Fallo : 3096-2014.-veinticuatro de junio de dos mil catorce.Tercera Sala

MATERIAS:

- DEMANDA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR FALTA DE SERVICIO, RECHAZADA.-- AUSENCIA DE FALTA DE SERVICIO Y CARENCIA DE GRAVEDAD Y TRANSITORIEDAD DE DAOS ALEGADOS POR RECURRENTE DETERMINAN RECHAZO DE PRETENSIN INDEMNIZATORIA, Y POR CONSIGUIENTE RECHAZO DE CASACIN DEDUCIDA.-- AUNQUE SE ESTABLECIERA EXISTENCIA DE FALTA DE SERVICIO, CUESTIN QUE NO ES AS, DE TODOS MODOS CASACIN DEBERA SER DESESTIMADA AL NO EXISTIR DAO QUE SEA INDEMNIZABLE.-- DAO SUFRIDO POR ACTOR NO HA SIDO ESTABLECIDO, TANTO POR SU INEXISTENCIA COMO POR HECHO QUE PERJUICIO INDEMNIZABLE DEBE TENER ENTIDAD MNIMA QUE SE VEA REFLEJADA EN MOLESTIA ANORMAL.-- CRITERIOS DE GRAVEDAD Y PERMANENCIA PUEDEN CONSIDERARSE DENTRO DE JUSTIFICACIONES RACIONALES QUE EMPLEAN JUECES EN PROCESO DE EVALUACIN DEL DAO MORAL.-- BREVES CONSIDERACIONES SOBRE CRITERIOS DE GRAVEDAD Y PERMANENCIA DEL DAO EN EVALUACIN DE PERJUICIOS EN RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.-- SITUACIN FCTICA DESCRITA POR JUECES DEL GRADO NO PERMITE TENER POR ESTABLECIDA RESPONSABILIDAD DE DEMANDADA POR FALTA DE SERVICIO, PUES NO DENOTA QUE EXISTIERA MAL FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO O ACTUAR NEGLIGENTE DE EQUIPO MDICO QUE TRAT A ACTOR.-- NEGLIGENCIAS ESPECFICAS ESGRIMIDAS EN DEMANDA DE AUTOS NO HAN SIDO ACREDITADAS, SIENDO INSUFICIENTE ACREDITAR DIAGNSTICO EQUIVOCADO SINO QUE DEBE EXISTIR FALTA A NORMAS DE LEX ARTIS.-- FALTA DE SERVICIO SE PRESENTA COMO DEFICIENCIA O MAL FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO EN RELACIN A CONDUCTA QUE SE ESPERA DE L, CUANDO NO FUNCIONA DEBIENDO HACERLO O FUNCIONA MAL O TARDAMENTE.-- SENTENCIADORES NO HAN INVERTIDO CARGA PROBATORIA, PUES CORRESPONDE A ACTOR PROBAR CONCURRENCIA DE TOTALIDAD DE REQUISITOS DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO QUE INVOCA.-

RECURSOS:

RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO CIVIL (RECHAZADO).-

TEXTOS LEGALES:

CDIGO CIVIL, ARTCULO 1698.-CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ARTCULO 772.-LEY N 18.575, LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO, ARTCULO 42.-LEY N 19.966, ESTABLECE UN RGIMEN DE GARANTAS EN SALUD, ARTCULOS 38 Y 41 INCISO 1.-

JURISPRUDENCIA:

"Que comenzando con el estudio del recurso cabe referirse al primer acpite, en el que se denuncia la infraccin del artculo 1698 del Cdigo Civil, precepto que contiene la norma bsica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribucin de la carga probatoria. En el caso concreto se acusa su infraccin por cuanto el recurrente entiende que se ha liberado a la demandada de acreditar el error de transcripcin alegado en la contestacin de la demanda e impuesto a su representado acreditar que no tena tal naturaleza.

Al respecto cabe consignar que en la especie no es efectivo que los sentenciadores invirtieran la carga de la prueba, puesto que es el actor quien debe acreditar todos los requisitos de la responsabilidad por falta de servicio, es decir, sobre l pesa la carga de acreditar la existencia de aquella en los trminos que ha sido demandada. En consecuencia, si en su demanda plante que las radiografas fueron tomadas en una pierna equivocada, no en aquella fracturada, deba acreditarlo, cuestin que no realiz. En efecto, en esta materia los jueces del grado acertadamente han sealado que en el contexto del juicio cobra relevancia el error de transcripcin alegado por la demandada, pues para saber si existi un error de transcripcin o si realmente los exmenes fueron tomados en la pierna equivocada era imprescindible que se acompaaran las radiografas pues ellas que reflejaran el lugar exacto que fue objeto de ellas, no estando en discusin que aquellas fueron entregadas al demandante al ser dado de alta, ya que el actor no neg la circunstancia alegada en la contestacin, esto es, que fueron exhibidas por aquel en la audiencia de mediacin llevada a cabo ante el Consejo de Defensa del Estado. Es as como al no acompaar las referidas radiografas el actor no logr configurar la negligencia en el procedimiento de diagnstico, en relacin a la realizacin de exmenes en la pierna equivocada, que es uno de los sustentos de la falta de servicio demandada." (Corte Suprema, considerando 7).

