(Extracto: Carlos Dorn Garrido, La inconstitucionalidad por omisión legislativa, Editorial Metropolitana, Santiago, Chile, 2010).

Capítulo Quinto: Responsabilidad patrimonial del Estado por omisión legislativa inconstitucional

1.- La inconstitucionalidad por omisión legislativa: ¿Una hipótesis de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador?

El reconocimiento de la inconstitucionalidad de la omisión legislativa, naturalmente, hace surgir la pregunta de si ésta puede servir de factor atributivo de responsabilidad patrimonial al Estado, en caso de haber generado daños a los particulares.

La pertinencia de una acción de responsabilidad de este tipo queda condicionada a una serie de aspectos que, variando según si se trata de una omisión legislativa absoluta o relativa, inciden en la configuración de los elementos propios de la responsabilidad civil extracontractual, en consecuencia, la existencia de una inconstitucionalidad de este tipo, no siempre es fundamento para activar la responsabilidad del Estado, siendo un efecto accesorio a la misma.

Para determinar el ámbito de una eventual responsabilidad patrimonial del Estado por su omisión legislativa inconstitucional, es necesario revisar la evolución experimentada por la doctrina hacia la responsabilidad del Estado-Legislador, puesto que en ella existen aspectos vinculados al tema permitiendo plantear una conclusión que sea consecuencia natural del derrotero seguido.

2.- De la irresponsabilidad a la afirmación del principio de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador: Crisis y superación de la inmunidad jurisdiccional del Parlamento.

Si bien no corresponde referirse pormenorizadamente a la doctrina de la Responsabilidad del Estado Legislador, pues excedería los fines de esta obra, ello no significa que, para la revisión de la procedencia de la responsabilidad del Estado Legislador por sus omisiones, deba inevitablemente aludir brevemente – a fin de evitar equivocadas simplificaciones- a la accidentada brega que ha debido sostener la doctrina y la jurisprudencia en la afirmación integral del principio de responsabilidad – más allá de lo meramente político- en la órbita del Poder Legislativo representando “una cuña dirigida a los más profundos reductos de la libre decisión política, de la soberanía”1.

La afirmación de la responsabilidad del Estado es fiel representación de la lucha por la consolidación del núcleo esencial del Estado de Derecho, donde el principio de responsabilidad constituye la clave de bóveda que otorga coherencia y consistencia a la idea de imperio del Derecho, conforme a la cual se articula la idea de la juridificación del poder estatal, atendido que no sería posible afirmar la

                                                                                                               1 SANTAMARIA PASTOR, JOSE ALFONSO, Teoría de la responsabilidad del Estado legislador, Revista de Administración Pública, Nº68, Madrid, 1972, página 57.

plena eficacia del Derecho y la inocuidad jurídica de su contravención, toda vez que la responsabilidad implica sustentar la vigencia del Derecho, por la vía de hacer recaer los efectos desfavorables causados en la esfera de derechos e intereses de un particular, como consecuencia de una acción u omisión antijurídica, en el patrimonio del Estado.

Es por ello que, no es de extrañar que el reconocimiento de la competencia de los tribunales de justicia para enjuiciar al Estado y hacer efectiva su responsabilidad sea una conquista novísima que no tiene más de un siglo de reconocimiento y evolución, siendo esta realidad más dramática en lo que dice relación con la vigencia del principio de responsabilidad del Poder Legislativo.

2.1.- La experiencia francesa: Jurisprudencia del Consejo de Estado

Los primeros aprontes tímidos tuvieron lugar en Francia, durante las postrimerías de primer tercio del siglo veinte existiendo avances y retrocesos mostrados por la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado francés, mostrando una consolidación del principio a partir de los arrêt Lacombe de 1961, arrêt Bovero de 1963 y arrêt Compañía General de Energía Radio Eléctrica de 1966.

No obstante lo anterior, la historia del constitucionalismo liberal revela que el dogma de la irresponsabilidad del Estado, sacralizado en la conocida máxima inglesa the king cannot do wrong, encerraba la manifestación del carácter irresistible de la noción de soberanía que reinó en forma campante durante todo el siglo diecinueve y primera mitad del siglo veinte, estimándose que el legislador solamente respondía de los perjuicios causados por una ley cuando así lo señalaba expresamente 2 , así lo reflejaron los primeros pronunciamientos emanados del Consejo de Estado, cuando a partir del arrêt Duchâtelet del año 1838, rechazó la solicitud de indemnización por los daños causados al peticionario producto de la entrada en vigencia de la ley de 12 de febrero de 1835 que establecía la prohibición de la fabricación de productos sucedáneos del tabaco, a fin de proteger el estanco estatal, atendido que el legislador nada decía al respecto, asentando una línea de opinión pro autoritas donde el silencio del legislador debía ser interpretado como un rechazo a la indemnización de perjuicios causados por la aplicación de la ley.

                                                                                                               2 El profesor BIANCHI, ALBERTO en su libro “Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa”, citado anteriormente en página 45, recuerda que los primeros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se había forjado la regla de que: “La Nación no puede ser traída a juicio sino con su consentimiento expresado por él órgano de sus poderes competentes al efecto”. Lo anterior halla un símil a lo que ocurre en Estados Unidos de Norteamérica y Reino Unido, en que para ser demandados requieren previamente manifestar su consentimiento a través de un waiver (renuncia a la inmunidad soberana) o aceptación de una petition of right, respectivamente.

Este criterio se comenzó a replicar en múltiples otros precedentes tales como arrêt Cohen de 18573, arrêt Moroge de 18754 y arrêt Goupy de 18795, apareciendo el interés general como la piedra angular para justificar la preeminencia de la voluntad legislativa por sobre las afecciones que la ley pueda causar a la esfera patrimonial de derechos, siendo una clara expresión de la influencia del pensamiento político de Jean Jacques Rousseau que confiere a la Nación, como expresión de la voluntad general, la titularidad de la soberanía con rasgos de ilimitación en virtud de lo cual el particular no puede oponer su interés personal, así lo recuerda el profesor BERNARD GROETHUYSEN al señalar que “para comprender esta teoría de Rousseau, hay que remontarse a su concepto de estado social. Tan pronto como el individuo se adhiere a una sociedad, una nueva existencia comienza para él; deja de concentrarse en sí mismo; pertenece en absoluto a la sociedad; su vida ya no es más que una parte de la comunidad. Pues hay dos modos de vida: aquella llevada a cabo en el estado de naturaleza, donde el hombre vive completamente para sí y disfruta de su libertad natural, y aquella que exige el estado social, donde él ya es solo una parte del todo…Vive entonces sólo como miembro de la comunidad a la cual concede un derecho ilimitado sobre él. Ya no es cuestión de que se reserve un derecho, un interés independiente, con cuyos límites vendría a tropezar la potencia de la soberanía…No hay más que un solo límite impuesto a la soberanía del pueblo, y es la ley, tanto por su origen como por su objeto, es general. Nació de la voluntad general y decreta las medidas concernientes a la comunidad en cuanto tal…Puesto que la soberanía del pueblo se expresa promulgando leyes, es imposible que un particular se vea constreñido a una obligación que no esté al mismo tiempo impuesta a todos los demás miembros de la sociedad…Semejante definición de la soberanía del pueblo implica que ya no existe más que una esfera de derechos colectiva y que todos los derechos del individuo fueron transferidos a la sociedad”6.

                                                                                                               3 El Gobierno en virtud de un decreto prohibió la destilería de alcohol de cereales rechazando la petición de indemnización fundado en el hecho que el decreto es una medida de gobierno adoptado en aras del interés general y de la seguridad pública. 4 La ley del 2 de agosto de 1872 había establecido el monopolio estatal de los fósforos químicos (cerillas) contemplando un mecanismo de indemnización fundado en la obligación de expropiar las fábricas existentes en el territorio Sin embargo, un ciudadano nacionalizado francés residente en Alsacia –recordar tras la guerra franco-prusiana, finalizada con la celebración del tratado de Frankfurt el 10 de mayo de 1871, Francia debió ceder las provincias de Alsacia y Lorena- solicitó indemnización por los daños causados por la pérdida de la clientela francesa que la ley le acarreaba. El Consejo de Estado rechazó la petición argumentando que la única indemnización viable era la establecida por el legislador con motivo de las expropiaciones, quedando excluidos los perjuicios indirectos a que no han sido expresamente contemplados por el legislador y, en razón del principio de separación de poderes y al carácter de autoridad de los textos legales se interpreta el silencio del legislador en forma negativa. 5 El Gobierno de la Defensa Nacional dictó un decreto-ley (10 de septiembre de 1870) en virtud del cual declaró libres en lo sucesivo las profesiones de impresor y librero, el demandante titular de un brevet d’imprimeur concedido con arreglo a la legislación derogada, vio rechazada su pretensión indemnizatoria en razón de que se estimó que el decreto ley ha sido dictado por el Gobierno de la Defensa Nacional en ejercicio del poder legislativo. 6 GROETHUYSEN, BERNARD, Filosofía de la revolución francesa, traducción de Carlota Varllée, Colección Popular, Fondo de Cultura Económica, México, primera edición en francés (1956) y primera edición en español (1989), páginas 276 a 277.

