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Facultad de Derecho
“REFLEXIONES SOBRE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACIÓN PÚBLICA”
Por
Ma. JIMENA FERNÁNDEZ
CARLA SPAGNUOLO
Tesis de Máster
para optar al título de
MASTER EN DERECHO DE LA EMPRESA
Tutor Académico: Profesor Dr. Pablo Schiavi
Montevideo, 30 de abril de 2015.
2
Agradecimiento: En especial al Profesor Dr. Pablo
Schiavi por sus valiosos aportes, dedicación y apoyo
brindado durante este camino y a la Universidad de
Montevideo por la oportunidad de presentar el presente
trabajo.
3
Las Dras. Ma. Jimena Fernández Perrone y Carla Spagnuolo
Arévalo, con cédula de identidad (3.968.422-1 y 3.362.162-
3) respectivamente y alumnos del Máster en Derecho de la
Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo, declaramos que la totalidad del contenido del
presente documento es un reflejo de nuestro trabajo
personal y manifestamos que ante cualquier notificación o
denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original,
somos responsables directos legales, económicos y
administrativos, liberando de toda responsabilidad y
afección al Tutor/Director del trabajo, a la Universidad de
Montevideo y a cuantas instituciones hayan colaborado en
dicho trabajo, asumiendo personalmente las consecuencias
derivadas de tales prácticas.
4
INTRODUCCIÓN
El título del presente trabajo de investigación se
denomina “REFLEXIONES SOBRE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACIÓN PÚBLICA”.
El tema objeto de estudio se centra en el análisis de
los límites al derecho de acceso a la información pública,
en nuestro derecho y en el derecho comparado, con especial
énfasis en las excepciones consagradas legalmente, tema que
la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos –
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión- ha
reconocido como de gran complejidad e importancia en los
distintos ordenamientos jurídicos.
La relevancia del tema elegido radica en los problemas
prácticos que ha suscitado la aplicación e interpretación
de la legislación de acceso a la información pública en
sede de límites y excepciones por parte de los operadores
responsables ya sea de efectuar la clasificación de la
información o de pronunciarse ante una petición de acceso.
La disparidad de criterios interpretativos así como la
necesidad de ponderación de los derechos y bienes jurídicos
en juego protegidos por la legislación nacional, nos
plantea el desafío de profundizar en el estudio de los
límites al derecho de acceso a la información, a la vez que
desentrañar el alcance de las disposiciones legales sobre
el régimen de excepciones, de modo de dotar de mayor
claridad a los operadores llamados a aplicar la norma así
como a los particulares interesados en acceder a la
información significante
A través de la presente investigación nos proponemos
5
desentrañar si la regulación vigente en nuestro
ordenamiento jurídico sobre las excepciones al derecho de
acceso a la información pública resulta clara y precisa o
sí por el contrario es amplia o ambigua, y en tal caso, si
resulta necesario o no, introducir reformas legislativas
que permitan clarificar el alcance de la norma.
A fin de alcanzar el objetivo propuesto, hemos
diseñado una propuesta de trabajo “hoja de ruta” con
distintas etapas.
En primer lugar se hará referencia al marco conceptual
general del derecho de acceso a la información pública.
En segundo lugar, se expondrán las principales
disposiciones normativas que rigen en materia de acceso a
la información pública tanto en la legislación uruguaya
como en derecho comparado, tomando como base la legislación
de Chile, Colombia y Perú.
En tercer lugar, se procederá a analizar diversos
fallos jurisprudenciales relevantes emitidos por tribunales
de los países citados con especial hincapié en el análisis
del régimen de excepciones al derecho de acceso a la
información ante la denegatoria de la administración
pública.
En cuarto lugar, se tomarán como fuente de estudio y
análisis, diversos casos jurisprudenciales de los
Tribunales de Apelaciones nacionales, para que, partiendo
de los problemas identificados en la Justicia, se puedan
extraer distintas soluciones arribadas a nivel de derecho
comparado que puedan servir como fuente de posibles futuras
reformas legislativas que contribuyan a clarificar el
alcance de la normativa vigente.
6
Finalmente se expondrán las conclusiones a las que
arribamos, señalando desde nuestro punto de vista, cuál es
la situación actual de nuestro ordenamiento jurídico
respecto al régimen de excepciones o límites del derecho de
acceso a la información.
En definitiva, buscamos que los resultados y los
aportes de la presente investigación se transformen en
objeto de consulta, en tanto valor agregado, tanto para los
particulares como para los aplicadores de la normativa, a
fin de que la información resulte correctamente clasificada
sin vulnerar derechos fundamentales como lo son por un lado
el derecho de acceso a la información y consecuentemente el
derecho a la libertad de expresión, y por otro, el derecho
a proteger los derechos y bienes jurídicos que cada una de
las disposiciones legales apunta a preservar mediante su
reserva, secreto o confidencialidad.
7
CAPÍTULO 1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
El acceso a la información es una moderna concepción
de la libertad de expresión, que determina libertades que
se interrelacionan, siendo agrupables en dos tipos de
derechos: el derecho a informar y el derecho a ser
informado.
En ambas aristas, el derecho que tienen las personas
de acceder a la información es fundamental, tanto para
quien pretende informar sobre algo, como para aquel que es
informado.
Siguiendo a Felipe ROTONDO TORNARÍA “La libertad de
información, el derecho a obtenerla y recibirla, el acceso
a la fuente es, también un derecho fundamental, como manera
de llegar a la verdad, lo que es propio de la naturaleza
racional del hombre. Se incluye allí el derecho al acceso a
la información pública, el cual corresponde a un sistema
democrático republicano, en el cual es básico el principio
de publicidad y su dimensión espontánea, de
transparencia”.1
En tal sentido, fácil es comprender que el derecho a
la información es esencial para garantizar la libertad de
expresión, adquiriendo una importancia cada vez mayor el
principio de máxima transparencia.
Y este principio de transparencia implica en palabras
de Cristina VÁZQUEZ, “apertura, comunicación y rendición de
1 Felipe ROTONDO TORNARÍA, “Acceso a la información pública y
protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”,
en Revista de Derecho Público, Año 21 – Nº 42 - Diciembre 2012,
F.C.U, pág. 82.
8
cuentas y el acceso a la información pública constituye
instrumento fundamental para su realización”.2
Respecto a los principios que informan el referido
derecho, Carlos E. DELPIAZZO refiere además del principio
mencionado de transparencia, los siguientes principios
rectores: i) principio de publicidad del obrar
administrativo, el cual deriva de la forma republicana de
gobierno; ii) principio de legalidad, iii) principio de
consecución del interés público, iv) principio de respeto
por los derechos de los ciudadanos en el marco del bien
común; “métodos que tratan de promover los principios de
colaboración ciudadana, de participación y de promoción de
una nueva y diferente forma de concebir el poder
administrativo más próximo a los ciudadanos”; y v) el
principio de participación, según el cual, existiendo
accesibilidad real, corresponde que los habitantes sean
informados y consultados en los asuntos que les
conciernen.3
En todo lo que tiene que ver con la libertad de
expresión, existen actualmente diversos Acuerdos y
Convenios Internacionales que han sido ratificados por gran
parte de los Estados, así como documentos de trabajo
provenientes de Organismos Internacionales que fijan
estándares mínimos relativos a la transparencia de la
actuación de la Administración Pública a la vez que sirven
de referencia a los distintos países para la elaboración de
su normativa doméstica.
2 María Cristina VÁZQUEZ PEDROUZO, “El régimen jurídico del acceso a la
información pública y la protección de los datos personales”, en
Revista de Derecho y Tribunales Nº 15, Febrero de 2011, Editorial
Amalio M. Fernández, pág. 62.
3 Carlos E. DELPIAZZO, “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y
acceso”, pág. 9 y sig. Disponible en:
<http://www.fder.edu.uy/contenido/pdf/9jornadas_idi.pdf>
9
En este sentido, el derecho de acceso a la información
ha sido reconocido como un derecho humano en los diversos
instrumentos internacionales y en la jurisprudencia del
sistema Interamericano.
Como derecho humano, es un elemento constitutivo de la
libertad de expresión y como tal, se encuentra protegido
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto
de San José de Costa Rica (Art. 13), y por la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 19).
El Artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica,
reconoce el derecho de toda persona a la libertad de
pensamiento y de expresión, el cual comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, en sus diversas
formas y medios de comunicación.
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos
Humanos en su artículo 19 reconoce expresamente el derecho
de todo individuo a la libertad de opinión y de expresión,
disponiendo que: “…este derecho incluye el derecho a no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir información y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”.
Siguiendo lo señalado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, específicamente por la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión, la Libertad de
Expresión tiene mucho que ver con el derecho de acceso a la
información pública, dado que este último si bien es un
derecho autónomo, es componente de la Libertad de
Expresión, ello por cuanto, los individuos expresamos
10
pensamientos e ideas y también difundimos información4.
En tal sentido, la forma de acceder a la información
debe de ser garantizada por los Gobiernos, en tanto de no
estarlo, no es posible difundir la información, sea por los
medios de comunicación o por los propios individuos.
Es decir, para opinar se debe de saber y para saber
resulta necesario estar informado. Y es justamente la
opinión informada la que debe de ser garantizada por el
acceso a la información pública.
El derecho de acceder a la información, como moderna
concepción de la libertad de expresión, es esencial para
garantizarla, para que los individuos puedan formar sus
propias opiniones, investigar en aquellas áreas que sean de
su interés, recibir informaciones, y claro está,
difundirlas por cualquier medio de expresión.
La libertad de expresión, conforme ha señalado en
diversos fallos la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante también la “Corte IDH”) tiene una dimensión
individual y una dimensión social. En este sentido, la
Corte ha sostenido: “...con respecto al contenido del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no
sólo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una
4 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Estudio Especial
Sobre el Derecho de Acceso a la Información”, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados
Americanos, año 2007, Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_
de_derechos_humanos/libro/contenido_AHDLE.html#p44
11
dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento
y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica también, por otro lado, un derecho colectivo a
recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno.
Al respecto, la Corte ha indicado que la primera
dimensión de la libertad de expresión “no se agota en el
reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir,
sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir el
pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de
destinatarios”. En este sentido, la expresión y la difusión
de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una
restricción de las posibilidades de divulgación representa
directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de
expresarse libremente.(...) Con respecto a la segunda
dimensión del derecho a la libertad de expresión esto es,
la social, es menester señalar que la libertad de expresión
es un medio para el intercambio de ideas e informaciones
entre las personas; comprende su derecho a tratar de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también
el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias
vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la
información de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia. (...) Este Tribunal ha afirmado que
ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser
garantizadas plenamente en forma simultánea para dar
efectividad total al derecho a la libertad de expresión en
los términos previstos por el artículo 13 de la
12
Convención.”.5
Y en opinión Consultiva 5/85, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos señaló que: “La libertad de expresión
es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de
la opinión pública. Es también una condición sine qua non
para que los partidos políticos, los sindicatos, las
sociedades científicas y culturales, y en general, quienes
deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse
plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a
la hora de ejercer sus opciones, este suficientemente
informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad
que no está bien informada no es plenamente libre”.6
Sin perjuicio de lo reseñado, corresponde señalar que
la libertad de expresión es un derecho fundamental que
también conlleva deberes y responsabilidades, en
consecuencia, puede estar sujeto a ciertas restricciones.
De acuerdo al art. 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento y expresión, derecho que no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, “...las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.”.
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrara Ulloa vs.
Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Disponible en:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf>
6 María del Luján Flores, “Reflexiones acerca del derecho a la libertad
de pensamiento y expresión en el ámbito Interamericano”, en Revista
de Derecho Público, Año 18- Nª 36 – Octubre 2009, F.C.U, pág.15.
13
La libertad de expresión necesita impedir la censura
previa para garantizar la libertad y el derecho de acceso a
la información como posibilidad previa para lograr la libre
difusión de las informaciones que son de interés público.
Como antecedente relevante de la jurisprudencia del
sistema interamericano, encontramos el caso Claude Reyes y
otros vs. Chile, citado en la Recomendación sobre Acceso a
la Información del Consejo Permanente de la Organización de
los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos (AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07 del 24 de Abril de
2008)7.
De acuerdo a lo expresado en la citada Recomendación,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó que
el artículo 13 de la Convención consagra el derecho humano
de acceso a la información.
En base a ello, y tomando en consideración los
trabajos internacionales en la materia, se concluye en la
citada Recomendación que: “la información es de propiedad
las personas, no del Estado, y que éste la mantiene en su
poder solo en cuanto representante de los primeros. En este
sentido, el Estado tiene, por ejemplo, el deber de
recolectar, registrar y publicar de oficio la información
de interés público que tiene en su poder. Además, debe
entenderse que el concepto de información que se encuentre
en poder del Estado es amplio y no sólo hace referencia a
la documentación oficial”.
El derecho de acceso a la información tiene carácter
7 Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos,
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Recomendaciones Sobre
Acceso a la Información, AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07): Puntos
resolutivos 8 a. y 13 a. Disponible en:
<http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/CP-CAJP-2599-08_esp.pdf>
14
de fundamental y resulta un pilar de un buen gobierno. Su
existencia y reconocimiento es esencial para la democracia
representativa, por cuanto a partir de un buen ejercicio de
tal derecho, los ciudadanos podrán tener un control
efectivo de la gestión de quienes fueron electos
representantes del pueblo.
El desarrollo del derecho que es objeto del presente
estudio (acceso a la información), aparece en los Estados
Unidos vinculados a los reclamos hechos por diversos medios
de comunicación (prensa), como derecho que encuentra
fundamento en la libertad de expresión. Pero también el
acceso a la información actúa en asuntos privados.
El acceso a la información pública debe ser analizado
y visto desde una doble dimensión, por un lado, como
derecho fundamental de las personas en acceder a la
información que se encuentra en poder del Estado, y por
otro lado, como un elemento primordial para lograr un
Estado transparente.
En tal sentido, la posibilidad de las personas de
acceder a la información pública, es de gran importancia en
una sociedad democrática y transparente, por cuanto
posibilita la evaluación y el control del ejercicio del
poder, pudiendo acceder las personas a información que les
permita evaluar la gestión de los gobernantes.
Al respecto Carlos E. DELPIAZZO ha señalado que
“Cuando se habla de transparencia de la gestión
administrativa, ‘se quiere dar un paso más respecto a la
publicidad...como que la publicidad implica mostrar pero la
transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar
15
ver; simplemente que el actuar de la Administración se deje
ver como a través de un cristal’”.8
La Declaración de Principios sobre la Libertad de
Expresión, aprobada en el 108º período ordinario de
Sesiones por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, establece: “El acceso a la información en poder
del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los
Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este
derecho”.9
Por su parte, la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos, señaló: “...que el acceso a la
información pública es un requisito indispensable para el
funcionamiento mismo de la democracia, una mayor
transparencia y una buena gestión pública, y que en un
sistema democrático representativo y participativo, la
ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales de
participación política, votación, educación y asociación,
entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y
de un libre acceso a la información...”. 10
8 Carlos E. DELPIAZZO - “Transparencia en la contratación
administrativa”, en “Liber Amicorum Discipulorumque José Aníbal
Cagnoni” (F.C.U., Montevideo, 2005), pág. 138 y sigtes.; "La
regulación legal del control social y transparencia", en Rev. de
Antiguos Alumnos del IEEM, Año 5, Nº 1, pág. 29 y sigtes.; “Control
social de la Administración y transparencia”, en Rev. Ius Publicum
(Santiago de Chile, 2003), Nº 11, pág. 43 y sigtes.; y “De la
publicidad a la transparencia en la gestión administrativa”, en Rev.
de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, 2003), Año II,
Nº 3, pág. 113 y sigtes, en Carlos E. DELPIAZZO, op. cit. ver nota 3.
9 Declaración de principios sobre libertad de Expresión. (Adoptada por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108° período
ordinario de sesiones celebrado del 2 al 20 octubre del 2000)
http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Declaracionle.htm
10AG-Res.1932 (XXXIII-0-03) “Acceso a la información pública:
Fortalecimiento de la democracia”. (Resolución aprobada en la cuarta
sesión plenaria, celebrada el 10 de junio de 2003)
https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_1932_XXXIII-O-03_esp.pdf).
16
No obstante el reconocimiento en el ámbito
internacional del derecho de acceso a la información
pública como derecho humano, puede señalarse que el mismo
no es un derecho absoluto, y por lo tanto conforme se verá,
puede estar sujeto a limitaciones basadas en el interés
general, las cuales necesariamente deben estar consagradas
por ley.
Respecto a los límites del derecho de acceso a la
información, la Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos se refirió a los fallos de la Corte
Interamericana, “…quien ha resaltado en su
jurisprudencia que el principio de máxima
divulgación ´establece la presunción de que toda
información es accesible, sujeta a un sistema
restringido de excepciones´, las cuales ´deben estar
previamente fijadas por ley´, responder a un objetivo
permitido por la Convención Americana, y ´ser
necesarias en una sociedad democrática, lo que
depende de que estén orientadas a satisfacer un
interés público imperativo´.11
En función de lo que viene de exponerse, todo
ordenamiento jurídico debiera respetar este derecho humano
a la vez que normar el límite del ejercicio del referido
derecho en los casos de excepción aceptados a nivel
internacional y dentro de los estándares permitidos. Es por
11Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos;
“El derecho de acceso a la información pública en las Améric
as – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales”.
OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12. 30 diciembre 2011. Disponible
en:
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/El%20acceso
%20a%20la%20informacion%20en%20las%20Americas%202012%2005%2015.pdf>
17
ello, que procederemos seguidamente a exponer la
legislación existente en cada uno de los países objeto del
presente trabajo.
CAPÍTULO 2. MARCO NORMATIVO DE LAS RESPECTIVAS
LEGISLACIONES NACIONALES
2.1 Panorama General de los distintos ordenamientos
jurídicos.
En el ordenamiento jurídico uruguayo el derecho de
acceso a la información pública se encuentra reconocido y
protegido en la Constitución de la República, a través de
diversas disposiciones vinculadas a la libertad de
expresión (artículo 29 de la Carta), a la forma republicana
de gobierno (artículo 72 de la Carta) y el artículo 82,
según el cual la Nación adopta para su Gobierno la forma
democrática republicana.
Siguiendo a Elbio J. LÓPEZ ROCCA, conforme lo
preceptuado por el artículo 332, el principio de publicidad
de gestión no puede dejar de aplicarse “por falta de la
reglamentación respectiva, sino que ésta será suplica,
recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los
principios generales de derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas”12.
En lo que respecta al marco legal, se encuentra
regulado en la Ley No. 18.381 de 07 de noviembre de 2008,
con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178 de
12 Elbio J. LÓPEZ ROCCA, “Publicidad y secreto en la administración
pública”, en Revista de Derecho Público, Año 12 – Número 24 -
Diciembre de 2003, F.C.U, pág. 42.
18
08 de enero de 2014.
El objetivo de la norma es promover la transparencia
de la función administrativa de todo organismo público, sea
o no estatal, así como garantizar el derecho fundamental de
las personas al acceso a la información pública.
A su vez, por Decreto del Poder Ejecutivo N° 232/010
del 02 de agosto de 2010, se reglamentó la referida Ley con
el objeto de regular la aplicación de las normas y la
ejecución de los procedimientos previstos en la misma, y
por su parte, el Decreto N° 484/009 del 19 de octubre de
2009, exhortó a los titulares de organismos públicos
estatales y no estatales al cumplimiento de la
transparencia activa establecidas en el artículo 5 de la
referida Ley.
En lo que respecta al ordenamiento jurídico de Chile,
el acceso a la información encuentra regulación a nivel
Constitucional, en el artículo 8 de la Constitución
Política de Chile, así como legal y reglamentario, en la
Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado, Ley N° 20.285
del 11 de junio del año 2008 y su Decreto reglamentario N°
13 de 02 de marzo de 2009.
En Perú el tema se encuentra recogido en la
Constitución Política del Perú, cuyo artículo 2 establece
que toda persona tiene derecho a “… solicitar sin expresión
de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo
que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que
afectan la intimidad personal y las que expresamente se
19
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.” 13
Por su parte, el artículo 3° en una redacción muy
similar a nuestro artículo 72 de la Carta, dispone: “La
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni
otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, de
gobierno”.14
A nivel legislativo, el tema se encuentra recogido y
regulado en la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública No. 27.806 del año 2002, y en la Ley
27.927 que introdujo ciertas modificaciones.
Por último, en Colombia, el tema se presentó distinto
hasta recientemente, en tanto, si bien existía una ley del
año 1985 (No. 57), se carecía de un precepto legal que
estableciera en forma taxativa la preeminencia
interpretativa del derecho al acceso a la información.
En el año 1991, Colombia incorporó en su Constitución
Política el art. 74 que indica: “Todas las personas tienen
derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos
que establezca la ley”.
Actualmente, dicho país cuenta con la ley No. 1712 que
fue publicada en marzo de 2014, “por medio de la cual se
crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras
disposiciones”.
13 Disponible en:
<http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf>
14 Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos,
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Ibid ver nota No. 13.
20
Seguidamente se realizará una breve reseña de las
principales disposiciones sobre el derecho de acceso a la
información pública contenida en cada uno de los
ordenamientos jurídicos citados, y se abordarán las
excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la
información de cada país.
2.2 URUGUAY
2.2.1 Régimen Jurídico del derecho de acceso a la
información pública
En el ordenamiento jurídico uruguayo el derecho de
acceso a la información pública se encuentra reconocido en
la Constitución de la República, a través de diversas
disposiciones vinculadas a la libertad de expresión
(artículo 29), la forma republicana de gobierno (artículo
72) y en el artículo 332 de la Carta.
Por su parte la Ley N° 18.381 de 07 de noviembre de
2008, con las modificaciones introducidas por la Ley N°
19.178 de 08 de enero de 2014, regularon específicamente
este derecho.
La referida Ley fue reglamentada por Decreto del Poder
Ejecutivo N° 232/010 de 02 de agosto de 2010, con el objeto
de regular la aplicación de las normas y la ejecución de
los procedimientos establecidos en la Ley.
Las citadas normas imponen la obligación a los
organismos públicos estatales o no estatales, de permitir a
toda persona el acceso a la información pública que se
encuentra en su poder; establecen un procedimiento
21
administrativo específico para acceder a dicha información;
así como obligaciones de transparencia activa, la
existencia de un órgano de control y un recurso judicial
efectivo para el cumplimiento del derecho.
El artículo 1° de la Ley No. 18.381, consagra
expresamente el principio de transparencia de la función
administrativa y reconoce el derecho de acceso a la
información pública como un derecho fundamental de todo
habitante de la República.
Y el artículo 3° consagra este derecho para todas las
personas sin discriminación por razón de nacionalidad o
carácter del solicitante, especificando que para el
ejercicio del derecho de acceso, no resulta necesario
acreditar la titularidad de un interés legítimo o derecho
subjetivo, al no requerir la justificación de las razones
por las cuales se solicita la información.
La combinación de ambas disposiciones, conllevan a lo
que se denomina como la “Transparencia Pasiva”, comprensiva
del derecho de cada persona a acceder y recibir información
de los organismos de la administración pública sin
necesidad de justificar los motivos o razones en que se
funda el pedido.
Más adelante en el artículo 5°, se regula la
denominada “Transparencia Activa”, imponiendo a los sujetos
obligados, de poner a disposición del público en general,
en los sitios web del organismo u otros medios de difusión,
determinada información que la norma se encarga de
enumerar.
Por su parte el artículo 2° define qué se entiende por
22
información pública, estableciendo que es toda información
que emane o esté en posesión de cualquier organismo
público, a la vez que excluye de tal concepto, la
información prevista en los casos de excepción o secreto
establecidos por ley, así como las informaciones reservadas
o confidenciales.
A su vez se dispone a texto expreso que, la
interpretación de los casos de excepción a la información
pública deben serlo en sentido estricto con arreglo a lo
dispuesto en la Ley.
El artículo 4° consagra una presunción relativa del
carácter público de toda información producida, obtenida,
en poder o bajo control de los sujetos obligados por la
referida Ley, la cual podría ser destruida, en caso de que
se trate de información clasificada como confidencial o
reservada o comprendida en los casos de excepción o
secretos previstos por ley.
El Decreto reglamentario N° 232/010, en su capítulo
II, consagra una serie de principios vinculados con el
acceso a la información pública, a saber, los principios
de: i) libertad de información; ii) transparencia; iii)
máxima publicidad; iv) divisibilidad; v) ausencia de
ritualismos; vi) no discriminación; vii) oportunidad; viii)
responsabilidad; y ix) principio de gratuidad (arts. 4 a
12).
Con miras a garantizar el ejercicio del derecho de
acceso a la información pública, la Ley N° 18.381
prescribió un procedimiento administrativo y un ulterior
procedimiento judicial, al que cualquier interesado –
persona física o jurídica-, puede recurrir para solicitar
23
la información deseada que se encuentre en poder de
cualquier organismo público.
En lo que respecta al procedimiento administrativo, el
interesado debe plantear una petición ante el organismo
correspondiente, indicando la información requerida. Al
respecto cabe precisar que la obligación de proporcionar
información, se restringe a aquella información que emane o
esté en poder de los sujetos obligados (art. 2), no
teniendo estos últimos la obligación de crear o producir
información que no dispongan o no tengan la obligación de
contar al momento de plantearse la solicitud (art. 14).
Sin perjuicio de ello, cualquier decisión negativa del
organismo a proporcionar la información solicitada debe ser
motivada y estar fundada en las causales de exclusión
previstas expresamente en la Ley.
Por otra parte, la norma le otorga un valor positivo
al silencio del organismo público ante la petición de
acceso a la información planteada por el interesado –a
diferencia de lo que ocurre en materia de recursos
administrativos donde el silencio de la administración
implica la denegatoria ficta de lo peticionado-,
disponiendo que, vencido el plazo de que dispone la
Administración (20 días o vencida su prórroga) sin que
exista pronunciamiento sobre lo solicitado, el interesado
podrá acceder a la información objeto de la petición (art.
18).
En caso de no obtenerse la información o vencidos los
plazos para que el organismo se expida, el interesado puede
promover una acción sumaria en vía judicial con el fin de
obtener el pleno acceso a la información de su interés.
24
2.2.2 Límites y excepciones
Conforme viene de referirse, el derecho de acceso a la
información no es un derecho absoluto, dado que encuentra
en las disposiciones legales limitaciones a su ejercicio.
De acuerdo a la jurisprudencia dictada reiteradamente
por nuestra Suprema Corte de Justicia, con excepción del
derecho a la vida, los derechos de los individuos no son
ilimitados ni absolutos, sino que son limitables por las
leyes que se dictaren por razones de interés general, como
el propio art. 7 de la Constitución Nacional prescribe.
En tal sentido, podemos citar el pronunciamiento de la
Suprema Corte de Justicia No. 132/2007, dictado el 24 de
agosto de 2007 con la integración de los Sres. Ministros
Dres. Sara Auristela Bossio Reig; Leslie Alberto Van
Rompaey Servillo; Daniel Ibérico Gutierrez Proto; Hipólito
Nelson Rodriguez Caorsi y Jorge Ruibal Pino; donde se
indicó: “...respecto a la naturaleza de los derechos
enunciados en el art. 7 de la Carta: ‘La parte final del
art. 7 de la Constitución señala más allá de toda duda
razonable, que en nuestra organización constitucional no
existen derechos absolutos (salvo el derecho a la vida). La
Constitución otorga una discrecionalidad limitada al
legislador, obligándole a que atienda razones de interés
general, por lo que de apreciarse en el caso la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
disposiciones legales impugnadas, la Corte deberá limitarse
a constatar si concretamente se han observado por parte del
legislador las razones de interés general que son pedidas
por la Carta, con ciertos atributos y variables que ha
definido la Corporación en obrados de especie admisible
desde el punto de vista procesal (v. Sent. S.C.J. No.
25
744/94)”.15
En definitiva, las leyes que establezcan limitaciones
a los derechos de los individuos, deben haber sido dictadas
por razones de interés general, debiendo tratarse de
verdaderas excepciones, que persigan objetivos legítimos y
que sean necesarias para alcanzar una finalidad perseguida
por el país que las dictare.
El propio texto legal se encarga de aclarar que las
excepciones a la información pública serán de
interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas
como secretas por la ley y las que se definan en la
normativa como de carácter reservado y confidencial, todo
ello atendiendo a la naturaleza de derecho fundamental que
reviste el derecho de acceso a la información.
Así lo dispone el artículo 8° de la Ley N° 18.381 al
establecer que: “Las excepciones a la información pública
serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas
definidas como secretas por la ley y las que se definan
seguidamente como de carácter reservado o confidencial”.
Sin embargo en el artículo 12 de la ley, bajo el nomen
iuris “Inoponibilidad en casos de violaciones a los
derechos humanos” establece un límite al carácter reservado
de la información. En este sentido la norma dispone que:
“Los sujetos obligados por esta ley no podrán invocar
ninguna de las reservas mencionadas en los artículos que
anteceden cuando la información solicitada se refiera a
violaciones de derechos humanos o sea relevante para
investigar, prevenir o evitar violaciones de los mismos”.
15 Disponible en: <www.portal.poderjudicial.gub.uy>, Sección
Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
26
Respecto de la información clasificada como secreta
por la ley, podríamos decir que es la que menos confusión
presenta, o dicho de otro modo, la que menos dudas puede
generar en la práctica, en tanto es el legislador quien
define si determinada información deberá ser secreta.
Podemos citar como ejemplos las Leyes que establecen el
secreto bancario, el tributario, el profesional, de las
comunicaciones y los secretos comerciales – industriales,
entre otros.
Luego, en el artículo 9 la ley refiere a la
información reservada y en el artículo 10, a la información
que será considerada confidencial. Es respecto de estos
dos últimos tipos de información que pueden presentarse
dudas en la práctica a la hora de tener que decidir si
determinada información debe ser proporcionada a quien la
peticiona, o por el contrario, si ingresa en algunas de las
causales de excepción citadas y que serán objeto de
desarrollo en el trabajo propuesto.
2.2.2.1 Información reservada
Dentro de la información que es clasificada por el
organismo público como reservada, queda comprendida -de
acuerdo al artículo 9 de la referida Ley con las
modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178-, “aquella
información cuya divulgación pueda: A) Comprometer la
seguridad pública o la defensa nacional; B) Menoscabar la
conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones
internacionales, incluida aquella información que otros
estados u organismos internacionales entreguen con carácter
de reservado al Estado uruguayo; C) Dañar la estabilidad
financiera, económica o monetaria del país; D) Poner en
27
riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud
de cualquier persona; E) Suponer una pérdida de ventajas
competitivas para el sujeto obligado o que pueda dañar su
proceso de producción; F) Desproteger descubrimientos
científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en
poder de los sujetos obligados; G) Afectar la provisión
libre y franca de asesoramientos, opiniones o
recomendaciones que formen parte del proceso deliberativo
de los sujetos obligados, hasta que sea adoptada la
decisión respectiva, la cual deberá estar documentada”.
Como puede observarse, las causales por las cuales el
organismo público puede clasificar determinada información
como reservada se encuentran acotadas a situaciones
particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción,
que responden a la protección de un interés público o
general o a la protección de bienes jurídicos supremos,
como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad
o la salud humana.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley
N° 18.381 con las modificaciones introducidas por la Ley N°
19.178, y en el artículo 25 del decreto reglamentario, la
Administración debe efectuar la clasificación mediante
resolución fundada y motivada, en la cual se demuestre la
existencia de elementos objetivos que permitan determinar
que la divulgación de la información que se clasifica como
reservada, genera un riesgo claro, probable y específico de
daño al interés público protegido, de conformidad con las
causales de excepción previstas en la ley.
Ahora bien, corresponde señalar que mediante las
modificaciones introducidas por el artículo 1° la Ley No.
19.178, se requiere lo que se denomina la prueba del daño,
28
y este debe ser probado a tenor de la norma mediante la
existencia de un “riesgo claro, probable y específico de
daño al interés público protegido”, señalando entonces,
ciertos caracteres que debe revestir el “riesgo” para
determinar cuándo se está ante un caso justificado de
excepción a la publicidad de la información.
De lo que viene de verse, puede concluirse que, la
Administración no se encuentra facultada para ampliar el
elenco de situaciones de reserva previstas, ni realizar
interpretaciones o aplicaciones extensivas de la norma a
otros casos que estrictamente no encuadren en el
presupuesto previsto para declarar la reserva de la
información.
Coincidiendo con lo sostenido por Pablo Schiavi, la
Administración tampoco se encuentra facultada para realizar
reservas genéricas ni a futuro de información que aún no
fue producida, en tanto esto iría contra el derecho de
acceso a la información pública que la propia ley consagra.
Asimismo afirma que una clasificación genérica de la
información como reservada, podría conllevar a que ante una
petición particular la Administración se vea impedida de
denegar el acceso a esa información, aún en aquellos casos
donde efectivamente exista determinada información que sí
pueda ser calificada como reservada a tenor de las causales
dispuestas en la Ley16.
A este respecto informó la Agencia de Gobierno
Electrónico y Sociedad de la Información (AGESIC) a través
del Consejo Ejecutivo de la Unidad de Acceso a la
Información Pública (UAIP) en Dictamen N° 17/2013 relativo
16
Schiavi, Pablo, “El Control del Acceso a la Información Pública y de
la Protección de Datos Personales en el Uruguay”, Universidad de
Montevideo, Facultad de Derecho, Año 2012, pág. 54.
29
a la clasificación de información realizada por el
Ministerio del Interior, al expresar que: “…con relación a
la información reservada, esta Unidad ha entendido que la
clasificación se deberá realizar por el sujeto obligado en
forma particular, identificando en cada caso la información
a reservar y la causa legal de reserva al amparo de lo
dispuesto por el artículo 9 de la norma antes referida
(así: Dictamen N° 02/2011 de 12 de mayo de 2011)”.17
En lo que dice relación con el momento que el
organismo puede efectuar la clasificación de la
información, encontramos que el principio general es que la
clasificación de la información debe efectuarse en un
momento previo a la solicitud planteada por el interesado y
“en el momento en que esta se genere, obtenga o modifique”
(art. 1° de la Ley N° 19.178 de 08/01/2014),
estableciéndose como excepción, que mediante el
cumplimiento de determinados requisitos, la información
pueda ser clasificada como reservada en el momento en que
se reciba una solicitud de acceso a la misma.
En ambos casos –sea que se clasifique antes o luego de
la petición del particular- el organismo público deberá
invocar y acreditar en la resolución respectiva, los
elementos objetivos que permitan demostrar el riesgo de
daño al interés público o al bien jurídico protegido que se
pretende tutelar con la reserva.
El plazo máximo por el cual puede mantenerse bajo
reserva la información, es de 15 años (art. 11 de la Ley N°
18.381), debiendo desclasificarse la información en caso de
que se extingan las causas que dieron lugar a su
clasificación. No obstante el plazo antedicho, la norma
17
Disponible en: http://sindicatopolicial.com.uy/documentos/DICTUAIP13017_005_Func_Policiales.pdf
30
prevé la posibilidad de ampliación del plazo respecto a
determinada información, cuando permanezcan las causas que
motivaron su clasificación y se encuentre debidamente
justificado.
2.2.2.2 Información confidencial
En lo que respecta a la información confidencial, la
ley prescribe que será aquella información entregada en tal
carácter a los sujetos obligados siempre que: i) refiera al
patrimonio de la persona, ii) comprenda hechos o actos de
carácter económico, contable, jurídico o administrativo,
relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser
útil para un competidor, iii) esté amparada en una cláusula
contractual de confidencialidad; o bien aquellos datos
personales que requieran el previo consentimiento
informado.
A diferencia del caso de la información reservada, en
donde lo que la norma busca proteger es el interés público
o el interés general y bienes jurídicos o valores supremos,
en la información confidencial la norma tutela derechos de
los particulares.
Citando a Felipe ROTONDO TORNARÍA “El derecho a la
privacidad de las personas ha sido un tradicional límite
del derecho de acceso a la información pública. De allí que
se lo considera un “derecho encrucijada”, dado el cúmulo de
datos personales en poder de los organismos públicos”.18
Como sostiene Carlos E. DELPIAZZO “(…) el derecho de
acceso por cualquier ciudadano a la información en poder de
las Administraciones Públicas no alcanza a toda la
18 Felipe ROTONDO TORNARÍA, Op. Cit. Ver nota 1, pág. 84.
31
información, sino específicamente a la calificable como
pública, la cual no comprende a la de carácter privado o
personal ni a las secretas por imperio de la ley dictada en
razón del interés general”.
“(…) si el ejercicio del derecho de acceso a la
información pública no respeta el límite de la información
privada, desvirtúa su fin. (…) El núcleo duro determinante
del derecho a la protección de los datos personales es la
dignidad humana, mientras que el derecho de acceso a la
información pública se sustenta en la transparencia
connatural a la servicialidad de la Administración”.19
A diferencia de la limitación temporal de la reserva
de la información, el período de clasificación de la
información confidencial es indefinido (art. 32 Decreto N°
232/010).
Asimismo difieren en cuanto al momento en que la
administración pública puede efectuar la clasificación,
siendo que respecto a la información reservada la regla es
que se efectúe en forma previa a la solicitud, y la
excepción es que se realice una vez que ésta se plantea -
como vimos ut supra-; mientras que respecto a la
información catalogada como confidencial, podrá ser
clasificada mediante resolución fundada en distintos
momentos –cuando se genera la información o cuando se
recibe la solicitud de acceso- (art. 31 Decreto N°
232/010).
19 Carlos E. DELPIAZZO, “A la búsqueda de equilibrio entre privacidad y
acceso” en Protección de Datos Personales y Acceso a la Información
Pública, F.C.U – AGESIC, Montevideo 2009, p. 9 y ss y “Los Derechos
la privacidad y transparencia pública”, en Revista Iberoamericana
Año 11, Número 11, San José Costa Rica, p. 66 y ss. Citado por
Felipe ROTONDO TORNARÍA en “Acceso a la información pública y
protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”,
op. cit. Ver nota 1, pág. 84.
32
Por último cabe resaltar la previsión del artículo 12
de la Ley, la cual dispone la inoponibilidad de la reserva
de la información –bajo cualquiera de las hipótesis
previstas en la norma-, en casos de violaciones a los
Derechos Humanos.
2.3 CHILE
2.3.1 Régimen Jurídico del derecho de acceso a la
información pública
En el ordenamiento Jurídico Chileno, los Principios de
Transparencia de la Administración Pública y de Publicidad
de la Información Pública encuentran consagración a nivel
Constitucional y legal.
El artículo 8° de la Constitución Política de Chile
prescribe:
“…Son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional (…)”.20
Y el inciso primero, N°12, del artículo 19 de la Carta
establece que: "La libertad de emitir opinión y la de
20
Artículo incorporado por el artículo 1°, N° 3, de la ley de Reforma
Constitucional N° 20.050. Anteriormente había sido derogado por el
artículo único, N° 2, de la ley de Reforma Constitucional N° 18.825.
33
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos
y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de
quórum calificado".
Pablo Contreras expresa que: “En el marco del debate
parlamentario de las reformas constitucionales, se buscó
deliberadamente configurar una norma que obligara a todos
los órganos del Estado a la publicidad de sus actos y
resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos”,
procurando evitar que se tratara de una interpretación de
la cláusula democrática o parte del contenido implícito del
principio republicano”. Agregando que dicha reforma
instaura por primera vez a nivel constitucional, el
principio general de publicidad y transparencia de los
actos públicos, configurando uno de los principios básicos
del Estado de Derecho en Chile. En opinión del citado
autor, la doctrina nacional y la jurisprudencia chilena
reconocen el carácter fundamental del derecho de acceso a
la información pública.21
La disposición Constitucional referida alcanza a todos
los actores públicos de todos los poderes y órganos del
Estado, así como a todos los actos emanados de éstos y
documentos que le sirvieron de antecedentes para su
dictado.
Sin perjuicio de la consagración del carácter de
derecho fundamental del derecho de acceso a la información
21 Pablo Contreras V. “Transparencia y leyes secretas en Chile” [en
línea], Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 87 – 124.
ISSN 0718-0195, Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Universidad de Talca, pág. 93. Disponible en:
<http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art05.pdf>
34
pública, la propia Constitución chilena prevé la
posibilidad de excepcionar la aplicación del principio
general de la publicidad, en aquellos casos en que una ley
de quórum calificado establezca la reserva o secreto de los
actos, cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento
de las funciones de los órganos del Estado, los derechos de
las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional.
El Tribunal Constitucional Chileno afirmó que: “el
derecho de acceso a la información pública se encuentra
reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma
explícita– como un mecanismo esencial para la vigencia
plena del régimen democrático […]. Acorde a la naturaleza
del derecho reconocido por la Constitución que tiene el
acceso a la información pública, aunque lo sea de forma
implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la
ley […] el establecimiento de las causales de secreto o de
reserva [….]”.22
Con fecha 11 de julio de 2008, se sancionó la Ley N°
20.285 sobre “Ley de Transparencia de la Función Pública y
de Acceso a la Información de la Administración del
Estado”, la cual plasma a nivel legal la garantía
constitucional referida.
Esta Ley regula el Principio de transparencia de la
función pública; el derecho de acceso a la información de
los órganos de la Administración del Estado; los
procedimientos para el ejercicio del derecho y para su
amparo; y las excepciones a la publicidad de la
22 Pablo CONTRERAS V. Ibid ver nota 20, pág. 111. Sentencia del
Tribunal Constitucional Chileno Rol Nº 634-2007, 9 de agosto de
2007, cons. 9º y Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno, Rol
Nº 634-2007, 9 de agosto de 2007, cons. 10º.
