facultad de derecho, ciencia política y relaciones
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Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones
Internacionales Humanidades
Trabajo de Suficiencia Profesional:
“Análisis de la discriminación por discapacidad en las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2006 – 2015)”
PRESENTADO POR:
Carhuas Zurita, Yenna Ysis
Quispe Chambi, Ángela María
Terán Villar, Valeria Giveli
Para optar el Título Profesional de Abogado.
AREQUIPA – PERÚ
2017
ii
DEDICATORIA
A mis padres por el apoyo incondicional y el gran
sacrificio que hicieron al darme la Profesión para ser
útil a la sociedad, por su comprensión y ayuda en
buenos y malos momentos. Me han enseñado a
encarar las adversidades, sin perder nunca la
dignidad, ni desfallecer en el intento, a la vez me
han dado todo lo que soy como persona, mis valores,
mis principios, mi perseverancia y mi empeño, y todo
ello con una gran dosis de amor y sin pedir nunca
nada a cambio, por la comprensión y paciencia que
han tenido durante todo este tiempo.
iii
AGRADECIMIENTO
Mi profundo agradecimiento a la Universidad
Tecnológica del Perú Filial Arequipa, por haberme
permitido ser mejor Profesional, y por las facilidades
para la realización de la presente investigación.
A nuestros profesores, quienes nos han orientado para
hacer posible la culminación de nuestro trabajo de
Investigación.
iv
ÍNDICE
DEDICATORIA ................................................................................................................ ii
AGRADECIMIENTO ......................................................................................................... III
ÍNDICE ............................................................................................................................. IV
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. VI
CAPÍTULO 1
ASPECTOS GENERALES
1. Planteamiento del problema de investigación .......................................................... 1
1.1. Descripción del problema .......................................................................................... 1
1.2. Enunciado del problema............................................................................................ 5
2. Hipótesis ................................................................................................................... 6
3. Objetivos .................................................................................................................... 6
3.1. Objetivo General........................................................................................................ 6
3.2. Objetivos Específicos ................................................................................................ 6
4. Justificación ............................................................................................................... 6
CAPÍTULO 2
ANTECEDENTES
1. Antecedentes Investigativos ..................................................................................... 8
CAPÍTULO 3
MARCO TEORICO
1. La discapacidad y evolución histórica....................................................................... 17
1.1. Modelo de Prescindencia de la Discapacidad .......................................................... 17
1.2. Modelo Médico o Rehabilitador de la Discapacidad................................................. 18
1.3. El Modelo Social de la Discapacidad ........................................................................ 19
2. Persona con discapacidad ........................................................................................ 23
v
2.1. Tipos de Discapacidad .............................................................................................. 24
2.1.1. Sensoriales ........................................................................................................... 24
2.1.2. Físicos ................................................................................................................... 24
2.1.3. Psicológicos .......................................................................................................... 25
2.1.4. Intelectual .............................................................................................................. 25
2.2. Barreras Sociales y Actitudinales ........................................................................ 25
2.3. La Discapacidad como grupo Vulnerable ................................................................. 26
3. Derecho de igualdad .................................................................................................... 27
4. La Discriminación ......................................................................................................... 29
4.1. Formas de Discriminación ......................................................................................... 31
4.2. El principio de Igualdad y la no discriminación ......................................................... 31
5. Los Derechos Humanos ............................................................................................... 33
5.1. Principios de los Derechos Humanos ....................................................................... 35
6. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ......................................................... 38
6.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos .................................................... 39
6.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos .......................................................... 40
CAPITULO 4
MARCO OPERATIVO
Sección I: Cuadro de resumen del análisis de las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ........................................................................... 53
Caso Damiao Ximenes Lópes Vs. Brasil ........................................................................ 45
Caso Sebastián Furlan y Familiares Vs. Argentina ......................................................... 47
Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica ............................................................................... 49
Caso Talía Gonzales Lluy Vs. Ecuador ........................................................................... 51
Sección II: Análisis y resultados de la investigación ....................................................... 53
1. Relevancia de los primeros pronunciamientos de la corte interamericana de
derechos humanos. .......................................................................................................... 53
vi
2. La Corte, incorporando el Modelo Social, se fija en las barreras actitudinales y
sociales de las personas con discapacidad. .................................................................... 55
3. Políticas públicas formuladas en los países de los casos estudiados y
aquellas que, también, deben implementarse para las personas con discapacidad...... 56
3.1. De este modo, a partir de las sentencias de la Corte IDH ....................................... 57
3.2. La situación en el Estado de Perú sobre personas con Discapacidad .................... 59
3.3. Propuesta de Políticas Públicas Adicionales ............................................................ 59
3.4 En consecuencia y adhiriéndose al modelo social, la Corte IDH establece
estándares de protección de los derechos de las personas con discapacidad. ............. 62
CONCLUSIONES ............................................................................................................. 64
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 66
vii
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación, titulado: “Análisis de la Discriminación por
Discapacidad en las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2006
– 2015)” se ha realizado con el propósito de que gran parte de los conceptos, argumentos
y resultados sean, a la postre, desarrollados, analizados y utilizados, en un camino a
favor de los derechos explícitos e implícitos que les asiste a las personas con
discapacidad. La finalidad es poner mayor atención al desarrollo y progreso de estas
personas, eliminando todo tipo de discriminaciones y barreras actitudinales y sociales,
que no hacen sino considerar que aún el hombre no ha progresado o evolucionado en
este extremo. De lo que se trata es de hacer que, mediante este trabajo, nos lleve a un
contexto de mayor sensibilidad y racionalidad.
De este modo el trabajo está dividido en cuatro capítulos, el primero está referido a los
“Aspectos Generales”, los cuales nos permiten formular el planteamiento del problema,
subdividido en la descripción del problema y la enunciación del mismo. Igualmente se
postula la hipótesis de trabajo, como los objetivos general y específicos, para terminar
señalando la justificación del presente trabajo de investigación.
El segundo capítulo está referido a los “Antecedentes investigativos” que nos permiten
ubicar mejor nuestro trabajo, desde el punto de vista de los derechos humanos como de
los derechos de las personas discapacitadas.
viii
Seguidamente, en el tercer capítulo, se desarrolla el “marco teórico”, en el cual damos
clara cuenta del tratamiento hasta la actualidad de esta problemática, para lo cual hemos
planteado el contexto histórico de su tratamiento, precisando el concepto de
discapacidad, a partir del tratamiento legal y doctrinario, sosteniendo que los
discapacitados son parte de aquellas personas consideradas vulnerables. Además, se
define el derecho de igualdad, para hacer notar que, en dicho contexto, no debe
aceptarse algún modo de discriminación, pues la discriminación, como se analiza en
dicha sección, se da en diversas formas.
En dicho capítulo también se analizan los conceptos y principios de los Derechos
Humanos, haciendo notar la importancia y la necesidad de su conocimiento y efectividad.
Finalmente, se delimita cómo funciona el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
que, a partir de la Convención Americana de Derechos Humanos, se estructura en la
Comisión y la Corte.
Finalmente, el capítulo cuarto, viene a ser la parte medular de nuestro trabajo de
investigación, denominado “Marco Operativo”; esto es, el entorno de aplicación de todo lo
estudiado. En su primera sección, se establece un cuadro resumen de las 4 sentencias
emitidas por la Corte IDH sobre discriminación por discapacidad (Damiao Xímenes Lópes
Vs. Brasil; Sebastián Furlan y Familiares Vs Argentina; Artavia Murillo Vs. Costa Rica; y
Thalía Gonzales LLuy Vs. Ecuador), resaltando la normatividad aplicada y vulnerada así
como las obligaciones impuestas por la Corte IDH a los Estados demandados.
En una segunda sección del capítulo señalado, se plasma nuestro análisis y resultados
de lo investigado, utilizando la doctrina, la normatividad relevante a los casos y la
jurisprudencia de la Corte IDH, para nuestra fundamentación. Se pone especial relieve en
los estándares de protección establecidos por la Corte Interamericana de derechos
Humanos respecto de las personas con discapacidad, que nos permitirá tener nuevos
retos y actitudes a favor de las personas con discapacidad, logrando incorporarlos a la
ix
sociedad de manera simple y llana, sin condicionamientos ni estereotipos, generando
actitudes antidiscriminatorias haciendo que puedan desarrollarse en una vida plena como
cualquier otro ser humano.
Esperamos, por ende, que nuestro trabajo sea una propuesta para que, por un lado, otros
investigadores sigan profundizando en el tema y, por otro lado, para lograr que nuestros
resultados sean conocidos y aplicados no solo por nuestros ciudadanos sino,
fundamentalmente, por los operadores de justicia.
1
CAPÍTULO 1
ASPECTOS GENERALES
El presente capitulo comprende los aspectos generales de la investigación, en el cual se
desarrolla el planteamiento del problema, subdividido en la descripción y el enunciado del
mismo, lo que nos permite ver la problemática en sí de la discriminación de las personas
con discapacidad. Asimismo, se formula la hipótesis de trabajo respecto de las
sentencias emitidas por la Corte IDH en materia de discriminación por discapacidad,
adhiriéndose estas al modelo social. Seguidamente se precisa el objetivo general y los
objetivos específicos; y, finalmente, se enuncia la justificación del trabajo de
investigación.
1. Planteamiento del Problema de Investigación
1.1. Descripción del Problema
La Organización Mundial de la Salud OMS calcula que existen más de mil millones de
personas con discapacidad; es decir, un 15% de la población mundial poseería algún tipo
de discapacidad,1 convirtiéndose así en la minoría más grande del mundo. Las personas
con discapacidad enfrentan además una larga historia de discriminación que se traduce
en el tratamiento histórico, jurídico y social del que han sido víctimas, desde considerar
1
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, Informe Mundial sobre la discapacidad, 2011, disponible en: http://www.who.int/es/ último acceso 06/03/2017.
2
que sus vidas no merecen la pena ser vividas hasta convertirse en un asunto médico que
requiere rehabilitación.
Cuando observamos los casos de discapacidad, uno de los grandes problemas que
preocupa es la falta de solidaridad, consideración e inclusión social con aquellas
personas que les aqueja estas deficiencias, pues encontramos un alto grado de trato
discriminatorio, minimizando su actuar y rol para realizar en una vida normal. Por eso, es
grave que aún en nuestros tiempos, se les dé un trato de inferioridad, que los hace vivir
con muchas limitaciones y barreras sociales.
La discriminación basada en el rechazo, el desconocimiento y el miedo está
prácticamente presente en todas las actividades de la vida diaria de las personas con
discapacidad. Siendo ésta discriminación dolorosa y humillante a las personas con
discapacidad y que les impide que progresen.
Quinn y Degenner2 han descrito que el problema de las personas con discapacidad tiene
que ver: 1. Con su tratamiento como objetos en vez de sujetos de derecho. 2. El
problema de invisibilidad de las personas con discapacidades en el sistema de libertades.
Pues con modelos, como el de prescindencia o de rehabilitación, se ha visto a estas
personas como objetos de caridad, asistencia médica y protección social,
desconociéndoles su condición de sujetos de derecho, ocasionándoles una mínima
participación dentro de la sociedad.
De esta manera, tanto las personas discapacitadas como sus familiares en forma directa
deben enfrentarse a obstáculos que dificultan su realización en la sociedad, como es la
2QUINN, G. DEGENER, T. et al. Human Rights and Disability: the Current Use and Future Potential of United Nations
Human Rights instruments. United Nations: New York and Geneva, 2002, p. 1. Véase: PALACIOS, Agustina. “Modelo Social de la Discapacidad: Orígenes Caracterización y Plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”. Madrid: CINCA, 2008.
3
exclusión y la discriminación, tanto en el ámbito educativo, empleo, seguridad y previsión
social, como en cultura, diversión, infraestructura, transporte, entre otros3.
Ante este tipo de tratos entre seres humanos y producto de las guerras mundiales, es que
se dio paso a la creación dela Organización de las Naciones Unidas (ONU), cuyo trabajo
ha sido desplegado para defender y promover los derechos humanos. La ONU ha
adoptado diversos instrumentos de carácter vinculante para los Estados. Se han
realizado tratados para proteger a determinados grupos sociales que han sufrido
situaciones históricas de discriminación o violencia, tal es el caso de la Convención
Internacional sobre todas las formas de discriminación racial (1966), la Convención sobre
la Eliminación de todas formas de violencia en contra de la mujer (1979), la Convención
sobre los Derechos del Niño (1989), hasta llegar, en el caso que nos compete, a la
formulación de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (2006).
La ONU, desde hace varias décadas, han tenido entre sus principales preocupaciones las
necesidades y derechos de las personas con discapacidad. Como consecuencia de ese
desvelo, en 2006, se aprobó la “Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad” y su “Protocolo Facultativo”, que entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
Desde los años setenta, principalmente desde los Estados Unidos y Reino Unido,
activistas con discapacidad se han organizado y movilizado exigiendo el respeto de sus
derechos, así como su inclusión en la sociedad en igualdad de condiciones. De esta
forma, empieza a surgir el Movimiento de Vida Independiente4 que marcó el primer paso
3 Diario El Sur (2011) Entrevista realizada por Paz Correa Pavés al presidente de la Fundación Nacional de Discapacitados
notados. Publicada en la página de la F.N.D. Concepción, Chile. 4 ED ROBERTS “el Movimiento de Vida Independiente” (MVI). Edward V. Roberts, más conocido como Ed. Roberts, es
considerado como el padre de la “Filosofía de Vida Independiente” y del “Movimiento de Vida Independiente”. “Su experiencia demostró que la imposibilidad de hacer cosas no provenía de las eficiencias de los individuos sino de la falta de accesibilidad de los entornos que fueron diseñados y construidos sin tener en cuenta los requerimientos o necesidades de personas con distintos tipos y grados de discapacidad. Demostró que la discapacidad tenía una causa eminentemente social, y que por tanto era indispensable que los planificadores y tomadores de decisión, de las distintas instituciones sociales, públicas y privadas, asumieran la responsabilidad de hacer cambios con una orientación inclusiva”. DEL ÁGUILA UMERES, Luis Miguel. El concepto de Discapacidad y su importancia filosófica. Investigación sobre un aspecto
4
para posicionar la problemática de las personas con discapacidad tanto a nivel nacional
como a nivel internacional.