La construcción rousseauniana de la ley, fundada en la preeminencia del interés general, sirvió de eje articulador para la máxima de la irresponsabilidad del Estado legislador, lo que acentuó la tensión entre autoridad y derechos individuales conflicto que alimentó la evolución continua del Derecho Público hacia un mayor reconocimiento del espacio que los derechos y libertades ocupan en la arena del ejercicio del poder estatal.

En este orden de ideas, la responsabilidad del Estado Legislador se halla inmersa en el fenómeno desencadenado, durante el segundo decenio del siglo veinte en Europa, orientado al término de la inmunidad jurisdiccional del legislador mediante la sustitución del principio de la soberanía del Parlamento por la soberanía de la Constitución, lo que allanó el camino para el desarrollo de los sistemas de control de constitucionalidad de la ley por un órgano externo y autónomo al Parlamento, cobrando nuevos bríos las disputas doctrinarias acerca de la vigencia del principio de responsabilidad del legislador por los daños y perjuicios causados por su actividad normativa.

Este escenario de crisis del concepto de ley encontró su causa fundamental en el cambio del rol Estado en la sociedad, pasando del laissez faire al welfare state, como consecuencia de los acontecimientos acaecidos en la época de entreguerras: Gran Depresión y los efectos de la Primera Guerra Mundial, lo que significó remecer las bases políticas y sociales derivando a que “los parlamentos empezaran a digitar la economía, atiborrándose de entes reguladores, y consecuencialmente los tribunales empezaron a abandonar sus criterios clásicos…la modificación, que hasta ese momento había sido una excepción, empezó a ser la regla y, como consecuencia, las decisiones judiciales tomaron conciencia de que, a la par que convalidaban las medidas de restricción de los derechos, debían elaborar algún criterio algún criterio que diera respuesta satisfactoria a los perjudicados en forma directa y especial por las disposiciones de alcance general”7.

Las preocupaciones de la doctrina y jurisprudencia giraron en torno a la conformación de un acervo de principios que sustentara la responsabilidad patrimonial directa del Estado legislador como consecuencia de la exacerbación de la tensión natural entre autoridad y derechos. Curiosamente es de señalar que, a pesar de la afirmación del control de constitucionalidad de la ley, las cavilaciones en torno a la responsabilidad del Estado legislador decían relación con los perjuicios intensos y anormales causados a los destinatarios de una ley jurídicamente regular cuando lo natural debía haber sido su desarrollo a partir de la doctrina de la inconstitucionalidad de la ley (ilícito legislativo).

Lo anterior puede tener su explicación, en el hecho que los primeros aprontes doctrinarios y de jurisprudencia orientados a la afirmación de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador tuvieron lugar en Francia, mediante peticiones indemnizatorias promovidas por los perjudicados por una ley

                                                                                                               7 BIANCHI, ALBERTO B., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1999, páginas 47-48.

ante el Consejo de Estado, dando lugar a la construcción de una doctrina de la responsabilidad del Estado legislador que influyó fuertemente en el resto de Europa. Sin embargo, lo característico del sistema francés, y que lo hace especial, es que no existe un sistema de control de constitucionalidad a posteriori de la ley, lo cual impide a los tribunales realizar cualquier reproche a su regularidad jurídica, en consecuencia, y para morigerar los efectos inconstitucionales de una ley, sea por defecto de configuración o derivada de su aplicación, desarrollaron la vertiente de la responsabilidad patrimonial del Estado ante los perjuicios anormales y especiales, sufridos por un particular destinatario de la ley, y que quebrantan el principio de igualdad ante las cargas públicas.

Lo paradigmático es que tanto la doctrina como la jurisprudencia comienzan a definir el problema de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador a partir del binomio expropiación-regulación- cuyo símil en el derecho anglosajón es el taking versus regulation- producto de la dictación de leyes que significaron la introducción de poder público en la esfera patrimonial de los privados que, sin revestir caracteres expropiatorias, generaban un efecto especialmente intenso en su aplicación causando perjuicios especiales y anormales como dan cuenta los arrêt La Fleurette de 19388 y arrêt Cacheteux et Desmonts de 19629, empero en el arrêt Bovero de 196310 la jurisprudencia que se había conducido sobre la

                                                                                                               8 El Parlamento francés a fin de favorecer al sector lechero, dictó la ley de 26 de junio de 1934 en virtud de la cual se establecía la prohibición de fabricar productos lácteos con 100% de leche quedando prohibido el uso de sucedáneos, por su parte la Societé Anonyme de produits laitiers La Fleurette venía fabricando un producto denominado Gradine que consiste en una crema compuesta de leche, aceite de cacahuate y yema de huevo que constituía un sucedáneo inofensivo para la salud humana. Sin embargo, la prohibición establecida por ley causó un impacto económico en los costos de producción, produciendo el cierre de la empresa. La sociedad dedujo reclamo indemnizatorio ante el Ministerio de Agricultura, siendo desestimado ante lo cual recurrió al Consejo de Estado solicitando que se condenara al Estado al pago de los daños sufridos como consecuencia de la ley en cuestión quien acogió el planteamiento al considerar que “…la prohibición impuesta a favor de la industria lechera ha colocado a la sociedad reclamante la obligación de cesar en la fabricación del producto que venía explotando bajo el nombre de “gradine”, que encajaba en la definición dada por el artículo de la ley citada, sin que se haya alegado que constituyese un peligro para la salud pública; que nada, ni en el texto mismo de la ley ni en sus trabajos preparatorios, ni en el conjunto de las circunstancias del asunto permite pensar que el legislador ha querido hacer soportar al interesado una carga que no le incumbe normalmente; que esta carga impuesta en interés general, debe ser soportada por la colectividad; que de ello se sigue que la sociedad ‘La Fleurette’ tiene derecho a exigir que el Estado sea condenado a abonarle una indemnización en reparación del perjuicio por ella sufrido…” (traducción de Santa María Pastor, Juan Alfonso, La Teoría de la responsabilidad del Estado Legislador, Revista de Administración Pública, Nº68, Madrid, página 87.) 9 La reclamante era una propietaria de una fábrica de glucosa que se vio perjudicada por ley dictada en julio de 1934 en virtud de la cual para favorecer a los productores de cereales, se redujo los porcentajes de otros productos presentes en la cerveza (30% al 15%), lo que incidió negativamente a los productores de glucosa puesto que era una de las materias primas principales en la producción de la cerveza, lo que derivó a una disminución de la actividad y a su posterior cierre de la fábrica. El Consejo de Estado reproduce la doctrina sentada en La Fleurette fundada en la imposición de una carga pública anormal y especial. 10 Un propietario de un departamento había obtenido sentencia judicial para obtener el desalojo de su inquilino, sin embargo, estando aún pendiente la ejecución de la resolución judicial, el Parlamento dictó una ley – 3 de enero de 1959- en virtud de la cual prohibió toda expulsión de los

base del principio de igualdad ante las cargas públicas en unión a la interpretación en forma positiva o negativa del silencio del legislador terminó por expandir y objetivar la noción de perjuicio anormal y especial desde la perspectiva de la infracción à l’égard de la loi como un supuesto que puede configurarse a partir de la idea de afectación a un amplio sector de la población contrariamente a la noción de especialidad forjada en sujetos determinados y concretos como se estableció a partir de la Fleurette.

A pesar de la ausencia de un control de constitucionalidad de la ley a posteriori, el sistema francés desarrolló el principio de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, sobre la base de la igualdad ante las cargas públicas expresado en el reconocimiento de un estándar de cargas públicas exigibles a los particulares, sin derecho a compensación económica alguna. La función legislativa consiste en la introducción de cargas o gravámenes que son limitaciones a los derechos y libertades individuales necesarias para la coordinación del interés general con el particular, sin embargo, cuando la intensidad de las mismas rompen la idea de sacrificio connatural a la existencia colectiva siendo intolerable la subyugación al interés general en un modo inicuo y desproporcionado, entonces, la compensación económica aparece como un imperativo necesario para restablecer una condición mínima de justicia redistributiva de los costos impuestos por las limitaciones en aras del bien colectivo.