35
información.
La Ley Chilena en su artículo 4°, explicita el
contenido del Principio de Transparencia, el cual incluye
el derecho de Acceso a la información por parte de
cualquier persona interesada.
El citado artículo dispone en su inciso 2do que: “El
principio de transparencia de la función pública consiste
en respetar y cautelar la publicidad de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos de la
Administración, así como la de sus fundamentos, y en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información,
a través de los medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley”.
Y como derivación del Principio de Transparencia, en
el artículo 5° se consagra el Principio de Publicidad de
los actos y resoluciones de la Administración del Estado,
disponiéndose que la reserva de la actuación administrativa
es la excepción, y únicamente en tanto encuentre su fuente
en la propia Ley N° 20.285 y en las excepciones previstas
en otras leyes de quórum calificado.
Al igual que lo hace nuestra Ley de Acceso a la
Información Pública, la Ley Chilena consagra la denominada
Transparencia Activa, imponiendo la obligación a los
órganos de la Administración del Estado de mantener a
disposición del público, a través de sus sitios web
electrónicos, determinada información que la norma se
encarga de detallar, y que refieren principalmente a los
cometidos, organización y funcionamiento de cada organismo
público.
36
El artículo 10° de la citada Ley prescribe que: “Toda
persona tiene derecho a solicitar y recibir información de
cualquier órgano de la Administración del Estado, en la
forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la
información comprende el derecho de acceder a las
informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas,
expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda
información elaborada con presupuesto público, cualquiera
sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las
excepciones legales”.
Y seguidamente la norma enuncia los siguientes
Principios que rigen la actuación de la Administración,
muchos de los cuales, resultan coincidentes con los
principios consagrados legalmente en nuestro ordenamiento
jurídico: i) principio de la relevancia, ii) principio de
la libertad de información, iii) principio de apertura o
transparencia, iv) principio de máxima divulgación, v)
principio de la divisibilidad, vi) principio de
facilitación, vii) principio de la no discriminación, viii)
principio de oportunidad, ix) principio del control, x)
principio de la responsabilidad, xi) principio de
gratuidad.
A efectos de garantizar el efectivo ejercicio del
derecho de acceso a la información pública, la legislación
chilena prevé un procedimiento mediante el cual, el
interesado puede plantear su petición de acceso ante el
organismo de la administración pública, debiendo a tales
efectos cumplir con determinados requisitos (art. 12 de la
Ley N° 20.285).
El organismo de la administración ante quien se
plantea la solicitud, cuenta con un plazo de 20 días
37
hábiles para dar respuesta al petitorio, sea que acceda o
rechace el pedido de acceso, debiendo en todo caso
pronunciarse dentro del referido plazo. Dicho plazo podrá
ser prorrogado por diez días adicionales en casos
excepcionales.
2.3.2 Límites y excepciones
Como viene de verse, en la legislación Chilena el
principio que rige es el de la publicidad de las
actuaciones de la Administración Pública, por lo cual ante
un requerimiento de información del interesado, la
administración se encuentra obligada a proporcionarla.
No obstante ello el referido derecho encuentra sus
excepciones, las que son de interpretación estricta y deben
contar con fuente legal, en virtud de tratarse del derecho
de acceso a la información pública, de un derecho
fundamental.
Los autores Pablo CONTRERAS VÁSQUEZ y Andrés PAVÓN
MEDIANO, han destacado la relevancia que tiene en el
ordenamiento jurídico chileno el reconocimiento del estatus
de derecho fundamental del Derecho de Acceso a la
Información Pública, en el entendido de que “impacta en la
construcción del conjunto de presupuestos para la
aplicación de causales de reserva o secreto como medidas
restrictivas de un derecho fundamental. En ese sentido, se
ha entendido que la reserva o secreto constituiría una
limitación a un derecho fundamental.”23
23
Pablo CONTRERAS VÁSQUEZ, Andrés PAVÓN MEDIANO; “La Jurisprudencia del Consejo para la Transparencia sobre Acceso a la Información Pública y
Seguridad de la Nación”, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012,
ISSN 0717 – 2877, Universidad de Talca - Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, pp. 347 – 348.
38
La Ley de Transparencia se encarga de establecer las
excepciones al principio de publicidad de la información,
como ser el caso en que concurra la oposición regulada en
el artículo 20, o alguna de las causales de secreto o
reserva que establece el artículo 21, el cual contempla
entre otras, el caso en que una ley de quórum calificado
haya declarado como reservado o secreto, documentos, datos
o información, conforme a las causales contempladas en el
artículo 8° de la Constitución Política del Estado de
Chile.
Los artículos 14 a 16 de la citada Ley, disponen de
qué manera el organismo público debe respetar el derecho de
acceso a la información, cuando el interesado ejerce el
derecho de petición ante dicha autoridad.
Toda negativa por parte de la Administración a brindar
la información solicitada, al igual que en nuestra
legislación, debe ser formulada por escrito y encontrarse
debidamente motivada y fundada en las causales previstas
legalmente.
Respecto a este punto, la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la Organización de Estados
Americanos, citando el caso Chileno sostuvo que: “En Chile,
el Consejo para la Transparencia ha impuesto esta
obligación a las entidades administrativas. Es así como en
la decisión A 39-90 del 19 de julio de 2009 el Consejo
aseguró que la carga de la prueba corresponde a quien la
alega, es decir, al funcionario o entidad pública que aduce
tener un deber de reserva o secreto sobre la información
solicitada”.24
39
A su vez, la norma prevé que en caso de vencimiento
del plazo para la entrega de la documentación requerida, o
denegada la petición, el peticionante cuenta con una vía
para la tutela efectiva de su derecho de acceso a la
información, a través de la posibilidad de recurrir ante el
Consejo para la Transparencia establecido en el Título V de
la Ley.
Entre los supuestos de excepción al deber de
publicidad previstos en la Ley, encontramos la hipótesis en
que la solicitud verse sobre información contenida en
documentación que pueda afectar los derechos de un tercero,
en cuyo caso la exhibición de la información queda sujeta
al cumplimiento de determinado procedimiento tendiente a
garantizar el derecho de oposición del tercero afectado.
Deducida la oposición por el tercero afectado, el
órgano de la administración quedará impedido de exhibir la
información, salvo decisión en contrario emitida por el
Consejo de Transparencia, de conformidad con lo establecido
en la propia ley.
Transcurrido el plazo sin que el tercero deduzca
oposición, la ley interpreta que acepta la publicidad de la
información, y por tanto la administración debe acceder al
pedido de acceso a la información.
24
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión delaComisión Intera
mericana de Derechos Humanos;
“El derecho de acceso a la información pública en las Améric
as – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales”,
pág. 23. OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12.30 diciembre 2011.
Disponible en:
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/El%20acceso
%20a%20la%20informacion%20en%20las%20Americas%202012%2005%2015.pdf>
40
Por otra parte, encontramos las excepciones a la
publicidad basadas en la reserva o secreto de la
información. En este sentido, la ley chilena dispone en su
artículo 21, la taxatividad de las causales de secreto o
reserva.
No obstante ello, la ley tiene un artículo llamativo
que se ubica en sede de “Disposiciones Transitorias” (art.
1°), donde se establece que de conformidad a la disposición
cuarta transitoria de la Constitución Política, se presumen
que cumplen con la exigencia de quórum calificado, y por
tanto se consideran legítimas, las leyes vigentes al
momento de la aprobación de la Ley N° 20.285 y dictadas con
anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050 del año
2005, que establecen secreto o reserva respecto de
determinados actos o documentos, por las causales
dispuestas en el artículo 8° de la Constitución Política.
Volviendo a las causales de reserva o secreto
dispuestas por la Ley de Transparencia, encontramos las
siguientes:
“1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y
persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas
a la adopción de una resolución, medida o política, sin
perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una
vez que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico,
referidos a un elevado número de actos administrativos o
41
sus antecedentes o cuya atención requiera distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular
de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte los derechos de las personas, particularmente
tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se
refiere a la defensa nacional o la mantención del orden
público o la seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la
salud pública o las relaciones internacionales y los
intereses económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o
informaciones que una ley de quórum calificado haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”.
De un análisis de las causales antes citadas, se
desprende que la norma se enfoca en la protección del
interés público o del interés general, de la seguridad
nacional, de la protección de los derechos fundamentales de
los habitantes, pero también atiende a la eficiencia del
actuar de la administración pública. A diferencia de
nuestra legislación, en la ley chilena se agrupa bajo una
misma disposición, las causales de reserva y secreto.
En lo que refiere al plazo de la reserva o el secreto,
la ley de Transparencia diferencia tres situaciones en
donde el plazo de la reserva o secreto varía
sustancialmente: i) en caso de que una ley de quórum
declare como secreta o reservada, el carácter se mantendrá
42
hasta tanto otra ley del mismo rango la deje sin efecto;
ii) en el resto de los casos, con excepción del que se
enunciará en el literal siguiente, la calificación se
mantendrá por el plazo de cinco años, al cabo del cual
podrá ser prorrogado por igual período, o parcialmente,
siempre que medie una evaluación del daño que podría
irrogar la divulgación de la información; iii) en caso que
se trate de información del ámbito de la defensa nacional
que establezca la planificación militar o estratégica, o
información cuyo conocimiento pueda afectar la integridad
territorial de Chile, la interpretación o el cumplimiento
de un tratado internacional suscrito por Chile en materia
de límites, la defensa internacional de los derechos de
Chile y la política exterior del país de manera grave, el
carácter de secreto o reservado será indefinido.
Finalmente cabe destacar, que la Ley sobre
Transparencia de la función pública y de Acceso de
Información pública de Chile, consagra un régimen
infraccional y sancionatorio que puede recaer sobre los
funcionarios de la Administración que contravengan las
obligaciones de transparencia activa y pasiva. Así, el
artículo 45 prevé un régimen sancionatorio aplicable al
funcionario que contravenga lo dispuesto en el artículo 16
-relativo a la obligación de proporcionar información
pública, o en su defecto, en caso de negativa, que sea
plasmada en una resolución administrativa y debidamente
fundada y motivada-, mientras que por su parte el artículo
46, consagra que en caso de incumplimiento injustificado de
las normas sobre transparencia activa, se sancionará con
multa que puede oscilar entre el 20% al 50% de las
remuneraciones del infractor, según el caso de que se
trate.
43
2.4 COLOMBIA
2.4.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la
Información Pública.
En Colombia si bien durante mucho tiempo existieron
una serie de disposiciones generales y otras específicas
sobre el acceso a la información, se careció hasta la
actualidad de un precepto legal que establezca en forma
taxativa la preeminencia interpretativa del derecho de
acceso a la información.
A pesar de que Colombia no contaba con una ley
específica en el tema, el derecho de acceso a la
información no es algo novedoso en dicho país, ya que
diversas leyes contenían referencias a éste, así como la
posibilidad de ejercitar acciones tendientes a su
protección, teniendo la Corte Constitucional un rol muy
protagonista en lo que tiene que ver con los desarrollos en
la materia.
Es así que por la ley No. 149 de 3 de diciembre de
1888, las personas podían solicitar documentos que se
encontraran en poder de entidades estatales y que su
entrega no estuviera prohibida por otra ley. No obstante la
existencia de esta ley bastante antigua, fue recién en el
año 1985 que el derecho de acceso a la información pública
fue reconocido a través de la ley No. 57, la que en su
artículo 1º dispuso: “La Nación, los Departamentos y los
Municipios incluirán en sus respectivos Diarios, Gacetas o
Boletines oficiales todos los actos gubernamentales y
administrativos que la opinión deba conocer para informarse
sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer
44
eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los
demás que según la ley deban publicarse para que produzcan
efectos jurídicos.”.
Por su parte el artículo 12 estableció que: “Toda
persona tiene derecho a consultar los documentos que
reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia
de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o
no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.”.
Posteriormente, en el año 1991, Colombia incorporó en
su Constitución Política el art. 74 que indica: “Todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos
salvo los casos que establezca la ley”.
Además, la legislación colombiana denomina el derecho
consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política
como “Derecho de Petición”, mecanismo que posibilita
solicitar acceso a la información sobre la acción de las
autoridades y a que se expida copia de documentos.
A ello cabe agregar que, la propia Corte
Constitucional ha puesto de manifiesto la relación
existente entre el derecho de petición y el de acceder a
los documentos públicos.
El “Derecho de Petición” consagrado en el artículo 23
de la Constitución Política, es un derecho clasificado como
fundamental, por lo que en la hipótesis de que sea denegado
el acceso por la administración, es posible acudir a la
acción de tutela, mecanismo establecido en el artículo 86
de la Constitución Política, para así reclamar ante un Juez
la protección inmediata de derechos constitucionales.
45
En dicho caso, corresponderá al Tribunal de lo
Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el
lugar donde se encuentren los documentos, decidir si se
acepta o no la petición formulada, lo que se hará en única
instancia (cfe. art. 21 Ley 57).
La Corte Constitucional en sentencia T-463 de 1992
indicó que el medio de defensa judicial y los otros
mecanismos eventualmente aplicables, no son en el caso
concreto analizado, más eficaces que la tutela para
proteger el derecho fundamental de acceso a los documentos
públicos. Derecho que es tutelable en la medida que posee
una especificidad y autonomía propias dentro del concepto
de los derechos fundamentales y está conectado con el
ejercicio de otros derechos tales como el de petición y el
de información.
No obstante tales normas, como se dijo, recientemente
se sancionó la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, ley que en Colombia es considerada
revolucionaria y que constituiría un paso más en la lucha
contra la corrupción, según palabras de su propio
Presidente Juan Manuel Santos25.
La nueva ley N° 1712 del 6 de marzo de 2014, entró en
vigencia para las entidades públicas a los 6 meses de la
fecha de su promulgación, y entró en vigencia para las
entidades territoriales al año de su promulgación, es decir
el 6 de marzo de 2015.
25 Disponible en: <http://www.urnadecristal.gov.co/gestion-gobierno/ley-
de-transparencia--acceso-a-informacion-publica)>
46
2.4.2 Límites y excepciones
Hasta la sanción de la Ley No. 1712 –como se dijo-
Colombia no contaba con una norma detallada y precisa como
es el caso de nuestro país, que indique los casos en que la
administración puede denegar la solicitud de acceso a la
información peticionada.
El tema de la excepcionalidad en dicho país no era
claro, dada la dispersión de las normas referentes al punto
en estudio y de la ausencia de un texto legal que
estableciera de manera taxativa la preeminencia
interpretativa del derecho de acceso a la información.
Principalmente, había sido la jurisprudencia de la
Corte Constitucional la que desarrollaba los casos de
reserva respecto del acceso a la información y la que
indicaba la excepcionalidad de la misma, en tanto en
diversos fallos señaló que todas las personas tienen
derecho al acceso a la información pública y que sólo puede
ser limitado por ley o por la Constitución. El criterio de
la Corte Constitucional ha sido que la regla de publicidad
está consagrada en la Constitución, encontrándose
habilitada únicamente la ley para establecer las
excepciones al derecho de acceso a la información (caso 887
de 2002).26
No obstante la situación que viene de considerarse
referida a la ausencia de un marco normativo específico
respecto al derecho de acceso a la información pública, es
decir, más allá de la nueva incorporación legislativa en el
26 Disponible en:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-887-02.htm>
47
país objeto de estudio, la cual sin duda será un aporte
importante en busca de mayor transparencia de parte del
Gobierno, lo cierto es que ya desde el año 1985 a través de
la ley 57 se estableció que la Administración podrá negar
la consulta de un documento solamente mediante providencia
motivada en la que debe señalar su carácter reservado,
indicando las normas legales pertinentes (art. 21).
Asimismo, el art. 136 de la Constitución Política,
establece que el congreso no puede exigirle al Gobierno
información sobre instrucciones en materia diplomática o
negociación de carácter reservado.
Por su parte, el art 12 de la ley 57 dispone que no
sea abierta al público la información sobre la defensa y la
seguridad nacional
Ahora bien, la ley No. 1712 tiene como objeto regular
el derecho de acceso a la información pública, los
procedimientos para el ejercicio y garantías del derecho y
las excepciones a la publicidad de información.
Establece que a la hora de efectuar una interpretación
sobre el derecho de acceso a la información, deberá
adoptarse un criterio de razonabilidad y proporcionalidad,
así como aplicarse los siguientes principios: principio de
transparencia; de buena fé; de facilitación; de no
discriminación; de gratuidad; de celeridad; de eficacia; de
la calidad de la información; de la divulgación proactiva
de la información; de responsabilidad en el uso de la
información.
La ley da una serie de definiciones, que en lo que al
trabajo interesa, corresponde señalar las siguientes:
48
información pública clasificada es aquella que estando en
poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de
tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o
semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su
acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate
de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos
particulares o privados consagrados en artículo 18 de la
ley; información pública reservada es aquella que estando
en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de
tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daños o
intereses públicos y bajo cumplimiento de los requisitos
consagrados en el artículo 19 de la ley.
Son 6 los artículos que se destinan a la regulación de
las excepciones al acceso.
El artículo 18 de la ley exceptúa aquella información
que pueda causar daños de derechos a personas naturales o
jurídicas, señalando que es toda aquella información
pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o de
manera motivada y por escrito siempre que el acceso pudiera
ocasionar daño a los siguientes derechos: el derecho de
toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias
que impone la condición de servidor público; el derecho de
toda persona a la vida, a la salud o seguridad; los
secretos comerciales, industriales y profesionales, así
como los estipulados en el parágrafo del art 77 de la ley
1474 del 2011.
Tales excepciones tienen un duración ilimitada, no
siendo aplicables cuando la persona física o jurídica diera
su consentimiento para la revelación de datos personales y
privados de la que sea titular, “o bien cuando es claro que
la información fue entregada como parte de aquella
49
información que debe estar bajo el régimen de publicidad
aplicable”.
La redacción original de éste artículo fue observada
por la Corte Constitucional. El artículo hacía referencia a
las limitaciones propias que impone la condición de
servidor público en concordancia con el art. 24 de la ley
1437, punto que fue objeto de precisión, en tanto la Corte
estudiando la constitucionalidad de la normativa, señaló
que ello debería ser remplazado por la norma estatutaria
que se expida de conformidad con el criterio establecido en
sentencia No. C-818 de 2011 (reserva de ley estatutaria en
materia de derechos fundamentales). 27
Además, declaró exequible el artículo en el entendido
que la expresión “duración ilimitada” se sujetará al
término de protección legal.
Por su parte, el artículo 19 de la ley exceptúa
aquella información que pueda dañar intereses públicos. En
tal sentido, señala que es toda aquella información pública
reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de
manera motivada o por escrito en las siguientes
circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere
expresamente prohibido por una norma legal o
constitucional: la defensa y seguridad nacional; la
seguridad pública; las relaciones internacionales; la
prevención, investigación y persecución de los delitos y
las faltas disciplinarias, mientas que no se haga efectiva
la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos;
el debido proceso y la igualdad de partes en los procesos
judiciales; la administración efectiva de justicia; los
27 Disponible en:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-818-11.htm>
50
derechos de la infancia y adolescencia; la estabilidad
macroeconómica y financiera del país; la salud pública.
También se exceptúan los documentos que contengan las
opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso
deliberativo de los servidores públicos.
Este artículo fue declarado exequible en “…el
entendido que la norma legal que establezca la prohibición
del acceso a la información debe (i) obedecer a un fin
constitucionalmente legítimo o imperioso, y (ii) no existir
otro medio menos restrictivo para lograr dicho fin”.28
La reserva de la información amparada por el artículo
que viene de citarse, conforme señala el artículo 22, no
deberá extenderse por un período mayor a 15 años.
Como se observa, la ley además de señalar los
principios que rigen el derecho de acceso a la información,
siguiendo recomendaciones internacionales como ha sido el
común denominador en los diversos países objeto de estudio,
estableció que casos se encuentran exceptuados de ser
divulgados.
Claro está que en definitiva habrá que estar a la
práctica para ver la aplicación de la normativa en cuestión
y la interpretación que de la misma harán los respectivos
actores, es decir, la autoridad a la cual se le requiera la
información y el particular o interesados que la
peticionen, pero sin duda la misma ha de significar un
avance en dicho país en la lucha contra la corrupción y en
la búsqueda de un gobierno más transparente.
28 Disponible en:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-274-13.htm>
51
2.5 PERÚ
2.5.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la
Información Pública
En Perú el tema se encuentra recogido en el artículo 2
de la Constitución Política. Dicho artículo indica que toda
persona tiene derecho –entre otros- a las libertades de
información, opinión, expresión y difusión del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por
cualquier medio de comunicación social, sin previa
autorización ni censura ni impedimentos algunos, bajo las
responsabilidades de la ley.
Asimismo, señala expresamente que toda persona tiene
derecho a solicitar sin expresión de causa la información
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en
el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
A nivel legislativo, el tema se encuentra regulado en
la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
No. 27.806 y en la ley 27.927 que introdujo ciertas
modificaciones.
La ley establece que la finalidad perseguida es
promover la transparencia de los actos del Estado y regular
el derecho “fundamental” del acceso a la información
consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política del
Perú.
La ley peruana establece que todas las actividades y
disposiciones de las entidades comprendidas en ella, están
sometidas al principio de publicidad, presumiendo en
52
consecuencia pública toda información que posea el Estado,
salvo las excepciones expresamente previstas por el
artículo 15 de la ley.
Además, regula responsabilidades y sanciones para los
funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las
disposiciones de la ley. En caso de falta grave, pueden
incluso ser denunciados penalmente por la comisión de un
delito de abuso de autoridad a que hace referencia el art.
377 del Código Penal de Perú.
Al igual que nuestra ley, la ley peruana establece la
obligación de publicación en portales de las dependencias
públicas, de cierta información vinculada a datos generales
de la entidad de la Administración Pública, como ser
disposiciones y comunicados emitidos, su organización, el
marco legal al que está sujeta; así como también la
publicación en la web de información presupuestal que
incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos
de inversión, partidas salariales y beneficios de los altos
funcionarios y el personal en general, así como las
remuneraciones respectivas.
También prevé la publicidad en internet de la
adquisiciones de bienes y servicios que la administraciones
realicen; las actividades oficiales que desarrollarán o
desarrollaron los altos funcionarios de las respectivas
entidades. Cualquier persona tiene derecho a solicitar y
recibir información de cualquier entidad de la
Administración Pública.
Las entidades obligadas a informar son las señaladas
en el artículo I del Título Preliminar de la Ley No.
27.444, Ley de Procedimiento Administrativo General: “Para
53
los fines de la presente Ley, se entenderá por "entidad" o
"entidades" de la Administración Pública: 1. El Poder
Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos
Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder
Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos
Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución
Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las
demás entidades y organismos, proyectos y programas del
Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo
mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan
servicios públicos o ejercen función administrativa, en
virtud de concesión, delegación o autorización del Estado,
conforme a la normativa de la materia.”.
Cuando se le solicita información a la Administración
Pública, ésta no puede negarla basando su decisión en la
identidad del solicitante. La denegatoria a la información
deberá ser debidamente fundamentada en las excepciones
indicadas en el artículo 15 de la ley, debiéndose señalar
expresamente y por escrito las razones por las que se
aplican las excepciones y el plazo por el cual se
prolongará tal impedimento.
La normativa aclara que la solicitud de información no
implica la obligación de las entidades de la Administración
Pública de crear o producir información con la que no
cuente o no tenga obligación de contar al momento en que se
efectúa el pedido, al igual que lo hace nuestra legislación
En tal caso, deberá comunicar por escrito que la
denegatoria se debe al hecho de no contar con los datos
54
solicitados.
Asimismo, la ley no permite que los solicitantes
exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis
de la información que posean. Y a diferencia de lo previsto
en nuestro ordenamiento, se consagra la negativa tácita en
brindar la información, que se configuraría en las
hipótesis que solicitada la misma, esta no fuera satisfecha
o la respuesta fuera ambigua.
2.5.2 Límites y excepciones
El artículo 2 de la Constitución Política del Perú,
luego de reconocer expresamente el derecho que tienen las
personas a solicitar información a cualquier entidad
pública, exceptúa aquella que afecte la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.
El mismo artículo indica que el secreto bancario y la
reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del
Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran al
caso investigado.
Es decir, el derecho de acceso a la información
pública no es absoluto. Conforme viene de verse, de acuerdo
al art. 2 de la Constitución, las excepciones al ejercicio
del acceso a la información pueden estar referidas a
informaciones que afectan la intimidad personal, la
seguridad nacional, el secreto bancario, la reserva
tributaria y las que expresamente se excluyen por ley.
Ello también ha sido entendido por el Tribunal
55
Constitucional del Perú, específicamente en el caso “Nuevo
Mundo Holding SA”, Ex. No. 1219-2003, FJNo.7, donde se
señaló que “…ni siquiera la condición de libertad preferida
de la que goza el derecho de acceso a la información hace
de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto
de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio
inciso 5) del artículo 2° de nuestra Ley Fundamental, su
ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o
restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad
de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma
clase (v. gr. Derecho a la intimidad personal), o bien por
la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente
relevantes (v. gr. La seguridad nacional), y siempre que
éstas hayan sido expresamente previstas por ley”.29
En consecuencia, es sólo a través de una ley que
pueden establecerse las excepciones a este derecho
fundamental, y precisamente, la ley No. 27.806 de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, fue la
encargada de regular tales excepciones. No obstante tal
regulación, fue objeto de críticas por no ser lo
suficientemente precisa al regular las excepciones,
situación que fue contemplada y que dio lugar a la
promulgación de la ley no. 27.927, la que intenta
desarrollar de mejor manera las excepciones al acceso a la
información.
Las modificaciones introducidas por la Ley No. 27.927
fueron consecuencia de una acción de inconstitucionalidad
interpuesta por la Defensoría del Pueblo ante el Tribunal
29 Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01219-2003-
HD.html>
56
Constitucional contra algunos dispositivos de la Ley
27.806, en particular, de ciertas restricciones al acceso a
la información establecidas en el texto original.
Ahora bien, la ley distingue tres tipos de
información. A saber, información secreta, reservada y
confidencial. La secreta vinculada al ámbito militar y de
inteligencia, la reservada al ámbito policial y de
relaciones exteriores, y la confidencial a la intimidad de
las personas, al secreto bancario, a la reserva tributaria,
etc.
Lo que intenta la nueva ley peruana es dejar atrás la
utilización de una clasificación ambigua e imprecisa,
intentando emplear conceptos de forma menos amplia que su
antecesora, lo que se aprecia en los manuales de
clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú.
El artículo 15 de la ley refiere a la información
secreta, señalando “…que el derecho de acceso a la
información pública no podrá ser ejercido respecto a la
información expresamente clasificada como secreta, que se
sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia
con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú,
que además tenga como base fundamental garantizar la
seguridad de las personas y cuya revelación originaría
riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del
sistema democrático, así como respecto a las actividades de
inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco
que establece el Estado de Derecho en función de las
situaciones expresamente contempladas en esta Ley.”
A continuación detalla los supuestos que se encuentran
57
comprendidos en la excepción, señalando que los allí
enunciados son los únicos. Es decir, los casos no
contemplados en el artículo en cuestión, no pueden ser
entendidos como información secreta.
Ellos son: “1. Información clasificada en el ámbito
militar, tanto en el frente interno como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles
agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y
movilización y de operaciones especiales así como oficios y
comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los
mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y
contrainteligencia militar.
c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la
defensa nacional.
d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas,
relacionadas con planes de defensa militar contra posibles
agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares
militarizadas internas y/o externas, así como de
operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes
de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa de bases e instalaciones
militares.
f) El material bélico, sus componentes, accesorios,
operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían
en riesgo los planes de defensa militar contra posibles
agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares
militarizadas internas y/o externas, así como de operación
en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de
movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
g) Información del Personal Militar que desarrolla
actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.
58
2. Información clasificada en el ámbito de
inteligencia tanto en el frente externo como interno:
a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como
la información que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían
la información de inteligencia.
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de
hacerse públicos, incidirían negativamente en las
excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de
la presente Ley.
d) Información relacionada con el alistamiento del
personal y material.
e) Las actividades y planes estratégicos de
inteligencia y contrainteligencia, de los organismos
conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA),
así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.
f) Información del personal civil o militar que
desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda
poner en riesgo la vida e integridad de las personas
involucradas.
g) La información de inteligencia que contemple alguno
de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1”.
En el caso de la información contenida en este
numeral, pasados 5 años de la clasificación, cualquier
persona puede solicitar la información que fue clasificada
como secreta, la que deberá ser entregada si el titular del
sector encargado considera que su divulgación no pone en
peligro la seguridad de las personas, la integridad
territorial y/o subsistencia del sistema democrático.
De lo contrario, deberá fundamentar en forma expresa y
por escrito aquellas razones que hacen que la clasificación
como secreta sea postergada, y también deberá indicar el
59
período que considera debe continuar la clasificación de la
información.
El documento que expresa los fundamentos por los
cuales se considera que la información debe continuar
clasificada, es puesto en conocimiento del Consejo de
Ministros, el cual tiene potestades para desclasificarlos.
Dicho documento también es puesto en conocimiento de la
comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la
Ley Nº 27479 dentro de los diez (10) días posteriores a su
pronunciamiento.
En cuanto a la información reservada, la ley también
señala que no podrá ser ejercido el derecho de acceso a la
información pública respecto de aquella información
clasificada como reservada, señalando los únicos supuestos
en que procede tal clasificación. Nuevamente utiliza el
término “únicos”, lo que demuestra se trata de una nómina
cerrada, es decir, la información que no se encuentre en
la norma, no podrá ser clasificada como reservada.
Ellos son: “1. La información que por razones de
seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya
revelación originaría un riesgo a la integridad territorial
y/o la subsistencia del sistema democrático. En
consecuencia se considera reservada la información que
tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en
el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende
únicamente:
a) Los planes de operaciones policiales y de
inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el
terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones
criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones
que se refieran expresamente a ellos.
60
b) Las informaciones que impidan el curso de las
investigaciones en su etapa policial dentro de los límites
de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa,
colaboración eficaz y protección de testigos, así como la
interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones
policiales, establecimientos penitenciarios, locales
públicos y los de protección de dignatarios, así como los
oficios, partes y comunicaciones que se refieran
expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o
afectar la seguridad ciudadana.
e) El armamento y material logístico comprometido en
operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del
orden interno.
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de
la acción externa del Estado, se considerará información
clasificada en el ámbito de las relaciones externas del
Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a
la seguridad e integridad territorial del Estado y la
defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las
negociaciones internacionales y/o la subsistencia del
sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que
de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o
alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo
menos en el curso de las mismas.
b) Información que al ser divulgada oficialmente por
el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar
negativamente las relaciones diplomáticas con otros países.
c) La información oficial referida al tratamiento en
el frente externo de la información clasificada en el
ámbito militar de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del
61
numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.”
En el caso de la información reservada, una vez que
desaparezca la causa que motivó la clasificación, dicha
información es de acceso público.
Por último, en relación a la información confidencial,
el cuerpo legislativo que viene de citarse, indica que el
ejercicio del derecho de acceso a la información pública no
podrá ser ejercicio respecto de lo siguiente:
“1. La información que contenga consejos,
recomendaciones u opiniones producidas como parte del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una
decisión de gobierno, salvo que dicha información sea
pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si
la entidad de la Administración Pública opta por hacer
referencia en forma expresa a esos consejos,
recomendaciones u opiniones.
2. La información protegida por el secreto bancario,
tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil
que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de
la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.
3. La información vinculada a investigaciones en
trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del
acceso termina cuando la resolución que pone fin al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de
seis (6) meses desde que se inició el procedimiento
administrativo sancionador, sin que se haya dictado
resolución final.
4. La información preparada u obtenida por asesores
jurídicos o abogados de las entidades de la Administración
Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a
adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso
62
administrativo o judicial, o de cualquier tipo de
información protegida por el secreto profesional que debe
guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción
termina al concluir el proceso.
5. La información referida a los datos personales cuya
publicidad constituya una invasión de la intimidad personal
y familiar. La información referida a la salud personal, se
considera comprendida dentro de la intimidad personal. En
este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2
de la Constitución Política del Estado.
6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente
exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por
el Congreso de la República.”.
La ley establece que los artículos 15, 15-A y 15-B son
los únicos en los que puede limitarse el derecho de acceso
a la información. Es decir, por si ello no había quedado
claro con la redacción dispuesta en cada apartado mediante
la utilización del término “únicos”, en el artículo 15-C se
señala en forma expresa que sólo las situaciones
contempladas en los artículos transcriptos amerita la
denegación al acceso a la información. Además, dispone que
deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse
de una limitación a un derecho fundamental, no siendo
posible establecer limitación alguna por norma de menor
jerarquía.
Algo interesante de la legislación peruana, es que la
información contenida en los artículos 15, 15- A y 15-B es
accesible para el Congreso de la República, el Poder
Judicial, el Contralor General de la República y el
Defensor del Pueblo: “Para estos efectos, el Congreso de la
República sólo tiene acceso mediante una Comisión
63
Investigadora formada de acuerdo al artículo 97 de la
Constitución Política del Perú y la Comisión establecida
por el artículo 36 de la Ley Nº 27.479. Tratándose del
Poder Judicial de acuerdo a las normas que regulan su
funcionamiento, solamente el juez en ejercicio de sus
atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya
información sea imprescindible para llegar a la verdad,
puede solicitar la información a que se refiere cualquiera
de las excepciones contenidas en este artículo. El
Contralor General de la República tiene acceso a la
información contenida en este artículo solamente dentro de
una acción de control de su especialidad. El Defensor del
Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus
atribuciones de defensa de los derechos humanos.”
También cabe destacar que en caso de que un documento
contenga información parcial, es decir, información que se
encuentra dentro de las excepciones estatuidas en la ley y
cierta información que no, la entidad de la Administración
Pública deberá permitir el acceso a la información que
efectivamente se encuentra disponible y que es de acceso
público.
CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA
En este Capítulo se expondrán algunos fallos emitidos
por tribunales de Perú, Colombia, Chile y Uruguay, donde
las respectivas autoridades judiciales intervinientes,
tuvieron que analizar la aplicación de las excepciones por
parte de los organismos que denegaron solicitudes de acceso
a la información, a fin de determinar si efectivamente la
información invocada por los interesados se encontraba
amparada bajo alguna reserva que impidiera su divulgación,
64
o si por el contrario, no eran de aplicación las
excepciones reguladas en las leyes que capítulos anteriores
fueron señaladas.
3.1 PERÚ
Un caso interesante en Perú, lo constituye el fallo
emitido por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
dictado en la ciudad de Lima a los 11 días del mes de mayo
de 201230, Sala integrada por los Magistrados Beaumont
Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz, que se expidió en
virtud del recurso constitucional interpuesto por un
interesado ante la resolución expedida por la Cuarta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaro
improcedente la demanda de hábeas data deducida por el
recurrente contra la Dirección de Recursos Humanos de la
Policía Nacional del Perú por violación de su derecho de
acceso a la información pública y a la petición.
Conforme se verá, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional de Perú, resolvió que la dirección de
Recursos Humanos de la Policía Nacional del Perú
proporcione al recurrente la relación nominal y/o
información numérica de los oficiales superiores de la
Policía Nacional del Perú, de los comandantes que registren
6 años o más de permanencia en el grado, de los comandantes
que registren 27 años o más de servicio, y de los
comandantes que registren 27 años o más de servicio,
incluyendo periodo de formación, todo al 31 de diciembre de
2009.
30 Fuente de Jurisprudencia de Perú disponible en:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/05173-2011-HD.html>
65
Del fallo en cuestión surge que lo peticionado por el
interesado se vinculaba a información de los oficiales
superiores de la Policía Nacional de Perú que ostentaran
grado de comandante, siendo información nominal y numérica
con fecha determinada.
El Procurador Público Especializado en los Asuntos de
la PNP, al contestar la demanda, solicitó que sea declarada
infundada o improcedente, aduciendo que la accionada no
tenía la información tal y como fue solicitada, además,
indicó que la información pedida afectaba la intimidad
personal de los involucrados.
Así presentado el pleito, el Quinto Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima, decidió
declarar improcedente la demanda, por considerar que no
cumplía el requisito determinado por el Tribunal
Constitucional de que la información solicitada exista y se
halle en poder del órgano requerido.
Por su parte, la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, confirmó la decisión emitida
por el Juzgado Especializado, por considerar que hacer
pública la identificación de oficiales de la Policía
Nacional (PNP) podría afectar razonablemente la seguridad
de terceras personas, por lo que el pedido estaría
comprendido en la causal de excepción del derecho a la
información pública establecida en el artículo 15º de la
Ley 27.806 de Transparencia y Acceso a la Información
Pública.
Ahora bien, previo a ingresar al análisis del fondo
del recurso deducido, la Sala Segunda del Tribunal
66
Constitucional, comenzó por hacer mención a normas de
raigambre Constitucional, que establecen que “...toda
persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el
pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por
ley o por razones de seguridad nacional”, y que “(...) los
servicios informáticos, computarizados o no, públicos o
privados, no suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar.”.
Asimismo, reiteró jurisprudencia del propio Tribunal,
donde ha señalado que el contenido constitucionalmente
garantizado por el derecho de acceso a la información
pública no sólo comprende la obligación de parte de los
organismos públicos de entregar la información solicitada,
sino que ésta debe ser completa, actualizada, precisa y
verdadera.
También citó el art. 61.1 del Código Procesal
Constitucional, que respecto del derecho de acceso a la
información pública, prescribe que mediante el proceso de
hábeas data cualquier persona puede solicitar el acceso a
información que se encuentre en poder de cualquier entidad
pública, derecho que ha sido desarrollado por el legislador
mediante la ley No. 27.806, cuyo artículo 3º prescribe que
toda información que posea el Estado es considerada como
pública, a excepción de los casos expresamente previstos en
los artículos 13º, 15º, 15ºA y 15ºB de la ley.
Luego de tales puntualizaciones, la Sala se abocó a
considerar la procedencia o no de la información
solicitada, indicando desde un comienzo que no compartía la
67
posición sustentada por el Procurador Público, quien como
se dijo, había señalado al contestar la demanda que la
información peticionada no se encontraba en poder de la
entidad pública accionada.
El propio Tribunal Constitucional había establecido en
anterior jurisprudencia (cfe. sentencia recaída en el
Expediente No. 04885-2007-PHD/TC, fundamento 2) que para
que la información requerida pueda ser entregada,
efectivamente debe obrar en poder de la entidad a la cual
se le esté reclamando la información, por lo que sólo se
encuentra obligada a entregarla en caso de que ya exista o
se halle en poder del requerido. Sin perjuicio de ello, el
Cuerpo señaló que en aras de morigerar tal enunciado,
también ha dicho que la parte demandada está obligada a
entregar la información que sin tenerla físicamente, le es
atribuible por razón del desempeño propio de sus funciones
o de su posición privilegiada frente al requerimiento que
se le hace (Cfe. fundamento 7 de la sentencia recaída en el
Expediente No. 07440-2005-PHD/TC).
Y en el caso puntual, el Tribunal no encontró razón
alguna para negar la entrega, pues la información que según
el Procurador Público no obraría en poder de la entidad
pública emplazada, debería tenerla en razón de las
atribuciones que le competen y además, contrariamente a lo
señalado por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia, para los integrantes del Tribunal Constitucional,
la información solicitada es genérica, por lo que el pedido
no entraría en la causal de excepción del derecho a la
información pública establecida en el art. 15º de la ley
27.806.
Otro aspecto que fue analizado por el Tribunal, es el
68
referido a la invocación formulada de posible afectación de
la seguridad e integridad de las personas involucradas. En
este punto, la Sala señaló que no es suficiente la
invocación de tal peligro, sino que ello debe ser
meridianamente acreditado por quien lo invoca.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional indicó que el
problema no era ese. Fue así que señaló que el artículo 13º
de la ley 27.806 de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, establece en su tercer párrafo que “La solicitud
de información no implica la obligación de las entidades de
la Administración Publica de crear o producir información
con la que no cuente o no tenga obligación de contar al
momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad
de la Administración Pública deberá comunicar por escrito
que la denegatoria de la solicitud se debe a la
inexistencia de datos en su poder respecto de la
información solicitada. Esta ley tampoco permite que los
solicitantes exijan a las entidades que efectúen
evaluaciones o análisis de la información que posean.”
Partiendo de ello, entendió que parte de la
información solicitada procedía ser entregada a la parte
requirente, dado que en modo alguno atentaba o ponía en
riesgo la seguridad de terceras personas, ni implicaba la
creación o producción de información.
El Tribunal estimó procedente lo peticionado en la
demanda referido a la entrega de la relación nominal y/o
información numérica de: “i) los oficiales superiores de la
Policía Nacional del Perú (PNP) que ostenten el grado de
comandante; ii) los comandantes que registren 6 años o más
de permanencia en el grado; iii) los comandantes que
registran 27 años o más de servicio, sin incluir período de
69
formación; y, iv) los comandantes que registran 27 años o
más de servicios, incluyendo período de formación...”.
En cambio, consideró que no sucedía lo mismo en
relación a la demás información solicitada por el
recurrente, dado que ello supondría la creación y/o
producción de información por parte de la entidad
emplazada.
