlativos de un derecho a la observancia.

El aserto de que cuando el obrar es bilateralmente regulado, la regulación necesuriameute es jurídica, plantea un problema, pues no puede negarse que, a) menos de acuerdo con ciertas doctrinas, hay sistemas de derecho a los que se atribuye un fundamento religioso. Cuando esto ocurre, la dificultad consiste en saber si la afirmación de tal fundamento priva a esos sistemas de su naturaleza jurídica.

Examinemos, a fin do responder a tal interrogante, el caso del derecho canónico. Para Amaldo Bcrtola,101 tal derecho, en sentido objetivo, “es el conjunto de las leyes puestas o aprobadas por la Iglesia para el gobierno de la sociedad eclesiástica

m FILOSOFÍA DEL DERECHO

y para la disciplina de las relaciones de los fieles”.108 Según otra definición, citada por el mismo autor, “el derecho canónico es el sistema de las normas jurídicas, establecidas o hechas valer por la autoridad de la Iglesia Católica, a tenor de las cuales esa Iglesia opera y es ordenada, Y por las cuales se regula la actividad de los fieles, en relación con los fines propios de la misma Iglesia".

Si atendemos a su contenido actual, no puede negarse que el derecho canónico constituya un "sistema", esto es, “un ordenamiento integrado por mandatos legislativos, ¿uterdependientes entre sí y coordinados en vista de un fin unitario".1“

“La denominación canónico' deriva de la voz griegu xavtüv (regla, norma), con la que originariamente se designaba cualquier prescripción relativa sea u la fe, sea a la acdóu cristiana. A partir del

,Bl Arnaldo fionolt, “Dtrllto canonfcxT, en oí NIWITTIMO DITFCITO ITALIÜNO. tJlel. Tomo V, pág 796.

•m Idem.*» Idem.

RELACIONES Y DIFERENCIAN ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 121siglo xv el calificativo se aplicó a las normas

disciplinarias de los .sínodos, en contraposición a las leyes (vójioi) de los emperadores. Análogamente, en la Edad Media fueron llamados cáncnxcs todas las normas emanadas de la Iglesia, pura distinguirlas de las leges seculares, y desde el siglo xn se usó corrientemente la expresión fus cammicum para contraponerla al fus civilc, y los cultivadores de los derechos así llamados recibieron, respectivamente, los nombres de canonLvtac y iuristae."IM

Ciertos autores distinguen entre derecho canónico y derecho cele- xiüAtico, entendiendo por derecho canónico el producido o acogido por la Iglesia, y por derecho eclesiástico el del Estado cuyo objeto es la Iglesia o, también, el conjunto de los dos sistemas: el derecho de la Iglesia y el del Estado.11,5

El ius canonicum se distingue de la teología moral porque, “pese a que nmbos establecen las disciplinas y los principios que deben regular los actos humanos en orden al fin supremo, la teología moral considera al mandato ótico en orden exclusivo al llamado ‘foro interno', cuya violación constituye el pecado (y, por tanto, miru esencialmente al bien personal, o sea, u la salud eterna de cada hombre como individuo), mientras que el derecho cauónlco concierne a la actividad de los fieles en cuanto esencialmente se refiere al orden exterior o social de la Iglesia, es decir, al denominado 'foro externo, (o sea, n las relaciones que hoy llamaríamos sociales e intersubjctl vas), y cu orden al bien común de la sociedad eclesiástica terrestre. Eu cuanto a las distinciones y u las relaciones con La teología dogmática, bastará señalar que mientras ésta estudia y prepone

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 122la verdad de la le y los postulados fundamentales del ordenamiento de la Iglesia (como la institución divina de los sacramentos, do la Iglesia misma, del primado del Papa, etc.), el derecho canónico se limita ii tomar tales postulados como presupuestos que ¡Hiñe en la base del sistema jurídico y de los institutos elaborados por éste".""'

Creemos que la anterior exposición no dejará ninguna duda sobre la naturaleza jurídica de los cánones ni sobre la ímlolo int«N subjetiva y bilateral de la regulación por ellos constituida. Por lo demás, basta una simple ojeada al Código de Derecho Cauónlco pura percatarse de que es un conjunto de prescripciones jurídicas, en las que clara- iu*'‘lite se reflejan los atributos de bilateral khul. cxterinrblad y Coo*( i* bllulud que caracterizan a todas Lis de tal especie. El hecho de que las leyes de la Iglesia regulen el orden de ésta y la actividad de los * fieles en relación con los fines propira ríe la misma Iglesia" e, indirectamente, enn el último fin del creyente, o salud eterna, no desnaturaliza, pues, la índole propia del derodio canónico n¡ la de la regulación establecida |>or sus normas. Confirma lo anterior la distinción que los canonistas hacen entre derecho canónico y teología moral, así como la cjue trazan entre los mandatos referidos a los dos ‘foros’, el intemo y el externo. Pero, en la medida en que tanto la teología moral como el citado derecho "regulan los ac tos humanos en orden al fin supremo”, el carácter instrumental de ambos, frente; a dicho fin, resulta patente, y permite entender, entre otras cosas, por

* /rfrtfl.

I»<* Ri'itoln, urtlmio citado. pAg. 7U7, liLtn.

123 FILOSOFIA DEl. DERECHOqué la referencia a ésto y. por tanto, al fenómeno religioso propiamente dicho, no desnaturaliza la índole jurídica de las prescripciones canónicas.

Asevera Del Veccilio que las normas religiosas no integran una especie independiente, sino un fundamento sul generis, "puramente metafisico y trascendente, de tm sistema »guiador de la conducta cine se compone de lina moral y de mi dirrccho relacionados entre sí de cierto modo". Al decir esto seguramente piensa en el derecho canónico y en la moral teológicamente fundada. Aceptemos que tanto un sistema jurídico cuino uno moral puedan tener un fundamento religioso, sin que sus normas dejen por ello de ser jurídicas o morales. Pero si. según lo hemos señalado, lo mismo el derecho canónico que la moral de lursc teológica se hallan instrumcntalmente referidos a normas <iue ya no regulan la organización y funcionamiento de la Iglesia ni Jos deberes éticos del hombre en su relación con otros hombres, y la observancia de tales normas no tiene como fin realizar el valor jurídico nue llamamos justicia o el ético tfue llamamos bien, sino el valor de íc> santo, entonces no puede ya negarse, al menos relativamente a las últimas, la dilercncía que las separa de las de la moral o las del derecho.

Si bien Del Vecchio admite que quien se proponga clasificar los diversos sistemas morales y jurídicos deberá distinguir cuidadosamente a la moral teológica de la de carácter laico y al derecho teocrático o sucordotal del laicizado, no por ello acepta que estas distinciones internas entre las dos categorías de lo noimativo reconocidas por él legitimen la creación de una tercera, específicamente religiosa, que regularía el comportamiento sin ser ni moral ni derecho". Pero el

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 124ilustre jurista olvida que al lado de los sistemas éticos o jurídicos religiosamente fundados, pueden existir y efectivamente existen normas de una nueva especie, orientadas hacia un valor fun damcntal distinto de los que tratan de realizar la moral y el derecho.

La inseguridad que Del Vecchio revela al tratar el tema de los preceptos religiosos resulta particularmente clara cuando el filósofo italiano se pregunta por “la relación íntima" entre el creyente y su Dios. Después de plantear tal cuestión, el deseo de defender a todo trance su tesis lo lleva a decir que, de acuerdo con las formas más elevadas de lo religioso, “el creyente encuentra el principio de la divinidad en el fondo de su propia conciencia, por lo que, al observar sus normas, no se hallo frente a un sujeto extraño. Ello significa que las determinaciones prácticas, inspiradas por la fe, generalmente asumen la forma de la moral”. Pero lo anterior equivale a poner en duda el fenómeno de la trascendencia y a sostener, contra el testimonio de los homines religiosi, que éstos no conciben a Dios como un ser independiente. Para descubrir la esencia de los diversas eluses de normas no basta, pues, el análisis de la estructura lógica de las mismas, sino que es necesario examinar la índole de los grandes valores de lo existente, ya que las diferencias estructurales entre esas clases precisamente derivan de la naturaleza peculiar de su fundamento axlológico. Debemos preguntamos, por tanto, si hay o no un valor que pueda asegurar la autonomía de las normas a que hemos venido refiriéndonos.

10 LA FILOSOFÍA DE LA RELIGIONY SU OBJETO DE ESTUDIO

Punto de partida de tal filosofía, escribe J. llessen,'"’ debe ser un análisis riel fenómeno religioso, ya que sólo de este modo obtiene dicha disciplina un concepto de la religión que pueda servirle de base para sus investigaciones posteriores.

De lu palabra "religión” suelen darse dos

125 FILOSOFIA DEl. DERECHOetimologías. “Según una, ‘religión’ procede de religio, voz relacionada con religado, que es substantívadón de religare \— religar, vincular, atar). Según otra, apoyada en un pasaje de Cicerón, De uff. II, 3, el término decisivo es religiosa.i, que es lo mismo que religens y significa lo contrario de negligens. En lu primera interpretación lo propio de la religión es la subordinación, y vinculación, a la divinidud; ser religioso o estar religado a Dios. En la segundu interpretación, ser religioso equivale a ser escrupuloso, esto es, escrupuloso en el cumplimiento de los deberes que se imponen al ciudadano en el aillo de los dioses «leí Estado-ciudad." 1,1

un Johunncs limen, L^RHRÍRWH DER RHILOAOPHIR 1MANU.IL TIC IDMOFIAT J. A S. KMltrnienn Vrrlait. Mánchen. 1048, ZWPIIIT Borní, plp. 251.

I»N j Fon«ter Mora, ¡HCCTONARTO DE. FITVSOFÍA. Eilllorinl SuihuattKan*. Dutnt* Aire», Turan II, p4|t 558.

126 FILOSOFÍA OEL DERECHOAmbas interpretaciones —afirma Hessen— son

insuficientes, y aún no se ha logrado establecer cuál es la correcta. Luego el enmíno etimológico no puede conducirnos a la determinación conceptual que buscamos.,M Para llegar a ella hay que examinar ante todo el fenómeno religioso, tal como se da. Ello no significa que, al proceder asi, la investigación tenga que moverse viciosamente en círculo, pues al llamar religioso a un fenómeno no le aplicamos un concepto totalmente formado; simplemente partimos de la “representación general" que todo hombre culto tiene de lo que se denomina religión. No puede negarse que los profetus, los santos y los místicos son ircrso- nalidades de tipo religioso, ni que su vida interior se halle dominada por la religiosidad. Al sumergirnos en la vida de aquéllos "descubrimos ciertas vivencias que en otros hombres, como los filósofos. los artistas u otras naturalezas prácticamente orientadas, no ¡te encuentran o, al menos, no con tal plenitud, profundidad y fuerza. Lo peculiar de dichas vivencias consiste en que su contenido tiene el carácter de algo elevado, sublime y siipratcrreno. Y lo que en el caso se experimenta viveucialniente no son contenidos mundanos aislados, ni tampoco la totalidad del mundo, sino algo supramundanal“.**® La actitud interior del alma se dirige hacia este algo, por lo que cabria hablar de un ‘ hábito trascendente" 5,1 del homo rc¡igk»stif.’Mn La mencionada actitud es oteoréiiea, lo que nos permite distinguida de la de índole filosófica y percatamos, corno escribo Schclcr, de que la religión tiene en el espíritu humano un origen esencial mente diveno del de la filosofía y la

127 FILOSOFÍA DF.L DERECHOmetafísica.50®

Aquélla tampoco debe ser confundida con la moralidad, aun cuando, cu ocasiones, el contenido de las nomias de una y de otra parezca el mismo. Cuando Kant destruyó la tesis de la religión racional, preconizada por el iluminismo, tuvo que enfrentarse a La torca de señalar a la religión “un nuevo sitio en el sistema de las funciones espirituales del hombre y, para resolver tal problema, desplazó a la religión del 'hemisferio teórico' al ‘hemisferio práctico’ del espíritu”.***

Las ideas que forman el contenido de la religión y la moralidad no son idénticas. La primera, por ejemplo, encierra una idea que

licúen, oput cit^ pág. 257.w Idem.

Idem.jn'J (*tr. E. Sprmnger, Lebünsforme» (Forma* de vida), Miu Nlcraeyei Verlatj, Mulle (Suulc), I(n0, 7.

Auil. pJgs. 236-270. (Hay traducción antillana de llamón de lu Sema. Rov. de Occidente Argentina. Buenos Aires. 1046.)

** Hcavm, opus cil., pág. 258.*** Hessen, OPUS CIT., pAg. 262.

In segunda no conoce: la de un legislador divino. Por ello pudo decir Kunt que “la religión (subjetivamente considerada), es el conocimiento de todas nuestras obligaciones como mandamientos de In divinidad’*.5"8 La psicología de la religión ha combatido este punto de vista. "El círculo de los valores religiosos es mayor -afirma Oesterreich— que la esfera de lo puramente moral. Es cierto que resulta muy difícil determinar con precisión cómo se relacionan ambos. Ni siquiera la determinación de Schleicrmachcr, que representó un progreso fundamental frente al inoralismo de la Época de las Luces, satisface todas las pretensiones. Pero, sea de ello lo que fuere, puede considerarse como’ algo

«ELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 128seguro que las vivencias religiosas tienen, respecto

de la moralidad, una naturaleza específica.” **Vjx fenomenología de la religión llega al mismo

resultado. Desde til punto de vista estructural, la conducta religiosa difiere fundamentalmente de la conducta ética. “Esta es activa por naturaleza; aquélla es pasiva. Allí, el hombre produce efectos sobre lo real; aquí, experimenta los efectos de una realidad más alta.” J"7

moralidad "significa realización de valores”. Pero con el valor de lo divino no ocurre como con el de lo bueno. Aquél no tiene que ser realizado, sino que, por necesidad de su esencia, es real. Lo divino es unidad del ser y del valer, realidad valiosa. Por diversas que las representaciones humanas del objeto religioso hayan sido o sigan tiendo, siempre y por doquier la humanidad ha concebido tal objeto Como algo que por una parte es perfecto y, por otra, real. Por eso, el de la ética es toto coelo diverso del de la religión”. En un caso se trata do un valor realizable a través de la acción humana; en el otro, de un valor substraído al hacer del hombre, de un ser real, plenamente valioso: ens realixtimum ct summum bonum.*0'

Esta interpretación —referida al concepto de Dios y no a la conducta religiosa, no debe inducirnos a creer que la última no apunte hacia un valor especifico ni, menos aún, a In negación de que la actividad religiosamente orientada no se halle sujeta a normux cuya índole difiere de la de los imperativos de la moral. Quien. d< acuerdo en este punto con Nieolai Hartmaun,** reconozca que toda

•ju# Cfr. Kunt. Üiu Ri Ilutan inncrhalb d.t Granzón d.T Noviera Vmutu/l(IJH N LMIÓN DENTRO DO LOS LIMITA DE LA «mptr RAZÓN). IV, I. (Balito «mu

129 FILOSOFÍA DF.L DERECHOtniiluvi/m Ingln» tli- rita ulna, hecha pot Tlwodore M. Cerrar y Hoyt II. Hudson. Il.upit ót Unithm, New York, 1066.)

Clin tic HCJSCO en lu pág. 202 de L obra y ei volumen o que h**mo» venido reJlrt^ndonue.

w I Union, optu cit., púg. 263.»"• Idem*"• N. lUrtmann. F.THIK. I’rimera parte, VI, 18.

norma impone defieres y todo deber es tina exigencia dirigida hacia la realización de valores, tendrá igualmente que admitir que, si las normas religiosas difieren de las morales, los deberes que imponen sólo podrán orientarse hacia un valor diverso del de lo bueno. Tul valor es el de lo santo. Refiriéndose a este punto, Max Scheler escribo: "Una teoría verdadera, una exquisita obra de arte o ln más admirable acción moral, de ningún modo despiertan, por sí mismas, la impresión que produce lo santo. Lo mismo los actos emocionales por los que este valor es experimentado que las reacciones sentimentales que provoca, se hallan separados por un abismo de las sensaciones y sentimientos análogos que corresponden al acto de conocimiento. a una buena acción, a una obra de arte o a lo bello natural."310 Esta diferencia se advierte con toda nitidez "cuando buscamos ‘lo santo’ en su más alta forma existencia! mundana, es decir, en la personalidad del hombre. El santo no es una de algún modo pensable potenciación del genio artístico, del sabio, del bueno, del justo, del filántropo o del gran legislador. Incluso el individuo que fuese todas estas cosas juntas, jamás despertaría la impresión que despierta el santo”.31*

Si examinamos la forma en que se da la experiencia de lo religioso —escribe Hcssen— encontraremos en ella los siguientes momentos:

1) Su contenido no es algo indiferente, desprovisto de significación, sino algo que vale y que conmueve al hombre.813

2) Ese contenido es, además, de un carácter sui generis. “También lo bueno y lo bello son valores muy altos; ellos llenan igualmente, con su esplendor, el ahna humana. Pero para la vivencia religiosa esto vale en un sentido especial. Lo que en el caso se

«ELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES ÓRDENES NORMATIVOS 130experimenta no es sólo algo elevado y sublime, sino

supraterreno o supramunda- nul... algo ‘que no es de este mundo’. Comparado con lo mundano aparece como lo divino; comparado con lo profano, como lo santo." 3,1

3) Lo santo, o “numinoso", según el neologismo acuñado por Rodolfo Otto,*'4 es asimismo, para éste, contenido de una vivencia. Pero tiene "una íntima conexión con algo que es suprapsicológico.

2.0 M. Si-hcler, Vom F.uigcn itn Mmschen (Dr ¡o eterno en ri hombre). Leipzig,

1921, pUK. 647. (Cita de Hessen.)3.1 Hwsrn, OJJUJ ctf., pág 281.

3>3 Idem.

*i» Cfr. R. Otto, Lo tanto, lo racional y lo irracional en la idea de Dios. Trad. de Femando Vola. Revista de Occidente, Madrid, 1965. “Si de ornen te forma omi- noso. y de fumen, luminoso.

r* licito hacer con numen, nummoio" (púg. 18).

IX* Hessrn, OPUS CII., pág 281.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS l£7suprasubjetivaV16 So trata, para expresarlo con otras

palabras, “del reflejo subjetivo de un objeto trascendente". Tal objeto “es lo divino o, personalmente expresado, Dios. Ix> numinoso resulta de este modo algo que es, a un tiempo, subjetivo y objetivo: lo divino en el espejo del espíritu humano".*"1

Lo numinoso "aprehende y conmueve el ánimo con tal o cual tonalidad. Nuestro problema consiste en indicar cuál es esa tonalidad sentimental.. ‘'Consideremos lo más hondo e íntimo de toda conmoción religiosa intensa, por cuanto es algo más que 1c en la salvación eterna, amor o confianza; consideremos aquello que, prescindiendo de estos sentimientos conexos, puede agitar y henchir el ánimo con violencia conturbadora; persigámoslo por medio de los sentimientos que a él se asocian o le suceden, por introyeeciún en otros y vibración simpática con ellos, en los arrebatos y explosiones de la devoción religiosa, en la solemnidad y entonación de ritos cultos, en todo cuanto se agita, urde, pulpitu en torno a templos, igle sias, edificios y monumentos religiosos. La expresión que más próxima se me ofrece para compendiar todo esto es la de mysterium tremendum"l,t

“El tremendo misterio puede ser sentido de varias maneras. Puede penetrar con suave finio el ánimo, en la forma del sentimiento sosegado de la devoción absorta. Puede pasar como una corriente fluida que dura algún tiempo y después se ahíla y tiembla, y al fin se apngu, y deja desembocar de nuevo el espíritu en lo profano. Puede estallar de súbito en el espíritu, entre embates y convulsiones. Puede llevar a la embriaguez, al arrollo, al éxtasis. Se presenta en formas feroces y demoníacas. Puede hundir el alma en horrores y espantos casi brujescos. Tiene manifestaciones y grados elementales, toscos y bárbaros, y evoluciona hacia estadios más refinados, inás puros y transfigurados. En fin, puede convertirse en el suspenso y humilde temblor, en la mudez de la criatura ante. . —sí ¿ante quien?—, ante aquello que en el indecible misterio se cierne sobre todas las criaturas." 11 "

Pero lo numinoso no es sólo ese misterio que sobrecoge el ánimo y nos hace temblar; es, también, “algo que atrae, capta, embarga, fascina. Ambos

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS l£7elementos, atrayente y rctrayente, vienen a formio

entre sí una extraña armonía de contraste. Este contraste armónico, este doble carácter ile lo numinoso, se descubre a lo largo de toda

»>» Idem**• Olio, OPTU CIT, pin. 24.,IT Otto, OPUS CIT, p 2 5 .