2.2.- La experiencia estadounidense: Rol de la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU (taking versus regulation)

La evolución experimentada por el Derecho Estadounidense ha sido mas restrictiva quedando establecido ya en la causa New York Central R.R vs White (1917)11 el principio de que “no person has a vested interest in any rule of law entitling him to insist that it shall remain unchanged for his benefit” y, en ese sentido, las regulaciones introducidas por el legislador en aras del interés público no pueden ser reprochadas ni dar lugar a compensación económica, así quedó sentado desde el precedente Munn vs Illinois (1876)12 que “under the powers inherent in every sovereignty, a government may regulate the conduct of its

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 militares así como de sus familias. Atendido a la prohibición legal sentencia judicial no pudo ejecutarse deduciendo el perjudicado un reclamo por indemnización de perjuicios ante el Consejo de Estado quien estimó el reclamo al consagrar que la ley causaba un perjuicio grave a todos los propietarios de viviendas ocupadas por militares en servicio en África del Norte representado una “carga especial en relación con las cargas normales que incumben al conjunto de los propietarios de viviendas ocupadas por terceros que, por su gravedad y especialidad, tal perjuicio presenta un carácter excepcional suficiente para determinar, en el silencio de los preceptos legales, la responsabilité sans faute del Estado” (cita tomada de la traducción hecha por Santa María Pastor, Juan Alfonso, La Teoría de la responsabilidad del Estado Legislador, Revista de Administración Pública, Nº68, Madrid, 1972, página 93). 11 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA, New York Central R.R v. White, 243 U.S. 188 (1917), www.justia.com/us/243/188/case/html. 12 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA, Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1876), www.justia.com/us/94/113/case/html.

citizens toward each other and, when necessary for the public good, the manner in which each shall use his own property”.

Un leading case lo constituye la causa Mugler vs Kansas (1887)13 en virtud de la cual se rechazó la petición de inconstitucionalidad y de indemnización compensatoria por los efectos causados por una ley aprobada por el Estado de Kansas en el año 1881, que establecía la prohibición de las cervecerías en el estado, arguyendo el recurrente que la ley afectaba su derecho de propiedad sobre las instalaciones existentes con anterioridad al dictado de la norma, pues no servían para otro fin diverso y su actividad no causaba daño alguno. La Corte Suprema de EE.UU estimó que la ley no infringía la Quinta Enmienda, ya que no existe una privación de dominio que dé lugar a una justa compensación económica, cuando ella tiene su origen en el ejercicio del poder de policía del Estado orientado a la protección de bienes como la salud, la seguridad y la moral, por lo que la proscripción de actividades reñidas con dichos intereses públicos no constituyen medidas expropiatorias. “A prohibition upon the use of property for purposes that are declared by valid legislation to be injurious to the health, morals or safety of the community is not an appropriation of the property for the public benefit, in the sense in which a taking of property by the exercise of the state’s power of eminent domain is such a taking or appropriation…The principle that no person shall be deprive of life, liberty or property without due process of law was embodied, in substance, in the constitution of nearly all, if not all, of the States at the time of the adoption of the Fourteenth Amendment, and it has never been regarded as incompatible with the principle, equally vital because essential to the peace and safety of society, the all property in this country is held under the implied obligation that the owner’s use of it shall not be injurious to the community”14.

                                                                                                               13 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA, Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623 (1887), www.justia.com/us/123/623/case/html. 14 Lo interesante de este fallo es que cronológicamente comparado con el arrêt Duchatelet, se puede inferir la existencia de un razonamiento que va más allá de la interpretación de la voluntad del legislador sino que mira a la circunstancia de que el ejercicio del poder de policía, no puede dar lugar a medidas que se califiquen de expropiatorias en la medida que ellas se inspiren en su real objetivo de coordinar el interés general con el particular pudiendo, para ello, proscribir o restringir severamente aquellas actividades que puedan resultar peligrosas para la colectividad. Lo curioso es que este razonamiento per sé no rechaza de plano la posibilidad de que existan casos de medidas legislativas que puedan ser consideradas expropiatorias –Pennsylvania Coal Co versus Mahon- y se adelanta en 50 años al arrêt Compagnie Générale de Grand Pêche (1938) ocasión en el que el Consejo de Estado francés rechazó reclamo de indemnización promovido por una empresa dedicada a la fabricación y comercio de bebidas alcohólicas por los daños y perjuicios causados por un decreto dictado para la colonia francesa ubicada en el archipiélago de Saint Pierre et Miquelon en virtud del cual se estableció la prohibición de exportación de bebidas alcohólicas, fundado en que la actividad de la reclamante consistía en internar ilegalmente a los EE.UU alcohol burlando la prohibición de la “ley seca” siendo intolerable pretender indemnización por tratarse de una actividad fraudulenta contra países extranjeros. El Consejo de Estado francés demoró medio siglo en abandonar la doctrina voluntarista orientada a interpretar el silencio del legislador acerca de la procedencia de indemnización de perjuicios por los efectos de una ley y reemplazarla por una mirada objetiva centrada en la naturaleza de la actividad.

Los casos en que se ha discutido la responsabilidad del Estado Legislador lo ha sido en el contexto de la revisión de la constitucionalidad de una ley a partir de la Taking Clause establecida en la Quinta Enmienda de la Constitución según la cual “no person shall private property be taken for public use without just compensation”. Aquellas leyes expropiatorias que omitan una justa compensación económica adolecen de inconstitucionalidad, el meollo consiste en definir los caracteres del concepto de taking en contraposición del regulation, la importancia radica en el hecho que un principio asentado en la jurisprudencia, es que una regulation no da derecho a indemnización económica alguna.

El Estado solamente estará obligado a indemnizar los perjuicios causados por una ley, cuando la regulación adquiere caracteres propios de taking lo que determina que, en virtud de la cláusula comentada, deban repararse los perjuicios, así se expresó en la causa Pennsylvania Coal Co. vs Mahon (1922)15 proceso en que se controvirtió la prohibición, establecida por una ley del estado de Pensilvania, aprobada el 27 de mayo de 1921 –Köhler Act-, sobre trabajos de excavación realizados en un modo que pudieran causar daños a los inmuebles destinados a la habitación existentes en la superficie. El peticionario, antes de la ley, había cedido los derechos de superficie de un predio reservándose expresamente en el contrato los derechos de explotación de la mina de carbón existente en el subsuelo de la propiedad.

La Corte en su voto de mayoría, redactado por el juez Holmes, reconoció la potestad del legislador de introducir regulación al derecho de propiedad, sin embargo, consideró que “…limitation must have its limits, or the contract and due process clauses are gone. One fact for consideration in determining such limits is the extent of the diminution. When it reaches a certain magnitude, in most if not in all clauses, the must be an exercise of eminent domain and compensation to sustain the act…We are in danger of forgetting that a strong public desire to improve the public condition is not enough to warrant achieving the desire by a shorter cut than the constitutional way of paying for the change”, con lo cual quedaba establecida la libertad del legislador en el ejercicio de su función definitoria de los derechos y libertades, no pudiendo imponer gravámenes que significaren la anulación del contenido esencial de la propiedad, sin previo pago de una justa compensación económica.

La apreciación de cuando una regulación significa una virtual privación de propiedad, en los términos del precedente comentado se acuñó el criterio de la magnitud de la regulación. Existiría un ámbito dentro del cual el legislador puede ejercer su libertad de configuración normativa sin que pueda un particular invocar un derecho indemnizatorio, salvo cuando el legislador exceda dicho margen y para construirlo, la jurisprudencia acude al criterio señalado cuyo origen se remonta a la causa Kaiser Aetna vs United States (1979)16, en dicho caso el recurrente, en

                                                                                                               15 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA, Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393 (1922), www.justia.com/us/260/393/case.html. 16 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA, Kaiser Aetna v. United States, 444 U.S 164 (1979), www.iustia.com/us/444/164/case.html.

1961, había adquirido en arrendamiento, de parte del Estado de Bishop, un área de 6000 acres incluyendo una laguna – Kuapa Pond- lugar en el que desarrolló una serie de obras de infraestructura para conectarla con la bahía de Maunalua y, de ese modo, crear una marina privada. Sin embargo, en 1972 se trabó una disputa entre los peticionarios y el Cuerpo de Ingenieros de la Armada –Army Corps of Engineers- entidad que solicitó a la justicia ordinaria que declarara navegables las aguas de la laguna y sometidas a la regulación del Cuerpo citado en virtud de la cláusula de comercio y de la ley de apropiación de ríos y puertos, lo que traía consigo la imposición al particular la carga de habilitar un acceso gratuito a la bahía para el público general.

La Corte estimó que, en el particular, no podía ser desconocido que las condiciones naturales de la laguna no eran propicias para la navegación y que solamente gracias a los esfuerzos del peticionario, Kuapa Pond se transformó en una verdadera autopista acuática propicia para la navegación y el comercio, por lo que si en virtud de la ley se desea establecer un libre acceso público a la marina, entonces, dicha regulación constituye un taking “thus, if the Government wishes to make was formerly Kuapa Pond into a public aquatic park after petitioners have proceeded as far they have here, it may not, without invoking its eminent domain power and paying just compensation, require them to allow free access to the dredged pond while petitioner’s agreement with their customers call for an annual $72 regular fee” recordando que “…justice and fairness require that economic injuries caused by public action be compensated by the government, rather than remain disproportionately concentrated on a few persons”.