Es decir, en aplicación del art. 5.1º del Código
Proceso Constitucional, al no tener incidencia en el
contenido constitucionalmente protegido del derecho de
acceso a la información pública, declaro improcedente la
demanda respecto de la relación nominal y/o información
numérica, al 31 de diciembre de 2009 de: “...v) los
comandantes que han realizado el curso de perfeccionamiento
correspondiente a su grado, según el Decreto Supremo 012-
2006-IN; (vi) los comandantes que no tienen posibilidad de
realizar el curso de perfeccionamiento correspondiente a su
grado; (vii) los comandantes que no han sido condecorados
con la Orden al Mérito de la Policía Nacional del Perú, por
la causal de servicios meritorios; (viii) los comandantes
incursos en causal de ineptitud para el otorgamiento de la
Orden al Mérito de la Policía Nacional del Perú, por la
causal de servicios meritorios; (ix) los comandantes que se
encuentren en el tercio inferior en el cuadro de mérito
para el ascenso -promoción 2010 sin considerar el factor
tiempo de servicio en el grado; y, x) los comandantes
policías declarados inaptos para el proceso de ascenso-
promoción 2010”.
3.1.1 Comentario a la sentencia
En la sentencia que viene de señalarse y de exponerse
70
en forma resumida, el Tribunal decidió permitir la entrega
de parte de la información solicitada, dado que conforme se
vio, denegó el acceso a otra información al considerar que
esos datos “suponen la creación y/o producción de
información por parte de la entidad emplazada”.
Si bien no es posible conocer con exactitud qué
información efectivamente tendría en su poder la entidad
Peruana demandada -en el caso la Policía Nacional-, lo
cierto es que parecería tratarse de información que más
allá de no encontrarse tal cual fue solicitada por el
interesado -quien pidió distinta información referida a
oficiales y comandantes- debería estar en poder de la
demandada, en tanto y cuánto refiere notoriamente a
personal dependiente de la misma.
No obstante ello, el Tribunal Constitucional entendió
que el pedido de cierta información correspondía ser
atendido dado que no implicaba la creación o producción de
información, cosa que no sucedía respecto de otros ítems
solicitados por el recurrente, en tanto estos sí suponían
la creación y/o producción por parte de la entidad
emplazada.
Ahora bien, a nuestro entender, no queda clara la
razón de tal diferenciación, más allá de lo explicitado de
que cierta información no implica la creación o producción
mientras que otra restante sí. Es decir, no surge del fallo
una explicación de por qué cierta información solicitada y
denegada supondría su “creación y/o producción”. Los
integrantes del máximo Órgano Constitucional no señalaron
en la sentencia ningún criterio que permita conocer cuándo
la entrega de información pública involucra su creación, lo
que entendemos hubiera sido productivo, tanto en el caso
71
objeto de estudio, como para establecer pautas para casos
futuros.
3.2 COLOMBIA
Previo a la presentación y exposición del fallo
seleccionado, cabe reiterar que conforme se vio al
desarrollar el marco jurídico de Colombia, dicho país no
contaba con una regulación vía legal especifica del derecho
de acceso a la información, siendo su ley de transparencia
de reciente aprobación, por lo que habrá que esperar un
tiempo para ver cómo se desenvuelve dentro del mundo
jurídico, tanto en el ámbito administrativo como en el
judicial.
Procede tal aclaración dado que en el caso
seleccionado las autoridades Judiciales llamadas a resolver
el pleito no contaban con la ley de trasparencia
recientemente en uso.
Un fallo interesante en Colombia lo es el emitido por
la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional31
(511/2010), referente a la acción de tutela deducida por
dos particulares contra el Director General de la Policía
Nacional y el Comandante de la Policía Metropolitana de
Bogotá, por la supuesta vulneración de sus derechos
fundamentales de petición y de acceso a la información.
En el año 2008 la Directora Ejecutiva de la
Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos
31 Disponible en: <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-511-
10.htm>
72
Humanos REINICIAR, presentó una petición a la Dirección
General de la Policía Nacional, mediante la que solicitaba
información sobre: i) las patrullas de la Policía Nacional
que se encontraban en el Barrio El Tunal, el 22 de abril de
2008, entre las 6:30 a.m. Y 7:00 a.m, según consta en
registros fotográficos captados por cámaras de seguridad de
los Conjuntos Cerrados Norte de Santander y Risaralda; ii)
tareas laborales que estaban desempeñando; iii) personal
que estaba desempeñando esos trabajos.
El propósito de tal solicitud, era remitir la
información a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, que investiga la desaparición del Sr. Guillermo
Rivera Fuquene, la cual acaeció a la misma hora y en el
mismo lugar donde circulaban las patrullas de Policía y
quien posteriormente fue torturado, asesinado y arrojado a
un precipicio en la carretera que de Ibagué conduce a El
Totumo, en el Departamento de Tolima.
La solicitud presentada fue remitida al Comandante de
la Policía Metropolitana de Bogotá, para que atendiera y
respondiera el requerimiento.
En setiembre de 2008 el Comandante del GAULA de la
Policía Nacional en Bogotá, dio respuesta a la solicitud y
expuso que la información había sido remitida a la Fiscalía
4º Especializada Antisecuestro, la cual adelantaba la
investigación por el secuestro del Sr. Rivera Fuquene y que
de acuerdo a lo manifestado por tal Fiscalía, había sido
remitida a la Fiscalía 30 Especializada-Unidad Nacional de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, razón
por la cual recomendó a la Directora de REINICIAR que se
dirigiera a la Fiscalía 30º, en tanto la información
solicitada se encontraba bajo reserva legal.
73
Por su parte, en octubre de 2008, la Fiscalía 30º
declaró que dentro del expediente de la investigación por
la muerte del Sr. Rivera Fuquene, no existía información
referente a la identificación de patrullas.
Planteada tal situación, la Directora de REINICIAR
interpuso acción de tutela por considerar infringido su
derecho fundamental de petición, acción que fue desestimada
por el Tribunal Superior de Bogotá y rechazada por la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por
considerar que la promotora carecía de legitimación.
En el mes de marzo de 2009, se presentaron la esposa e
hija del Sr. Guillermo Rivera Fuquene, Zonia Betancourt
Rojas y Gabriela Fuquene Betancourt -respectivamente- ante
la Dirección General de la Policía Nacional solicitando la
información que en su momento había peticionado la
Directora Ejecutiva de REINICIAR, lo que fue remitido al
Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá.
En mayo de 2009, el Comandante de la Sexta Estación de
Tunjuelito, dio respuesta a la solicitud de información y
manifestó que tales hechos eran objeto de conocimiento e
investigación por parte de la Unidad de Derechos Humanos de
la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría
General de la Nación, y que el material fotográfico no era
claro, dado que no permitía la identificación de las
patrullas, lo que hacía imposible identificar los agentes
que se encontraban en su interior. Respuesta que la
accionante consideró evasiva.
Concedido término por la autoridad judicial de primera
instancia, la intervención de la entidad demandada, se
74
centró en señalar que la Policía Metropolitana no había
vulnerado derecho fundamental alguno, en tanto las
peticionarias habría obtenido pronta respuesta, donde se
señaló que había un investigación judicial en curso por los
hechos en que fue fundamentada la petición y además, que la
investigación se encontraba bajo reserva legal y la
información requerida en cadena de custodia. Asimismo, la
entidad demandada indicó que el material fotográfico no era
claro lo que hacía imposible identificar a las unidades que
patrullaban la zona.
En primera instancia, la Sala de Decisión Civil del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, negó la
solicitud de amparo, al entender que efectivamente existían
respuestas a las peticiones presentadas las cuales fueron
recibidas a satisfacción por la accionante, puesto que el
proceso penal por la muerte del Sr. Guillermo Rivera
Fuquene no había terminado, encontrándose la información
solicitada amparada por la reserva del sumario. Decisión
que fue confirmada por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, la que además de confirmar la
decisión, reiteró que la información solicitada se
encontraba sometida a reserva sumarial y en cadena de
custodia en el almacén general de evidencias, razón por la
cual indicó que las accionantes podían acudir al ente
investigador para obtener información que requerían para
adelantar la investigación a nivel internacional.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la revisión
por parte de la Corte Constitucional, la Corporación
comenzó por oficiar a la Fiscalía 30 Especializada- Unidad
Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario para que informara al despecho del Magistrado
Sustanciador si el Comando de la Policía Metropolitana de
75
Bogotá había allegado elementos probatorios relacionados
con las unidades que patrullaban el Barrio El Tunal el 22
de abril de 2008 y a la Policía Metropolitana de Bogotá que
diera cuenta de los elementos probatorios remitidos a la
Fiscalía.
Dando cumplimiento a la providencia, fue remitida al
Despacho del Magistrado encargado de la sustanciación, la
siguiente documentación: i) Oficio mediante el cual el
Fiscal 48 Especializado de la Unidad de Derecho Humanos y
Derecho Internacional Humanitario relacionó las pruebas
allegadas por el Comando de Policía Metropolitana de Bogotá
comunica que la Estación E 18 de Policía aportó fotocopia
del personal, radios y patrullas que se movilizaron el 22
y 23 de abril de 2008, y también comunica que la Estación
Sexta remitió fotocopia del libro de control de vehículos
de dicha estación que se movilizaron en la fecha de los
hechos; ii) Oficio mediante el cual el Comandante Operativo
de Seguridad Ciudadana Número Dos, anexó un folio de la
minuta de vigilancia de la Sexta Estación de Policía del 22
de abril de 2008, donde se encuentran relacionados los
policías adscritos al CAI Tunal y las patrullas a las
cuales correspondía realizar turno de vigilancia ese día.
La Corporación, previo a expedirse sobre el fondo del
asunto, es decir, respecto a si se habían vulnerado los
derechos fundamentales de petición y de acceso a la
información de los demandantes por parte de la Policía
Metropolitana de Bogotá, reiteró jurisprudencia donde
señaló el alcance de los derechos de petición y de acceso a
la información.
Sobre el primero -derecho de petición- recordó que se
trata de un derecho fundamental, el cual es determinante
76
para la efectividad de otros derechos tales como los
derechos a la información, a la participación política y a
la libertad de expresión.
El núcleo central del derecho de petición reside en la
resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada por
el peticionario, con una respuesta dentro de un plazo
razonable y lo más corto posible, la que no tiene porqué
implicar aceptación de lo solicitado. Y reiteró, tal cual
había señalado en otros antecedentes vinculados a acceso a
la información, que el silencio administrativo no satisface
el derecho fundamental de petición, por el contrario, el
silencio administrativo es la prueba incontrovertible de
que se ha violado tal derecho.
En cuanto al segundo -derecho de acceso a la
información- señaló que estaba reconocido a texto expreso
en la Constitución Política en el art. 74: “Todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos
salvo los casos que establezca la ley”.
Manifestó que el derecho de acceso a la información
guarda estrecha relación con el derecho de petición, el
cual a su vez pude ser un mecanismo para acceder a
información de carácter público. Es un derecho de
titularidad universal, en consecuencia la información debe
ser entregada sin que se acredite un interés directo o una
afectación personal. El Estado tiene la obligación positiva
de suministrar la información o de otorgar una respuesta
fundamentada ante una solicitud de información. El objeto
del derecho es la información, no exclusivamente los
documentos públicos.
El acceso a la información en poder del Estado se rige
77
por los principios de máxima divulgación, publicidad y
transparencia, principios que llevan aparejada la
obligación estatal de producir información, conservarla y
ponerla oficiosamente a disposición del público interesado.
Ahora bien, respecto de la presunta vulneración del
derecho de petición alegado por las actores, la Sala de
Revisión indicó que si bien cabía razón a las demandantes,
quienes pusieron de manifiesto la extemporaneidad de la
respuesta brindada por el Comando de la Sexta Estación de
Tunjuelito, ésta en todo caso cumplió con los requisitos
mínimos señalados por la jurisprudencia constitucional pues
negó la información solicitada basándose en dos argumentos:
por un lado, en que los hechos en cuestión son objeto de
investigación por parte de la Fiscalía, y por otro lado, en
la imposibilidad de efectuar un reconocimiento de las
patrullas que circulaban en el momento de la desaparición
del Sr. Fuquene debido a la poca claridad de las
fotografías aportadas.
Por tales consideraciones, la Corte Constitucional
entendió que la vulneración del derecho de petición
aparecía subsanada pese a la respuesta tardía dada por la
entidad accionada.
En relación al derecho de acceso a la información,
tema central para las recurrentes, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, decidió revocar el
fallo de segunda instancia emitido por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, y conceder el amparo
del derecho de acceso a la información de las Sras. Zonia
Betancourt Rojas y Gabriela Fuquene Betancourt, esposa e
hija del desaparecido y fallecido Sr. Guillermo Rivera
Fuquene.
78
Las razones expuestas por la Sala de la Corte
Constitucional para arribar a tal decisión fueron las
siguientes: En primer lugar, manifestó que efectivamente la
acción de tutela es procedente para la protección del
derecho de acceso a la información, pues de conformidad con
la regla emitida por la Corte en otro fallo, en el caso
concreto la Policía Nacional no invoca una reserva legal o
constitucional o motivos de seguridad nacional para denegar
información solicitada, razón por la cual el mecanismo
constitucional desplaza el recurso de insistencia previsto
en la ley 57 de 1985.
En segundo lugar, una vez resuelta la cuestión
procedimental, la Sala entró a considerar si en el caso
concreto se había vulnerado el derecho de acceso a la
información de las actoras para lo cual primero analizó si
se les había denegado información de carácter público en
poder de la entidad oficial, cuestión que fue resuelta de
manera favorable a las pretensiones de las accionantes, en
tanto la información solicitada tiene el carácter público,
dado que no se encuentra sometida a reserva legal y
tampoco pierde tal naturaleza por el hecho de haber sido
aportada como elemento probatorio dentro de una
investigación de carácter penal.
3.2.1 Comentario a la sentencia
La sentencia seleccionada confirma algo que ya fue
expuesto, y es que justamente ha sido la Corte
Constitucional quien ha precisado la naturaleza, el
contenido y el alcance del derecho de acceso a la
información en el ordenamiento jurídico colombiano,
producto de la ausencia de regulación legislativa
79
especifica en ese entonces, cuestión superada con la
reciente ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la
ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
información Pública Nacional.
En todo lo que tiene que ver con el derecho de acceso
a la información, la Sala de la Corte señaló varias
características de éste derecho, entre ellas, que las
normas que limitan el derecho de acceso a la información
deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda
limitación debe estar adecuadamente motivada; la decisión
que niega el acceso a la información pública debe de contar
con su respectiva motivación conforme la Constitución y la
ley, principalmente indicando la norma en la cual se funda
la reserva; los límites del derecho de acceso a la
información pública deben estar fijados en la ley, siendo
inadmisibles las reservas que tienen origen en normas que
no tengan esta naturaleza. Cuestiones todas que se
encuentran actualmente recogidas y profundizadas en la ley
1712.
En cuanto al caso en sí, el punto central para
permitir el acceso a la información solicitada, estuvo dado
en la ausencia de reserva legal. Lo solicitado por las
accionantes refería a las patrullas que estuvieron en el
Barrio El Tunal el día y hora en que desapareció el esposo
y padre de las promotoras, lo que según señalaron constaría
en registro fotográfico captado por cámaras de seguridad.
También solicitaron información respecto a la labor que las
patrullas se encontraban desempeñando y los miembros
comprometidos en tales tareas, información que según señaló
la Corte tiene carácter público y que tampoco pierde tal
naturaleza por el hecho de haber sido aportada como medio
de prueba en proceso penal.
80
Y si se analiza el caso a la luz de la nueva
legislación colombiana sobre el tema transparencia, se
observa que la información requerida tampoco estaría
exceptuada, por cuanto conforme el art. 19 se exceptúa
aquella información que pueda ocasionar daño a los
intereses públicos, siempre que dicho acceso estuviera
expresamente prohibido por una norma legal o
constitucional, en los casos de defensa y seguridad
nacional, seguridad pública; relaciones internacionales,
prevención, investigación y persecución de los delitos y
las faltas disciplinarias, el debido proceso y la igualdad
de las partes en los procesos judiciales, la administración
efectiva de la justicia, los derechos de la infancia y la
adolescencia, la estabilidad macroeconómica y financiera
del país, la salud pública.
3.3 CHILE
En la jurisprudencia Chilena, cabe citar la Sentencia
de la Corte de Apelaciones de Copiapó, Nº 360-2013 de
24/07/2014, que rechaza la reclamación de ilegalidad
deducida por la Federación de Trabajadores de la Salud,
FENATS TERCERA REGIÓN y de la Asociación de Funcionarios de
la Salud, FENATS Base del Hospital de Copiapó, interpuesta
contra la Decisión del Consejo para la Transparencia de
fecha 24 de julio de 2013 (Nº C406 13), confirmando dicha
Decisión de Amparo que ordenó la entrega de copia de los
"estatutos" de la FENATS Tercera Región, de la FENATS
Hospital de Copiapó y de la FENPRUSS del Hospital de
Copiapó32.
32
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, Nº 360-2013 de
24/07/2014. Disponible en: <www.consejotransparencia.cl>;
<http://productos3.legalpublishing.cl/CPLT/modulos/pages/busqueda.as
p>
81
Ante la solicitud de información de los balances y de
los estatutos de las referidas organizaciones presentada
por un tercero ante la Dirección Regional del Trabajo de
Atacama, ésta denegó dicho acceso argumentando que la
entrega de dicha información atentaba contra la autonomía y
la libertad sindical.
En virtud de ello, el particular afectado interpuso
acción de Amparo ante el Consejo para la Transparencia
quien hizo lugar en forma parcial al amparo deducido,
ordenando la entrega de la copia de los estatutos de las
referidas organizaciones.
Contra la referida decisión dedujeron oposición los
representantes de las gremiales, argumentando su ilegalidad
por divulgar información que a su juicio, revestía carácter
privado. Fundamentan su impugnación en que los estatutos no
pueden ser considerados actos administrativos emanados de
la Administración Pública por el mero hecho de ser
entregados a ésta, sino que por el contrario se trata de
información particular que debe ser excluida del
conocimiento de terceros.
Los recurrentes basaron su argumentación en que: “En
la especie, colisionan el principio de transparencia y
acceso a la información pública con la autonomía y la
libertad sindicales, principio de fundamental importancia
en el orden social, consagrado no sólo en nuestra
Constitución Política en los artículos 1, 5 inciso 2°, y 19
números 16 y 19 de la Constitución, sino que, además, es
reconocido a nivel internacional en todos los tratados de
Derechos Humanos. Tal es el Principio que está afectando
esta Decisión del Consejo”.
82
Por su parte, se presenta el solicitante de la
información manifestando que el reclamo de ilegalidad
presentado resulta inconducente, careciendo de oportunidad
procesal, en virtud de que la Dirección Regional del
Trabajo de Atacama cumplió la decisión de amparo C406 13,
entregando al solicitante una copia de los estatutos
solicitados. Sin perjuicio de ello señala que la
información requerida es pública por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 8º de la Constitución Política,
artículo 5 inciso 2 y artículo 11 letras a), c) y d) de la
ley de transparencia, dado que la información solicitada,
que trata de estatutos de asociaciones gremiales, está en
poder de la Dirección del Trabajo para el ejercicio de las
facultades fiscalizadoras de dicho organismo, por lo cual
debe ser catalogada de pública.
Sin perjuicio de que la Corte entendió que el reclamo
resultaba inconducente –por haber sido puesto a disposición
del solicitante la información requerida-, procedió a
analizar el fondo del asunto respecto al carácter público o
no de la referida información.
En este sentido, la Corte expresó, que en aplicación
del artículo 5 de la Ley de Transparencia, corresponde
concluir que la información que está en poder de los
órganos del Estado es pública, salvo que concurra una
causal de reserva.
No obstante entendió que dicha afirmación tiene su
matiz en función de la naturaleza, origen y destino de la
información que está en poder del Estado.
En este sentido sostuvo que: “….los estatutos
83
requeridos en la especie tienen, en principio, el carácter
de información pública por constituir el fundamento de un
acto de la Administración del Estado (…) sin perjuicio de
la concurrencia de alguna de las excepciones a
la publicidad que establece nuestro ordenamiento jurídico,
que en el caso concreto, no concurren”.
Y finalmente la Corte concluyó: “los reclamantes no
lograron acreditar una real y concreta afectación a la
autonomía y libertad sindical. Así, existiendo una
presunción legal que reconoce que toda información que obre
en poder de los órganos de la Administración en principio
es pública, independiente de su origen, la parte afectada
por la citada presunción para desvirtuarla debe justificar
la concurrencia de algunas de las excepciones a
la publicidad, establecidas en el Art. 21 de la Ley de
Transparencia, acreditando cómo tal publicidad pudiere
afectarle, lo que en el caso en cuestión no ha acontecido”.
3.3.1 Comentario a la sentencia
Conforme viene de verse, la Corte previo a emitir
pronunciamiento por el fondo, indicó que de acuerdo a los
documentos agregados en el juicio, consta que la Dirección
Regional del Trabajo cumplió entregando al solicitante
copia de los estatutos peticionados, es decir, la entrega
de la copia de los "estatutos" de la FENATS Tercera Región,
de la FENATS Hospital de Copiapó y de la FENPRUSS del
Hospital de Copiapó.
En función de ello, la Corporación indicó que el
reclamo de ilegalidad resulta inviable, en tanto se
pretendía la reserva de cierta información que ya había
sido brindada.
84
Pese a tal conclusión, la que estimamos hubiera sido
suficiente para desestimar la pretensión movilizada, dado
que corroborado que la información ya había sido puesta en
conocimiento del interesado carecería de interés –por lo
menos para el caso puntual- pretender su reserva,
igualmente se expidió en cuanto al tema planteado,
señalando en lo que tiene que ver con la transparencia y la
publicidad, aquella información que está en poder del
Estado es pública, a menos que exista una causal específica
de reserva.
Tal afirmación encuentra fundamento jurídico en la
propia ley de transparencia, donde se consagra el principio
de transparencia y como derivación de éste el principio de
publicidad de los actos y resoluciones de la Administración
del Estado, disponiéndose que la reserva de la actuación
administrativa es la excepción, y únicamente en tanto
encuentre su fuente en la propia Ley N° 20.285 y en las
excepciones previstas en otras leyes de quórum calificado.
No obstante ello, entendieron que la afirmación de que
toda información “en poder del Estado” es pública excepto
que cuente con causal especifica de reserva, tiene sus
matices dependiendo de la naturaleza, origen y destino de
la información en poder del Estado.
A modo de aclaración, la Corte puso el ejemplo de la
información recibida por el Estado, en el caso puntual, por
la Dirección del Trabajo: por un lado, puede existir
información que tenga en su poder por razón de tareas de
fiscalización, y por otro lado, aquella que posea en su
poder como consecuencia de haber sido recibida por ese
mismo organismo pero de manos de terceros en procesos de
85
gestión, es decir, cuando el tercero deben entregar esa
información a la autoridad pública, ambas informaciones
tiene origen distinto y seguramente las consecuencias a la
hora de su divulgación serán distintas.
La diferencia parece clara y también oportuna. La
Corte buscó resguardar de la publicidad a aquellos datos
que fueran entregados por terceros a la Administración
Pública en cumplimiento de determinados procesos. Para
tales hipótesis, el Cuerpo hizo tal salvedad, señalando la
existencia de matices que entendemos deberán ser analizados
en cada caso concreto.
Partiendo de lo anterior, la Corte señaló que la
información relativa a los estatutos de las federaciones de
los trabajadores de salud, sometidas a la supervisión de la
Dirección del Trabajo “en sus labores de fiscalización”, es
necesaria para el ejercicio de ésta función pública, por lo
que, en consecuencia, entendió que los estatutos poseían el
carácter de información pública por constituir el
fundamento de un acto de la Administración.
En conclusión, sin perjuicio de que quizás la Corte se
extendió al ingresar al fondo, dado que al entender que la
información había sido proporcionada al interesado podría
haber concluido que el objeto de la acción perdió sustento,
lo cierto es que efectuó un análisis claro en cuanto a la
reserva o no de la información solicitada, con fundamento
en la normativa legal específica que regula el tema
transparencia.
86
3.4 URUGUAY
Un caso interesante en nuestra jurisprudencia, lo
constituye el fallo emitido por el Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de 3er. Turno No. 354/2011, firmado por los
Sres. Ministros Dres. Julio Cesar Chalar, Mary Alonso y
Fernando Cardinal, en autos caratulados “Sindicato de
Policía del Uruguay c/ Ministerio del Interior – Acción de
Acceso a la Información Pública Art. 22 Ley 18.381”, I.U.E.
2-105220/2011, llegados a conocimiento de la Sala virtud
del recurso de Apelación interpuesto por la actora contra
la Sentencia Definitiva Nº 28 de fecha 17 de octubre de
2011, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro
Martínez.-33
En el caso analizado por el Tribunal, la actora
solicitó amparo de la ley 18.831, peticionando se le
informara la cantidad de organizaciones sindicales en la
rama, cantidad de afiliados a cada organización, número de
horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011, hasta la
actualidad; número de horas concedidas por el Ministerio a
cada organización desde febrero y hasta la actualidad;
fundamento normativo que respalda el criterio de asignación
de horas gremiales a cada organización; y si existen
convenios con alguna organización.
No fue controvertido por la demandada la ausencia de
pronunciamiento por parte de la Administración, como
también no consta en autos resolución del Ministerio del
Interior sobre la petición.
33 Disponible en: <www.portal.poderjudicial.gub.uy>, Sección
Jurisprudencia de Tribunales.
87
Al evacuar el traslado, el demandado Ministerio
Público, alegó ausencia de legitimación activa de la
promotora, en tanto no tendría con el objeto vinculación
directa, y además señaló que los datos solicitados deben
clasificarse como sensibles al referir a derechos
sindicales especialmente protegidos por la Constitución y
los tratados suscriptos por la República, y que el
Ministerio los posee como empleador y no como parte
requerida.
En primera instancia, si bien se reconoció
legitimación a la promotora, se desestimó la acción incoada
al entender que la acción era inadmisible pues el demandado
no tiene base de datos que contenga información relativa a
la afiliación de los trabajadores a las distintas
organizaciones sindicales.
Contrariamente a lo señalado en primera instancia, la
Sala de segundo turno entendió asistía razón al recurrente.
EL Tribunal señaló el deber que tiene la Administración de
brindar información conforme la ley 18.381. El artículo 18
establece que “vencido el plazo de veinte días hábiles
desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado
prórroga o vencida la misma sin que exista resolución
expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la
información respectiva…”.
Los Ministros integrantes analizaron el alcance de
este “silencio positivo”. En tal sentido, indicaron que al
decir la norma que el interesado “podrá acceder”, unido al
acápite “silencio positivo”, lleva a la conclusión que la
ausencia de resolución expresa, a diferencia de lo
consignado en la Constitución de la República en relación a
la petición administrativa común, supone que se accede a la
88
petición, no se deniega.
En palabras del Tribunal: “En esa dirección ha de
verse que el ordenamiento jurídico hace prevalecer el
derecho a la información por sobre la morosidad de la
Administración en pronunciarse, en aplicación de una
especie de “regla de admisión” similar a la establecida en
el orden procesal cuando no hay efectiva contradicción
(v.gr. arts.130, 339 y 340 CGP).
De allí que sea trasladable al sub judice los límites
previstos en aquél instituto, y que en lo relevante, es de
establecer que se sitúan en el sector indisponible del
objeto de decisión que no son otra cosa que los
presupuestos procesales para un válido y eficaz
pronunciamiento.”.
La sentencia fue clara en este punto: en un caso como
el que se planteó ante el Órgano de segundo grado, donde
solicitada la información a la Administración ésta guardó
silencio y no se expidió en el plazo consignado legalmente,
lo único que puede hacer el decisor es analizar la
existencia de los presupuestos de la acción; pues en lo
demás, rige la regla establecida por la propia ley que
otorga un deber a la Administración de brindar la
información solicitada cuando la misma mantiene silencio.
Por ello, de las defensas esgrimidas por la demandada
al contestar, dos fueron calificadas como presupuestos por
la Sala: la posibilidad del objeto y la licitud del mismo.
En cuanto el primer punto, posibilidad del objeto,
señaló debe ser entendido como información en poder de la
demandada, es decir, si la misma está dentro de la
89
información que debe ponerse en conocimiento del
peticionante o si por su naturaleza, no corresponde a la
acción.
Respecto a la licitud del objeto, indicó que refiere a
la defensa de la accionada en cuanto sostiene que el
brindar los datos vulneraría derechos de terceros, ilicitud
que puede y debe ser relevada por la Sala en tanto ha de
garantizar la efectiva tutela de los derechos fundamentales
(art. 23 de la Constitución de la República).
Así planteado el panorama, la Sala comenzó por señalar
que la simple afirmación de la demandada de que la
información solicitada en sus registros, debía ser
descartada en forma preliminar.
La Sala citó por un lado el artículo 2° de la ley que
considera información pública “toda la que emane o esté en
posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal,
salvo las excepciones o secretos establecidos por la ley,
así como las informaciones reservadas o confidenciales”. La
posibilidad entonces refiere a la información que “emane o
esté en posesión”. Y, por otro lado, indicó la limitación
consagrada en el artículo 14 del mismo cuerpo normativo:
“La solicitud de acceso a la información no implica la
obligación de los sujetos a crear o producir información
que no dispongan o no tengan obligación de contar al
momento de efectuarse el pedido… No se entenderá producción
de información, a la recopilación o compilación que
estuviese dispersa en las diversas áreas del organismo, con
el fin de proporcionar la información al peticionario”.
Luego focalizó el análisis en si lo solicitado por la
accionante suponía producción de información a lo que la
90
demandada no estaba obligada.
Teniendo en cuenta los datos solicitados por la parte
actora y que fueron detallados párrafos arriba, indicaron
que aun cuando no estuvieran sistematizados, pueden estar
registrados en archivos de la demandada siendo posible su
acceso mediante una simple recopilación, no estando en
consecuencia exceptuados del objeto posible del proceso de
“habeas data impropio” –como ha dado en llamar la doctrina
al legislado en la ley 18.381.
Lo que quedó exiliado al entender del Tribunal, fueron
los datos pedidos respecto al otorgamiento de horas
gremiales, dado que ello evade el objeto típico del
proceso, por cuanto se solicitó a la Administración no un
dato de la realidad sino una opinión que no pude ser
entendida como “avaluación” en los términos del art. 14. Y
también quedó fuera el pedido acerca de la existencia de
convenio o no, en tanto la demandada afirmó que no
suscribió ningún convenio colectivo con ningún sindicato.
Una vez concluido el estudio del objeto pedido,
expidiéndose la Sala respecto a los puntos que deberían ser
acogidos, a saber: cantidad de organizaciones sindicales en
la rama, cantidad de afiliados a cada organización, número
de horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011, hasta
la actualidad; número de horas concedidas por el Ministerio
a cada organización desde febrero y hasta la actualidad; a
continuación se abocó al análisis de la otra defensa de la
demandada (ilicitud del objeto), por cuanto como había
señalado, atañe a un verdadero presupuesto procesal.
La demandada señaló en su contestación que los datos
solicitados afectan la responsabilidad del Ministerio, en
91
la medida que se trata de “datos sensibles”. Posición que
no fue compartida por la Sala, para quien al no exigirse
nombres de sindicatos ni de afiliados a los mismos en la
información solicitada, son datos cuantitativos que
resultan excluidos de las excepciones establecidas en
art.10 de la Ley 18.381, circunstancia que selló
negativamente la suerte de la accionada.
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno
concluyó: “…no se está ante un objeto ni imposible ni
ilícito –en lo que refiere al sector del mismo varias veces
especificado-; y habida cuenta del instituto del “silencio
positivo” –como lo denomina la ley en su art.18-, que
supone que la ausencia de pronunciamiento de la
Administración frente al pedido en sede administrativa
resulta en la asunción del deber de brindar los datos
impetrados, resulta que corresponde revocar parcialmente la
recurrida, acogiendo parte de la pretensión e imponiendo a
la Administración demandada brindar la información que se
especificará en el Considerando VIII de la presente.
(…) VIII.- En suma, habrá de revocarse parcialmente la
recurrida, en cuanto no hizo lugar a ninguna de las
informaciones solicitadas por el accionante, y en su lugar
se ordenará a la demandada Ministerio del Interior brinde
la siguiente, sin mención de nombre alguno: a.- la cantidad
de organizaciones sindicales en la rama –esto es
organizaciones de funcionarios dependientes del Ministerio
del Interior- que interactúan con el mismo en tal carácter;
b.- la cantidad de afiliados a cada organización, que pueda
extraerse de los datos manejados por el Ministerio del
Interior en sus registros –por descuento de cuota gremial u
otorgamiento de licencia sindical-; c.- número de horas
gremiales solicitadas desde febrero de 2011 y hasta la
actualidad (discriminadas mes a mes) por cada organización;
92
d.- número de horas concedidas por el Ministerio a cada
organización desde febrero 2011 y hasta la actualidad. Para
brindar tal información se otorgará a la Administración un
plazo de quince días corridos e ininterrumpidos, a contar
de la ejecutoriedad de la presente.”
3.4.1 Comentario a la sentencia
La sentencia cuenta con grandes aportes en temas como
son: el “silencio positivo” de parte de la Administración,
y también respecto a la creación o producción de
información que no dispongan o no tengan obligación de
contar al momento de efectuarse el pedido.
Sobre el “silencio positivo” el Tribunal señaló en
forma clara que la ausencia de resolución expresa supone
que se accede a la petición. Partiendo de ello fue que
centró la cuestión en analizar dos presupuestos de la
acción.
De las defensas esgrimidas por la demandada, dos
fueron catalogadas por los integrantes del Tribunal como
presupuestos: la posibilidad del objeto y la licitud del
mismo (entendida como la existencia de un derecho de
terceros).
Es decir, a pesar del silencio de la Administración,
aun siendo posible el objeto, punto que fue estudiado de
forma pormenorizada en la sentencia, la licitud del mismo
es algo de lo que la propia Administración no puede
disponer, debiendo ser protegido aún en casos de silencio
como sucedió en la especie.
93
Algo a destacar expuesto por el “ad quem”, es que
señaló desde un comienzo que corresponde descartar
preliminarmente la eficacia de la simple afirmación de la
demandada acerca de que no lleva registro de lo
peticionado. Cuestión que entendemos atinada destacar, por
cuanto en muchas situaciones los Magistrados pueden
encontrarse frente a solicitudes de información que por ser
materia propia del ámbito de la Administración, se
desconozca si se cuenta con ella o no.
Pero lo cierto es que en casos como el seleccionado,
un análisis detallado y pormenorizado de la información
peticionada, cotejado con la prueba obrante en autos, puede
desvirtuar los dichos de la demandada, demostrando que
efectivamente posee la información que le es requerida.
La Sala desarrolló los fundamentos por los que
entendió que la información requerida no implicaba creación
o producción. En tal sentido, indicó que la cantidad de
sindicatos reconocidos por la administración demandada ha
de emerger al menos de las liquidaciones al realizar los
descuentos de cuotas sindicales y/o atribución de “horas
gremiales” de licencia a sus funcionarios; lo mismo
respecto de la cantidad de afiliados a cada sindicato y de
las horas solicitadas y concedidas
Y, en cuanto a la licitud del objeto, la conclusión
fue clara: al no exigirse nombres de sindicatos ni de
afiliados, se trata exclusivamente de datos cuantitativos
que quedan excluidos de las excepciones establecidas en
art.10 de la Ley 18.381.
94
CAPITULO 4. ALGUNOS PROBLEMAS PLANTEADOS EN LA PRÁCTICA.
Luego de haber efectuado una reseña de la legislación
existente en los países que han sido seleccionados para el
presente trabajo, así como de señalar casos
jurisprudenciales de relevancia en ellos, en el presente
capítulo nos abocaremos a intentar buscar en las
legislaciones de Chile, Colombia y Perú, algunos aportes
que puedan contribuir para pulir la regulación legal que
existe actualmente en nuestro país en la materia.
A tales efectos, en el presente capítulo se intentará
extraer pautas utilizadas a nivel internacional, que puedan
ser útiles tanto para particulares como para los
aplicadores de la normativas responsables en clasificar la
información o de pronunciarse ante peticiones concretas de
acceso, con el fin de lograr una mayor y mejor protección
del derecho de acceso a la información pública y
consecuentemente el derecho a la libertad de expresión.
Previo a ello, corresponde adelantar desde ya que a
nuestro entender, Uruguay cuenta con un buen marco
normativo en lo que refiere al Derecho de acceso a la
información pública, claro está, sin desconocer los
problemas que puedan suscitarse y que se han suscitado en
la práctica, muchos de los cuáles han transcurrido por el
procedimiento administrativo detallado en la normativa, o
incluso, han recurrido a la justicia para buscar una
solución al conflicto. Problemas e inconvenientes que
claramente están centradas a nivel de las excepciones al
derecho de acceso a la información, que si bien detalladas
en la legislación y reglamentación, pueden en los hechos
95
presentar matices en su interpretación.
Ahora bien, los problemas existentes en la práctica y
que son los que en esta etapa del trabajo nos interesan -
dado que partiendo de ellos podemos buscar puntos que
puedan contribuir para mejorar la actual regulación legal
del tema objeto de la tesis-, vamos a extraerlos de
aquellos casos jurisprudenciales que entendamos de interés.
Es decir, un termómetro que nos puede servir a la hora
de vislumbrar dificultades que se han planteado desde la
promulgación de la estudiada ley de acceso a la información
pública, se encuentra dado en la jurisprudencia nacional,
en tanto planteado el conflicto en los hechos, un camino
con el que cuenta la persona interesada en acceder a la
información pública es justamente la posibilidad de
recurrir a la justicia, para que ésta determine la
pertinencia o no en el acceso a la información denegada por
cierto organismo y por ciertas razones que varían caso a
caso.
4.1. Sentencia No. 179 dictada el 4 de agosto de 2011
por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Séptimo Turno
(Sras. Ministras Dras. Graciela Bello, María Victoria Couto
y María López Ubeda).
En el fallo en cuestión, la acción fue promovida por
el Centro Integral del Personal de Antel(CIPA) contra la
Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL).
En primera instancia entendió el Juez Letrado en lo
Contencioso Administrativo de Cuarto Turno, Dr. Adolfo
Fernández de la Vega, quien por sentencia 32/2011, condenó
a la demandada a entregar a la parte promotora en el plazo
de 15 días la información referente al número de
96
retenciones de sueldos que realiza por concepto de cuotas
sociales de SUTEL respecto a los grupos ocupaciones
Profesionales y Dirección, detalladas mes a mes por el
período comprendido entre enero y junio de 2010, disociando
los titulares.
Contra dicho fallo Antel dedujo agravios, considerando
que la información solicitada es ajena a la función
administrativa y a la naturaleza de los servicios prestados
por el Ente, sosteniendo que Antel es agente de retención
en la materia.
La parte demandada (ANTEL) agregó que la información
que debe tener disponible guarda relación únicamente con
los servicios propios que presta, no teniendo obligación de
proporcionar aquella información originada en otros
organismos.
Además, señaló que se expone a ser sometida a juicio
por SUTEL, quien en su concepto considera que la
información solicitada es confidencial y sensible, pues si
su titular no quiere diferenciar entre sus socios quienes
son profesionales o con cargo de dirección, mal puede
hacerlo ANTEL que es mero agente de retención.
Los artículos citados en apoyo de la defensa de Antel
fueron los arts. 5, 10 y 11 de la ley 18.381, en particular
el último en tanto establece el principio de reserva
exclusivamente para las operaciones habituales del giro o
actividad de la persona física o jurídica involucrada,
“estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”.
Así planteados los agravios, el Tribunal de
Apelaciones confirmó la sentencia apelada al compartir sus
97
fundamentos.
Conforme surge del fallo en cuestión, la información
fue requerida en su momento a dos sindicatos de
trabajadores de ANTEL: a CIPA y a SUTEL. La información de
CIPA fue proporcionada, no así la de SUTEL, razón por la
cual se dedujo el accionamiento. La oposición de brindar la
información, según señaló la Sala, se centró básicamente en
tres argumentos: en que la información es generada por la
propia SUTEL y se la proporciona a los efectos de retener
de los haberes de los funcionarios afiliados la cuota
social; se trata de información confidencial en el marco
del art. 10 de la ley 18.381 literal B), en tanto ambos
sindicatos están compitiendo con diversas acciones a los
efectos de participar en la negociación colectiva de las
condiciones de trabajo; dicha información no guarda
relación con los cometidos de ANTEL.
De acuerdo a lo indicado por las Ministras del
Tribunal, la secretaría de SUTEL declaró que la divulgación
de la información requerida no les perjudica, sin perjuicio
de que agregó que no se diferenciaba por categorías de
afiliados y por lo tanto no la tendrían discriminada.
La Sala para arribar a la decisión confirmatoria del
fallo de primera instancia, señaló que las normas
relevantes a la hora de emitir decisión radican en los
arts. 1 a 4 de la ley 18.38 en tanto definen el objeto de
la normativa: promover la transparencia de la función
administrativa de todo organismo, considerándose
información pública toda la que emane o esté en posesión de
cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las
excepciones o secretos legalmente establecidos, así como
las informaciones reservadas o confidenciales.
98
Un primer aspecto señalado por el “ad quem” fue que
Antel es sujeto obligado a la luz del art. 2 de la ley, en
tanto agente de retención, la información se encuentra en
poder del Ente y constituye actividad concretada por la
Administración.
La información relativa al número de cuotas sindicales
objeto de retención, es pública por la sola circunstancia
de encontrarse en posesión del Ente.