En el año 2006 fue creada la Convención Internacional de los Derechos de las Personas
con Discapacidad, instrumento internacional de los derechos humanos de las Naciones
Unidas o también llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos, destinada a
proteger tanto los derechos como la dignidad de las personas con discapacidad. Fueron
dos los motivos principales por los cuales se creyó necesaria la adopción de una
Convención Internacional en materia de discapacidad: En primer lugar, los gobiernos no
tenían claras sus obligaciones en esta materia, esto debido a la falta de un tratado
internacional que diera una atención especial a la discapacidad, donde el lenguaje se
describía como la práctica más común que lleva a la violación de los derechos humanos
de las personas con discapacidad. Finalmente, en segundo lugar, el tratamiento marginal
del tema de la discapacidad dado por comités relacionado a los que producía una falta de
jurisprudencia sobre la discapacidad como un tema vinculado a los derechos humanos.5
Se aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo Facultativo en el año 2006 y entra en vigencia el 3 de mayo de 2008. Esta
Convención se convierte en un cambio paradigmático a la hora de abordar la
problemática de las personas con discapacidad, ya que lejos de observarlas como
objetos de caridad, protección social y asistencia médica, las reconoce como miembros
activos de la sociedad y las considera como sujetos de derecho, capaces de ejercerlos y
tomar decisiones en su vida, basados en el consentimiento libre e informado; también es
cierto que, en décadas anteriores, con los movimientos en defensa de las personas con
discapacidad, se postula un nuevo modelo o paradigma para su tratamiento, esto es, el
modelo social, que junto a pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, establece una nueva manera de ver a las personas con discapacidad, ya no
fundamental de la condición humana. Tesis para optar el título profesional de licenciado en filosofía, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 38. 5QUINN, G. DEGENER, T. et al. Supra nota 2, p. 1
5
solo por sus deficiencias físicas, sensoriales, intelectuales o mentales, sino y
principalmente, teniendo en cuenta sus barreras o límites sociales que les impide vivir y
desarrollarse plenamente.
Claro está que,la Convención, al tener un carácter vinculante, obliga a los Estados a
modificar sus legislaciones y adoptar sus provisiones en las políticas públicas,
desencadenando un reto mayor en los Estados pertenecientes yque se ha traslúcido en
cambios legislativos internos. Pero, también, es la jurisprudencia internacional,
básicamente en nuestra región a través de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la que ha introducido cambios y estándares de protección en materia de
discapacidad.
Por esta razón, es importante analizar el impacto que ha tenido la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de personas con discapacidad,
basado en estos instrumentos internacionales (como la Convención de Derechos de
Personas con Discapacidad) y nociones doctrinales, que podrían permitir un cambio de
tratamiento y el diseño de políticas públicas en cada Estado Parte. Por eso, cabe analizar
el progreso de la jurisprudencia en la Corte IDH, las nociones y estándares alcanzados
sobre discapacidad así como las medidas ordenadas y que no solo deben ser
implementadas por los Estados demandados sino por todos los Estados adheridos a esta
normatividad internacional.
1.2. Enunciado del Problema
“Análisis de la Discriminación por Discapacidad en las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (2006 – 2015)”.
6
2. Hipótesis
Dado que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido sentencias en
materia de discapacidad, adhiriéndose al modelo social de discapacidad; es probable que
exista nuevos estándares de protección de las personas con discapacidad.
3. Objetivos
3.1. Objetivo General
Analizar las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos
de la discriminación por discapacidad, estableciendo los estándares positivos para su
mejor tratamiento y aplicación.
3.2. Objetivos Específicos
- Precisar los conceptos más relevantes en materia de discriminación por
discapacidad.
- Establecer las barreras que se presentaron en los casos sentenciados por la Corte
IDH.
- Formular políticas públicas a favor de las personas con discapacidad, teniendo en
cuenta lo dispuesto en los casos sentenciados por la Corte IDH.
4. Justificación
La presente investigación representa un tema importante en el área de los derechos
humanos y, básicamente, en los derechos de las personas con discapacidad. Por
eso resulta relevante su tratamiento, porque no solo permitirá conocer más de cerca
su problemática y posibles soluciones, sino que servirá para que más adelante,
tanto los estudiosos de estos temas como los operadores que deben aplicar los
7
derechos de estas personas, puedan tener clara cuenta de cuáles son los avances y
tratamientos actuales dados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por eso, el estudio de la discriminación por discapacidad en la jurisprudencia de la
Corte IDH, permitirá mejorar el tratamiento y solución de esta problemática por los
Estados Parte; logrando incluso que, lo propuesto en el presente trabajo, sirva para
su mejor comprensión y utilización en el diseño de sus políticas públicas en esta
materia por los Estados integrantes del Sistema Interamericano.
La presente investigación también servirá para que, los operadores de justicia,
consoliden y proyecten en sus decisiones una visión más amplia, de inclusión
social, y por ende, no permitan que sigan existiendo estereotipos o prejuicios que
han dado como resultado la imposición de barreras o limitaciones a las personas
con discapacidad, los cuales tiene el derecho de participar en igual de condiciones
que las demás personas.
8
CAPÍTULO 2
ANTECEDENTES
El presente capitulo nos permitirá ver panorámicamente determinados trabajos y revistas
que, directa o indirectamente, tienen relación con la investigación actual sobre el tema de
discriminación por discapacidad; lo que nos permitirá una mejor comprensión y análisis
de la problemática planteada en nuestra época.
1. Antecedentes Investigativos
Vasak Karel, en la obra titulada “Protección de los Derechos Humanos: Definiciones
operativas” hace un recuento del funcionamiento del Sistema Interamericano de
Protección a los Derechos Humanos, siendo los más destacables el tratamiento que
realiza de los diversos derechos de las personas, como el derecho a la vida, derecho a la
integridad personal, libertad personal, garantías del debido proceso, buena reputación,
libertad de información, opinión y expresión, derecho a constituir una familia y su
protección, no discriminación e igualdad ante la ley, entre otros. Respecto a la no
discriminación e igualdad ante la ley, desarrolla los diversos supuestos de discriminación,
como la racial, sexual, por razón de origen, religiosa y otros.6
6COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS; “Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas”. Lima: Juristas
Editores, 1997.
9
Francisco Carruitero, en el libro “Manual de los Derechos Humanos” explica la teoría de
los Derechos Humanos, del concepto, principios, caracteres, deberes, fundamentos y
clasificaciones de los Derechos Humanos; igualmente, establece un marco normativo
nacional de protección de los Derechos Humanos, entre otros aspectos. Respecto de la
definición de derechos humanos, señala que son propios de cada persona y no pueden
transferirse ya que su propia naturaleza lo considera así. Igualmente, señala que son
principios de los derechos humanos la universalidad, la imprescriptibilidad, progresividad,
la inviolabilidad, efectividad, su trascendencia a la norma positiva, su interdependencia y
complementariedad, la igualdad en derechos.7
Fabián Novak y Sandra Namihas, en su libro “Derecho Internacional de los Derechos
Humanos” hacen un desarrollo de los aspectos generales de los Derechos Humanos,
señalando los conceptos relacionados a los Derechos Humanos, como generaciones,
titularidad, exigibilidad y restricciones a los derechos humanos. Igualmente, señalan la
consagración de los derechos humanos en instrumentos internacionales, sosteniendo la
definición de tratado, su obligatoriedad, jerarquía y principios de interpretación. También
se refieren al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos; para,
finalmente, realizar un análisis doctrinario y jurisprudencial de ciertos derechos
fundamentales, tales como: derecho a la vida, libertad de conciencia, expresión e
información, derecho a la familia y su protección, derechos de la mujer, derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, el derecho a la igualdad y a la no
discriminación, etc. En cuanto derecho a la igualdad y a la no discriminación, se precisa
la normatividad así como la doctrina y jurisprudencia del caso, señalando que “todas las
personas son iguales ante la ley, no pudiéndose establecerse distinciones, preferencias o
7 CARRUITERO, F, “Manual de los derechos humanos”, Lima: 2002.
10
exclusiones por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión origen nacional o social,
opinión política, posición económica, etc.8
Javier Valle Riestra, en “Manual de los Derechos Humanos” señala que los Derechos
Humanos deben centrarse en el respeto y defensa de la persona, así mismo considera
que los principios de los derechos humanos son: la libertad, la igualdad y la solidaridad.
Respecto de la igualdad, sostiene que “es un principio y un derecho fundamental
dinámico que hace posible el ejercicio de los demás derechos porque determina la
ausencia de privilegios o preferencias para unos en perjuicio de otros”.9
José María Añón, en su obra “Igualdad, Diferencias y Desigualdades” da conceptos sobre
estos tres términos. Además, desarrolla el concepto de ciudadanía diferenciada y los
derechos, tocando el tema de la ciudadanía en sociedades plurales. Pretende distinguir
entre diferencias que se deben tutelar y desigualdades que se deben corregir; máxime si
se trata de las mujeres10.
Agustina Palacios, en su Libro “Modelo Social de Discapacidad: Orígenes,
Caracterización y Plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad”, menciona tres modelos de Discapacidad: Modelo de
Prescindencia, Modelo Rehabilitador y, el más importante, el Modelo Social. La autora
explica claramente que la discapacidad es preponderantemente social y considera
además que las personas con discapacidad pueden aportar de la misma medida que las
demás personas. Igualmente, establece una caracterización del modelo y su conexión
con los derechos humanos. Además, trata de la plasmación del modelo social en la
Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad;
estableciendo finalmente conclusiones, dentro de las que señala que “el concepto de
discapacidad es relativo y varía según los contextos históricos y sociales”. Del mismo
8
NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Lima: Academia de la
Magistratura, 2004. 9 VALLE RIESTRA, J. “Manual de los Derechos Humanos”. Lima: Ediciones Jurídicas, 2008.
10AÑON J. “Igualdad, Diferencias y Desigualdades”, Lima, 1994.
11
modo, manifiesta que “la Convención Internacional Sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, es la última manifestación a escala mundial”11.
Claudio Monteiro, en su Manual “Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables” hace
referencia a los Derechos de las personas con discapacidad. En cuanto a los mismos,
hace un análisis de los primeros años de la Convención de las Naciones Unidas sobre
personas con discapacidad, busca presentar una visión panorámica sobre la importancia
del sistema de ONU en la protección de las personas con discapacidad y la incorporación
de la discapacidad en el sistema interamericano. Analiza la problemática de la
discapacidad en el sistema interamericano y el modelo social. Se establece, por ejemplo,
que la discapacidad no se debe confundir con las personas con necesidades especiales,
que son aquellas personas con dificultades de acceso a determinados derechos por
determinados tiempos, como por ejemplo una mujer embarazada.12
Carlos Egea y Alicia Sarabia, en su artículo “Clasificación de la OMS sobre la
Discapacidad” señalan que la discapacidad en todas sus dimensiones es siempre relativa
a las expectativas colocadas sobre el funcionamiento de las personas (que se espera o
no que hagan). Asimismo, señalan que una clara consecuencia del universalismo es que,
subyaciendo a la adversidad de manifestaciones de la discapacidad, tienen que haber
unos conjuntos de estados funcionales que son susceptibles de identificar
científicamente. El universalismo no significa necesariamente que la deficiencia siempre y
en cualquier sociedad conducirán a una limitación de la actividad o restricción de la
participación.13
Daniel Sánchez, en su artículo “La Prohibición de la Discriminación en el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, señala que la discriminación es
11
PALACIOS, Agustina. “Modelo Social de la Discapacidad: Orígenes Caracterización y Plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”. CINCA, Madrid: 2008. 12
DHES, Red Derechos Humanos y Educación Superior: “Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables”. Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, 2014. 13
EGEA, C. SARAVIA, A. “Clasificación de la OMS sobre discapacidad” artículos y notas, 2001. Disponible en
http://usuarios.discapnet.es/disweb2000/art/ClasificacionesOMSDiscapacidad.pdf capturado el 15 de febrero 2017
12
un problema aun irresuelto en el continente americano que perjudica a diferentes
sectores sociales. Asimismo, dice que las manifestaciones discriminatorias no solo se
encuentran presentes en las normas jurídicas sesgadas, o en la aplicación de políticas
que en su formulación pueden ser neutrales, pero con un impacto perjudicial (directo e
indirecto). La prohibición de discriminación constituye un eje esencial que subyace a la
propia Organización de Estados Americanos (OEA). La discriminación puede ser directa
e indirecta: La primera consiste en diferenciar injustificada o arbitrariamente a una
persona en función de ciertas características como la raza, sexo, religión, entre otros
motivos. La segunda, cuando a partir de tratamientos aparentemente neutrales o
formalmente no discriminatorios, se generan en la práctica, consecuencia perjudiciales
para determinadas persona o grupo de personas vinculadas a los grupos prohibidos.14
Ariel Dulitzky, en su artículo “El Principio de Igualdad y no Discriminación. Claroscuros de
la Jurisprudencia Interamericana” señala que el principio de igualdad y no discriminación
no ha generado mucha jurisprudencia por la Corte y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, no por ello se pueden pasar por alto las importantes contribuciones
que ambos órganos ha realizado, ni algunas de las discusiones teóricas que ellas
generan. Analiza presentando cuáles son las situaciones que constituyen alguna forma
de discriminación, elabora un listado claro de categorías prohibidas, sabiendo todos los
destinatarios de las normas de Derechos Humanos a qué criterios pueden o no acudir a
fin de establecer diferencias. Así mismo señala que la discriminación y la intolerancia
suelen constituir la base de otras violaciones de derechos humanos y ser generadoras de
violencia contra grupos tradicionalmente discriminados.15
Allport Gordon, autor de un libro clásico “La Naturaleza del Prejuicio” define el prejuicio
como “una actitud hostil o prevenida respeto de una persona que pertenece a un grupo,
14
SANCHEZ, D. Doctrina Constitucional: “la prohibición de la discriminación en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos”, Gaceta Constitucional N° 50, 2010. 15
DULITZKY, A. “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana”, anuario de
Derechos Humanos, 2007. Disponible en http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/13452/13720 fecha de captura 15 de diciembre del 2016.