La relevancia de este pronunciamiento radica en el hecho que la definición de taking adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, sigue una línea similar a la francesa, anclándose en el principio de igualdad ante las cargas públicas, enfatizando la idea de que la regulación estatal incorporada en ejercicio del poder de policía, en principio, no constituye taking salvo que su magnitud sea tal que derive en una conculcación de las facultades esenciales del derecho de propiedad.

Esta doctrina es ratificada en la causa Pruneyard Shopping Center versus Robins (1980)17 pronunciamiento emanado con motivo de una acción judicial entablada por un grupo de personas en contra del centro comercial, por haberle sido negado el acceso a las dependencias para llevar a cabo una campaña de recolección de firmas en contra de una resolución adoptada por las Naciones Unidas, estimando que la negativa vulneraba el ejercicio de la garantía constitucional de la libertad de expresión. La Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica conoció de un recurso de apelación deducido por el centro comercial, en contra de la sentencia dictada por la Corte Suprema del Estado de California que, revocando la sentencia dictada por el juez de distrito, estableció que la Constitución de California protege el ejercicio razonable de la libertad de expresión. Los apelantes consideran que la decisión de la Corte                                                                                                                17 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA, Pruneyard Shopping Center versus Robins, 447 U.S 74 (1980), www.iustia.com/us/447/74/case.html.

significaba una privación a una de las manifestaciones esenciales del dominio, esto es, el derecho de excluir a otro configurando una infracción a la Quinta Enmienda de la Constitución Federal . Sin embargo, la Corte Suprema de EE.UU siguiendo la doctrina establecida en Pennsylvania Coal Co versus Mahon y en Kaiser Aetna versus United States, recordó que “not every destruction or injury to property by government action has been held to be a taking in the constitutional sense. Rather the determination whether a state law unlawfully infringes a landowner’s property in violation of the Taking Clause requires an examination of whether the restriction o private property forces some people alone to bear public burdens which, in all fairness and justice, should be borne by the public as a whole…” y, en consecuencia, decidió que la norma de la Constitución del Estado de California que permite el ejercicio de la libertad de expresión al interior de la propiedad privada de un centro comercial no infringe la Quinta Enmienda atendido que “...neither property rights are absolute…Equally fundamental with the fundamental right is that of the public to regulate it in the common interest…”.

La Corte Suprema de Justicia, también, se ha preocupado de precisar que la anormalidad de la carga impuesta al particular en virtud de un regulación no puede ser apreciada en abstracto sino que, para ello, se requiere que el particular haya promovido una petición razonable, a fin de obtener una autorización de parte de la autoridad administrativa encargada de aplicar la normativa reprochada, permitiendo que en el ejerciendo de su discrecionalidad pueda determinar si la decisión de aplicación de la ley genera o no un taking. Así quedó establecido en los precedentes Agins versus City of Tiburon (1980), Suitum versus Tahoe Regional Agency (1997) y Palazzolo versus Rhode Island (2001)18, en este último se estableció como principio general que “under our ripeness rules a takings claim based on a law or regulation which is alleged to go too far in burdening property depends upon the landowner’s first having followed reasonable and necessary steps to allow regulatory agencies to exercise their full discretion in considering development plans for the property, including the opportunity to grant any variances or waivers allowed by law. As a general rule, until these ordinary processes have been followed the extent of the restriction on property is not known and a regulatory taking has not yet been established” atendido que “a court cannot determine whether a regulation goes too far unless it knows how far the regulation goes”(MacDonald, Sommer and Frates versus Yolo County <<1980>>)19.

También, la jurisprudencia exige que la anormalidad de la carga pública impuesta al particular debe infligir una pérdida de todo valor económico en la propiedad, según opinión establecida en el precedente Penn Central Transportation Co vs New York City (1978), ocasión en la que se resolvió una petición de compensación económica, por las restricciones impuestas al edificio del actor, en aplicación de la legislación de preservación de sitios históricos, por su                                                                                                                18 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA, Palazzolo v. Rhode Island, 533 U.S 606 (2001), www.justia.com/us/533/606/case.html. 19 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA, Penn Central Transportation Co v. New York City, 477 U.S 340, 351 (1986), www.justia.com/us/340/340/case/html.

valor arquitectónico único del mismo, al impedírsele construir una nueva torre de oficinas encima de la estructura existente. El demandante argumentó que la limitación a la propiedad, constituía un taking ya que le restaba toda utilidad económica a la misma, pues no puede utilizarlo plenamente para desarrollar su actividad comercial. La Corte Suprema rechazar la acción expresando que la ley no impide a la demandante proseguir con su actividad como lo ha hecho, hasta ese entonces,“…the law does not interfere with what must be regarded as Penn Central’s primary expectation concerning the use of the parcel. More importantly, on this record, we must regard the New York City law as permitting Penn Central not only to profit form the terminal but also to obtain a reasonable return on its investment”.

La magnitud de la carga impuesta supone que ella no cause un trastorno importante en el patrimonio del particular y, en la especie, el demandante podía continuar con su actividad principal, entonces, la aplicación de la ley por el municipio de Nueva York no causaba una privación de la propiedad, en los términos de la cláusula de protección de la propiedad prevista en la Quinta Enmienda de la Constitución Federal20.

2.3.- Estado actual de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

El estado actual de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado Legislador, curiosamente, se desarrolla a partir de reclamos indemnizatorios promovidos por sujetos que se han visto, especial y anormalmente, afectados en su patrimonio por la aplicación que, de una ley, hace la autoridad administrativa, causando una situación inicua a la luz del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Sin embargo, no se prescinde absolutamente del elemento de la antijuridicidad atendido que éste se traslada al perjuicio al exigir que reúna ciertos caracteres que representen una contravención al estándar de normalidad de las cargas públicas que debe soportar un sujeto por el hecho de vivir en sociedad.

Si bien, la doctrina jurisprudencial se ha mostrado receptiva al instituto de la responsabilidad, por los daños especiales y anormales causados por efecto de la aplicación de una ley constitucionalmente válida. No lo ha sido, igualmente, con las aquellas hipótesis orientada a hilvanar consecuencias jurídicas patrimoniales al Estado, producto de los daños causados por leyes declaradas, a posteriori, inconstitucionales. Arista de la responsabilidad que, actualmente, genera un arduo

                                                                                                               20 Este criterio de afección a la actividad principal desarrollada en la propiedad alcanzada por la aplicación de la ley se asemeja al empleado por el Consejo de Estado francés en el célebre arrêt Lacaussade -23 de octubre de 1943- en virtud del cual rechazó la solicitud de indemnización promovida por una sociedad que reclamó los perjuicios causados por la supresión del mercado de los alcoholes en el que operaba habitualmente. Sin embargo, el Consejo de Estado señaló que dicha actividad constituía solamente un giro secundario puesto que el principal decía relación con las operaciones de azúcar y melaza, las que continuaban desarrollándose con total normalidad. Los beneficios globales de esta sociedad no se habían visto afectados y, por tanto, la ley no había repercutido anormalmente en su patrimonio.

debate producto de la presunción de constitucionalidad de la ley y los efectos temporales de la sentencia dictada por el órgano de jurisdicción constitucional.21

3.- La inconstitucionalidad por omisión legislativa como factor atributivo de responsabilidad patrimonial del Estado.

La responsabilidad del Estado-Legislador se ha construido, principalmente, sobre la base de leyes válidas que en su proceso de aplicación generan efectos inconstitucionales requiriéndose para esos casos particulares respuestas adecuadas que pasan por reconocer un derecho de compensación económica. Sin embargo, la doctrina de las omisiones legislativas y sus consecuencias inconstitucionales se edifican a partir de la idea de la infracción de un deber constitucional de regulación sea en forma total o parcial, por lo que representan problemas que inciden directamente en la constitucionalidad de la conducta del legislador y no en la fase de aplicación de la ley.