La Sala descartó que la información requerida por la
actora se encontrara en poder de Antel tipificada como
secreta, descartó que haya sido clasificada como reservada
y descartó que se asistiera a una hipótesis de
confidencialidad, puesto que SUTEL no la entregó con ese
carácter a ANTEL. Ello con palabras del Tribunal, selló
negativamente la suerte de la impugnación deducida por el
Ente demandado.
La confidencialidad fue centrada en que SUTEL
brindaría la información a los solos efectos de retener la
cuota sindical y que el art. 8 de la ley 18.331 establece
que “los datos objeto de tratamiento no podrán ser
utilizados para finalidades distintas o incompatibles con
aquellas que motivaron su obtención” , por lo que de
cumplirse con el fin de la sentencia se estaría
transgrediendo el principio de finalidad, tornándola
pasible de ser accionada como entiende emerge de la prueba
testimonial e involucrando información de cuya base de
datos es responsable un tercero, o sea, SUTEL, quien a su
vez la considera confidencial.
No obstante, en el procedimiento administrativo
iniciado y donde al momento del dictado de la sentencia del
99
Tribunal hubo pronunciamiento del Consejo Ejecutivo de la
Unidad de Acceso a la Información Pública mediante
Resolución NO. 011/2011, haciendo suyo el informe jurídico
realizado por la Secretaría General de la AGESIC (lo que
cabe destacar no estaba firme en tanto ANTEL lo recurrió,
lo que tampoco obligaría al Juez), nada se dijo sobre el
punto de la confidencialidad, configurándose al entender de
la Sala y del sentenciante de primera instancia el silencio
positivo del art. 18 de la ley 18.381. Es decir, en autos
la información solicitada no fue denegada mediante
resolución motivada del jerarca que señalara el carácter de
reservada de la misma o su confidencialidad, extremo que no
fue controvertido en el juicio.
Algo que también destacó el Tribunal y de gran
relevancia, es que no se demostró la existencia de cláusula
de confidencialidad pactada con SUTEL o que la misma se
hubiera dispuesto en el acto que dispuso las retenciones
solicitadas.
Otro aspecto que fue considerado y en forma
independiente por el Tribunal, fue la circunstancia de que
la información peticionada debe brindarse disociando los
titulares, punto este que sin duda ingresa en la categoría
de datos.
En tal sentido, el “ad quem” destacó que debe
reputarse como datos personales, aquellos que revelen
origine racional o étnico, preferencias políticas,
convicciones religiosas o morales, afiliación sindical e
informaciones referentes a la salud o vida sexual.
100
4.1.1 Comentario a la sentencia
El fallo en cuestión demuestra que en la práctica,
ante el pedido formulado a Antel, el organismo denegó el
acceso a la información pública, principalmente, por
entender que como agente de retención no era el titular de
la información que se le solicitaba, siendo el titular de
la misma SUTEL quien había generado la información y se la
había proporcionado al Ente demandado a los efectos de
retener de los haberes de los funcionarios afiliados la
cuota social, tratándose de información confidencial en el
marco del art. 10 de la ley 18.381 literal B).
Es decir, según la posición de Antel, la información
peticionada ingresaba en una de las excepciones consagradas
en la ley de acceso a la información pública,
específicamente, dentro de lo que la norma cataloga como
información confidencial.
Conforme fue visto en el presente trabajo, la
información confidencial, es aquella información entregada
en tal carácter a los sujetos obligados siempre que: i)
refiera al patrimonio de la persona, ii) comprenda hechos o
actos de carácter económico, contable, jurídico o
administrativo, relativos a una persona física o jurídica,
que pudiera ser útil para un competidor, iii) esté amparada
en una cláusula contractual de confidencialidad; o bien
aquellos datos personales que requieran el previo
consentimiento informado.
Aquí se protege los derechos de los particulares y el
período de clasificación es indefinido (art. 32 Decreto N°
232/010). Si se trata de información confidencial, la
administración pública puede calificarla como tal mediante
101
resolución fundada en distintos momentos –cuando se genera
la información o cuando se recibe la solicitud de acceso-
(art. 31 Decreto N° 232/010).
En el caso que fue resuelto por el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 7mo. Turno, dos puntos fueron
destacados por la Sala: en primer lugar, que la información
suministrada por el gremio SUTEL no fue entregada en
carácter de confidencial, y en segundo lugar, que tampoco
el Ente demandado calificó la información como reservada ni
como confidencial mediante resolución fundada.
Entendemos que la normativa nacional es clara, siendo
prueba suficiente de ello el hecho de que el Tribunal
fundamentó su fallo en la inexistencia de una verdadera
excepción al derecho de acceso a la información pública.
Para la Sala, no asistió razón a la parte demandada cuando
pretendió justificar la confidencialidad en el supuesto
hecho de que la información en su poder lo estaba a los
solos efectos de retener la cuota sindical, y que de
acuerdo al art. 8 de la ley 18.331 “los datos objeto de
tratamiento no podrán ser utilizados para finalidades
distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su
obtención”.
En tal sentido, teniendo por ciertos los hechos dados
por probados por el Órgano de segundo grado, parecería
claro que la interpretación que pretendió dar ANTEL a la
normativa en cuestión no fue la correcta, en tanto sin
perjuicio de tratarse de un agente de retención a los
efectos de verter la cuota social a SUTEL de aquellos
funcionarios afiliados, lo cierto es que la información se
encontraba en su poder, siendo en consecuencia sujeto
obligado según los términos de la ley 18.381.
102
No obstante entender que nuestra legislación es clara
cuando refiere a la información confidencial, podemos decir
que la ley Chilena No. 20.285 en su artículo 5, cuando hace
referencia a los supuestos de excepción al deber de
publicidad previsto en la ley, contempla una hipótesis
similar a la planteada en el caso visto de ANTEL, referente
a cuando la solicitud verse sobre información contenida en
documentación que pueda afectar los derechos de un tercero.
Como fue analizado extensamente en los párrafos
arriba, la información que le fue peticionada al Ente
refería al número de retenciones de sueldos que realiza por
concepto de cuotas sociales de SUTEL respecto a los grupos
ocupaciones de Profesionales y de Dirección, acotando la
información a cierto período de tiempo.
Información que sin duda involucra derechos de
terceros, desde el momento que se encuentra en poder del
Ente Estatal en virtud de haber sido proporcionada por
tercero, en el caso, por SUTEL.
La ley chilena en su artículo 20, establece que para
aquella hipótesis en que la solicitud verse sobre
información contenida en documentación que pueda afectar
derechos de un tercero, la exhibición de dicha información
queda sujeta al cumplimiento de determinado procedimiento
tendiente a garantizar el derecho de oposición del tercero
afectado, y si dicho tercero dedujera en plazo oposición,
el órgano de la administración quedará impedido de exhibir
la información, salvo decisión en contrario emitida por el
Consejo de Transparencia, de conformidad con lo establecido
en la propia ley.
Transcurrido el plazo sin que el tercero deduzca
103
oposición, la ley interpreta que acepta la publicidad de la
información, y por tanto la administración debe acceder al
pedido de acceso a la información.
Creemos que incorporar dicha hipótesis dentro de
aquella información que se considere confidencial, podría
ser útil y esclarecedor para la Administración en aquellos
casos en que se le puedan plantear dudas respecto a la
entrega de la información solicitada.
La reglamentación nacional indica que cuando los
particulares entreguen a los sujetos obligados información
confidencial, deberán señalar los documentos o secciones en
los que se contenga tal información. También deberán
presentar un “resumen no confidencial” breve y conciso. En
caso que, la naturaleza de la información impida
elaborarlo, se explicitará tal imposibilidad ante la
autoridad competente.
Se podría reservar la hipótesis de comunicación por
parte de la Administración al tercero, para aquellos casos
en que la información fue recibida sin señalar los
documentos o secciones donde se contenga información
confidencial, siempre y cuando a criterio de la
Administración pueda verse vulnerado el derecho de ese
tercero.
Obsérvese que en el caso, Antel señaló que de brindar
la información que le era solicitada, se exponía a un
posible juicio por parte de SUTEL, afirmación que claro
está, no dejó de ser una suposición o conjetura del Ente
demandado. Pero ese fue el motivo por el que denegó la
información, entendiendo que como agente de retención tenía
en su poder dicha información con la única finalidad de
efectuar la retención de las cuotas sociales. Entonces,
104
estimamos que en el caso hubiese sido práctico efectuar una
comunicación del estilo de la contemplada en la legislación
chilena, para incitar a SUTEL a pronunciarse al respecto,
salvando de tal forma una “posible” acción en su contra.
Consideramos que mediante la previsión de un plazo
sumamente breve, con el fin de evitar retardar la entrega
de la información solicitada, podría ser práctico y seguro
para la Administración involucrada, comunicar la solicitud
al tercero cuyos derechos puedan ser vulnerados, para que
deduzca en caso de entenderlo pertinente y en un plazo
también breve, oposición a la divulgación de la información
que lo involucraría.
Y, en caso de oposición, el interesado deberá recurrir
a las vías correspondientes contempladas en la legislación.
4.2. Otra sentencia de relevancia a nivel nacional, y
que también sirve para analizar los problemas que se han
planteado en la práctica a la hora de determinar la
procedencia de brindar la información solicitada o la
denegación de la misma fundada en alguna causal de
excepción, es la Sentencia No. 204 dictada el 6 de
noviembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones en lo
civil de 1° Turno, cuyos integrantes son: Sras. Ministras
Dras. Nilza Salvo, Alicia Castro y el Sr. Ministro Dr.
Eduardo Vázquez.
El juicio fue iniciado por un periodista y el medio
para el cual éste trabaja contra la Administración Nacional
de Educación Pública (ANEP), quienes interpusieron acción
de acceso a la información pública, señalando que se le
solicitó a la ANEP información sobre la cantidad de alumnos
que en los años 2011 y 2012 cursaron en cada escuela,
105
especificando al respecto matrícula, asistencia, abandono,
promoción y repetición, y también en cada liceo indicando
matrícula, promoción y repetición.
La información a nivel escolar les fue proporcionada,
no así la relativa a enseñanza secundaria que en un primer
momento fue demorada, y luego la oficina respectiva denegó
la entrega de la información.
En primera instancia, el Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno, a
cargo del Dr. Pablo Eguren, amparó la demanda condenando a
ANEP a dar a los reclamantes la información que surge de
los monitores de información liceal referente al primer
ciclo de secundaria, discriminando centro por centro,
indicando la matrícula de cada liceo, cantidad de alumnos
promovidos y los que repitieron, con un plazo de 20 días
hábiles.
La decisión fue recurrida por ANEP, agraviándose por
cuanto a su entender la ley 18.437 art. 116, que es
posterior a la ley 18.381 (específica sobre la educación),
le impediría brindar la información requerida para evitar
cualquier forma de estigmatización y discriminación de
estudiantes, docentes o instituciones educativas. El mismo
recurrente señaló que no se trataría de información
reservada ni confidencial, sino que lo que impediría
brindar la información es un claro impedimento legal
contemplado supuestamente en el art. 116 de la ley 18.437.
La Sala no compartió el punto de vista de la apelante
ANEP y procedió a confirmar el fallo dictado en primera
instancia.
Fue destacado por el Tribunal que interpretando la
106
posición sustentada por la ANEP, estaríamos ante un
conflicto legal entre la ley 18.381 sobre derecho de acceso
a la información, y lo que más tarde dispuso la ley 18.437
art. 116 inciso final.
Según la ANEP, la última ley nombrada, excluiría el
derecho de acceso a la información pública por tratarse de
una ley posterior en el tiempo, que a través del art.116
inciso final, introduciría una prohibición que vendría a
configurar una excepción de rango legal, situación prevista
por los arts. 2 y 8 de la Ley Nº18.381.
El Tribunal entendió que el inciso final del art. 116
no establece una excepción al derecho de acceso a la
información pública. En primer lugar porque las excepciones
a la información pública son de interpretación estricta y
comprenden aquellas que la ley define como “secretas” o
exceptuadas, lo cual no sería el caso del art. 116. En
segundo lugar, porque leído el artículo 116 en el contexto
en que está incluido, la regla editada en el mismo se
aplicaría a la difusión del informe de evaluación del
estado de la educación que debe hacer cada 2 años el
Instituto Nacional de Evaluación Educativa. En dicho
informe se deberá evitar cualquier forma de estigmatización
y discriminación de educandos, docentes e instituciones
educativas.
Además, la Sala señaló que tampoco fue acreditado en
autos que la difusión pública de la información pedida por
el periodista y por el medio de prensa involucrado, tuviera
el efecto que la ANEP le intentó atribuir, es decir, que
fuera a discriminar o estigmatizar. Ello por cuanto, el
conocimiento de la cantidad de estudiantes de cada liceo y
las cantidades o porcentajes de aprobados y de reprobados,
107
carece de aptitud para provocar la alegada discriminación o
estigmatización.
Algo que destacó la Sala en el fallo, es que “….el
deber de no discriminar ni estigmatizar a personas o
colectividades es un imperativo derivado del principio de
igualdad (Constitución arts.8 y 72) y, como tal, no se
limita al ámbito de la educación ni recae únicamente sobre
las instituciones públicas o los medios de prensa.”.
El “ad quem” recordó que la ley 18.381 es clara en
cuanto enuncia como propósito garantizar “….el derecho
fundamental de las personas al acceso a la información
pública y así promover transparencia de la función
administrativa de todo organismo público, sea o no estatal
(art.1). Ese derecho de acceso a la información pública
corresponde a “todas las personas, sin discriminación por
razón de nacionalidad o carácter del solicitante” y no
requiere justificar las razones por las que se solicita la
información (art.3) entendiendo a demás por “información
pública” “toda la que emane o esté en posesión de cualquier
organismo público, sea o no estatal” (art.2). Sólo queda
exceptuada la que la ley declare secreta o exceptuada y la
que la administración califique como reservada o
confidencial, siendo las excepciones de interpretación
estricta.”.
Indicó que no puede olvidarse que el derecho en juego
(acceso a la información pública) es uno de los derechos
fundamentales más importantes para un Estado republicano,
democrático y de derecho, por lo tanto de rango
constitucional.
Por último, citó un fallo de la Suprema Corte de
108
Justicia, quien ha dicho que “…tanto el derecho a la
información como la libertad de prensa son “derechos tan
trascendentes que pueden ser ubicados en un plano superior
al de otros derechos civiles pues de ello depende la
estructura de las relaciones entre el poder y la libertad”
(Sentencia Nº253 de 13/10/99). Como señala Muñoz Lorente –
citado en ese fallo- su prevalencia deriva fundamentalmente
del interés público, de la función que cumplen como
contribuyentes a la formación de opinión pública libre,
inherente a todo sistema democrático (Muñoz Lorente, José.
Libertad de información y derecho al honor en el Código
Penal de 1995. Valencia, 1999, p.150)”.
En función de tales argumentos, el Tribunal de
Apelaciones confirmando la sentencia dictada en primera
instancia, condenó a ANEP a suministrar la información
requerida por el periodista y el medio de prensa, dentro
del plazo fijado.
4.2.1 Comentario a la sentencia
La sentencia que viene de exponerse, tuvo gran
repercusión mediática, en tanto trataba de una información
de gran relevancia a nivel de toda la sociedad, al referir
a los porcentajes de matriculados en los liceos públicos y
la aprobación o reprobación de los alumnos que allí
concurren.
Conforme se vio en el fallo seleccionado, la defensa
esgrimida por la ANEP fue que con posterioridad a la ley
18.381 fue promulgada la ley 18.437 cuyo artículo 116
excluiría el derecho de acceso al a información pública por
tratarse de una ley posterior en el tiempo.
109
Ahora bien, la ley 18.437 en su artículo primero
declaró de “…interés general la promoción del goce y el
efectivo ejercicio del derecho a la educación, como un
derecho humano fundamental. El Estado garantizará y
promoverá una educación de calidad para todos sus
habitantes, a lo largo de toda la vida, facilitando la
continuidad educativa.”.
El artículo 116 citado por la ANEP y fundamentó de su
negativa a brindar información, señala lo siguiente: “El
Instituto Nacional de Evaluación Educativa cada dos años
realizará un informe sobre el estado de la educación en el
Uruguay que tenga en cuenta entre otros aspectos los
resultados de las pruebas de evaluación nacionales o
internacionales en las que el país participe, el acceso, la
cobertura y la permanencia en cada nivel educativo, los
resultados del aprendizaje, la relevancia y la pertinencia
de las propuestas y contenidos educativos y la evolución y
características del gasto educativo. El mismo será
publicado, será enviado al Poder Legislativo, al Poder
Ejecutivo y a los distintos organismos de la enseñanza,
dándole la máxima difusión.
En el marco de sus respectivas competencias
corresponde a cada organismo de enseñanza, brindar al
Instituto los medios necesarios para obtener la información
que se requiera para realizar el referido informe e
implementar las evaluaciones en las que participen los
centros que de ellos dependan.
La política de difusión de esta información
resguardará la identidad de los educandos, docentes e
instituciones educativas, a fin de evitar cualquier forma
de estigmatización y discriminación.”.
110
Estamos de acuerdo con el Tribunal que de la norma
anteriormente trascripta, no puede extraerse la conclusión
pretendida por la ANEP, dado que en ella no se consagra una
verdadera excepción al derecho de acceso a la información
pública.
Conforme el artículo 2° de la ley de acceso a la
información pública, donde se define que se entiende por
información pública, quedan excluidos de la misma aquellos
casos de excepción o secreto establecidos por ley, así como
aquella información reservada o confidencial.
Además, establece a texto expreso, que la
interpretación de los casos de excepción a la información
pública deben ser en sentido estricto con arreglo a lo
dispuesto en la Ley.
Fue la misma ANEP quien indicó que no estaríamos ante
un caso de reserva o confidencialidad, lo que descarta
analizar dichas cuestiones. El punto estuvo centrado en
analizar si la ley 18.437 en su artículo 116 habilitaba una
verdadera excepción legal para denegar la información que
había sido solicitada por el periodista.
Y basta leer el texto de la normativa citada por la
ANEP para advertir la sinrazón de la interpretación
propuesta por la parte, que lejos estuvo de ser una
interpretación estricta con arreglo a lo dispuesto en la
ley.
Fue señalado que la misma ANEP descartó se tratara de
información reservada o confidencial, lo cual entendemos es
claro, dado que no podría haber sido clasificada en ninguna
111
de las dos modalidades.
Ello por cuanto, nuestra legislación establece las
causales por las cuales el organismo público puede
clasificar determinada información como reservada, las que
se encuentran acotadas a situaciones particulares
enumeradas en forma taxativa y de excepción, que responden
a la protección de un interés público o general o a la
protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el
derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud
humana.
Aquí no estaba en juego ninguno de los bienes
jurídicos supremos enunciados, sino que lo que la ANEP
quería evitar era una “posible” discriminación o
estigmatización a partir del conocimiento por la población
de la información que sería proporcionada.
Para ello utilizó como defensa una ley posterior a la
de acceso a la información, pero que en verdad no
establecía una verdadera excepción a la información
solicitada, norma que no fue invocada en lo que refiere a
la información requerida de enseñanza primaria, pero si lo
fue a la hora de divulgar la de enseñanza secundaria, lo
que resta aún más sentido a la interpretación propiciada
por parte de la ANEP.
Sin perjuicio de que el meollo de la cuestión no fue
centrado en la causal de reserva de la información pública,
con el fin de encontrar algún aporte, ampliando en
consecuencia un poco el caso, vimos que de las
legislaciones estudiadas poco podría extraerse como aporte
para una mayor claridad de la situación planteada al
requerírsele información a la ANEP y que desembarcó
112
inevitablemente en la intervención de la justicia.
En la única legislación que puede encontrare una
regulación quizás más concreta, es en la reciente ley 1712
de Colombia, donde en su artículo 19 se exceptúa aquella
información que pueda dañar intereses públicos. Allí se
señala que es toda aquella información pública reservada,
cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera
motivada o por escrito en las siguientes circunstancias,
siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido
por una norma legal o constitucional. Entre las causales
enuncia los derechos de la infancia y adolescencia.
Es decir, los derechos de la infancia y adolescencia
están incluidos dentro de la información pública reservada,
cuestión que nuestra legislación no contempla a texto
expreso en el artículo referido a información reservada y
que podría ser aconsejable su inclusión.
No obstante no estar incluido en la Ley de acceso a la
información, cabe señalar que el artículo 11 del Código de
la Niñez y Adolescencia dispone que “Todo niño y
adolescente tiene derecho a que se respete la privacidad de
su vida. Tiene derecho a que no se utilice su imagen en
forma lesiva, ni se publique ninguna información que lo
perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su
persona”.
Es decir, si bien es claro que los Niños y
Adolescentes gozan de una especial protección por parte del
derecho, lo cierto es que entendemos útil la inclusión
expresa en el artículo de “reserva” de aquella información
que pueda afectar derechos de menores y adolescentes, no
obstante contar con varias normas que regulan su
113
protección.
Nuestra legislación establece las causales por las
cuales el organismo público puede clasificar determinada
información como reservada, acotando a situaciones
particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción,
donde incluye la protección de bienes jurídicos supremos,
como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad
o la salud humana; pero la redacción de la ley colombiana
es más precisa, en tanto los derechos de la infancia y
adolescencia son muchos más amplios, bastando para ello
leer la Convención Interamericana de los Derechos del Niño,
donde se sientan las bases mínimas para el establecimiento
de una ciudadanía plena para la niñez y adolescencia.
En este sentido, los niños y adolescentes gozan de
derechos especiales por su condición particular de
desarrollo, razón por la cual entendemos que no estaría
demás incluir una redacción como la de Colombia, dado que
más allá de que la ley 18.381 contemple la posibilidad de
reservar información que pueda vulnerar bienes jurídicos
supremos, los derechos de los niños y adolescentes son
especiales.
No obstante ello, llevado al caso concreto objeto de
estudio, tampoco podría haber sido reservada la información
por la ANEP, dado que aquí no estaban en juego derechos de
la infancia y adolescencia, en tanto los datos a divulgar
no identificarían a ningún alumno, sino que el objetivo era
otro: conocer cantidad de alumnos que en los años 2011 y
2012 cursaron en cada escuela especificando matrícula,
asistencia, abandono, promoción y repetición, y también los
que cursaron en cada liceo indicando matrícula, promoción y
repetición.
114
4.3 Otra sentencia interesante es la Sentencia No.
102/2013 dictada el 16 de julio de 2013 por el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 7° Turno, cuyos integrantes son:
Sras. Ministras Dras. María Cristina Lopez Ubeda; María
Victoria Couto Vilar y el Sr. Ministro Dr. Edgardo Mateo
Ettlin Guazzo.
El caso refiere a dos Sociedades Anónimas que
promovieron acción de acceso a la información pública
contra el Ministerio de Defensa Nacional al amparo de lo
previsto por la ley Nº 18.381 y su Decreto Reglamentario Nº
232/2010 en sus respectivas condiciones de armadoras de
buques pesqueros y titular – en el caso de una de las
sociedades – de permisos de Pesca, a quien se le han
imputado infracciones por presuntas actividades de pesca
dentro de zonas de exclusión de 5 millas contadas desde la
franja costera, a los efectos de acceder a la totalidad de
la información relativa a la ubicación de la flota pesquera
uruguaya así como también impetrar que, para el futuro, se
tomen los recaudos necesarios a los efectos de que tal
información esté disponible para todas las empresas que
realizan actividad de pesca comercial mediante la entrega o
publicación mensual. En sede administrativa se requirió la
información a la Prefectura Nacional Naval, sin que haya
habido pronunciamiento dentro de los plazos legales
previstos a tales efectos.
En primera instancia entendió el Juzgado Letrado en lo
Contencioso Administrativo de Primer Turno, a cargo del Dr.
Federico Tobía, quien resolvió desestimar íntegramente la
demanda formulada.
Las sociedades promotoras recurrieron el fallo en
115
cuestión, señalando en primer lugar errónea aplicación de
los artículos 8, 10 y 18 de la ley 18.381.
Los recurrentes difirieron en cuanto al alcance del
control jurisdiccional atribuido por el Magistrado,
entendiendo que no podría ir más allá de considerar los
aspectos jurídicos esenciales, como son que la información
sea pública, que obre en poder del requerido, que el objeto
sea lícito, etc. En caso contrario, lo que se denomina
“silencio positivo” es una mera “ilusión óptica”, dado que
la etapa jurisdiccional posterior a la omisión de la
Administración tendrá un contenido idéntico.
Tres aspectos fueron destacados al apelar: la
Administración posee la información que fue solicitada;
dejó transcurrir en exceso el plazo regulado por el art. 15
de la ley 18.381; la información requerida por las
Sociedades no fue entregada a la Administración como
confidencial por ninguna persona ni declarada así por
autoridad pública alguna.
En virtud de ello, no puede calificarse como
confidencial la información requerida.
Manifestaron que la información requerida no afecta la
competencia. El fin es obtener datos históricos, separados
por un lapso de tiempo que ponga a salvo cualquier
aprovechamiento comercial.
Se trata de verificar que la Administración aplica
criterios igualitarios para todos los operadores y que
todos aquellos que vulneren la normativa respecto a las
zonas de veda o franjas de exclusión reciben similar
tratamiento.
116
Ahora bien, partiendo de los agravios sintetizados, la
Sala entendió correspondía confirmar la sentencia
recurrida, al compartir la decisión de primera instancia.
Lo primero que destacó el Tribunal fue que el silencio
de la Administración o bien la negativa a otorgar la
información, no autoriza sin más el amparo automático de la
pretensión. Es decir, para la Sala, el vencimiento del
plazo legal de 20 días otorgado al Organismo requerido para
la expedición de la información solicitada o bien la
negativa o el silencio de la misma, determina que quien
peticionó la información “podrá acceder a la información
respectiva”, quedando abierta la vía jurisdiccional. Pero
la sola constatación del vencimiento del plazo no permite
sin más el amparo de la pretensión, sino que el Tribunal
llamado a intervenir, deberá aplicar la normativa al caso
concreto, determinando si se configuran los supuestos
legales de la pretensión. El Órgano de segundo grado indicó
no ser un mero homologador, máxime cuando la propia ley es
la que dispone en qué casos la información no ha de ser
brindada.
Fue así que ingresando al análisis de la información
requerida, el Tribunal entendió que la información
requerida podría significar la pérdida de reserva de la
zona puntual donde un buque está calando redes o donde
hallan ubicado un banco de peces, como fue informado en el
expediente por el Director de Tráfico Marítimo Cóccaro.
Información que en definitiva involucra hechos de carácter
económico que en definitiva pueden ser útiles para un
competidor, estando ello comprendido en el carácter de
confidencial que establece el art. 10 literal b de la ley
18.381.
117
Conclusión que para la Sala no se desvirtúa por el
hecho de tratar de obtener los datos “históricos”, dado que
en primer lugar ello no se proporciona en la demanda, es
decir, no se delimitó temporalmente la cuestión, solo se
hizo mención en sede administrativa, pidiéndose
genéricamente el posicionamiento de todos los buques
integrantes de la flota pesquera nacional, registrada hora
a hora, en clara contradicción con lo sostenido en sede de
agravios. Pero se pide que se informe a futuro con carácter
mensual.
El fallo destacó que lo solicitado es la ubicación de
la flota pesquera uruguaya respecto de los buques con
permisos Categoría A, B, y C que realicen operaciones en
aguas jurisdiccionales del país, en su zona económica
exclusiva o común con la República Argentina. No se
solicitaron las sanciones impuestas a aquellos buques que
hubieren infringido la normativa vigente por la DINARA,
como parecería ser el argumento central del objeto de la
acción, razón por la cual los Ministros del Tribunal no
advirtieron la trasparencia pretendida por las accionadas.
El “ad quem” reconoció que si bien el art. 3º de la
ley multicitada no exige justificar las razones por las que
se solicita la información, señaló que partiendo de una
interpretación armónica y racional de la norma y su Decreto
reglamentario, permite arribar a la conclusión de que en
sede jurisdiccional se impone una fundamentación clara que
permita definir si la pretensión encuadra en los términos
previstos por el legislador (art. 117 y complementarios del
CGP).
En tal sentido, señaló: “Va de suyo pues que, si lo
118
que efectivamente se perseguía era verificar si la DINARA
sancionó a otros buques infractores de zonas de veda, amén
de que debió plantearse en esos términos la demanda y en
todo caso, como se admite al apelar, pudo requerirse tal
dato por la vía pertinente, el contenido de la pretensión
aquí movilizado aparece excesivo a tal propósito como
sostiene el MDN al contestar agravios. No es necesario, o
por lo menos no aparece claramente planteado que lo sea,
saber la posición de toda la flota pesquera en la zona
común de pesca en el Rio de la Plata y en aguas
jurisdiccionales para verificar si la DINARA sanciona a
buques infractores.”.
Para el Tribunal la información requerida en puridad
no responde al objetivo y principio de transparencia de la
función administrativa en que se sustenta el régimen legal,
razón por la que entendió que la excepción en la que
quedaba comprendida debía ser relevada por la Sala, sin
perjuicio de la verificación del silencio positivo y la
falta de declaración de confidencialidad en el ámbito
administrativo a pesar de haber sido ello recomendado por
los técnicos.
4.3.1. Comentario a la sentencia
El primer punto que plantea la sentencia es el tema
del llamado “silencio positivo” de la Administración.
Conforme surge de la sentencia detallada anteriormente,
cuando la información fue solicitada por las Sociedades
Anónimas, el Ministerio dejó transcurrir el plazo sin
brindarla ni dar una negativa.
De acuerdo al artículo 15 de la ley de acceso a la
información pública, cualquier persona física o jurídica
119
podrá formular petición para acceder a la información que
se encuentre en poder de los sujetos obligados en
brindarla.
Una vez requerida la información, el organismo se
encuentra obligado a permitir el acceso o, si es posible,
contestar la consulta en el momento en que le es formulada.
En caso contrario, cuenta con un plazo máximo de 20 días
hábiles para permitir o negar el acceso o contestar la
consulta, plazo que podrá prorrogarse mediante razones
fundadas y por escrito, por igual plazo.
El artículo 18 refiere al “silencio positivo”,
señalando que el organismo requerido sólo podrá negar la
expedición de la información solicitada mediante resolución
motivada del jerarca del organismo que señale su carácter
reservado o confidencial, indicando las disposiciones
legales en que se funde. Vencido dicho plazo, no mediando
prórroga o vencida también la prórroga sin que exista
resolución expresa notificada al interesado, la norma
establece que el interesado “(…) podrá acceder a la
información respectiva, considerándose falta grave la
negativa de cualquier funcionario a proveérsela (…)”.
Ahora bien, según se vio en el numeral anterior, para
el Tribunal lo dispuesto en la norma habilita el acceso a
la Justicia, pero ello no supone que una vez entablado el
reclamo en vía judicial, sea procedente sin más acceder a
la información requerida. Es decir, la postura de los
Ministros llamados a resolver la cuestión, fue clara: más
allá de que la norma establece el silencio positivo, una
vez que se da intervención a la Justicia, de acuerdo a los
poderes-deberes que la ley le confiere a los Magistrados
que intervienen, debe analizarse si la información
requerida no encuadra en ninguna de las excepciones
120
consagradas legalmente.
En el capítulo destinado a Jurisprudencia, vimos la
sentencia No. 28/2013 dictada por el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, donde se había
planteado un tema de “silencio positivo”.
En dicho fallo la Sala analizó el alcance del
“silencio positivo” dispuesto en la ley de acceso. Al
respecto, indicó que la ausencia de resolución expresa
supone que se accede a la petición. Partiendo de ello fue
que centró la cuestión en analizar dos presupuestos de la
acción.
Como se señaló en su oportunidad, para el TAC 3ero. a
pesar del “silencio positivo”, y aun siendo viable el
objeto de la pretensión, la licitud del mismo es algo de lo
que la propia Administración no puede disponer, debiendo
ser protegido aún en casos de silencio.
En dicho fallo, los integrantes del Tribunal, al
estudiar la licitud del objeto, concluyeron que la
información requerida no se encontraba excluida de las
excepciones establecidas en el art. 10 de la Ley 18.381.
Por su parte, en el caso seleccionado del TAC 7°,
vemos que la Sede indicó que el denominado “silencio
positivo” no autoriza sin más el amparo automático “…por la
sola constatación del vencimiento del plazo como pretenden
los apelantes, en tanto el tribunal llamado a intervenir,
en ejercicio de su poder-deber jurisdiccional, habrá de
aplicar la normativa al caso concreto, determinando si se
configuran los supuestos legales de la pretensión
movilizada, en tanto es claro que no se trata de un mero
121
homologador, máxime cuando la propia ley dispone en qué
casos la información no ha de ser brindada (Cfm. TAC 5º
sent. 187/2011; TAC 1º 125/2011, de la Sala 179/2011)”.
Compartimos los desarrollos precedentes. Entendemos
que configurado el “silencio positivo”, ello no implica sin
más acceder a la acción, sino que deben configurarse los
supuestos legales consagrados en la ley 18.381. El Oficio
llamado a resolver la cuestión, en virtud de los poderes-
deberes otorgados por ley, debe cotejar la posibilidad del
objeto, es decir, si es posible brindar por parte de la
Administración la información que le es requerida, y
también la licitud de dicho objeto, descartando en
consecuencia que la misma no se encuentra comprendida en
algunas de las excepciones consagradas por la ley de acceso
a la información.
En definitiva, entendemos que más allá del “silencio
positivo” en vía administrativa, el interesado si no accede
a la información requerida, tendrá una acción sumaria en
vía judicial, pero claro está, no podrá acceder a la
información sin más, sino que deberán analizarse en cada
caso los presupuestos que viabilizan la acción entablada.
No obstante la posición señalada, cabe resaltar que el
tema puede resultar opinable, siendo viable distintas
interpretaciones sobre el alcance de la citada disposición
legal, en tanto a tenor del artículo 18, configurado el
“silencio positivo” el interesado “podrá acceder a la
información respectiva”.
Por lo tanto, a nuestro entender, la disposición
citada no prescribe otra consecuencia que la posibilidad de
acceder –en vía administrativa- a la información requerida,
122
lo que en caso de no respetarse, conlleva a la aplicación
de las sanciones disciplinarias al funcionario que se
negare a brindarla y la posibilidad de entablar una acción
judicial para hacer efectivo su derecho.
Otro punto del fallo del TAC 7°, es que se descartó
que la información requerida por las Sociedades Anónimas
respondiera al objetivo de la ley y al principio de
transparencia de la función administrativa, por lo que
entendió procedía relevar que la información solicitada
quedaba comprendida dentro de la excepción de
confidencialidad, sin perjuicio de la verificación del
silencio positivo de la Administración y de la falta de
declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo
a pesar de haber sido ello recomendado por los técnicos.
Aquí son enteramente trasladables y aplicables las
consideraciones formuladas en el numeral 4.1.1 del Capítulo
4, en tanto también trató de un caso donde la información
no había sido clasificada ni como reservada ni como
confidencial mediante resolución fundada.
Allí señalamos que si bien nuestra normativa nacional
es bastante clara cuando refiere a la información
confidencial, la ley Chilena No. 20.285 en su artículo 5,
cuando hace referencia a los supuestos de excepción al
deber de publicidad previsto en la ley, contempla una
hipótesis referente a cuando la solicitud verse sobre
información contenida en documentación que pueda afectar
los derechos de terceros.
Nuestra conclusión fue que podría ser útil incorporar
una previsión como la de la ley chilena, por lo que con el
fin de evitar reiteraciones innecesarias, remitimos a los
123
conceptos desarrollados en el capítulo citado.
4.4 Finalmente, procederemos a analizar otro caso
jurisprudencial atinente al tema de información
confidencial, en el cual como se verá, se aplicaron
similares interpretaciones seguidas en las sentencias
expuestas en los numerales 4.1 y 4.3, respecto del alcance
de las situaciones en que corresponde aplicar la reserva de
la información por su carácter confidencial,
En Sentencia No.129 del 28 de Julio de 2014, dictada
por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno
(integrado por los Sres. Ministros Dres. John Pérez
Brignani, Álvaro Franca y Tabaré Sosa), se revocó la
Sentencia dictada por el Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno
a cargo del Dr. Pablo Euguren (Sentencia N° 465-53/2014 de
2 de junio de 2014), se desestimó la solicitud de acceso a
la información promovida por la Compañía de Ómnibus Pando
S.A (en adelante “COPSA”) contra el Ministerio de
Transporte y Obras Públicas (en adelante “MTOP”).
COPSA es una empresa de transporte suburbano o
metropolitano de pasajeros, concesionada por el MTOP y como
tal se encuentra comprendida en el fideicomiso de
administración del boleto. La referida empresa solicitó al
MTOP el acceso a la información pública de que disponía
relativa al incentivo establecido por la Resolución
Ministerial de 23 de febrero de 2010 (fideicomiso de
administración del boleto) y en particular, respecto a las
cantidades pagadas a cada empresa por dicho régimen.
El organismo negó el acceso a la información
fundándose en la excepción prevista en el artículo 10 de la
124
Ley N° 18.381, en el entendido de que la información
solicitada comprendía datos sensibles que hacían a la
competencia comercial entre las empresas del sector.
Ante dicha negativa, la empresa dedujo acción judicial
para el acceso a la información solicitada, pero en primera
instancia su solicitud fue desestimada. Contra dicha
decisión interpuso recurso de apelación, recayendo en
segunda instancia decisión revocatoria de la sentencia de
primera instancia y ordenando el Tribunal al MTOP a
entregar la información de que disponía en un plazo máximo
de quince días.
Los fundamentos de la recurrente se basaron en
síntesis, en que la información relativa a la Resolución
Ministerial de 23 de febrero de 2010 era información sobre
un acto administrativo; que la petición no encuadra en las
previsiones del lit. b del art. 10 de la Ley 18381; el
incentivo establecido y las cantidades pagadas a cada
empresa por dicho régimen no versa sobre hechos de
competencia entre empresas ni afecta datos sensibles de las
mismas; que las empresas comprendidas en el fideicomiso del
boleto son todas las que prestan servicios de transporte
colectivo: urbanas, departamentales, de corta, media y
larga distancia, estando COPSA comprendida entre dichas
empresas de transporte concesionados por el MTOP.
Concluye el apelante que la información solicitada es
relevante para la recurrente como partícipe de un fondo que
nada tiene que ver con actividades de competencia
comercial, como argumentó el MTOP al emitir su decisión
negativa.
El Tribunal de Apelaciones acogió los fundamentos de
125
la demandante en cuanto a que la información solicitada no
comprendía datos sensibles que hicieran a la competencia
comercial entre las empresas, en virtud de que el MTOP no
presentó ningún recaudo de donde surgiera por empresa que
la información que proporcionaba a la administración
tuviera carácter reservado. Al respecto sostuvo el
Tribunal, que en virtud de la inexistencia de
manifestación del titular de la reserva de la información,
no era de recibo proceder a considerar la naturaleza de la
propia o eventual información objeto de la solicitud.
Asimismo sostuvo el Tribunal que si la actora se
encontraba comprendida en el fideicomiso -por ser empresa
de transporte de pasajeros concesionaria-, se encontraría
legitimada a plantear la solicitud de acceso a la
información al tener un derecho subjetivo como categoría
jurídica activa comprendida en toda relación jurídica
vinculante originada de una relación contractual, lo que
impediría toda negativa a brindarle la información
solicitada.
No obstante haber referido a la legitimación activa de
la actora, el Tribunal concluyó que el análisis debía
centrarse en la determinación del contenido real del
derecho subjetivo como medio sustantivo, identificado con
los derechos de fondo, más que la legitimación formal de la
actora.
Al respecto señaló que la demandada no alegó ni probó
la eventual ajenidad de la actora a las relaciones
vinculantes relativas al fideicomiso del boleto. En este
sentido sostuvo el Tribunal que “las tarifas y subsidios o
subvenciones que otorga el Estado en interés de los
usuarios de los servicios públicos inciden también en la
126
ecuación económico-financiera de la concesión, lo que la
legitima para su defensa, constituyendo otro argumento a
favor del acceso a la información peticionada”.
La Sala concluyó que “la “competencia comercial” a que
hace referencia la demanda, carece de virtualidad jurídica
y de poder convictivo suficiente y olvida que los
concesionarios, licenciatarios o permisionarios de
servicios públicos resultan prestadores, sustitutos del
Estado y en tal carácter experimentan una modulación
publicística de su actividad. Los servicios públicos están
muy alejados de la “competencia comercial” a que refiere la
motivación de la resolución ministerial del 2 de enero del
corriente año, que parece referir a una actividad privada
de libre concurrencia, lo que está en el otro extremo de
los servicios públicos de transporte de personas
concesionados”.
El Tribunal compartiendo la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos expuesta en el Caso
Claude Reyes y otros Vs. Chile, sentencia de 19 de
septiembre de 2006, expresa que toda restricción al acceso
a la información pública debe ser proporcional al interés
protegido.
En su sentencia el Tribunal citó lo expresado por la
Corte quien sostuvo: “Finalmente, las restricciones que se
impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática,
lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un
interés público imperativo. Entre varias opciones para
alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja
en menor escala el derecho protegido. Es decir, la
restricción debe ser proporcional al interés que la
justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de
127
ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida
posible en el efectivo ejercicio del derecho. (….) La Corte
observa que en una sociedad democrática es indispensable
que las autoridades estatales se rijan por el principio de
máxima divulgación, el cual establece la presunción de que
toda información es accesible, sujeto a un sistema
restringido de excepciones. Corresponde al Estado demostrar
que al establecer restricciones al acceso a la información
bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos.”