"Que respecto de la falta de servicio esta Corte ha sealado que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relacin a la conducta normal que se espera de l, estimndose que ello ocurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardamente, operando as como un factor de imputacin que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artculo 42 de la Ley N 18.575. Pues bien, en materia sanitaria la Ley N 19.966 contempla en su artculo 38 respecto de los rganos de la Administracin en este mbito y al igual que la Ley N 18.575, la falta de servicio como factor de imputacin que genera la obligacin de indemnizar a los particulares por los daos que stos sufran a consecuencia de la actuacin de los Servicios de Salud del Estado. En el caso concreto la responsabilidad demandada se funda en este estatuto jurdico, por lo que era de cargo del actor acreditar el cumplimiento de todos los requisitos de este tipo de responsabilidad." (Corte Suprema, considerando 10).

"Que despejado lo anterior se debe sealar que para dilucidar si en estos autos se ha acreditado la existencia de la falta de servicio se debe estar a los hechos establecidos por los sentenciadores, los que han sido reseados en el considerando quinto. En este aspecto, es preciso consignar que la situacin fctica descrita por los jueces del grado no permite tener por establecida la responsabilidad de la demandada, ya que a partir de ella no es posible configurar la falta de servicio consagrada normativamente en el artculo 38 de la Ley N 19.966, pues no denota que existiera un mal funcionamiento del servicio ni un actuar negligente o culpable de parte del equipo mdico que atendi al actor. En efecto, los sucesos a que se refiere la presente causa no tienen la connotacin necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, toda vez que las negligencias especficas esgrimidas en la demanda no han sido acreditadas en estos autos. En tal sentido se debe recalcar que en el mbito de lanegligenciamdica, especficamente en lo relacionado con el error de diagnstico, es necesario analizar la conducta desplegada por los agentes, es decir, no basta con probar la existencia de un equivocado diagnstico, sino que se debe acreditar que existi una infraccin a la lex artis. En tal sentido la actividad probatoria debe estar encaminada a establecer, por ejemplo, que se desoyeron sntomas claros de determinadas patologas o que no se ordenaron los exmenes imprescindibles para acertar con el diagnstico. Tal prueba no ha sido rendida en este proceso, pues slo se prob que el actor sufri una fractura en su cadera izquierda y no una simple contusin, sin que acreditara que al momento de realizar el diagnstico mdico el paciente no fuera examinado adecuadamente y que las radiografas ordenadas fueran tomadas en el lado equivocado, siendo relevante que en el documento esgrimido por el recurrente, esto es, el referido a los Datos de Atencin de Urgencia, se consigna que se orden la realizacin de radiografas de fmur, pierna, rodilla, trax y columna cervical y, si bien se seala en relacin a las tres primeras que son del lado derecho, no se acredit que se tomaran en esa parte y no en el lado izquierdo afectado como lo sostuvo la demandada. Es decir, se orden la realizacin de los exmenes pertinentes; sin embargo, su resultado no reflej la real magnitud de la lesin del actor, por lo que no es factible atribuir una conducta negligente al equipo mdico que lo atendi, por lo que no es posible establecer la falta de servicio demandada." (Corte Suprema, considerando 11).

"Que es as como aun cuando eventualmente se estableciera que existi una falta de servicio -lo que ha sido descartado en la consideracin undcima- igualmente no sera factible casar la sentencia impugnada, pues tal error carecera de influencia en lo dispositivo del fallo en los trminos del artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues en este caso no se puede sostener que exista un dao susceptible de ser indemnizado, no slo por cuanto no ha sido establecido como supuesto fctico de la causa, sino porque aqul no puede ser configurado en estos autos desde que el perjuicio indemnizable debe tener una entidad mnima que se vea reflejada en una molestia anormal como consecuencia del hecho ilcito o la falta de servicio, entidad que no cumple aquel cuya indemnizacin se reclama." (Corte Suprema, considerando 15).

"Que de esta manera es posible constatar que todos los esfuerzos del actor se dirigieron a probar el dao material consistente en los gastos mdicos en que incurri producto de la intervencin quirrgica para estabilizar la cadera, lo que de modo alguno puede conectarse con el error de diagnstico acusado, pues esos gastos se producen a causa de la lesin sufrida por el accidente vehicular y no por el error de diagnstico, como pretende aqul." (Corte Suprema, considerando 16).