Lo anterior es la expresión de uno de los presupuestos sine qua non del régimen general de responsabilidad del Estado por omisión, esto es, la existencia de una omisión antijurídica, MARIENHOFF señala que “en este punto la regla o principio consiste en que si el hecho omitido no implica un deber jurídico que el sujeto emisor dejó de cumplir, la omisión carece de sanción. Asimismo destaca el citado autor, que no se tiene en cuenta la intención de quien ha omitido una conducta, la intención no tiene relevancia para resolver esta cuestión, pues

                                                                                                               21 Sobre el particular se pueden consultar los artículos siguientes: María Consuelo Alonso García “ La reciente jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial del Estado legislador frente a daños derivados de leyes inconstitucionales”, Revista de Administración Pública, Número 157, Enero-Abril 2002, Madrid, páginas 215-240; Andrés Boix Palop “Las leyes de convalidación como ejemplo de la posibilidad de que algunas manifestaciones de a potestad legislativa engendren responsabilidad”, Revista de Administración Pública, Número 167, Mayo-Agosto 2005, Madrid, páginas 299-338; Guillermo G. Ruiz Zapatero “Los efectos de las leyes tributarias inconstitucionales”, Revista de Administración Pública, Número 169, Enero-Abril 2002, Madrid, páginas 99-153; Paola Franco Rodríguez y Manuel Eduardo Góngora Mera “La responsabilidad del Estado legislador en lo eventos de sentencias moduladas”, Trabajo de Grado para optar al título de abogado, Director Dr. Juan Fernando Jaramillo, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2001; Roberto Galán Vique “ De la teoría al realidad a la responsabilidad del Estado legislador”, Revista de Administración Pública, Número 155, Mayo-Agosto 2001, Madrid, páginas 285-329; Clemente Checa González “La responsabilidad de la Administración pública con fundamento en la declaración de inconstitucionalidad de una ley”, Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Año 10, Nº1, páginas 45-75; Fernando Garrido Falla “Sobre la responsabilidad del Estado legislador”, Revista de Administración Pública, Número 118, Enero-Abril, Madrid, 1989, páginas 35-56; María Ángeles Ahumada Ruiz “Responsabilidad patrimonial del estado por las leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional), Revista Española de Derecho Constitucional, Número 62, Mayo-Agosto 2001, Madrid, páginas 301-350; Juan Alfonso Santa María Pastor “La teoría de la responsabilidad del Estado legislador”, Revista de Administración Pública, Nº68, Madrid, 1972, páginas 57-136; Tomás Quintana López “La responsabilidad del Estado legislador”, Revista de Administración Pública, Nº68, Septiembre-Diciembre 1994, Madrid, páginas 103-147.

cualquiera fuera esta, si la omisión no implica violación de un deber jurídico, la intención con la que se la llevó a cabo resulta irrelevante por principio”.22

La doctrina jurisprudencial desarrollada en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador resulta imposible de extrapolar, toda vez que su presupuesto sin qua non es la existencia de una ley impoluta que genera efectos jurídicos anormales y especiales en ciertos y determinados sujetos con motivo de su aplicación. Y la articulación de una posición favorable al principio de responsabilidad patrimonial, en el caso de las omisiones legislativas inconstitucionales, esta condicionada a que exista una declaración previa de inconstitucionalidad, toda vez que los silencios del legislador solamente constituyen omisiones legislativas en la medida que exista un deber de actividad legislativa inobservado, de lo contrario la pasividad solo será eso, es decir, mera inacción carente de significación jurídica y exenta de la esfera de revisión judicial, ya que ella es la expresión de la inviolable libertad del legislador.

Cualquier aproximación que persiga atribuir consecuencias patrimoniales desfavorables al Estado, por la pasividad del legislador, pasa necesariamente por la existencia de una sentencia emanada del órgano de control de constitucionalidad que pronuncie la inconstitucionalidad por omisión legislativa, toda vez que la omisión es una institución que no es puramente factum –inacción- sino que, también, es normatividad, es decir, la omisión es la conclusión de un proceso lógico-jurídico de contraste de la inactividad legislativa con premisas jurídicas de actividad contenidas en la Constitución.

La relación entre inconstitucionalidad por omisión legislativa y pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional exige, entonces, incluir en el estudio de este objeto, los problemas debatidos en la doctrina acerca de los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad por omisión legislativa y su incidencia en la activación de la responsabilidad del Estado legislador, y, adicionalmente, corresponde tener presente que las aproximaciones al mismo punto sufren de matices según se trate de omisiones legislativas absolutas o relativas.

3.1.- La sentencia de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta ¿fundamento absoluto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador?

Como ya se expresó latamente en esta obra, los esfuerzos de la doctrina se han concentrado en la búsqueda de soluciones que tiendan al reforzamiento del principio de supremacía constitucional, permitiendo la proyección de la eficacia del precepto constitucional amagado, entendiendo que el acercamiento al problema de la inconstitucionalidad por omisión legislativa resulta incompleto e insuficiente si se hace solamente desde la arista del principio de responsabilidad atendido que,                                                                                                                22 MARIENHOFF, MIGUEL, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Año 7, Mayo-Diciembre, 1995, Nº19/20, páginas 193 y siguientes, citado por INDALECIO BARRAZA, JAVIER, Responsabilidad extracontractual del Estado, La Ley, Argentina, 2003, página 122.

como la responsabilidad persigue solamente reparar los daños y perjuicios que causaría la omisión legislativa, ella no enmienda la cuestión de fondo es más seguirá existiendo el hecho ilícito por lo que en términos virtuales la reparación, también, es vana e inútil.

La admisión de una acción civil de responsabilidad del Estado Legislador por incurrir en una omisión legislativa absoluta requiere considerar que, tratándose de un problema de inconstitucionalidad, ello exige que la pasividad del legislador sea calificada jurídicamente, por el Tribunal Constitucional, dictando una sentencia respecto de la cual habrá que discernir acerca de cuáles son sus efectos en el tiempo: ¿retroactiva o hacia futuro?.

La sentencia de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta es de naturaleza constitutiva, toda vez que su pronunciamiento da origen a una situación jurídica inexistente – inconstitucionalidad por omisión- atendido que la sola inactividad del legislador per sé no sirve para configurar la ilicitud y, además, en principio el silencio legislativo es expresión de la libertad constitucional de normación del legislador. Corresponderá al Tribunal Constitucional calificar el comportamiento pasivo del legislador como una modalidad que no se compadece con los límites propios de la libertad del legislador, representado por la existencia de un plazo razonable para su adecuado ejercicio, declarando expresamente que dicha inactividad compromete la eficacia de la norma constitucional respectiva. Expresión de aquello son las sentencias exhortativas o admonitorias. Las sentencias de este tipo constituyen verdaderas constituciones en mora legislativa en virtud de las cuales se representa al Parlamento que la inactividad no solamente compromete la eficacia de la Constitución sino que, además, los derechos e intereses subjetivos involucrados en el ámbito de la norma constitucional.

La importancia de este tipo de sentencias es que, a partir de su dictación, se configura la ilicitud de la inacción del legislador, pudiendo servir de base para impetrar acciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado legislador en la medida que los daños y perjuicios digan relación con derechos o intereses vinculados directa e inmediatamente con el objeto de la norma constitucional preterida por el legislador. Es por ello que, en la legislación de la Provincia de Río Negro de Argentina expresamente se admite la acción de responsabilidad patrimonial por omisión del Estado legislador, ligándola a la declaración previa de inconstitucionalidad por omisión legislativa, debido a que el tribunal ordinario debe fijar un plazo para que el Parlamento proceda a dictar la normativa omitida y, si ello no ocurre, entonces, queda facultado para dictar la regulación omitida y, en caso que ello no sea posible, entonces los sujetos perjudicados por la omisión quedan legitimados para entablar una acción civil indemnizatoria de perjuicios.

Sin perjuicio de lo anterior, en algunas ocasiones la propia norma constitucional establece un plazo determinado dentro del cual el legislador debe proceder a dictar la regulación respectiva ¿qué consecuencias depara su inobservancia?. Los efectos que se prodiguen depende de la naturaleza jurídica que le sea atribuida al plazo: vinculante o facultativo, la opción no es inocua

porque estimar que la indicación de plazo cumpliría un rol orientativo, su incumplimiento será jurídicamente inocuo para el legislador, validando un estado ilícito y contrario a la Constitución, en tanto que sí lo hará la extensión del carácter imperativo de la norma constitucional a todo su contenido inclusive la fijación del plazo y, en consecuencia, la falta de desarrollo legislativo del precepto constitucional será constitutiva de una contravención.

Esta última opción es coincidente con el carácter normativo y vinculante de la Constitución, pues resulta una inconsistencia pretender afirmar que algunas de sus disposiciones serían meras orientaciones ya que todas comparten un mismo origen: el Poder Constituyente es la máxima expresión de la soberanía. Cuando el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, por incumplimiento del plazo expreso, la sentencia necesariamente debe comenzar a producir sus efectos a partir del preciso instante en que expiró el término sin que se aprobara la regulación legal respectiva, existiendo un elemento objetivo –plazo expreso- la sentencia tiene naturaleza declarativa.

En ambos casos –plazo expreso o razonable- lo mas dificultoso de abordar en una acción de responsabilidad patrimonial, fundada en la inconstitucionalidad de la omisión legislativa absoluta, sea aquello relacionado con la aplicación del resto de los elementos que constituyen al régimen de responsabilidad civil extracontractual, esto es, determinación de la naturaleza de los daños indemnizables y la relación de causalidad con la omisión legislativa.