13
simplemente porque pertenece a ese grupo, suponiendo por lo tanto que posee las
condiciones objetables atribuidas al grupo.” Y señala más adelante: “Los prejuicios se
hacen prejuicios cuando no son reversibles bajo la acción de conocimientos nuevos”16
Fundación PAR en el Manual “Escuelas Inclusivas, un camino para construir entre todos.
Investigación y relato de experiencias sobre educación y diversidad”, establece que al
hacer mencionar el “derecho a la igualdad de oportunidades” nos referimos al derecho de
todos los niños y niñas, de todos los hombres y mujeres, en el marco de una cultura
democrática, al desarrollo de sus potenciales para la vida en este momento socio-
histórico. En verdad, las personas con discapacidad quedaron “afuera” mucho antes: en
el prejuicio de este sistema educativo, en la sobreprotección que da cuenta de este
mismo prejuicio (el miedo sociedad y en muchos casos en la subestimación de sus
propias familias, exponer y exponerse a más frustración deja encerrada a la persona y
obstruye seriamente la posibilidad de desarrollar sus potenciales).17
Miguel Ferreira en la Revista “Una Aproximación Sociológica a la Discapacidad desde el
Modelo Social: apuntes caracterológicos” analiza la discapacidad desde un punto
sociológico afín al modelo anglosajón. Entiende la discapacidad como una insuficiencia
padecida por un individuo, haciendo abstracción del contexto sociocultural, en la que
cobra sentido el modelo médico- fisiológico. Desde una concepción sociológica, la
discapacidad se interpreta como fenómeno resultante, en una medida importante, de las
estructuras opresoras de un contexto social poco sensibles a las auténticas necesidades
de las personas con discapacidad. La discapacidad adquiere sentido en el contexto de
una cultura y en ella, depende del sentido asignado a otros conceptos culturalmente
próximos: en este caso, sigue siendo fundamental la importancia la idea imperante de
normalidad. Dicho de otra forma, la discapacidad puede ser concebida no como una
característica objetiva aplicable a la persona, sino como una construcción interpretativa
16
ALLPORT G. “La Naturaleza del Prejuicio”, Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1971. 17
FUNDACIÓN PAR, en su Manual “Escuelas Inclusivas, un camino para construir entre todos. Investigación y relato de experiencias sobre educación y diversidad”, Argentina, 2010,
14
inscrita en una cultura en la cual, en virtud de su particular modo de definir normal, la
discapacidad sería una desviación de la norma, y una deficiencia como tal, reducible al
caso particular de la persona concreta que la padece18.
Dueñas en su Tesis “Buscando oportunidades de Trabajo para Personas con
Discapacidad” señala que las personas con discapacidad han sufrido históricamente
marginación y exclusión por parte de la sociedad y la actitud hacia ellas siempre ha sido
de rechazo debido a sus anomalías, inspirando sentimientos y actitudes de miedo, piedad
y lastima, marcando un trato diferente que muchas veces ha desembocado en exclusión.
La sociedad en general parte de una actitud negativa hacia las personas con
discapacidad y se sigue considerando a las personas con discapacidad como un grupo
excluido, habiendo grupos marginados que no pueden desarrollarse plenamente por estar
excluidos de la sociedad19
Levitas E. en su Libro “El Tiempo y el Otro” señala que la discapacidad siempre ha
estado dentro de una actitud de rechazo y se encuentran sus orígenes en la tendencia de
los seres humanos. Las actitudes hacia las personas con discapacidad se han generado
a partir de estereotipos y prejuicios que implican el rechazo del otro como miembro de un
grupo, sembrando sentimientos negativos hacia las personas con discapacidad, creando
dificultad de acceso a trabajos formales, una educación de calidad, al sistema de
justicia.20
Samaniego Pilar en su Libro “Aproximación a la Realidad de las Personas con
Discapacidad en Latinoamérica” señala que el termino discapacidad significa una
deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que
limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
18
FERREIRA M. “Una Aproximación sociológica a la discapacidad desde el modelo social: apuntes caracterológicos”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas (REIS), n° 124, 2008. 19
DUEÑAS. Tesis de Licenciado en Relaciones Industriales.“Buscando oportunidades de Trabajo para Personas con
Discapacidad”, Tesis de Licenciatura. Manuscrito no Publicado. México: Universidad Iberoamericana Puebla, 2001. 20
LEVITAS, E. “El tiempo y el otro”. Barcelona: Paidós, 1993.
15
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. Asimismo, señala que
la discapacidad es el resultado de la interacción entre personas con diferentes niveles de
funcionamiento y un entorno que no toma en cuenta tal diferencia.21
La Organización Mundial de la Salud en su Informe “Resumen de Informe Mundial de
Discapacidad” señala que la discapacidad no debería ser un obstáculo para lograr una
vida exitosa. Más de mil millones de personas sufren alguna forma de discapacidad y los
gobiernos del mundo no pueden seguir pasando por alto a los miles de millones de
personas con discapacidad a quienes se les niega el acceso a la salud, la rehabilitación,
el apoyo, la educación y el empleo y a los que casi nunca se les ofrece la oportunidad de
brillar. Asimismo, señala que la discapacidad es una prioridad en materia de Derechos
Humanos, y que la Convención pretende promover, proteger y asegurar el pleno goce en
condiciones de igualdad de todos los Derechos Humanos.22
Isabel Portales, en su Libro “Apuntes sobre la Evolución Histórica de las Bibliotecas para
personas con Discapacidad” señala para que se produzca una verdadera integración de
los discapacitados a la sociedad, ellos no sólo deben aspirar a poseer los mismos
derechos y deberes que el resto de los ciudadanos como el derecho al trabajo, la salud,
la educación, el deporte, la recreación y la cultura, sino que, además, deben erradicarse
de la sociedad, las barreras físicas y mentales. Asimismo, señala que una persona con
discapacidad tiene una relación muy estrecha con su entorno. Un discapacitado, por
tanto, tiene una relación entre persona y su medio, y es la que determina los efectos de
una deficiencia física o mental en la vida cotidiana.23
Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, en su primer Foro Nacional
“Situación actual y perspectivas de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en
21
ZAMANIEGO, P. “Aproximación a la Realidad de las personas con discapacidad en Latinoamérica”. Cermi Madrid, 2006. 22
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, “Informe mundial de la Discapacidad”, Banco Mundial, 2011. Disponible en http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/summary_es.pdf capturado 20/01/2017. 23
PORTALES TAMAYO, Isabel. “Apuntes sobre la evolución histórica de las bibliotecas para personas con discapacidad”. Cuba, 2004.
16
México” define que la vulnerabilidad se aplica a aquellos sectores o grupos de la
población que por su condición de edad, estado civil y origen étnico se encuentra en
condición de desigualdad frente a los demás. La acumulación de desventajas es
multicausal y adquiere varias dimensiones. La vulnerabilidad denota carencia o ausencia
de elementos esenciales para la subsistencia y el desarrollo personal e insuficiencia de
las herramientas necesarias para abandonar situaciones en desventaja24
Jesús Acevedo, en su Artículo “La Problemática de los Grupos Vulnerables” señala que la
vulnerabilidad puede verse desde diversas perspectivas, que tienen un significado propio.
La situación de vulnerabilidad atañe a un grupo de social que afecta la estructura de una
sociedad nacional, e inclusive como realidad supranacional. Es decir, la no satisfacción
de las necesidades humanas fundamentales vuelve vulnerable a un individuo, o a un
grupo social o a una sociedad. Asimismo, el autor señala que es indispensable atender a
tiempo para evitar que se vuelva vulnerable a un individuo o a un conglomerado social.25
Humberto Nogueira, en su trabajo “El Derecho a la Igualdad ante la Ley, La no
Discriminación y Acciones Positivas” señala que el principio de igualdad parte en el nivel
de conciencia jurídica actual de la humanidad de la igual dignidad de toda persona
humana, lo cual es sostenido por las Declaraciones y Tratados Internacionales en materia
de Derechos Humanos. La igualdad ante la ley constituye una segunda perspectiva que
adopta la igualdad en el ámbito constitucional de los Estados como en el ámbito del
Derecho Internacional, el paso de la igualdad mediante la ley a la garantías de la igualdad
por la ley y en la ley dentro del marco constitucional, el legislador queda vinculado por el
derecho a la igualdad en el tratamiento jurídico que debe darle a las personas.26
24
Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. Primer Foro Nacional, “Situación actual y perspectivas de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en México”, Primer Foro Nacional, 2004. 25
ACEVEDO ALEMÁN, Jesús. “La problemática de los grupos vulnerables: visiones de la realidad”,2007. 26
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Derecho a la Igualdad ante la Ley, la no Discriminación y Acciones Positivas. Chile: Centro de Estudios Constitucionales. 2006.
17
CAPÍTULO 3
MARCO TEÓRICO
El desarrollo del presente trabajo nos permite precisar los conceptos más relevantes en la
discriminación por discapacidad, los cuales orientaran nuestra posición al analizar y
fundamentar nuestros resultados, conforme a lo dispuesto en las cuatro sentencias de la
Corte IDH, sobre la materia.
1. La Discapacidad y Evolución Histórica
Históricamente la discapacidad se ha visto tratada por varios autores. Así, Agustina
Palacios hace una distinción de tres modelos de tratamiento para el discapacitado:
1.1. Modelo de Prescindencia de la Discapacidad
El primer modelo es el de prescindencia, el cual admite que las causas que originan la
discapacidad responden a motivos religiosos. Son castigos de los seres divinos o traen
consigo mensajes a modo de advertencia de los dioses, por tal motivo sus vidas no
merecen la pena ser vividas y la respuesta social es la aplicación de políticas
eugenésicas. Es ampliamente conocido el caso de Esparta y el tratamiento que se daba a
los niños que nacieran deformes o débiles: eran abandonados en el monte Taigeto27.
27
PALACIOS, A. Supra nota 12, pp. 37-108.
18
Este modelo se aleja de toda consideración humana. Actualmente no cabe sino hacer
referencia histórica de cómo antes se concebía al discapacitado, pero esperamos que ya
no haya persona humana ni país alguno que apoye este tipo de modelo.
1.2. Modelo Médico o Rehabilitador de la Discapacidad
El segundo modelo es denominado Médico o Rehabilitador. A diferencia del modelo de
Prescindencia se deja de creer que el origen de la discapacidad responde a motivos
religiosos sino que pasan a ser científicos. Para este modelo, las personas con
discapacidad podrían aportar a la comunidad en la medida que sean rehabilitadas o
normalizadas, apartándose a la vez de la idea de que no tiene que ofrecer nada a la
sociedad.
Según Agustina Palacios, el Modelo Rehabilitador de la Discapacidad es entonces una
enfermedad, una condición que sale del parámetro de ¨normalidad¨ fijado por la sociedad.
Los médicos se convierten en la autoridad para determinar quién es una persona con
discapacidad. Un claro ejemplo de este modelo son las políticas de caridad
Consideramos que si bien este modelo señala que las personas con Discapacidad sí
tienen algo que ofrecer a la sociedad; sin embargo, nos parece que es un modelo
limitante a su rehabilitación.
En tal sentido, la Organización Mundial de la Salud ha determinado hasta muy
recientemente sus actuaciones en función de una clasificación que, “utilizando un criterio
médico, distingue cuatro categorías. En esta clasificación se trata de representar la
experiencia de una persona con discapacidad según una lógica que atribuye las
desventajas provocadas por dicha discapacidad a factores naturales: esto determina los
cuatro niveles de la clasificación, enfermedad/insuficiencia/discapacidad/minusvalía.”28
28
FERREIRA, M. “una aproximación sociológica a la discapacidad desde el modelo social: apuntes caracterológicos”, Revista Española de investigaciones sociológicas N° 124. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2008, pp. 171-174.
19
Los autores Egea y Saravia29 señalan quela Clasificación Internacional de Deficiencia,
Discapacidades y Minusvalía (CIDDM) de 1980 de la OMS, propone las siguientes
definiciones sobre enfermedad, deficiencia, discapacidad y minusvalía.
Enfermedad.- es una situación intrínseca que abarca cualquier tipo de enfermedad,
trastorno o accidente. La enfermedad está clasificada por la OMS en su clasificación
internacional de enfermedades y problemas de salud relacionados.
Deficiencia.- es toda perdida o anormalidad de una estructura o función psicológica,
fisiológica o anatómica.
Discapacidad.- es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia)de la
capacidad de realizar una actividad en forma o dentro del margen que se considera
normal para ser un ser humano.
Minusvalía.- es una situación desventajosa para un individuo determinado,
consecuencia de una deficiencia o una discapacidad, que limita o impide el
desempeño de un rol que es normal en su caso (en función de su edad, sexo o
factores sociales y culturales).
1.3. El Modelo Social de la Discapacidad
El tercero es el modelo social de discapacidad. Desde este modelo se exponen
fundamentalmente dos presupuestos:
a) Que las causas de la discapacidad son preponderantemente sociales, no religiosas
ni médicas como se consideraba en los modelos anteriormente expuestos.
b) Se considera además que, las personas con discapacidad, pueden aportar a la
sociedad en la misma medida que las demás personas. Alejándose de la creencia
29
EGEA, C. y SARABIA, A. “Clasificación de la OMS sobre la discapacidad”, 2001, pp. 16-17.
20
que su aporte a la sociedad es nulo (modelo de prescindencia) o que pueden
aportar en la medida que sean rehabilitadas (modelo médico o rehabilitador).30
Tal como lo señala la autora Palacios, la discapacidad es preponderantemente social y
no religiosa como lo señalaba el modelo de presidencia o como lo señala en el modelo
rehabilitador. Estas personas pueden aportar a la sociedad al igual que las demás
personas.