"Que asimismo, no es posible sostener que el actor sufriera un dao moral susceptible de ser indemnizado por la sola circunstancia de haber enfrentado el procedimiento policial aquejado de dolor, pues ste dur un par de horas, tiempo en el cual l estuvo bajo el efecto de analgsicos, los que si bien no eliminaron las molestias, s mitigaron el dolor. As, en los hechos slo existi una demora de horas entre el primitivo diagnstico de contusin y el definitivo que reflej una fractura, sin que esto causara algn impacto negativo en la lesin, pues ello no fue demandado en autos. Es ms, ni siquiera se ha sealado en la demanda que existiera un sufrimiento sicolgico a raz de la situacin vivida." (Corte Suprema, considerando 17).

"Que en concordancia con lo expuesto, la doctrina comparte la decisin de la judicatura de recurrir a los criterios de la gravedad y de permanencia para la avaluacin del dao moral. En este sentido, se seala que son los tribunales los que han reconocido que los daos morales deben ser significativos, desestimando as aquellos que se basan en simples molestias o en turbaciones carentes de significacin moral propiamente tal (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 311), por lo que tales criterios, gravedad y permanencia pueden considerarse dentro de las justificaciones racionales que emplean los jueces en el proceso de avaluacin del dao moral." (Corte Suprema, considerando 18).

"Que en cuanto al contenido de los criterios referidos, conviene precisar que respecto de la gravedad se ha resuelto que "para regular la cuanta de la indemnizacin del dao moral causado por lesiones es necesario tener presente la naturaleza y gravedad de las lesiones medicamente comprobadas" (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de agosto de 1992, en Gaceta Jurdica N 146, p. 68). La doctrina, por su parte, se refiere a ella a propsito de la significacin del dao como requisito general de la procedencia de la responsabilidad civil, sosteniendo que para su determinacin se debe considerar el lmite de tolerabilidad del dao, lo que implica establecer las circunstancias anormales en que ste se puede generar, de modo que no quedan incluidos en el concepto de dao las meras incomodidades o simples molestias que se causan recprocamente las personas en el mbito de sus relaciones cotidianas (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 226; 330 331; Diez Schwerter, El dao extracontractual, p. 33). As, la alusin al dao a propsito del principio "todo dao debe ser indemnizado" se refiere al nfasis en que aquel tenga una entidad mnima proporcionada a la actividad que deber desplegarse para obtener su reparacin, no slo por la sobrecarga que implicara para el sistema judicial la demanda de daos nfimos, sino desde la perspectiva de la conveniencia social y de la solidaridad comunitaria que imponen la necesidad de tolerar aquellos perjuicios que no alcanzan a daar nuestros intereses de un modo que merezca exigir la tutela judicial (Corral, Lecciones de responsabilidad extracontractual, 2013, pp. 140 141)." (Corte Suprema, considerando 19).

"Que en lo que respecta a la permanencia, a propsito del sufrimiento como dao, ella dice relacin con la intensidad del dao, que viene determinada por su naturaleza y duracin (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 321 322). En la misma lnea, la reparacin de los perjuicios de agrado, entendidos como la prdida de oportunidades de vida (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 234, 323), lleva implcita un elemento de permanencia que justifica la misma.

Asimismo, la permanencia como criterio asociado a la mantencin o duracin en el tiempo del dao tambin se desprende del inciso primero del artculo 41 de la Ley N 19.966, que dispone: "La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas", en el entendido que la modificacin de las condiciones de existencia excluye aquellas de carcter transitorio.

Sin embargo, la permanencia no slo atiende a una cuestin temporal, sino que est estrechamente vinculada a la certidumbre del dao, lo que implica que "al momento de dictarse la sentencia el dao puede estar producindose y puede esperarse razonablemente que contine en el futuro, como ocurre en la incapacidad que sigue de la invalidez; o puede ocurrir que no se haya producido, pero sea posible que ocurra, como es el caso de la enfermedad que se sigue de una contaminacin de efectos cancergenos" (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 237)." (Corte Suprema, considerando 20).

"Que de esta manera y en concordancia con lo razonado, en especial lo expuesto en los motivos undcimo y dcimo cuarto, en el caso de autos, la ausencia de falta de servicio as como la carencia de gravedad y la transitoriedad de los daos alegados por el recurrente impiden acoger su pretensin indemnizatoria y, en consecuencia, el recurso de casacin en el fondo ha de ser desestimado." (Corte Suprema, considerando 21).

MINISTROS:

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubn Ballesteros C., Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y Sra. Mara Eugenia Sandoval G.

TEXTOS COMPLETOS:

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Antofagasta,a veintisis de diciembre de dos mil trece.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de los considerandos octavo, noveno, dcimo undcimo y duodcimo, que se eliminan y en su lugar se tiene, adems, presente:

PRIMERO: Que en lo sustancial, existe controversia en cuanto a la negligencia que se habra incurrido por mdicos del Hospital Regional al efectuar el diagnstico a las 5:31 horas de la madrugada del da 19 de abril de 2010, desde que se sufri una fractura en la cadera del lado izquierdo, como tambin en la pierna del mismo lado, sin que haya sido advertido por estos profesionales mdicos, ni menos consignado en el dato de atencin de urgencia.