Otto, OPUS CIT., pág. SI.

128 FILOSOFIA DEL DERECHOevolución religioso, por lo menos a partir dol grado de pavor derno- uiuco. Es el hecho más singular y notable de la historia de la religión. En la misma medida que el objeto divino-demoníaco pueda aparecer horroroso y espantable al ánimo, se le presenta otro tanto como seductor y atractivo. Y la misma criatura que tiembla ante él en humildísimo desmayo, siente a la vez el impulso de reunirse a él y apropiárselo en alguna manera"21 * Este elemento fascinante “no alienta tan sólo en el sentimiento religioso del anhelo. También se da en el sentimiento de lo ‘solemne’, que se revela igual en la recogida y absorta devoción, un la «foración del alma hacia lo santo por el individuo aislado, que en el culto público, ejercido con seriedad y unción (cosa que entre nosotros más es deseo que realidad)VJ0 "Fascitumn sería el numen por cuanto tiene para mi un valor subjetivo; esto es, beatificante. Vero augusium sería el numen, por cuanto es en ri mismo un valor objetivo que debe ser respetado. Y como este carácter augustuut es un elemento esencial del numen, la religión es, por tanto, esencialmente, y aun prescindiendo de toda csquematización ética, una obligación intima que so impone a la conciencia y a la vez que la conciencia siente; es obediencia y servicio, que son debidos, uo por la coacción del poderío, sino por espon- túnea sumisión ul valor sanlisimo.“101

4) Otra nota de este valor que conviene subrayar nuevamente, es la de trascendencia. Ella fija, como observa llessen, el “lugar óntico" del objeto de las vivencias religiosas. En ellas se experimenta algo “esencialuiente- diverso" del conjunto de los cosas


terrenas. Trátase de ese carácter de lo divino que los místicos han sabido intuir mejor que nadie, v que lia llevado al extremo de negar, respecto de Dios, todos ios predicados positivo*.*31

I. as citas que anteceden nos revelan que hay dos puntos de vista acerca de lo santo: el religioso estricto, exclusivamente referido a la divinidad, y el que podríamos llamar práctica-religioso, que refiere C'.M' valor a Id conducta humana y permite entender, según croemos, el sentido y alcance do las normas de lu religión. Cuando lo santo es interpretado en lu primera de las dos formas, resulta necesario admitir. como dice Ileinrícli Itickeit, que no puede ser realizado, pues ello implicaría el propósito "de llegar a sor Dios".*3 Pero si los preceptos

Otto, OPTU DI., pig. «0. a*° Olio, opa» cit., ti3.

llruen. OPTU CIT,, pág. 283.222 H. RicloTt, Allgrmrine GrvadUgmg der Philoxophic (Fúndame» tarifa geiwtal ilc la ftíoaolia),

Tubing«u, 1921, pág. 339 (Ola di< Hrsicti).*** Idem.

icligiosos no se confunden con las normas éticas y existe un valor wpndfioo hacia el cual aquéllos tienden, no hay entonces razón para negar la posibilidad de que lo santo'sea, en mayor o menor medida, leallxado por el hombre, ni para decir que es sólo una forma potenciada tli: lo bueno. En otras palabras: si por santidad no entendemos un •mlielo de divinización, sino un ansia de perfeccionamiento y cle- \ lición espiritual nutrida por la fe y el amor a Dios, las normas religiosas no pueden ya ser confundidas con los imperativos morales.

Es claro que, por la índole del valor de lo santo o, mejor diedro, de la santidad asequible al ser humano, las normas de la religión, pe••• a ostentar

Mi I ACIONES Y DIFERENCIAS ENTHE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 130los atributos de unilatcralidad, interioridad e incocr- iUtilidad de

las normas éticas, los poseen, por decirlo así, en un «(nítido que no es exactamente el que les damos al referirlos a las •*xlgencías de la moralidad.

Cuando sostenemos que aquéllos, a semejanza de las de orden moral, regulan unilateralmente lu conducta, lo que realmente queremos decir es que la pareja de términos jurídicos deber-derecho de ningún modo es aplicable —ya que ello no tendría sentido— al vínculo entre el hombre y un ser perfecto. Pues los términos de aquella pareja designan los polos de una relación que sólo puede existir entre vro -, menesterosos o, en otras palabras, darse dentro de una conexión lutn humana.

I ai exigencia de interioridad, referida no al orden moral humano, sino .1 las normas religiosas, adquiere también un sentido distinto, absoluto, por decirlo asi. Si, para el creyente, en Dios se dan todas lili peí fi cciones, nada puede pennuneeei le oculto; la diferencia entre un pecios hitemos y externos del obrar pierde así su significación, y I • conducta religiosa resulta sujeta a la exigencia de la interioridad lints mira.

Algo parecido lray que decir del tercero de los atributos mencio- mwlos: el de Uu.oercfbilidadru Aquí se manifiesta, sobre todo, la índole pctuliurisímu de las normas de la religión. Quien al hacer lo que prescriben no obra con absoluta espontaneidad, en rigor no las cumple, Por eso, los deberes que imponen ticueu un significado diferente del que corresponde u los que derivuu de normas de otra especie*, incluyendo u las morales. ¿Podría acaso decirse que el hombre tiene el deber de ser santo, en el


sentido en que se afirma que ledos debemos respetar la vida y la propiedad ajenas?,.. No creernos que pudiera decirse. Tampoco puede negarse, sin embargo, que la ixmducta del santo sea valiosa. Si, volviendo a una de las tesis cen- * trales de Nicolni ílartmann, declaramos que lo valioso debe ser, este deber ser de lo santo —deber ser ideal?2'* como diría el citado filósofo— en rigor no expresa una exigencia dirigida a nuestro comportamiento, ni un deber hacer en ledo caso, sino la afirmación del valor objetivo de una conducta que sólo excepcionalmente es realizada. Lo propio valdría para el mandamiento evangélico referido a la perfección. El "sed, pues, perfectos..es sólo la indicación de un camino a seguir, de una senda «pie el hombre sólo en mínima parte puede recorrer y, sobre todo, cuya meta le resulta totalmente inaccesible.

De acuerdo con un pasaje de la Fundoinentación de la metafísica de las costumbres■** tanto en la voluntad pura como en la santa, deber y querer coinciden. Voluntad pura es, para el filósoio de Koeuigsberg, la del sujeto que actúa no sólo conformemente al deber, sino jror deber o, para expresarlo de modo más preciso, la de quien obra siempre por deber, sin poder hacerlo de otro modo.as' Pero de la voluntad santa cabria decir algo más, si interpretamos tal concepto de acuerdo con la concepción cristiana: santo es el hombre que obra conformemente al deber, pero lo hace, mas que por deber, por amor a Dios.228 Cuando tal es el móvil, la espontaneidad del comportamiento alcanza su mayor fuerza, y lo mismo la esperanza de un premio en otra vida que el temor a un castigo eterno en caso de inobservancia, se desdibujan por completo.22”

-2a Cíi. N. Hartmann, Elhlk. pág. 89 de tu segunda edidótí alemana.

* Cfr. N. Murtnuinn, Ettuk. FriuwTa paite, VI, 18 •).

Mi I ACIONES Y DIFERENCIAS ENTHE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 132Kunt Fuudammtacián de lo mctofixíca de los costumbre*. Trad. Cnrcia Mórcete, pigs. 54

y siguientes.•*” Idem.-2H Sobre el amor, como categoría de lo religioso: Hcsscn, opu* cit., pág. 290.

Tal es la actitud espiritual que de umners admirable expresa el famoso soneto:No me mueve mi Dios par» quererte El ciclo que me time* prometido,Ni me mueve el infierno tan temido.Para dejar por eso de ofenderte.

Tú me mueves. Señor, muéveme el verte,Chivado en una cruz y escarnecido,Muéveme el ver tu cuerpo tan herido,Muévenmn tus afrentas y tu muerte.

Muéveme en fiu tu amor de tal manera.Que aunque no hubiera ciclo yo te amara,Y aunque no hubiera infierno te temiera.

No me tienes que dar por que te quiera,Porque aunque cuanto espero no esperara,Lo mismo que to quiero te quisiera.

lUU-ACIONES Y D1>'£HKNCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 133J1. RELACIONES Y ANTAGONISMOS ENTRE LAS NORMAS

RELIGIOSAS Y LOS PRECEPTOS JURIDICOS.TESIS DE IIENKEL

AI hablar de las relaciones entre moral y derecho dijimos ya que las normas de una y de otro a veces regulan la misma conducta, aun cuando la estructura de las normas reguladoras sea distinta y la importancia concedida a los móviles difiera en cada caso, ütio tanto podría afirmarse de los nexos entre los preceptos jurídicos y las normas religiosas. Tanto aquéllos corno éstas prohíben, por ejemplo, el homicidio y el robo, pese a que los primeros ostentan los atributos de bilateralidad, exterioridad y coereibilidad y las segundas las notas contrarias, lo que naturalmente imprime un sello diferente a los actos de observancia o desacato.

Fs bien sabido que en los albores de la vida colectiva el contenido de lo socialmente válido no se ha diferenciado aún. Ello significa (¿ue en todas las normas que el grupo dirige a sus miembros hay “un acento religioso".*0 Como se piensa que la sociedad es “fundación divina”, de esta creencia deriva la idea de que las acciones contrarias a lo socialmente válido provocan la ira de los dioses, no sólo contra el infractor, sino contra el grupo a que pertenece. Tal representación adejuiere especial fuerza en el caso de los “tubas”, especie de normas a las que se halla ligada la convicción de que los poderes trascendentes exigen, bajo amenaza de males terribles, la abstención del comportamiento vedado. La evolución de las sociedades hace que lili! reglas vinculadas a creencias de orden mágico o religioso vayan desapareciendo; “pero existen buenas razones para sostener que incluso en las sociedades

Ml'l ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 134actuales los restos de ciertos tabiis dejan todavía

sentir su influjo, sobre todo en ciertas normas de carácter penal, como las relativas al incesto”.331

Debe tenerse en cuenta que así como las prescripciones jurídicas «ton a voces cumplidas por razones de orden moral, igualmente • . (Risible que sus destinatarios las acaten por motivos de orí jen rolí gioso. Pero también lo contrario es pensable: que, en casos de mili Momia, el hombre se sienta obligado, por esos misinos motivos, a vio lar las normas del derecho.

En las sociedades modernas cuyo trasfondo axiológieo no es la compatible con el reconocimiento de que hay diferentes religiones y, por tanto, distintas turmas de conducta religiosa, la actitud más fie

2,N llonlcrl. OJTUT RIL., pág. 155. llrnlrl, OPTU

CIL., pág. 157.cuente de los encargados de regular legalmente la conducta, consiste en consagrar y proteger las libertades de creencia y de culto. Pese u esta forma de reconocimiento y protección, la diversidad de los valores que sirven de base a la religión y al derecho, la distinta estructura de sus preceptos y, sobre todo, el sentido tniscendeute de las normas religiosas, así como los móviles de la conducta religiosamente orientada, en ocasiones engendran una aguda oposición entre ambos órdenes. F.sto vale, especialmente, para los preceptos del Sermón de la Montaña,232 que no podemos situar en el plano de las exigencias sociales de conducta. Aquellos preceptos no tienen como fin la buena ordenación de los vínculos interhumanos, sino algo muy distinto: "la

135 FILOSOFÌA DEL DKnECMOsalud del alma del hombre individual, que tiende a la unión con Dios a través del dominio de sus debilidades y de las imperfecciones de la vida terrena. A ese hombre individual se dirige la norma de alcanzar la perfección en el amor al prójimo, y de tal norma se siguen todas las demás del sermón: el amor al enemigo, la renuncia a juzgar a los demás y la no resistencia al nial, preceptos que únicamente pueden ser comprendidos desde el punto de vista del sentido religioso de la humildad y del amor que domina al inal y lo priva de su fuerza”.*35

Especialmente el mandamiento de no resistencia al mal no puede dejar de entrar en conflicto con las normas jurídicas, que imponen a ciertos órganos del poder público la obligación de juzgar, de acuerdo con ellas, la conducta humanu, y a todos los hombres el deber de luchar contra el entuerto y, si ello es preciso, por su propio derecho.“4 "Sería una peligrosa utopía creer que entre el mandamiento do amor del Sermón de la Montaña y lu ley jurídica pudiera lograrse alguna especie de interpenetración o de mezcla.” 238

Cosa muy diferente ocurre con los diez mandamientos del Antiguo Testamento, "que indeleblemente han impreso su sello sobre el orden de los valores colectivos y creado el núcleo fundamental de las reglas del comportamiento intcrhmnano. Debemos percatamos, sin embargo, de que sólo se trata de directrices o "indicaciones” que han penetrado en la esfera de la moralidad colectiva, pero ni son normas jurídicas ni puedeu llegar a serlo. El “no matarás” del Decálogo determina lu actitud fundamental de protección a la vida, mas no

Ml'l ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 136contiene una regulación para el tratamiento de los

casos de homi-

asa Idem. 33J Itinn. «n Idem. 335 Idem.

' ''lio, "sino que abre la puerta a una amplia y diferenciadora regulación, distinguiendo toda una gama de delitos de acuerdo con su respectiva gravedad (homicidio intencional y por culpa, simple v ratificada, infanticidio, etc.) y tomando en cuenta los casos de muerte |ustHienda, en hipótesis como las de guerra y legítima defensa, o los «I»' exclusión de responsabilidad (estado de necesidad, verbigracia)”.0"

Menkel insiste en que, a lo largo del desarrollo cultural de las iKiedades, los órdenes normativos se separan, lo que crea entTe • lio» relaciones de tensión que se manifiestan ya como* contraste, ya mino coincidencia y mutuo apoyo. “Esto evoca la imagen de una «i.iniii en que las normas de los distintos grupos se entrelazan for- oi.tn.lo un tapete normativo." OT Es posible distinguir los hilos de este •ejido y subordinarlos a cada grupo; también descomponer analíticamente el todo en sus partes integrantes, mas no separar los ele- •ni utos ni su sentido y finalidad. El conjunto de los ámbitos normativa "• e.s vitalmente necesario para el orden social, como es necesario |nua el derecho su entrelazamiento con los restantes sectores, de los que recibo tendencias y en los que puede apoyarse.

1C EL DERECHO COMO ORDEN NORMATIVO CONCRETO

137 FILOSOFÌA DEL DKnECMOSi aplicamos, al caso del derecho, las ideas

expuestas eu las se>• lunes I a 7 d$l capítulo anterior, así como las contenidas en éste,(Nt.h eiiitMt decir, a manera de resumen, que el orden jurídico no es, •HUIIO aloman casi todos los autores, un simple conjunto de normas, ríun un

concreto que deriva del sometimiento normal de lalohdur tn a ese conjunto de normas. La unidad del último depende ■ leí füiidmnoiitn de su validez o, en otras palabras, de su norma hd-• »' o v el carácter sistemático de los preceptos (pie de ésta dependen• •IA cmullelonado por las relaciones de sirpra y subordinación entro• ni" preceptos, las cuales olredecen, por su parte, a mui serie do •lclt‘HticUnw\ establecidos por el constituyente, tanto eu favor del h iijUliiilui ordinario, como de los órganos encargados do aplic ar, n CM.UA singulares, las disposiciones jurídicas de índole abstrac ta lado• IniiinuiiU' Indica, para emplear un giro acuñado por llollor, <pm «I vhh ma do que antes hablamos no es uwi nonunracía tmjurmmal, riiiu mi ha/ unitario y coherente de normas, de las cítalos IIIIMX mm un Milus pin el legislador (constituyente o común) y olías, do oiiiin

11.1,1,1. ujni» tic, |>it|C. 1BH.

•" Mrrn

1.34 FILOSOFIA DEL DERECHOdez consuetudinaria o procedentes de órdenes no jurídicos

(convencionalismos sociales o moralidad positiva), son luego incorporadas, de. manera expresa o presunta, al mismo sistema, del cual Iorinan parte, además, las normas individualizadas o especiales, tanto Lis de índole publica, dimanantes de actos de aplicación oficial, como ¡as de indoU privada. cuya fuente inmediata reside en la autonomía de los particulares. Todas ellas integran el slstcnui jurídico, que, como hemos dicho, no debo confundirse con el orden rom reto (pie llamarnos derecho. Aquél constituye, de acuerdo con la loxologífi general expuesta en el capitulo primero, el conjunto de pautas o enteritis de ordenación de la conducta jurídica, y presupone, por ende, un material ordcnalde, tiue en el ¿uní ito del derecho está formado por los destinatarios de las normas, es decir, los sujetos (colectivos o individuales) a quienes éstas su dirigen. Al hablar de los destinatarios empleamos la expresión en su sentido más lato, pues 110 la referimos, exclusivamente, a los purt¡enlutes, sino a los órganos encargados, bien de formular las normas, bien de aplicarlas a los casos que sus supuestos preven. El sistema jurídico está, pues, necesariamente ligado, en nuestra época,'1'* a la Organización que determina la (orina de creación ó reconocimiento de esas normas, establece las condiciones y los limites de su luer/a vinculante, regula los procesos de aplicación y ejerce el monopolio de los poderes coactivos, La índole institucional del orden juridico"'" condiciona el doble carácter con que los destinatarios do las normas pueden intervenir en las relaciones creadas por tales preceptos: ya el de jxirticulares o súbditos, ya el de rimla- danos que de modo directo o indirecto intervienen en la creación de reglas generales o individualizadas y pueden, en las condiciones que la ley señala, actuar como órganos del Estado. En la medida en que los destinatarios del sistema (ya como sujetos individuales que obran por su propio derecho, ya como órganos de personas colectivas o como funcionarios públicos) cumplen con lns deberes o ejercitan los derechos que se les imponen u otorgan, su conducta condiciona la efuacia de las correspondientes normas y, de esta guisa, contribuye a la realización del orden juridico. Al propio tiempo, los actos de observancia o de aplicación oficial dan origen a una enorme red de relaciones intersubjetivas, a través de las cuales quedan, mediata o inmediatamente, cúmplalos los fines del ordlnante (es decir. la sociedad jurídicamente organizaría) y, con ello, realizados los i alores en que tnles fines se fundan.

Al estudio de todos estos factores dedicaremos los subsccnent

'3 ** Cír capitulo 111 do «ta obn.

MICI.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 135capítulos de este libro. La sucesión de los mismos

está condicionada l*oi la de los elementos estructurales de todo orden, que es la misma que M' indica en la sección 2 del capitulo anterior. Después de hacer M lt ienciu (capítulo tercero) a los sujetos jurídicos, en el cuarto trataremos de las normas del derecho, es decir, de las reglas o pautas ordnmditras. Tema central del capitulo quinto será la eficacia del ddciiia, O unálisis de las formas que ¡¿sume la sumisión, libre o lor /.ida de los destinatarios de esc sistema a los preceptos que lo m- ti gran. El capítulo sexto está consagrado al examen de las relaciones lutidleas que derivan de los actos de observancia o aplicación y. el «óptimo y último (axiología jurídica), al estudio de los fines y valores ipil el orden jurídico tiene la misión de realizar.

13. DEFINICION DEL DERECHO

l,o* análisis que vamos a emprender en los capitulas que siguen • exultarán confirmatorios, según creemos, de la siguiente definición, qin- recompone en su unidad los elementos estructurales de todo orden jmidico:

Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre ¡tara la rfidi:ación de valores colectivos, cuyas normas —integrantes de un 'Interna que regula la conducta de manera bilateral, externa y roer- i Ible - son normalmente cumplidas por los particulares y, en caso de Inohwvoncia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder fatídico.

137

CAPITULO III

LOS SUJETOS JURÍDICOS1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

l'-n el capítulo segundo de esta obra afirmamos que el derecho ••«i un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas —integrantes de un sistema que irgola la conducta de manera bilateral, externa y coercible— son «unelunadas y. en caso necesario, aplicadas o impuestas por la orga- lll/.iriou que determina, en sentido jurídieo-positivo, las condiciones V los limites de su fuerza obligatoria.

I,’.n el capítulo primero ofrecimos una definición general de orden. I >e acuerdo con ella, orden es el sometimiento de un conjunto de objetos a una regla o sistema de reglas cuya aplicación hace surgir, »•iiiu dichos objetos, las relaciones que permiten realizar los fines del ordliiaiitc.