Samaniego señala que “el concepto de discapacidad ha evolucionado junto con la
humanidad, desde una visión animista (castigo divino o posesión diabólica), hasta la
explicación científica y el reconocimiento de los derechos; oscilando pendularmente del
rechazo a la compasión, de la exclusión-reclusión a la intervención médico-profesional,
de la resignación al auto reconocimiento y respeto, de la normalización a la inclusión”.31
Esta descripción que hace Samaniego supone todo un cambio paradigmático que no sólo
se traducirá en la adopción de la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, sino que las respuestas se centrarán en la sociedad y no en
la persona con discapacidad. Porque es la sociedad la que necesita estar preparada para
afrontar las diferencias de sus miembros. Esto, en el Estado, debe traducirse desde las
leyes y políticas públicas. La educación especial y la institucionalización deben ser
reemplazadas por educación inclusiva y la promoción de la vida en comunidad. A eso
apuntó el movimiento de activistas en la década del 70, denominado el Movimiento de
Vida Independiente.
Dueñas en su tesis Buscando Oportunidades de trabajo para las personas con
discapacidad señala que “Las Personas con Discapacidad han sufrido históricamente
marginación y exclusión por parte de la Sociedad. La actitud hacia ellas ha estado
siempre marcada por un rechazo más o menos consciente debido a sus anomalías,
30
Supra, nota 12, pp. 16-17. 31
SAMANIEGO, P. “Aproximación a la Realidad de las personas con discapacidad en Latinoamérica”. Madrid:Cermi, 2006, p. 68.
21
inspirando sentimientos y actitudes de miedo, piedad y lástima, y marcando un trato
diferente y "especial" que en muchos casos ha desembocado en comportamientos y
prácticas de exclusión social”.32
Nos parece importante lo que señala el autor Dueñas, ya que este modelo o paradigma
social es el que debe ser tomado en cuenta para la operatividad del tratamiento y defensa
de los derechos de las personas discapacitadas; pues de lo que se trata es de
sensibilizar a la sociedad de que no se debe permitir ningún tipo de discriminación,
marginación o exclusión de las personas discapacitadas, sino más bien deben ser
insertarlos en la sociedad, toda vez que pueden aportar a la sociedad en la misma
medida que las demás personas. Por consiguiente, se debe requerir a los Estados, dictar
normas en favor de las personas con discapacidad, que les permita su inclusión dentro
de la Sociedad, toda vez que son titulares de derechos especiales.
Levitas afirma con respecto a la actitud hacia las personas con discapacidad: “siempre ha
sido una actitud de rechazo que tiene en parte sus orígenes en la tendencia de los seres
humanos a ver como inferiores a las personas de diferentes condiciones a las propias,
afectando a los “otros” a lo largo de la historia. Estos otros se han convertido
generalmente en los más débiles, pobres o necesitados”.33 El resultado de esa mirada ha
sido la exclusión social, la diferencia de oportunidades para el desarrollo de cada persona
y la desigualdad. Ello ha generado estructuras que se han convertido en vicios y barreras
que impiden el crecimiento de todos los miembros de la comunidad.
Tal como lo señala Levitas, la discapacidad siempre ha sido un problema social, así
mismo, las personas con discapacidad en el pasado han sido tratadas con menosprecio,
humilladas, privadas de oportunidades para su desarrollo, a pesar que todas las personas
32
DUEÑAS F. “El Licenciado en Relaciones Industriales buscando oportunidades de Trabajo para Personas con Discapacidad”, Tesis de Licenciatura. Manuscrito no Publicado. México: Universidad Iberoamericana Puebla., 2001, PP. 34-37. 33
LEVITAS, E. “El tiempo y el otro”. Barcelona: Paidós, 1993, pp. 10.
22
somos igualmente útiles y necesarias dentro de la sociedad. La discapacidad no tiene ser
un obstáculo para el logro del éxito y desarrollo personal.
Portales señala:
Que para que se produzca una verdadera integración de los discapacitados a la sociedad ellos no sólo deben aspirar a poseer los mismos derechos y deberes que el resto de los ciudadanos como el derecho al trabajo, la salud, la educación, el deporte, la recreación y la cultura, sino que además, deben erradicarse de la sociedad las barreras físicas y mentales que puedan existir entorno a los discapacitados, debido a sus limitaciones físicas o motoras, cuando se considera que pueden desempeñar, como otro cualquier ciudadano, funciones sociales a partir del desarrollo de sus aptitudes y capacidades personales.34
Consideramos importante lo que señala Portales ya que para que se realice la integración
de los discapacitados a la sociedad deben eliminarse todas las barreras u obstáculos que
se puedan presentar dentro de la sociedad, así mismo, eliminar las barreras físicas y
mentales para poder acceder a derechos como la educación, el trabajo, salud, entre
otros.
Monteiro en el Manual de Derechos Humanos señala:
Que son personas con necesidades especiales todas aquellas que en un momento dado, de forma permanente o temporal, a veces solamente por la falta de unos mínimos recursos financieros para correcciones, tienen dificultades o restricciones de acceso a determinados bienes, derechos, oportunidades o espacios, por ejemplo una mujer embarazada que puede tener restricciones de acceso a determinado local, por la dificultad, temporal de no poder subir escaleras. Durante el espacio de tiempo que dura el embarazo, esta mujer es claramente una persona con necesidades especiales, pero jamás persona con discapacidad35
34
PORTALES, I. “Apuntes sobre la evolución histórica de las bibliotecas para personas con discapacidad” en cuba, 2004,25-28. 35
RED DE DERECHOS HUMANOS, “Manual De Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables”, financiado por la Comisión Europea, 2014, pp. 75-78.
23
Consideramos que este modelo o paradigma social es el que debe ser tomado en cuenta
cuando tenemos que operativizar un tratamiento y defensa de los derechos de las
personas discapacitadas, pues de lo que se trata es de sensibilizar a la sociedad de que
no debe permitir ningún tipo de discriminación, marginación o exclusión de las personas
discapacitadas, sino más bien de insertarlos en la sociedad, toda vez que pueden aportar
a la sociedad en la misma medida que las demás personas. Por consiguiente, se debe
requerir a los Estados dictar normas en favor de las personas con discapacidad, que les
permita su inclusión dentro de la sociedad, toda vez que son titulares de derechos
especiales.
2. Persona con Discapacidad
Monteiro en su Manual de Derechos Humanos señala que “La persona con discapacidad
incluye a todas las personas que tengan deficiencias físicas, sensoriales, mentales o
intelectuales a largo plazo, que al interactuar dentro de la sociedad se encuentran con
diversas barreras que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con los demás.”36
Debemos deducir que lo que determinaría la existencia de una discapacidad no solo es la
mera presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino la
reclamación de ésta con las barreras o limitaciones que existen en la sociedad, para que
las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, consideradas dentro de
un modelo social.
Palacios señala que la discapacidad desde este modelo se basa, más allá de la
diversidad funcional de las personas, en las limitaciones de la propia sociedad. De
este modo, se realiza una distinción entre lo que comúnmente se denomina
“deficiencia” y lo que se entiende por discapacidad. Como se ha mencionado, el
36
Ibíd.
24
modelo social nació apuntalando la filosofía de vida independiente, pero
acompañada de unos principios fundamentales que describen la discapacidad
como una forma específica de opresión social. Estos principios hacen una distinción
entre:
Deficiencia: es la pérdida o limitación total o parcial de un miembro, órgano o mecanismo
del cuerpo.
Discapacidad: es la desventaja o restricción de actividad, causada por la organización
social contemporánea que no considera, o considera en forma insuficiente, a las
personas que tienen diversidades funcionales, y por ello las excluye de la participación en
las actividades corrientes de la sociedad.37
2.1. Tipos de discapacidad
Conforme a lo establecido en la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad y lo señalado por Pérez38, tenemos como tipos de discapacidad:
2.1.1. Sensoriales. Ciegos (totales, parciales, ambliopes profundos y ambliopes
propiamente dichos), sordos (profundos, severos, hipoacusias y sordo-ciegos).
Para los discapacitados auditivos no oír equivale a no entender, ni comprender,
tener cerrado el acceso al mundo de la información
2.1.2. Físicos. De personas que padecen algún tipo de impedimento en su cuerpo que
les impide realizar ciertas acciones de la vida cotidiana como caminar,
desplazarse de un lugar a otro y las causas pueden ser por accidentes,
enfermedades o congénitas.
37
PALACIOS, A. “El Modelo social de Discapacidad: orígenes caracterización y plasmación en la CIDPD”, Madrid:Cermi, 2008, pp. 122-123. 38
PEREZ, R. Discapacitados y Bibliotecas. Discapacitados si ¿pero cómo?, 1998, PP. 5-10.
25
2.1.3. Psicológicos. Para nuestra definición es la discapacidad mental y se pueden
clasificar en educables, entrenables, custodiables, armónicos y disarmónicos. Es
una afección diagnosticada antes de los 18 años de edad que incluye un
funcionamiento intelectual general por debajo del promedio y una carencia de las
destrezas necesarias para la vida diaria.
2.1.4. Intelectual. Debemos de decir que esta abarca una limitación significativa de la
capacidad intelectual y cognoscitiva y también dependiendo del coeficiente
intelectual.39
Es importante aclarar que la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad señala a estos como deficiencias.
2.2. Barreras Sociales o Actitudinales
Según la RBC40, las barreras pueden agruparse en cuatro categorías:
1. Barreras físicas / ambientales: acceso a edificaciones, escuelas, centro de salud
transporte, etc.
2. Barreras de comunicación: información escrita y hablada incluye redes sociales
páginas de internet, etc.
3. Barreras políticas: Incluye legislación discriminatoria y ausencia de legislación.
4. Barreras actitudinales: estereotipos, estigmas y otras formas de discriminación.
De esta manera, podemos decir que la discapacidad si bien tiene que ver con las
barreras físicas, ambientales, de comunicación o políticas; sin embargo, es de mayor
preponderancia al producirse las barreras sociales o actitudinales, a los estereotipos o
prejuicios, que hacen que se acentúe más la condición de discapacidad de estas
39
ANZOLA, E. “Discapacitados y desfavorecidos”, Italia: Biblioteca Pública, 2003, P.201. 40
RBC, Desarrollo Inclusivo Basado En La Comunidad: “Barreras que enfrentan las personas con discapacidad”, 2013. Disponible en: http://www.rbcecuador.org/19-barreras-que-enfrentan-las-personas-con-discapacidad.fecha de captura 24/02/2017
26
personas que sus propias deficiencias, lo cual no les permite una mayor inclusión,
subdesarrollo normal y participación dentro de la sociedad.
2.3. La Discapacidad como Grupo Vulnerable
Monteiro en su Manual de Derechos Humanos señala:
Que “la vulnerabilidad está en todos y cada uno de nosotros, como lo están otras características propias del ser Humano, así mismo, señala que, todos somos vulnerables en distintos grados, dependiendo de nuestra capacidad de resistencia, por eso cuando hablamos de vulnerabilidad nos lleva rápidamente a hablar de igualdad, porque no todos tenemos idéntica capacidad de resistencia, porque no todos somos igualmente vulnerables. Son vulnerables quienes tienen disminuidas, por distintas razones, sus capacidades para hacer frente a las eventuales lesiones de sus derechos básicos o de sus derechos humanos. El grado de vulnerabilidad de las personas depende de distintos factores físicos, económicos, sociales y políticos, es decir se pueden poner medios para reducir los efectos del peligro de las lesiones de derechos”.41
Acevedo define “la vulnerabilidad social, como fenómeno que afecta la estructura de una
sociedad nacional, e inclusive si se observa como realidad supranacional. En términos
generales, la no satisfacción de las necesidades humanas fundamentales vuelve
vulnerable a un individuo, a un grupo social o a una sociedad.”42
Podemos conceptualizar así, a la vulnerabilidad, como la no satisfacción de las
necesidades en la cual una persona se encuentra en desventaja frente a un grupo social
que se encuentra asociada a una condición económica, o personas con alguna
deficiencia frente a los demás.
El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) define: “la
vulnerabilidad como un fenómeno de desajustes sociales que ha crecido y se ha
arraigado en la cultura de nuestras sociedades. La acumulación de desventajas, es
41
MONTEIRO C. "Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables", 2014. pp. 13-14. 42
ACEVEDO, J. “La problemática de los grupos vulnerables: visiones de la realidad”, 2007, p. 10.
27
multicausal y adquiere varias dimensiones. Denota carencia o ausencia de elementos
esenciales para la subsistencia y el desarrollo personal, e insuficiencia de las
herramientas necesarias para abandonar situaciones en desventaja”.43
Tal como lo señala el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia,
consideramos que los grupos vulnerables son aquellos grupos que por sus condiciones
sociales, económicas, culturales o psicológicas pueden sufrir maltratos contra sus
Derechos Humanos. Dentro de este grupo vulnerable se encuentran las personas de
tercera edad, personas discapacitadas, mujeres, niños, entre otros.
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) señala:
Qué en determinadas etapas del ciclo vital, las capacidades pueden quedar restringidas debido a una inversión y atención inadecuadas en los momentos oportunos, generando vulnerabilidades que pueden acumularse e intensificarse. Pensemos en cómo la falta de desarrollo de habilidades cognitivas y no cognitivas en la primera infancia afecta a los resultados laborales y otros aspectos de la vida. Centrarse en las vulnerabilidades y la formación de las capacidades a lo largo del ciclo de vida pone de relieve las fases sensibles en las que una persona puede ser particularmente susceptible. Una atención inadecuada durante estos periodos puede limitar las capacidades y aumentar la vulnerabilidad de las personas.44
3. Derecho de Igualdad
Olivos sostiene que el derecho de igualdad “significa el reconocimiento de aquella por los
ordenamientos jurídicos de toda persona que considera titular de dicho derecho y en la
que han de sustentarse las demás disposiciones legales, (…) lo que implica por parte de
43
SISTEMA NACIONAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA FAMILIA. Primer Foro Nacional, “Situación actual y perspectivas de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en México”, Primer Foro Nacional, 2004, p. 8. Disponible en :http://www.inea.gob.mx/index.php/alianzas/sistema-dif.html, Fecha de captura: 15/03/2017. 44
PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD), “Informe sobre el desarrollo Humano: sostener el progreso humano: reducir vulnerabilidades y construir resilencia”, 2014. pág. 19. Disponible en; http://www.un-ilibrary.org/human-settlements-and-urban-issues/informe-sobre-desarrollo-humano-2014_7d79e42a-es , fecha de captura: 03/02/2017.