SEGUNDO: Que sin perjuicio de la etapa previa establecida en la Ley N 19.966, lo cierto es que para poder determinar la existencia de una falta de servicio que proviene de una impericia o una infraccin a la lex artis, se requiere necesariamente de la opinin de peritos que as lo establezcan, porque el conocimiento comn o el especfico, en trminos exclusivamente jurdicos, no pueden develar la falta de diligencia o de destreza en las funciones propias del ejercicio de un mdico cirujano, como son las personas que atendieron al paciente Miguel lvaro Castro Snchez, hoy demandante.

TERCERO: Que no obstante lo anterior, frente a la posibilidad de un hecho evidente respecto del error en cuanto a las radiografas y el lugar donde haba sufrido las fracturas, tampoco es posible concluir alguna falta de diligencia, desde que ha sido el propio demandante quien no acompa las radiografas tomadas en el Hospital Regional respecto de los mdicos cuya conducta hoy se cuestiona, lo que no se salva con la documentacin acompaada. En este sentido, la actora quien deba demostrar el error negligente en cuanto determinar con precisin el lugar de la fractura, lo que no ha hecho, por lo tanto cobra valor el error de transcripcin reclamado por la demandada y que tambin lo imputa al propio actor en la redaccin de la demanda, que efectivamente incurre en un error en cuanto al lado efectivo que se fractur el actor.

CUARTO: Que la falta de servicio debe relacionarse con el artculo 2314 del Cdigo Civil, en cuanto exige como fuente de las obligaciones un hecho lcito que provenga, en este caso concreto, no de la imprudencia o infraccin a los reglamentos, sino precisamente de la falta de diligencia que tiene un buen padre de familia en el cuidado de sus hijos, y en este caso, carecindose de un informe pericial o de algn testigo con conocimientos especficos que pudiera advertir o comprobar esta falta de diligencia, no cabe sino desestimar la demanda, confirmando el fallo apelado, pues no existe prueba inequvoca demostrativa de la falta a la lex artis o de diligencia mnima que pudiera advertir un aparente error de diagnstico, sobre todo si el paciente no present complicacin alguna como consecuencia de las atenciones anteriores.

QUINTO: Que si bien aparentemente existe la declaracin de dos testigos que rene los requisitos del artculo 384 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo cierto es que ellos se refieren a los hechos en general, pero no tienen conocimientos especficos, tcnicos o profesionales con la autoridad suficiente que puedan imputar unanegligenciamdicao una falta a la lex artis, por lo que dicha prueba no puede ser considerada aisladamente conforme lo razonado en los considerandos precedentes.

SEXTO: Que finalmente conforme al artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil, el solo hecho de haber sido operado en un tiempo inmediato, sin que haya alguna justificacin, hace plausible la demanda presentada y por lo mismo, corresponde liberar del pago de las costas de la causa al actor.

Por estas consideraciones y visto adems lo dispuesto en la Ley N 19.966 y artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, SE REVOCA, la sentencia apelada de fecha once de junio del ao en curso, escrita a fojas 156 y siguientes, en cuanto por ella se condena en costas al actor, y en su lugar se declara que se le exime del pago de las mismas.

SE CONFIRMA, en lo dems, sin costas del recurso, la referida sentencia.

Regstrese y devulvanse.

Rol N 755-2013.-

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Oscar Clavera Guzmn, Sra. Virginia Soublette Miranda y el Abogado Integrante Sr. Guillermo Nez Gonzlez.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago,veinticuatro de junio de dos mil catorce.

Vistos:

En estos autos Rol N 3096-2014 del Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, caratulados "Castro Snchez Miguel con Hospital Regional de Antofagasta", sobre juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios, la parte demandante interpone recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia definitiva pronunciada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta que confirm el fallo de primer grado que rechaz la accin indemnizatoria.

Se trajeron los autos en relacin.

Considerando:

Primero: Que en un primer captulo el recurrente denuncia la infraccin de los artculos 19 y 1698 del Cdigo Civil, afirmando que los jueces han invertido el onus probandi desde que la demandada al contestar la accin aduce la existencia de un error de transcripcin en el documento denominado "Datos de Atencin de Urgencia", puesto que refiere que los exmenes fueron realizados en la pierna afectada, esto es, la izquierda, sin que en la especie acreditara, como era de su cargo, tal circunstancia. En este sentido agrega que constituye un error de derecho exigir que fuera su representada quien acompaara determinados exmenes, pues era la demandada quien deba acreditar que aquellos se realizaron en la zona correcta.