Según se explicó en la sección 3 del capítulo I, al hablar de los objetos de un orden no queremos referirnos, de manera exclusiva, u rosas materiales ni a objetos psíquicos, ideales o de cualquiera olía especie, sino, en general, en consonancia con el sentido lógico • li I término, a todo lo que es susceptible de recibir un predicado i unl(|iiicrn.

I ratando.se de los órdenes cósicoslo ordenadle si esta constituí- no. como la denominación lo indica, por objetos materiales (libo., papeles, cuadros, etc.); pero, en el caso de los normativos3 y. con «ei’iieiitementc, del derecho, las pautas ordenadoras regulan la con iluda humana, por lo que objeto de la ordenación son los sujeto* a quienes las normas de ésta se dirigen. Al llamarlos des!imitarlos de

138 FILOSOFÍA DEI. PEIlEaiO

lo« piineptos jurídicos explicamos ya nuestro propósito de referir el * término no sólo u los particulares, sino a los encargados de crear o aplicar las disposiciones del sistema, ya que la conducta de los últimos (u Órganos) también se halla regida por aquellos preceptos.1 Ciando expusimos las. diferencias entre órdenes cósicos y órdenes tutnruitloos subrayamos el hecho de que los sujetos a quienes las segundos se dirigen —si de individuas se trata— no sólo tienen conciencia de su posición dentro del orden, sino que pueden someterse espontáneamente a él (lo que implica el reconocimiento de su fuerza obliga loria), intervenir en su creación de algún modo (autonomía), y condicionar cu gran medida su eficacia. Vero, al propio tiempo, en cuanto capaces de autodeterminación y de juicio, pueden poner en tela de duda su fuerza vinculante, negarle justificación y violar sus preceptos. Ln restricción que expresan las palabras “si de individuos se trata", tiene, como lo veremos al discutir la diferencia entre persona jurídica individual y persona jurídica colectiva, gran importancia, ya «pie varias de las afirmaciones anteriores no podrían aplicarse a los entes colectivos. Resultaría ridículo decir, por ejemplo, que éstos pueden uutodeterminarsc (sin la intervención de sus órganos) o tener conciencia de su posición dentio del orden.

Aun cuando el tema central de este capitulo es los sujetos jurídicos. no podemos abstenernos de tratar una serie de cuestiones conexas, ya que la debida comprensión de aquel concepto exige no sólo el examen de las múltiples y diversas acepciones de la palabra persona (en no pocas disciplinas), sino el de la evolución semántica del vocablo y, sobre lodo, el del influjo que algunos de sus significados no jurídicos —especialmente el ético— han ejercido sobre la acepción o, mejor dicho, las acepciones legales del término. Será necesario, igualmente, distinguir los interrogantes que, dentro de nuestra disciplina, cabo plantear respecto de tales acepciones; exponer brevemente las principales teorías acerca de los conceptos de persona individual y persona colectiva y, last bul tuit least, tomar posición ante ellas.

2. DEFINICIÓN DEL SUJETO DE DERECHO

* ( Ir. i.ipltulo I, sección 8.• 1 li • apilólo I. sección 9. Como so recordará, por orden nnnnativti mi'ndi inn» U tul•*»*<!!IIIMi|An do la

conducta a un sistema do normas cuyo cumpllfnlcnlo |"'Hnll" •«■Miliar lo« valoiin pura cuyo Ionio tal sitlrnu fuo instituido.

139 FILOSOFÍA DEI. PEIlEaiO

En anteriores trabajos liemos ofrecido la definición siguiente: sujeto de derecho (o persomi) es todo cute caj>az de intervenir, como titular de facultades o jxisible de obligaciones, en una relación jurídica*8 Cfr. capitulo 1. sección 5.

« Cfr. jxir riempio: Mffira DEL CONCN‘LU ¡IMILU». i«cdón 15 ti«'* capitalo III.

139ton SUJETO# junmrous

Los desenvolvimientos que siguen están inspirados por el propó* •Ito de explicar y justificar esta definición, que aplicamos tanto a las terronas jurídica» individuales (a veces llamadas físicas) como a la« personas jurídicas colectivas (que, valiéndose de un término su mumente equívoco, algunos denominan morales).

J. PROBLEMAS CONEXOS CON LA NOCION JURIDICADE PERSONA

Hclutiviirnente al concepto de sujeto de derecho suelen plantearse Ires cuestiones que es necesario distinguir con cuidado: una pertenece al campo de la filosofía, ofra al de la dogmática jurídica v la teicora ul de la técnica y la política legislativas.

I'.l problema de la definición esencial de la persona jurxdUa es ineumlrenciu del filósofo del* derecho y, aun cuando interese a todas las i .unas de los derechos privado y público, no puede ser resuelto poi ninguna de ellas, ya que se trata do uno de los conceptos lumia* mentales de nuestra ciencia.

La segunda cuestión estriba en saber a qué entes —individuales o n»lectivos— se utribuye, en cierto lugar y tal o cual momento, el eaiiuter de sujetos de derecho. Tal problema es el de solución más sencilla, ya que, para resolverlo, bustu con estudiar lus normas vigentes 1.a diferencia entre las cuestiones primera y segunda es dura: •m un caso se trata de determinar qué es una persona jurídica, en »*1 olio, de saber a qué individuos o colectividades reconoce, tal índole • I sistema vincule en determinado futís.

l'-l problema dogmático resulta, según lo expuesto, de le ge ¡ata. «I» be, por tanto, distinguir«- de la tercera cuestión, que es de lefcv IPínula. La última

presenta dos aspectos: el de política legislativa y ••I de carácter técnico. Relativamente al primero, lo que »«I legislador *•' pregunta es a qué entes, y bajo qué condiciones, </''/«*. en i.d o «mil momento histórico, conceder personalidad jurídica; el segundo «muiste en determinar —tratándose de personas colectlvu* copio delwn ser orp,anizadtis.

Aun «tullido los problemas sean diferentes y reflejen tres ui titn de* distintos, la del filósofo del derecho, la del jurista iloginútii >i y la del político, nadie negará que entre las correspondiente* si »lin io lie* existen nexos e influjas recíprocos. Los diversos enfoque* con limen, a veces, a resultados discrepantes o antagónicos, ya que. |m»i i'leniph», puede darse el caso de que el legislador niegue « I carácter U" sujeto* do derecho u quienes, desde el punto de vi»tu llluw.lhn

140 F ILOSOF IA DEL DERECHO

litridico, indudablemente lo tienen. Que la primera de las susodichas cuestiones es la de mayor importancia parece innegable, ya que resulta muy difícil solucionar bicu las otras si se ignora cuál es la esencia de la personalidad jurídica. Hasta qué punto las doctrinas que tratan de resolver el primero do los tres problemas tarde o temprano influyen en la solución de los de carácter dogmático o índole políticu, lo revela, mejor que cualquiera otro ejemplo, la evolución histórica de- las concepciones filosóficas en torno de la esclavitud.

4. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA “PERSONA"

"No obstante las investigaciones glosológicas hechas basta ahora, la palabra es aún bastante oscura, y la más probable es la derivación que de ella hace Aulo Gelio de j>crsonare. Cierto que entre los latinos el sentido originario de persona fue el de máscara, larva histrio- natía, que era una careta que cubría la faz del actor cuando recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; poco después la palabra pusó a significar el mismo autor enmascarado, el personaje; así, en el frontispicio de las comedias de Planto y Terencio se lee la lista de las Pcrsonae. También en el lenguaje teatral se usaban las expresiones personan pcrcre, apere, suxtinerc, en el sentido de sostener en el drama las partes de alguno, de representar a alguno. Ahora bien, este lenguaje escénico se introdujo bien pronto en la vida. Y como del actor que en el drama representaba la parte de alguno, también del que en In vida representaba alguna función, se decía: gerit personam (principia, consulte, etc.). Persona .quiera decir aquí: posición, función, cualidad...”

I4ÌM tnijrrus JURÍDICOS 141

"Por un ulterior desarrollo lingüístico pasó luego a denotar al hombre, en cuanto reviste aquel status, y asi se habla de persona constáis, de persona sodis, en vez de socius, etc. Pero en estas formas de coligación perstma va perdiendo gradualmente todo significado, y se reduce a un simple elemento estilístico, un rudimento sin contenido; así se llega a ver en persotui la indicación del género, cuyo genitivo apositivo formaba la especie, y esta indicación genérica no podía ser otra que la de hombre. De este modo persona termina por indicar independientemente al individuo humano, y éste es el significado que se hace más común y persiste hasta boy." a

Se lia dicho que persona deriva del vocablo griego

Estetiene en un principio el sentido de rostro, figura y, también, máscara.

s KnuiiisLii Forran», 7Vt*W*i DE LA» pmoruu JURÍDICA», trad. «Ir Eduardo Ovejero V Mnnrv, Madrid. Editorial R.-.w, 1929. p.Ae. 313.I .ungo se usó en el de personaje y, por último, como mas tarde la vi»/ latina, en el general de persona. Con la significación de parte o papel aparece ya en un pasaje del lihro X de La república de Platón " En el sentido de rostro o cara, Aristóteles lo emplea en varios logares de sus escritos De partibus anivuilium7 y De generatione •inimulium.* En la Poética usa varias veces en el sentido• Ir máscara, pero nuncu en el de personaje. Cuando se refiere a los ui'tnivs ijue intervienen en una comedia o un drama se vale de ION MII».stantivos úiwxpirñ; Y irporraY<tfvurri|¡;.

l!n De )xirtibus animalium hay un interesante pasaje en que el I •lugiiltu dice que la parte del cuerpo


humano entre la caneza y• I mello se llama Ttyáawr.ov (can»), ‘‘nombre que sin duda deriva de la luiiclón que el rostro realiza”. Después de subrayar que el hombre ni. entre los animales, el único que camina erecto, añade que es, también, el único que mira de frente (prosothen opópe) y emite su vn. lincili adelante (prosò, ojmi

r'Kn cuál de los sentidos señalados —se pregunto Ferrara— adopta "I leugiiuje jurídico la palabra persona?... "Nosotros, por ahora, nos ali liemos al derecho romano, limitando a las fuentes la discusión." Sehlossmiinn sostuvo recientemente que en tal derecho “el término persona nunca ha tenido nn especial significado juridico. y que per «••na lia sido empleado en el sentido general de hombre. Y. en veril-id. no puede negarse que este significado dominante dr la palabra no •■•• encuentra aún on las fuentes jurídicas, en las que se habla de persona Aurei, per sonar aliatiti,s iuri subiectae, etc. (Inst. I. -tS 109; l> .**0, 16. 215; 50, 17, 22); pero considero exagerada y no demos- tenia la tesis de que junto a estas expresiones vulgares de la palabra, no se tuviese un significado técnico de la misma, en el sentido de individuo provisto de capacidad jurídica. Ya en las Ruin, al Código |»l 6) ruenutramos la inscripción Qui legHUmm personara in iudiciis bnbrut re/ non haheni,

en que se indica a aquellos que tienen o no lm ■ '»lii)mii jurídica para comparecer en juicio, y Teodosio, en la •Vo» rila XVII, I. párrafo 2-, dice; servas (piasi ncc perstmam babeóles » Catlodnro (Variti, VI, 9): Serena,,. t¡ui penanti m le gil un non luihehant",0'

•S' llún Ferrara, pemnuim non ludiere significa no tener rapini dad I o único que se puede decir, tic acuerdo con el mismo autor,


" rxin.ni, x. tv, noi. B.i Miri li, pi.•Mil, n v 708 I». M.• # >i fM.m/iMi iniliunllum. (Jfì2 I», 17-23

11 I «‘Mitin,

»»flit-* i li , |«.»K. 315

wa FILOSOFÌA DEL DERECHO

es que en el derecho romano persona denota abstractamente la subjetividad jurídica, en ve/, de referirse al sujeto de derecho.“

Como lu explica Ferrater Mora en su Diccionario de Filosofía i póg. 402 del lomo segundo), dentro del pensamiento cristiano la noción de persona fue elaborada sobre todo, por lo *11101105 en sus comienzos, en términos teológicos". Uno de los temas mas debatidos eru el de la rel.ieióu entre "naturaleza" y “persona” en Cristo. "Se estableció que Cristo tiene una doble naturaleza —la divina y la humana-, pero sólo una persona, la mal es única e indivisible.” En las mencionadas discusiones »-prosigue Ferrater— el término griego usado para persona no fue ivtaonov, sino írR&rtcun.;. {/z¿jxairv;f “con su connotación de substrato', supuesto’, etc., parecía hacer resaltar mejor la condición de lo que se entendía por ‘persona’... En otros casos el término usado fue ef ' más tradicional" de ^pócrumov. o máscara, que sugería la idea de algo "sobrepuesto a Ja pura y simple individualidad ... "Uno de los autores más influyentes en la historia de la noción de*persona es Boecio., . Este autor se refirió al sentido de persona' como ‘máscara’, pero puso de relieve que tal sentido os sólo un punto de partida para entender el significado último de persona en el lenguaje filosófico y teológico.” Y en su Liber de j>er- s<ma et duabus naíuris (Cap. !¡I) "proporcionó la definición que fue tomada como base por casi todos los pensadores medievales: persona est naturae rationales individua substantui — “la persona es una substancia individual de naturaleza racional”.'2

En su ensayo Person, Persönlichkeit und juristische Person (Per- Wim, persomlidiul y persona jurídica), Duncker & Humblot,

114 FILOSOFÌA DEL DERECHOBerlin 1964, Gustav Nass recuerda que, durante la Edad Media, la palabra persona adquirió, en las lenguas románicas, la significación de alta o baja dignidad. "El sentido de dignidad otorgad» se aproxima al di poder y representación. Bheinfelder funda este aserto en documentos latinos de los siglos 6 y 7. como los de Mngnus Emuxlius y Gregorio el Grande. En el Medioevo, partiendo de persona, se formó, para el apoderado, la palabra personarius.H

Cuando, después de 1a muerte de Santo Tomás y San Buenaventura, la cosntovisión medieval empezó a debilitarse, a la distinción entre Dios y Mundo, espíritu y carne, se contrapuso otra, la que existí? ^ntre persona y cosa, y el incipiente cultivo de los valores individuales hizo surgir ese sentimiento de la vida que encontramos en las grandes obras del Renacimiento. “Pieo expresa en su escrito De dignitatc hominis este libre sentido vital del hombre moderno,

11 Idem.1- Fj-rratiT Mora. Diccionario de FiLrso/ía, II, p¿o. 402. y 403.

y lo misino hace Lorenzo della Vnlln, cuyo sentimiento de la belleza, , I estilo y la forma, así como su comprensión de los valores de la personalidad revisten enorme importancia como fundamentos espi- i «miles del hombre del Renacimiento.’' u

5. EL CONCEPTO DE ’T EPSON ALI DAD" EN EANT Y EN SCU1LLF.B

Según Nass, la palabra ;msomlidad aparece por vez primera al ter publicada, en 1781, la Crítica de la ¡tazón Pura. Nnss observa que Km« no define el termino, ni distingue entre persona y personalidad. hies aun cuando entiende por persona la conciencia que el hombre tiene de la identidad de su substancia como ser

14*t SUJETOS JURÍDICOS

pensante a través del cambio de sus estados, y considera tal, permanencia como supuesto de la personalidad, ello no permite descubrir una diferencia entre ambos términos.1*

El concepto de personalidad, en sentido ético, es clara y ludio mente expresado por Schiller en su opúsculo Gracia ij dignidad, del mu 1703: "Entro todos los seres que conocemos sólo el hombre posee, «•<uiu> persona, el privilegio do introducirse, mediante su querer, en ese cerco de la necesidad que grandes seres «atórales son incapaces tic destruir, dando principio en sí mismo a una fresca .sucesión do manifestaciones. El acto por el cual produce tal efecto se llama, preferentemente, acción, y los .resultados que de ésta proceden non llamados, de modo »-¡elusivo, actos. Sólo por medio de éstos puede el hombro probar que es persona."

1.a determinación más clara del concepto de personalidad, en sentido ótico, aparece en una de las cartas Sobre la educación este tita del hombre. Un pasaje de la undécima dice así:

“Cuando la nbstraedón se eleva tan alto como puede, llega busl.i • los conceptos últimos, en los que tiene que detenerse, reconociendo mía limites. Distingue en »■! hombre algo que permanecí V algo <|iir incesantemente se transforma. A lo permanente lo llama -.o persona, a lo cambiante, su estado. Persona y estado el ci si mismo y sos determinaciones—, que* pensamos en el ser mu .o lo cuino uno y lo mismo, son eternamente dos en lo finito. \ través de la pet inam-iicia de la persona cambia el estado: a través «1« I « nublo del estado permanece la persona...” ,B

11 Cl Naw, upo» til, PAK. t5.

114 FILOSOFÌA DEL DERECHO11 Itlt »»•

• C'llw il> Nrt»i «*1 I > |»\K 17 ilr sil lllin».0. CONCEPTO PSICOLOGICO DE PERSONALIDAD

Gustav Nass lia insistido en la importancia que para la correcta comprensión del concepto jurídico de persona tiene el estudio de* las nociones psicológicas de persona y personalidad. El mismo autor recuerdo que. cuando SchUler escribía sobre el último de estos conceptos, Herbart escuchó cu Jena al autor de las Cartas sobre educación estítica del hombre, y trató al ilustre poeta. En su Pedagogía General, del año de 1800, Ilcrbart ofrece una definición de la personalidad y distingue varios de sus aspectos. Según Ilcrbart, “lu personalidad se basa en la unidad de la conciencia, en el recogimiento, en la reflexión".’*

Con las célebres cartas de Schiller y los estudios de Herbart, el concepto de personalidad entra en el campo de la psicología. Durante largo tiempo fue empleado como noción vulgar, no definida por los psicólogos. "A través de sus aplicaciones cabe reconocer cómo eia concebida, esto es, n la manera de Herbart, como unidad do la conciencia. Pero la situación cambia cuando la psicología descubre la significación de las funciones inconscientes. Personalidad no es ya lo superficial, Iu máscara sobrepuesta; es una totalidad. McDougalI la descrita como "unidad sintética de todas las notas y funciones en su recíproco juego interno". Clasifica la personalidad en determinados grupos y fija las leyes generales relativas a los efectos de los factores personales en cada uno de esos grupos. Al distinguir entre tules factores la disposición, el natural, el intelecto y el carácter, crea una amplia diferenciación científica de la personalidad según

14*t SUJETOS JURÍDICOS

sus propiedades.*’ 17

7. EL YO Y LA PERSONALIDAD

Mientras no se aclaró el concepto de conciencia del yo y la forma en que ésta surge, los psicólogos no tuvieron una ¡dea clara sobre l.i posición y la importancia del yo para la personalidad. El yo fue concebido en un principio como uno de tantos contenidos de la conciencia. No se veía en él "oí punto central" do lu personalidad, sino algo secundario. Por vez primera sólo fue correctamente apreciado gracias u Freud. Aun cuando éste subrayó unilutej almente los impulsos sexuales, hizo ver, sin embargo, que cumulo estas impulsos y pensamientos afloran a la conciencia, "hay un censor que ejerce su influjo, y que tal censor es el yo. Él es quien decido lo que debe y

ln CU» de Ñus* en el libro Ptrmin, P««inilrli4ril urut jurísUulu’ IVr«rm, irán. 20. 17 N.u», opus cit,, pig. 20.

im SUJETOS JURÍDICOS 145lo que no debe exteriorizarse’’.1* Los mencionados impulsos no pertenecen al yo, es decir, en un principio son impersonales. Sólo cuando /•«.te los deja pasar se convierten en voluntad personal. La concepción Itcmliana no sólo presentó plásticamente el funcionamiento del yo, lino que hizo ver su significación para la personalidad y su posición • 1« litio do olla. Gracias a esa teoría, el psicoanálisis ha logrado valiólos resultados, pero nada lia dicho sobre la evolución del yo.10

Las investigaciones sobre el desarrollo de la conciencia del yo sirvieron para una determinación más precisa del concepto de personalidad. De acuerdo con ellas, en tal desarrollo hay que distinguir lio* etapas: en la primera, el hombre concille su cuerpo corno portador de apetitos y sentimientos. El cuerpo que siente y desea es niiiii el individuo su yo (Stórring). En una etapa posterior aparece la conciencia de la actividad psíquica como tal. “El más fuerte desarrollo del pensar y del obrar voluntarios conduce a una manifestación cada vez más intensa del factor espiritual en la conciencia d"| yo. con lo que se alcanza la tercera etapa, en que el individuo llega Incluso a la formulación de principios." Sería incorrecto, sin embaí go, equiparar el yo a la persona. “El yo es una fundón y, en t'lmto sentido, una función de control, esencial para la evolución d*' la personalidad. Garantiza la continuidad del obrar y de la tuitocon- eieuelu; mantiene unida, con ayuda de la memoria, "la personalidad tutu)". Sobre el enorme poder del yo en constante guardia descansa la pretensión moral y jurídica de éste como ser responsable.1''1

Los fenómenos que designamos como

LOS SUJETOS JURÍDICOS 146

autoconciencia, autointrov pe» ción, imloconocimieuto, autocrítica, autodominio, etc., muestran, logiín IIlíbert Rohracher, "que un acontecer psíquico puede, en un uiiMiio hombre, convertir en su objeto a otro acontecer psíquico, o |n< (iub> oontTapoiiersc a él”.ai Ello, comenta Nass, sólo es1 posible si en 11 Interior de lo psí(|uico hay factores opuestos; y cusí cada bombo sabe, por experiencia propia, que así es. En todo conflicto enliti hnpuliu»., o en los llamados de conciencia, fácilmente descubrimos illi lio» factores, y la "escisión Interna” que revela el análisis de I.» lUiH'ii'iiclu de la culpu y del arrepentimiento, a las claras indica que la toncicuotu tiene su fundamento en la oposición de tendencia*, llitncscK, conocimientos éticos y propósitos de índole uiuial.^3

i* Na»», •>i'iu el., p¿g. 21.•* NIH, <*!«♦» rii., pAg. 22.*' Nn«a, OfHM CII., pag. 22.•' llnluach#, Kln/llliriMa (•» di* Px\fthoL>glt, 6. A »al Wim, lUfth (OH- UUn 4*W» 1 llii ili>

Nata.N Idrtu

6. DESENVOLVIMIENTO DEL CONCEPTO DE PERSONA EN LA HISTORIA DEL DERECHO

Siguiendo a Nass, haremos una breve referencia al desenvolvimiento histórico de la noción de persona. En el lenguaje jurídico romano, ésta tiene la misma significación que en la literatura. Fuentes jurídicas de Teófilo, Caslodoro y otros comprueban, como de modo convincente lo ha demostrado Schlossmann, que en ellas de ningún modo se presupone una doctrina de la persona, en el sentido que actualmente se da a la palabra en el derecho. ' Personam non luiherc y aproshpon no significan estar desprovisto de personalidad jurídica, sino no existir

147 FILOSOFÍA DEL DEBECHO*

para el derecho, como de los esclavos se afirma.’ M

Suele admitirse generalmente que el origen de la teoría jurídica de la persona debe buscarse en el derecho canónico. De acuerdo con éste, la universitas es concebida como individuo. El Papa Inocencio IV llama a la totalidad persona ficticia, para distinguirla del ser humano (Binder). Según Rheinfelder, el concepto se aplicó, aun antes, a una pluralidad. En apoyo de su tesis cita 1111 documento del siglo primero de nuestra era en que se lee: cid penonam coloniae, y estos palabras indican, en opinión de Nass, la personificación de la colonia como poseedora de un funda».