28
estas darles trato igual a todas las personas conforme a las potestades otorgadas por las
normas jurídicas, suprimiendo cualquier situación de desigualdad jurídica notoria”45
Consideramos que el autor toma como referencia la situación de igualdad de manera
genérica, que está referido a una situación de igualdad de todos ante la ley sea que
tengan una situación de vulnerabilidad o no.
Lópes señala que hay dos niveles de igualdad: “El primero, la igualdad ante la ley; que se
refiere a la eficacia de los mandatos de la igualdad en la aplicación en el ámbito
administrativo, jurisdiccional y en la relación entre particulares. Y la igualdad en la ley que
se refiere a la igualdad como derecho fundamental, a su eficacia vinculante frente al
derecho, y al legislador”.46
Así, cuando estamos frente a la aplicación de los derechos que les corresponde a las
personas, estamos frente a la igualdad ante la ley, mientras que, como fuente de creación
del derecho y de legislación, estamos frente a la igualdad en la ley.
Para Nogueira: “el derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho
subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de
discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias. En el plano de la
aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos
aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda establecer
diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean
precisamente las presentes en las normas”.47
45
OLIVOS J. “Los Derechos Humanos y sus Garantías”, México: Porrúa, 2007, p. 55. 46
LÓPES, L. ESPÍN, E. et. al. “Derecho Constitucional: el Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos”, Valencia: 2010, pp. 156 - 158. 47
NOGUEIRA, H. “Derecho a la Igualdad ante la Ley, la no Discriminación y Acciones Positivas. Chile: Centro de Estudios Constitucionales. 2006, P. 812.
29
La definición establecida por Nogueira nos hace referencia a que se debe dar un trato
igual, ya que es un atributo subjetivo. Por la calidad de sujeto de derecho le corresponde
este trato igualitario ante la ley.
El Autor Castillo señala: “La igualdad concebida como un derecho humano significa el
reconocimiento de aquella, por los ordenamientos jurídicos a favor de toda persona, que
se considera titular de dicho derecho y en la que han de sustentarse las demás
disposiciones legales”. Todas las personas son iguales frente a la ley sin que pueda
existir discriminación a persona alguna, pero se fijan los límites de igualdad al reconocer
que cuando toda persona tenga la misma condición y mantengan identidad con
determinado sujeto, debe obtener el mismo trato.48
El autor Vasak señala: “El principio de igualdad ante la ley tiene un significado distinto en
los órdenes jurídico y constitucional de las naciones. Existen diferencias entre los
sistemas legales cuando se tienen que definir los valores que determinan si un acto tiene
que ser considerado arbitrario o socialmente injusto. En el principio de igualdad ha ido
ganando importancia progresivamente la formulación negativa de este derecho con la
prohibición de la discriminación”49. Es en ese ámbito donde, todo ciudadano y todo
funcionario del Estado, debe concebir el trato igual sin discriminación alguna.
4. La Discriminación
Hyder define que “la discriminación es un término que se utiliza para denotar un trato
desigual a personas iguales”50.
Para el autor la discriminación es aquel trato desigual que recibe un grupo de personas
con algún tipo de diversidad funcional que deben ser tratados como iguales dentro de la
sociedad.
48
CASTILLO DEL VALLE, A. “Garantías del Gobierno” 2da Ed. México. Ediciones Jurídicas Alma, 2005, p. 100. 49
VASAK K, “Ensayos sobre Derechos Humanos” Ed. Cerbal. Lima: 1984, pp. 117-119. 50
HYDER, “De Igualdad de Trato y Discriminación Comercial en el Derecho Internacional”, La Haya, 1968, p. 14
30
Piñón indica que: “La Discriminación es un Fenómeno Social que vulnera la dignidad, los
derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas”.51
Piñón es contundente al señalar que la discriminación es aquella consecuencia de una
sociedad que juzga a una persona o varias por solo una diferencia o distinción
vulnerando de esta manera sus derechos inherentes y libertades que lo asisten, pero a
pesar de tal protección sufren de algún tipo de discriminación en su vida diaria.
Huertas indica que: “La Discriminación por parte del Estado puede manifestarse de
diferentes formas. Una de éstas consiste en la expedición de normas jurídicas con un
contenido discriminatorio. En tanto ha sido una de las formas más comunes de
discriminación, existe un reconocimiento del derecho a la igualdad ante la ley, que en
algunos casos se aborda de manera conjunta con el derecho a la igualdad y en otros de
forma autónoma”52
Huertas sostiene que los órganos de cada Estado deben adoptar medidas adecuadas
para que las personas tengan información adecuada y con ello protegerlos de cualquier
tipo de desigualdad.
La CIDH en el Informe de Terrorismo señala que:
Para que la conducta sea calificada como discriminatoria, (…) se inicia cuando se da un trato diferenciado o desigual hacia una persona o grupo de personas. No se trata de una diferenciación cualquiera, sino particular y específica en contra del sujeto discriminado seguido de un motivo de distinción; (…) de la propia voluntad de la persona, puede darse por color o raza o factores sociales. Y finalmente, objetivo o resultado establece que solo cuando la diferenciación de trato tenga por objeto o afecte el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos dará lugar al perjuicio característico del concepto de discriminatoria.53
51
TOLEDO, E, “La discriminación y el derecho a la no discriminación”, México: 2012, p. 5. 52
HUERTAS. L.”El Derecho a la Igualdad” Pensamiento constitucional, Lima: 2003, p. 308. 53
CIDH, Informe sobre Terrorismo. Párr. 337. Disponible en: CORTE IDH opinión consultiva OC-18/03 “Condición jurídica y
Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de setiembre de 2003, párr. 92.
31
Para que se defina el concepto de discriminación se necesita de tres elementos: primero
el trato diferenciado, seguido del motivo de distinción y, finalmente, un objetivo o
resultado, con lo cual si se cumplen estos tres elementos recién estaríamos frente a una
definición completa de discriminación.
4.1. Formas de Discriminación
Las formas de discriminación suelen ser clasificadas en directas e indirectas. Esta
distinción permite comprender que las prácticas discriminatorias no siempre se
manifiestan de manera explícita. La discriminación directa54 se caracteriza porque el
trato desigual se manifiesta de manera clara. Esto ocurriría, por ejemplo, si una
norma establece que las mujeres no pueden votar. Por su parte, en la
discriminación indirecta, el trato desigual no se manifiesta de manera tan clara, lo
que obliga a acudir a diferentes elementos adicionales para sustentar que existe un
trato discriminatorio. Así por ejemplo, si una norma establece que para acceder a
un trabajo se requiere una determinada estatura, se podría justificar su necesidad
en los fines del empleo, pero a la vez podría argumentarse que con esa talla se
discrimina a un importante sector de la sociedad.55
4.2. El principio de Igualdad y la no Discriminación
La Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. 06-2004-AA/CC incorpora el siguiente
concepto de igualdad: “Es tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como
desiguales”56
54
Caso Simone André Diniz vs Brasil., 2003 parrafo 18 se señala que, evitar todo tipo de Discriminación Racial, es
“garantizar el derecho de cada uno a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, de color (…); derecho a un tratamiento
igual ante los tribunales o ante cualquier órgano que administre justicia”. Por eso, Brasil se comprometió a garantizar a
todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, la protección y los recursos efectivos ante los tribunales nacionales
competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial. Disponible en:
https://www.cidh.oas.org/annualrep/2006sp/Brasil12001sp.htm, fecha de captura 13/03/2017. 55
SPIN, E. Y otros “Manual de Derechos Constitucional” Volumen 1. Valencia: 2010, pp. 159-164. 56
Sentencia Tribunal Constitucional, EXP. 06-2004-AA/CC, disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00606-2004-AA.html fecha de captura: 02/02/ 2017.
32
En esta nueva definición nos hace referencia a que el trato a iguales se refiere entre
personas normales y el trato desigual entre personas que sufran alguna discapacidad.
El principio de igualdad y no discriminación no ha generado mucha jurisprudencia por la
Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos. Sin embargo, no por ello se
pueden pasar por alto las importantes contribuciones que ambos órganos han realizado,
ni algunas de las discusiones teóricas que ellas generan. De las múltiples aristas de
análisis alrededor del principio de igualdad y no discriminación en la jurisprudencia
interamericana, nos detendremos en un tema que no ha sido suficientemente estudiado.
La Convención Americana contiene un catálogo de criterios específicos en virtud de los
cuales está prohibido discriminar. Su artículo 1.1 57 menciona los siguientes criterios
prohibidos de discriminación: raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social58.
En consecuencia, si tomamos en cuenta una de las definiciones actuales más
importantes sobre la igualdad, en el sentido de que “es tratar a los iguales como iguales y
a los desiguales como desiguales”59, entonces podemos decir que discriminar en forma
negativa es toda acción u omisión, de hecho o de derecho, directa o indirecta que se
realiza contra aquellas personas que merecen un trato igual y, sin embargo, son tratadas
de manera desigual, mientras que si se da un trato desigual a aquellas personas que, por
determinadas situaciones de vulnerabilidad (niños, niñas, ancianos, mujeres,
discapacitados, etc.), se encuentran en esa condición de desiguales, respecto de todos
aquellos que son iguales, se está frente a la llamada discriminación positiva o
discriminación a la inversa; por lo que cabe otorgarles mayores derechos que permitan su
protección, su prevención, su apoyo, etc., minimizando sus situaciones de vulnerabilidad,
siendo titulares de una protección especial.
57
CONVENCIÓN IDH, Art 1.1 58
DULITZKY, E. “el principio de igualdad y no discriminación: claroscuro de la jurisprudencia interamericana” 2014, p. 15. 59
Supra, Nota 57.
33
5. Los Derechos Humanos
En cuanto a los derechos humanos se han dado diversos conceptos, muchos de ellos
tratando de explicar su fundamento60.
Así, Zamudio señala que: “los Derechos Humanos son la expresión que tiene una
connotación doble. Por una parte, designa en primer lugar, un aspecto de posesividad,
esto es, derechos poseídos por el hombre que le son inherentes y naturales. En un
segundo término, un aspecto de relatividad, esto es, aquellos derechos que se relacionan
con el hombre, derechos exteriores a elementos constitutivos del ser humano.”61
Dentro de esta doble connotación que hace Zamudio, posesividad, y relatividad, se
advierte que, el primer término, está referido a que los derechos humanos son inherentes
al ser humano, lo que significa que – su definición- está circunscrita a un fundamento del
derecho natural, mientras que la relatividad va más hacia un aspecto de relaciones del
hombre con la sociedad, referido más a un fundamento de orden positivo.
Por su parte el Autor Pérez , señala que los Derechos Humanos son: “Un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad, la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.”62
Lo importante de esta definición es que comprende tres de las corrientes que señalan el
fundamento de los derechos humanos. Por un lado, está presente el historicismo, cuando
se habla del momento histórico, que no es otra cosa que el avance y progreso que va
estableciendo el ser humano a través del tiempo, tanto así que, en los últimos tiempos,
podemos hablar de derechos de primera generación (derechos civiles y políticos), de
segunda generación (derechos económicos, sociales y culturales) como los derechos de
60
NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Lima: Academia de la Magistratura, 2004, p. 31. 61
FIX ZAMUDIO. “Los Derechos Humanos y su Protección Internacional”, Volumen II, México: 2019, p. 788. 62
PÉREZ, A. “Los derechos fundamentales”. Madrid: editorial Tecnos, 1991, p. 46
34
tercera generación (derechos de solidaridad, el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, el derecho al desarrollo y el derecho a la paz). Igualmente,
está presente el derecho natural, al señalar la concreción de la dignidad como
fundamento de los demás derechos humanos, entre otros, la libertad y la igualdad. Y,
finalmente, el fundamento positivista, cuando estos derechos son plasmados en normas
legales internacionales (Declaraciones, Convenciones, Pactos, etc.)
Además, según el autor Castillo Córdova, “…los derechos humanos pueden ser definidos
como el conjunto de bienes humanos que han de ser reconocidos y garantizados por el
derecho a fin de permitir a la persona alcanzar cuotas de perfección humana en la
medida que logra satisfacer necesidades y exigencias propia y efectivamente humanas.
Así, los derechos humanos se convierten en la principal vía con la que cuenta el derecho
para justificar su existencia como constructo, al favorecer con ello el pleno desarrollo de
la persona humana”63
Es de destacar en esta definición la connotación de que estos derechos deben alcanzar
cuotas de perfección humana, pues es a través de su desarrollo y progreso que se puede
afianzar y concientizar mejor a las personas en el respeto y aplicación, a fin de lograr una
vida más plena y pacífica. No cabe pensar siquiera que, en el futuro, desconozcamos
algún derecho que ya ha sido reconocido. No puede darse etapas de involución, de lo
que se trata es de defender aquello que, el propio ser humano, ha construido y alcanzado
a través de la historia.
Finalmente, el Tribunal Constitucional los conceptualiza, señalando: “Los Derechos
Humanos son la expresión jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas
que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar
una vida digna, racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias
63
CASTILLO, L. “Los derechos constitucionales, Elementos para una teoría general”. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 37.
35
sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los derechos humanos son
bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales”64.
Importante destacar de esta conceptualización el señalamiento de su finalidad, esto es, la
realización de una vida digna, pues nada más importante de los derechos humanos que
su fundamento principal como es la dignidad, que sirve de sustento de todos los demás
derechos humanos, como: la libertad, igualdad, justicia, solidaridad, etc.