Finalmente la Sala sostuvo que el celo en la defensa
de los datos de empresas por parte de la administración, no
puede ir contra la necesaria transparencia de la
administración, ya que este valor importa establecer
procedimientos que garanticen la diafanidad del obrar
público respecto al manejo en definitiva de fondos
públicos, de la administración del patrimonio público, de
los mecanismos de actuación y decisión administrativa que
la Ley N° 18.381 de acceso a la información pública tutela.
4.4.1 Comentario a la sentencia
De la sentencia citada vemos que el “ad quem” entendió
como requisito indispensable para catalogar determinada
información como confidencial o no, la concurrencia de la
manifestación de voluntad del titular de la información que
la catalogue como tal en oportunidad de su entrega a la
administración.
No habiendo existido pronunciamiento expreso del
titular, el Tribunal entendió que no se configuraba la
hipótesis prevista en el artículo 10 de la Ley N° 18.381, y
por lo tanto, no correspondía proceder al análisis
sustancial de la información objeto de la petición de
128
acceso.
Al respecto caben similares consideraciones a las
efectuadas en los numerales 4.1 y 4.3 señalados ut supra,
en lo que respecta a la posible necesidad de reformulación
de la disposición legal en lo que atañe a la posibilidad de
que ante casos en que el titular de la información no
entrega la misma con carácter confidencial, pueda contar
con la oportunidad de pronunciarse al respecto en una
instancia posterior, si así lo entiende pertinente, para
plantear su oposición a la divulgación de su información en
caso de ser solicitada por un tercero.
Y conforme referimos anteriormente, esta modificación
podría tomar como fuente la disposición legal Chilena, que
prevé un procedimiento particular para que el titular pueda
deducir oposición al pedido de divulgación de su
información, debiendo en el caso de nuestra legislación,
compatibilizarse los plazos con los que cuenta la
administración para pronunciarse y atendiendo a los
principios de celeridad y economía procesal que informan la
actuación administrativa.
Asimismo, siguiendo lo expuesto por la Corte IDH,
debería resguardarse que los procedimientos garanticen la
efectividad del ejercicio de los derechos sustanciales de
las partes involucradas, velando porque todo el
procedimiento guarde las debidas garantías de las partes a
la vez que no dilate innecesariamente la emisión de un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
129
CAPITULO 5. REFLEXIONES PERSONALES
El análisis comparativo realizado nos permitió arribar
a una serie de conclusiones personales respecto a las
limitaciones al ejercicio del derecho de acceso a la
información pública.
En primer lugar, todos los países presentan un punto
en común: reconocimiento del derecho de acceso a la
información como derecho fundamental. Todas las
legislaciones cotejadas tienen como eje central regular el
derecho de acceso, apuntando a la máxima transparencia
posible en la gestión de la Administración Pública,
limitando las excepciones al ejercicio de tal derecho. Es
decir, el principio es la máxima divulgación, siendo la
excepción las limitaciones consagradas a nivel legislativo.
No obstante ello, habrá que ver qué sucede a la hora
de la implementación de los estándares interamericanos
recogidos en las normativas internas de los respectivos
países, pero en lo que dice relación con el marco normativo
existente respecto del derecho de acceso a la información
tanto en Colombia, Perú, Chile y Uruguay, es claro que el
objetivo es lograr la máxima transparencia posible en la
gestión de la Administración, objetivo común en todos los
países analizados.
En segundo lugar, otro punto en común en todas las
legislaciones es el referente a que las excepciones son muy
amplias y no existe una definición conceptual clara y
precisa de los términos utilizados, sin perjuicio de que en
varios de ellos las causales de excepción son consagradas
en forma taxativa por la norma legal, su enunciado
130
indeterminado conlleva a la disparidad de criterios
interpretativos de su alcance.
Las legislaciones de los países seleccionados, tienen
como común denominador establecer como excepciones al
acceso, aquella información que tenga relación con la
defensa de la seguridad nacional, el interés público o
general, y la protección de derechos fundamentales, pero no
en todas se define con precisión el tema, sino que en
algunos países las causales son bastante genéricas.
En consecuencia, el verdadero alcance se podrá ver en
el proceso de implementación, es decir, en la
interpretación que haga la Administración cuando le sea
solicitado el acceso a determinada información, o en su
caso, el alcance será determinado por la autoridad llamada
a resolver y decidir sobre la pertinencia o no del acceso
solicitado.
En tercer lugar, cabe mencionar que algunas de las
legislaciones analizadas establecen que las excepciones al
ejercicio del derecho fundamental de acceder a la
información pública, no podrán ser invocadas cuando la
información solicitada se refiera a violaciones de los
derechos humanos.
Conforme surge de las respectivas legislaciones, en el
caso de Uruguay, el art. 12 de la ley 18.381 establece la
“inoponibilidad en caso de violaciones a los derechos
humanos”; por su parte el artículo 15-C in fine de la ley
27.806 de Perú, indica que no se considerará como
información clasificada, la relacionada a la violación de
derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949
realizada en cualquier circunstancia, por cualquier
131
persona; y tal es el caso del artículo 21 de la ley
colombiana, dado que señala que las excepciones de acceso a
la información contenidas en la ley no aplican en caso de
violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad,
“y en todo caso deberán protegerse los derechos de las
víctimas de dichas violaciones.”
Ahora bien, en lo que tiene que ver específicamente
con el marco normativo legal que contamos a nivel nacional,
luego de estudiarlo y compararlo con los países
seleccionados para el presente trabajo, a nuestro entender,
el tema se encuentra regulado en forma satisfactoria, sin
desconocer que siempre podría buscarse una mejora, máxime
que ella redundaría en beneficiar la máxima trasparencia
del actuar de la Administración Pública, pilar sin duda de
un sistema republicano democrático de Gobierno.
CAPÍTULO 6. APORTES PARA MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
Si bien –como se dijo- a nivel nacional contamos con
un marco legal bastante claro en lo que refiere al tema
estudiado en la presente tesis (límites y excepciones al
acceso a la información pública), es claro que los
problemas en la práctica se suscitan desde diversas
aristas, y ellos se encuentran vinculados directamente con
la interpretación de la normativa realizada por los
operadores llamados a brindar la información.
Conforme se vio al profundizar en el análisis de
algunos fallos jurisprudenciales, que justamente fueron
seleccionados porque el interesado tuvo que recurrir a la
Justicia para poder acceder a la información que le había
132
sido denegada por el Organismo respectivo; lo cierto es que
en la práctica se han visto dificultades a la hora de
brindar cierta información, invocando la Administración en
algunas ocasiones, excepciones al principio general de
máxima divulgación, que en los hechos no eran tales.
De los fallos que fueron seleccionados, analizando los
casos allí planteados y cotejándolos con la normativa de
Chile, Colombia y Perú, pudimos extraer algunos puntos que
entendemos podrían ser incorporados en nuestra legislación.
Ellos son:
i) Con respecto a la información confidencial, la
legislación chilena cuenta con un artículo que nos pareció
interesante y que podría ser útil en la práctica.
El artículo 5 de la ley 20.285 de Chile, refiere a los
supuestos de excepción al deber de publicidad, contemplando
la hipótesis de que la solicitud formulada verse sobre
información contenida en documentación que pueda afectar
derechos de un tercero.
Por su parte, el artículo 20 establece que cuando la
exhibición de cierta información pueda afectar derechos de
un tercero, dicha exhibición queda sujeta al cumplimiento
de determinado procedimiento: se le otorga al tercero la
posibilidad de que deduzca en plazo oposición a la
divulgación de la información solicitada, en caso de
deducir oposición el órgano de la administración quedará
impedido de exhibir la información, salvo decisión en
contrario emitida por el Consejo de Transparencia.
Creemos que incorporar dicha hipótesis dentro de
aquella información que se considere confidencial, podría
ser útil y esclarecedor para la Administración en aquellos
casos en que se le puedan plantear dudas respecto a si la
133
información solicitada reviste tal carácter de acuerdo a lo
prescripto por la norma, y que en el caso particular no
haya habido manifestación expresa del titular de la
información respecto del carácter confidencial conforme lo
requiere el artículo 10 de la Ley N° 18.381. .
Otro caso podría ser aquél en que los particulares
entreguen la información a la administración catalogándola
como confidencial, no obstante lo cual, omitan señalar los
documentos o secciones en los que se contenga tal
información, o no presenten un “resumen no confidencial”
breve y conciso de la información.
En tales hipótesis, podría reservarse la comunicación
por parte de la Administración al titular de la información
de la solicitud de acceso promovida por un tercero, a fin
de que pueda plantear su oposición, señalando los
documentos específicos que contienen la información
confidencial.
Al respecto cabe tener presente que en una reforma
legislativa relativa al procedimiento para el acceso a la
información, podría introducirse la obligación de notificar
o conferir vista de las actuaciones al titular de la
información a fin de que pueda deducir oposición,
adecuándose el cómputo del plazo con el que cuenta la
administración para expedirse, en virtud del efecto
positivo del silencio. Todo ello en concordancia con los
principios de celeridad y economía procesal que informan el
procedimiento administrativo, el principio de la
transparencia de la actuación administrativa y principio de
máxima divulgación.
ii) Otro aspecto que observamos al analizar uno de los
fallos seleccionados, es el vinculado con la información
reservada.
134
Las causales por las cuales un organismo puede
clasificar determinada información como reservada, se
encuentran acotadas a situaciones particulares enumeradas
en forma taxativa y siempre a modo de excepción,
respondiendo a la protección de un interés público o
general o a la protección de bienes jurídicos supremos,
como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad
o la salud humana.
Un punto que nos interesó y que entendemos podría ser
incluido en nuestra legislación, es el recogido en la
reciente ley colombiana, que en su artículo 19 exceptúa
aquella información que pueda dañar intereses públicos,
enunciando entre las causales los derechos de la infancia y
adolescencia.
Es decir, Colombia incluye a los derechos de la
infancia y adolescencia dentro de la información pública
reservada.
Si bien nuestra legislación dentro de las causales por
las cuales el organismo público puede clasificar
determinada información como reservada, incluye la
protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el
derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud
humana; lo cierto es que una redacción del estilo de la ley
de Colombia, es sin duda más precisa y más categórica, en
tanto los derechos de la infancia y adolescencia son muchos
más amplios, bastando para ello leer la Convención
Interamericana de los Derechos del Niño, donde se sientan
las bases mínimas para el establecimiento de una ciudadanía
plena para la niñez y adolescencia.
Ello sin desconocer la existencia a nivel nacional de
regulación específica respecto de los derechos de la niñez
y adolescencia, pero entendemos que incluirlos a texto
135
expreso en el artículo de “reserva”, estaría en contexto
con la especial protección de la cual gozan.
iii) Partiendo de las dos conclusiones anteriores, a
continuación expondremos una posible redacción en la actual
legislación, para incluir los aportes extraídos de la
legislación de Chile respecto de la confidencialidad y de
la legislación de Colombia en cuanto a la reserva.
iii.i) “Agréguese al artículo 10 de la Ley Nº 18.381
Acceso a la Información Pública un numeral III) el que
quedará redactado de la siguiente forma:
“En aquellos casos en que, la información no fue
entregada a la por el titular señalando el carácter
confidencial y la Administración advierta una posible
vulneración al patrimonio del titular de la información, o
que se trate de información que por su carácter económico,
contable, jurídico o administrativo pueda ser útil para un
competidor, otorgará vista de la solicitud de información
al tercero titular de la misma.
El titular de la información contará con un plazo de 3
días hábiles para evacuar la vista conferida.
Los plazos que transcurran durante la tramitación de
la vista referida en el párrafo anterior, suspenderán el
cómputo del plazo previsto en el artículo 15 de la presente
ley.
En caso que el titular de la información considere
que la información no reviste el carácter de confidencial,
la Administración no podrá denegar su entrega en las
causales referidas en el párrafo primero.
Si dentro del plazo para evacuar la vista el titular
de la información se opone a su entrega por considerarla de
136
carácter confidencial en las causales referidas en el
párrafo primero, la Administración deberá resolver si
procede la entrega de la misma en un plazo no mayor a cinco
días.
El interesado en obtener la información así como el
titular de la misma, podrán recurrir a la sede judicial
competente en caso de entender vulnerado algún derecho
personal.”
iii.ii) Agregase al artículo 9° de la ley No. 18.381
con las modificaciones introducidas por el art. 1° de la
ley No.19.178 un numeral H), el que quedará redactado de la
siguiente manera:
“H) Vulnerar los derechos de la infancia y
adolescencia.”.
137
CONCLUSIONES
En la introducción del presente trabajo hacíamos
referencia a que el objetivo perseguido era que los
resultados y los aportes de la presente investigación se
transformaran en objeto de consulta, en tanto valor
agregado, tanto para los particulares como para los
aplicadores de la normativa de acceso a la información
pública.
Somos conscientes que la clasificación de la
información pública es por esencia compleja, razón por la
cual decidimos explorar soluciones del derecho comparado
(Chile, Colombia y Perú), a los efectos de mejorar y
aportar soluciones a la legislación vigente para la mejora
de la clasificación de la información.
Con lo expresado en el párrafo anterior podemos
afirmar que nuestro régimen de excepciones del derecho de
acceso a la información pública se encuentra regulado
acorde a los estándares internacionales en la materia, sin
perjuicio de los aportes propuestos en el Capítulo 6.
No obstante lo expuesto, se han advertido disparidad
de criterios interpretativos de las normas vigentes. En tal
sentido, basta repasar el Capítulo 4 “Algunos problemas que
se han planteado en la práctica”, para advertir la
existencia de dificultades planteadas en distintos
organismos de la Administración, que en ciertas
oportunidades ha negado el acceso a la información
basándose en excepciones que en los hechos no eran tales.
Ello demuestra que a la hora de interpretar la
normativa referente a las excepciones al derecho de acceso
a la información pública, no existen criterios de
interpretación y aplicación uniformes, punto en el cual
138
entendemos podría trabajarse más desde el ámbito
administrativo, preparando y perfeccionando a aquellos
funcionarios encargados de todas las áreas involucradas,
que desempeñen tareas en lo que tiene que ver con la
transparencia e información pública de cada organismo, con
el afán de lograr una máxima divulgación, siempre dentro de
los parámetros de la normativa vigente.
En virtud de todo lo expuesto, esperamos que la
presente investigación pueda ser una herramienta útil tanto
para los particulares como para los aplicadores de la
normativa, que son en definitiva los responsables en
clasificar la información o pronunciarse ante peticiones
concretas de acceso.
139
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2011 [fecha de consulta 25 abril 2015]. Disponible en:
<http://mjv.viegasociados.com/wp-
content/uploads/2011/05/2011-Modelos-de-autoridades-de-
control-Guatemala.pdf>.
Páginas de internet consultadas:
PAGINA WEB CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA CHILE:
<http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/edic/base/
port/inicio.html>
PAGINA WEB BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE:
<http://www.bcn.cl/>
PÁGINA WEB UNIDAD ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA:
<http://www.uaip.gub.uy/>
<http://www.montevideo.gub.uy/institucional/dependencias/un
idad-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica>
<http://www.leychile.cl/Consulta/listado_n_sel?_grupo_aport
e=&sub=753&agr=2&comp=>
<http://www.cdc.gob.cl/wp-
content/uploads/documentos/legislacion_internacional/ley_or
ganica_de_acceso_a_la_informacion_en_ecuador.pdf>
CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA CHILE:
<http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/2012
1213/asocfile/20121213161557/estudio_sobre_el_ejercicio_del
derecho_de_acceso_a_la_informacion.pdf>
<http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/view
146
File/11528/11887>
<http://www.ocpla.uni.edu.pe/oym/file/Ley_Transparencia.pdf
>
<http://www.bcrp.gob.pe/transparencia/normas-
legales/reglamento-de-la-ley-de-transparencia-y-acceso-a-
la-informacion-publica.html>
<http://redrta.org/>
<http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/ley-
trasnparencia-acceso-info.pdf>
<www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-274-
13.htm>
<http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-5402.html>
<http://wp.presidencia.gov.co/sitios/dapre/Paginas/ley-
transparencia-acceso-informacion.aspx>
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/index.asp>
<http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm>
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_
esp.pdf>
<http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/CP-CAJP-2599-
08_esp.pdf>
<http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Declaracionle.htm>
<https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_1932_XXXIII-O-
147
03_esp.pdf)>
<http://www.urnadecristal.gov.co/gestion-gobierno/ley-de-
transparencia--acceso-a-informacion-publica)>
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-
818-11.htm>
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01219-2003-
HD.html>
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/05173-2011-
HD.html>
<www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-511-
10.htm>
Jurisprudencia Nacional:
PORTAL DEL PODER JUDICIAL:
<www.portal.poderjudicial.gub.uy>
Sección Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y
sección Jurisprudencia de Tribunales.
148
ANEXOS
-I-. LEGISLACIÓN EN DERECHO COMPARADO
A. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CHILE
a) Constitución Política de la República de Chile.
“Artículo 8: El ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de
Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades
y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale,
deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma
pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en
que esas autoridades delegarán a terceros la administración
de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo,
podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos
y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de
todo o parte de esos bienes”.
149
“Artículo 19: La Constitución asegura a todas las
personas: (…)12°. La libertad de emitir opinión y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos
y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de
quórum calificado (…)”
b) Ley N° 20.285 del 11 de junio del año 2008, de
Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado:
LEY N° 20.285
SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado
su aprobación al siguiente proyecto de ley, iniciado en
Moción de los HH. Senadores señores Jaime Gazmuri Mujica y
Hernán Larraín Fernández:
Proyecto de ley:
Artículo primero.- Apruébase la siguiente ley de
transparencia de la función pública y de acceso a la
información de la Administración del Estado:
TÍTULO I
Normas Generales
Artículo 1°.- La presente ley regula el principio de
transparencia de la función pública, el derecho de acceso a
la información de los órganos de la Administración del
Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y
para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la
información.
Para los efectos de esta ley se entenderá por:
1. La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o
150
servicio de la Administración del Estado: es la autoridad
con competencia comunal, provincial, regional o, en su
caso, el jefe superior del servicio a nivel nacional.
2. El Consejo: el Consejo para la Transparencia.
3. Días hábiles o plazo de días hábiles: es el plazo de
días establecido en el artículo 25 de la ley Nº 19.880,
sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen
los Actos de la Administración del Estado, entendiéndose
por inhábiles los sábados, los domingos y los festivos.
4. La Ley de Transparencia: la presente Ley de
Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado.
5. Los órganos o servicios de la Administración del
Estado: los señalados en el inciso segundo del artículo 1º
de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado
y sistematizado está contenido en el D.F.L. Nº 1-19.653, de
2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
6. Sitios electrónicos: También denominados "sitios
web". Dispositivos tecnológicos que permiten transmitir
información por medio de computadores, líneas telefónicas o
mediante el empleo de publicaciones digitales.
Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán
aplicables a los ministerios, las intendencias, las
gobernaciones, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa.
La Contraloría General de la República y el Banco
Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que
expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes
orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el
artículo 1º precedente.
151
También se aplicarán las disposiciones que esta ley
expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley
y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el
directorio.
Los demás órganos del Estado se ajustarán a las
disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen
sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º
precedente.
Artículo 3°.- La función pública se ejerce con
transparencia, de modo que permita y promueva el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones
que se adopten en ejercicio de ella.
Artículo 4°.- Las autoridades, cualquiera que sea la
denominación con que las designen la Constitución y las
leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado,
deberán dar estricto cumplimiento al principio de
transparencia de la función pública.
El principio de transparencia de la función pública
consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos de la
Administración, así como la de sus fundamentos, y en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información,
a través de los medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley.
TÍTULO II
De la Publicidad de la Información de los Órganos de
la Administración del Estado
Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia
de la función pública, los actos y resoluciones de los
órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos,
los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen
152
para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que
establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum
calificado.
Asimismo, es pública la información elaborada con
presupuesto público y toda otra información que obre en
poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea
su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a
las excepciones señaladas.
Artículo 6°.- Los actos y documentos que han sido
objeto de publicación en el Diario Oficial y aquellos que
digan relación con las funciones, competencias y
responsabilidades de los órganos de la Administración del
Estado, deberán encontrarse a disposición permanente del
público y en los sitios electrónicos del servicio
respectivo, el que deberá llevar un registro actualizado en
las oficinas de información y atención del público usuario
de la Administración del Estado.
TÍTULO III
De la Transparencia Activa
Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del
Estado señalados en el artículo 2°, deberán mantener a
disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al
menos, una vez al mes:
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de
cada una de sus unidades u órganos internos.
c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a
contrata y a honorarios, con las correspondientes
remuneraciones.
153
e) Las contrataciones para el suministro de
bienes muebles, para la prestación de servicios, para la
ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de
obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y
consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con
indicación de los contratistas e identificación de los
socios y accionistas principales de las sociedades o
empresas prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que
efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a
personas jurídicas o naturales, directamente o mediante
procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas
realicen una contraprestación recíproca en bienes o
servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos
sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el
interesado para tener acceso a los servicios que preste el
respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de
acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que
entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de
beneficiarios de los programas sociales en ejecución.
No se incluirán en estos antecedentes los datos
sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a
las características físicas o morales de las personas o a
hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad,
tales como los hábitos personales, el origen social, las
ideologías y opiniones políticas, las creencias o
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual.
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en
su caso.
154
k) La información sobre el presupuesto asignado,
así como los informes sobre su ejecución, en los términos
previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio
presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las
aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación,
representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza
y el fundamento normativo que la justifica.
La información anterior deberá incorporarse en los
sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de
un modo que permita su fácil identificación y un acceso
expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con
sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en
el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se
relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán
responsables de preparar la automatización, presentación y
contenido de la información que les corresponda.
En el caso de la información indicada en la letra e)
anterior, tratándose de adquisiciones y contrataciones
sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución
incluirá, en su medio electrónico institucional, un vínculo
al portal de compras públicas, a través del cual deberá
accederse directamente a la información correspondiente al
respectivo servicio u organismo. Las contrataciones no
sometidas a dicho Sistema deberán incorporarse a un
registro separado, al cual también deberá accederse desde
el sitio electrónico institucional.
En el caso de la información indicada en la letra f)
anterior, tratándose de transferencias reguladas por la ley
N° 19.862, cada institución incluirá, en su sitio
electrónico institucional, los registros a que obliga dicha
ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9° de
la misma norma legal. Las transferencias no regidas por
155
dicha ley deberán incorporarse a un registro separado, al
cual también deberá accederse desde el sitio electrónico
institucional.
Artículo 8°.- Cualquier persona podrá presentar un
reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la
Administración no informa lo prescrito en el artículo
anterior. Esta acción estará sometida al mismo
procedimiento que la acción regulada en los artículos 24 y
siguientes.
Artículo 9°.- Las reparticiones encargadas del
control interno de los órganos u organismos de la
Administración, tendrán la obligación de velar por la
observancia de las normas de este Título, sin perjuicio de
las atribuciones y funciones que esta ley encomienda al
Consejo y a la Contraloría General de la República.
TÍTULO IV
Del Derecho de Acceso a la Información de los
Órganos de la Administración del Estado
Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y
recibir información de cualquier órgano de la
Administración del Estado, en la forma y condiciones que
establece esta ley.
El acceso a la información comprende el derecho de
acceder a las informaciones contenidas en actos,
resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así
como a toda información elaborada con presupuesto público,
cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga,
salvo las excepciones legales.
Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de
los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre
otros, los siguientes principios:
156
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se
presume relevante toda información que posean los órganos
de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato,
soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento.
b) Principio de la libertad de información, de acuerdo
al que toda persona goza del derecho a acceder a la
información que obre en poder de los órganos de la
Administración del Estado, con las solas excepciones o
limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al
cual toda la información en poder de los órganos de la
Administración del Estado se presume pública, a menos que
esté sujeta a las excepciones señaladas.
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que
los órganos de la Administración del Estado deben
proporcionar información en los términos más amplios
posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las
excepciones constitucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si
un acto administrativo contiene información que puede ser
conocida e información que debe denegarse en virtud de
causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
f) Principio de facilitación, conforme al cual los
mecanismos y procedimientos para el acceso a la información
de los órganos de la Administración del Estado deben
facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o
requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al
que los órganos de la Administración del Estado deberán
entregar información a todas las personas que lo soliciten,
en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones
arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para
la solicitud.
157
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los
órganos de la Administración del Estado deben proporcionar
respuesta a las solicitudes de información dentro de los
plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando
todo tipo de trámites dilatorios.
i) Principio del control, de acuerdo al que el
cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso
a la información será objeto de fiscalización permanente, y
las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la
información son reclamables ante un órgano externo.
j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual
el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a
los órganos de la Administración del Estado, origina
responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece
esta ley.
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el
acceso a la información de los órganos de la Administración
es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.
Artículo 12.- La solicitud de acceso a la información
será formulada por escrito o por sitios electrónicos y
deberá contener:
a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de
su apoderado, en su caso.
b) Identificación clara de la información que se
requiere.
c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio
habilitado.
d) Órgano administrativo al que se dirige.
Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en
el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que,
en un plazo de cinco días contado desde la respectiva
notificación, subsane la falta, con indicación de que, si
así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su
petición.
158
El peticionario podrá expresar en la solicitud, su
voluntad de ser notificado mediante comunicación
electrónica para todas las actuaciones y resoluciones del
procedimiento administrativo de acceso a la información,
indicando para ello, bajo su responsabilidad, una dirección
de correo electrónico habilitada. En los demás casos, las
notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se
efectuarán conforme a las reglas de los artículos 46 y 47
de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos.
Artículo 13.- En caso que el órgano de la
Administración requerido no sea competente para ocuparse de
la solicitud de información o no posea los documentos
solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la
autoridad que deba conocerla según el ordenamiento
jurídico, en la medida que ésta sea posible de
individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando
no sea posible individualizar al órgano competente o si la
información solicitada pertenece a múltiples organismos, el
órgano requerido comunicará dichas circunstancias al
solicitante.
Artículo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior
del órgano o servicio de la Administración del Estado,
requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea
entregando la información solicitada o negándose a ello, en
un plazo máximo de veinte días hábiles, contado desde la
recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos del
artículo 12.
Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por
otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que
hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que
el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes
del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos.
159
Artículo 15.- Cuando la información solicitada esté
permanentemente a disposición del público, o lo esté en
medios impresos tales como libros, compendios, folletos,
archivos públicos de la Administración, así como también en
formatos electrónicos disponibles en internet o en
cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la
fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a
dicha información, con lo cual se entenderá que la
Administración ha cumplido con su obligación de informar.
Artículo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior
del órgano o servicio de la Administración del Estado,
requerido, estará obligado a proporcionar la información
que se le solicite, salvo que concurra la oposición
regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de
secreto o reserva que establece la ley.
En estos casos, su negativa a entregar la información
deberá formularse por escrito, por cualquier medio,
incluyendo los electrónicos.
Además, deberá ser fundada, especificando la causal
legal invocada y las razones que en cada caso motiven su
decisión. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades, dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes.
La resolución denegatoria se notificará al requirente
en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 12 y
la reclamación recaída en ella se deducirá con arreglo a lo
previsto en los artículos 24 y siguientes.
Artículo 17.- La información solicitada se entregará
en la forma y por el medio que el requirente haya señalado,
siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no
previsto en el presupuesto institucional, casos en que la
entrega se hará en la forma y a través de los medios
disponibles.
160
Se deberá contar con un sistema que certifique la
entrega efectiva de la información al solicitante, que
contemple las previsiones técnicas correspondientes.
Artículo 18.- Sólo se podrá exigir el pago de los
costos directos de reproducción y de los demás valores que
una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la
información solicitada.
La obligación del órgano requerido de entregar la
información solicitada se suspende en tanto el interesado
no cancele los costos y valores a que se refiere el inciso
precedente.
Artículo 19.- La entrega de copia de los actos y
documentos se hará por parte del órgano requerido sin
imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo,
salvo las expresamente estipuladas por la ley.
Artículo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera
a documentos o antecedentes que contengan información que
pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o
jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la
Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de
dos días hábiles, contado desde la recepción de la
solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar
mediante carta certificada, a la o las personas a que se
refiere o afecta la información correspondiente, la
facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento
respectivo.
Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de
oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado
desde la fecha de notificación. La oposición deberá
presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.
Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano
requerido quedará impedido de proporcionar la documentación
o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario
161
del Consejo, dictada conforme al procedimiento que
establece esta ley.
En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que
el tercero afectado accede a la publicidad de dicha
información.
Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva
en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el
acceso a la información, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y
persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y
judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas
a la adopción de una resolución, medida o política, sin
perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una
vez que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico,
referidos a un elevado número de actos administrativos o
sus antecedentes o cuya atención requiera distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular
de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte los derechos de las personas, particularmente
tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se
refiere a la defensa nacional o la mantención del orden
público o la seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la
162
salud pública o las relaciones internacionales y los
intereses económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o
informaciones que una ley de quórum calificado haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.
Artículo 22.- Los actos que una ley de quórum
calificado declare secretos o reservados mantendrán ese
carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin
efecto dicha calificación.
Transcurridos cinco años contados desde la
notificación del acto que declara la calificación, el
servicio u órgano que la formuló, de oficio o a petición de
cualquier persona y por una sola vez, podrá prorrogarla por
otros cinco años, total o parcialmente, evaluando el
peligro de daño que pueda irrogar su terminación.
Sin embargo, el carácter de secreto o reservado será
indefinido tratándose de los actos y documentos que, en el
ámbito de la defensa nacional, establezcan la planificación
militar o estratégica, y de aquéllos cuyo conocimiento o
difusión puedan afectar:
a) La integridad territorial de Chile;
b) La interpretación o el cumplimiento de un
tratado internacional suscrito por Chile en materia de
límites;
c) La defensa internacional de los derechos de
Chile, y
d) La política exterior del país de manera grave.
Los documentos en que consten los actos cuya reserva
o secreto fue declarada por una ley de quórum calificado,
deberán guardarse en condiciones que garanticen su
preservación y seguridad por el respectivo órgano o
servicio.
163
Los documentos en que consten los actos declarados
secretos o reservados por un órgano o servicio, deberán
guardarse en condiciones que garanticen su preservación y
seguridad por el respectivo órgano o servicio, durante el
plazo de diez años, sin perjuicio de las normas que regulen
su entrega al Archivo Nacional.
Los resultados de las encuestas o de sondeos de
opinión encargados por los órganos de la Administración del
Estado facultados para ello serán reservados hasta que
finalice el período presidencial durante el cual fueron
efectuados, en resguardo del debido cumplimiento de las
funciones de aquéllas.
Artículo 23.- Los órganos de la Administración del
Estado deberán mantener un índice actualizado de los actos
y documentos calificados como secretos o reservados de
conformidad a esta ley, en las oficinas de información o
atención del público usuario de la Administración del
Estado, establecidas en el decreto supremo N° 680, de 1990,
del Ministerio del Interior.
El índice incluirá la denominación de los actos,
documentos e informaciones que sean calificados como
secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la
individualización del acto o resolución en que conste tal
calificación.
Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el
artículo 14 para la entrega de la documentación requerida,
o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a
recurrir ante el Consejo establecido en el Título V,
solicitando amparo a su derecho de acceso a la información.
La reclamación deberá señalar claramente la
infracción cometida y los hechos que la configuran, y
deberá acompañarse de los medios de prueba que los
acrediten, en su caso.
164
La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de
quince días, contado desde la notificación de la denegación
de acceso a la información o desde que haya expirado el
plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de
información.
Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la
ciudad asiento del Consejo, podrá presentar su reclamo en
la respectiva gobernación, la que deberá transmitirla al
Consejo de inmediato y por el medio más expedito de que
disponga. En estos casos, el reclamo se entenderá
presentado en la fecha de su recepción por la gobernación.
El Consejo pondrá formularios de reclamos a
disposición de los interesados, los que también
proporcionará a las gobernaciones.
Artículo 25.- El Consejo notificará la reclamación
al órgano de la Administración del Estado correspondiente y
al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante carta
certificada.
La autoridad reclamada y el tercero, en su caso,
podrán presentar descargos u observaciones al reclamo
dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los
antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren.
El Consejo, de oficio o a petición de las partes
interesadas, podrá, si lo estima necesario, fijar
audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba.
Artículo 26.- Cuando la resolución del Consejo que
falle el reclamo declare que la información que lo motivó
es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los
escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de
base para su pronunciamiento.
En caso contrario, la información y dichos
antecedentes y actuaciones serán públicos.
165
En la situación prevista en el inciso precedente, el
reclamante podrá acceder a la información una vez que quede
ejecutoriada la resolución que así lo declare.
Artículo 27.- La resolución del reclamo se dictará
dentro de quinto día hábil de vencido el plazo a que se
refiere el artículo 25, sea que se hayan o no presentado
descargos. En caso de haberse decretado la audiencia a que
se refiere el mismo artículo, este plazo correrá una vez
vencido el término fijado para ésta.
La resolución del Consejo que otorgue el acceso a la
información, fijará un plazo prudencial para su entrega por
parte del órgano requerido.
La resolución será notificada mediante carta
certificada al reclamante, al órgano reclamado y al
tercero, si lo hubiere.
En la misma resolución, el Consejo podrá señalar la
necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para
establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en
alguna de las infracciones al Título VI, el que se
instruirá conforme a lo señalado en esta ley.
Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo
que deniegue el acceso a la información, procederá el
reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante.
Los órganos de la Administración del Estado no tendrán
derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la
resolución del Consejo que otorgue el acceso a la
información que hubieren denegado, cuando la denegación se
hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.
El afectado también podrá reclamar de la resolución
del Consejo ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando
la causal invocada hubiere sido la oposición oportunamente
deducida por el titular de la información, de conformidad
con el artículo 20.
166
El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince
días corridos, contado desde la notificación de la
resolución reclamada, deberá contener los fundamentos de
hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan.
Artículo 29.- En caso que la resolución reclamada
hubiere otorgado el acceso a la información denegada por un
órgano de la Administración del Estado, la interposición
del reclamo, cuando fuere procedente, suspenderá la entrega
de la información solicitada y la Corte no podrá decretar
medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella.
Artículo 30.- La Corte de Apelaciones dispondrá que
el reclamo de ilegalidad sea notificado por cédula al
Consejo y al tercero interesado, en su caso, quienes
dispondrán del plazo de diez días para presentar sus
descargos u observaciones.
Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el
plazo de que dispone para formular observaciones, el
tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se
agregará extraordinariamente a la tabla de la audiencia más
próxima, previo sorteo de la sala.
La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un
término probatorio que no podrá exceder de siete días, y
escuchar los alegatos de las partes.
La Corte dictará sentencia dentro del término de diez
días, contados desde la fecha en que se celebre la
audiencia a que se refiere el inciso tercero de este
artículo o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la
resolución que declare vencido el término probatorio.
Contra la resolución de la Corte de Apelaciones no
procederá recurso alguno.
En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad
interpuesto contra la denegación del acceso a la
167
información, la sentencia señalará un plazo para la entrega
de dicha información.
En la misma resolución, el Tribunal podrá señalar la
necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para
establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en
alguna de las infracciones al Título VI, el que se
instruirá conforme a lo señalado en esta ley.
TÍTULO V
Del Consejo para la Transparencia
Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia,
como una corporación autónoma de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio.
El domicilio del Consejo será la ciudad de Santiago,
sin perjuicio de los domicilios que pueda establecer en
otros puntos del país.
Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en
que no aparezca una vinculación con un Ministerio
determinado, serán expedidos a través del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia.
Artículo 32.- El Consejo tiene por objeto promover la
transparencia de la función pública, fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad
de la información de los órganos de la Administración del
Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información.
Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes
funciones y atribuciones:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de
esta ley y aplicar las sanciones en caso de infracción a
ellas.
b) Resolver, fundadamente, los reclamos por
denegación de acceso a la información que le sean
formulados de conformidad a esta ley.
168
c) Promover la transparencia de la función pública,
la publicidad de la información de los órganos de la
Administración del Estado, y el derecho de acceso a la
información, por cualquier medio de publicación.
d) Dictar instrucciones generales para el
cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso
a la información por parte de los órganos de la
Administración del Estado, y requerir a éstos para que
ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de
público a dicha legislación.
e) Formular recomendaciones a los órganos de la
Administración del Estado tendientes a perfeccionar la
transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la
información que posean.
f) Proponer al Presidente de la República y al
Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y
demás perfeccionamientos normativos para asegurar la
transparencia y el acceso a la información.
g) Realizar, directamente o a través de terceros,
actividades de capacitación de funcionarios públicos en
materias de transparencia y acceso a la información.
h) Realizar actividades de difusión e información al
público, sobre las materias de su competencia.
i) Efectuar estadísticas y reportes sobre
transparencia y acceso a la información de los órganos de
la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de
esta ley.
j) Velar por la debida reserva de los datos e
informaciones que conforme a la Constitución y a la ley
tengan carácter secreto o reservado.
k) Colaborar con y recibir cooperación de órganos
públicos y personas jurídicas o naturales, nacionales o
extranjeras, en el ámbito de su competencia.
169
l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones.
m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº
19.628, de protección de datos de carácter personal, por
parte de los órganos de la Administración del Estado.
Artículo 34.- Para el ejercicio de sus atribuciones,
el Consejo podrá solicitar la colaboración de los distintos
órganos del Estado. Podrá, asimismo, recibir todos los
testimonios y obtener todas las informaciones y documentos
necesarios para el examen de las situaciones comprendidas
en el ámbito de su competencia.
Igualmente, para el cumplimiento de sus fines, el
Consejo podrá celebrar convenios con instituciones o
corporaciones sin fines de lucro, para que éstas presten la
asistencia profesional necesaria para ello.
Artículo 35.- Todos los actos y resoluciones del
Consejo, así como sus fundamentos y los procedimientos que
se utilicen, serán públicos, exceptuando aquella
información que en virtud del artículo 8º de la
Constitución Política y de las disposiciones contenidas en
la presente ley, tenga el carácter de reservado o secreto.
Artículo 36.- La dirección y administración
superiores del Consejo corresponderán a un Consejo
Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el
Presidente de la República, previo acuerdo del Senado,
adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.
El Presidente hará la proposición en un solo acto y el
Senado deberá pronunciarse respecto de la propuesta como
una unidad.
Los consejeros durarán seis años en sus cargos
pudiendo ser designados sólo para un nuevo período. Se
renovarán por parcialidades de tres años.
170
El Consejo Directivo elegirá de entre sus miembros a
su Presidente. Para el caso de que no haya acuerdo, la
designación del Presidente se hará por sorteo.
La presidencia del Consejo será rotativa. El
Presidente durará dieciocho meses en el ejercicio de sus
funciones, y no podrá ser reelegido por el resto de su
actual período como consejero.
Artículo 37.- No podrán ser designados consejeros
los diputados y los senadores, los miembros del Tribunal
Constitucional, los Ministros de la Corte Suprema,
consejeros del Banco Central, el Fiscal Nacional del
Ministerio Público, ni las personas que conforman el alto
mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública.
Los cargos de consejeros son incompatibles con los de
ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y
gobernadores; alcaldes y concejales; consejeros regionales;
miembros del Escalafón Primario del Poder Judicial;
secretario y relator del Tribunal Constitucional; fiscales
del Ministerio Público; miembros del Tribunal Calificador
de Elecciones y su secretario-relator; miembros de los
tribunales electorales regionales, sus suplentes y sus
secretarios-relatores; miembros de los demás tribunales
creados por ley; funcionarios de la Administración del
Estado, y miembros de los órganos de dirección de los
Partidos Políticos.
Artículo 38.- Los consejeros serán removidos por la
Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la
República, de la Cámara de Diputados mediante acuerdo
adoptado por simple mayoría, o a petición de diez
diputados, por incapacidad, mal comportamiento o
negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La
Corte Suprema conocerá del asunto en pleno especialmente
convocado al efecto y para acordar la remoción deberá
171
reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en
ejercicio.
Además de la remoción, serán causales de cesación en
el cargo de consejero, las siguientes:
a) Expiración del plazo por el que fue designado.
b) Renuncia ante el Presidente de la República.
c) Postulación a un cargo de elección popular.
d) Incompatibilidad sobreviniente, circunstancia que
será calificada por la mayoría de los consejeros con
exclusión del afectado.
En caso que uno o más consejeros cesare por
cualquier causa, procederá la designación de un nuevo
consejero, mediante una proposición unipersonal del
Presidente de la República, sujeto al mismo procedimiento
dispuesto en el artículo 36, por el período que restare.
Si el consejero que cesare en el cargo en virtud del
inciso precedente invistiere la condición de Presidente del
Consejo, su reemplazante será designado en la forma
prevista en el artículo 36, por el tiempo que faltare al
que produjo la vacante.
Artículo 39.- Los consejeros, a excepción de aquél que
desempeñe el cargo de Presidente del Consejo, percibirán
una dieta equivalente a 15 unidades de fomento por cada
sesión a la que asistan, con un máximo de 100 unidades de
fomento por mes calendario.
El Presidente del Consejo percibirá una remuneración
bruta mensualizada equivalente a la de un Subsecretario de
Estado.
Artículo 40.- El Consejo Directivo adoptará sus
decisiones por la mayoría de sus miembros y, en caso de
empate, resolverá su Presidente. El quórum mínimo para
sesionar será de tres consejeros. El reglamento establecerá
las demás normas necesarias para su funcionamiento.
172
Artículo 41.- Los estatutos del Consejo establecerán
sus normas de funcionamiento. Los estatutos y sus
modificaciones serán propuestos al Presidente de la
República por, a lo menos, una mayoría de tres cuartos de
sus miembros, y su aprobación se dispondrá mediante decreto
supremo expedido a través del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia.