La consideración de la naturaleza de los daños, a mi juicio, esta conectada con la determinación de los bienes jurídicos cuya lesión legitimarían la posibilidad de impetrar una acción de responsabilidad civil en contra del Estado legislador, ya que la naturaleza de los mismos permiten discernir, a su vez, la especie de perjuicios que pueden derivarse de la afección ilícita de los mismos. No cabe la menor duda que, los derechos subjetivos comprometidos o amagados por la inacción legislativa sirven para fundar la causa de pedir de la acción, así como también estimo que lo hacen los intereses legítimos 23 . Las situaciones que comprendan en el particular los derechos o intereses lesionados pueden dar lugar a que sean reparados daños patrimoniales y/o extrapatrimoniales, en aras del principio de la reparación integral. Por ejemplo considere las múltiples lesiones a derechos e intereses, de muy diversa índole, que el retraso legislativo causado por la falta de dictación de una ley que solucione el problema temporal –

                                                                                                               23 Llamo la atención que la situación de los intereses como objeto de tutela jurídica es una cuestión ampliamente debatida y reconocida en el derecho comparado así por ejemplo en la jurisprudencia italiana a los intereses se les denomina derechos disminuidos ello con el fin de querer significar la importancia que debe prodigárseles en el sistema de protección jurídica. Lo mismo ocurre con la aplicación del principio de confianza legítima como fundamento directo de la responsabilidad del Estado legislador, el que en buena parte sienta sus raíces en la frustración de legítimas expectativas e intereses involucrados en la mantención de un status fijado por la autoridad. Es más en nuestro Derecho nacional existe un reconocimiento expreso del legislador acerca de la importancia de los intereses como circunstancias articuladoras de situaciones jurídicas que requieren una atención del Derecho, así lo establece el artículo 20 de la Ley Nº 19.880 que establece las Bases de Procedimiento Administrativo.

indeterminado- de la imposibilidad de los habitantes de la República de poder recurrir al juez natural ubicado en la Provincia de Chaitén, siendo privados de tutela judicial los sujetos con domicilio en las comunas de Palena, Chaitén y Futaleufú.

La relación de causalidad representa una cuestión bastante problemática puesto que para que se pueda atribuir el daño a la omisión legislativa absoluta es necesario que se arribe a la certeza de que los perjuicios se habrían evitado si el legislador hubiera dictado la ley correspondiente. Sin embargo, y con el objeto de no caer en simplificaciones poco rigurosas, me corresponde matizar que la apreciación de la causalidad no es una cuestión que pueda ser abordada en abstracto mediante fórmulas apriorísticas, en donde la consideración de la ley que debió haberse dictado es un factor que concurre conjuntamente con aquellos que son propios a la situación en concreto por ejemplo considere una demanda de responsabilidad fundada en la demora del Parlamento en dictar la ley que reajusta el salario mínimo o de los funcionarios públicos, en un escenario de alta inflación causando en algunos el remate y pérdida de sus propiedades gravadas con hipoteca producto de créditos indexados en UF ¿hay relación causal? Dependerá de la situación patrimonial previa del actor porque puede ser que la existencia de la ley hubiera generado un efecto inocuo en impedir el remate.

También, valga lo señalado a propósito de la procedencia de la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión de reglamento, en cuanto que el tribunal al analizar la relación de causalidad debe ponderar la incidencia de la omisión legislativa, lo que supone implícitamente emitir un juicio de valor respecto del contenido de la ley omitida que hubiera impedido la generación del daño, situación que podría ser percibida como una intromisión intolerable a la autonomía legislativa. Creo que la crítica puede ser superada en la medida que el juicio de valoración realizado por el juez se funde en un contenido mínimo y esencial que, en cualesquiera de las hipótesis de regulación susceptibles de ser escogida por el legislador, debe concurrir para los efectos de cumplir adecuadamente con el mandato constitucional, claro está que esto adquiere sentido cuando la norma constitucional otorga un grado de latitud al legislador para la configuración del contenido de la ley puesto que, en algunos casos, puede ocurrir que ello no se así ordenándole la dictación de una ley concreta y determinada.

3.2.- La inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa y el problema de la responsabilidad por ley inconstitucional.

Cuando el fundamento esgrimido en la pretensión indemnizatoria consiste en la imputación de un daño causado por la inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, necesariamente, entra en escena la cuestión de si la inconstitucionalidad de una ley es fundamento suficiente para activar el principio de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Quizás podría estimarse a prima facie que es una pregunta retórica revisar la procedencia de la obligación de indemnizar los daños causados, por la aplicación de una ley declarada ex post inconstitucional, ante la máxima de que

nadie puede inferir a otro un daño injusto, y en donde la noción de ilícito legislativo aparece con fuerza como para hacer pensar que, naturalmente, una de las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad sea la responsabilidad civil del Estado.

Lo anterior sería una simplificación excesiva y con el riesgo de transformar la responsabilidad del Estado legislador en un sistema exacerbadamente objetivo que no se compadece con las notas de subjetividad características de los sistemas de responsabilidad de las otras ramas del Estado: Administración del Estado y Poder Judicial24. También, implica desnaturalizar la presunción de constitucionalidad de la ley como atributo esencial de la misma y que sirve de fundamento a los actos de aplicación que hace de la ley, tanto la autoridad administrativa y judicial, quienes se hallan sometidas obligatoriamente al cumplimiento de la misma en virtud del principio de legalidad y de imperio de la ley.

Cualquier análisis serio del problema de los efectos de la inconstitucionalidad de una ley en sede de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado legislador, exige considerar la incidencia de la vigencia de la presunción de constitucionalidad de la ley, en la naturaleza jurídica de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, siendo la regla general su naturaleza constitutiva, toda vez que la sentencia establece un status jurídico distinto al configurado por la presunción de constitucionalidad de la ley.

Sin embargo, y para los efectos de la correcta calificación jurídica de la sentencia de inconstitucionalidad, es necesario considerar que la entidad del vicio de inconstitucionalidad puede obstar a la vigencia de la presunción de constitucionalidad de la ley, atendido que en casos de vicios de gravedad éstos son de manifestación evidente, siendo un ejercicio intelectualmente deshonesto afirmar con visos de realismo y seriedad la vigencia de la presunción ante un vicio inconstitucionalidad de tales características.

                                                                                                               24 Nótese que los sistemas de responsabilidad extracontractual del Estado administrador y judicial se construyen sobre la base de factores de imputación que miran a un defectuoso funcionamiento de los “servicios públicos administrativos o de justicia” circunstancia que mira al hecho de que los únicos daños que pueden ser trasladados al patrimonio del Estado son aquellos que provienen de un accionar que se aparta de un determinado estándar de funcionamiento, expresión de lo anterior lo constituye el presupuesto denominado falta de servicio surgido en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés que influyó, también, al régimen de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado Juez tal como se puede constatar por ejemplo en la Ley española del Poder Judicial en cuyos artículos 292 y siguientes establece expresamente que son indemnizables los perjuicios derivados de un funcionamiento anormal de los tribunales. Lo mismo ocurre en nuestro Derecho Nacional en los artículos 42 y 38 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y Ley Nº 19.966, respectivamente, disposiciones que incorporan la doctrina de la falta de servicio como factor atributivo de responsabilidad para la Administración del Estado y letra i) del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, consagra una especie de falta de servicio grave al disponer que la responsabilidad del Estado Juez requiere la concurrencia de un error injustificado manifiesto o de arbitrariedad.

Lo anteriormente expuesto, es relevante por el hecho de que el control de constitucionalidad orientado a determinar si una determinada ley padece de un vicio de constitucionalidad en su configuración normativa, no es una tarea simple que se reduzca a la mera confrontación formal de la ley con la Constitución o que se revele de forma evidente y palmaria sino que, por el contrario, el examen de constitucionalidad consiste en un proceso lógico-intelectual de interpretación de la Constitución, que esta fuertemente influido por las consideraciones valóricas, políticas e incluso las máximas de experiencia del intérprete, todos factores preponderantes si se toman en cuenta que las constituciones optan por emplear un lenguaje abierto que reconozca y otorgue cobertura a la pluralidad de opciones presentes en una sociedad.

La volubilidad propia de la interpretación constitucional hace que este sea un proceso con una cariz político que genera efectos de magnitud para la sociedad en su conjunto, ya que la fijación del sentido y alcance de la Constitución condiciona la legitimidad de la dinámica social- la sociedad esta obligada a la observancia de la Constitución- sobretodo si la interpretación proviene del Tribunal Constitucional. Con acierto la profesora AHUMADA RUIZ señala que, principalmente, las infracciones constitucionales denunciadas por el Tribunal Constitucional consisten, más bien, en legítimas discrepancias respecto de la doctrina constitucional conforme a la cual los órganos estatales –Legislativo- interpretan los enunciados de la Constitución para los efectos de ejercer sus competencias, configurando la doctrina del Tribunal Constitucional el parámetro según el cual deberá efectuarse la revisión de constitucionalidad del acto normativo respectivo. Los poderes estatales quedan vinculados a la doctrina constitucional sustentada por el Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución “…y no parece lógico calificar de antijurídicas las razonables discrepancias en cuanto al alcance y significado de los preceptos constitucionales mantenidas por quienes, en el ejercicio de la competencia que les ha encomendado la Constitución y, precisamente para ejercerla <<de acuerdo con la Constitución>>”25.