As, concluye este acpite, manifestando que se ha liberado a la demandada de acreditar el fundamento de su defensa toda vez que no rindi ninguna prueba a propsito de este error de transcripcin ni justific en forma alguna cmo es posible errar seis veces en el mismo documento a la hora de transcribir la zona afectada del paciente.

Segundo: Que en el siguiente acpite acusa la conculcacin de los artculos 160 y 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues estima que el fallo impugnado no ha sido dictado conforme al mrito del proceso ya que de haber sido as necesariamente se habra concluido que el actor fue atendido deficientemente por la demandada al no advertir la luxo fractura que sufra, cuestin que aparece abonada en el instrumento denominado "Dato de Atencin de Urgencia" en el que se consigna un diagnstico distinto al que efectivamente aquejaba el demandante, de una entidad significativamente inferior.

Agrega que se vulneran las referidas normas al fundar la decisin en antecedentes que no obran en el proceso, pues se reprocha que su representado no acompa las radiografas tomadas en el hospital, suponiendo de antemano que su representada las tiene. En este sentido agrega que la decisin del asunto no pasa por revisar las radiografas o la realizacin de una pericia, sino que por determinar si existi o no un error de diagnstico, al no detectarse el real padecimiento del afectado, lo que habra determinado que se iniciara inmediatamente su tratamiento y que se diera de alta cuando l estuviera en condiciones de valerse por s mismo.

Esgrime, adems, que se vulnera el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil al no preferirse las pruebas que aparecen ms conforme con la verdad. En este aspecto enfatiza que la prueba rendida es suficiente para tener por acreditado que al actor se le diagnstico una contusin en una pierna distinta la afectada y que el mismo da que fue hospitalizado en otro centro asistencial por una luxo fractura debiendo ser intervenido quirrgicamente.

Tercero: Que finalmente alega la infraccin del artculo 42 de la Ley N 18.575 y del artculo 38 de la Ley N 19.966 en relacin al artculo 2314 del Cdigo Civil, sosteniendo que los yerros jurdicos se configuran porque en estos autos se acredit la existencia de la falta de servicio demandada, puesto que la mnima exigencia de la lex artis manda a que a los pacientes que manifiestan tener un intenso dolor en una zona determinada se le realicen correctamente los exmenes mdicos, entregndole un diagnstico y tratamiento adecuado. En el caso concreto la conducta que se esperaba de la demandada no se observ toda vez que se le diagnosticaron contusiones leves, en circunstancias que estaba fracturado, existiendo una evidente diferencia en cuanto a la gravedad de ambas lesiones las que hacen prcticamente inverosmil el error de transcripcin alegado por la demandada. Agrega que el error de diagnstico motiv que no se le entregara el tratamiento quirrgico que era necesario.

Concluye sealando que en el caso concreto se verifican todos los elementos que constituyen la falta de servicio demandada puesto que existi un funcionamiento anormal del rgano pblico al no diagnosticar y tratar adecuadamente el padecimiento del actor. En esta materia puntualiza que su representado sufri daos, toda vez que al no haberse detectado su real padecimiento, fue dado de alta siendo sometido al actuar policial con un intenso dolor el que se prolong hasta que fue puesto en libertad horas ms tarde.

Cuarto: Que al explicar la forma en que los errores de derecho denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, seala que de no haberse incurrido en ellos los sentenciadores de segundo grado necesariamente habran revocado el fallo de primera instancia y acogido la demanda.

Quinto: Que constituyen supuestos fcticos de la causa, por no encontrase controvertidos o porque as lo establecieron los sentenciadores, los siguientes:

a) En la madrugada del 19 de abril del ao 2010 el actor conduca en estado de ebriedad un vehculo motorizado, por lo que perdi el control del mismo impactando de manera frontal a un camin, quedando lesionado.

b) Luego de la colisin el demandante fue trasladado hasta servicio urgencia del Hospital Regional de Antofagasta.

c) Fue atendido en el referido centro asistencial y dado de alta en el transcurso de la maana, oportunidad en que fue detenido por Carabineros de Chile para los trmites de rigor producto del manejo en estado de ebriedad.

d) Horas ms tarde el actor es dejado en libertad, concurriendo a la clnica La Portada de Antofagasta donde se le detect una fractura en su cadera izquierda.

Sexto: Que sobre la base de tales antecedentes fcticos los sentenciadores rechazan la accin sealando que para determinar la existencia de una falta de servicio que proviene de una impericia o una infraccin a la lex artis se requiere necesariamente de la opinin de peritos que as lo establezcan, porque el conocimiento comn o el especfico en trminos exclusivamente jurdicos, no puede develar la falta de diligencia o de destreza en las funciones propias del ejercicio de un mdico cirujano.