III. Como concepto dogmático-religioso la palabra fue introducida por Tertuliano. Ya hemos dicho que, según Boecio, Pe raima est ruiturae rationalis individua svbstantia (“la persona es una substancia individual de naturaleza racional”). Schlossmann sostiene que esta definición se aplica tanto a los hombres como a la divinidad y a seres suprapcrsonales, y Nass piensa que en ella debe verse el origen o, al menos, lina importante referencia "a la concepción metafísica de la persona que en el siglo xix encontramos en los neokantianos y los hcgclianos y, más tarde, en Dilthey, Scheler y Nicolai Hartmann ". Tal concepción “ha dejado sentir su influjo sobre la sociología y la jurisprudencia, y, especialmente, sobre la teoría del Estado’ ,24

IV. En su opúsculo Ver Rechtsbegriff der menschlicíicn Person mui dio Theorie der Menschcnrechte (El concepto jurídico de ¡tersona humana y la teoría de los derechos del hombre), Tübingen, 1956,H. Coing afirma que, en el siglo xvi, la palabra persona, como designación de un hombre, se aplica “a quien tiene un status y, por ende, participación en la vida jurídica”. Esta doctrina es luego comple


jo Scltlo&siiianii, PERSONA UND prajípon im HERHL UND IM CHRÍSTÍICHEN DANNM, nistttftBtfcm. Kit 1, 190Ü, CIU de Ñas* en b 31 de *a oí»«.

I* Na«, OV*U CÍL. p&£> 32 y 33.

mentada, según el mismo Coing, por la del llamado status naturalis de Groeío, Pufendorf, Thomasitts y Wolf.

V. “En el siglo xvin penetra en la vida jurídica la doctrina de Kant sobre la autodeterminación moral de la persona. 1.a libre voluntad y la razón son las fuerzas que caracterizan al hombre. El hombre es sujeto de derecho. A cada uno corresponde la misma capacidad jurídica. 1.a libertad del individuo encuentra su expresión en el derecho civil. La persona debe ser protegida; su dignidad no debe ser vulnerada.”21

VI. Savigny considera a las personas como sujetos de las relaciones jurídicas. "Toda relación de esta especie es un vínculo entre persona y persona. El primer elemento que debemos estudiar es la naturaleza de los entes cuyas relaciones recíprocas son susceptibles ile crear dicho vínculo. Se presenta asi la cuestión: ¿quién puedo MT sujeto de una relación de derecho? Tal problema concierne a la posible adquisición o cajHiridatt de obrar...”

"Todo derecho —prosigue Savigny- sanciona la libertad moral Inherente a cada hombre. De este modo, la ¡dea primitiva de persona o sujeto de derecho se confunde con la de hombre, y la primitiva identidad de las dos puede formularse en estos ténninos: cada individuo, y únicamente el individuo, tiene capacidad jurídica."3®

Tero, advierte Savigny, el derecho positivo puede modificar doblemente la primitiva idea de persona, sea restringiéndola, sea ampliándola. Le es posible, en efecto, negar a ciertos individuos la capacidad de derecho, ora total, ora parcialmente; y, también, exten- d< ría fuera del individuo, creando, de modo

149 FILOSOFÍA DEL DEBECHO*

artificial, una persona Jurídica.**Di* ucuerdo con esta tesis, la rapacidad de

derecho depende, «runo explica Nass, de la volitiva. El sujeto es capaz de querer jurídicamente. Y, en su teoría de la personificación, Savigny funda en « I siguiente argumento la necesidad de fingir que en el cuso de la persona colectiva hay un sujeto de derecho: "Existen -dice- mui piejos jurídicos sin sujeto. Ahora bien: e! concepto de derecho pie aii|Hiue el de sujeto. En el caso déla*, pues, IUIUT un sujeto <!•• derecho que no es persona física. Tal sujeto es la penumu colertiva. ’

La*, iic esta especie surgen cuando la capacidad jnrídícii se ex tiende artificialmente a seres ficticios, los cuales sólo existen pan

Ul N.ix». rit.. pig. 33.S.nltRiy, Ttnilt* ilf tlnrit romain. Trnilnit ilt* l aUi-inand pit M ('ti. I IIMMHIV l'ini», l'lrntln L)l<lot, 1841, Tome Secón*), pig, I.

10 Xtlvlgny, OJIUÍ CIL,, ||. pig. 2.

14« FILOSOFÍA DEL DEKECMO

finos jurídicos. Estas personas aparecen al lado dol individuo como sujetos de los correspondientes vínculos”.“* Por tanto, dotamos definirlos como “seres creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio“.

El famoso jurista advierte que su doctrina se refiere exclusivamente ni derecho privado, y que la definición por él propuesta encierra, como elemento necesario, la capacidad de tener un patrimonio De ello infiere que lus relaciones familiares son ajenas a las personas colectivas.

De éstas, algunas-tienen “existencia natural y necesaria", en tanto que la de otras es “artificial y contingente", lo que no excluye, por supuesto, la posibilidad de formas intermedias.

“Si examinamos a las i>ersonas colectivas en su realidad, encontraremos entre ellas ciertas diferencias que influyen sobre su naturaleza jurídica.

"1* Unas tienen existencia natural o necesaria; las otras, artificial o contingento. Tienen existencia natural las comunas, las ciudades y las aldeas, que en su mayor porte anteceden al Estado, al menos en su forma actual, y son elementos constitutivos del mismo... Tienen existencia artificial o contingente todas lus fimitaciones o asociaciones a que se da el carácter de personas jurídicas. Es evidente, en efecto, yue no existen sino por la voluntad de uno o de varios individuos.,.'

“2? A veces, cierto número de hombres constituyen, al reunirse, a la persona jurídica; otras veces, también, la persona no tiene apariencia visible; su existencia es miis ideal y reposa sobre el fin general que le es asignado."M Las primeras reciben el nombre de corporaciones; las segundas, el de fundaciones.

“Empleo la expresión persona jurídica —escrita Savigny— como opuesta a persona natural, es decir, al individuo, para mostrar que sólo existen como personas para un fin jurídico. Antaño se empleaba la expresión persona moral; pero la rechazo por dos motivos. Primero, porque no expresa la esencia de un sujeto que

14« FILOSOFÍA DEL DEKECMOnada tiene en común con las relaciones morales; después, porque, aplicada a los individuos, ordinariamente designa la oposición entre moralidad e inmoralidad, lo que nos lleva a un orden de ideas totalmente diverso.”,l

a" Savigny, OPIU CIT., II. pág. 234.30 Savigny, obra y lomo citados, pág». 239-2-11*' Savigny, oi*m y tumo citados, pág 2W. Eo nuestro concrpto.

Lis designado nca más adecuadas son por ello las empleamos las ds PERSONA FATÍDICA VUIIVÚLNR.L Y PERSONA FUNDIRÁ COLECTIVA.

U* SUJETOS JURÍDICOS 149Contra la doctrina do Savigny se ha objetado que

la capacidad jurídica no se encuentra condicionada por la de querer. Al oscutir, ni t*l capitulo sexto de esta obra, la tesis de NVindschcid sobre el derecho subjetivo, veremos cómo la existencia de este último no d. pende de la segunda de dichas capacidades, como lo demuestra el cuso do los infantes y los idiotas. Éstos tienen derechos y pueden r jet citarlos, no por sí mismos, se entiende, sino por medio de sus representantes. También se ha criticado a Savigny 1« limitación que establece al decir que las personas colectivas son seres artificialmente creados por el legislador ftarn las relaciones patrimoniales. i .1 limitación no se justifica, ya qne esas personas pueden tener derechos de otra especie, los honoríficos, por ejemplo.

Según Ferrara, la teoría de Savigny “ofrece un cuadro deficiente de Ion medios de extinción de las personas jurídicas, porque todo lo reduce a la destrucción por obra del legislador, y también aquí linee dominar el arbitrio, ya (pie no pone ninguna condición ética para la supresión de tales personas. Y esto puede presentar peligros para la lilrcrtad de asociación. En tiempo de la revolución francesa, MII efecto, se trató de suprimir las asociaciones religiosas y de con* IIM ur sus bienes, y la teoría de la ficción fue el pretexto jurídico liara juNtificur lo que se hizo. Touret decía a los constituyentes: ‘No liay que confundir a los individuos con las corporaciones. Los prime* IIM existen antes de la ley y tienen sus derechos por la naturaleza, mientras <iuo las segundas no existen más que por la ley y

* I IHÍH M.it IViniru, Ti uña de las personas tuñdtc.a*. Trml. Ovr».in y MnillVl*l-i.> SI ..1.1.1, |W5W, prtll 140.

U* SUJETOS JURÍDICOS 150de ésta II.IMI sus derechos; ella puede modificarlos, destruirlos como le plazca lie aqui por qué la destrucción de una corporación no es un homicidio, y el neto por el que la Asamblea Nacional niega el pretendido ilíircehn de jiropiedad que los eclesiásticos se atribuyen no es una i 'poliavión* ".*

Nosotros creemos, de acuerdo con Nass, que para emitir un jul • lo critico sobre la doctrina de Savigny es necesario determina! con rigor qué debe entenderse por ficción. “La ficción representa siempre on consciente apartamiento de la realidad; j>or eso es contradi« tolla, Lo que expresa sólo puede mantenerse basta que es substituido IHir tii experiencia, es decir, por métodos o procedimiento* mcutulcx .mii uticos”. Además —cosa que suele pasarse JKII alto- '*# la ficción iones pondo en lodo caso la conciencia de lo ficticio".“

Esta observación nos parece muy importante, pues cuando el |u

*' V.a, npu» cit., íMf. -ÍU.

ISO FILOSOFÍA DEL DERECHOrista habla de las personas jurídicas colectivas y, sobre todo, cuando •aplica las normas que hacen de éstas sujetos de derecho, no se da en él usa conciencia de lo ficticio a.que alude S'ass. En otras palabras: si bien el jurista sabe que una sociedad anónima o un sindicato carecen de voluntad, en sentido psicológico, ello de manera alguna le impide tener el convencimiento de que son sujetos de derecho. es decir, titulares de facultades y pasibles de obligaciones, como tiene el convencimiento de que los incapacitados también lo son. aunque, a semejanza de las personas colectivas, no puedan ejercitar por si los derechos que la ley les otorga, ni cumplir por si los deberes que la misma les impone.

¿A qué so refiere realmente —pregunta Nass— el concepto jurídico de persona?. . "No hay duda de que es un modelo mental que se ha desenvuelto en formu paulatina, según ya se mostró. Para nuestra actividad práctica es, también, un concepto necesario, y tiene tul carácter porque hay que operar y realizar algo con él. Es la objetivación de un contenido espiritual abstracto. Una corporación tiene realidad, un Estado la tiene igualmente. Para que éste pueda existir y cumplir funciones, debemos objetivarlo.” '4

La persona jurídica colectiva no es fin en sí misma; está al servicio de los fines de personas jurídicas individuales. Meurer considera el término "como expresión de la unidad de acción que la ley otorga a una pluralidad de individuos”. Y SolkowskJ, siguiendo a Humelin, escrilie: “Allí donde varias personas, separando partes de su patrimonio forman uu patrimonio nuevo, reconocido por el

ISO FILOSOFÍA DEL DERECHOderecho como distinto c independiente, tenemos actualmente que vérnoslas con el concepto de persona colectiva."

Por ello, cuando se afirma que tal persona surge en virtud de una ficción, el concepto no es correctamente empleado. Otto Mayer expresa así lu idea: “Si se impusiera el deber de considerar que realmente hay uu hombre alli donde no existe ninguno, tul cosa si sería una ficción, pues el ordenamiento jurídico no es señor de la naturaleza, peí o bien puede determinar Jo que vale para él como sujeto juridico.*'30

Por olía parte, no puede negarse que en las personas jurídicas colectivas existe siempre un sustrato real: en el caso de las corporaciones. la uniicrsltas perxcmamm; en el de las fundncioues, la un ¡corsitas Inmotum.

Xuv». t'jiuj dt., (<4g. 5.1.

S ilkowíkt. Ziir Lrltrr nm iJm lunuisdu n P.rwnrn 1802. pac 00. Citu de N*v»

1,1 < >Ho Mu ver, Pu fiirUUchí IVftiMi uní/ thrv Vmwvrtimrkiit iru /(•'• ht,

TUlnitv *•. lWOS, p.iB- 17 Cila di* Nuu «•« la pagina -11 ilt: su ol>r.».

MK SUJETOS JURÍDICOS 151Vil. A la teoría de la ficción se contraponen las

llamadas rcalLs- ItiA I)e- acuerdo con ellas, las personas colectivas, tanto privadas tomo públicas, son tan reales como el sujeto individual.

De las doctrinas realistas, la de alcance inás profundo es, sin dtidft alguna, la de Gierke. A ella, si bien de modo breve, nos inferiremos principalmente aquí.87

£1 derecho positivo alemán, escribe Gierke, trata a las comunidad' s organizadas, reconocidas por él, como entidades unitarias, u IUN que atribuye personalidad. Las llama "personas jurídicas", pues, •i semejanza de los seres humanos, son titulares de derechos y pasibles de obligaciones. Esta es ya verdad adquirida; “pero la duda orincipia cuando se pregunta qué especie de realidad constituye el Imid.miento de tal fenómeno. Y es aquí donde se dividen las dócil ÉiniN de los juristas".38

Después de discutir la teoría de los derechos sin sujeto y la de la penuria ficta, cuya aplicación al derecho público y, especialmente, ul Estado, declara “insoportable", Gierke se pregunta: ¿no son acaso lux asociaciones humanas unidades reales que con el reconocimiento (lo MI personalidad por el derecho sólo reciben lo que corresponde i su verdadera índole?38 Quien haya roto con la concepción individualista de lu sociedad y considere la existencia en común como vida de orden superior en que la individual se inserta, sólo puede C '.pulidor afirmativamente. Sobre todo a partir de Fiehte, “la convicción científica de la esencialidad de las comunidades se ha ido difundiendo cada vez más. Ese camino se abrió en la reflexión II Insólita sobre


el todo, de Ilegcl a Wundt, en las doctrinas de la 1 »niela Histórica, en los nuevas ciencias de la historia de la cultura, en la psicología de los pueblos y en la sociología general”.4"

De acuerdo con la concepción orgnnicisla, el Estado y las demás asociaciones son organismos sociales. Esta teoría afirma la existencia «I* organismos totales sobre los organismos individuales, es decir, mitre los hombres que constituyen sus partes. De esta suerte, snbxu- un l inios Ienómetros, en los que encuentra notas comunes, bajo un concepto genérico. Pero como la noción de organismo la ha uiuttruUlo del viviente individual, la mencionada teoría se ve obligada a rom patín al organismo colectivo con el de lus individuos. Una compara

*' Uim amplia «aposición critica He Uu mencionada» Hoctrlnu» pm«ln im<miInuM* ni |a ya lilaila nina de Pnmciwo Ferrara. Capitulo II, 40-.K).

*• Olio >«ni Clrrkr. Dm Wnm drr irurruchltchrn Vrrltárui* (Im m u if*> Un «IUN bu hmi'. humutuu) SoiKli-niuiKulw MCMLXV, Winnuchiltlkh# Un- Iun■«•’IUI tial(, I lai ni.la.lt, pAu 7

llltikr ftpUi cil , P*K i 3.«° Qtdfk», opal di.. pA*. 13.

ción sólo* es un instrumento metódico; “puede aclarar, mas no explicar”. No es, pues, extraño que algunos hayan pretendido reconocer en el cuerpo político los miembros del humano; que atribuyan al listado sexo masculino y a la iglesia sexo femenino, o cjue hablen, incluso, "de su no siempre parifico matrimonio”.“

Si la interpretarnos bien —escribe Gierke— la analogía que sirve de base al organkismo sólo implica esto: que en los cueipos sociales descubrimos lu unidad vital de un todo compuesto

153 FILOSOFÍA PEL DERECHOde partas, como reconocemos la de los seres vivientes en el ámbito de la naturaleza, El error consiste en no percatarse de que la estructura interna de un todo cuyas parles son hombres no puede, por sij peculiar constitución, tener un modelo en las totalidades naturales, y de que en este punto termina el reino de la ciencia natural y principia el de las ciencias del espíritu”.451 Lo único correcto es subsmnir los conceptos de organismo individual y de comunidad bajo lu noción genérica de ser viviente.