Por eso, podemos conceptualizar los derechos humanos como aquel logro que,
históricamente, ha alcanzado el ser humano, bajo el fundamento de la dignidad humana,
haciendo que, de manera clara y expresa, esté plasmado en normas legales
internacionales y nacionales para su reconocimiento y cumplimiento, postulando el
desarrollo y progreso de los mismos sin que pueda permitirse un retroceso o involución,
pues su toma de conciencia y operatividad permitirá satisfacer nuestras expectativas y
necesidades.
5.1. Principios de los Derechos Humanos
Asimismo, el Tribunal Constitucional del Perú respecto de los derechos humanos,
también señala determinados principios, al señalar:
Sobre ellos es posible predicar que son tributarios de los principios de universalidad,
imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, e inalienabilidad, inviolabilidad, eficacia,
trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e
irreversibilidad y corresponsabilidad. Estos principios deben integrarse a concepción de
derechos fundamentales planteados en la Constitución, que a su vez son resultado de las
exigencias de los valores que coexisten en una sociedad política organizada, cuya
plasmación normativa se encuentra en el derecho positivo. Más, esta formulación
constitucional no puede ser entendida restrictivamente, como una positivización
64
Sentencia Tribunal Constitucional. Exp. N° 0050-2004-AT/TC.
36
formalista de los derechos humanos, sino con el criterio de la inclusión de los
instrumentos normativos de positivización, así como de las técnicas de protección y
garantía65.
De este modo, para fines de nuestro trabajo, cabe desarrollar los más importantes:
Universalidad.- Son patrimonio de todo ser humano, sin importar ninguna de las
características accidentales de su persona; basados en la dignidad humana.
Imprescriptibilidad.- La existencia de los derechos humanos no ha de extinguirse
nunca, ya que, al ser consubstanciales a la naturaleza humana, tendrán vigencia en tanto
existan seres humanos.
Irrenunciabilidad o inalienabilidad.- No es posible renunciar a ellos ni disponer
arbitrariamente de los mismos.
Inviolabilidad.- La naturaleza irreductible y siempre vigente de los derechos humanos
debe hacerle frente a todo poder, de grupos o individuos.
Efectividad.- Demandan su respeto y aplicación, por parte de la sociedad y el orden
jurídico.
Su trascendencia a la norma positiva. - Estos derechos no requieren estar reconocidos
expresamente por la legislación interna, pues muchos de ellos se dan implícitamente, lo
que interesa es nuestra sensibilidad y racionalidad de reconocerlos y aplicarlos.
De interdependencia y complementariedad. - Todos los derechos humanos y
libertades fundamentales son indivisibles e interdependiente, unos y otros se encuentran
interconectados, complementándose entre ellos, haciendo posible la aplicación
simultánea de varios de estos.
65
Ibíd.
37
La igualdad en derechos. - Es la no discriminación o trato desigual en quienes merecen
igual trato, pues, por ningún motivo, se debe permitir discriminación negativa alguna, solo
cabe una discriminación positiva o a la inversa en determinadas personas vulnerables.
La corresponsabilidad.-Todos somos responsables en forma individual y colectivamente
frente al sujeto de estos derechos. 66
Desarrollo Progresivo.-Por el cual el Estado tiene la obligación de fomentar
constantemente una mayor protección y garantía de los derechos humanos, en
consecuencia, no cabe justificación alguna en desconocer aquellos derechos que en un
tiempo histórico ya se reconoció, por el contrario, de un modo dialéctico, deben estar en
constante evolución.67
Entonces, creemos que los Derechos Humanos cumplen un papel muy importante en el
desarrollo y progreso del ser humano, constituyéndose su respeto y aplicación eje
importante para una vida de paz y tranquilidad. La dignidad, la libertad, la igualdad
humana, entre otros derechos, no solo deben quedar en un nivel teórico, sino y
fundamentalmente, práctico, donde el ser humano asume valores y compromisos éticos y
jurídicos en relación con los demás.
Este propósito general de construir un sistema que permita efectivizar la actividad de los
Estados en materia de derechos humanos se refleja en forma muy clara en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 28 señala: “Toda
persona tiene derecho a que se establezca un orden social internacional en el que los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente
efectivos”.68
66
CARRUITERO L. “Manual de los Derecho Humanos”. Ediciones Jurídicas. Lima: 2002, p. 55. 67
CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Pacto de San José” en su artículo 2 del 1978, disponible en
http://www.kas.de/wf/doc/kas_38682-1522-1-30.pdf?140922172843,fecha de captura 03/03/2017. 68
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS en su art 28, de 1948, disponible en:www.humanion.org, fecha de captura: 28/02/2017.
38
Por eso, hoy en día, surgen una buena cantidad de movimientos internacionales en pro
de los derechos humanos, ejerciendo presión para mejorar el respeto y cumplimiento de
los mismos, lo que ha dado lugar a dar pasos importantes, tanto a nivel internacional
como nacional para su mejor concreción.
6. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos constituye el marco para la promoción
y protección de los derechos humanos, y provee un recurso a los habitantes de América
que han sufrido violación de sus derechos humanos por parte de los Estados. En
noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) redactaron la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigencia el 18 de julio de
1978.69
La Convención declara una serie de derechos, crea la “Corte Interamericana de Derechos
Humanos” y define las funciones y procedimientos de la Comisión y de la Corte. La Corte
fue instalada oficialmente en el año 1979 en San José, Costa Rica. Se compone de siete
jueces elegidos a título personal por un período de seis años.70
Con posterioridad a su entrada en vigor en el año de 1978, en el marco del Sistema
Interamericano se han establecido otros instrumentos jurídicos referentes a derechos
humanos particulares o a poblaciones de especial protección, tales como, la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, el Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, la Convención Interamericana para la
69
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS “El que, como, cuando, donde y por qué de la Corte Interamericana”, 2013, pp. 1- 19. 70
JUNTAS Y JUNTOS PODEMOS PREVENIR LA TORTURA, 1977-2017. Disponible en: http://www.apt.ch/es/el-sistema-interamericano-de-derechos-humanos/ fecha de captura: 01/03/2017.
39
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad
(…).Los órganos que componen el Sistema Interamericano son la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en adelante (Comisión IDH), que a su vez tiene a
cargo las diferentes Relatorías del sistema, y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH).71
la Convención establece la organización y funciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (Comisión IDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte IDH) que son los órganos competentes para conocer los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes
de la Convención y regular su funcionamiento. A la fecha, veinticinco naciones
americanas han ratificado o se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados,
Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada,
Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y
Tobago denunció la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por comunicación
dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998. Venezuela denunció la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, por comunicación dirigida al
Secretario General de la OEA, el 10 de septiembre de 2012. Adicionalmente, el Sistema
cuenta con otros instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.72
6.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos y seguir como órgano consultivo de la organización de los Estados
Americanos en esta materia. La Comisión, por un lado, tiene competencias con
71
ARIAS F. y GALINDO J. Protección Multinivel de Derechos Humanos, “El sistema Interamericano de Derechos Humanos”, 2007, pp. 165-132. 72
Ibíd.
40
dimensiones políticas, entre las cuales destacan la realización de visitas in loco y la
preparación de informes acerca de la situación de los derechos humanos en los Estados
miembros. Por otro lado, realiza funciones con una dimensión cuasi-judicial. Es dentro de
esta competencia que recibe las denuncias de particulares y organizaciones relativas a
violaciones a derechos humanos, examina esas peticiones y adjudica los casos en el
supuesto de que se cumplan los requisitos de admisibilidad.73
La Convención Americana consagra, en su primera parte, la obligación de los Estados de
respetar los derechos y libertades en ella reconocidos, así como el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno que sean necesarias para hacer efectivo el goce de
tales derechos.74
En su segunda parte la Convención consagra los siguientes derechos y libertades:
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, derecho a la vida, derecho a la
integridad personal, prohibición de la esclavitud y la servidumbre, derecho a la libertad
personal, principio de legalidad y retroactividad, derecho a la indemnización, protección
de la honra y de la dignidad, libertad de conciencia y de religión, libertad de pensamiento
y de expresión, derecho de rectificación o respuesta, derecho de reunión, libertad de
asociación, protección a la familia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la
nacionalidad, derecho a la propiedad privada, derecho de circulación y residencia,
derechos políticos, igualdad ante la ley, protección judicial y desarrollo progresivo de los
derechos económicos, sociales y culturales.75
6.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte IDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en
73
Supra, nota 70, pp. 6-7. 74
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/fecha de captura 22/03/2017. 75
NOVAK F y NAMIHAS, Supra pp. 14- 31
41
el continente americano. Está integrada por siete miembros independientes que se
desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washington, D.C. Fue creada por la
OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), instalada en 1979, es una institución del Sistema Interamericano de
protección de los derechos humanos (SIDH).76
La Corte IDH realiza su trabajo con base en tres pilares de trabajo:
El Sistema de Petición Individual.
El monitoreo de la situación de los derechos humanos en los Estados Miembros,
La atención a líneas temáticas prioritarias.
A través de este andamiaje, la Comisión considera que en el contexto de la protección
de los derechos de toda persona bajo la jurisdicción de los Estados americanos, es
fundamental dar atención a las poblaciones, comunidades y grupos históricamente
sometidos a discriminación. En forma complementaria, otros conceptos informan su
trabajo: el principio pro personas, según el cual la interpretación de una norma debe
hacerse de la manera más favorable al ser humano, la necesidad de acceso a la
justicia, y la incorporación de la perspectiva de género a todas sus actividades.
El Procedimiento ante la Corte IDH, en materia jurisdiccional, es en principio contencioso,
pero diferente a un tribunal penal. Establece responsabilidad del Estado por violación a la
Convención Americana de Derechos Humanos. El procedimiento en su primera fase es
escrito y luego oral (audiencia), para finalizar el proceso con una sentencia. En dicha
sentencia, de encontrarse responsable al Estado demandado, señalará la
responsabilidad del Estado, las reparaciones que debe asumir y su cumplimiento
obligatorio. Esta sentencia es definitiva e inapelable.77
76
Supra, nota 74, pp. 7-12. 77
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, disponible, http://www.corteidh.or.cr/ ,fecha de captura:
05/03/2017
42
La función principal de la Corte IDH es de conformidad con el Artículo 1º del Estatuto de
la Corte, ésta es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e
interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para el
cumplimiento de dicho objetivo, la Corte tiene dos funciones: una función jurisdiccional, la
cual se rige por las disposiciones de los Artículos 61, 62 y 63 de la Convención
Americana y,otra función, consultiva, la cual se rige por las disposiciones establecidas en
el artículo 64 de la Convención Americana. En lo que a la función jurisdiccional se refiere,
sólo la Comisión y los Estados partes en la Convención Americana que hubieren
reconocido la competencia de la Corte están autorizados para someter a su decisión un
caso relativo a la interpretación o aplicación de la Convención Americana a condición de
que se haya agotado el procedimiento que debe tener lugar ante la Comisión y que se
encuentra previsto en los Artículos 48 a 50 de dicho instrumento. Para que pueda
presentarse ante la Corte un caso contra un Estado parte, éste debe reconocer la
competencia de dicho órgano. La declaración de reconocimiento de la competencia de la
Corte puede ser hecha en forma incondicional para todos los casos o bien, bajo condición
de reciprocidad, por un tiempo determinado o para un caso específico. Al 30 de abril de
2012, 21 Estados partes de la Convención Americana han reconocido la competencia
contenciosa de la Corte.78
78
Los 21 Estados que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte al 30 de junio de 2010 son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela. Para un listado actualizado de estos Estados, véase el sitio web de la CIDH, en el siguiente enlace: www.cidh.org.
43
CAPÍTULO 4
MARCO OPERATIVO
Este capítulo (dividido en dos secciones), nos permite, por un lado, tener una visión de
las cuatro sentencias que han sido pronunciadas por la Corte IDH en materia de
discriminación por discapacidad, señalando los hechos, los derechos vulnerados y las
obligaciones impuestas a los Estados partes involucrados.
Cabe precisar que, en los diversos pronunciamientos de la Corte IDH, se han analizado
otros casos de discriminación, como la racial, sexual, de género, entre otros; sin
embargo, en el presente trabajo solo se analizarán aquellas sentencias referidas a la
discriminación por discapacidad (Xímenes Lópes Vs. Brasil; Furlan y Familiares Vs.
Argentina; Artavia Murillo Vs. Costa Rica; y Gonzales LLuy Vs. Ecuador), que vienen a
constituir el total de las sentencias de la Corte IDH en este tema, los cuales se han
resuelto entre el 2006 al 2015. Ahora bien, si bien es cierto existen otras 2 sentencias en
el buscador de jurisprudencia de la Corte IDH, bajo el rubro de discapacidad, referidas a
los casos Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala y García Lucero y otros Vs. Chile,
debe precisarse que en ambos casos, no se brinda un tratamiento específico al tema
materia de la presente investigación (discriminación por discapacidad); pues, en el caso
Lucero y otros Vs. Chile, comprende el tema de la tortura y asilo político; mientras que, en
el caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, está referido más a la enfermedad de
diabetes y pedido de pasar sus últimos días de vida sin estar recluida en el penal, por
44
estar cumpliendo una pena privativa de la libertad. Por lo tanto, los cuatro casos en este
trabajo tratados, constituyen el total de universo de las sentencias emitidas por la Corte
Interamericana en el tema desarrollado.
En la segunda sección del presente capítulo, realizamos el análisis y formulamos los
resultados de nuestra investigación, estableciendo cuáles son las barreras que se
presentaron, teniendo en cuenta el Modelo Social, en los casos sentenciados por la Corte
IDH, así como las políticas públicas que consideramos necesarias para que los Estados
Parte del sistema interamericano los haga suyo; ello, a partir de lo dispuesto en las
sentencias de la Corte IDH. Finalmente, señalamos los estándares positivos de las
sentencias de la Corte IDH para un mejor tratamiento y aplicación en los diversos casos
que se presenten en adelante.