Luego, se hacen cargo de la alegacin especfica del actor en cuanto a que en el instrumento denominado "Datos de Atencin de Urgencia" se consign la realizacin de exmenes en la pierna equivocada, sealando que frente a la posibilidad de error en cuanto a tomar las radiografas en una pierna distinta a la fracturada tampoco es posible establecerlo desde que ha sido el propio demandante quien no las acompa. En este sentido, agregan, que es el actor quien deba demostrar el error negligente en cuanto determinar con precisin el lugar de la fractura, lo que no hizo, por lo tanto, cobra valor el error de transcripcin reclamado por la demandada.

Sptimo: Que comenzando con el estudio del recurso cabe referirse al primer acpite, en el que se denuncia la infraccin del artculo 1698 del Cdigo Civil, precepto que contiene la norma bsica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribucin de la carga probatoria. En el caso concreto se acusa su infraccin por cuanto el recurrente entiende que se ha liberado a la demandada de acreditar el error de transcripcin alegado en la contestacin de la demanda e impuesto a su representado acreditar que no tena tal naturaleza.

Al respecto cabe consignar que en la especie no es efectivo que los sentenciadores invirtieran la carga de la prueba, puesto que es el actor quien debe acreditar todos los requisitos de la responsabilidad por falta de servicio, es decir, sobre l pesa la carga de acreditar la existencia de aquella en los trminos que ha sido demandada. En consecuencia, si en su demanda plante que las radiografas fueron tomadas en una pierna equivocada, no en aquella fracturada, deba acreditarlo, cuestin que no realiz. En efecto, en esta materia los jueces del grado acertadamente han sealado que en el contexto del juicio cobra relevancia el error de transcripcin alegado por la demandada, pues para saber si existi un error de transcripcin o si realmente los exmenes fueron tomados en la pierna equivocada era imprescindible que se acompaaran las radiografas pues ellas que reflejaran el lugar exacto que fue objeto de ellas, no estando en discusin que aquellas fueron entregadas al demandante al ser dado de alta, ya que el actor no neg la circunstancia alegada en la contestacin, esto es, que fueron exhibidas por aquel en la audiencia de mediacin llevada a cabo ante el Consejo de Defensa del Estado. Es as como al no acompaar las referidas radiografas el actor no logr configurar la negligencia en el procedimiento de diagnstico, en relacin a la realizacin de exmenes en la pierna equivocada, que es uno de los sustentos de la falta de servicio demandada.

Octavo: Que respecto del segundo captulo de casacin, cabe consignar que en l se denuncia la infraccin del artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil, disposicin que contiene solamente una regla general de procedimiento que los jueces deben tener presente al expedir sus fallos y cuya inobservancia deben corregir los tribunales de alzada. Su prescripcin no es de las que sirven para decidir una contienda judicial, ya que no consigna precepto alguno aplicable a las cuestiones que son materia de una accin judicial. En consecuencia, su quebrantamiento, por ser meramente ordenatorio de la litis, no da base para para deducir un recurso de casacin en el fondo.

Iguales reflexiones se pueden replicar respecto de la infraccin del artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, norma que slo establece una pauta para que los jueces del grado puedan optar por la prueba que crean ms conforme a la verdad dentro de varias contradictorias, por lo que tampoco puede dar lugar a un recurso de casacin en el fondo.

En este orden de ideas, un somero anlisis de la fundamentacin que sustenta la infraccin de las normas mencionadas deja al descubierto que lo que realmente se denuncia a travs de ella es una errada valoracin de la prueba, proceso intelectual que, como reiteradamente lo ha resuelto esta Corte, escapa de los mrgenes del recurso de nulidad.

Noveno: Que resta referirse al tercer captulo de casacin, en que se denuncia la infraccin del artculo 42 de la Ley N 18.575 y del artculo 38 de la Ley N 19.966 en relacin al artculo 2314 del Cdigo Civil, sosteniendo que los yerros jurdicos se configuran porque en estos autos se acredit la existencia de la falta de servicio demandada, los daos y la relacin de causalidad.

Dcimo: Que respecto de la falta de servicio esta Corte ha sealado que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relacin a la conducta normal que se espera de l, estimndose que ello ocurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardamente, operando as como un factor de imputacin que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artculo 42 de la Ley N 18.575. Pues bien, en materia sanitaria la Ley N 19.966 contempla en su artculo 38 respecto de los rganos de la Administracin en este mbito y al igual que la Ley N 18.575, la falta de servicio como factor de imputacin que genera la obligacin de indemnizar a los particulares por los daos que stos sufran a consecuencia de la actuacin de los Servicios de Salud del Estado. En el caso concreto la responsabilidad demandada se funda en este estatuto jurdico, por lo que era de cargo del actor acreditar el cumplimiento de todos los requisitos de este tipo de responsabilidad.