De este modo, la declaración de inconstitucionalidad de una ley no da cuenta necesariamente de una actividad legislativa que intencionadamente haya desconocido el texto de la Constitución sino que, perfectamente, puede ocurrir que el legislador haya optado por un sentido y alcance del precepto constitucional plausible de ser inferido de la misma o que haya seguido la interpretación fijada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Es por esta razón que, tiene importancia resguardar los efectos derivados de la presunción de constitucionalidad de la ley, entre ellos, las situaciones jurídicas configuradas por la aplicación de la ley durante su vigencia, por ejemplo los pagos realizados en arcas fiscales por concepto de un impuesto en virtud de una ley que posteriormente es declarada inconstitucional no procedería ejercer acciones tendiente a obtener la devolución de los impuestos pagados fundados en                                                                                                                25 AHUMADA RUIZ, MARIA ANGELES, Responsabilidad patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional), Revista Española de Derecho Constitucional, Número 62, Mayo-Agosto, Madrid, 2001, página 337.

liquidaciones y giros emitidos por la autoridad tributaria en aplicación de la normal impositiva revestida de la presunción de constitucionalidad.

Si bien el juicio de reproche de constitucionalidad, emitido por el Tribunal Constitucional, constituye la expresión final de la interpretación a la Constitución, puede ocurrir que este de cuenta de un vicio de constitucionalidad fundado en la contravención a un sentido esencial, mínimo e inevitable de preterir en las diversas interpretaciones plausibles del texto constitucional o al desconocimiento de una exigencia formal establecida en la Constitución tales como normas sobre quórum o sobre iniciativa de ley, asumiendo el vicio de inconstitucionalidad una evidencia y notoriedad irreconciliable con la presunción de constitucionalidad. La contravención a la Constitución es tan obvia que afirmar la presunción comentada no pasaría de ser un ejercicio meramente formalista y mecánico vaciando de sentido a la presunción y transformándola en una entelequia carente de sentido y realidad, esto es, en un absurdo.

Ante vicios de inconstitucionalidad de semejante magnitud, aparece como una realidad indesmentible que hubo un acto legislativo que siempre careció de la cobertura jurídica de la presunción y, en consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad se limita a constatar una situación jurídica preexistente. La sentencia tendrá un carácter declarativo generando efectos retroactivos incluso venciendo la cosa juzgada judicial y la firmeza de los actos administrativos que se hubieren dictados al amparo de la ley declarada inconstitucional.

Quisiera traer a colación un caso de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador resuelto por el Consejo de Estado de Colombia en virtud del cual reconoció derecho de indemnización a la cónyuge e hijos de un hombre fallecido a consecuencia de un accidente de tránsito protagonizado por un Coronel de los Estados Unidos con inmunidad diplomática. Los demandantes habían, en primer lugar deducido reclamo directo ante la embajada respectiva siendo denegado. Acto seguido dedujeron acción ante la Corte Suprema siendo rechazada por falta de jurisdicción debido a que la embajada goza de inmunidad según lo dispuesto en la Convención de Viena, vigente en Colombia a partir de la Ley 6 de 1972. Estimando, entonces, que la ley en virtud de la cual se incorporó al ordenamiento colombiano la referida Convención les generaba un daño al no poder recurrir a los tribunales de justicia por la muerte de su conyugue y padre, acudieron al juez contencioso-administrativo quien declaró responsable al Estado colombiano por daño especial reproducido en un impedimento impuesto a los demandantes para acceder a la justicia, pero advirtió de que no podía hablarse de responsabilidad del Estado legislador porque ésta sólo se configura cuando la ley es inconstitucional.

Ambas partes recurrieron de apelación ante el Consejo de Estado instancia en la que se decidió condenar patrimonialmente al Estado colombiano quien estimó que “…La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante los jueces naturales para que

se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar…”.26

El fallo versa sobre un problema de inconstitucionalidad notoria y evidente de la ley que incorporó al ordenamiento nacional colombiano la Convención de Viena de relaciones diplomáticas y consulares, que establece la inmunidad jurisdiccional de los agentes diplomáticos y consulares de un Estado extranjero, exención que significa imponer objetivamente a los habitantes una carga pública anormal en aras de la sola cortesía internacional, situación que obligaba al legislador sea en la misma ley o en otra establecer un mecanismo de compensación a favor de los particulares que se vieren impedidos de ejercer su derecho constitucional de tutela judicial. Semejante omisión legislativa relativa imputable a la ley que incorporó el tratado internacional es un vicio de inconstitucionalidad evidente e imposible de preterir.

La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad de una ley no constituye per sé un fundamento directo e inevitable de responsabilidad patrimonial del Estado puesto que “…cuando la inconstitucionalidad no es manifiesta y la ley supera los estándares de constitucionalidad establecidos hasta el momento por la jurisprudencia constitucional, la declaración de inconstitucionalidad no constituye un expectativa sobre la que apoyar pretensiones” .27

Ahora bien, los órganos del Estado deben aplicar la ley en conformidad a ella, lo cual significa que ante el evento de tener que dar aplicación a una ley que padece de vicios de inconstitucionalidad evidentes, están obligados a observar su deber constitucional de promover una cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Si la autoridad administrativa o judicial, no lo hace, entonces los daños y perjuicios generados con la aplicación de dicha ley debieran conducirse al régimen de la responsabilidad extracontractual del Estado administrador o judicial, siempre y cuando el ordenamiento jurídico contemple legitimación a los entes administrativos y órganos jurisdiccionales para requerir o promover la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.28

                                                                                                               26 Sentencia del Consejo de Estado de 25 de agosto de 1998. Consejero ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp IJ-001, fallo citado por FRANCO RODRIGUEZ, PAOLA y GONGORA MERA, MANUEL EDUARDO, La responsabilidad del estado legislador en los eventos de las sentencias moduladas, Tesis de grado para optar al título de abogado, Director: Dr. Juan Fernando Jaramillo, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de ciencias jurídicas, Bogotá, Colombia, 2001, páginas 85-88. 27 AHUMADA RUIZ, MARA ANGELES, Ob., cit., página 338. 28 Nuestro Derecho Nacional establece en su inciso 11º del artículo 93 de la Constitución Política que los requerimientos de inaplicabilidad de un precepto legal en razón de su inconstitucionalidad,

La indeterminación del juicio de inconstitucionalidad - en gran parte corresponde a diferencias doctrinarias de índole interpretativo de los enunciados abiertos de la Constitución- haya expresión en la tesis forjada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán que distingue entre sentencias de mera incompatibilidad y de inconstitucionalidad con nulidad, en donde las primeras generan efectos hacia futuro y las segundas son retroactivas. La razón de la digresión persigue resguardar la seguridad jurídica siempre y cuando pueda afirmarse con visos de verosimilitud que, durante la vigencia de la ley, resultaba difícil negar la existencia de una determinada realidad normativa aceptada por la sociedad -sentido amplio- fundada en la presunción de conformidad de la ley con la Constitución.

La obligación indemnizatoria del Estado en virtud de una ley declarada inconstitucional no deriva, por sí sola, de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, salvo los casos de vicios de constitucionalidad evidentes e incompatibles con la presunción de constitucionalidad de la ley, sin embargo, no quiere decir que los daños o lesiones causados por la aplicación de la ley en el tiempo intermedio queden excluidas de indemnización. En tales casos habría que revisar la procedencia de la acción civil según la doctrina aplicada para la responsabilidad del Estado legislador por leyes válidas donde la antijuridicidad se traslada hacia la entidad del daño, toda vez que si bien una ley puede ser conforme a la Constitución ello no impide que, en su proceso de aplicación, genere efectos que sean irreconciliables con el principio de indemnidad del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas al dar lugar a cargas públicas anormales que afectan intensamente la esfera patrimonial del ciudadano, exigiendo en aras de la justicia y equilibrio una compensación económica, según pudo explicarse en la revisión evolutiva experimentada a la institución en comento.