Se ha argumentado —prosigue nuestro autor— que aceptar la existencia de unidades vitales más allá de la del individuo humano "es misticismo”, puesto que sensor taimen te sólo percibimos a los hombres. Se pasa por alto que la vida de las asociaciones se manifiesta también en totalidades corpórc?as uccesibhs a nuestro sensorio, cual ocurre, por ejemplo, en el caso de un regimiento que marcha al compás de lu música, Tratándose, en cambio, de graneles comunidades, como la estatal, resulta imposible percibir a torios sus componentes. “Por ello es que el arte un puede, como lo hace con la imagen del hombre individual, captar lo que el Estado, como un lodo, tiene de corpóreo; el artista recurre ul símbolo y so vale de una imponente figura de mujer para representar a Gemianía o a Prusia**.«

La insuficiencia de los sentidos pan» la impresión total nada prueba contra la objetividad esterna; jamás hemos dudado de que la tierra sea un cuerpo esférico, pese u que de ella sólo percibimos partes pequeñísimas. “Lu que los sentidos nos oí recen siempre son rulo movimientos corpóreos. Pero si interpretamos a éstos como el» c- tos de una unidad


vital, podremos concluir de lo visible la existencia de lo invisible." Lo propio ocurre en el caso del individuo; su unidad escapa a la percepción sensible, y su personalidad es atributo que añadimos a esa unidad invisible que sólo conocernos por sus efectos. Lo dicho explica que lu personalidad de un hombre siga siendo lu

o Gtoke, OPA» CIT., pAg. 17.43 Cierta, OPUT CIT., púe. 18.4,1 Gtrrke, cipu* cif., pág. 20.misma aun cuando su cuerpo se transforme o pierda alguno de sus inii-mlaos. Nuestro sensorio es incapaz, sobro todo, de revelarnos husla qué punto el ser humnno es un individuo encerrado en sí mismo o tiene, rnús bien, el carácter de miembro o de órgano de un Imlo social.4'

Lo que en primer término nos induce n aceptar la existencia de unidades sociales actuantes, es la experiencia externa. Tanto la observación de los fenómenos colectivos como, sobre todo, la reflexión sobre la historia de la humanidad, claramente muestran que los {niobios y otras comunidades- forman, a través de su noción, el mundo de las reluciónos de poder y la cultura material y espiritual. Pero los oléelos que atribuimos a la comunidad se hallan constituidos de luí manera que resulta imposible explicarlos como resultado de una »ii-ru Minia de fuerzas individuales. Lo que la experieueiu externa nos •'mufla es confirmado igualmente por la interna. Pues la realidad de las comunidades la encontramos también en nuestra conciencia, Todos tenemos la convicción de que nuestro yo se halla inserto en uu •.e» social de orden más alto. N’u sólo nos sentimos como uu vi en remido en sí misino; también como parte de un todo viviente que ••o nosotros actúa.'3

Subnnos que no se trata de cadenas o vínculos exteriores, sino de conexiones psíquicas que fungen como elementos de nuestro ser itual. Intuimos que una parte de los impulsos determinantes de mu '.tro

155 FILOSOFÍA PEL DERECHOobrar procede de la comunidad en que vivimos, cuyo influjo uu refleja eu nosotros. Pero la experiencia interna solo nos revela de muiiria inmediata la existencia de las asociaciones, no la forma m que unté» constituidas. Ello no obstante, de los efectos que producen Inferimos que esas unidades son do naturaleza a un tiempo espiritual v corpórea. Lo dicho explica que no sólo se hable de los cuerpo* MU tales y sus miembros, sino del sentimiento del pueblo, de la con virrlon o la voluntad populares, del espíritu familiar o de dase, ele.

En lo que atañe al problema que principalmente nos interesa, debe advertirse que el derecho únicamente toma mi luiutii a la* ctauutiidadcs cuya unidad quedu plasmada en una legmit/ai ton lie caráetei legal, ya que dichas comunidades son las que pueden •urgli como ptusonas en la vida jurídica. La comunidad Internado nal. por ejemplo, produce derecho, sin ser por ello uu sujeto mill.i Ho¡ algo semejante acontece con la comunidad teliglosa. al mi un« *

* l¡l. ilw, opui clí . púu. 20.•*' < .!•< ki-, ||(HM i l l , |i,íu 2-1.

15*1 FILOSOFÍA DEL DEKFCHOen la medida en que, con el carácter de iglesia,

no se convierte en persona.*

Si el derecho de la asociación es un orden para entidades vivientes de carácter social (noziulc Lebewesen), entonces la parte de aquél que ordena la vida interna de las asociaciones tendrá que ser radicalmente diversa del derecho que regula las relaciones externas de los individuos. De acuerdo con la doble naturaleza de! hombre, que es un todo para sí y parte de una totalidad más alta, el derecho se escinde en das ramas, a las que Gierke denomina derecho individual y derecho social. No es difícil comprender que los conceptos básicos «leí segundo no son aplicables al primero.

En cuanto la existencia interna del organismo colectivo es no sólo vida externa de hombres o de asociaciones restringidas, el derecho social tiene la misión de determinar normativamente la estructura del todo atendiendo a sus partes y a la unidad de éstas. Surge así el concepto de constitución. La pertenencia de los individuos al cuerpo social es ordenada mediante normas jurídicas, de lo cual resulta otro concepto jurídico: el de mendnecia (Mltglicdschaft). El derecho de las asociaciones señala a cada uno de los miembros su posición dentro del todo, crea relaciones de supra y sulxirdinaeión V a veces concede a unu persona individual el papel de cabeza del ente colectivo. Y cuando establece en qué condiciones la unidad del misino se manifiesta en los actos de ciertos miembros o conjuntos «le miembros, huca? de la noción de órgano un concepto jurídico.

* l¡l. ilw, opui clí . púu. 20.•*' < .!•< ki-, ||(HM i l l , |i,íu 2-1.

15*1 FILOSOFÍA DEL DEKFCHO

El concepto de órgano no debe ser confundido con el de apoderado o representante del derecho privado. "Eu el caso no se trata de la representación de una persona cerrada en si misma. Enes asi como, cuando el ojo mira y la boca habla o la mano toma, «?1 hombre miro, habla o toma, del mismo modo, cuando el órgano actúa «lentro de la esfera de su competencia, la unidad vital del todo produce inmediatamente sus efectos. A través del órgano se manifiesta la invisible persona social como unidad «jue percibe, juzga, quiere y actúa. La que existe en nuestro derecho no es un incapaz que ha menester de un representante, sino un sujeto que por su propia actividad se introduce en el mundo jurídico.” *T Es también, en opinión de Gierke, capaz de delinquir y, en consecuencia, penalmente responsable. El derecho social no sólo regula la forma en «juc la voluntad do la persona colectiva puede manifestarse y resultar eficaz: convierte asimismo en relaciones jurídicas los nexos de aquélla con los individuos «pie la componen. Una relación jurídica entre el hombre

40 C¡«-rk«% tijju» cil.. páp. 26.4T Ciertcr, Optu cil., páp 30.

14» SU JETOS JURÍDICOS 155

v sus miembros resulta inconcebible. “En cambio, hay derechos de las personas colectivas frente a sus componentes y a sus órganos, <|ur en el poder del Estado culminan en los más altos de la tierra y t*n una abigarrada sucesión gradual se hallan contenidos en todos lo* de tipo social, hasta llegar a las asociaciones de índole privada." * IWo existen, igualmente, derechos de los miembros y de los órganos Irente a la persona colectiva, como los de utilización de las instala- • iones o participación en Les utilidades, o los relativos a la formación de la voluntad común o a una determinada posición dentro del torio, 'hasta llegar a los de dominación que por nacimiento corresponden al monarca".4®

También el nacimiento y la muerte de los entes colectivos son para el derecho acontecimientos que no pueden construirse con los conceptos del derecho individual» por lo que dan origen a un mundo nuevo de nociones de derecho social. La acción voluntaria que llama a la vida a una asociación no es un contrato, sino acción colectiva de tipo creador.1M

La ciencia jurídica tiene que ver con las unidades sociales sólo en cuanto producen efectos en el ámbito del derecho, lo que explica que tenga que proceder un ¡lateralmente. En efecto: “la existencia ile este es una y de ninguna manera la más importante faceto de la vida un común '.51

defiriéndose, en actitud critica, al concepto gierkeano de persona total o totalidad personal (Persangesamtheit)> Nass dice lo siguiente: en el derecho

* litarla', i'/iu» eM„ pAg. 31- •* («taiki*, iij>n» «•<!., pÁg. 31. *" l.taikf, <•»*•«■ ctf.. pA|!. 32. •• r.lriU', |I|MM ril, pÁR, .34.

156 FILOSOFÍA DEL DBHJGCfiO

de las asociaciones la totalidad personal y la fililí lón de ésta llamada voluntad total (C.esamtwillc) se convierten en peíMmil jurídica. Se trata de un concepto auxiliar, de una ficción, de iiii.i persona que está sobre los miembros que la integran, sujetos do derecho a quienes se hace a un lado en relación con determinados netos del ente colectivo, los que implican, por ejemplo, una reM|M)iiMil)ilidad patrimonial. Merced a la ficción susodicha, el putrl i nonio de los miembros es separado del de la persona social. Esta no es nunca fin por sí misma, sino que está al servicio de los objetivo* de su* coni|>oncntes.

La diferenciu entre persona individual y persona social sigue diciendo Nass- tiene su origen en la distinción que lo* jurista* establecen entro voluntad individual y voluntad total, mi como enl.i lileitliflcución de la persona y la voluntad, de donde infinen que l-i


l.ii existencia de una voluntad total necesariamente implica la «le una persona colectiva. De esta suerte desconocen que una voluntad común no es sino la coincidencia, más o menos consciente, de lo querido por una pluralidad de individuos.113

"El problema de lu voluntad común es de índole genética: ¿cómo se forma, en el cuso de las asociaciones, un querer unitario? Acerca de este punto han emprendido penetrantes investigaciones psicológicas VVundt, Le Bon, Kiilpe y Marbc; el último, sobre todo, al comprobar una serie de legalidades de la uniformidad del acontecer psíquico, ha aportado valiosos conocimientos acerca de la formación de la voluntad unitaria. Le Bon ha expuesto las leyes de tal formación en el caso de las multitudes. La psicología, por su paite, explica el surgimiento de manifestaciones unitarias de voluntad por las leyes de la repetición, la imitación, etc. Pero en todos estos casos se echa de menos una clara actitud frente al problema de si tales manifestaciones deben ser referidas a un alma popular substancial o actual, análoga a los acontecimientos y contenidos psíquicos; a manifestaciones espirituales colectivas que representan algo nuevo frente a lo individual, o, por último, a acontecimientos puramente individuales”.“ Lo que hace pensar en la existencia de una voluntad común es la igualdad de tendencias y de representaciones teleológicas de muchas personas. La identidad parcial de éstas hace surgir la representación de una unidad psíquica, lo cjue fácilmente induce a afirmar la existencia de un sujeto unitario. Nada, empero, nos autoriza a


servirnos de semejante representación para explicar qué son las llamadas personas colectivas. Los procesos psicológicos tic tina pluralidad de hombres nunca pierden su carácter individual, ni deben interpretarse como fenómenos voluntarlos de un ente colectivo.“

El acto creador de una asociación —prosigue N¿LSS—

establece los supuestos para la formación de manifestaciones voluntarias uniformes de personas individuales, es decir, de los miembros. Los individuos que se reúnen para formar la asociación tienen un propósito común, a saber, el de constituirla. El medio de que se valen para hacer posible la llamada voluntad común es la organizacU'm. y la creación de ésta exige la concurrencia de sus voluntades. Si las últimas son parcialmente idénticas, ello se debe a la igualdad del fin perseguido. La semejanza de los hechos psíquicos que se producen en los componentes de la asociación descansa en la parcial iden-

52 Ni*ss, OPU» CIT., pág. -42. M Ñas», OPTU CIT., pég. 43. n<

Ñas», CPTIS CIT., pAg. 40.

MW* M’jrius |Ukll'1<:<« i r.7

IMI.MI ilc a«|iiéUos, y tal identidad produce la impresión de una supues- l» voluntad común.*8

basándose en consideraciones como las precedente», varios jurista* lian sostenido que lo que llamamos voluntad de las personas colectivas no es un fenómeno de carácter psicológico. Entre las dócil mas que adoptan tal postura una de las más interesantes y «liscu- Ililas es la «le Kelsen. A continuación liaremos un resumen de la misma, tomando como base la segunda edición alemana de Rniie Htthh l.ehn,M

VIII. Kelsen discute, en primer término; la teoría tradicional «Obre el sujeto de derecho. De acuerdo con ésta, “persona es el hombre cuino sujeto de derechos y obligaciones’ Pero romo no sólo el individuo humano tiene obligaciones y derechos, sino que el • ifáctei de sujeto se atribuye también a entes colectivos como la* sociedades anónimas, las comunidades v los Estados, el término fjt nona, en el más amplio de sus sentidos jurídicos, se aplica a todo "portador" «le derechos y deberes. De este modo, la persona lisien, tumo persona ‘natural’, es contrapuesta a la jurídica como persona 'tirtllkinl', es decir, como sujeto, no ‘real’, construido por la ciencia «li*t derecho",87

( uno, prosigue Kelsen. que ha habido ensayos tendientes a consnle- lat a las |»ersonas colectivas como sujetos “reales". Dichos ensayos esta bau, desde un principio, condenados al fracaso, tanto más cuanto que un ruidndoso análisis revela que las personas físicas son, no menos que la* mi is. una “construcción ariificiar de los juristas.

El aserto «1c que determinado» hombres o colectividades poseen pptsoitNlidtid. simplemente significa que el orden jurídico resprtti

vano ni« concede c impone derechos y deberes a ciertos hombres, piie» se• persona "es lo mismo que tener obligaciones y derechos"1

!•«* lo expuesto se colige, según el jefe de la Escuela Vicucsa. que lo <pii distingue a las personas físicas o ‘naturales’ de las

jurídicas o •niiln ialr«' tío es la relación entre ellas y el hombre. I.a definición liAdklOliitl do las primeras es. por

tanto, incorrecta, un inconccta ionio la «pie afirma que

* K***, nfut lll , pi|| IB•*> lltiut lUtHhlehrt ZHTUC ncnbtarh II erwriiriir AUÍI . IK«- IMIW |>* I«II .

Li t<»I• |. Wivtli l<MM»

MW* M’jrius |Ukll'1<:<« i r.7nuestras facultados legales son interese« pn iilicamciitc

protegidos. Así como el derecho subjetivo no es un iimics pioiegulo pui la ley. sino la protección jurídica «le un interés, • Irl misino moflo la persona física no es el hombre iiiul.u «lo

l.nulia


des y pasible de obligaciones, sino la unidad de un conjunto de obligaciones y derechos cuyo contenido es conducta humana. Lo que realmente existe, tanto en el caso de las personas físicas como en el de los colectivas, son esos conjuntos unitarios de derechos y deberes. La persona jurídica es. por consiguiente, "la unidad de un complejo de defieres jurídicos y derechos subjetivos. Pero como tales deberes y derechos son estatuidos por normas jurídicas o, más correctamente expresado: son estas normas jurídicas, el problema de la persona es, a fin de cuentas, el de la unidad de un complejo normativo".** La persona física no es una realidad natural, sino una construcción jurídica, un concepto auxiliar de la ciencia del derecho. Y, en tal sentido, esa persona es, también, jurídica.

El termino corporación se uplica a una comunidad organizada, es decir, constituida por un orden normativo de acuerdo con el cual Ciertas funciones deben ser realizadas por los individuos que, de acuerdo con tal orden, tienen la misión de cumplirlas y, co ipso, asumen el carácter de órganos. La referencia de las actividades orgánicas a la persona colectiva simplemente expresa la relación de dichas actividades con el orden constitutivo de la corporación, la cual resulta personificada en virtud de tal referencia.

Cuando ciertos actos de quienes fungen como órganos son imputados a la persona colectiva, y no a los individuos que los realizan, se dice que aquélla despliega su propia actividad, y esta "metáfora antropomórfico” encubre una ficción del mismo tipo que la que sirve de base a la interpretación de los actos de un representante legal como actos del representado incapaz."0


De tal metáfora no sólo se hace uso cuando se presenta a la corporación como sujeto actuante, sino como titular de derechos y pasible de obligaciones. Los derechos y deberes de la persona colectiva son. en parte, los concedidos o impuestos por el ordenamiento jurídico estatal y, en parte, los que, en virtud de una autorización, la persona colectiva otorga o impone. Kelsen llama externos a los primeros e internos a los segundos. Obligación externa de la corporación es, por ejemplo, pagar un impuesto; interna es, verbigracia, repartir entre los miembros determinadas ganancias. Pero las obligaciones y los derechos tienen siempre como contenido la conducta de ciertos hombres. Si el ordenamiento jurídico estatal concede facultades o impone deberes que son referidos a una persona colectiva, únicamente puede tratarse, en realidad, de obligaciones cuyo cum-

i!' Kclsr*n. OPUS CIT., pÚK- 177. 00 Ki-lsm, OPUS CIT., p4jj. 182.

I OS SUJETOS JURÍDICOS l f ) » l

plómenlo o inobservancia, o de derechos cuyo ejercicio o no ejercicio provienen de individuos que fot man parte de la corporación.

l o que ocurre, cuando el ordenamiento jurídico estatuye un deber que se interpreta como impuesto n una persona jurídica, c*. que esc orden determina el comportamiento a cuyo opuesto contta iln torio enla/a una sanción, dejando a los estatutos de aquélla el sróalnmiento del individuo que mediante tal conducta puede evitui la comenten« ia s.uu iouadoia, la cual, en la hipótesis contraria, no recaerla sobre tal individuo, sitio sobre la corporación a que pet- Iriiccc.61

Cuando se atribuye a una asociación un ilrrrcho subjrtivo, ni el sentido técnico del vocablo, es decir, la facultad de exigu. por medio de una acción, el cumplimiento de un deber o. en otras palabra», cuando aquélla puede invocar un derecho reflejo {Rtprxrtrhl), es» poder jurídico debe ser ejercitado por el órgano a quien los estatutos •^contiendan tal tarea. Si la facultad de que hablamos se* .imbuye a la persona colectiva es. precisamente, porque los estatuto» a»f lo determinan.**

F.l resultado final del precedente análisis es. dice Kelsen, que Millo la persona jurídica como la llamada física son consti tic» iones • le la ciencia del derecho. En el caso no se trata ni de una rcallda»! HOi l.il ni de una creación de la ley. Cuando se afirma que el »»i dcitaniicnto jurídico concede a un hombre personalidad jurídica, ello solo significa que convierte la conducta »le esc sujeto en conté nido de obligaciones y facultades. Al expresar en el concepto de p'Msona física, es decir, en un concepto distinto del de hombre, I,» unidad de tales facultades y deberes, la ciencia jurídica » rea un.» noción auxiliar de la que el

Itítl FILOSOFÍA DEL DERECHO

jurista puede, pero no tiene necesaria m»*nte que servirse en su exposición del derecho, va que la situac ión ■ Ir . slc modo creada puede ser descrita sin recurrir a ese concepto auxiliar.

De acuerdo con la jurisprudencia tradicional, el sujeto de dncclio ■;omo persona física o colectiva- con -sus" obligaciones y lanilla des, représenla al derecho en sentido mt/jetívo. Fíeiil»- •» ésta apa rece, de acuerdo con la misma doctrina, el derecho nbjthvo. el ordenamiento jurídico, es decir, un conjunto de umuiux. l a taorta fnnu <h‘l ilriechn suprime tal dualismo, al tuostrai »pie <1 »<»n» * (»10 »!»• peí «Olía no es sino la personificación ele un complejo not uiiiilvo. N minen el deber jurídico v el derecho subjetivo (en »« mulo i««mi«»t' *

■' Krltrn •>//«• ni , píg. IB4 w

Kulurtl, ♦/•«» <U . páf- 191-•* Cnudllnc lo opuesto en la teociAn 6. Ili ilei «pillilo

VI tlf •■•»* <•!>■.(u! piecepto «pie enlaza a un determinado comportamiento lmmano lina sanción, haciendo depender la ejecución de ésta de una acción judicial, con lo que el Humado derecho subjetivo se confunde con el objetivo. Para la teoría pura el derecho es un orden, por lo cual esa teoría pluntcu y resuelve todos los problemas jurídicos como problemas de orden. "De este modo la teorin jurídica es liberada de todo prejuicio ético-político, y se convierte eu el análisis estructural más exacto posible del derecho positivo.” fc'

Las objeciones formuladas por nosotros cuando estudiamos las doctrinas de Kelsen sobre el derecho subjetivo y el deber jurídico soo igualmente válidas contra la noción kelseniana de sujeto de derecho. El error básico de todas cstus concepciones consiste en lu indebida equiparación


de dos distintos planos: el de la regulación jurídica del comportamiento y el de la conducta jurídicamente regulada. Tanto el deber jurídico como el derecho subjetivo SO fundan en normas; pero ello en modo alguno demuestra que se confundan con las mismas. De igual numera, la circunstancia de aun lo actividad del sujeto de derecho —individual o colectivo— se halle jurídicamente regulada, tampoco demuestra ciue ese sujeto sea simplemente personificación de un sistema de reglas do conducta. Para Kelsen —observa uno de XIIS más agudos críticos (nos referimos a Sigfried Murck)— la persona. en sentido jurídico, "nada tiene que ver ya con la voluntad psicológica, ni siquiera con el hombre como conjunto de legalidades psiquico-biológicas; tratase de un mero sujeto-norma, de una construcción del método normativo, del punto a que se dirige el enlace imputativo, es decir, del punto final de la imputación .* Cuando estas ideas son aplicadas al Estado, prosigue Marck, lo que de ucuerdo con Kelsen aparece ante nosotros no es ya el temido Leviathau, ni tanqioco "un gigante o un Dios", sino una persona artificialmente, creada por la reflexión nnmológica, que recibe tic afuera sus contenidos de voluntad y cuyos actos se hallan dirigidos en forma de ejecución coactiva contra «»tros sujetos, frente a los cuales, sin embargo, de nmgúu modo se perfila corno dominador poderoso, sino coiim un sujeto más".1* El orden jurídico impersonal reduce a la nada el papel de la persona jurídica, pues junto con la del Estado, todas las demás "sufren el destino de la eliminación como factoies constitutivos independientes... Tonto los sujetos jurídicos como los naturales aparecen ahora como simple personificación de proposícío-


04 Krlsm, OJTUM CIL., pAg. 195.®a Su-gírii'tl Murcie, SubrtanJ — un</ Funkttoiubcghff in dit

Reclilrplultyaojthif, Vorlufi von J. C. B. Mohr (Pool Sfabcdc), Túbingexi, IU2.5. p¿*. IB. B* Murck, opus ott , pág. 18.