Undcimo: Que despejado lo anterior se debe sealar que para dilucidar si en estos autos se ha acreditado la existencia de la falta de servicio se debe estar a los hechos establecidos por los sentenciadores, los que han sido reseados en el considerando quinto. En este aspecto, es preciso consignar que la situacin fctica descrita por los jueces del grado no permite tener por establecida la responsabilidad de la demandada, ya que a partir de ella no es posible configurar la falta de servicio consagrada normativamente en el artculo 38 de la Ley N 19.966, pues no denota que existiera un mal funcionamiento del servicio ni un actuar negligente o culpable de parte del equipo mdico que atendi al actor. En efecto, los sucesos a que se refiere la presente causa no tienen la connotacin necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, toda vez que las negligencias especficas esgrimidas en la demanda no han sido acreditadas en estos autos. En tal sentido se debe recalcar que en el mbito de lanegligenciamdica, especficamente en lo relacionado con el error de diagnstico, es necesario analizar la conducta desplegada por los agentes, es decir, no basta con probar la existencia de un equivocado diagnstico, sino que se debe acreditar que existi una infraccin a la lex artis. En tal sentido la actividad probatoria debe estar encaminada a establecer, por ejemplo, que se desoyeron sntomas claros de determinadas patologas o que no se ordenaron los exmenes imprescindibles para acertar con el diagnstico. Tal prueba no ha sido rendida en este proceso, pues slo se prob que el actor sufri una fractura en su cadera izquierda y no una simple contusin, sin que acreditara que al momento de realizar el diagnstico mdico el paciente no fuera examinado adecuadamente y que las radiografas ordenadas fueran tomadas en el lado equivocado, siendo relevante que en el documento esgrimido por el recurrente, esto es, el referido a los Datos de Atencin de Urgencia, se consigna que se orden la realizacin de radiografas de fmur, pierna, rodilla, trax y columna cervical y, si bien se seala en relacin a las tres primeras que son del lado derecho, no se acredit que se tomaran en esa parte y no en el lado izquierdo afectado como lo sostuvo la demandada. Es decir, se orden la realizacin de los exmenes pertinentes; sin embargo, su resultado no reflej la real magnitud de la lesin del actor, por lo que no es factible atribuir una conducta negligente al equipo mdico que lo atendi, por lo que no es posible establecer la falta de servicio demandada.

Duodcimo: Que sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, se debe consignar que uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual es la existencia del dao, puesto que ste es el objeto y la medida de la indemnizacin que debe ser ordenada por el juez, en su caso.

Dcimo Tercero: Que en el presente caso, el dao, como elemento generador de la responsabilidad demandada no ha sido asentado como hecho en estos autos, segn se rese en el motivo quinto, por lo que cualquier aspiracin relacionada con su establecimiento debi pasar por la comprobacin de la infraccin de leyes reguladoras de la prueba, lo que en la especie no fue denunciado en el arbitrio en estudio, salvo en cuanto a lo reflexionado en el considerando sptimo.

Dcimo Cuarto: Que adems, es imprescindible consignar que en estos autos no se ha alegado que el eventual error de diagnstico estuviera ligado a alguna consecuencia fsica o secuela sicolgica del actor.

En efecto, el actor reclam el dao material derivado de la intervencin quirrgica que debi realizarse, el lucro cesante consistente en el tiempo que estuvo impedido de trabajar y el dao moral reflejado en el dolor que sufri entre la alta mdica y su ingreso a otro recinto asistencial. Ahora bien, en el arbitrio en estudio el perjuicio se restringe a este ltimo aspecto, hacindolo consistir en la circunstancia de haber tenido que enfrentar el procedimiento policial aquejado de un dolor fsico.

Dcimo Quinto: Que es as como aun cuando eventualmente se estableciera que existi una falta de servicio -lo que ha sido descartado en la consideracin undcima- igualmente no sera factible casar la sentencia impugnada, pues tal error carecera de influencia en lo dispositivo del fallo en los trminos del artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues en este caso no se puede sostener que exista un dao susceptible de ser indemnizado, no slo por cuanto no ha sido establecido como supuesto fctico de la causa, sino porque aqul no puede ser configurado en estos autos desde que el perjuicio indemnizable debe tener una entidad mnima que se vea reflejada en una molestia anormal como consecuencia del hecho ilcito o la falta de servicio, entidad que no cumple aquel cuya indemnizacin se reclama.

Dcimo Sexto: Que de esta manera es posible constatar que todos los esfuerzos del actor se dirigieron a probar el dao material consistente en los gastos mdicos en que incurri producto de la intervencin quirrgica para estabilizar la cadera, lo que de modo alguno puede conectarse con el error de diagnstico acusado, pues esos gastos se producen a causa de la lesin sufrida por el accidente vehicular y no por el error de diagnstico, como pretende aqul.