Artículo 42.- El Director del Consejo será su
representante legal, y le corresponderán especialmente las
siguientes funciones:
a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo
Directivo.
b) Planificar, organizar, dirigir y coordinar el
funcionamiento del Consejo, de conformidad con las
directrices que defina el Consejo Directivo.
c) Dictar los reglamentos internos necesarios para el
buen funcionamiento del Consejo, previo acuerdo del Consejo
Directivo.
d) Contratar al personal del Consejo y poner término
a sus servicios, de conformidad a la ley.
e) Ejecutar los demás actos y celebrar las
convenciones necesarias para el cumplimiento de los fines
del Consejo.
f) Delegar atribuciones o facultades específicas en
funcionarios del Consejo.
g) Ejercer las demás funciones que le sean delegadas
por el Consejo Directivo.
Artículo 43.- Las personas que presten servicios en
el Consejo se regirán por el Código del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, serán aplicables a este
personal las normas de probidad y las disposiciones del
Título III de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
173
D.F.L. Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de
la Presidencia, debiendo dejarse constancia en los
contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga.
Las personas que desempeñen funciones directivas en el
Consejo serán seleccionadas mediante concurso público
efectuado por el Servicio Civil, de conformidad con las
normas que regulan los procesos de selección de la Alta
Dirección Pública sobre la base de una terna conformada por
el Consejo de esa Alta Dirección.
El Consejo deberá cumplir con las normas establecidas
en el decreto ley Nº 1.263, de 1975, sobre administración
financiera del Estado.
Asimismo, el Consejo estará sometido a la
fiscalización de la Contraloría General de la República, en
lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de
sus cuentas.
Las resoluciones del Consejo estarán exentas del
trámite de toma de razón por la Contraloría General de la
República.
Artículo 44.- El patrimonio del Consejo estará
formado por:
a) Los recursos que contemple anualmente la Ley de
Presupuestos de la Nación.
b) Los bienes muebles e inmuebles que se le
transfieran o que adquiera a cualquier título y por los
frutos de esos mismos bienes.
c) Las donaciones, herencias y legados que el
Consejo acepte.
Las donaciones en favor del Consejo no requerirán del
trámite de insinuación judicial a que se refiere el
artículo 1401 del Código Civil y estarán exentas del
impuesto a las donaciones establecidas en la ley N° 16.271.
174
TÍTULO VI
Infracciones y Sanciones
Artículo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior
del órgano o servicio de la Administración del Estado,
requerido, que hubiere denegado infundadamente el acceso a
la información, contraviniendo, así, lo dispuesto en el
artículo 16, será sancionado con multa de 20% a 50% de su
remuneración.
Artículo 46.- La no entrega oportuna de la información
en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por
resolución a firme, será sancionada con multa de 20% a 50%
de la remuneración correspondiente.
Si la autoridad o jefatura o jefe superior del
órgano o servicio de la Administración del Estado,
requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el
duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo
por un lapso de cinco días.
Artículo 47.- El incumplimiento injustificado de las
normas sobre transparencia activa se sancionará con multa
de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor.
Artículo 48.- Las sanciones previstas en este
Título, deberán ser publicadas en los sitios electrónicos
del Consejo y del respectivo órgano o servicio, dentro del
plazo de cinco días hábiles, contados desde que la
respectiva resolución quede a firme.
Artículo 49.- Las sanciones previstas en este título
serán aplicadas por el Consejo, previa instrucción de una
investigación sumaria o sumario administrativo, ajustándose
a las normas del Estatuto Administrativo. Con todo, cuando
así lo solicite el Consejo, la Contraloría General de la
República, de acuerdo a las normas de su ley orgánica,
podrá incoar el sumario y establecer las sanciones que
correspondan.
175
TÍTULO VII
Disposiciones Transitorias
Artículo 1°.- De conformidad a la disposición cuarta
transitoria de la Constitución Política, se entenderá que
cumplen con la exigencia de quórum calificado, los
preceptos legales actualmente vigentes y dictados con
anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que
establecen secreto o reserva respecto de determinados actos
o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de
la Constitución Política.
Artículo 2º.- La primera designación de consejeros del
Consejo para la Transparencia, se hará a los sesenta días
de la entrada en vigencia de la presente ley. En la
propuesta que se haga al Senado se identificará a los dos
consejeros que durarán seis años en sus cargos, y los dos
que durarán tres años.
El Consejo para la Transparencia se entenderá
legalmente constituido una vez que el Consejo Directivo
tenga su primera sesión válida.
Artículo 3º.- El mayor gasto que represente la
aplicación de esta ley durante el primer año de su
vigencia, se financiará mediante transferencias del ítem
50-01-03-24-03-104 de la Partida Presupuestaria Tesoro
Público de la Ley de Presupuestos del año respectivo.".
Artículo segundo.- Introdúcense las siguientes
modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases
Generales de la Administración del Estado, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2001, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia:
1. Deróganse los incisos tercero y siguientes del
artículo 13 y el artículo 14.
176
2. Intercálase en el inciso segundo del artículo 21,
a continuación de la denominación "Consejo Nacional de
Televisión", las expresiones "al Consejo para la
Transparencia", precedidas de una coma (,).
Artículo tercero.- Reemplázase el inciso segundo del
artículo 16 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos, por el siguiente:
"En consecuencia, salvo las excepciones establecidas
en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de
Acceso a la Información de la Administración del Estado y
en otras disposiciones legales aprobadas con quórum
calificado, son públicos los actos y resoluciones de los
órganos de la Administración del Estado, así como sus
fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los
procedimientos que utilicen en su elaboración o
dictación.".
Artículo cuarto.- Introdúcense las siguientes
modificaciones en la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional
de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley
Nº 1, de 2002, del Ministerio del Interior:
1. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 12:
"Todas estas resoluciones estarán a disposición del público
y deberán ser publicadas en los sistemas electrónicos o
digitales de que disponga la municipalidad.".
2. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 84:
"Las actas del concejo se harán públicas una vez
aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la
sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma como
fueron votadas. La publicación se hará mediante los
sistemas electrónicos o digitales que disponga la
municipalidad.".
Artículo quinto.- Modifícase la Ley de Organización y
Atribuciones de la Contraloría General de la República, Nº
177
10.336, incorporándose en el Título X, el siguiente
artículo 155, nuevo:
"Artículo 155.- La Contraloría General de la República
se rige por el principio de transparencia en el ejercicio
de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso
segundo, de la Constitución Política de la República y en
los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la
Función Pública y Acceso a la Información de la
Administración del Estado.
La publicidad y el acceso a la información de la
Contraloría General se regirán, en lo que fuere pertinente,
por las siguientes normas de la ley citada en el inciso
anterior: Título II, Título III y artículos 10 al 22 del
Título IV.
Vencido el plazo legal para la entrega de la
información requerida o denegada la petición por alguna de
las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá
reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30
de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a
la Información de la Administración del Estado. En la misma
resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar
un procedimiento disciplinario para establecer si algún
funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las
infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la
Función Pública y Acceso a la Información de la
Administración del Estado, el que se instruirá conforme a
su respectiva ley orgánica. Las sanciones por infracción a
las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública
y Acceso a la Información de la Administración del Estado,
serán las consignadas en dicha ley.
El Contralor, mediante resolución publicada en el
Diario Oficial, establecerá las demás normas e
instrucciones necesarias para dar cumplimiento a las
178
disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto
las normas generales que dicte el Consejo para la
Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la
referida ley.".
Artículo sexto.- El Congreso Nacional se rige por el
principio de la transparencia en el ejercicio de la función
pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de
la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la
Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la
Información de la Administración del Estado.
Las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 7º de la Ley de Transparencia de la Función
Pública y Acceso a la Información de la Administración del
Estado, en lo pertinente.
Deberán especialmente publicar, además, la
asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y
de comisiones, las votaciones y elecciones a las que
concurran y las dietas y demás asignaciones que perciban.
Los reglamentos de ambas Cámaras consignarán las
normas que cautelen el acceso del público a la información
de que trata este artículo.
Artículo séptimo.- Modifícase la Ley Orgánica
Constitucional del Banco Central, contenida en el ARTÍCULO
PRIMERO de la ley N° 18.840, en lo siguiente:
a) Incorpórase en el Título V, el siguiente artículo
65 bis, nuevo:
"Artículo 65 bis.- El Banco Central se rige por el
principio de transparencia en el ejercicio de la función
pública, consagrado en el artículo 8° inciso segundo de la
Constitución Política de la República y en los artículos 3°
y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y
Acceso a la Información de la Administración del Estado.
La publicidad y el acceso a la información del Banco
se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes
179
normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II;
Título III, a excepción del artículo 9°; y los artículos 10
al 22 del Título IV. En todo caso, la prórroga de que trata
el inciso segundo del referido artículo 22, se adoptará
mediante acuerdo del Consejo que requerirá del voto
favorable de, a lo menos, cuatro consejeros y en cuanto a
la preservación de documentos de que trata esa misma
disposición, se aplicará lo dispuesto en el artículo 86.
Las referencias que dichas normas hacen a la autoridad,
jefatura o jefe superior, se entenderán hechas al
Presidente del Banco.
Vencido el plazo legal para la entrega de la
información requerida, o denegada la petición por alguna de
las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá
reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 69. La Corte,
en la misma sentencia que acoja el reclamo, sancionará con
multa de 20% a 50% de las remuneraciones al infractor.
El Banco, mediante acuerdo del Consejo publicado en el
Diario Oficial, establecerá las demás normas e
instrucciones necesarias para dar cumplimiento a las
disposiciones legales citadas.".
b) Sustitúyese el inciso primero del artículo 66,
por el siguiente:
"Artículo 66.- Además, el Banco deberá guardar reserva
respecto de los antecedentes relativos a las operaciones de
crédito de dinero que celebre o las inversiones que efectúe
en conformidad a los artículos 34, 36, 37, 38, 54, 55 y 56;
de los que provengan de la información que requiera en
conformidad a los artículos 40, 42 y 49 en materia de
operaciones de cambios internacionales o de atribuciones
que le otorgan en esa misma materia otras leyes; y de la
información que recabe para el cumplimiento de la función
contemplada en el artículo 53; y, no podrá proporcionar
180
información sobre ellos sino a la persona que haya sido
parte de las mismas, o a su mandatario o representante
legal.".
Artículo octavo.- Los Tribunales que forman parte
del Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, a través de
su Corporación Administrativa, deberán mantener a
disposición permanente del público, en sus sitios
electrónicos, y debidamente actualizados, los antecedentes
indicados en el artículo 7° de la Ley de Transparencia de
la Función Pública y Acceso a la Información de la
Administración del Estado.
Los demás tribunales especiales de la República,
tales como el Tribunal de Contratación Pública o el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y los órganos
que ejercen jurisdicción, como la Dirección General de
Aeronáutica Civil o el Panel de Expertos a que se refiere
la ley Nº 19.940, cumplirán la obligación dispuesta en el
inciso precedente mediante sus propios sitios electrónicos
o en los de el o de los servicios u organismos de que
dependan o formen parte o tengan más próxima vinculación,
en caso de que no dispongan de un sistema propio.
En los asuntos cuya cuantía exceda de 500 unidades
tributarias mensuales o respecto de los cuales se impongan
multas superiores a dicho monto, o penas de presidio o
reclusión superiores a tres años y un día, las sentencias
de término de los tribunales ordinarios o especiales, y las
definitivas en caso de que las primeras sólo modifiquen o
reemplacen parte de éstas, deberán publicarse en la forma
dispuesta en este artículo. Lo mismo se aplicará a los
demás órganos jurisdiccionales a que se refiere el inciso
anterior respecto de sus resoluciones de igual naturaleza,
cualquiera sea su denominación.
181
Las sentencias o resoluciones mencionadas en el
inciso precedente se publicarán dentro de cinco días de que
éstas queden ejecutoriadas.
Artículo noveno.- El Ministerio Público, el Tribunal
Constitucional y la Justicia Electoral se rigen por el
principio de transparencia en el ejercicio de la función
pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la
Constitución Política de la República y en los artículos 3º
y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y
Acceso a la Información de la Administración del Estado.
La publicidad y el acceso a la información de las
instituciones mencionadas en el inciso precedente se
regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes
normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II,
Título III y los artículos 10 al 22 del Título IV.
Vencido el plazo legal para la entrega de la
información requerida o denegada la petición por algunas de
las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá
reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30
de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a
la Información de la Administración del Estado. En la misma
resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar
un procedimiento disciplinario para establecer si algún
funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las
infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la
Función Pública y Acceso a la Información de la
Administración del Estado, el que se instruirá conforme a
sus respectivas leyes orgánicas. Con todo, las sanciones
que se impongan por infracción a las normas de la Ley de
Transparencia de la Función Pública y Acceso a la
Información de la Administración del Estado, serán las
contenidas en dicha ley.
182
El Fiscal Nacional o el Presidente del Tribunal
Constitucional, mediante resolución publicada en el Diario
Oficial, establecerá las demás normas e instrucciones
necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones
legales citadas, considerando para tal efecto las normas
generales que dicte el Consejo para la Transparencia en
conformidad con el artículo 32 de la referida ley.
En el caso de la Justicia Electoral, las
disposiciones consignadas en el inciso anterior se
establecerán mediante auto acordado del Tribunal
Calificador de Elecciones o auto acordado de cada Tribunal
Electoral Regional, que se publicará, respectivamente, en
el Diario Oficial y en el diario regional que corresponda.
Artículo décimo.- El principio de la transparencia
de la función pública consagrado en el inciso segundo del
artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos
3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y
Acceso a la Información de la Administración del Estado es
aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las
empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el
directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la
Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles
del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o
Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es
necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a
las regulaciones de otras leyes.
En virtud de dicho principio, las empresas
mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a
disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente
actualizados:
a) El marco normativo que les sea aplicable.
b) Su estructura orgánica u organización interna.
183
c) Las funciones y competencias de cada una de sus
unidades u órganos internos.
d) Sus estados financieros y memorias anuales.
e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en
que tengan participación, representación e intervención,
cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que
la justifica.
f) La composición de sus directorios y la
individualización de los responsables de la gestión y
administración de la empresa.
g) Información consolidada del personal.
h) Toda remuneración percibida en el año por cada
Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y
Gerentes responsables de la dirección y administración
superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de
funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que
le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de
gastos de representación, viáticos, regalías y, en general,
todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma
global y consolidada, la remuneración total percibida por
el personal de la empresa.
La información anterior deberá incorporarse a sus
sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que
permita su fácil identificación y un acceso expedito.
Las empresas a que se refiere este artículo,
cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarán
obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y
Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya
fiscalización se encuentren sometidas, la misma información
a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de
conformidad con la ley N° 18.046. En caso de
incumplimiento, los directores responsables de la empresa
infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal
hasta por un monto de quinientas unidades de fomento,
184
aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad
con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus
respectivas leyes orgánicas.
Artículo undécimo.- Derógase el artículo 8º del
decreto ley Nº 488, de 1925.
Artículo transitorio.- La presente ley entrará en
vigencia ocho meses después de publicada en el Diario
Oficial, salvo el artículo 2º transitorio de la Ley de
Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado, que regirá
desde su publicación en el Diario Oficial.
Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º
del Artículo 93 de la Constitución Política de la República
y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por
tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la
República.
Santiago, 11 de agosto de 2008.- MICHELLE BACHELET
JERIA, Presidenta de la República.- José Antonio Viera-
Gallo Quesney, Ministro Secretario General de la
Presidencia.- Edmundo Pérez Yoma, Ministro del Interior.-
Alejandro Foxley Rioseco, Ministro de Relaciones
Exteriores.- José Goñi Carrasco, Ministro de Defensa
Nacional.- Hugo Lavados Montes, Ministro de Economía,
Fomento y Reconstrucción.- Andrés Velasco Brañes, Ministro
de Hacienda.- Carlos Maldonado Curti, Ministro de
Justicia.- René Cortázar Sanz, Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones.
185
B. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBICA DEL PERÚ
a) Constitución Política del Perú:
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
(…)
4. A las libertades de información, opinión, expresión
y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o
escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación
social, sin previa autorización ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de ley (...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en
el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden
levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de
una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado. (…)”
“Artículo 3°.- La enumeración de los derechos
establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático
de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
b) Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública No. 27.806 del año 2002, con las modificaciones
introducidas por la Ley 27.927.
186
APRUEBAN TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
DECRETO SUPREMO Nº 043-2003-PCM
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, mediante Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, se promueve la
transparencia de los actos del Estado y regula el derecho
fundamental del acceso a la información consagrado en el
numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú;
Que, mediante Ley Nº 27927 se modifican y agregan
algunos artículos a la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, facultándose al Poder
Ejecutivo a publicar, a través de Decreto Supremo, el Texto
Único Ordenado correspondiente;
De conformidad con el artículo 118 inciso 8 de la
Constitución Política del Perú, el artículo 3 inciso 2 del
Decreto Legislativo Nº 560 y el artículo 2 de la Ley Nº
27927;
DECRETA:
Artículo 1.- Apruébese el Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, que consta de cuatro (4) Títulos, dos
(2) Capítulos, treinta y seis (36) Artículos, y tres (3)
Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales, los
cuales forman parte integrante del presente Decreto
Supremo.
Artículo 2.- El presente Decreto Supremo será
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós
días del mes de abril del año dos mil tres.
187
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la República
LUIS SOLARI DE LA FUENTE
Presidente del Consejo de Ministros
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Alcance de la Ley
La presente Ley tiene por finalidad promover la
transparencia de los actos del Estado y regular el derecho
fundamental del acceso a la información consagrado en el
numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú.
El derecho de acceso a la información de los
Congresistas de la República se rige conforme a lo
dispuesto por la Constitución Política del Perú y el
Reglamento del Congreso.
Artículo 2.- Entidades de la Administración Pública
Para efectos de la presente Ley se entiende por
entidades de la Administración Pública a las señaladas en
el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 3.- Principio de publicidad
Todas las actividades y disposiciones de las entidades
comprendidas en la presente Ley están sometidas al
principio de publicidad.
Los funcionarios responsables de brindar la
información correspondiente al área de su competencia
deberán prever una adecuada infraestructura, así como la
188
organización, sistematización y publicación de la
información a la que se refiere esta Ley.
En consecuencia:
1. Toda información que posea el Estado se presume
pública, salvo las excepciones expresamente previstas por
el artículo 15 de la presente Ley.
2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y
promuevan la transparencia en la actuación de las entidades
de la Administración Pública.
3. El Estado tiene la obligación de entregar la
información que demanden las personas en aplicación del
principio de publicidad.
La entidad pública designará al funcionario
responsable de entregar la información solicitada.
Artículo 4.- Responsabilidades y Sanciones
Todas las entidades de la Administración Pública
quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente
norma.
Los funcionarios o servidores públicos que
incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta
Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave,
pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión
de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el
artículo 377 del Código Penal.
El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar
a represalias contra los funcionarios responsables de
entregar la información solicitada.
TÍTULO II
PORTAL DE TRANSPARENCIA
Artículo 5.- Publicación en los portales de las
dependencias públicas
189
Las entidades de la Administración Pública
establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto,
la difusión a través de Internet de la siguiente
información:
1. Datos generales de la entidad de la Administración
Pública que incluyan principalmente las disposiciones y
comunicados emitidos, su organización, organigrama,
procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el
Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos, que
la regula, si corresponde.
2. La información presupuestal que incluya datos sobre
los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión,
partidas salariales y los beneficios de los altos
funcionarios y el personal en general, así como sus
remuneraciones.
3. Las adquisiciones de bienes y servicios que
realicen. La publicación incluirá el detalle de los montos
comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de
bienes y servicios adquiridos.
4. Actividades oficiales que desarrollarán o
desarrollaron los altos funcionarios de la respectiva
entidad, entendiéndose como tales a los titulares de la
misma y a los cargos del nivel subsiguiente.
5. La información adicional que la entidad considere
pertinente.
Lo dispuesto en este artículo no exceptúa de la
obligación a la que se refiere el Título IV de esta Ley
relativo a la publicación de la información sobre las
finanzas públicas.
La entidad pública deberá identificar al funcionario
responsable de la elaboración de los portales de Internet.
Artículo 6.- De los plazos de la Implementación
Las entidades públicas deberán contar con portales en
Internet en los plazos que a continuación se indican:
190
a) Entidades del Gobierno Central, organismos
autónomos y descentralizados, a partir del 1 de julio de
2003.
b) Gobiernos Regionales, hasta un año después de su
instalación.
c) Entidades de los Gobiernos Locales Provinciales y
organismos desconcentrados a nivel provincial, hasta un año
desde el inicio del nuevo período municipal, salvo que las
posibilidades tecnológicas y/o presupuestales hicieran
imposible su instalación.
d) Entidades de los Gobiernos Locales Distritales,
hasta dos años contados desde el inicio del nuevo período
municipal, salvo que las posibilidades tecnológicas y/o
presupuestales hicieran imposible su instalación.
e) Entidades privadas que presten servicios públicos o
ejerzan funciones administrativas, hasta el 1 de julio de
2003.
Las autoridades encargadas de formular los
presupuestos tomarán en cuenta estos plazos en la
asignación de los recursos correspondientes.
TÍTULO III
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO
Artículo 7.- Legitimación y requerimiento inmotivado
Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir
información de cualquier entidad de la Administración
Pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el
ejercicio de este derecho.
Artículo 8.- Entidades obligadas a informar
Las entidades obligadas a brindar información son las
señaladas en el artículo 2 de la presente Ley.
Dichas entidades identificarán, bajo responsabilidad
de su máximo representante, al funcionario responsable de
191
brindar información solicitada en virtud de la presente
Ley. En caso de que éste no hubiera sido designado las
responsabilidades administrativas y penales recaerán en el
secretario general de la institución o quien haga sus
veces.
Las empresas del Estado están sujetas al procedimiento
de acceso a la información establecido en la presente Ley.
Artículo 9.- Personas jurídicas sujetas al régimen
privado que prestan servicios públicos
Las personas jurídicas sujetas al régimen privado
descritas en el inciso 8) del Artículo I del Título
Preliminar de la Ley Nº 27444 que gestionen servicios
públicos o ejerzan funciones administrativas del sector
público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar
sobre las características de los servicios públicos que
presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas
que ejerce.
Artículo 10.- Información de acceso público
Las entidades de la Administración Pública tienen la
obligación de proveer la información requerida si se
refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías,
grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier
otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por
ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera
como información pública cualquier tipo de documentación
financiada por el presupuesto público que sirva de base a
una decisión de naturaleza administrativa, así como las
actas de reuniones oficiales.
Artículo 11.- Procedimiento
El acceso a la información pública se sujeta al
siguiente procedimiento:
a) Toda solicitud de información debe ser dirigida al
funcionario designado por la entidad de la Administración
192
Pública para realizar esta labor. En caso de que éste no
hubiera sido designado, la solicitud se dirige al
funcionario que tiene en su poder la información requerida
o al superior inmediato.
b) La entidad de la Administración Pública a la cual
se haya presentado la solicitud de información deberá
otorgarla en un plazo no mayor de siete (7) días útiles;
plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco
(5) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que
hagan inusualmente difícil reunir la información
solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por
escrito, antes del vencimiento del primer plazo, las
razones por las que hará uso de tal prórroga, de no hacerlo
se considera denegado el pedido.
En el supuesto de que la entidad de la Administración
Pública no posea la información solicitada y de conocer su
ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta
en conocimiento del solicitante.
c) La denegatoria al acceso a la información se sujeta
a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13 de la
presente Ley.
d) De no mediar respuesta en los plazos previstos en
el inciso b), el solicitante puede considerar denegado su
pedido.
e) En los casos señalados en los incisos c) y d) del
presente artículo, el solicitante puede considerar denegado
su pedido para los efectos de dar por agotada la vía
administrativa, salvo que la solicitud haya sido cursada a
un órgano sometido a superior jerarquía, en cuyo caso
deberá interponer el recurso de apelación para agotarla.
f) Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o
la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de
diez (10) días útiles de presentado el recurso, el
solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa.
193
g) Agotada la vía administrativa el solicitante que no
obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el
proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo
señalado en la Ley Nº 27584 u optar por el proceso
constitucional del Hábeas Data, de acuerdo a lo señalado
por la Ley Nº 26301.
Artículo 12.- Acceso directo
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior,
las entidades de la Administración Pública permitirán a los
solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la
información pública durante las horas de atención al
público.
Artículo 13.- Denegatoria de acceso
La entidad de la Administración Pública a la cual se
solicite información no podrá negar la misma basando su
decisión en la identidad del solicitante.
La denegatoria al acceso a la información solicitada
debe ser debidamente fundamentada en las excepciones de los
artículos 15 a 17 de esta Ley, señalándose expresamente y
por escrito las razones por las que se aplican esas
excepciones y el plazo por el que se prolongará dicho
impedimento.
La solicitud de información no implica la obligación
de las entidades de la Administración Pública de crear o
producir información con la que no cuente o no tenga
obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En
este caso, la entidad de la Administración Pública deberá
comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se
debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la
información solicitada. Esta Ley tampoco permite que los
solicitantes exijan a las entidades que efectúen
evaluaciones o análisis de la información que posean.
194
Si el requerimiento de información no hubiere sido
satisfecho o si la respuesta hubiere sido ambigua, se
considerará que existió negativa tácita en brindarla.
Artículo 14.- Responsabilidades
El funcionario público responsable de dar información
que de modo arbitrario obstruya el acceso del solicitante a
la información requerida, o la suministre en forma
incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento
de esta Ley, se encontrará incurso en los alcances del
artículo 4 de la presente Ley.
Artículo 15.- Excepciones al ejercicio del derecho
El derecho de acceso a la información pública no podrá
ser ejercido respecto a la información expresamente
clasificada como secreta, que se sustente en razones de
seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de
la Constitución Política del Perú, que además tenga como
base fundamental garantizar la seguridad de las personas y
cuya revelación originaría riesgo para la integridad
territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así
como respecto a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece
el Estado de Derecho en función de las situaciones
expresamente contempladas en esta Ley. En consecuencia la
excepción comprende únicamente los siguientes supuestos:
1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto
en el frente interno como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles
agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y
movilización y de operaciones especiales así como oficios y
comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los
mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y
contrainteligencia militar.
195
c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la
defensa nacional.
d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas,
relacionadas con planes de defensa militar contra posibles
agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares
militarizadas internas y/o externas, así como de
operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes
de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa de bases e instalaciones
militares.
f) El material bélico, sus componentes, accesorios,
operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían
en riesgo los planes de defensa militar contra posibles
agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares
militarizadas internas y/o externas, así como de operación
en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de
movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
g) Información del Personal Militar que desarrolla
actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.
2. Información clasificada en el ámbito de
inteligencia tanto en el frente externo como interno:
a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como
la información que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían
la información de inteligencia.
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de
hacerse públicos, incidirían negativamente en las
excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de
la presente Ley.
d) Información relacionada con el alistamiento del
personal y material.
e) Las actividades y planes estratégicos de
inteligencia y contrainteligencia, de los organismos
196
conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA),
así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.
f) Información del personal civil o militar que
desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda
poner en riesgo la vida e integridad de las personas
involucradas.
g) La información de inteligencia que contemple alguno
de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1.
En los supuestos contenidos en este artículo los
responsables de la clasificación son los titulares del
sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados
por éste.
Con posterioridad a los cinco años de la clasificación
a la que se refiere el párrafo anterior, cualquier persona
puede solicitar la información clasificada como secreta, la
cual será entregada si el titular del sector o pliego
respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo
la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o
subsistencia del sistema democrático. En caso contrario
deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones
para que se postergue la clasificación y el período que
considera que debe continuar clasificado. Se aplican las
mismas reglas si se requiere una nueva prórroga por un
nuevo período. El documento que fundamenta que la
información continúa como clasificada se pone en
conocimiento del Consejo de Ministros, el cual puede
desclasificarlo. Dicho documento también es puesto en
conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere
el artículo 36 de la Ley Nº 27479 dentro de los diez (10)
días posteriores a su pronunciamiento. Lo señalado en este
párrafo no impide que el Congreso de la República acceda a
la información clasificada en cualquier momento de acuerdo
a lo señalado en el artículo 18 de la presente Ley.
197
"La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y
de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el
plazo de vigencia de la clasificación secreta, respecto de
la información que produce el sistema; y el trámite para
desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La
clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el
Consejo de Seguridad Nacional.” (*)
(*) Párrafo adicionado por la Quinta Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero
2006.
Artículo 16.- Excepciones al ejercicio del derecho:
Información reservada
El derecho de acceso a la información pública no podrá
ser ejercido respecto de la información clasificada como
reservada. En consecuencia la excepción comprende
únicamente los siguientes supuestos:
1. La información que por razones de seguridad
nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación
originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la
subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se
considera reservada la información que tiene por finalidad
prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya
revelación puede entorpecerla y comprende únicamente:
a) Los planes de operaciones policiales y de
inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el
terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones
criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones
que se refieran expresamente a ellos.
b) Las informaciones que impidan el curso de las
investigaciones en su etapa policial dentro de los límites
de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa,
colaboración eficaz y protección de testigos, así como la
interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.
198
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones
policiales, establecimientos penitenciarios, locales
públicos y los de protección de dignatarios, así como los
oficios, partes y comunicaciones que se refieran
expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en
riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o
afectar la seguridad ciudadana.
e) El armamento y material logístico comprometido en
operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del
orden interno.
“f) La información contenida en los Reportes de
actividades con las sustancias químicas tóxicas y sus
precursores listados en la Convención sobre la Prohibición
del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el
Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción; la
información contenida en los Reportes sobre las
instalaciones de producción de las sustancias químicas
orgánicas definidas; la información relacionada con las
inspecciones nacionales e inspecciones realizadas por la
Secretaría Técnica de la Organización para la Prohibición
de las Armas Químicas; la información concerniente a los
procesos productivos en donde intervienen sustancias
químicas tóxicas y sus precursores de las Listas 1, 2 y 3
de dicha Convención; y la información concerniente al
empleo de las sustancias químicas tóxicas y sus precursores
de las Listas 1 y 2 de dicha Convención”. (*)
(*) Inciso incluido por la Única Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29239, publicada
el 29 mayo 2008. La citada Ley entra en vigencia a los
ciento veinte (120) días desde la publicación de su
reglamento, de conformidad con la Segunda Disposición
Complementaria y Final de la citada Ley.
199
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de
la acción externa del Estado, se considerará información
clasificada en el ámbito de las relaciones externas del
Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a
la seguridad e integridad territorial del Estado y la
defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las
negociaciones internacionales y/o la subsistencia del
sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que
de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o
alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo
menos en el curso de las mismas.
b) Información que al ser divulgada oficialmente por
el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar
negativamente las relaciones diplomáticas con otros países.
c) La información oficial referida al tratamiento en
el frente externo de la información clasificada en el
ámbito militar, de acuerdo a lo señalado en el inciso a)
del numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.
“d. Los contratos de asesoría financiera o legal
para realizar operaciones de endeudamiento público o
administración de deuda del Gobierno Nacional; que de
revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados
financieros, no serán públicos por lo menos hasta que se
concreten las mismas.”(*)
(*) Texto modificado según la Primera Disposición
Complementaria y Transitoria de la Ley N° 28563, publicada
el 1 Julio 2005,
En los casos contenidos en este artículo los
responsables de la clasificación son los titulares del
sector correspondiente o los funcionarios designados por
éste. Una vez que desaparezca la causa que motivó la
clasificación, la información reservada es de acceso
público.
200
" La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y
de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el
plazo de vigencia de la información de inteligencia
producida por el sistema y clasificada como reservada, en
los supuestos de los numerales 1 literales a, c y d; y 2
literal c, del presente artículo. Asimismo norma el trámite
para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La
clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el
Consejo de Seguridad Nacional.” (*)
(*) Párrafo adicionado por la Sexta Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero
2006.
Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho:
Información confidencial
El derecho de acceso a la información pública no podrá
ser ejercido respecto de lo siguiente:
1. La información que contenga consejos,
recomendaciones u opiniones producidas como parte del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una
decisión de gobierno, salvo que dicha información sea
pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si
la entidad de la Administración Pública opta por hacer
referencia en forma expresa a esos consejos,
recomendaciones u opiniones.
2. La información protegida por el secreto bancario,
tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil
que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de
la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.
3. La información vinculada a investigaciones en
trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del
acceso termina cuando la resolución que pone fin al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de
seis (6) meses desde que se inició el procedimiento
201
administrativo sancionador, sin que se haya dictado
resolución final.
4. La información preparada u obtenida por asesores
jurídicos o abogados de las entidades de la Administración
Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a
adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso
administrativo o judicial, o de cualquier tipo de
información protegida por el secreto profesional que debe
guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción
termina al concluir el proceso.
5. La información referida a los datos personales cuya
publicidad constituya una invasión de la intimidad personal
y familiar. La información referida a la salud personal, se
considera comprendida dentro de la intimidad personal. En
este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2
de la Constitución Política del Estado.(*)
6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente
exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por
el Congreso de la República.
"La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y
de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el
plazo de vigencia de la información de inteligencia
producida por el sistema y clasificada como confidencial, a
que se refiere el numeral 1 del presente artículo, siempre
que se refiera a temas de seguridad nacional. Asimismo
norma el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar
la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco
años por el Consejo de Seguridad Nacional.” (**)
(*) De acuerdo con la Octava Disposición
Complementaria Final de la Ley N° 29733, publicada el 3 de
julio de 2011, se precisa que la información confidencial a
que se refiere el presente numeral, constituye dato
sensible conforme a los alcances de la citada Ley, la misma
202
que entra en vigencia en el plazo de treinta días hábiles,
contado a partir de la publicación del Reglamento de la
citada Ley.
(**) Párrafo adicionado por la Sétima Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero
2006.
Artículo 18.- Regulación de las excepciones
Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17
son los únicos en los que se puede limitar el derecho al
acceso a la información pública, por lo que deben ser
interpretados de manera restrictiva por tratarse de una
limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer
por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la
presente Ley.
La información contenida en las excepciones señaladas
en los artículos 15, 16 y 17 son accesibles para el
Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor
General de la República y el Defensor del Pueblo.
Para estos efectos, el Congreso de la República sólo
tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de
acuerdo al artículo 97 de la Constitución Política del Perú
y la Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley Nº
27479. Tratándose del Poder Judicial de acuerdo a las
normas que regulan su funcionamiento, solamente el juez en
ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un
determinado caso y cuya información sea imprescindible para
llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se
refiere cualquiera de las excepciones contenidas en este
artículo. El Contralor General de la República tiene acceso
a la información contenida en este artículo solamente
dentro de una acción de control de su especialidad. El
Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el
ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos
humanos.
203
Los funcionarios públicos que tengan en su poder la
información contenida en los artículos 15, 16 y 17 tienen
la obligación de que ella no sea divulgada, siendo
responsables si esto ocurre.
El ejercicio de estas entidades de la administración
pública se enmarca dentro de las limitaciones que señala la
Constitución Política del Perú.
Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16
incluyen los documentos que se generen sobre estas materias
y no se considerará como información clasificada, la
relacionada a la violación de derechos humanos o de las
Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier
circunstancia, por cualquier persona. Ninguna de las
excepciones señaladas en este artículo pueden ser
utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución
Política del Perú.
Artículo 19.- Información parcial
En caso de que un documento contenga, en forma
parcial, información que, conforme a los artículos 15, 16 y
17 de esta Ley, no sea de acceso público, la entidad de la
Administración Pública deberá permitir el acceso a la
información disponible del documento.
Artículo 20.- Tasa aplicable
El solicitante que requiera la información deberá
abonar solamente el importe correspondiente a los costos de
reproducción de la información requerida. El monto de la
tasa debe figurar en el Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administración
Pública. Cualquier costo adicional se entenderá como una
restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley,
aplicándose las sanciones correspondientes.
Artículo 21.- Conservación de la información
Es responsabilidad del Estado crear y mantener
registros públicos de manera profesional para que el
204
derecho a la información pueda ejercerse a plenitud. En
ningún caso la entidad de la Administración Pública podrá
destruir la información que posea.
La entidad de la Administración Pública deberá remitir
al Archivo Nacional la información que obre en su poder, en
los plazos estipulados por la Ley de la materia. El Archivo
Nacional podrá destruir la información que no tenga
utilidad pública, cuando haya transcurrido un plazo
razonable durante el cual no se haya requerido dicha
información y de acuerdo a la normatividad por la que se
rige el Archivo Nacional.”
Artículo 22.- Informe anual al Congreso de la
República
La Presidencia del Consejo de Ministros remite un
informe anual al Congreso de la República en el que da
cuenta sobre las solicitudes pedidos de información
atendidos y no atendidos.
Para efectos de lo señalado en el párrafo anterior la
Presidencia del Consejo de Ministros se encarga de reunir
de todas las entidades de la Administración Pública la
información a que se refiere el párrafo anterior.
TÍTULO IV
TRANSPARENCIA SOBRE EL MANEJO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS
Artículo 23.- Objeto
Este título tiene como objeto fundamental otorgar
mayor transparencia al manejo de las Finanzas Públicas, a
través de la creación de mecanismos para acceder a la
información de carácter fiscal, a fin de que los ciudadanos
puedan ejercer supervisión sobre las Finanzas Públicas y
permitir una adecuada rendición de cuentas.
El presente título utiliza los términos que se señala
a continuación:
205
a) Información de finanzas públicas: aquella
información referida a materia presupuestaria, financiera y
contable del Sector Público.
b) Gasto Tributario: se refiere a las exenciones de la
base tributaria, deducciones autorizadas de la renta bruta,
créditos fiscales deducidos de los impuestos por pagar,
deducciones de las tasas impositivas e impuestos diferidos.
c) Gobierno General y Sector Público Consolidado: Se
utilizarán las definiciones establecidas en la Ley Nº
27245, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.
Artículo 24.- Mecanismos de Publicación y Metodología
La publicación de la información a la que se refiere
esta norma podrá ser realizada a través de los portales de
Internet de las entidades, o a través de los diarios de
mayor circulación en las localidades, donde éstas se
encuentren ubicadas, así como a través de otros medios de
acuerdo a la infraestructura de la localidad. El reglamento
establecerá los mecanismos de divulgación en aquellas
localidades en las que el número de habitantes no
justifiquen la publicación por dichos medios.
La metodología y denominaciones empleadas en la
elaboración de la información, deberán ser publicadas
expresamente, a fin de permitir un apropiado análisis de la
información.
Cuando la presente norma disponga que la información
debe ser divulgada trimestralmente, ésta deberá publicarse
dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de
concluido cada trimestre, y comprenderá, para efectos de
comparación, la información de los dos períodos anteriores.
CAPÍTULO I
PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE FINANZAS PÚBLICAS
206
Artículo 25.- Información que deben publicar todas las
Entidades de la Administración Pública
Toda Entidad de la Administración Pública publicará,
trimestralmente, lo siguiente:
1. Su Presupuesto, especificando: los ingresos,
gastos, financiamiento, y resultados operativos de
conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes.
2. Los proyectos de inversión pública en ejecución,
especificando: el presupuesto total de proyecto, el
presupuesto del período correspondiente y su nivel de
ejecución y el presupuesto acumulado.
3. Información de su personal especificando: personal
activo y, de ser el caso, pasivo, número de funcionarios,
directivos, profesionales, técnicos, auxiliares, sean éstos
nombrados o contratados por un período mayor a tres (3)
meses en el plazo de un año, sin importar el régimen
laboral al que se encuentren sujetos, o la denominación del
presupuesto o cargo que desempeñen; rango salarial por
categoría y el total del gasto de remuneraciones,
bonificaciones, y cualquier otro concepto de índole
remunerativo, sea pensionable o no.
4. Información contenida en el Registro de procesos de
selección de contrataciones y adquisiciones, especificando:
los valores referenciales, nombres de contratistas, montos
de los contratos, penalidades y sanciones y costo final, de
ser el caso.
5. Los progresos realizados en los indicadores de
desempeño establecidos en los planes estratégicos
institucionales o en los indicadores que les serán
aplicados, en el caso de entidades que hayan suscrito
Convenios de Gestión.
Las Entidades de la Administración Pública están en la
obligación de remitir la referida información al Ministerio
de Economía y Finanzas, para que éste la incluya en su
207
portal de Internet, dentro de los cinco (5) días calendario
siguientes a su publicación.
Artículo 26.- Información que debe publicar el
Ministerio de Economía y Finanzas
El Ministerio de Economía y Finanzas publicará,
adicionalmente a lo establecido en el artículo anterior, la
siguiente información:
1. El Balance del Sector Público Consolidado, dentro
de los noventa (90) días calendario de concluido el
ejercicio fiscal, conjuntamente con los balances de los dos
ejercicios anteriores.
2. Los ingresos y gastos del Gobierno Central e
Instancias Descentralizadas comprendidas en la Ley de
Presupuesto del Sector Público, de conformidad con los
Clasificadores de Ingresos, Gastos y Financiamiento
vigente, trimestralmente, incluyendo: el presupuesto anual
y el devengado, de acuerdo a los siguientes criterios (i)
identificación institucional; (ii) clasificador funcional
(función/programa); (iii) por genérica de gasto; y (iv) por
fuente de financiamiento.
3. Los proyectos de la Ley de Endeudamiento,
Equilibrio Financiero y Presupuesto y su exposición de
motivos, dentro de los dos (2) primeros días hábiles de
setiembre, incluyendo: los cuadros generales sobre uso y
fuentes y distribución funcional por genérica del gasto e
institucional, a nivel de pliego.