45
SECCIÓN I
CUADRO RESUMEN
Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de
discriminación por discapacidad
Damián Ximenes Lópes Vs. Brasil
Sentencia emitida el 4 de julio de 2006
HECHOS
Damaio Xímenes Lópes padecía de discapacidad mental y fue internado en un centro de
atención psiquiátrico del sistema de salud el 1 de octubre de 1999. A los pocos días de su
internación el señor Damián sufrió de una crisis motivo por el cual los auxiliares médicos
para tranquilizar a los pacientes hacían que se pelearan entre sí (método de contención),
motivo por el cual sufrió lesiones; al día siguiente, cuando su madre fue a visitarlo, lo
encontró sangrando, en mal estado de salud y con las manos atadas a la espalda; ante
esta situación, solicita al médico de turno que lo examine, el cual le prescribe tan solo un
calmante para el dolor, sin realizarle un examen sobre las lesiones que tenía; dos horas
después, el señor Damiao Xímenes Lopes falleció (4 de octubre de 1999).
46
FUENTES UTILIZADAS
DERECHOS
VULNERADOS
OBLIGACIONES
IMPUESTAS
- Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
- Convención Internacional
para Eliminar de todas
formas de Discriminación
en contra de Personas con
Discapacidad (CIADDIS).
- Normas Uniformes sobre
la Igualdad de
oportunidades para las
Personas con
Discapacidad.
- Sentencia del Caso of
Storck vs. Germany, Nº
61603/00, del 16 junio
2005 (sentencia del
Tribunal Europeo de
Derechos Humanos).
Convención Americana
sobre Derechos Humanos
Artículo 1: obligación de
respetar los derechos
Artículo 4.1: Derecho a la
Vida.
Artículo 5.1: Derecho a la
Integridad Personal.
Artículo 8: garantías
judiciales
Artículo 25: protección
judicial.
La Corte IDH dispone:
- El Estado debe brindar la
atención médica y
psicológica o psiquiátrica
gratuita de forma inmediata,
adecuada y efectiva, a
través de sus instituciones
públicas.
- El Estado debe adoptar las
medidas necesarias para la
protección de las personas
con discapacidad mental.
- Capacitación al personal
médico y subalterno en
tratamiento a este tipo de
personas.
- El Estado pagará
indemnización por los
daños materiales e
inmateriales.
47
Sebastián Furlan y Familiares Vs Argentina
Sentencia emitida el 31 de Agosto del 2012
HECHOS
El día 21 de diciembre de 1988, Sebastián Furlan de 14 años de edad, ingresó a un
predio cercano a su domicilio que era de propiedad del Ejército Argentino el cual no tenía
ningún tipo de cerco.
En dicho predio la víctima al intentar colgarse de un parante (pieza de aproximadamente
50 kilos), cayó sobre él, golpeándole la cabeza y haciendo que perdiera el conocimiento.
Sebastián Furlan permaneció en estado de coma grado II, hasta el 18 de enero de 1989.
Consecuencia de la negligencia por parte del Estado de mantener el lugar sin ningún tipo
de cerco; en un proceso judicial (que duró más de 12 años), se ordenó el pago de 130
000.00 pesos argentinos a favor de Sebastián Furlan (7 de setiembre del 2000).
- El resarcimiento de Sebastián Furlan quedó comprendido dentro de la ley N° 23982, la
cual establecía dos formas de cobro de indemnización: I) en efectivo o II) en bonos.
- Por las precarias condiciones en la que se encontraba la familia Furlan, el señor Danilo
Furlan (padre) optó por el cobro por la suscripción de bonos en moneda nacional,
recibiendo 116 063 bonos, los cuales eran equivalentes a 38 300 pesos argentinos,
esto es menos de los 130,000.00 pesos argentinos ordenados en la sentencia. Lo que
no permitió un tratamiento adecuado.
48
FUENTES UTILIZADAS
DERECHOS
VULNERADOS
OBLIGACIONES IMPUESTAS
Convención
Interamericana de
Derechos Humanos
- (CIDH)
- Convención
Internacional para
Eliminación de todas
las formas de
Discriminación en
contra de personas
con Discapacidad.
(CIADDIS)
- Convención sobre
derechos de personas
con Discapacidad
(CDPD).
Convención
Interamericana de
Derechos Humanos:
- Artículo:
1.1 Obligación de
Respetar los
Derechos
- Artículo: 5.1.
Derecho a la
Integridad.
- Artículo: 8.1.
Garantías
Judiciales.
- Artículo: 25.1
Protección Judicial.
La Corte IDH dispone:
- El Estado debe brindar la atención
médica y psicológica o psiquiátrica
gratuita y de forma inmediata,
adecuada y efectiva, a través de sus
instituciones, así como la
rehabilitación relacionada con la
salud.
- El Estado debe conformar un grupo
interdisciplinario, y crear medidas de
protección y asistencia que son más
apropiadas para su inclusión social,
educativa, vocacional y laboral.
- Cuando la persona es diagnosticada
con graves problemas o secuelas
relacionadas con discapacidad, el
Estado debe entregar a su grupo
familiar una carta de derechos que
resuma los beneficios que contempla
la normatividad argentina.
- El Estado pagará indemnizaciones
por los daños materiales e
inmateriales.
49
Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica (Fertilización In Vitro)
Sentencia de 28 Noviembre de 2012
HECHOS
El 3 de febrero de 1995, el Ministerio de Salud de Costa Rica, emitió el Decreto Ejecutivo
N° 24029-S, el mismo que autorizaba la técnica de la Fecundación In Vitro (FIV), para
parejas conyugales.
Luego, el 7 de abril de 1995, se presentó una acción de inconstitucionalidad contra dicho
Decreto Ejecutivo, sosteniendo que había violación del derecho a la vida.
El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, anuló
por inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S.
Esa sentencia de inconstitucionalidad implicó:
- Se prohibiera la FIV en Costa Rica y,
- Generó que algunas de las víctimas (9 parejas), debieran interrumpir el tratamiento
médico que habían iniciado y, otras, verse obligadas a viajar a otros países para
poder acceder a la FIV.
Motivo por el cual 9 parejas acuden a la Comisión Interamericana de DH y, luego, a la
Corte IDH.
50
FUENTES UTILIZADOS
DERECHOS
VULNERADOS
OBLIGACIONES
IMPUESTAS
Convención
Interamericana sobre
Derechos Humanos
(CIDH)
- Convención sobre
derechos de personas
con Discapacidad.
(CDPD).
- Convención para la
eliminación de todas las
Formas de
Discriminación contra la
Mujer.
Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos
Artículo: 1 Obligación de
respetar los derechos
Artículo: 4.1 Derecho a la
vida. (Derecho a la vida
privada y familiar)
Artículo: 5.1 Derecho a la
Integridad Personal (en
relación con la autonomía
personal y la salud sexual).
Artículo: 7 Derecho a la
Libertad Personal.
Artículo: 11.2 Protección
la honra y la dignidad
Artículo: 17.2 Protección a
la dignidad. (Derecho a
gozar de los beneficios del
progreso científico y
tecnológico y el principio de
no discriminación).
La Corte IDH dispone:
- El Estado debe adoptar,
medidas apropiadas para que
quede sin efecto la prohibición
de practicar la FIV.
- El Estado debe regular los
aspectos que considere
necesarios para la
implementación de la FIV y
debe establecer sistemas de
inspección y control de
calidad de las instituciones o
profesionales calificados que
desarrollen este tipo de
técnicas de reproducción
asistida.
- El Estado debe incluir la
disponibilidad de la FIV dentro
de sus programas y
tratamientos de infertilidad en
atención de salud,
considerando el principio de
no discriminación.
- El Estado pagará
indemnizaciones por los
daños materiales e
inmateriales.
51
Talía Gonzales Lluy Vs Ecuador
Sentencia 1 de Septiembre de 2015
HECHOS
La niña Talía Gonzales Lluy, aproximadamente a los 3 años de edad, presentó una
hemorragia, por la cual fue llevada a la clínica humanitaria donde se confirmó que
necesitaba una transfusión de sangre.
Días después, se efectuaron muestras de los donantes y se confirmó que uno de los
donantes portaba VIH; confirmándose, posteriormente, que la niña había sido contagiada
con el VIH. A consecuencia de ser considerada portadora del virus, fue separada de su
institución educativa y tampoco recibió los servicios de salud adecuados para este tipo de
enfermedad.
FUENTES UTILIZADAS
DERECHOS
VULNERADOS
OBLIGACIONES IMPUESTAS
- Convención Americana
de Derechos Humanos.
- Convención sobre
derechos de personas con
discapacidad.
-
Convención Americana
sobre Derechos
Humanos
- Artículo: 1.1.
Obligación de Respetar
los Derechos
- Artículo: 4.1 Derecho
a la Vida
- Artículo: 5.1. Derecho
- Ordenó al Estado brindar, a
través de instituciones de
salud el tratamiento médico y
psicológico o psiquiátrico,
gratuito, inmediato y
adecuado, incluyendo el
suministro gratuito de los
medicamentos que
eventualmente se requieran.
52
a la Integridad
Personal.
- Que el Estado adopte las
recomendaciones del médico
o la médica de confianza;
quien determinará si existe un
motivo fundado por el que
Talía deba recibir atención en
el sistema privado de salud;
por lo que, el Estado, deberá
cubrir los gastos necesarios
para el restablecimiento de su
salud.
- Tribunal dispuso que el
Estado realice un programa
para la capacitación de
funcionarios en salud sobre
mejores prácticas y derechos
de los pacientes con VIH.
Estado pague las cantidades
fijadas por concepto de
indemnizaciones por daño
material e inmaterial.
53
SECCIÓN II
ANÁLISIS Y RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
1. Relevancia de los primeros pronunciamientos de la corte interamericana de
derechos humanos.
Con respecto a los pronunciamientos de la Corte IDH sobre temas de discriminación por
discapacidad, encontramos que existe un punto de quiebre entre la sentencia que se
emitió antes de la aparición de la Convención sobre Derechos de Personas con
Discapacidad (CDPD), vigente desde el 2008, y aquellas sentencias que se dictaron
posteriormente; siendo de mayor relevancia estas últimas, para abordar la situación y
problemática de las personas con discapacidad; con la aparición de la Convención DPD,
la misma se suma al modelo social.
Sin embargo, la Corte Interamericana, antes de la entrada en vigencia de la Convención
DPD, en el caso Damiao Ximenes Lopes vs Brasil, basó sus decisiones en instrumentos
internacionales como la Convención Interamericana para la eliminación de todas formas
de Discriminación contra las personas con Discapacidad (CIADDIS). Al respecto, es
importante precisar que el CIADDIS se diferencia de la Convención DPD, en que no
incorpora lo relativo a las barreras sociales.
En todo caso, lo que el CIADDIS en su Artículo 3.1, prescribe es: “Adoptar las medidas
de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias
para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integración en la sociedad”.79
En tal sentido, esta norma establece la obligación de los Estados, de proteger y regular
las medidas para que, toda forma de discriminación asociada a las personas con
79
Convención interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada en la ciudad de Guatemala, 7 junio 1999.art III.1. fundamento 10.
54
discapacidad, sea eliminada, y por el contrario, estas personas sean integradas a la
sociedad.
El caso Ximenes Lópes Vs. Brasil, comprende a una persona que sufre discapacidad
mental; por eso, también, la Corte Interamericana, en su sentencia, toma como
fundamento la sentencia del Tribunal Europeo, caso: “Storck Vs. Germany”80. Pues, cita
lo señalado por el Tribunal Europeo, al establecer: “En particular, con respecto a
personas que necesitan de tratamiento psiquiátrico, la Corte observa que el Estado tiene
la obligación de asegurar a sus ciudadanos su derecho a la integridad física, bajo el
Artículo 8 de la Convención. Con esta finalidad, existen hospitales administrados por el
Estado, que coexisten con hospitales privados. El Estado no puede absolverse
completamente de su responsabilidad al delegar sus obligaciones en esa esfera a
individuos u organismos privados.”81(Resaltado nuestro). Es decir, establece que,
frente a las personas que sufren una discapacidad mental, el Estado tiene el deber de
ejercer la supervisión y control sobre las instituciones psiquiátricas, sean estas públicas o
privadas.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Convención DPD, la Corte IDH, en el
Caso Furlan y Familiares vs. Argentina (sentencia del 2012), fundamenta su decisión en
esta norma internacional, que plasma el modelo social.
Además, al asumir la Corte el modelo social, establece que la discapacidad no se define
exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual, sensorial,
80
“Case of Storck Vs. Germany ”Tras distintos periodos de tratamiento psicológico desde la adolescencia, el recurrente fue todavía mantenido internado con posterioridad al 29 de Julio de 1977 (una vez alcanzada la mayoría de edad), en la Clínica del Dr. Heines en Bremen, pero sin haber firmado nunca declaración alguna autorizando dicho tratamiento, y sin existir tampoco, decisión judicial alguna. La responsabilidad del Estado alemán por su implicación en la privación de libertad del recurrente, se derivará después -no obstante el carácter privado de la clínica y entre otras consideraciones-, del propio hecho de la fuerte relación existente en el contexto del sistema alemán entre tal institución y el restante sistema público de salud. Ddisponible en http://www.cienciaspenales.net/files/2016/10/2jurisprudencia-tedh-abril-2005-octubre-2005.pdf Fecha de captura 13/03/2017 81
Fundamento 102 caso Ximenes Lópes vs Brasil.
55
sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para
que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.82
La Corte también reitera, que toda persona que se encuentre en una situación de
vulnerabilidad, es titular de una protección especial por parte del Estado, para lo cual es
imprescindible la adopción de medidas positivas.83
Como veremos más adelante, la Corte, también aplica la Convención DPD y el modelo
social en los casos: Artavia Murillo Vs. Costa Rica y González Lluy Vs. Ecuador.
2. La Corte, incorporando el Modelo Social, se fija en las barreras actitudinales y
sociales de las personas con discapacidad.