Dcimo Sptimo: Que asimismo, no es posible sostener que el actor sufriera un dao moral susceptible de ser indemnizado por la sola circunstancia de haber enfrentado el procedimiento policial aquejado de dolor, pues ste dur un par de horas, tiempo en el cual l estuvo bajo el efecto de analgsicos, los que si bien no eliminaron las molestias, s mitigaron el dolor. As, en los hechos slo existi una demora de horas entre el primitivo diagnstico de contusin y el definitivo que reflej una fractura, sin que esto causara algn impacto negativo en la lesin, pues ello no fue demandado en autos. Es ms, ni siquiera se ha sealado en la demanda que existiera un sufrimiento sicolgico a raz de la situacin vivida.

Dcimo Octavo: Que en concordancia con lo expuesto, la doctrina comparte la decisin de la judicatura de recurrir a los criterios de la gravedad y de permanencia para la avaluacin del dao moral. En este sentido, se seala que son los tribunales los que han reconocido que los daos morales deben ser significativos, desestimando as aquellos que se basan en simples molestias o en turbaciones carentes de significacin moral propiamente tal (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 311), por lo que tales criterios, gravedad y permanencia pueden considerarse dentro de las justificaciones racionales que emplean los jueces en el proceso de avaluacin del dao moral.

Dcimo Noveno: Que en cuanto al contenido de los criterios referidos, conviene precisar que respecto de la gravedad se ha resuelto que "para regular la cuanta de la indemnizacin del dao moral causado por lesiones es necesario tener presente la naturaleza y gravedad de las lesiones medicamente comprobadas" (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de agosto de 1992, en Gaceta Jurdica N 146, p. 68). La doctrina, por su parte, se refiere a ella a propsito de la significacin del dao como requisito general de la procedencia de la responsabilidad civil, sosteniendo que para su determinacin se debe considerar el lmite de tolerabilidad del dao, lo que implica establecer las circunstancias anormales en que ste se puede generar, de modo que no quedan incluidos en el concepto de dao las meras incomodidades o simples molestias que se causan recprocamente las personas en el mbito de sus relaciones cotidianas (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 226; 330-331; Diez Schwerter, El dao extracontractual, p. 33). As, la alusin al dao a propsito del principio "todo dao debe ser indemnizado" se refiere al nfasis en que aquel tenga una entidad mnima proporcionada a la actividad que deber desplegarse para obtener su reparacin, no slo por la sobrecarga que implicara para el sistema judicial la demanda de daos nfimos, sino desde la perspectiva de la conveniencia social y de la solidaridad comunitaria que imponen la necesidad de tolerar aquellos perjuicios que no alcanzan a daar nuestros intereses de un modo que merezca exigir la tutela judicial (Corral, Lecciones de responsabilidad extracontractual, 2013, pp. 140-141).

Vigsimo: Que en lo que respecta a la permanencia, a propsito del sufrimiento como dao, ella dice relacin con la intensidad del dao, que viene determinada por su naturaleza y duracin (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 321-322). En la misma lnea, la reparacin de los perjuicios de agrado, entendidos como la prdida de oportunidades de vida (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 234, 323), lleva implcita un elemento de permanencia que justifica la misma.

Asimismo, la permanencia como criterio asociado a la mantencin o duracin en el tiempo del dao tambin se desprende del inciso primero del artculo 41 de la Ley N 19.966, que dispone: "La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas", en el entendido que la modificacin de las condiciones de existencia excluye aquellas de carcter transitorio.

Sin embargo, la permanencia no slo atiende a una cuestin temporal, sino que est estrechamente vinculada a la certidumbre del dao, lo que implica que "al momento de dictarse la sentencia el dao puede estar producindose y puede esperarse razonablemente que contine en el futuro, como ocurre en la incapacidad que sigue de la invalidez; o puede ocurrir que no se haya producido, pero sea posible que ocurra, como es el caso de la enfermedad que se sigue de una contaminacin de efectos cancergenos" (Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 237).

Vigsimo Primero: Que de esta manera y en concordancia con lo razonado, en especial lo expuesto en los motivos undcimo y dcimo cuarto, en el caso de autos, la ausencia de falta de servicio as como la carencia de gravedad y la transitoriedad de los daos alegados por el recurrente impiden acoger su pretensin indemnizatoria y, en consecuencia, el recurso de casacin en el fondo ha de ser desestimado.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 764, 767, 772 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el fondo interpuesto en lo principal de la presentacin de fojas 203 contra la sentencia de veintisis de diciembre de dos mil trece, escrita a fojas 201.

Se previene que la Ministro seora Egnem no comparte lo expuesto en los motivos duodcimo y siguientes del fallo que antecede.

Regstrese y devulvase.

Redaccin a cargo del Ministro seor Pierry.

Rol N3096-2014.-

Pronunciado por laTercera Salade esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubn Ballesteros C., Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y Sra. Mara Eugenia Sandoval G.