4. Información detallada sobre el saldo y perfil de la
deuda pública externa e interna concertada o garantizada
por el Sector Público Consolidado, trimestralmente,
incluyendo: el tipo de acreedor, el monto, el plazo, la
tasa de amortización pactada, el capital y los intereses
pagados y por devengarse.
5. El cronograma de desembolsos y amortizaciones
realizadas, por cada fuente de financiamiento,
208
trimestralmente, incluyendo: operaciones oficiales de
crédito, otros depósitos y saldos de balance.
6. Información sobre los proyectos de inversión
pública cuyos estudios o ejecución hubiesen demandado
recursos iguales o superiores a mil doscientas (1 200)
Unidades Impositivas Tributarias, trimestralmente,
incluyendo: el presupuesto total del proyecto, el
presupuesto ejecutado acumulado y presupuesto ejecutado
anual.
7. El balance del Fondo de Estabilización Fiscal (FEF)
dentro de los treinta (30) días calendario de concluido el
ejercicio fiscal.
8. Los resultados de la evaluación obtenida de
conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los
noventa (90) días calendario siguientes de concluido el
ejercicio fiscal.
Artículo 27.- Información que debe publicar el Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado (FONAFE)
El FONAFE publicará, adicionalmente a lo establecido
en el artículo 25, la siguiente información sobre las
entidades bajo su ámbito:
1. El presupuesto en forma consolidada, antes del 31
de diciembre del año previo al inicio del período de
ejecución presupuestal.
2. El Balance, así como la Cuenta de Ahorro, Inversión
y Financiamiento, trimestralmente.
3. Los Estados Financieros auditados, dentro de los
ciento veinte (120) días calendario de concluido el
ejercicio fiscal.
4. Los indicadores de gestión que le serán aplicados,
cuando se hayan celebrado Convenios de Gestión.
5. Los resultados de la evaluación obtenida de
conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los
209
noventa (90) días calendario siguientes de concluido el
ejercicio fiscal.
Artículo 28.- Información que debe publicar la Oficina
de Normalización Previsional (ONP)
La ONP, en calidad de Secretaría Técnica del Fondo
Consolidado de Reserva Previsional (FCR), publicará,
adicionalmente a lo establecido en el artículo 25, lo
siguiente:
1. Los Estados Financieros de cierre del ejercicio
fiscal de Fondo Consolidado de Reserva Previsional (FCR) y
del Fondo Nacional de Ahorro Público (FONAHPU), antes del
31 de marzo de cada año.
2. Información referente a la situación de los activos
financieros del FCR y del FONAHPU, colocados en las
entidades financieras y no financieras y en organismos
multilaterales donde se encuentren depositados los recursos
de los referidos Fondos, así como los costos de
administración, las tasas de interés, y los intereses
devengados, trimestralmente.
Artículo 29.- Información que debe publicar el Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE)
El CONSUCODE publicará, trimestralmente, información
de las adquisiciones y contrataciones realizadas por las
Entidades de la Administración Pública, cuyo valor
referencial haya sido igual o superior a cincuenta (50)
Unidades Impositivas Tributarias. Para tal fin, la
información deberá estar desagregada por Pliego, cuando sea
aplicable, detallando: el número del proceso, el valor
referencial, el proveedor o contratista, el monto del
contrato, las valorizaciones aprobadas, de ser el caso, el
plazo contractual, el plazo efectivo de ejecución, y el
costo final.
210
CAPÍTULO II
DE LA TRANSPARENCIA FISCAL EN EL PRESUPUESTO, EL MARCO
MACROECONÓMICO Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS
Artículo 30.- Información sobre Impacto Fiscal
1. Conjuntamente con la Ley de Presupuesto, la Ley de
Equilibrio Financiero y la Ley de Endeudamiento Interno y
Externo, el Poder Ejecutivo remitirá al Congreso un
estimado del efecto que tendrá el destino del Gasto
Tributario, por regiones, sectores económicos y sociales,
según su naturaleza.
2. Asimismo, todo proyecto de Ley que modifique el
Gasto Tributario, deberá estar acompañado de una estimación
anual del impacto que dicha medida tendría sobre el
presupuesto público y su efecto por regiones, sectores
económicos y sociales, según su naturaleza.
Artículo 31.- Información Adicional al Marco
Macroeconómico Multianual
El Marco Macroeconómico Multianual deberá contener,
además de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Nº
27245, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal, la
siguiente información:
1. Un análisis sobre riesgos fiscales por variaciones
sustanciales en los supuestos macroeconómicos, conteniendo
una indicación sobre las medidas contingentes a adoptar
ante éstas.
2. Una relación completa de las exoneraciones,
subsidios y otros tipos de Gasto Tributario que el Sector
Público mantenga, con un estimado del costo fiscal de cada
uno de ellos, así como un estimado del costo total por
región y por sector económico y social, según su
naturaleza.
Artículo 32.- Consistencia del Marco Macroeconómico
Multianual con los Presupuestos y otras Leyes Anuales
211
1. La exposición de motivos de la Ley Anual de
Presupuesto, incluirá un cuadro de consistencia con el
Marco Macroeconómico Multianual, desagregado los ingresos,
gastos y resultado económico para el conjunto de las
entidades dentro del ámbito de la Ley Anual de Presupuesto,
del resto de entidades que conforman el Sector Público
Consolidado.
2. La exposición de motivos de la Ley Anual de
Endeudamiento, incluirá la sustentación de su
compatibilidad con el déficit y el consiguiente aumento de
deuda previsto en el Marco Macroeconómico Multianual.
Artículo 33.- Responsabilidad respecto del Marco
Macroeconómico Multianual
1. La Declaración de Principios de Política Fiscal, a
que hace referencia el artículo 10 de la Ley Nº 27245 será
aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante
Resolución Ministerial.
2. Toda modificación al Marco Macroeconómico
Multianual que implique la alteración de los parámetros
establecidos en la Ley Nº 27245, deberá ser realizada de
conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la
referida Ley y previa sustentación de las medidas que se
adoptarán para realizar las correcciones.
Artículo 34.- Rendición de cuentas de las Leyes
Anuales de Presupuesto y de Endeudamiento
1. Antes del último día hábil del mes de marzo de cada
año, el Banco Central de Reserva del Perú remitirá a la
Contraloría General de la República y al Ministerio de
Economía y Finanzas la evaluación sobre el cumplimiento de
los compromisos contenidos en el Marco Macroeconómico del
año anterior, así como sobre las reglas macrofiscales
establecidas en la Ley Nº 27245. Dicho informe,
conjuntamente con la evaluación del presupuesto a que se
212
refiere la Ley Nº 27209, será remitido al Congreso a más
tardar el último día de abril.
2. El Ministro de Economía y Finanzas sustentará ante
el Pleno del Congreso, dentro de los 15 días siguientes a
su remisión, la Declaración de Cumplimiento de acuerdo a lo
establecido en la Ley Nº 27245. La Declaración de
Cumplimiento contendrá un análisis sobre el incremento en
la deuda bruta, las variaciones en los depósitos, haciendo
explícita la evolución de los avales, canjes de deuda, y
obligaciones pensionarias, así como el grado de desviación
con relación a lo previsto.
3. En la misma oportunidad a que se refiere el numeral
precedente, el Ministro informará sobre el cumplimiento de
la asignación presupuestal, con énfasis en la clasificación
funcional, y el endeudamiento por toda fuente, así como de
los avales otorgados por la República.
Artículo 35.- Informe preelectoral
La Presidencia del Consejo de Ministros, con una
anticipación no menor de tres (3) meses a la fecha
establecida para las elecciones generales, publicará una
reseña de lo realizado durante su administración y expondrá
sus proyecciones sobre la situación económica, financiera y
social de los próximos cinco (5) años. El informe deberá
incluir, además, el análisis de los compromisos de
inversión ya asumidos para los próximos años, así como de
las obligaciones financieras, incluyendo las contingentes y
otras, incluidas o no en el Presupuesto.
Artículo 36.- Elaboración de Presupuestos y
ampliaciones presupuestarias.
1. Las entidades de la Administración Pública cuyo
presupuesto no forme parte del Presupuesto General de la
República, deben aprobar éste a más tardar al 15 de
diciembre del año previo a su entrada en vigencia, por el
órgano correspondiente establecido en las normas vigentes.
213
2. Toda ampliación presupuestaria, o de los topes de
endeudamiento establecidos en la Ley correspondiente, se
incluirán en un informe trimestral que acompañará la
información a que se refiere el artículo precedente,
listando todas las ampliaciones presupuestarias y
analizando las implicancias de éstas sobre los lineamientos
del Presupuesto y el Marco Macroeconómico.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES
Primera.- La Administración Pública contará con un
plazo de ciento cincuenta (150) días a partir de la
publicación de la presente Ley para acondicionar su
funcionamiento de acuerdo a las obligaciones que surgen de
su normativa. Regirán dentro de ese plazo las disposiciones
del Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM, del Decreto de
Urgencia Nº 035-2001 y de todas las normas que regulan el
acceso a la información. Sin embargo, los artículos 8, 11 y
20 referidos a entidades obligadas a informar, al
procedimiento y, el costo de reproducción respectivamente,
entran en vigencia al día siguiente de la publicación de la
presente Ley. El Poder Ejecutivo, a través de los
Ministerios respectivos y del Consejo Nacional de
Inteligencia, en su calidad de órgano rector del más alto
nivel del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA),
elaborará el reglamento de la presente Ley, el cual será
aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en un
plazo no mayor de noventa (90) días contados a partir de la
vigencia de la presente Ley.
Segunda.- Las entidades del Estado que cuenten con
procedimientos aprobados referidos al acceso a la
información, deberán adecuarlos a lo señalado en la
presente Ley.
214
Tercera.- Deróganse todas las normas que se opongan a
la presente Ley.
c) Código Penal del Perú:
“Artículo 377.- Omisión, rehusamiento o demora de
actos funcionales El funcionario público que, ilegalmente,
omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años y con treinta a sesenta días-multa”.
C. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
a) Constitución Política de Colombia de 1991
“Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de
interés general o particular y a obtener pronta resolución.
El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante
organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales.”
“Artículo 74. Todas las personas tienen derecho a
acceder a los documentos públicos salvo los casos que
establezca la ley. (…)”
“Artículo 136. Se prohíbe al Congreso y a cada una de
sus Cámaras:
(…)
2. Exigir al Gobierno información sobre instrucciones
en materia diplomática o sobre negociaciones de carácter
reservado. (…)”
215
b) Ley No. 1712 publicada en marzo de 2014, Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública Nacional.
LEY 1712 DE 2014(marzo 6)
Diario Oficial No. 49.084 de 6 de marzo de 2014
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y
del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y
se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
TÍTULO I.
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTÍCULO 1o. OBJETO. El objeto de la presente ley es
regular el derecho de acceso a la información pública, los
procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y
las excepciones a la publicidad de información.
ARTÍCULO 2o. PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD PARA
TITULAR UNIVERSAL. Toda información en posesión, bajo
control o custodia de un sujeto obligado es pública y no
podrá ser reservada o limitada sino por disposición
constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.
ARTÍCULO 3o. OTROS PRINCIPIOS DE LA TRANSPARENCIA Y
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. En la interpretación del
derecho de acceso a la información se deberá adoptar un
criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como
aplicar los siguientes principios:
Principio de transparencia. Principio conforme al cual
toda la información en poder de los sujetos obligados
definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia
216
de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar
y facilitar el acceso a la misma en los términos más
amplios posibles y a través de los medios y procedimientos
que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello
que esté sujeto a las excepciones constitucionales y
legales y bajo el cumplimiento de los requisitos
establecidos en esta ley.
Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto
obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del
derecho de acceso a la información pública, lo hará con
motivación honesta, leal y desprovista de cualquier
intención dolosa o culposa.
Principio de facilitación. En virtud de este principio
los sujetos obligados deberán facilitar el ejercicio del
derecho de acceso a la información pública, excluyendo
exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
Principio de no discriminación. De acuerdo al cual los
sujetos obligados deberán entregar información a todas las
personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin
hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de
causa o motivación para la solicitud.
Principio de gratuidad. Según este principio el acceso
a la información pública es gratuito y no se podrá cobrar
valores adicionales al costo de reproducción de la
información.
Principio de celeridad. Con este principio se busca la
agilidad en el trámite y la gestión administrativa.
Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de
las tareas a cargo de entidades y servidores públicos.
Principio de eficacia. El principio impone el logro de
resultados mínimos en relación con las responsabilidades
confiadas a los organismos estatales, con miras a la
efectividad de los derechos colectivos e individuales.
Principio de la calidad de la información. Toda la
217
información de interés público que sea producida,
gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser
oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable,
procesable y estar disponible en formatos accesibles para
los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta
los procedimientos de gestión documental de la respectiva
entidad.
Principio de la divulgación proactiva de la
información. El derecho de acceso a la información no
radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las
peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los
sujetos obligados de promover y generar una cultura de
transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y
divulgar documentos y archivos que plasman la actividad
estatal y de interés público, de forma rutinaria y
proactiva, actualizada, accesible y comprensible,
atendiendo a límites razonables del talento humano y
recursos físicos y financieros.
Principio de responsabilidad en el uso de la
información. En virtud de este, cualquier persona que haga
uso de la información que proporcionen los sujetos
obligados, lo hará atendiendo a la misma.
ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del
derecho fundamental de acceso a la información, toda
persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la
información pública en posesión o bajo control de los
sujetos obligados. El acceso a la información solamente
podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones
serán limitadas y proporcionales, deberán estar
contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes
con los principios de una sociedad democrática.
El derecho de acceso a la información genera la
obligación correlativa de divulgar proactivamente la
información pública y responder de buena fe, de manera
218
adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de
acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir
o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior
los sujetos obligados deberán implementar procedimientos
archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo
de documentos electrónicos auténticos.
PARÁGRAFO. Cuando el usuario considere que la
solicitud de la información pone en riesgo su integridad o
la de su familia, podrá solicitar ante el Ministerio
Público el procedimiento especial de solicitud con
identificación reservada.
ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones
de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en
calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes
a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles
de la estructura estatal, central o descentralizada por
servicios o territorialmente, en los órdenes nacional,
departamental, municipal y distrital;
b) Los órganos, organismos y entidades estatales
independientes o autónomos y de control;
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o
privadas, que presten función pública, que presten
servicios públicos respecto de la información directamente
relacionada con la prestación del servicio público;
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia
de persona jurídica que desempeñe función pública o de
autoridad pública, respecto de la información directamente
relacionada con el desempeño de su función;
e) Los partidos o movimientos políticos y los grupos
significativos de ciudadanos;
f) Las entidades que administren instituciones
parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen
público.
219
Las personas naturales o jurídicas que reciban o
intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y
nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos
para ser considerados sujetos obligados, solo deberán
cumplir con la presente ley respecto de aquella información
que se produzca en relación con fondos públicos que reciban
o intermedien.
PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas
personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean
usuarios de información pública.
ARTÍCULO 6o. DEFINICIONES.
a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de
datos contenido en cualquier documento que los sujetos
obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o
controlen;
b) Información pública. Es toda información que un
sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su
calidad de tal;
c) Información pública clasificada. Es aquella
información que estando en poder o custodia de un sujeto
obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio,
particular y privado o semiprivado de una persona natural o
jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o
exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias
legítimas y necesarias y los derechos particulares o
privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;
d) Información pública reservada. Es aquella
información que estando en poder o custodia de un sujeto
obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la
ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo
cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados
en el artículo 19 de esta ley;
e) Publicar o divulgar. Significa poner a disposición
en una forma de acceso general a los miembros del público e
220
incluye la impresión, emisión y las formas electrónicas de
difusión;
f) Sujetos obligados. Se refiere a cualquier persona
natural o jurídica, pública o privada incluida en el
artículo 5o de esta ley;
g) Gestión documental. Es el conjunto de actividades
administrativas y técnicas tendientes a la planificación,
procesamiento, manejo y organización de la documentación
producida y recibida por los sujetos obligados, desde su
origen hasta su destino final, con el objeto de facilitar
su utilización y conservación;
h) Documento de archivo. Es el registro de información
producida o recibida por una entidad pública o privada en
razón de sus actividades o funciones;
i) Archivo. Es el conjunto de documentos, sea cual
fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un
proceso natural por una persona o entidad pública o
privada, en el transcurso de su gestión, conservados
respetando aquel orden para servir como testimonio e
información a la persona o institución que los produce y a
los ciudadanos, como fuentes de la historia. También se
puede entender como la institución que está al servicio de
la gestión administrativa, la información, la investigación
y la cultura;
j) Datos Abiertos. Son todos aquellos datos primarios
o sin procesar, que se encuentran en formatos estándar e
interoperables que facilitan su acceso y reutilización, los
cuales están bajo la custodia de las entidades públicas o
privadas que cumplen con funciones públicas y que son
puestos a disposición de cualquier ciudadano, de forma
libre y sin restricciones, con el fin de que terceros
puedan reutilizarlos y crear servicios derivados de los
mismos;
k) Documento en construcción. No será considerada
221
información pública aquella información preliminar y no
definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto
obligado en su calidad de tal.
TÍTULO II.
DE LA PUBLICIDAD Y DEL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO 7o. DISPONIBILIDAD DE LA INFORMACIÓN. En
virtud de los principios señalados, deberá estar a
disposición del público la información a la que hace
referencia la presente ley, a través de medios físicos,
remotos o locales de comunicación electrónica. Los sujetos
obligados deberán tener a disposición de las personas
interesadas dicha información en la Web, a fin de que estas
puedan obtener la información, de manera directa o mediante
impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a
los usuarios que lo requieran y proveer todo tipo de
asistencia respecto de los trámites y servicios que
presten.
PARÁGRAFO. Se permite en todo caso la retransmisión de
televisión por internet cuando el contenido sea información
pública de entidades del Estado o noticias al respecto.
ARTÍCULO 8o. CRITERIO DIFERENCIAL DE ACCESIBILIDAD.
Con el objeto de facilitar que las poblaciones específicas
accedan a la información que particularmente las afecte,
los sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de
las comunidades, divulgarán la información pública en
diversos idiomas y lenguas y elaborarán formatos
alternativos comprensibles para dichos grupos. Deberá
asegurarse el acceso a esa información a los distintos
grupos étnicos y culturales del país y en especial se
adecuarán los medios de comunicación para que faciliten el
acceso a las personas que se encuentran en situación de
discapacidad.
222
ARTÍCULO 9o. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A
LA ESTRUCTURA DEL SUJETO OBLIGADO. Todo sujeto obligado
deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria
de manera proactiva en los sistemas de información del
Estado o herramientas que lo sustituyan:
a) La descripción de su estructura orgánica, funciones
y deberes, la ubicación de sus sedes y áreas, divisiones o
departamentos, y sus horas de atención al público;
b) Su presupuesto general, ejecución presupuestal
histórica anual y planes de gasto público para cada año
fiscal, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de
2011;
c) Un directorio que incluya el cargo, direcciones de
correo electrónico y teléfono del despacho de los empleados
y funcionarios y las escalas salariales correspondientes a
las categorías de todos los servidores que trabajan en el
sujeto obligado, de conformidad con el formato de
información de servidores públicos y contratistas;
d) Todas las normas generales y reglamentarias,
políticas, lineamientos o manuales, las metas y objetivos
de las unidades administrativas de conformidad con sus
programas operativos y los resultados de las auditorías al
ejercicio presupuestal e indicadores de desempeño;
e) Su respectivo plan de compras anual, así como las
contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia
en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras
públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de
los servicios de estudios o investigaciones deberá
señalarse el tema específico, de conformidad con el
artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las
personas naturales con contratos de prestación de
servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto
de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de
conformidad con el formato de información de servidores
223
públicos y contratistas;
f) Los plazos de cumplimiento de los contratos;
g) Publicar el Plan Anticorrupción y de Atención al
Ciudadano, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 1474
de 2011.
PARÁGRAFO 1o. La información a que se refiere este
artículo deberá publicarse de tal forma que facilite su uso
y comprensión por las personas, y que permita asegurar su
calidad, veracidad, oportunidad y confiabilidad.
PARÁGRAFO 2o. En relación a los literales c) y e) del
presente artículo, el Departamento Administrativo de la
Función Pública establecerá un formato de información de
los servidores públicos y de personas naturales con
contratos de prestación de servicios, el cual contendrá los
nombres y apellidos completos, ciudad de nacimiento,
formación académica, experiencia laboral y profesional de
los funcionarios y de los contratistas. Se omitirá
cualquier información que afecte la privacidad y el buen
nombre de los servidores públicos y contratistas, en los
términos definidos por la Constitución y la ley.
PARÁGRAFO 3o. Sin perjuicio a lo establecido en el
presente artículo, los sujetos obligados deberán observar
lo establecido por la estrategia de gobierno en línea, o la
que haga sus veces, en cuanto a la publicación y
divulgación de la información.
ARTÍCULO 10. PUBLICIDAD DE LA CONTRATACIÓN. En el caso
de la información de contratos indicada en el artículo 9o
literal e), tratándose de contrataciones sometidas al
régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en
el medio electrónico institucional sus contrataciones en
curso y un vínculo al sistema electrónico para la
contratación pública o el que haga sus veces, a través del
cual podrá accederse directamente a la información
correspondiente al respectivo proceso contractual, en
224
aquellos que se encuentren sometidas a dicho sistema, sin
excepción.
PARÁGRAFO. Los sujetos obligados deberán actualizar la
información a la que se refiere el artículo 9o, mínimo cada
mes.
ARTÍCULO 11. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A
SERVICIOS, PROCEDIMIENTOS Y FUNCIONAMIENTO DEL SUJETO
OBLIGADO. Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente
información mínima obligatoria de manera proactiva:
a) Detalles pertinentes sobre todo servicio que brinde
directamente al público, incluyendo normas, formularios y
protocolos de atención;
b) Toda la información correspondiente a los trámites
que se pueden agotar en la entidad, incluyendo la normativa
relacionada, el proceso, los costos asociados y los
distintos formatos o formularios requeridos;
c) Una descripción de los procedimientos que se siguen
para tomar decisiones en las diferentes áreas;
d) El contenido de toda decisión y/o política que haya
adoptado y afecte al público, junto con sus fundamentos y
toda interpretación autorizada de ellas;
e) Todos los informes de gestión, evaluación y
auditoría del sujeto obligado;
f) Todo mecanismo interno y externo de supervisión,
notificación y vigilancia pertinente del sujeto obligado;
g) Sus procedimientos, lineamientos, políticas en
materia de adquisiciones y compras, así como todos los
datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos
concursos y licitaciones;
h) Todo mecanismo de presentación directa de
solicitudes, quejas y reclamos a disposición del público en
relación con acciones u omisiones del sujeto obligado,
junto con un informe de todas las solicitudes, denuncias y
los tiempos de respuesta del sujeto obligado;
225
i) Todo mecanismo o procedimiento por medio del cual
el público pueda participar en la formulación de la
política o el ejercicio de las facultades de ese sujeto
obligado;
j) Un registro de publicaciones que contenga los
documentos publicados de conformidad con la presente ley y
automáticamente disponibles, así como un Registro de
Activos de Información;
k) Los sujetos obligados deberán publicar datos
abiertos, para lo cual deberán contemplar las excepciones
establecidas en el título 3 de la presente ley.
Adicionalmente, para las condiciones técnicas de su
publicación, se deberán observar los requisitos que
establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o
quien haga sus veces.
ARTÍCULO 12. ADOPCIÓN DE ESQUEMAS DE PUBLICACIÓN. Todo
sujeto obligado deberá adoptar y difundir de manera amplia
su esquema de publicación, dentro de los seis meses
siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. El
esquema será difundido a través de su sitio Web, y en su
defecto, en los dispositivos de divulgación existentes en
su dependencia, incluyendo boletines, gacetas y carteleras.
El esquema de publicación deberá establecer:
a) Las clases de información que el sujeto obligado
publicará de manera proactiva y que en todo caso deberá
comprender la información mínima obligatoria;
b) La manera en la cual publicará dicha información;
c) Otras recomendaciones adicionales que establezca el
Ministerio Público;
d) Los cuadros de clasificación documental que
faciliten la consulta de los documentos públicos que se
conservan en los archivos del respectivo sujeto obligado,
de acuerdo con la reglamentación establecida por el Archivo
226
General de la Nación;
e) La periodicidad de la divulgación, acorde a los
principios administrativos de la función pública.
Todo sujeto obligado deberá publicar información de
conformidad con su esquema de publicación.
ARTÍCULO 13. REGISTROS DE ACTIVOS DE INFORMACIÓN. Todo
sujeto obligado deberá crear y mantener actualizado el
Registro de Activos de Información haciendo un listado de:
a) Todas las categorías de información publicada por
el sujeto obligado;
b) Todo registro publicado;
c) Todo registro disponible para ser solicitado por el
público.
El Ministerio Público podrá establecer estándares en
relación a los Registros Activos de Información.
Todo sujeto obligado deberá asegurarse de que sus
Registros de Activos de Información cumplan con los
estándares establecidos por el Ministerio Público y con
aquellos dictados por el Archivo General de la Nación, en
relación a la constitución de las Tablas de Retención
Documental (TRD) y los inventarios documentales.
ARTÍCULO 14. INFORMACIÓN PUBLICADA CON ANTERIORIDAD.
Los sujetos obligados deben garantizar y facilitar a los
solicitantes, de la manera más sencilla posible, el acceso
a toda la información previamente divulgada. Se publicará
esta información en los términos establecidos.
Cuando se dé respuesta a una de las solicitudes aquí
previstas, esta deberá hacerse pública de manera proactiva
en el sitio Web del sujeto obligado, y en defecto de la
existencia de un sitio Web, en los dispositivos de
divulgación existentes en su dependencia.
ARTÍCULO 15. PROGRAMA DE GESTIÓN DOCUMENTAL. Dentro de
los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de
la presente ley, los sujetos obligados deberán adoptar un
227
Programa de Gestión Documental en el cual se establezcan
los procedimientos y lineamientos necesarios para la
producción, distribución, organización, consulta y
conservación de los documentos públicos. Este Programa
deberá integrarse con las funciones administrativas del
sujeto obligado. Deberán observarse los lineamientos y
recomendaciones que el Archivo General de la Nación y demás
entidades competentes expidan en la materia.
ARTÍCULO 16. ARCHIVOS. En su carácter de centros de
información institucional que contribuyen tanto a la
eficacia y eficiencia del Estado en el servicio al
ciudadano, como a la promoción activa del acceso a la
información pública, los sujetos obligados deben asegurarse
de que existan dentro de sus entidades procedimientos
claros para la creación, gestión, organización y
conservación de sus archivos. Los procedimientos adoptados
deberán observar los lineamientos que en la materia sean
producidos por el Archivo General de la Nación.
ARTÍCULO 17. SISTEMAS DE INFORMACIÓN. Para asegurar
que los sistemas de información electrónica sean
efectivamente una herramienta para promover el acceso a la
información pública, los sujetos obligados deben asegurar
que estos:
a) Se encuentren alineados con los distintos
procedimientos y articulados con los lineamientos
establecidos en el Programa de Gestión Documental de la
entidad;
b) Gestionen la misma información que se encuentre en
los sistemas administrativos del sujeto obligado;
c) En el caso de la información de interés público,
deberá existir una ventanilla en la cual se pueda acceder a
la información en formatos y lenguajes comprensibles para
los ciudadanos;
d) Se encuentren alineados con la estrategia de
228
gobierno en línea o de la que haga sus veces.
TÍTULO III.
EXCEPCIONES ACCESO A LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE
DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Es toda aquella
información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser
rechazado o denegado de manera motivada y por escrito,
siempre que el acceso pudiere causar un daño a los
siguientes derechos:
a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las
limitaciones propias que impone la condición de servidor
público, en concordancia con lo estipulado.
b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la
seguridad;
c) Los secretos comerciales, industriales y
profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del
artículo 77 de la Ley 1474 de 2011.
PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración
ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural
o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos
personales o privados o bien cuando es claro que la
información fue entregada como parte de aquella información
que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.
ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS
INTERESES PÚBLICOS. Es toda aquella información pública
reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de
manera motivada y por escrito en las siguientes
circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere
expresamente prohibido por una norma legal o
constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional;
b) La seguridad pública;
229
c) Las relaciones internacionales;
d) La prevención, investigación y persecución de los
delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se
haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule
pliego de cargos, según el caso;
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en
los procesos judiciales;
f) La administración efectiva de la justicia;
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;
h) La estabilidad macroeconómica y financiera del
país;
i) La salud pública.
PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que
contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte
del proceso deliberativo de los servidores públicos.
ARTÍCULO 20. ÍNDICE DE INFORMACIÓN CLASIFICADA Y
RESERVADA. Los sujetos obligados deberán mantener un índice
actualizado de los actos, documentos e informaciones
calificados como clasificados o reservados, de conformidad
a esta ley. El índice incluirá sus denominaciones, la
motivación y la individualización del acto en que conste
tal calificación.
ARTÍCULO 21. DIVULGACIÓN PARCIAL Y OTRAS REGLAS. En
aquellas circunstancias en que la totalidad de la
información contenida en un documento no esté protegida por
una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse
una versión pública que mantenga la reserva únicamente de
la parte indispensable. La información pública que no cae
en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la
parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La
reserva de acceso a la información opera respecto del
contenido de un documento público pero no de su existencia.
Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si
un documento obra o no en su poder o negar la divulgación
230
de un documento.
Las excepciones de acceso a la información contenidas
en la presente ley no aplican en casos de violación de
derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo
caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de
dichas violaciones.
ARTÍCULO 22. EXCEPCIONES TEMPORALES. La reserva de las
informaciones amparadas por el artículo 19 no deberá
extenderse por un período mayor a quince (15) años.
TÍTULO IV.
DE LAS GARANTÍAS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO 23. FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. El
Ministerio Público será el encargado de velar por el
adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la
presente ley. Para tal propósito, la Procuraduría General
de la Nación en un plazo no mayor a seis meses establecerá
una metodología para que aquel cumpla las siguientes
funciones y atribuciones:
a) Desarrollar acciones preventivas para el
cumplimiento de esta ley;
b) Realizar informes sobre el cumplimiento de las
decisiones de tutelas sobre acceso a la información;
c) Publicar las decisiones de tutela y normatividad
sobre acceso a la información pública;
d) Promover el conocimiento y aplicación de la
presente ley y sus disposiciones entre los sujetos
obligados, así como su comprensión entre el público,
teniendo en cuenta criterios diferenciales para su
accesibilidad, sobre las materias de su competencia
mediante la publicación y difusión de una guía sobre el
derecho de acceso a la información;
231
e) Aplicar las sanciones disciplinarias que la
presente ley consagra;
f) Decidir disciplinariamente, en los casos de
ejercicio de poder preferente, los casos de faltas o mala
conducta derivada del derecho de acceso a la información;
g) Promover la transparencia de la función pública, el
acceso y la publicidad de la información de las entidades
del Estado, por cualquier medio de publicación;
h) Requerir a los sujetos obligados para que ajusten
sus procedimientos y sistema de atención al ciudadano a
dicha legislación;
i) Realizar, directamente o a través de terceros,
actividades de capacitación de funcionarios públicos en
materia de transparencia y acceso a la información;
j) Efectuar estadísticas y reportes sobre
transparencia y acceso a la información de los órganos de
la administración del Estado y sobre el cumplimiento de
esta ley;
k) Entregar en debida forma las respuestas a las
peticiones formuladas con solicitud de identificación
reservada a las que se refiere el parágrafo del artículo
4o de la presente ley;
l) Implementar y administrar los sistemas de
información en el cumplimiento de sus funciones, para lo
cual establecerá los plazos y criterios del reporte por
parte de las entidades públicas que considere necesarias.
Las entidades del Ministerio Público contarán con una
oficina designada que dispondrá de los medios necesarios
para el cumplimiento de las anteriores funciones y
atribuciones.
ARTÍCULO 24. DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.
Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir
información de cualquier sujeto obligado, en la forma y
condiciones que establece esta ley y la Constitución.
232
ARTÍCULO 25. SOLICITUD DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA. Es aquella que, de forma oral o escrita, incluida
la vía electrónica, puede hacer cualquier persona para
acceder a la información pública.
PARÁGRAFO. En ningún caso podrá ser rechazada la
petición por motivos de fundamentación inadecuada o
incompleta.
ARTÍCULO 26. RESPUESTA A SOLICITUD DE ACCESO A
INFORMACIÓN. La respuesta a la solicitud deberá ser
gratuita o sujeta a un costo que no supere el valor de la
reproducción y envío de la misma al solicitante. Se
preferirá, cuando sea posible, según los sujetos pasivo y
activo, la respuesta por vía electrónica, con el
consentimiento del solicitante.
ARTÍCULO 27. RECURSOS DEL SOLICITANTE. Cuando la
respuesta a la solicitud de información invoque la reserva
de seguridad y defensa nacional o relaciones
internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de
reposición, el cual deberá interponerse por escrito y
sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de
los tres (3) días siguientes a ella.
Negado este recurso corresponderá al Tribunal
administrativo con jurisdicción en el lugar donde se
encuentren los documentos, si se trata de autoridades
nacionales, departamentales o del Distrito Capital de
Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades
distritales y municipales, decidir en única instancia si se
niega o se acepta, total o parcialmente, la petición
formulada.
Para ello, el funcionario respectivo enviará la
documentación correspondiente al tribunal o al juez
administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En
caso de que el funcionario incumpla esta obligación el
solicitante podrá hacer el respectivo envío de manera
233
directa.
El juez administrativo decidirá dentro de los diez
(10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los
siguientes casos:
1. Cuando el tribunal o el juez administrativo
solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya
divulgación deba decidir, o cualquier otra información que
requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba
oficialmente.
2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del
Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir
conocimiento del asunto en atención a su importancia
jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el
tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda
silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación
continuará ante el respectivo tribunal o juzgado
administrativo.
PARÁGRAFO. Será procedente la acción de tutela para
aquellos casos no contemplados en el presente artículo, una
vez agotado el recurso de reposición del Código Contencioso
Administrativo.
ARTÍCULO 28. CARGA DE LA PRUEBA. Le corresponde al
sujeto obligado aportar las razones y pruebas que
fundamenten y evidencien que la información solicitada debe
permanecer reservada o confidencial. En particular, el
sujeto obligado debe demostrar que la información debe
relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o
constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata
de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de
esta ley y si la revelación de la información causaría un
daño presente, probable y específico que excede el interés
público que representa el acceso a la información.
ARTÍCULO 29. RESPONSABILIDAD PENAL. Todo acto de
ocultamiento, destrucción o alteración deliberada total o
234
parcial de información pública, una vez haya sido objeto de
una solicitud de información, será sancionado en los
términos del artículo 292 del Código Penal.
TÍTULO V.
VIGENCIA Y MEDIDAS DE PROMOCIÓN.
Artículo 30. Eximente de responsabilidad penal,
disciplinaria y Civil.
ARTÍCULO 30. CAPACITACIÓN. El Ministerio Público, con
el apoyo de la sociedad civil interesada en participar,
deberá asistir a los sujetos obligados y a la ciudadanía en
la capacitación con enfoque diferencial, para la aplicación
de esta ley.
ARTÍCULO 31. EDUCACIÓN FORMAL. El Ministerio de
Educación, con el apoyo de la sociedad civil, deberá
promover que en el área relacionada con el estudio de la
Constitución, la instrucción cívica y el fomento de
prácticas democráticas obligatorias para las instituciones
educativas privadas y públicas, de conformidad con el
artículo 41 de la Constitución Política, se incluya
información sobre el derecho de acceso a la información,
sus principios y sus reglas básicas.
ARTÍCULO 32. POLÍTICA PÚBLICA DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN. El diseño, promoción e implementación de la
política pública de acceso a la información pública, estará
a cargo de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia
de la República, el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, el Departamento
Administrativo de la Función Pública (DAFP), el
Departamento Nacional de Planeación (DNP), el Archivo
General de la Nación y el Departamento Administrativo
Nacional de Estadística (DANE).
ARTÍCULO 33. VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente ley
235
rige a los seis (6) meses de la fecha de su promulgación
para todos los sujetos obligados del orden nacional. Para
los entes territoriales la ley entrará en vigencia un año
después de su promulgación. La presente ley deroga todas
las disposiciones que le sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la República,
JUAN FERNANDO CRISTO BUSTOS.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
GREGORIO ELJACH PACHECO.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
HERNÁN PENAGOS GIRALDO.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
En cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia C-274
del 9 de mayo de 2013, proferida por la Corte
Constitucional, se procede a la sanción del proyecto de
ley, toda vez que dicha Corporación ordena la remisión del
expediente al Congreso de la República, para continuar el
trámite legislativo de rigor y su posterior envío al
Presidente de la República para efecto de la
correspondiente sanción.
Dada en Bogotá, D. C., a 6 de marzo de 2014.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro del Interior,
AURELIO IRAGORRI VALENCIA.
El Ministro de Justicia y del Derecho,
ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ.
236
La Ministra de Educación Nacional,
MARÍA FERNANDA CAMPO SAAVEDRA.
El Ministro de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones,
DIEGO MOLANO VEGA.
Corte Constitucional
Secretaría General
-II-. SENTENCIAS DE JURISPRUDENCIA COMENTADA
A. Sentencia N° 179/2011 de 04 de agosto de 2011, Tribunal
de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno34: Ministras Dra.
Graciela Teresita BELLO ASTRALDI, Dra. María Cristina LOPEZ
UBEDA, Dra. María Victoria COUTO VILAR, Dra. Graciela
Teresita BELLO ASTRALDI (IUE 2-23580/2011). Proceso de
Habeas Data, Ley N° 18.381 (Art. 14) - Acceso a la
información pública.
MINISTRO REDACTOR: Dra. Graciela Bello.
MINISTROS FIRMANTES: Dras. María Victoria Couto, Ma.
Cristina López Ubeda; Graciela Bello.
Montevideo, 4 de agosto de 2011
VISTOS:
Para definitiva de segunda instancia estos autos
caratulados “CENTRO INTEGRAL DEL PERSONAL DE ANTEL (CIPA)
c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (ANTEL) –
LEY 18381 ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA” IUE: 2-
23580/2011, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del
34 Disponible en:
<http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
237
recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la
sentencia Nº 32 de 22/6/2011, dictada por el Sr. Juez
Letrado en lo Contencioso Administrativo de Cuarto Turno,
Dr. Adolfo Fernández de la Vega.
RESULTANDO:
I.- La recurrida (fs. 171/179 vto.), a cuya correcta
relación de antecedentes remite la Sala, condenó a la
demandada a entregar a la contraria en plazo de quince
días la información referente al número de retenciones de
sueldos que realiza por concepto de cuotas sociales de
SUTEL respecto a los grupos ocupacionales 1- Profesionales
y 2- Dirección, detalladas mes a mes por el período
comprendido entre enero y junio de 2010, disociando los
titulares, sin especial sanción procesal.
II.- Contra ella se agravió ANTEL e impetró la
revocatoria, según amplias argumentaciones a las que debe
estarse en beneficio de la brevedad (fs. 181/184 vto.).
En lo medular, considera que la información solicitada
es ajena a la función administrativa y a la naturaleza de
los servicios que presta el Ente, sosteniendo que en la
materia es mero agente de retención, así como que lo
peticionado no encarta en las previsiones de la normativa
aplicable.
Agrega que la información que debe tenerse disponible
guarda relación únicamente con los servicios propios que
presta, no tiene obligación de aportar la originada en
otros organismos, en concreto cuantos socios de SUTEL
tienen tal o cual posicionamiento, ya que no le pertenece
tal información.
Manifiesta asimismo que se expone a ser sometida a
juicio por tal gremio, quien en su concepto considera la
misma como confidencial y sensible, pues si el titular no
quiere diferenciar entre sus socios quienes son
profesionales o con cargo de dirección, mal puede hacerlo
238
ANTEL que es mero agente de retención, citando en su apoyo
los arts. 5, 10, 11 de la ley 18.381, en particular el
último en tanto establece el principio de reserva
exclusivamente para las operaciones habituales del giro o
actividad de la persona física o jurídica involucrada,
“estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”.
Y también el art. 8 de la ley 13.331 al prever que los
datos a obtener no podrán utilizarse para fines distintos o
incompatibles con aquellos que motivaron su obtención,
concluyendo en síntesis que la información en cuestión no
hace a la transparencia de la función pública, no coadyuva
a la mejor prestación de sus servicios ni colabora con el
objetivo final de la democracia social que impone dicha ley
y además involucra información de cuya base de datos es
responsable un tercero, o sea SUTEL, quien a su vez la
considera confidencial.
III.- El traslado de rigor fue evacuado por la
promotora abogando por la confirmatoria de la impugnada,
con imposición de las máximas sanciones procesales, también
con extensos desarrollos cuya transcripción resultaría
ociosa (fs. 203/214 vto.).
Franqueada la alzada, elevados los autos y cumplido el
estudio correspondiente, se logró en el acuerdo la
unanimidad necesaria para emitir decisión (arts. 61 de la
ley Nº 15.750, 29 de la Nº 18.381).