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
establece que: “La persona discapacitada es aquella que tiene alguna deficiencia física,
mental, intelectual o sensorial a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,
puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás”.84
Así, basados en que, las barreras o limitaciones, son los impedimentos sociales que
limitan el desarrollo en igualdad de condiciones con las demás personas; tenemos que:
- En el caso Damiao Ximenes Lopes se presentaron barreras en el tratamiento
inadecuado para tranquilizar a los pacientes con problemas mentales utilizando (“técnicas
de contención”); así como en la falta de tratamiento médico de las lesiones sufridas por
Damiao
- En el caso Sebastián Furlan y familiares, se presentaron barreras tanto en la demora
excesiva del proceso judicial como en el pago de la indemnización por parte del Estado,
82
Fundamento 133, caso Furlan y Familiares vs. Argentina. 83
Fundamento 134 , caso Furlan y Familiares vs. Argentina. 84
Convención de Derechos de Personas con Discapacidad, Preámbulo inciso e).
56
lo que no le permitió poder acceder a una buena atención médica y su correspondiente
rehabilitación.
- En el caso Artavia Murillo se crea una barrera, al declararse inconstitucional un Decreto
Ejecutivo que permitía la fecundación in vitro (FIV) y, por tanto, muchas personas no
pudieron acceder a la técnica de la FIV, vulnerando el derecho a la procreación y, por
ende, el derecho a conformar una familia con hijos.
- En el caso de la niña Talía Gonzales Lluy, por ser portadora del VIH, se crea una
barrera al no haberle dado una adecuada atención de salud; pues, primero, se le realiza
una transfusión de sangre que estaba contaminada con el virus del VIH, contagiándose
con la enfermedad; y, luego, recibe una mala atención, al ya tener el SIDA.
Igualmente, al tener la enfermedad del Sida, se le crea limitaciones y barreras en su
proceso educativo, ya que no se le permitió seguir sus estudios en el centro educativo en
el que inicialmente estuvo matriculada.
3. Políticas públicas formuladas en los países de los casos estudiados y aquellas
que, también, deben implementarse para las personas con discapacidad.
Uno de los aspectos más importantes para conseguir que las personas con discapacidad
puedan ser incluidas socialmente, a fin de que participen en las actividades de la
sociedad en igualdad de condiciones que las demás personas, es el diseño de políticas
públicas85, las cuales permitirán resolver, en gran medid, los problemas que actualmente
tenemos en materia de discriminación por discapacidad.
85
Según Frances Pallares, las Políticas Públicas son: “el conjunto de actividades de las instituciones de gobierno, actuando directamente o a través de agentes, y que van dirigidas a tener una influencia determinada sobre la vida de los ciudadanos”. Pallares señala: las Políticas Públicas deben ser consideradas como un “proceso decisional”, un conjunto de decisiones que se llevan a cabo a lo largo de un plazo de tiempo. Disponible en: http://www.unla.mx/iusunla18/reflexion/QUE%20ES%20UNA%20POLITICA%20PUBLICA%20web.htm.
57
3.1. De este modo, a partir de las sentencias de la Corte IDH
Tenemos:
- En Brasil, se implementó determinadas políticas públicas en atención a la salud mental.
Así pues, se asumió la política de asistencia social, a través del Beneficio de Prestación
Continuada de Asistencia Social, que garantiza un salario mínimo mensual para personas
mayores de 65 años y personas con discapacidad, que no tengan medios para proveer
su supervivencia.
Asimismo, las cuatro grandes universidades públicas continúan fortaleciendo sus
programas administrativos permanentes de servicios de apoyo (incluyendo: adecuaciones
curriculares, intérpretes en lenguaje de Señas, conversión de texto a Braille y audio,
ayudas técnicas, bibliotecas y centros de documentaciones accesibles).
- En Argentina, se incorporaron parcialmente políticas públicas dentro de dicho Estado,
como son:
Creación de centros de capacitación a personal de salud.
Adecuación normativa del derecho interno, con el derecho internacional de los Derechos
Humanos; pues, dicta una serie de normas para la problemática de la salud mental,
derechos del paciente y consentimiento Informado.
Asimismo, la ley impone una responsabilidad colectiva, que implica una participación más
activa, no solo en el sector de la salud, si no en las áreas relacionadas con la educación,
empleo digno, y la accesibilidad86.
- En Costa Rica, Se impulsan programas para la inclusión de personas con
discapacidad.
86
Políticas Públicas en salud mental, “Serie Normas y Acciones de un Estado de derecho”, Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos, 2013.
58
En tal sentido, se encuentra vigente la Política Nacional en Discapacidad (PONADIS)
2011-2021, que se define como el marco político de largo plazo, que establece el Estado
costarricense para lograr la efectiva promoción, respeto y garantía de los derechos de las
personas con discapacidad. Cabe resaltar que, el propósito general de la PONADIS, es
promover “Que al año 2021, Costa Rica sea reconocida nacional e internacionalmente,
como un país líder en la promoción, respeto y garantía de los derechos de las personas
con discapacidad, evidenciada en la construcción de una sociedad con altos índices de
desarrollo inclusivo, mediante la accesibilidad y la participación efectiva de las personas
con discapacidad, en las esferas sociales, dentro de un marco de respeto a los principios
de igualdad de oportunidades, no discriminación, autonomía y vida independiente”87.
Para tal cometido se ha establecido las siguientes acciones:
- Promoción y garantía de la participación de las personas con discapacidad en la vida
pública y política.
-Fortalecimiento de la institucionalidad involucrada con el proceso de producción social
del desarrollo inclusivo.
- Compromiso garantista al tomar decisiones judiciales y administrativas.
- Establecimiento de una política nacional de empleo inclusivo, inserción laboral inclusiva,
fortalecimiento de las acciones de formación para el trabajo, entre otros aspectos.
- En Ecuador, el Estado está realizando programas de capacitación al personal médico
para mejores prácticas, procedimientos y tratamientos a los pacientes con VIH, así como
la adopción de medidas positivas, para evitar o revertir alguna situación de discriminación
a las personas con VIH, y en especial, de niños y niñas.
87
UNISEF/COSTARICA FUENTE. Disponible en: https://www.unicef.org/costarica/20140801_discapacidad_cr.pdf. Fecha de última captura 07/03/2017.p. 39.
59
3.2. La situación en el Estado de Perú sobre personas con Discapacidad
Sociedad y Discapacidad (SODIS), señala que, en el Perú viven alrededor de un millón y
medio de personas con Discapacidad, las cuales se enfrentan a una serie de barreras
para participar en la vida social, tanto actitudinales como del entorno, lo cual convierten a
este colectivo en uno de los más discriminados y excluidos de nuestro país.
La gran mayoría de niños, niñas y adolescentes con discapacidad, no asiste a la escuela
o reciben una educación que no responde a sus necesidades educativas diversas.
Las personas con algunas deficiencias que buscan empleo se enfrentan a una tasa de
desempleo casi el doble más alta de la tasa general.
Una de las principales barreras para la inclusión educativa y laboral es la falta de
accesibilidad en las edificaciones, en el entorno urbano, el transporte y las
comunicaciones, lo cual también afecta su acceso a la salud y la rehabilitación.
En el Perú está vigente la Ley General de Personas con Discapacidad (LGPD), Ley N°
29973, la misma que ha coadyuvado a un mejor trato a las personas con alguna
deficiencia física, mental, intelectual o sensorial. Sin embargo, no ha tenido el impacto
esperado en la vida de las personas con discapacidad.
3.3. Propuesta de Políticas Públicas Adicionales
Podemos señalas las siguientes:
EDUCACIÓN
El acceso a libre a la educación pública, privada y universitaria para su desarrollo
integral.
60
El acceso irrestricto de todas las personas con discapacidad, a una educación
adecuada y de calidad, ya sea en su centro educativo público o privado, sin
discriminación alguna; y, en aquellos casos especiales (como personas con
discapacidad mental), implementar centros educativos especializados.
Capacitación constante del personal docente y auxiliar, en el trato humano y técnico
de las personas con discapacidad.
En los centros educativos, se debe contar con personal especializado en psicología,
medicina, asistencia social, entre otros; que conlleve a que, las personas con
discapacidad, tengan la atención necesaria.
Motivar la participación de los padres de familia, las personas encargadas del cuidado
de las niñas, niños y adolescentes, así como de todas las personas de la comunidad
en la formación educativa de las personas con discapacidad, aboliendo todo tipo de
discriminación negativa.
Implementación de cursos didácticos para niños y niñas con alguna discapacidad;
como: dibujo, pintura, música, teatro, danza, etc., que sean necesarios para
desarrollar sus capacidades, habilidades y potencialidades.
INFRAESTRUCTURA
En cuanto a la infraestructura de los centros educativos, universidades, centros de
salud, trasporte, vías públicas, etc., se debe implementar rampas, veredas especiales,
ascensores, etc., para el desplazamiento adecuado de las personas con algún tipo de
discapacidad.
TRANSPORTE
Promover la introducción de unidades accesibles de transporte público de pasajeros.
61
COMUNICACIÓN
En cuanto al acceso a la información y las comunicaciones, es importante destacar
que son muy pocos los canales de televisión y portales web, que cuentan con
facilidades para que las personas sordas y ciegas, puedan acceder a la información
en igualdad de oportunidades que los demás. Por lo que el Estado debe de regular su
cumplimiento.
El Estado debe publicitar constantemente los derechos que les asiste a las personas
con discapacidad, a través de los medios de comunicación o campañas.
SALUD
La salud es un derecho fundamental e indispensable para el acceso a otros derechos;
por lo que es necesario promover el acceso de personas con discapacidad a todos los
programas de salud y seguridad social; que propicien su integración social, así como
a programas de alimentación y rehabilitación adecuada.
Fomentar una salud sexual y reproductiva adecuada, que les permita tomar sus
decisiones en forma independiente y responsable.
Recibir información médica apropiada a través de determinados documentos; pues,
mediante ellos, se puede, previamente, hacer conocer el tipo de tratamiento que se
realizará, para que puedan brindar su consentimiento.
Capacitación constante al personal médico y auxiliar de la salud, no sólo en materias
técnicas sino también de derechos humanos, para que realicen una labor científica y
sensible en el tratamiento de las personas con deficiencias físicas, mentales,
sensoriales o intelectuales.
El Estado debe realizar constantes controles e inspecciones de las condiciones en los
que se presta la atención de salud, en especial la salud mental o intelectual.
62
TRABAJO
Establecer, a través de leyes, determinados beneficios para el acceso a las personas
discapacitadas al sector público o privado, determinando ciertos porcentajes
obligatorios de incorporación de las personas con discapacidad a estos centros
laborales.
Promover, a través de incentivos, en los diversos actores de la sociedad, el que creen
u oferten puestos de trabajo para personas con deficiencias físicas, intelectuales,
sensoriales, etc.
3.4 En consecuencia y adhiriéndose al modelo social, la Corte IDH establece
estándares de protección de los derechos de las personas con discapacidad.
A partir del análisis de las sentencias de la Corte IDH, se puede señalar como estándares
de protección de las personas con discapacidad, las siguientes:
Adoptar las medidas necesarias para la protección de las personas con discapacidad
mental.
Conformar un grupo interdisciplinario, y crear medidas de protección y asistencia que
son más apropiadas para su inclusión social, educativa, vocacional y laboral.
Adoptar las medidas necesarias que, cuando la persona con discapacidad es
diagnosticada con graves problemas de salud física mental, intelectual o sensorial le
sean entregadas a su grupo familiar una carta de derechos que resuma en forma
sintética, clara y accesible los beneficios que contempla la normatividad.
Adoptar medidas apropiadas para que no se prohíba la utilización de la técnica de
reproducción asistida de Fecundación In Vitro.
Implementar la técnica de FIV, con unos sistemas de inspección y control de calidad.
63
Incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de
infertilidad en atención de salud, considerando el principio de no discriminación.
Implementar el tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, de las personas con
VIH, tomando en consideración sus padecimientos.
Realizar programas para la capacitación de funcionarios en salud sobre mejores
prácticas y derechos de los pacientes con VIH.
Indemnizar, en caso de incurrir en malas prácticas, el daño material e inmaterial
ocasionado.
64
CONCLUSIONES
1. El modelo social persigue la inclusión social, eliminando todo tipo de barreras
sociales. La discapacidad más que deficiencias se refiere a las barreras que no
permiten su participación plena y efectiva como los demás. Hay discriminación
negativa cuando se trata a los iguales como desiguales y discriminación positiva
cuando por su condición de vulnerabilidad reciben un trato desigual ya que son
titulares de derechos especiales.
2. En las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
principalmente se reconoce las siguientes barreras sociales: la falta de capacitación
del personal de salud; la prohibición del uso de la técnica de fecundación in vitro; la
mala atención de salud de las personas con SIDA e impedimento de seguir sus
estudios.
3. Se debe considerar a las personas discapacitadas como sujetos de derechos y no
como objetos de caridad; por eso, los Estados parte, deben diseñar políticas
públicas en las áreas de: salud, educación, trabajo, infraestructura, etc.
4. La Corte IDH ha establecido diversos estándares positivos para su tratamiento y
aplicación, señalando que los Estados parte deben: brindar una atención de salud
inmediata y adecuada; capacitar al personal médico y auxiliar de salud;
65
implementar programas específicos de formación de personal de salud que trabajen
en centros de salud siquiátrico; Incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus
programas y tratamientos de infertilidad en atención de salud; indemnización, en
caso de incurrir en malas prácticas, el daño material e inmaterial ocasionado, entre
otros.
66
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ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD.
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NORMATIVIDAD
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Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación en contra de las Personas con Discapacidad (CIADDIS).
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).
Constitución Política del Perú 1993
Ley N° 29973 Ley General de Personas con Discapacidad.
Sentencias analizadas de discriminación por discapacidad.
Caso: Ximenes Lópes Vs. Brasil. Sentencia emitida el 4 de julio de 2006.
Caso: Sebastián Furlan Vs. Argentina. Sentencia emitida el 31 de agosto de 2012.
Caso: Artavia Murillo Vs. Costa Rica. Sentencia emitida el 28 de noviembre del
2012.
Caso: Gonzales Lluy Vs. Ecuador. Sentencia emitida el 1 de setiembre del 2015.