I J > H 9VJETOS JURÍDICOS 161iirs jurídicas”.*7 AI Estado, como personificación del orden jurídico total, corresponden, dentro de unu sucesión gradual, los demás sujeto*, a quienes se caracteriza como personificaciones de los llamados órdenes parciales.

Empero, “la poderosa existencia del Estado —citamos a Zippelius- "" permite que se la reduzca, respecto de su fundamento, a una pina conexión nomológica. Tampoco puede destilarse, en modo alguno, de cualquier contenido significativo de reglas de derecho. No M* trata de un problema de contenido significativo y su justificación, niño del que atañe a la efectividad de las normas. Sólo la eficacia rr.il, es decir, el ‘hecho’ de que un orden normativo sea ininterrumpidamente ejecutado y tenga la permanente probabilidad de seguir •lóiídolo, puede garantizar a éste su función formadora de la comunidad. Así como es seguro que existe una diferencia entre una compunción como ‘mero esquema de orden musical' y el concierto en que tal composición se toca, igualmente es seguro que lo que constituye a una comunidad jurídica no es un orden normativo abstracto como simple ‘esquema ordenador’, sino la ejecución o eficacia real de un conjunto cíe normas".**

De hecho, prosigue Zippelius, la teoría pura se ha visto constreñida a admitir la eficacia sociológica del derecho, al declarar que ' tanto un orden jurídico en su totalidad como una norma aislada pierden su validez cuando dejan de ser eficaces",** pues de validez de un sistema jurídico sólo hablamos cuando sus preceptos son normalmente cumplidos y aplicados.

Se acepta así un factor que supone el abandono de la concepción puramente normativista del derecho, y a fin de cuentas se reconoce que el

I J > H 9VJETOS JURÍDICOS 162

sistema de normas debe su vigencia al hecho de que la comunidad jurídica “lo aprueba, lo cumple y lo realiza V0 El sistema a que ocal jamos de referirnos es sólo un aspecto de la realidad estatal. “El error de Kelscn estriba en que desgaja tal sistema, lo aísla y lo considera en su aislamiento. El orden normativo abstracto (o, como nosotros decimos, el sistema de normas) sólo es un elemento de la multiforme y plena de vida realidad estatal. El Estado viviente constituye algo más que ese orden abstracto. Es la existencia de los hombres que al cumplirlo y ejecutarlo lo convierten en algo vivo y nal IVro con esta intelección “se ha abandonado ya el terreno de

Miirck, OPTU AL., púg. 24.*" Itrinhold Zipprlius. AUFIRMCITUR STAOLSÍEHFF. C. II. Brck'iclw

VrrUipIm. lili............................................................Ilima, Muiichrn, 1900, pig. 20.

*g Kel»ro, Ónrw RRCHUUHN, Zwrito Aufl. 210.10 ZJppcliiu, «PUS CIT., p&|f. 21.

102 FM i ISOI'IA OKI DERECHO

uiui doctrina jurídica ‘pura’ y de la te.su que atribuye al F.atado un ser puramente ideal".7*

IX. Luis Rccuséiis Siches, a cuya doctrina nos referiremos en esta «ubscceión, considera que las enseñanzas de Ferrara7* y Kclscn representan "un decisivo progreso" en el estudio del tema de la personalidad jurídica.7H H autor Italiano ha visto claramente que la personalidad, cu sentido jurídico, "no es tina realidad m un hecho", sino "una categoría jurídica" que la ley puede ligar a cualquier substrato, y que no implica necesariamente una especial corporalidad o espiritualidad en quien la recibe".7'* Kelsen, por su parte, con gran rigor expresa que ser persona o, en otras palabras, sujeto de una relación jurídica, no representa un hecho real ni denota una situación de causalidad; "es pura y simplemente el resultado de una imputación normativa establecida por el derecho".

Uno de los mayores aciertos del creador de la teoría jurídica para consiste, para Recaséns. en la afirmación de que la persona jurídica individual no es el hombre como realidad biológica o psicológica, sino una construcción jurídica referida no al individuo como totalidad. sino solamente a aquellas accione» u omisiones suyas que “están en directa relación con el ordenamiento jurídico".76

Coincidiendo plenamente con Kclscn, Retaséns insiste en que la personalidad jurídica que se atribuye al sujeto individual es tan artificial como la que se concede al ente colectivo. “Al decir artifi- nal quiero expresar la calidad de hallarse 'construida por el derecho'. dimanante del derecho, y no constituida iuera de él. Fuera del derecho lu que hay son personas humanas, individuos entrañables c irreductibles, los hombres de carne y hueso, los

102 FM i ISOI'IA OKI DERECHO

sujetos auténticamente individuales. . . y hay. además, relaciones sociales y entes colectivos. Pero nada de eso. ninguna de esas realidades tunciona como persona en el campo del derecho. I.o que jurídicamente funciona comu persona individual no es la totalidad de la persona humana, no es la plenitud del sujeto individual, sino solamente algunos de sus aspectos y dimensiones".76

Pero esos aspectos no son individuales, sino genéricos1, tratase de aquella parte de nuestra conducta tipificada por la norma de derecho.

»* Cfr. Francisco Eerraia. TT*RU IT TAI PTR^NAT JURLDITU, Trail Ovejero y Maury, Editorial Reu». S. A.. Madrid IW29. capítulo 11, 75-82.

» Rciasén» Siehe», HLOFFLA ITL DTRTCHE, Editorial l'orrúa, S. A., Músico. 1959. página 263.

14 Recaitn», opiu at., pig. 269.T» Recaven» Siehe», o fita eil., pág. 266.» Retain». opm til., pág. 269

U* SUJETOS JURÍDICOS 163

A«|ti<flla parte de mi realidad y de mi comportamiento que el dere- < lio toma en consideración no es lo que yo tengo estrictamente de individuo, no es mi persona real auténtica, ni siquiera aspectos «le mi conducta en tanto que genuino individuo, en tanto que verdadera persona humana concreta, sino esquemas genéricos y típicos de conducta, dibujados en la norma y aplicables en principio a todos los «n|etos. En suma, no soy yo mismo, el único y entrañable sujeto que llevo dentro, lo que funciona como personalidad jurídica, sino que ésta e* como

una especie de papel o rôle diseñado de antemano, como una especie de careta o de máscara «jue pueden llevar todos aquellos i ii quienes encaje la forma de ésta. Y esta idea se halla presente en ' I *ei*t¡do originario de la palahra persona, eu que la tomó prestada rl derecho... En tal acepción, persona viene a indicar un papel, una fundón previamente determinada, preestablecida, diseñada de antemano, esto es, no el hombre real que achia en el teatro, sino el ni Ir por él desempeñado”.77

hecuséns insiste en «pie la dimensión del hombre que funciona romo persona en el derecho es "la que éste tiene de común con otros «líjelos jurídicos, con todos aquellos otros que pueden encajar en la figura prevista por la norma jurídica. Tampoco las varias coucrecio- iii s singulares de la personalidad jurídica en cada uno de los hom- hies traducen ninguno de los aspectos auténticamente indivUlmlth «le rada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad juiidua en cada sujeto individual representan complejos o racimos dr un conjunto de dimensiones genéricas quo concurren en el sujeto •I*"', P°r templo, es, a la

UW NUJETOS JURÍDICOS 164

vez, ciudadano, mayor de edad, marido, imdie, propietario de inmuebles, inquilino, comprador, hipotecante, depositario, mandante, funcionario público, contribuyente, etc. El h'Unbre en la plenitud y radicalidad de su propia y privativa vida individual no viene jamás en cuestión para el derecho. En el deriTho funciona como sujeto el ciudadano, el vendedor, el pupilo, el tutor, el hijo, el padre, el arrendatario, el heredero, el moroso, rl drlin rúente, el contribuyente, el soldado, el juez, etcétera .. Todas las dimensiones de rni personalidad jurídica son, por así decirlo, futido» mu previamente escritas, máscaras moldeadas de antemano - trajes de bazar (y no a medida)- «pie, lo mismo que por mi. pueden ser • aupados o desempeñadas por cualquier oho en quien 1011011111111 las tundiciones previstas. En cambio, mi auténtica persona, rni vldu rudl mímente individual, propia y exclusiva, única e ftilrumfrrlhle, ésta baila siempre ausente de las relaciones jurídicas-; ai halla o mdv *

ara o más allá del derecho. Lo cual es comprensible, pues el derecho es siempre algo colectivo”.’'

Lo anterior revela que Keeaséns substancialmcnte coincide con el aserto kelseniano de que, ”si el hombre ha de ser objeto del conocimiento jurídico, tiene que diluirse en el derecho. Pero lo que el orden jurídico so apropia no es lodo el hombre, no es el hombre en cuanto tal; es decir, la unidad específica de la biología y la psicología con todas sus funciones; sólo algunas acciones humanas particulares -a varias de las cuales se las designa negativamente como omisiones’— son las que hallan entrada en la ley jurídica como condiciones o consecuencias".7'

* I».« *•*••*. «•pul tit„ pAg. 270

165 FILOSOFÍA DEL DERECHOQue el ‘hombre’ de la biologia y la psicología —y

también, ¿por qué no?, el de la sociología y el de la ética— no sean “objeto" de la ciencia jurídica parece indudable; pero ello sólo debe entenderse en el sentido de que los “objetos formales" *° de las mencionadas disciplinas difieren entre sí; no en el de que entre tales objetos, por una parte, y el hombre real, por otra, no exista relación ninguna. I,a tesis de que el sujeto de derecho debe explicarse exclusivamente a la luz del concepto de “función", y no a la del concepto de "substancia", y el aserto de nue los sujetos jurídicos, ya el llamado colectivo, ya el llamado individual, son meros "centros de imputación normativa", tienen su origen, como lo han subrayado, entre otros, Siegfriod Merck y Karl Larenz," en la falsa creencia de que al "objeto formal” de tales nociones no corresponde un sustrato que pueda interesar al jurista, o que pertenezca ul ámbito de la ciencia que cultiva.

Conviene tener presente, como observa Larenz, que los conceptos jurídicos definitorios, de que se echa mano para hacer subsiindones, son tanto rnás pobres cuanto más amplios, lo que les impide conservar el sentido del núcleo material ciue les sirve de base.*3 La prueba puede obtenerse fácilmente cuando se compara, por ejemplo, el concepto de propiedad del Código Civil Alemán, que es perfectamente idóneo para el trabajo de subsunción. con el que corresponde a la propiedad como iastitución constitucionulmentn protegida, "y que hay (jue tomar en cuenta, verbigracia, cuando se pregunta si en un

79 Recoseos, OPUS DT.. pags. 270 y 271.19 Kelsm, TEORÍA GENERAL DEL ESTADA, traducción caitrlbna de Luis Lega* l-i- cambra, Ed. Labor, Barcelona. 1934, pág. 82.90 Sobre la distinción entre objeto formal y objeto

UW NUJETOS JURÍDICOS 166

material del concepto, v-r-av mi Lógica DEL CONCEPTO ¡URIDICO, ruhliadom de DIÚNOIA. Fondo de Cultura FowV mica, Móxico, cap. I, secciones 8 y 12.1,1 Cfr.: Marck, obra citada, capítulos 1 y IV, y Karl Lama, MCTHADEIDEHRE d«r Hcchtnlissentchafl, Springer Verla*. Berlín. Gbttingm, Hcidclbcrg, 1900.83 Larenz, obra citada en la nota anterior, cap V, 3, pig. 139.

• .MU concreto se está en presencia de una expropiación' o sólo de Un» limitación material derivada del carácter de 'obligatoriedad so* . »ni' de la propiedad, o se investiga, en general, el sentido de ac|uella |HuliH'ción constitucional. Lo propio vale para el concepto formal de •ll)< lo d<' derecho, como posible ‘portador’ de derechos y obligacio- ••• v v el otro concepto, pleno de sentido, de ‘persona* o 'personalidad hunmna*, uue entra en juego cuando se hubla de lu invulnera- hlddud y digniciad del ser personal, o de la responsabilidad, culpa o >n mutabilidad personales".“

I. o que hay de verdad en las afirmaciones de Kelsen y Recaséns I*.« hecho pensar a varios autores que el ejercicio de derechos subje- lliiw y el cumplimiento de obligaciones legales pueden y deben ex- lillcane exclusivamente de acuerdo con el concepto de "función", y iiii' la teoría "fuuciunalista" de la personalidad jurídica invalida las ilih Ilinas <juc, al definir u ésta, recurren, en una u otra forma, id de Mibstuni'ia \M Pero aun atando sea cierto, como sostiene Recasé ni, que "las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica cu LU. MI jetos denotan aspectos o dimensiones genéricas, interemuhiu- lilm, cito es, funciones o papeles que, en principio, pueden ser dei-• ni|M liados por cualquier otro”,11 no debe olvidarse que esas funciono pomponen la existencia de un “funcionario*', y que la circunstancia «le que sean

167 FILOSOFÍA DEL DERECHOintercambiables no elimina al ser real que, al desempe- flMihii realiza un aspecto esencial de su naturaleza. No podemos, I»i* * otar de acuerdo con la categórica afirmación de que la vida tndlcidmcutc individual “se halla siempre ausente de las relaciones linhlli us ", es decir, “más ara o riuís alié del derecho'. Pues tanto esos i. luí lunes, aunó los “papeles” que en las mismas desempeñan los huiiibres no son sólo esquemas dcshuinanizudos, sino "cauces cuvt Minlnildo, esto es, la conducta de los “actores” que escogieron, o a jiili ni se lian impuesto esos papeles, necesariamente revelan ospcc- tui importantes de la existencia humana. Asi como la individualidad• I*- un ocluí no puede dejar de manifestarse en la forma de su actúa* . Ion In del hombre que interviene en las relaciones jurídicas (Incluso lo que parecen más impersonales), siempre se refleja, con Intel» •idail inw o menos grande, on las maneras de ejerelcio «le Ion den«1

• > de nuuplimiento o inotaervancia de los d'-borri que u cada uim conceden o íiii|M)ucii las normas que rigen la convivencia. ¿\. uso...... veidnd que en esas mañeros de ejercicio, de acatamiento o den lu lillu « I psicólogo, el urtista y el filósofo a menudo dcxndwn lm

■ I .••■II*, If»m* Mt , p.iii 130 y NO * • V

M * n k . ofiMf di., otp. I.

•• 11«. «•#••• S». !••••, OIHH cltiidit, 2-12,

106 FILOSOFÍA DLL DEHECUO

rasgos defiuitorios de un carácter, como, por ejemplo, el del avaro, el liberal o el pródigo?... Si fuese cierto que lu vida ■'radicalmente individual” se halla siempre ausente ^le las relaciones jurídicas, como dice Recasóns, no podríamos entender por qué, precisamente en la forma de desempeño de muchas de las tareas que impone la existencia colectiva, a fortiori se exteriorizan los vicios y las virtudes de quienes las cumplen, o encuentra su cauce lo que para un hombre puede ser más importante: el no obstaculizado ejercicio de los derechos y lu observancia estricta de los delires que le permiten ser leal a su vocación.

X. La idea de que el hombre puede compararse a un actor que Interpreta un papel en "el gran teatro del mundo", es muy antigua. Lu encontramos ya, diáfanamente expresada, en el Encheiridion (o Pequeño manual) y en las Conversaciones (AurrpifkiC) del filósofo estoico Epicteto (50-138 d. J.).

En uno de los pasajes más característicos del Manual, leemos estas palabras: “Recuerda que en» actor de un drama, y que tu papel lo determina el director. Si lo quiere corto, será corto; si largo, largo. Pero si te encomienda el papel de mendigo, quiere que lo desempeñes bien; y lo mismo si el que te corresponde es de lisiado, de gol>er- nante o de particular. Tu misión consiste sólo en interpretar bellamente la parte que se te encomendó; elegir ésta es cosa de otro, no tuya." *

En el pasaje anterior con toda claridad se afirma que, sea cual fuere el papel que nos haya tocado en lu vida, lo importante es que sepamos desempeñarlo bien, o v.star a la altura del mismo. Las últimas palabras de la cita revelan que en el piso

106 FILOSOFÍA DLL DEHECUO

transcrito Epicteto hace referencia a Tos papeles impuestos al hombre, esto es, a los no elegidos por él. De hcclio.—cpmenta Maihofer— existen los “que ‘por naturaleza’ (o basados en los entia physica) nos corresponden, y no *

* Epicteto, Encheiridion, c. 17. lie utilizada, para traducir dd griego tsl citadarjc, L edición de U Locb Classicul Librar?: Kpictetus. The Discourses as reponed Arrian, ti»• Sí anual, and Fragment». With an Englidi Translation by W. A- Oldfuthcr in Two Volume-*, Harvard Univenity Press. MCMLXVI. Sobre L vida y la obra de Epirletn pueden uonsultarsc, cutre otms estudios, ki« dr joM-ph Swiilhé, Itoinhch Schmidt y Wilhdm CapdLe que sirven de introducción, respectiva mente, a las siguientes traducciones de las obras dd filósofa Eplttéle, Entretiens. Tote établi et traduit par J. Souditè, Part», Société d'édition “J je» belle* lettres", 1!W2; Epiktut, Handhùcldcin der Moral ut%d Unlemdmun Alfnxl K/üner Vcrlug Stuttgart, 1959; Epiktct, Tek* und Mtttonibt, Wtga zi» pluduelipem Leben. Uliertragcu und ruigrleitet von Wilhelm Capdle. Artemb-Veriàg Zürich, 1948, La important U dd pensamiento de Epicteto pan» la fikuoíía dd derecho ha sido justamente subrayada por Wernet Maihofer H su libro Vum Sino memchlicher Ordnunp füol/rr et uniUlo del urden hununw). VitUirio KlosU-miaun, Frankfurt aiu Main. 193t), pâgs. 5-1 M


«Impenden de nuestra elección. Pero al lado de ellos hay también otros, por ejemplo, 'los de Indole vocacional' —respecto de los cu ules Pascal afirma, no casualmente, que se trata de ‘la decisión más iin- pnitante de la vida'— que en verdad podemos elegir’ (ya qm pertenecen a los cntta moralia) pero no ‘desempeñar’ a nuestro antojo una vez elegidos, si no queremos ‘estar fuera del papel’, como en el culo lo exprcsu el seguro sentimiento del lenguaje’’.*7

Epicteto no se olvida de los segundos, y respecto de todos sostiene, una y otra vez, que para cumplir el propio destino y servir a los demás hasta con que cada hombre "haga bien lo suyo", ¿Qué posición -pregunta el filósofo— del» asumir dentro del Estado?. . "Lu iiue puedas ocupur sin mengua de tus deberes de fidelidad y honradez. Pero si, queriendo servir a tu patria, careces de tales atributos ¿qué utilidad puedes tener para ella, si no mereces que se te reconozcan fidelidad y buena fe?..*•

1» que, en general, determina el contenido de nuestros dt IM-II K. son nuestras relaciones con los demás. “Alguien es pudre. So ordena cuidar de él; obedecerlo en todo; resignarse cuando reprende o miando golpea.’ ’’¡Pero es un mal padre!" "¿Acaso luiste unido por la naturaleza a un padre bueno?...