CONSIDERANDO:
I.- Se confirmará la bien trabajada sentencia apelada
por compartir sus fundamentos, que no resultan enervados
por los agravios articulados en su contra, en tanto centran
correctamente la cuestión debatida tanto en el plano
jurídico de la normativa aplicable, como en la valoración
del cúmulo probatorio aportado a los autos, arribando a
conclusiones razonablemente ajustadas a la plataforma
fáctica en que se debe juzgar
239
II.- La actora, según relata en el acto de proposición
inicial, movilizó varias actuaciones con la finalidad de
acceder al conocimiento de la cantidad de retenciones de
sueldos por concepto de sus cuotas sociales referidas
exclusivamente a los grupos 1-Profesionales y 2- Dirección
en forma separada, detalladas mes a mes por el período
enero-junio de 2010 y la misma información respecto a las
cuotas sociales de SUTEL.
En cuanto a lo que la presente decisión atañe, cabe
destacar el cumplimiento del proceso administrativo
establecido en la normativa específicamente aplicable (art.
13 de la ley 18.381), donde el Consejo Ejecutivo de la
Unidad de Acceso a la Información Pública analizó la
temática y dictó el 28/3/2011 la Resolución Nº 011/2011,
haciendo suyo el informe jurídico realizado por la
Secretaría General de la AGESIC (fs. 101/103, 104/105).
Ello, en principio no está firme en tanto ANTEL lo
recurrió y tampoco obliga al juez, pero implica un dato
relevante para la interpretación, sobre todo teniendo en
cuenta las facultades de Órgano de Control creado por el
art. 19 de la ley mencionada, con específicos cometidos
según el art. 21 como el de controlar “la implementación de
la presente ley en los sujetos obligados”, así como los
términos claros y compartibles del dictamen.
Por otra parte, en tanto la información respecto a
CIPA fue proporcionada (fs. 124), se acciona en autos
persiguiendo se ordene entregar la restante relativa a
SUTEL, (el otro sindicato de trabajadores de ANTEL), y la
oposición de esta última se centra básicamente en tres
argumentos: que la información es generada por la propia
SUTEL y se la proporciona a los efectos de retener de los
haberes de los funcionarios afiliados la cuota social; se
trata de información confidencial en el marco del art. 10
de la ley 18.381 literal B), en tanto ambos sindicatos
240
están compitiendo con diversas acciones a los efectos de
participar en la negociación colectiva de las condiciones
de trabajo; dicha información no guarda relación con los
cometidos de ANTEL.
Sin embargo, la secretaria de SUTEL afirma que la
divulgación de la misma no les perjudica, sin perjuicio de
agregar que allí no se diferencia por categorías de
afiliados y por lo tanto no la tienen discriminada (fs.
166vto. /167).
Con este testimonio – aún cuando al apelar se
transcribe la manifestación de que si se otorga ese informe
se hará juicio ANTEL, lo cual no es más que una postura
personal, cuando lo relevante es lo que dice la ley – y lo
resuelto en sede administrativa por la autoridad
competente, donde se emite decisión fundada en la ley
18.381 y la de Habeas Data Nº 18.331, la argumentación de
la ahora apelante carece de sustento legal.
En efecto, a partir de esas bases y a fin de abordar
el análisis de la problemática, las normas rectoras
relevantes a la hora de emitir decisión radican en los
arts. 1 a 4 de la ley 18.381 en tanto definen el objeto de
la normativa, previniendo que consiste en promover la
transparencia de la función administrativa de todo
organismo público - constituyendo éste uno de los
argumentos de ANTEL para sostener que lo impetrado es ajeno
al objeto descripto por la ley – y deviniendo de singular
relevancia lo establecido en el art. 2, donde se define que
se considera información pública toda la que emane o esté
en posesión de cualquier organismo público, sea o no
estatal, salvo las excepciones o secretos legalmente
establecidos, así como las informaciones reservadas o
confidenciales.
En ese sentido debe verse, en primer lugar, que ANTEL
es sujeto obligado atento al art. 2 de la ley primeramente
241
citada al establecer que “se considera información pública
toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo
público…” y lo solicitado, precisamente en tanto agente de
retención, está claramente en poder de la demandada y
constituye actividad concretada por la Administración, con
independencia de quien sea que lo solicite u ordene
(terceros o cumplimiento de disposición legal o judicial).
Por tanto la alegación de que la información
pretendida no guarda relación con los cometidos del Ente
cede ante el alcance de esta ley particular, coincidiéndose
con lo expresado en la impugnada con invocación a Durán
Martínez (Derecho a la protección de datos personales y al
acceso a la información pública, AMF pg. 102; fs. 177)
respecto al criterio subjetivo seguido por la ley para
definir el concepto de información pública, sin poder
dudarse que la relativa al número de cuotas sindicales
objeto de retención es pública por la sola circunstancia de
encontrarse en posesión del Ente y por ende, accesible a
cualquier interesado sin necesidad de explicitar los
motivos (art. 3º ejusdem).
Por consecuencia, una interpretación armónica y
racional de las normas citadas supra conduce a concluir que
la información requerida por la actora, se encuentra “en
poder” del sujeto obligado por la ley, no está legalmente
tipificada como secreta, no ha sido clasificada como
reservada en la norma, y ni siquiera se asiste a hipótesis
de confidencialidad, puesto que SUTEL no la entregó con
ese carácter a ANTEL, lo que sella la suerte de la
impugnación.
III.- Sin perjuicio, lo expresado debe complementarse
teniendo en cuenta que ciertamente el derecho de acceso a
la información pública no puede considerarse absoluto, en
tanto la misma normativa prevé las excepciones a texto
expreso de acuerdo a las previsiones de los arts. 8 que
242
las regula, indicando que serán de interpretación estricta
y comprenderán las definidas como secretas por la ley y las
que califica como de carácter reservado o confidencial
(arts. 9, 10 subsiguientes).
Aquí se invoca la confidencialidad fincada en que
SUTEL brinda la información a los solos efectos de retener
la cuota sindical y que el art. 8 de la ley 18.331
establece que “los datos objeto de tratamiento no podrán
ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles
con aquellas que motivaron su obtención” , alegando que en
el caso la finalidad de la información aportada por SUTEL
a su parte es retener la cuota sindical de los haberes de
sus afiliado y por tanto, si cumpliera con lo dispuesto en
la sentencia estaría transgrediendo el principio de
finalidad, tornándola pasible de ser accionada como
entiende emerge de la prueba testimonial (en especial,
Pereira al manifestar que “Sutel le haría juicio”), e
involucrando información de cuya base de datos es
responsable un tercero, o sea, SUTEL, quien a su vez la
considera confidencial.
No obstante, nada se dijo sobre el punto en el proceso
administrativo y como acertadamente se afirma en la
apelada, con ello se configuró el denominado “silencio
positivo” del art. 18 de la Nº 18.381al prever que el
“organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la
información solicitada mediante resolución motivada del
jerarca que señale su carácter reservado o confidencial”,
lo que no sucedió en estos obrados, extremo no
controvertido.
Tampoco se demostró la existencia de cláusula de
confidencialidad pactada con SUTEL o que la misma se
hubiera dispuesto en el acto que dispuso las retenciones
solicitadas.
En puridad, la confidencialidad invocada se funda en
243
una interpretación amplia del contenido del art. 10 literal
B) de la misma ley al describirla como comprensiva de
“hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o
administrativo, relativos a una persona física o jurídica,
que pudiera ser útil a un competidor.”
Opinión con la que se discrepa, coincidiendo con el A-
quo en que no puede soslayarse que no se está frente a una
información patrimonial que implique conocer montos de
dinero, sino meramente el número de cuotas, como claramente
emerge de la remitida por los afiliados a CIPA (fs. 124),
donde también se configura la misma situación que en SUTEL
y se la cumplió sin objeciones, lo cual enerva la
argumentación ciertamente extemporánea introducida al
alegar, de considerarse no obligado a procesar dicha
información, en todo caso incurriendo en acto propio.
De la misma manera, no resulta de recibo el concepto
de competencia o competidor que pretende aplicar la
apelante, centrándola en problemas entre dos sindicatos, lo
que no se adecua a la ratio legis y el carácter restrictivo
de las excepciones, “de interpretación estricta” como reza
el art. 8 de la ley.
La finalidad de instituto es promover la transparencia
de la función administrativa de todo organismo público, y
un conflicto entre gremios tendiente a dilucidar quien
tiene representación para negociar salarios no ingresa en
el concepto utilizado por el legislador cuya interpretación
racional y contextual conduce sin esfuerzo a admitir la
propuesta en la atacada.
IV.- Consideración independiente - por su singular
relevancia y sin perjuicio de lo expresado en la impugnada
en el Considerando II) (a fs. 178) e inclusive en el fallo
- merece la circunstancia de que la información peticionada
debe brindarse disociando los titulares, punto este que sin
duda ingresa en la categoría de datos sensibles por imperio
244
legal.
Debe verse que por tratarse de “afiliación sindical”
la cuestión encuadra dentro de los términos de protección
del art. 31 del Decreto 232/10 (reglamentario de la Ley de
Acceso a la Información Pública), reputándose como
sensibles los datos personales que revelen origen racial o
étnico, preferencias políticas, convicciones religiosas o
morales, afiliación sindical e informaciones referentes a
la salud o vida sexual.
A su vez y en consonancia con lo que viene de decirse,
el art. 7 el decreto citado previene que: “Si un documento
contiene información que pueda ser conocida e información
que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso
a la primera y no a la segunda”.
En sentido coadyuvante, el art. 4 literal G de la ley
18.331 define la disociación como “todo tratamiento de
datos personales de manera que la información obtenida no
pueda vincularse a persona determinada o determinable”.
Entonces, en la especie, por todo lo que viene de
decirse y al no poderse identificar los datos con persona
determinada, ya no se trata de datos personales o
sensibles, eximiendo de la necesidad de requerir el previo
consentimiento del titular de los mismos y exonerando de
responsabilidad al Ente por brindar los datos en la forma
determinada en el fallo, lo que enerva el cuestionamiento
sustentado en la eventual posibilidad de ser pasible de un
accionamiento por parte de SUTEL por esa causa.
V.- De acuerdo a las pautas de los arts. 25 in fine de
la ley 18.381; 261, 56 del Código General del Proceso y 688
del Código Civil, no se impondrán sanciones en gastos
causídicos de la instancia, habida cuenta que algunos de
los temas debatidos pueden considerarse opinables y otros
versan sobre valoración probatoria, por lo cual la apelante
pudo considerarse asistida de alguna razón al provocar la
245
apertura de la instancia.
Por tales fundamentos y disposiciones citadas el
Tribunal FALLA.
Confírmase la sentencia apelada, sin especiales
condenaciones procesales en el grado.
Oportunamente, devuélvase.
B. Sentencia No. 204 dictada el 6 de noviembre de 2013
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno35: Sras.
Ministras Dras. Nilza Salvo, Alicia Castro y el Sr.
Ministro Dr. Eduardo Vázquez (I.U.E 2-35983/2013). Proceso
de Habeas Data, Acceso a la Información Ley N° 18.331
Montevideo, 6 de noviembre de 2013
VISTOS:
Para sentencia de segunda instancia los autos
"Cabrera, Sebastián y otro c/ A.N.E.P. – Acción de acceso a
la información pública. Art.22 Ley 18.381” I.U.E. 2-
35983/2013, provenientes del Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia definitiva Nº88 del 18/10/13 dictada por el Dr.
Pablo Eguren (fs.198/207).
RESULTANDO:
1. Surge de las actuaciones precedentes que el
periodista Sebastián Cabrera y el medio para el que trabaja
diario “El País” promovieron contra la Administración
Nacional de Educación Pública (en adelante A.N.E.P.) acción
de acceso a la información pública, señalando que desde
marzo se le pidió información sobre la cantidad de alumnos
que en los años 2011 y 2012 cursaron en cada escuela
especificando matrícula, asistencia, abandono, promoción y
repetición y en cada liceo, indicando matrícula, promoción
35
Disponible en:
<http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
246
y repetición. En tanto se les proporcionó la información
del nivel escolar, la relativa a enseñanza secundaria se
demoró y finalmente, la oficina respectiva se la denegó.
Piden que se ordene a la autoridad demandada brindar la
información requerida y denegada.
2. Por la sentencia recurrida, el decisor de primer
grado amparó la demanda condenando a A.N.E.P. a dar a los
reclamantes la información que surge de los monitores de
información liceal referente al primer ciclo de secundaria,
discriminando centro por centro, indicando la matrícula de
cada liceo, cantidad de alumnos promovidos y los que
repitieron, con un plazo de 20 dias hábiles.
Contra esa decisión A.N.E.P. interpuso recursos de
apelación (fs.210/212) y conferido traslado, la parte
actora contestó los agravios (fs.216/220).
3. Franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en
este Tribunal el 4/11/13 y, vistos en acuerdo, se acordó la
decisión de segunda instancia.
CONSIDERANDO:
I. La apelante se agravia del fallo argumentando que
la Ley Nº 18.437 art.116 –posterior a la Ley Nº18.381 y
específica sobre educación- le impide dar la información
requerida para “evitar cualquier forma de estigmatización y
discriminación” de estudiantes, docentes o instituciones
educativas. Sostiene que no se trata de información
reservada ni confidencial sino que hay un claro impedimento
legal para proporcionarla.
II. La Sala no comparte el enfoque de la apelante y
habrá de confirmar la recurrida por diferentes razones. En
el aspecto normativo, interpretando la perspectiva de la
demandada apelante, estaríamos ante un conflicto legal
entre lo que dispone la Ley Nº18.381 de 17/10/08 sobre
derecho de acceso a la información pública y lo que más
tarde dispuso la Ley Nº18.437 de 12/12/08 art.116 inc.
247
final y debe entenderse que prevalece ésta última, que
excluye aquel derecho por tratarse de una ley posterior,
que introduce una prohibición, que vendría a configurar una
excepción de rango legal, situación prevista por los arts.2
y 8 de la Ley Nº18.381.
En ese enfoque, el derecho fundamental de todas las
personas y medios de comunicación masiva a acceder a la
información pública, considerando tal “toda la que emane o
esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no
estatal” (Ley Nº18.381 arts.1 y 2) estaría exceptuado en el
caso de la información sobre educación pública cuando la
información requerida pueda significar estigmatización o
discriminación de ciertos centros educativos, en el caso,
algunos liceos públicos (Ley Nº18.437 art.116 inc.final).
III. El Tribunal entiende que el inciso final del
art.116 no establece una excepción al derecho de acceso a
la información.
En primer lugar porque las excepciones a la
información pública son de interpretación estricta y
comprenden aquellas que la ley define como “secretas” o
exceptuadas, lo cual no es el caso del art.116.
Por otra parte, la lectura del inciso que se cita debe
hacerse en el contexto en que está incluido y eso permite
ver que esa regla se aplica a la difusión del informe de
evaluación del estado de la educación que debe hacer cada
dos años el Instituto Nacional de Evaluación Educativa,
creado por la misma ley como persona pública no estatal con
el cometido especial de evaluar la calidad de la educación
nacional a través de estudios específicos. Lo que allí se
establece es que en ese informe, al que deberá darse la
máxima difusión, debe cuidarse de evitar cualquier forma de
estigmatización y discriminación de educandos, docentes e
instituciones educativas.
De manera que se incurre aquí en un primer error que
248
es extraer de una directiva dirigida al Instituto Nacional
de Eva Edue una pretendida excepción al derecho de acceso a
la información.
IV. Luego, no puede soslayarse que no se ha demostrado
que la difusión pública de la información que se pide
responda al propósito o tenga necesariamente el efecto que
le atribuye la apelante.
El conocimiento de la cantidad de estudiantes de cada
liceo y las cantidades o porcentajes de aprobados y de
reprobados carece de aptitud para provocar discriminación o
estigmatización, si entendemos estos términos en su sentido
natural y obvio más o menos coincidente con el lenguaje de
las normas que los han utilizado. Discriminar significa dar
trato de inferioridad a una persona o colectividad por
motivos raciales, religiosos, políticos u otros y
estigmatizar significa afrentar, infamar (Diccionario de la
Real Academia Española, 22ª edición, 2001). De manera que
para discriminar o estigmatizar no basta dar información
que es oficial y se supone es objetiva y veraz.
El Tribunal entiende que el deber de no discriminar ni
estigmatizar a personas o colectividades es un imperativo
derivado del principio de igualdad (Constitución arts.8 y
72) y, como tal, no se limita al ámbito de la educación ni
recae únicamente sobre las instituciones públicas o los
medios de prensa.
En ese contexto, tanto discriminar como estigmatizar
son conductas ilícitas e irrogan responsabilidad, pero no
hay elementos para presumir que la información se pida con
ese propósito, ni puede negarse información que es pública,
pretextando evitar un efecto eventualmente lesivo de la
igualdad, discriminatorio o estigmatizante que, quizás, esa
información pudiera o no producir. Vale decir que tampoco
puede afirmarse con la certeza necesaria que esa
información va a perjudicar injustificadamente a ciertos
249
liceos, como sostiene la apelante.
V. Es claro que debe distinguirse entre el derecho a
obtener información que tiene carácter de pública, del uso
que quien la obtiene, pueda luego hacer de ella. La
posibilidad de que el periodista o el medio de comunicación
hagan un uso indebido de la información, no habilita a las
autoridades requeridas a negarse a informar.
En ese sentido es más que clara la Ley Nº18.381 en
cuanto enuncia como propósito garantizar el derecho
fundamental de las personas al acceso a la información
pública y así promover transparencia de la función
administrativa de todo organismo público, sea o no estatal
(art.1). Ese derecho de acceso a la información pública
corresponde a “todas las personas, sin discriminación por
razón de nacionalidad o carácter del solicitante” y no
requiere justificar las razones por las que se solicita la
información (art.3) entendiendo a demás por “información
pública” “toda la que emane o esté en posesión de cualquier
organismo público, sea o no estatal” (art.2). Sólo queda
exceptuada la que la ley declare secreta o exceptuada y la
que la administración califique como reservada o
confidencial, siendo las excepciones de interpretación
estricta.
VI. Por último, no puede olvidarse que el derecho de
acceder a la información pública y de informar públicamente
es uno de los derechos fundamentales más importantes para
un Estado republicano, democrático y de derecho, por lo que
tiene rango constitucional (arts.72 y 29).
En la actualidad el derecho de todas las personas a
una información “oportuna, veraz e imparcial” sin censuras
ni ocultamientos viene adquiriendo particular relevancia y
ha sido incorporado expresamente en textos constitucionales
recientes (Brewer, Allan. La libre expresión y el derecho a
la información en la Constitución Venezolana de 1999, en
250
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2002
p.267-276).
Por su parte, tiene dicho la Suprema Corte de Justicia
que tanto el derecho a la información como la libertad de
prensa son “derechos tan trascendentes que pueden ser
ubicados en un plano superior al de otros derechos civiles
pues de ello depende la estructura de las relaciones entre
el poder y la libertad” (Sentencia Nº253 de 13/10/99). Como
señala Muñoz Lorente –citado en ese fallo- su prevalencia
deriva fundamentalmente del interés público, de la función
que cumplen como contribuyentes a la formación de opinión
pública libre, inherente a todo sistema democrático (Muñoz
Lorente, José. Libertad de información y derecho al honor
en el Código Penal de 1995. Valencia, 1999, p.150)
En el mismo sentido el Tribunal Constitucional Alemán
expresa que la libertad de expresión es uno de los derechos
humanos más importantes, lo que le confiere su gran peso.
“Solo una discusión pública libre sobre asuntos de interés
general asegura la libre formación de la opinión pública,
que se representa en el Estado democrático liberal
necesariamente pluralista… a cada ciudadano se le garantiza
el derecho de participar en esa discusión pública. La
prensa, la radio y la televisión son los instrumentos más
importantes para la formación de la opinión pública; la
libertad de prensa goza por consiguiente… de una protección
específica como derecho fundamental” (Sentencia BVerfGE
12,113- Schmitd vs.Revista Spiegel en Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2009 p.207-209).
VII) Pese a decisión a que se arriba, no se impondrá
condena en las costas y costos del grado (arts. 56, 261 del
Código General del Proceso y 688 del Código Civil).
POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL FALLA:
Confirmase la recurrida en cuanto condenó a A.N.E.P. a
suministrar la información requerida por el periodista y el
251
medio de prensa, dentro del plazo fijado, sin especial
condena procesal en el grado.
Notifíquese y devuélvase, con copia para el Sr.Juez
(H. fictos de segunda instancia $ 40.000).
DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.ALICIA CASTRO – MINISTRO
– DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J.A da MISA –
SECRETARIO
C. Sentencia Número 102/2013 del 16 de julio de 2013,
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno36: Sras.
Ministras Dras. María Cristina López Ubeda; María Victoria
Couto Vilar y el Sr. Ministro Dr. Edgardo Mateo Ettlin
Guazzo (I.U.E 2-014650/2013).
MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto.
MINISTROS FIRMANTES: Dres. Mª Cristina López Ubeda, Edgardo
Ettlin y Mª Victoria Couto.
Montevideo, 16 de julio de 2013.-
VISTOS:
Para definitiva de segunda instancia estos autos
caratulados “OBIREY S.A. y otro c/ MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL – PNN- Acción de acceso a la información pública,
art. 22 ley N1 18.381, IUE: 0002 – 014650/2013” venidos a
conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia SEF-0109-000020/2013 dictada por el Sr. Juez
Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo de Primer Turno, Dr. Federico Tobía.
RESULTANDO:
1) La decisión impugnada, a cuya correcta relación de
antecedentes cabe remitirse por ajustarse a las
36
Disponible en: <
http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
252
resultancias de autos, desestimó integralmente la demanda
formulada, sin especial condenación (fs.66/80).
2) Agraviándose de lo resuelto, el representante de
OBIREY S.A. y de DELSIR S.A. a fs. 81/86 aboga por la
revocatoria y en su mérito el amparo de la pretensión
movilizada, sosteniendo en primer término una errónea
aplicación de la normativa específica, en particular de los
arts. 8, 10 y 18 de la ley º 18.381.
En primer término disiente en cuanto al alcance del
control jurisdiccional enunciado en la apelada sosteniendo
que no puede ir más allá de considerar los aspectos
jurídicos esenciales, tales como que la información sea
pública, que obre en poder del requerido, que el objeto sea
lícito etc. De lo contrario el denominado “silencio
positivo” es una mera “ilusión óptica” por cuanto la etapa
jurisdiccional posterior a la omisión de la Administración
tendrá un contenido idéntico.
En el caso destacan tres aspectos importantes, a
saber: la Administración requerida posee la información
solicitada; incoado el acceso a la misma, dejó transcurrir
en exceso el plazo regulado por el art. 15 de la norma
antes aludida sin adoptar decisión alguna y la información
requerida no fue entregada a la Administración como
confidencial por ninguna persona ni tampoco declarada así
por autoridad pública alguna.
Acorde a ello no puede calificarse como confidencial
la información requerida conforme a la ley. El art. 8
establece que las excepciones a la información pública
serán de interpretación estricta y el art. 10 regula la
excepción relativa a la información confidencial, y en el
caso de autos la información no fue entregada a la
Administración por ningún particular ni fue declarada
confidencial por ningún sujeto.
Por otro lado, la información pretendida no afecta la
253
competencia ni beneficia económicamente a un competidor. Se
trata de obtener datos históricos, separados por un lapso
suficiente que ponga a salvo cualquier aprovechamiento
comercial de la situación pretendiéndose tan solo verificar
que la Administración aplica criterios igualitarios a todos
los operadores, y todos los que transgreden la normativa
respecto a las zonas de veda o franjas de exclusión reciben
similar tratamiento.
Los barcos pesqueros, especialmente los costeros
pescan en zonas “archiconocidas” por todos los patrones de
pesca y toda la tripulación. No existe un lugar secreto que
solo unos pocos conocen. Tampoco es dato valioso conocer
que un barco estuvo calando redes en una zona hace 30 días
porque no asegura ni siquiera mínimamente que se pueda
repetir similar captura en esa zona, y porque no hay
misterio ya que la pesca se desarrolla en zonas que todos
los operadores conocen.
Por último sostienen que en la medida que la
información se haga pública de la forma solicitada, con un
intervalo razonable para que no sea en tiempo real,
asegurará a todos los operadores pesqueros un tratamiento
similar, aventando cualquier duda de trato desigual, desde
que todos podrán apreciar el comportamiento de la flota y
de quienes violan las normas vigentes ingresando a zonas de
pesca prohibida. Bastará luego requerir información sobre
el caso concreto al órgano de control respecto de si se
formalizó o no un expediente de investigación de lo
ocurrido, asegurando la vigencia plena del principio de
igualdad.
3) Evacuando el traslado de rigor la representante del
Ministerio de Defensa a fs. 89/94vto. coincidiendo con los
fundamentos de la apelada pide la confirmación de la misma
en todos sus términos.
4) Franqueada la alzada (fs. 99 y vto.) se elevan los
254
autos recibiéndose los mismos a fs. 104. Puestos los autos
al acuerdo se acordó dictar sentencia para el día de la
fecha conforme lo prevenido por el art. 29 de la Nº 18.381.
CONSIDERANDO:
I) La Sala, por unanimidad de sus integrantes
naturales – art. 61 de la ley 15.750 – habrá de confirmar
la sentencia recurrida, entendiendo que los agravios
articulados no devienen hábiles para conmover la fundada
decisión a que se arribó en primera instancia, según lo que
se expondrá.
II) En el caso, las empresas accionantes promueven
acción de acceso a la información pública contra el
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al amparo de lo previsto por
la ley Nº 18.381 y su Decreto Reglamentario Nº 232/2010 en
sus respectivas condiciones de armadoras de buques
pesqueros y titular – en el caso de DELSIR S.A. – de
permisos de Pesca, a quien se le han imputado infracciones
por presuntas actividades de pesca dentro de zonas de
exclusión de 5 millas contadas desde la franja costera, a
los efectos de acceder a la totalidad de la información
relativa a la ubicación de la flota pesquera uruguaya así
como también impetrar que, para el futuro, se tomen los
recaudos necesarios a los efectos de que tal información
esté disponible para todas las empresas que realizan
actividad de pesca comercial mediante la entrega o
publicación mensual (fs. 4, pet. 4 a fs. 8). Es de precisar
además que en sede administrativa se requirió la
información a la Prefectura Nacional Naval, según los
registros de VMS correspondientes a los días comprendidos
entre el 1/1/2013 y el 19/2/2013 sin que haya habido
pronunciamiento dentro de los plazos legales previstos a
tales efectos.
III) Así delimitada la pretensión, cabe señalar
liminarmente que el Tribunal coincide con el A-quo en
255
cuanto a que el vencimiento del plazo legal de 20 días
otorgado al Organismo requerido para la expedición de la
información solicitada o bien la negativa o el silencio de
la misma (art. 18 de la ley 18.381) determina que el
peticionante “podrá acceder a la información respectiva”
quedando abierta la vía jurisdiccional que es la que se
moviliza en esta ocasión. No obstante, como bien se expresa
en la atacada, configurado el denominado “silencio
positivo”, ello no autoriza sin mas el amparo automático,
por la sola constatación del vencimiento del plazo como
pretenden los apelantes, en tanto el tribunal llamado a
intervenir, en ejercicio de su poder-deber jurisdiccional,
habrá de aplicar la normativa al caso concreto,
determinando si se configuran los supuestos legales de la
pretensión movilizada, en tanto es claro que no se trata de
un mero homologador, máxime cuando la propia ley dispone en
que casos la información no ha de ser brindada (Cfm. TAC 5º
sent. 187/2011; TAC 1º 125/2011, de la Sala 179/2011).
IV) En tal marco, rectamente interpretada la demanda
movilizada, de conformidad con los criterios de aplicación
en la materia (ODRIOZOLA, Judicatura Año I Nº 10 pag. 244 y
ss.) de la misma se concluye que en puridad se dirige a
obtener una información que en definitiva va mas allá de la
pretensa transparencia invocada por los solicitantes, en
tanto puede significar la pérdida de reserva de la zona
puntual donde un buque está calando redes o donde hallan
ubicado un banco de peces como informa el Director de
Tráfico Marítimo Cóccaro a fs. 32. Esto es, información que
involucra hechos de carácter económico que en definitiva
pueden ser útiles para un competidor lo cual está
comprendido en el carácter confidencial que establece el
art. 10 I lit. b de la ley Nº 18.381.
No puede desconocerse que la obtención de un mapa
histórico de las posiciones de toda la flota pesquera – en
256
los términos en que se planteó el proceso – en tanto
comprende la ubicación del calado de redes y por
consecuencia del banco de peces. Claramente dicho
conocimiento puede afectar el negocio de sus competidores,
lo que evidencia un claro contenido patrimonial de la
propuesta como bien se sostiene en la apelada, permitiendo
encuadrar la situación en el marco de lo prevenido por los
arts. 8, art. 10 I), lit b) de la ley Nº 18.381 en tanto
incluyen en las excepciones a la información pública la
confidencial que abarca “los hechos o actos de carácter
económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a
una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un
competidor”.
En concepto de la Sala, ello no se desvirtúa por el
hecho de tratar de obtener los datos “históricos” tal como
se argumenta en el libelo introductorio (numeral 9 a fs.
5). En primer término por cuanto no se proporciona en la
demanda una delimitación temporal, solo se hace mención a
la enunciada en sede administrativa, pero en concreto no se
delimita la información a cierto momento y lugar, sino que
se pide genéricamente el posicionamiento de todos los
buques integrantes de la flota pesquera nacional,
registrada hora a hora, en clara contradicción con lo
sostenido en sede de agravios. Pero además no puede
obviarse el contenido de la pretensión, por cuanto también
se pide que se informe a futuro con carácter mensual.
En suma, solicitándose la ubicación de la flota
pesquera uruguaya respecto de los buques con permisos
Categoría A, B, y C que realicen operaciones en aguas
jurisdiccionales del país, en su zona económica exclusiva o
común con la República Argentina y no las sanciones
impuestas a aquellos buques que hubieren infringido la
normativa vigente por la DINARA, como parecería ser el
argumento central del objeto de la acción, como bien se
257
destaca en la hostigada, no se advierte la transparencia
pretendida.
En la expresión de agravios, luego de argumentar que
la información no afecta la competencia ni beneficia
económicamente a un competidor, porque la zona de pesca es
“archiconocida” por todos los patrones de pesca y toda
tripulación, se aduce que lo que se pretende es tan solo
verificar que la Administración aplica criterios
igualitarios a todos los operadores y si quienes
transgreden la normativa respecto de las zonas de veda o
franjas de exclusión reciben similar tratamiento. Pero ello
no se dijo – por lo menos con la necesaria precisión – en
la demanda. A fs. 5/6 lo que se argumentó fue que la
ubicación de la flota estimula la competencia, ya que con
ello se aventaría cualquier duda o rumor respecto de la
existencia de cualquier clase de favoritismo hacia
determinadas empresas.
Si bien el art. 3º de la ley multicitada no exige
justificar las razones por las que se solicita la
información, va de suyo que una interpretación armónica y
racional de la norma y su Decreto reglamentario, aunado por
lo ya analizado en los Considerandos precedentes, permite
concluir que en sede jurisdiccional se impone una
fundamentación clara que permita definir si la pretensión
encuadra en los términos previstos por el legislador (art.
117 y complementarios del CGP).
Va de suyo pues que, si lo que efectivamente se
perseguía era verificar si la DINARA sancionó a otros
buques infractores de zonas de veda, amén de que debió
plantearse en esos términos la demanda y en todo caso, como
se admite al apelar, pudo requerirse tal dato por la vía
pertinente, el contenido de la pretensión aquí movilizado
aparece excesivo a tal propósito como sostiene el MDN al
contestar agravios. No es necesario, o por lo menos no
258
aparece claramente planteado que lo sea, saber la posición
de toda la flota pesquera en la zona común de pesca en el
Rio de la Plata y en aguas jurisdiccionales para verificar
si la DINARA sanciona a buques infractores.
V) Por consecuencia, la información requerida en
puridad no responde al objetivo y principio de
transparencia de la función administrativa en que se
sustenta el régimen legal, quedando comprendida en las
excepciones antes aludidas lo que – en concepto de la Sala
– debe relevarse jurisdiccionalmente, sin perjuicio de la
verificación del silencio positivo y la falta de
declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo
a pesar de la recomendación de los técnicos (fs.56/59) que
en el caso particular, conduce a ratificar la decisión de
primera instancia,
VI) La correcta conducta procesal de las partes y la
particularidad del caso sometido a decisión justifican que
no se impongan especiales condenas en el grado de acuerdo a
lo dispuesto por los arts. 56, 261 del Código General del
Proceso y art. 688 del Código Civil.
Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales
citadas, el Tribunal FALLA:
Confírmase la sentencia apelada sin especiales
sanciones en el grado. Oportunamente devuélvase a la Sede
de origen.
D. Sentencia Número 129 de 02 de julio de 2014,
Tribunal Apelaciones Civil 2º Turno37: Ministros Dr.
Carlos Renzo BACCELLI ROSSARI, Dra. Maria Lilian BENDAHAN
SILVERA, Dra. Maria del Carmen DIAZ SIERRA (I.U.E 0002-
019204/2014”COMPAÑÍA DE OMNIBUS PANDO SA c. MINISTERIO DE
TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS –Acceso a la información
37
Disponible en: <
http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam>
259
pública”).
Montevideo, 28 de julio de 2014.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Se apela en autos la sentencia SEF 465-53/2014 de
2 de junio de 2014 dictada por el Juzgado Letrado de
Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er.
Turno a cargo del Dr. Pablo Eguren por virtud de la cual se
desestima la demanda sin especiales condenas procesales.
II.- La demandante interpuso recurso de apelación con
apoyo, básicamente, en los siguientes motivos:
La información relativa a la resolución ministerial de
23 de febrero de 2010 es información sobre un acto
administrativo; de ninguna manera la petición puede
considerarse encuadrada en las previsiones del lit. b del
art. 10 de la Ley 18381; el incentivo establecido y las
cantidades pagadas a cada empresa por dicho régimen no
versa sobre hechos de competencia entre empresas ni afecta
datos sensibles de las mismas; las empresas comprendidas en
el fideicomiso del boleto son todas las que prestan
servicios de transporte colectivo: urbanas,
departamentales, de corta, media y larga distancia (COPSA
está comprendida entre las empresas de transporte suburbano
o metropolitano, concesionados por el MTOP); en suma, la
información solicitada es relevante para COPSA como
partícipe de un fondo que nada tiene que ver con
actividades de competencia comercial.
III.- Que la Sala por unanimidad de votos, irá a la
solución revocatoria al ser de recibo los motivos de
sucumbencia esgrimidos contra la apelada, sin imponer
especiales condenas procesales en la instancia, siendo ello
así por lo subsiguiente. son todas las que prestan servique
ver con actividades de competencia comercial distancia
boleto son todas las que prestan servicios.
260
IV.- La solicitud de la actora para el acceso a la
información de que se disponga en el MTOP relacionada con
el incentivo establecido por la resolución ministerial de
23 de febrero de 2010 (fideicomiso de administración del
boleto), correctamente referida en el primer resultando de
la resolución ministerial de 2 de enero de 2014 (fs. 118-
120), no comprende datos sensibles que hagan a la
competencia comercial entre las empresas del sector como
fundamenta la demandada en la resolución negativa antes
citada en virtud de que en autos ninguna probanza incorporó
el MTOP que avalara esa aseveración, esto es, ningún
recaudo presentó donde se consignara por empresa alguna que
la información que proporcionaba a la administración fuera
confidencial, tal corroboración exime al Tribunal de entrar
a considerar la naturaleza de la propia o eventual
información atento a la inexistencia de reserva de parte
interesada de acuerdo con lo que surge de autos.
Asimismo observa el Tribunal que si la actora está
comprendida en el fideicomiso en cuestión, por ser empresa
de transporte de pasajeros concesionaria, su legitimación
entonces aparece de manifiesto al tener derecho subjetivo
como categoría jurídica activa comprendida en toda relación
jurídica vinculante (es parte, tiene el derecho de
información producto de esa relación con otros sujetos, los
que en este aspecto están sometidos a sujeción contractual
vinculante que impide toda reticencia en la información).
Más que la legitimación formal interesa la
determinación del contenido real del derecho subjetivo,
como medio sustantivo, identificado con los derechos de
fondo. Aquí también, es de ver que la demandada no alegó y
menos aún probó eventual ajenidad de la actora a las
relaciones vinculantes relativas al fideicomiso del boleto.
Véase que las tarifas y subsidios o subvenciones que otorga
el Estado en interés de los usuarios de los servicios
261
públicos inciden también en la ecuación económico-
financiera de la concesión, lo que la legitima para su
defensa, constituyendo otro argumento a favor del acceso a
la información peticionada.
Sentado lo anterior, constata la Sala que la
“competencia comercial” a que hace referencia la demanda,
carece de virtualidad jurídica y de poder convictivo
suficiente y olvida que los concesionarios, licenciatarios
o permisionarios de servicios públicos resultan
prestadores, sustitutos del Estado y en tal carácter
experimentan una modulación publicística de su actividad.
Los servicios públicos están muy alejados de la
“competencia comercial” a que refiere la motivación de la
resolución ministerial del 2 de enero del corriente año,
que parece referir a una actividad privada de libre
concurrencia, lo que está en el otro extremo de los
servicios públicos de transporte de personas concesionados.
Recuerda el Tribunal que toda restricción al acceso a
la información pública debe ser proporcional al interés
protegido. Se comparte totalmente la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos expuesta en el Caso
Claude Reyes y otros Vs. Chile, sentencia de 19 de
septiembre de 2006, donde dijo:
“Finalmente, las restricciones que se impongan deben
ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende
de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese
objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor
escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe
ser proporcional al interés que la justifica y debe ser
conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo,
interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo
ejercicio del derecho.
92. La Corte observa que en una sociedad democrática
262
es indispensable que las autoridades estatales se rijan por
el principio de máxima divulgación, el cual establece la
presunción de que toda información es accesible, sujeto a
un sistema restringido de excepciones.
93. Corresponde al Estado demostrar que al establecer
restricciones al acceso a la información bajo su control ha
cumplido con los anteriores requisitos. “Trasladando ello
al caso, es de ver que el celo en la defensa de los datos
de empresas -que ni siguiera menciona la demandada-, no
puede ir contra la necesaria transparencia de la
administración ya que este valor importa establecer
procedimientos que garanticen la diafanidad del obrar
público respecto al manejo en definitiva de fondos
públicos, de la administración del patrimonio público, de
los mecanismos de actuación y decisión administrativa que
la Ley 18381 de acceso a la información pública tutela.
V.- Costas y costos de la presente instancia por su
orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil).
Por los expresados fundamentos y preceptos que se
incluyen el Tribunal,
F A L L A:
Revocase la sentencia apelada y en su lugar se ordena
a la demandada proporcionar a la actora la información
oportunamente solicitada dentro del plazo de quince días
corridos e ininterrumpidos computados a partir de la
notificación de la presente. Sin especiales condenaciones.
Oportunamente, devuélvase.
Ministro Dr. Tabaré Sosa, Ministro Dr. John Pérez
Brignani; Ministro Dr. Álvaro França.
263
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 4
CAPÍTULO 1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 7
CAPÍTULO 2.MARCO NORMATIVO EN LAS RESPECTIVAS LEGISLACIONES
NACIONALES 17
2.1 Panorama General de los distintos ordenamientos
jurídicos 17
2.2 URUGUAY 20
2.2.1 Régimen jurídico del derecho de acceso a la
información pública 20
2.2.2 Límites y excepciones 24
2.2.2.1 Información reservada 26
2.2.2.2 Información confidencial 30
2.3 CHILE 32
2.3.1 Régimen jurídico del derecho de acceso a la
información pública 32
2.3.2 Límites y excepciones 37
2.4 COLOMBIA 43
2.4.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la
Información Pública 43
2.4.2 Límites y excepciones 46
2.5 PERÚ 51
2.5.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la
Información Pública 51
2.5.2 Límites y excepciones 54
CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA 63
3.1 PERÚ 64
3.1.1 Comentario a la sentencia emitida por la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional de Perú 69
3.2 COLOMBIA 71
264
3.2.1 Comentario a la sentencia 511/2010 78
3.3 CHILE 80
3.3.1 Comentario a la sentencia 360/2013 83
3.4 URUGUAY 86
3.4.1 Comentario a la sentencia 354/2011 92
CAPÍTULO 4. ALGUNOS PROBLEMAS PLANTEADOS EN LA PRÁCTICA 94
4.1 Sentencia No. 179/2011 del TAC 7° Turno 95
4.1.1 Comentario a la sentencia 100
4.2 sentencia No. 204/2013 del TAC 1º Turno 104
4.2.1 Comentario a la sentencia 108
4.3 Sentencia No. 102/2013 del TAC 7° Turno 114
4.3.1. Comentario a la sentencia 118
4.4 Sentencia No.129/2014 del TAC 2do. Turno 123
4.4.1 Comentario a la sentencia 127
CAPÍTULO 5. REFLEXIONES PERSONALES 129
CAPÍTULO 6. APORTES PARA MODIFICACIONES LEGISLATIVAS 131
CONCLUSIONES 137
BIBLIOGRAFÍA 139
ANEXOS 148
-I- LEGISLACIÓN DE DERECHO COMPARADO 148
A. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CHILE 148
B. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ 185
C. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA 214
-II- SENTENCIAS DE JURISPRUDENCIA COMENTADA
A. Sentencia N° 179/2011 de 04 de agosto de 2011, TAC 7°
Turno 236
B. Sentencia No. 204 del 6 de noviembre de 2013 TAC 1°
265
Turno 245
C. Sentencia N° 102/2013 del 16 de julio de 2013 TAC 7°
Turno 250
D. Sentencia Número 129 de 02 de julio de 2014, TAC 2º
Turno 258