"Mi hermano es injusto conmigo. Pese a ello, cumple con él tu propia función. No tomes en cuenta lo que hace, sino qué coitsocuen- i HS tendrá pura ti, que obras de acuerdo con la naturaleza, la decisión que adoptes... Si te acostumbras a observar sus relaciones so- i lal» >. descubrirás la obligación que deriva, para ti, riel hecho de que alguien sea tu vecino, tu conciudadano o tu jefe.” *’

168 FILOSOFÍA DEL DEHECHO

17 VVrnwr Maibob-r. Vom Sinn montchlulwr Oninun#, p&g. 5H. Sobre L dUllii ' "i entre rntia phyríca y rntia moralia: Pufendorf. Le dirnl da lo ualurr H do» AiiMlerdom, C3»« Piar» do Coup, 1712. Libra Primero. capitulo priman*, I % II Putaidorf definí- lo* rntia moralia como "cierto* modos que ki* «erra lntvU(riili« tlm-ulaii a la» oouu naturales o u loa inovimiriitm físico«, oon el propósito «le i.rienl..» Y i>»lTimrir lo» acétanos voluntaria» del hombre v intjndurir cierto urden. clortn ron rmieutua y cierta Mioja OH la vida huiiunu" (nt*w <•«., pútf- 3)

Kpkirt»#. 1‘itiut'ün manual. 24.•" Kpteteto, PEQUEAO MANUAL, 30. ViW. también. rl cap.

.17 la«* lotou«» itUn» i. iqiuiii . M en loa ilguirutcs párrafo* del Ubrt> II, X, do la* CoMi«-t«rirtaMi. "(anuí •* i.. quicen «roa. frin prímer lugar, un honibrr. ea decir, alguien qm» mi Urnw IMIM m.u lula'iuiin que «u capacidad electiva, y ha .supeditad» a >*la Indi» lo drill*» pti i •H» mlrtM no «er acLnu ni subordinada. Observa, jan i,tutu, «lo .pió .»luí* «itln M-|Mra>io en i-uunto ntá dotado d«- ruAn. IIoí »ldo<» |hiiaiki .1. L- l.> ai.)* •alvalntj b.iA »(do separado de lo* cordero«. Sobre aatM i«**a*. en« • ludadaiwi d.l onimioi- parte «I«« /l. no una de la* sometidas, ateo de ln» ifi tnnu Pite» en.................................................. ... .1.•agutí «Ir enea lu ordenación divina y de discurrir «obro »ti» dommumiitat .<•I"""*. I'* T'ta *< presentir a nn ciudadano? Que nada IKMC» |MM «u |imv<t lyi iMiflinilai y que luí delduTe sobre nada aúno «i rail lies» alelado, «nal ........................................................ . ln li.ulan . | nmu lu mano al MIUVUIH dolado» de nuón y fueran « *I«HI* de nantwowlm «•! milHi

Detrás de todas estas exigencias —comenta Maihofer— "se halla la profunda intelección de que lo único que debe importarnos es no su linios de nuestro papel y, en consecuencia, del orden".“"

basándose en las ideas expuestas, Maihofer no sólo hu formulado su propia tesis sobre el sujeto de derecho, sino una nueva versión del ¡usnaturalismo. Pura llegar u ésta basta partir, según el mismo autor, del examen y justa apreciación de lu naturaleza de las relaciones vitales, del orden de que forman parte y de los papeles que, dentro de las mismas, corresponden a quien interviene en ellas.

A continuación ofrecemos un breve resumen de la doctrina del citado jurista:

"Las deducciones y argumentaciones que tienen su punto de partida en la naturaleza de las cosas son ensayos tendientes a derivur las proposiciones de deber (Sollcnssátze) del derecho positivo de algo


que se halla fuera de las normas estatuidas, mas no a la manera de las deducciones de un derecho natural abstracto derivado de principios jurídicos supremos, sino del derecho natural concreto de todos los tiempo«, partiendo de las situaciones vitales (Lebenssachverhultc) que el material jurídico ofrece. Esas deducciones y argumentaciones no fundan las proposiciones de deber del derecho positivo en otras proposiciones de deber más generales, sino que nos recouduccn —como Radbmch decía— al deber ser realizado en el ser'.”

nulural, m cuyo caco jamás procederían o intentarían obrar do otra manera que haciendo referencia al todo. Por ello dicen enteramente los filósofos que si el hombre nublo y bueno predijese las cosas que habrán do ocurrir, él mismo ayudaría en el caso de enfermedad, de muerte o mutilación, comprendiendo, al hacerlo, que 0D0 lo N atribuido por .-1 ordenamiento dr tóelas las cosas, pues el todo es más ünpor- tniite que cualquiera do sus parta» y el Estado más importante que cualquier cíuela- dano. Ahora btens ya que no conocemos de antemano lo que ha do acontecer, con viene, respecto de las cosas que dependen de nuestra elección, aferrarse a las más favorables, porque también para esto hemos nacido Recuerda, en seguida, que eres hijo. ¿Qué rs lo que se cujee de este papel?... Considerar lo que te pertenece corno de tu padre; condescender con ¿1 en todo; jamás criticarlo ante nadie ni decir u hacer nada que le resulte perjudicial; darle en todo su lugar y obedecerlo, ayudándolo en la medida de tus fuma*. Después, sabe que también rara hermano. Y este papel tr obligaasimismo a la deferencia, a la docilidad, al lenguaje comedido, y■ no reclamarlenunca \N que no depende de la elección,sino « cedérselo dr buengrado, a fin deque tragas más de lo más valioso. Pura mira(milito significa lograr

.vu Ix-nrvolenciaa cambio de liria lechuga, por e|«uplo. O quizas dr un asiento(Qué ganancia tan grande!... Luego, si eres consejero de alguna ciudad, recuerda que eres consejero, si joven, que eres joven; íi viejo, que ore» viejo: si padre, que ríes pailie. Pues si haces un riguroso rumen de cada uno de estos nombre*, liump»' te indicará lo» acto* adecuados" (traducción del autor).Wl Muibofer, opu* CIT . pig. 02.

•i W. Maihofer. “Die Natur de» Sache", en el vnlunum colectivo DI» i»nloín*rt»r/i. fb’Crúru/ung


rfr» BECHTS Hnausgegcben vnn Arthur Kaufmann. Wiseemchaftltohe l'uchgcseflxhaft, Dannstadt, 1985, póg. 05.

•* M.illuilri •iiUriilu t/Ujilii ll» 1« i>.>|.» ,«n|rt|»>| pin. 71

169un jen» JURÍDICOS

l.u* situaciones vitales de que habla Maihofer son caracterizadas

• Mitin "complejos del acontecer" entre la subjetividad (es decir, el limiilirci) y la objetividad (el mundo). No se trata de cosas materia* •'«• »* objetos aislados, sino de modos o maneras de nuestra conducta i •• el mundo. Como tales aparecen ante nosotros la compraventa yI arrendamiento, el robo y el fraude, en cuanto

modos positivos o ui'uutlvos de la coexistencia humana. Aouello <le que se trata cuando peiuuiiUM de acuerdo con la naturaleza de I¡LS cosas son las situaciones vital« que encontramos en el mundo exterior. Pero: ¿en qué consiste IM "naturaleza*’ de tales situaciones de la vida, y cómo podemos lumia» en ellas los preceptos jurídicos?

lodos presentan, según Maihofer, una dimensión doble. Por una paita tienen un aspecto fisiológico y

psicológico, un lado "óntico”.• n rite aspecto podemos considerarlos como hechos naturales, suje-

a leyes físicas. Pero no pueden ser comprendidas si tomamos sólo •n cuenta ese primer aspecto. Y

es que, amén de ser, como habría• ll. Im Pufrndorf, entia physU-a son, también, entio trun-alia y, en este •nítido, tienen una naturaleza "morar o “ciiltural”.Li cuestión básica es, pues, esta: ¿en qué consiste la “nuturalc «•" de esax situaciones vitales que en

el mundo de la cultura apuro*• i u unte nosotros como compraventa o arrendamiento, como robo o "Mío Iraude? ¿Qué es lo que constituye su ser moral y las convierte

-ti lint líos culturales? Resulta claro que, como

•* M.illuilri •iiUriilu t/Ujilii ll» 1« i>.>|.» ,«n|rt|»>| pin. 71

complejos del aconto- 4ut Mitre subjetividad (hombre) y objetividad (inundo) no les correv li-'iule el carácter

de sustancias aisladas; su ser reside precisamente •I IM que ocurre "entre" esas dos "polas". Sí

examinamos con atcn- Mn alguna de ellas, el caso, por ejemplo, de una compraventa, des- Mllirtrnnox

que la pregunta acerca de la “sustancia" o la “esencia" I* tul contrato carece do sentido, pues

de lo (pie aquí esencialmente .1 iMtu no es de una cosa, sino de una situación vital, de un modo lie tu coexistencia, esto es, de la “relación" ser vendedor —

ser rom- ponlot "eximo maneras de encuentro humano en el mundo de la

• MUdlahtdü<r.9* Al interpretar una compraventa no como rosa, sino• • *11111 titilación existenciíd, "se nos ubre el camino" que cominee a la• Mpuesta sobre el ser cultural de semejantes situaciones. Kntonor*• »o- pMi .itamos de que en éstas hay siempre hombres que aparecen «ntr novillos con ciertas ‘propiedades", como compunloria o ven '•"’loo s, uriendiulores o arrendatarios, médicos o puciciilnc, luiu slmx

lio ipiilox, padres o hijos. etc. A las propitttlrulvs o un no deilvun I la uislmtcíu, sino de la existencia de «m

ente. Mulliolei les <la el

170KILOMJÍIA PEL REHECHO

nombre de condiciones (Bewandtnisse). Él ser y sentido de éstas deriva de ciertos impelen o situaciones sociales, como, por ejemplo, los de comprador, pudre o ciudadano, o de las correspondientes situaciones sociales, como las de legítima defensa o estado de necesidad. Tules posiciones y situaciones elevan ul hombre del plano de la subjetividad «1 de la objetividad do las conexiones de ser y de sentido del mundo en su totalidad. La base de las figuras o palíeles sociales se halla cu ciertas referencias de unos seres a otros, con sus dos polos del .ver necesario y del cuidar (le, en los que encuentran su fundamento ontològico lodo usar y ser usado. Las referencias de que estamos hablando fundan, a su vez, determinadas correspondencia» de los entos entre sí, en las que descansa la conexión estructural del mundo de la cultura, con sus dos planos, el de la subordinación (del paciente al médico, del discípulo al muestro, por ejemplo) y el de la coordinación (entre condiscípulos, verbigracia), base de toda desigualdad e igualdad.

Las corrt'spotulcncios de los entes enti TI si crean determinadas importancias de unos frente a los olios; por ejemplo, la del comprador para el vendedor o la del maestro para el discípulo; estas imftor- tancias no se lundun en el ser sí mismo de cada hombre, sino en lo que Maihofer llama Su ser como: ser como padre, como hermano, como muestro, como discípulo, etcétera. La importuneia determina, además, la significación que uno tiene para los demás, de acuerdo con su pupc'l o situación vital: lignificación del comprador para el vendedor, de lu madre pura el hijo, etc.

Las mencionadas importancias son también fundamento ontològico del "peso" o "significación’- que

tenemos pura los terceros o que éstos alcanzan frente a nosotros en el mundo de lu cotidianidad: cxjrrcxión de la dependencia o independencia de los entes entre sí; base, además, de qué algo "nos falte" cuando perdernos a los otros COino tales. Pero: ¿por qué el otro nos falta como tal?...

Nos "falta" porque todos las importancias frente a los otros como tales fundan, en la naturaleza de la figura viva, ciertas ex/feda Uvas recíprocas, por ejemplo, del pudre respecto del hijo etimo tal, del discípulo respecto del maestro como tal. Aquellas expectativas son el fundamento de los Interesas, "naturales" o “racionales", que tenemos en el ser y en la conducta del otro como tal, y en el calor o disudor de su comportamiento frente a nosotros. Pues c! otro, como tal, nos resulta necesario para la plena realización de nuestro propio sci. Por eso el maestro es tan necesario al discípulo como el discípulo al maestro, y el uno no "esM, no "existe' como tal sin el otro. El ser de las relaciones vitales como situaciones de carácter existenciul im-

171

un «UJiros júntateos

I »11« i», como hemos visto, referencias y, por ende, correspondencias, y MI Sentido consiste en ctmdidones y, consecuentemente, importan- rbiA De estas importancias resultan determinadas expectativas "n.tlii- nlw' o "racionales" cuyo cumplimiento decide acerca del valor o dhiyalm del ser y el obrar del otro, l’ero, ¿cómo podemos pasar de «•Me ser valioso, por encima de un pretendido abismo, hasta el deber •♦■» o r| deber hacer? Maihofer contesta que sobre ese abismo (entre »'I ser y el deber ser) existe un puente, un paso que nos lleva de las •npectutivns y los intereses que derivan de las figuras de la vida a IM« exigencias que de aquí resultan frente a los otros como tales, exi gpiK'lu* dirigidas a la conducta que corresponde a la naturaleza de su »*•» 1/ su papel.

Para la experiencia "precientífica" del derecho. la transitabilidad d«* WP puente que lleva del ser al deber ser es algo evidente. El lego, que vive en el mundo jurídico de la cotidianidad, comprende sin • •• íniT/o el sentido que "corresponde" a los papeles y situaciones vitales y, poi tanto, el de su propio papel y situación. Vive en la certidumbre pteclentífica de que de esos papeles y situaciones derivan cicrtun ¿iprctnlfvns "naturales" o “racionales" frente a los otros, que luiidun l*M tntiutnicios (jue pueden dirigírseles, de acuerdo con su papel \ •llmietón, Pero también tenemos la certidumbre “científica de que en realidad se trata de exigencias verdaderas e "incondiciimadas", uun dimanan de la naturaleza de las cosas, es decir, de la de los divi'iTUM papeles y situaciones, y constituyen el fundamento ontobí- giro «le las correspondientes obligaciones "naturales” o "racioiialc.s"I lian obligaciones, correlativas de las exigencias que los demás pueden formular frente a nosotros, son In

pauta de acuerdo con la cual lo* hombres se guíau -en sus “encuentros" dentro del inundo de la (hHldUnidad. Pora comprender el sentido y alcance de aquéllas teñe mu», pi huero, que colocarnos en la posición y papel del otro, y pre- ijoularnox qué es In que esperamos de él como tal y. por ende, pode mon Justificadamente exigirle. Como maestros delwnios situamos ImaglmiMviuiirnte en la posición del discípulo; como médicos, en la ilil i'iifmino, como compradores, mi la del vendedor Y II la Invenui, »• hiqnlllr mié es lo que “justificadamente" cabría esperar di uu médico Mfouabíe , «le un «liscípulo "razonable", etc. Este es. pala Mallioíer, >1 ñutido genuino d«’ esa regla fundamental de lodo oiden auti iillio ■ la qlie damos el nomine de regla de oro" laix r\pn tat!\ as pueden » elevadlo al tango de exigencias que "imlifu ¡idainHite" caite liai ei »'»•' » texprc lo «le las obligaciones qu<* *'justificadamente" i nites|Miu dril u otros, cuando, después de poner cuidadosamente a prueba el tirina ter ele esas forma* di' conducta, nos resulta PNSLBTI

'oiivn litio

172 FILOSOFÍA DEL DERECHOen una norma general, válida para todos los que desempeñan tal o cual papel o se hallan en una situación vital determinada.

De lo expuesto concluye Maihofer que, aun cuando en teoría seamos convencidos negadores del derecho natural, en la práctica todos, legas y juristas, en ve/, tic vivir de acuerdo con los proposiciones normativas del positivo, en realidad nos guiamos por los principios de un derecho ultrapositivo cuyo fundamento reside en la naturaleza de las cosas; es decir, en los justificadas intereses y expectativas y en las justas exigencias y obligaciones que valen para nosotros como tules, esto es, como lo que somos en nuestro papel y situación.

9. LA FILOSOFIA POLITICA DE HELMUT KUHN

Cerraremos este capítulo con un breve resumen de la filosofía política de Helmut Kuhn." Tal resumen nos parece importante no sólo porque Kuhn examina con singular agudeza y criterio filosófico los problemas que plantea la existencia del Estado, sino porque su doctrina tiene como marco una concepción del orden que en sus lincamientos generales substancialmente coincide, según creemos, con. la expuesta por nosotros en el capítulo primero de esta obra. Como el citado autor analiza una serie de cuestiones que rebosan los límites de una teoriu del Estado y en realidad pertenecen al coto de la filosofía jurídica (y, dentro de éste, a la estimativa jurídica), en el capitulo final volveremos a referirnos a sus ideas en torno de estos tópicos, lo que nos permitirá señalar coincidencias y discrepancias respecto de nucstru propia posición.

I. El Estado —dice Kuhn— no es una realidad que encontremos ya hecha, como encontramos los


objetos de la naturaleza; tampoco una invención del homhre ni una obra creada por él como cualquier producto del arto o de la técnica. El Estado “es vivido” por el hombre; él lo funda, lo estructura y lo dirige; pero, al propio tiempo, vive en él y sufre su destino (p. J0). En la medida en que es creación humana y elemento fommdor de nuestro existir, cae bajo nuestra responsabilidad y se convierte en objeto de valoración: puede ser bueno o malo. Y su ser bueno, a diferencia del ser bueno de cualquier útil o artefacto, no puede desvincularse de lu Ianulad o maldad del hombre.

La estatalidad es rasgo esencial de la naturaleza humana. Para

M Nuestro resumen *e Imsa en el libro «le Kuhn titulado DER STONT. FANR JIHILOSV- PLIINHR DTIRSLRUTMU (EL FJIMIO. UNA EXPONCIÓN FLHNÓFICO>, Kósrl VerLtf. Munchen, !U67.trulizar su vida extramuros del Estado, el individuo tendría que ser o más pequeño o más grande que lo que en realidad es: o bestia o Oius, como decía Aristóteles.**

II. De acuerdo con su esencia, el Estado ha de ser un orden jurídico. Pero sólo adquiere este carácter cuando la justicia es su suprema norma.

El problema de la relación entre el orden jurídico positivo y esa norma suprema equivale al planteado por Aristóteles y los estoicos rnpecto del nexo entre ley y naturaleza, lo que ante todo quiere decir “naturaleza del hombre".

La fórmula: el Estado es en la medida en que los hombres lo viven, significa que es un modo del hacer común humano, una forma de la praxis numana (p. 18).

La realización de nuestra vida exige que nos guiemos por un saber previo acerca de lo que hemos de hacer; el hacer mismo siempre aparece como una praxis iluminada por algún conocimiento

IX*» SUJETOS JURÍDICOS 174La conciencia práctica primaria es

tridimensional: es "saber de N( mismo"; “saber acerca de los demás" y "saber acerca de las cosas’ (p 22).

La ciencia del Estado se basa en esta conciencia práctica orlgb liaría. Por ello tiene sentido hablar de una filosofía prádica y poli’ tita más que de una filosofía de la práctica y de la política.

III. Si es verdad que nuestra naturaleza encuentra en la estnta- lidad una de sus expresión«, entonces, el bien especial que forma y justifica al Estado (o bonum politicum), debe fundarse, al menos en parte, en el bonum humanum.

El Estado no tiene en si mismo su justificación, sino en lo que aporta al desarrollo v florecimiento de la vida comunitaria. Por ello, al referirse a la polis, Aristóteles afirmaba que “ha surgido en vista «Je la vida, y existe en vista de la perfecta vida".*0

IV. Para Cari Schmitt, “Estado” es un simple concepto concreto, "ligado a una ¿poca histórica”. Designa, según el mismo jurista, una forma europea de orden, nacida en el siglo xvi, cuyo origen coincide ron la formulación del pensamiento de la sobcnuún JKIT Jrun Dodlti (1576).*"

De acuerdo con tal enfoque, los que siguen hablando de una filosofía o de una doctrina del Estado, incurren, según Schmitt. “en un provincialismo histórico”, ya que pretenden proyectar una (mma

POLÍTICA. 1251 a, 25-29.» MINEA. 1252 b. 29-30.M Cari Srhmitt, Vcrfas.\unwrttlliche Auf*ütw (£»uwvei toftr« iLrtwfhu Hww/i

flt rlln, 1058, pig*. T75-.1H5. Cila tic Ktilínconcreta da organización sobro todos los tiempos y todos los pueblos; j>ero esta elevación del concepto de Estado a la categoría de noción general de la organización política “probablemente llegará u su fin


junto con la época de la estatalidud".*7

Es cierto, comenta Kuhn, que toda doctrina sobre el Estado corre el peligro de eternizar los rasgos perecederos de las formas en que el poder político se manifiesta, “confundiendo asi el modelo con la esencia' (o. 41). Ni Platón ni Aristóteles escaparon oor completo a ese nesgo, pues la nocion de la JHHV¡

como comunidad perfecta casi no roza el problema de las relaciones interestatales, es decir, de la ¡idílica exterior” (p. 40); enseña poco acerca de la problemática de las formas de dominación que se extienden a grandes ámbitos, y se basa, en parte tácita, en parte expresamente, sobre las condiciones sociales de una época que mantiene la esclavitud y sobre los supuestos religiosos de un mundo pagano. Empero, de tales limitaciones no se signe que las teorías de aquellos grandes maestros nada tengan que enseñamos sobre el imperio romano, la organización política de la Edad Media o los modernos Estados nacionales. “Lo único que se sigue es lo quq debería, sin más. resultar claror que la distinción cutre ejemplar y esencia tiene que repetirse una y otra vez merced a una teoría critica que no obtenga de la historia su conocimiento, poro pueda ponerse constantemente n prueba en el unchuroso campo de la experiencia histórica" (p. 40).

Al desplomarse la doctrina política que trataba de concebir unitariamente al Estado en la pluralidad de sus dimensiones, la atención se concentró en el Estado como forma jurídica. La teoría nacida de este interés y defendida exclusivamente por juristas, dominó en Alemania a fines del siglo xix y comienzos del xx.

Tara C. F. von Cerber y P. Laband, el derecho estatal representáis un sistema de conceptos

*T SduiiíH. opv* cit.. pág. 378.

IX*» SUJETOS JURÍDICOS 176abstractos desligado de sus condiciones políticas y sociales, un ensamblaje de normas purificado de todo contacto con los hechos, como lo afirma Kelsen, quien llevó a su término esa dirección del pensamiento. Semejante separación del aspecto jurídico o normativo, sostiene Kuhn, contradice la esencia del Estado. El deslumbramiento producido por la experiencia histérico-política hizo (iue los mencionados juristas “permanecieran ciegos ante la realidad que, como COM.VÜ próxinui, servía de fundamento a la interpretación puramenté jurídica del Estado” (p. 41).

El juego dialéctico entre el formalismo jurídico del concepto de Estado (“una falsa generalidad”) y la destrucción histórica de esc

IOS .1UJITTOS JURIDICOS 177(ouccpio (“una falsa concretización"), revela de

qué se traía en i calidad. A saber: de descubrir un concepto que pueda abarcar las manifestaciones históricas del Estado en su muUíformidad inagotable, mas no como "abstracción esquemática", sino corno "explicación •Ir su vida histórica" (p. ‘14).

V. Si la cstatalidad es uno de los momentos constitutivos de lo humano, esc momento muestra al hombre en su irreparable msufi-• icntia. Aun cuando se ha dicho de él que es un "animal político", ello no lo define íntegramente; su vida no es puramente estatal, sino que se eleva sobre la del Estado. De aquí que éste sólo se justifique• uniido está al servicio de algo más valioso que su propio existir.

¿A qué aspecto de la vida humana pertenece el Estado? Una pilmera respuesta es que pertenece a la vida volitiva, a la esfera de L praxis como diversa de la poietica o creadora de obras y, también, dr la teórica, es decir, de la dirigida hacia el conocimiento.

Pero el ámbito de lo volitivo debe restringirse, en el caso, por «1 carácter peculiar de las decisiones que constituyen al Estado y que atañen a la existencia que el hombre merece vivir como mu in lno de la comunidad. Pues es un ente político en la medida en que contribuye a la formación de la vida humana cu común.

Eli el grado y medida en que sus decisiones y sus actos tienden a la formación >' dirección de la vida comunitaria, y no a la tic MI existir individual, el ámbito de esas decisiones y actos es el Estado. Vivir políticamente, vivir para el Estado, es hacer que la propia voluntad Intervenga, como elemento foriuador. en la voluntad común.

El Estado no es un mero sistema de normas que debamos conce- bii abstractamente, desligándolo de la conducta de quienes a él se umiclcn. “Existe sólo

IX)S SUJETOS JURÍDICOS 178

como concrelum, es decir, debe su realidad a la voluntad común que le da vida" (p. 51). En otras palabras: existe porque es querido por seres vivientes, sus ciudadanos. Y lo que drillro de él se quiere es siempre lo mismo: formar la vida «le una inmunidad a través de las generaciones.

VI. El Estado es una forma de comunidad al lado de ollas. ;.Kli .pie difiere de las demás? En que la meta del querer común, ron* i lilinio por la coincidencia de las voluntades individuales, es. rn el• uso. la comunidad, que en lodos los problemas decisivos para la• ida comunitaria señala pautas a todas las otras formas de esa mis mu vida.

Podemos, pues, decir: Estado es la forma de comunidad, conce* lilihi como unidad de acción, por la que el hombre, uniendo las voluntades individuales cu un querer común, actúa para la forma*• ion v el desenvolvimiento de la vida comunitaria. De tal delcrml- nación derivan los tres momentos constitutivos de la estatalidad, a saber:

1) La voluntad común, como tal, ni decide ni actúa; es una mera potencialidad. Su actualización exige que alguno —o algunos— actúen en representación de los demás. El representante —o los representantes— sólo obran con eficacia cuando pueden contar con que serán obedecidos. Sin poder de dominación o de mando no hay Estado. Y el que manda —o los que mandan— se conducen, respecto de la comunidad, como el conductor de un ejército con el ejército en acción, o como el director de un coro con el coro (p. 59). Pero el que ejerce el dominio no deja de ser parte del todo sujeto a la dominación, "y la comunidad ordenada no existe para él, sino, por el contrario, él existe para la comunidad" (p. 60). El ejercicio del mando queda, pues, sujeto al juicio de la legitimidad.

2) La voluntad común actualizada por las

179 FILOSOFÍA DEL DERECHOgobernantes sólo tiene un fin legitimo: el bienestar del todo, el botxum commune.

La tendencia hacia el logro de este bien es condición necesaria, mas no suficiente, de lu legitimación del dominio. Requiérese, además, el consenso, expreso o tácito, de los gobernudos respecto del dominio que sobre ellos se ejerce, "el reconocimiento que éstos tributan ai gobierno como su gobierno" (p. 66). El gol>emado “es libre" cuando reconoce su propio bien en el bien común u que el gobernante aspira.

3) El tercero de los momentos constitutivos de la estatalidad es ¡a realización del derecho. El giro "Estado de derecho" es, en rigor, tautológico. Sólo por el establecimiento y lu conservación de un orden jurídico cumple el Estado su concepto: de acuerdo con su esencia, debe someter su obrar y su omitir a la justicia como suprema norma. Esta norma fundamenta la igualdad de todos en el sentido del suum cuique. 1.a pretensión do cada uno, surgida de su carácter personal, debe ser respetada "sin acepción de persona". Por ello es que en su relación con la justicia y el derecho al Estado no le corresponde el papel de "creador", sino el de “fiduciario” (p. 61).

VII. Orden político es un orden de dominación, y los que ejercen el mundo constituyen, en su carácter de órganos, el gobierno. A la específica forma de éste se le da el nombre de “constitución", si bien el término no es empleado uquí en el sentido estricto de “ley fundamental que define la forma del régimen”.

El dominio político es un orden voluntario entre personas: el que manda y los que obedecen.

Correctamente comprendido, el pensamiento griago del gobierno de la ley —“la ley es reina de los mortales y los inmortales" (Pin- duro)— no es

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incompatible con el deber de obediencia, sino que le <ln dignidad poli tica. Nomos no es la regla abstracta de Índole impeditiva; es la tuerza vital ordenadora y túndante del derecho y de IÍT comunidad misma, la cual descansa, a su vez, en un orden más amplio por el cual es legitimada.

El orden politico se llalla predibujado tanto en la autoridad paterna como en la que se basa en el saber, y es un orden necesario Itorque así lo exige la conservación de la vida, amenazada desde su interior y su contorno. El reconocimiento, no sólo de sus posibilidades, sino de su amarga necesidad, es el iiócleo de lo que cabria Humar “conciencia política”.

El dominio político se distingue del despótico atando cuenta con ol "consenso” de los gobernados. ¿Cuál es la lealtad —pregunta Rubrique en tal consenso se exterioriza?.,. Es obvio que no puede tía turse de la aceptación de todos los actos y prescripciones del gobierno, ni del reconocimiento de todas sus instituciones. El “consenso lu rula mental” se manifiesta respecto de la patria, de su organización y del pueblo unitariamente concebido, al que nos referimos, poi ejemplo, cuando hablamos de Francia o de Alemania.

VIH. La vida comunitaria se realiza medíante la convivencia y el obrar común de muchos de acuerdo con el proyecto de una comunidad perfecta. Tero éste sólo puede ser eficaz merced u un orden que asigna a los individuos el papel que les corresponde en la obra total o en sus distintos episodios. Ese orden, ya lo dijimos, presupone la distinción entre gobernantes y gobernados. El hombre, que se reconoce como señor de si mismo, tiene conciencia de que, Junto con la de autodetenninar.se, se le ha impuesto la tarea do ejerce r señorío sobre otros y, a la vez, la de constituirse en obediente ••fibditD.

¿Cómo puede el orden político, cuyo sentido

181 FILOSOFÍA DEL DERECHOconsistí1 en huccr ‘le I» libertad unu fuerza íornnidora de la historia, conciliar el des pliegue do esa libertad con la exigencia de constituir un poder efl caz y, por ende, coactivo?

l a pihuera respuesta es: hay que conceder a todos cierta partí Hpación en la voluntad de dominio, en su dignidad y en su les pon oibilidad. De uquí que el limite entre el gobernante y el gobernad . no deba .ser absoluto.

l a otra respuesta es: la dominación de tipo político sólo puede fxixtir como cxteriorizución de un orden interno de autodominio l uí omIcii cs producto de la educación. El florecimiento o l,i deca dunda di l.i vida estatal dependen, pues, de una vida «uva nittll iale/.i es no-estatal.

178FILOSOFÌA DEL DERECHO

La libertad interior qiie nos permite dominar sirviendo y sirviendo dominar, presupone un ya adquirido estado de uutoseñorio. Pero esta expresión únicamente adquiere pleno sentido si postulamos, respecto de nosotros, una dualidad análoga a la exterior de señor y súbdito. Sólo el que es señor de sí mismo puede, legítimamente, erigirse en amo de la libertad de los demás.

IX. Un Estado sin fuerza es un contrasentido, pero el Estado fuerte puede ser bueno o malo. En cambio, un Estallo débil, por bien intencionado que su gobierno resulte, es malo ya por su misma debilidad.

l^a fuerza de un Estado no debe medirse, sin embargo, por la abundancia de medidas coactivas, pues la agresividad es un disfraz de la carencia de fuerza.

EII el sentido más lato, por fuerza debe entenderse la capacidad de producir efectos, y el grado de aquélla depende de la intensidad de éstos. En un sentido menas amplio, fuerza significa: poder del hombre sobre el hombre, Este poder debe ser puesto al servicio de fim*s buenos. Una voluntad que no quiere sino la fuerza, carece en realidad de contenido (p. 110).

El poder político no ha de ser ni simple fuerza espiritual ni mera fiierzu bruta, sino una mezcla de ambos. Por ello dice Max Weher que “el Estado es una relación de dominación del hombre sobre los hombres, apoyada por medios legítimos de fuerza".*"

El Estado se enfrenta con su poder a la fuerza del hombre violento. Justifica suri lo que de otro modo sería censurable. Para que no se dude de tal justificación conviene revisar, una y otra vez„ los límites que separan al Estado de una banda de ladrones (p. 118). Pues lo que dentro de un orden de dominación transforma ni poder en fuerza legitima es

la justicia.X. Como fonna de dominación, el Estado no sólo

tiene fuerza, sluo fuerza suprema —xuntma potadas—. Es “soberano*', y la soberanía es la nota que lo distingue de otras formaciones análogas.

Por “soberanía" debe entenderse la “unidad universal de decisión" que encama en el gobierno del Estado y no reconoce poder igual o supraordinado al suyo. Lo palabra "gobierno” se refiere tanto a la sede de lo fuerza (no a su origen) como a las manos en que ésta <e encuentra y a la forma de su manejo. Las dos significaciones se hallan tan estrechamente ligadas, "que los inventores de la filosofía política, los griegos“ (p. 126) pudieron partir de! supuesto de que iu

M. Webi*r. Poiitifchc Srhriftrn (F.nrrilos políticoi), TuUriK>*n, l'J'S, pAtt 4W8 íClta de Ktihn. )

ms SUJETOS JURÍDICOS 179

respuesta a la pregunta: ¿quién gobierna?, depende de la que se dé al interrogante sobre el cómo, es decir, sobre la forma del gobierno. Surgió así la doctrina que distingue las formas políticas atendiendo uI número de los dominantes: monarquía, oligarquía, democracia.

Al plantearse Aristóteles el problema del mejor régimen, en el .sentido de "relativamente” mejor, adquirió el convencimiento de que, en buena parte, al menos para el mundo griego, las ventajas de la monarquía y la aristocracia eran cosa del pasado. La consideración de los fenómenos económicos, sobre todo, le condujo a una nueva Interpretación de las fres formas de constitución. Y se percató de que la relación entre gobernante y gobernados sólo puede regularse ilr modo satisfactorio cuando existe una relación igualmente satisfactoria entre ricos y pobres.

l)e qué manera el examen del problema económico-social transforma el sentido de la doctrina sobre las fres formas correctas y las tres incorrectas de constitución, se advierte, especialmente, en la que ocupa el tercer puesto entre las correctas, y a la que Aristóteles da ••I nombre de rcs/.ixttíi o, simplemente, “constitución”. En realidad.I.i aoXirria, o república, es concebida por Aristóteles como combina «lón de dos de las formas incorrectas, la democracia y lu oligarquía, ñivos defectos deben quedar neubalizados cuando esas formas se enlazan en vista de la pacífica unión de ricos y pobres.

I OS SUJETOS JURÍDICOS 180

XI Lu voluntad común, como tal, no es capaz de actuar ni de ilei idif; es el "motor“, no el "orientador" de la comunidad, y necesita, a su vez, de orientación. El dominio es la condición formal que la convierte en obrar común, es decir, en actividad política.

Así como la persona deviene una por la unidad de su voluntad, la comunidad sólo existe merced al querer común que la anima. Y asi como la voluntad personal se hace una por el fin que la constituye, del mismo modo la voluntad común se forma en vista del bien de todos,

XII. El concepto "Estado” designa no tanto mui comunidad, cnanto la "forma" de ésta. “Forma” no quiere dócil aquí estriiotnia rígido, tino actividad cjue se despliega cu una no interrumpid*•lón de ocios de In voluntad común.

Concebido como forma, el Estado lia menester «le lo formado, y el iibstvalo a que da forma recibe el nombre do pueblo estatuí Peiffr ello no agota el substrato del Estado. Hay que aludir, como ele llieulo Igualmente esencial, el territorio. El Estado es, también, lo tilín lón, y la institución exige una sede firme.

l a tierra sostiene al hombre. Y aun cuando éste un ha «urgidodi' ella en la forma descrita por el mito platónico, el hombre, al morir, vuelve a su seno.

XIII. El Estado se halla orgánicamente estructurado. No sólo contiene u sus partes, sino que las penetra; y éstas llevan en sí al todo del cual depende su existir (p. 185).

El Estado no es, empero, un organismo. Compararlo con una totalidad natural provoca el


ocultamiento de su esencia humana. Es verdad que la ley de las totalidades naturales vale también para él: el bien de las partes depende del bien del todo. En cierto sentido, la parto lleva al todo dentro de sí. "La mano se levanta automáticamente cuando la cabeza está en peligro” (p. 186). Pero la relación orgánica entre el Estado y sus componentes. (Mitre los grupos y los individuos, encuentra un límite en la humanidad de los últimos. El bien común humano sólo resulta efectivo cuando es reconocido jx>r los individuos como un bien y querido como tal. A diferencia de las .totalidades naturales, la que llamamos “Estado” únicamente existe en cuanto se justifica. Y el juicio justificador incumbe a los ciudadanos.

XIV. A cada uno de los tres momentos constitutivos del Estado: dominio, comunidad de vida y realización del derecho, corresponde un fin esencial. Esta correspondencia puede ser representada por una proporción de tres miembros:

Dominio: orden = comunidad de vida que mantiene su cohesión merced al bien común: bienestar en la libertad = realización del derecho: igualdad en la paz.

Los mencionados fines son aspectos del bonum humanum, y en su entrelazamiento adquiere expresión el hecho de que el Estado existe para el hombre.

Este, como individuo, es quien reconoce las reglas del orden, quiere el bien general y exige igualdad; en virtud de aquel reconocimiento, de ese querer y de esta exigencia se eleva sobre la autoridad del Estado.

Las determinaciones de carácter ideológico que

I OS SUJETOS JURÍDICOS 182

corresponden a los momentos constitutivos de la estatalidad, se complementan entre si, pero, al propio tiempo, entre ellas existe una relación de tensión. El orden adquiere vida cuando realiza la libertad, y únicamente puede aspirar al título de orden humano si respeta la igualdad.

Entre el bienestar en la libertad y la ley de la igualdad’ existe también una relación de tensión. No sólo como individuo, sino como miembro de un grupo, el hombre se h.illa expuesto a la tentación de l obtener libertad a costa de la libertad.

Y ¿qué significa esa igualdad que —sea cual fuere la fot mil >II

iinc se la determine— tiene que imponerse a la fáctica desigualdad ue los hombres?

La primera respuesta es que el principio de todo derecho es la fusticia (p. 192). Este principio no lo pone el Estado, ni es invención suya; se trata de una “condición de posibilidad” del ser y el drveuir de la organización política. Lo propio vale para los otros elementos del bonum politicum; el orden garantizado por la autoridad y la libertad en el bienestar. Se dan con la humana naturaleza y, ru tal sentido, existen antes del Estado, aun cuando sólo gracias a él y dentro de él revelen su común pertenencia y su unidad esencial.

¿Qué es la Justicia?... De acuerdo con su forma —de ella hay que tratar primeramente— es el principio de un orden peculiar —el jurídico— que. no se identifica con el de dominación, sino que le sirve de base y lo circunda.

l.u relación de dominio, que, de acuerdo con su fin esencial, es creadora de un orden, es inmanente


al cuerpo político. En cambio, el bienestar en la libertad resulta, a un tiempo, inmanente y traseen tiente: como fruto de una comunidad de vida bien organizada surge en ella, pero también de ella. Cosa diversa ocurre ron el orden jurídico que emana del principio-de justicia. Aún cuando del>e penetrarlo y circundarlo, de acuerdo con su sentido existe excéntricamente ren- pccto de cada cuerpo político concreto (p. 193).

I. Los debe.res morales son incoercibles. Esto significa que su•umplímlento lia de efectuarse de manera espontánea. Puede ocurrir que llgulen realice, sin su voluntad, ciertos actos prescritos o prohibidos por una norma. En tal hipótesis, lo que haga carecerá de signi- IRación ética. Si el acto es obligatorio, no tendrá el sujeto ningún MM’ilto; si aquél se encuentra vedado, resultará imposible declarar H'iponsuble a éste. Lo que el hombre ocasiona, movido por una liifis.t exliuñu, inoralmcntti no es conducta, sirio hecho. Do conducta •Alo caire hablar tratándose de actos imputables al actuante, us dren• Ir* urtítudu* que revelen sus intenciones y propósitos,

I1 «presado en otro giro: si un acto (o una omisión) no pueden loti ipn tune como manifestaciones espontáneas de la voluntad del obligado, tampoco será posible hablar de obsejvuuriu do U ooiinu. NI «Iquleia en el caso de (pie alguien ejecute lo que ésta prescriln;, •o*»* no pin intimo convencimiento, sino a fin de evitar, por ejemplo, la icall/arióu de una amenaza, habrá cumplimiento auténtico, m el •eiitlilo moral ilr esta voz.

la mu mil ética no sólo exige olretliencia; reclama, además, del «o tliante, • upont moldad en su actuación. Lu voluntad forzada ex,

0« Cfr. C Del Vecchto, Filosofía del derecho, l\irtr Siileniibcn. Sección I*, página 442 de l;i traducción de Recusóos Stcbvs, Ed.

Bmch, lluro lona, 1935, Tonta I de la Segunda Edición.**• Rudolf von JIKUOK, Dff Kamp/ um.« /ttv/if Si>uili»>iiuk|nin> Nt* MlAltl Iiallli» In- IliK-tiRi i.-liulmit, DnrmiUitl, p.ig. J'i

,4' Itaioll von Ihwina, opui dt., pig. 40.

Jl» ilug, opu* cit., púg. 09.Artlmr KMIIIIIUIIIII. OfHU cit., pAg. 1K.

• «» IHm,o K*tk»n. i>/"•• t\i, |tS« 17r»

Kvlivn, II«., pS|( |77

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