No obstante lo anterior, la cuestión se torna algo más compleja debido a las distintas categorías de sentencias creadas por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales, las que se apartan del rígido esquema de constitucionalidad e

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 cuyo conocimiento exclusivo corresponde al Tribunal Constitucional, pueden ser promovido por las partes o por el juez que conoce del asunto. La circunstancia de que el constituyente entregue al juez la iniciativa para poder plantear una cuestión de inconstitucionalidad por vía de inaplicabilidad de un precepto legal determina que este se halla obligado a plantearlo cada vez que tenga la sospecha acerca de la constitucionalidad del precepto legal decisoria de la gestión judicial, ya que la voz “podrá” se utiliza en el sentido de conferir iniciativa de acción para recurrir al Tribunal Constitucional, mas no en el sinónimo de facultad de libre ejercicio puesto que dicha interpretación resultaría incongruente con el mandato constitucional contenido en el artículo 6º. Si un juez falla teniendo conciencia o sospecha acerca de la inconstitucionalidad del precepto legal aplicado, entonces, estaría obrando en franca contravención al deber constitucional de someter su acción a la Constitución. También, podrá inferir el lector que es posible infligir una crítica importante al Nº 6 del inciso 1º e inciso 11º, ambos correspondientes al artículo 93 de la Constitución, disposiciones que establecen como presupuesto procesal sine qua non, que para promover un requerimiento de inaplicabilidad se requiere que exista una gestión judicial pendiente excluyendo a los procedimientos administrativos pendientes sede en la cual perfectamente pueden gestarse dudas, sea por parte de la autoridad administrativa o del interesado, acerca de la constitucionalidad de un precepto legal que resulta ser elemento determinante para la dictación del acto administrativo terminal.

inconstitucionalidad, para los efectos de abordar el problema causado por las omisiones legislativas que comprometen la eficacia de la Constitución, según se comentó profusamente al revisar los distintos sistemas comparados destacando, principalmente, los Tribunales Constitucionales de Alemania, Italia, España, Colombia, entre otros. Corresponde preguntar si las sentencias interpretativas, manipulativas y aditivas pueden tener alguna incidencia en la activación de la responsabilidad patrimonial del Estado, atendido que formalmente dichas pronunciamientos declaran la constitucionalidad de la ley condicionada a una forma determinada de interpretación de la misma o a la adición de un texto específico.

Las decisiones interpretativas, manipulativas o aditivas están orientadas a suplir una omisión legislativa relativa, en donde dicha convicción es resultado de un proceso interpretativo a la Constitución guiado por una doctrina constitucional que hace arribar a los magistrados del Tribunal Constitucional a la conclusión de que los enunciados contenidos en los preceptos constitucionales vinculados al objeto regulado por la ley, puede inferirse que el legislador lo reguló en forma anómala, incompleta o insuficiente.

Si bien las sentencias interpretativas, manipulativas o aditivas, formalmente señalan que desestiman el requerimiento de inconstitucionalidad declarando una constitucionalidad condicionada, la verdad es que ello no pasa de ser un eufemismo, toda vez que bajo dicho circunloquio el Tribunal Constitucional considera que la norma legal padece de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, pero para evitar los efectos de una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley decide sanearla incorporando una regla interpretativa, manipulativa o integradora, en la sentencia que declara exequible la ley. No existiría fundamento para sostener un planteamiento diverso al afirmado respecto de las sentencias que expresamente pronuncian la inconstitucionalidad de una ley.

Sin embargo, y en atención a que en esta clase de sentencias el órgano de jurisdicción constitucional soluciona directa y normativamente la omisión legislativa –para evitar los efectos drásticos de una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley-, podría en tales casos disponer que la retroacción de los efectos jurídicos de la interpretación o de la norma integrada.

La interpretación propuesta respecto de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad en sede de responsabilidad del Estado Legislador- fundada en si la declaración de inconstitucionalidad consiste en una discrepancia acerca de la aplicación de una doctrina constitucional en la interpretación de los enunciados abiertos de la Constitución o, por el contrario, en vicios de inconstitucionalidad evidentes o notorios sea porque contravienen exigencias formales o derechamente desconocen la doctrina constitucional fijada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional- hace posible homologar los distintos órdenes de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado a un régimen caracterizado por su carácter subjetivo, puesto que no existe razón alguna que justifique un régimen excesivamente objetivo de responsabilidad del Estado-

Legislador fundado en la sola sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley.

La responsabilidad del Estado Legislador por ley inconstitucional demanda que la traslación de los daños causados por su aplicación, halle fundamento en un factor que evoque un juicio de reproche por funcionamiento anómalo de la actividad legislativa, noción que ha sido defendida por BLASCO ESTEVE quien estima que la noción de servicio público empleada en el inciso 2º del artículo 106 de la Constitución española resulta aplicable al Poder Legislativo por ser una modalidad de servicio público legislativo, opinión que expresó en voto concurrente en la decisión estimatoria parcial contenida en la sentencia pronunciada por Audiencia Territorial de Valencia, Sala Primera de lo Contencioso Administrativo, de 9 de mayo de 1988, en que declara el derecho del recurrente –funcionario de correos- al resarcimiento de los daños y perjuicios efectivamente producidos por el acto de jubilación anticipada en virtud de la aplicación del artículo 33 y concordantes de la Ley 30/1984, en dicha oportunidad manifestó, entre otras consideraciones, que “la norma no tiene por qué reducirse a la Administración Pública, sino que puede entenderse extensible a otros poderes públicos, como es el poder legislativo, ya que la norma fundamental habla aquí de lesión consecuencia del funcionamiento de servicios, y en el caso que aquí analizamos estaríamos en presencia de lo que la doctrina francesa llama el servicio público de legislación”29 .

En un sentido similar se pronuncia YOUNES MORENO30 quien luego de señalar que un presupuesto común del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, es el concepto de falta o falla del servicio público, hace presente que es necesario aclarar que el factor atributivo de responsabilidad fundada en una ley declarada inconstitucional, debe suponer que la función pública legislativa haya sido desarrollada en términos que evidencie una decisión de no sujetarse al parámetro de constitucionalidad determinado por la doctrina constitucional del Tribunal Constitucional y, también, por aquellos alcances de la norma constitucional imposibles de soslayar como por ejemplo exigencias formales. Los daños causados por la aplicación de una ley declarada inconstitucional solamente son susceptibles de ser trasladados al patrimonio del Estado en la medida que aparezca, con clarividencia, que tales perjuicios son injustos por provenir de una actividad estatal que decididamente no cumplió con un parámetro de constitucionalidad exigible al funcionamiento legislativo.

De lo contrario, admitir la operatividad del principio de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador bastándose en la sola sentencia estimatoria de inconstitucionalidad significaría objetivar excesivamente la responsabilidad estatal debilitando la esfera de autonomía necesaria para que las dinámicas

                                                                                                               29 Fallo citado por el profesor GARRIDO FALLA, FERNANDO, “Sobre la responsabilidad del Estado legislador”, Revista de Administración Pública, Número 118, Enero-Abril, Madrid, 1989, páginas 48-49. 30 YOUNES MORENO, DIEGO, Curso elemental de Derecho Administrativo, 3º edición, Santa Fe de Bogotá: jurídicas Gustavo Ibáñez, Colombia, 1994, página 239.

democráticas puedan actuar en el seno del Parlamento, por lo que la exigencia de la evidencia de la inconstitucionalidad, como presupuesto indispensable para fundar la pretensión indemnizatoria, hace posible un adecuado equilibrio entre el principio de responsabilidad y de inviolabilidad legislativa.

El estado actual de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador permite afirmar que las piedras angulares que la sustentan lo son tanto las leyes válidas como aquellas declaradas inconstitucionales, caracterizando a la primera el hecho de que la antijuridicidad se traslada a la esfera de la entidad del perjuicio y, en consecuencia, implica analizar casuísticamente los impactos que una ley constitucional puede causar producto de las características especiales del mismo, las que pueden determinar que, en la especie, se causen efectos contrarios a principios constitucionales. Se enjuicia la constitucionalidad de los efectos de la ley con motivo de su fase de aplicación mas no en sí misma. Asimismo, los casos que tradicionalmente se exponen como hitos de la evolución de la responsabilidad del Estado Legislador constituyen, en su mayoría, casos de leyes válidas que han generado efectos desproporcionados en la esfera de derechos de un sujeto por las circunstancias particulares de la situación subsumida en la hipótesis general y abstracta de la ley. Mientras que, cuando el fundamento de la responsabilidad dice relación con la inconstitucionalidad de la ley, es necesario que la sentencia dé cuenta de un vicio de constitucionalidad evidente y manifiesto para los efectos de que ella pueda desplegar efectos retroactivos y, de ese modo, gatillar la responsabilidad patrimonial del Estado.

3.3.- Breve referencia al caso especial de la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión del legislador nacional europeo

No puedo dejar de mencionar que, una vertiente de la responsabilidad patrimonial por omisión del Estado Legislador, reconoce como fuente de obligación indemnizatoria a favor del ciudadano, los perjuicios derivados de la privación del ejercicio de los derechos subjetivos establecidos en Directivas Comunitarias, a consecuencia de la falta del legislador nacional en orden a la adopción de las medidas legislativas necesarias para la adecuación del ordenamiento interno en conformidad a las Directivas Comunitarias.

La doctrina que reconoce el principio de responsabilidad por infracción del Derecho Comunitario ancla su hito en la sentencia Francovich y Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud del cual treinta y cuatro trabajadores demandaron al Estado italiano por la falta de implementación de una directiva comunitaria correspondiente a la 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, que reconocía un mínimo de protección a los trabajadores asalariados frente a los empresarios que se declararen en estado de insolvencia disponiendo que los Estados miembros tenían hasta el 23 de octubre de 1983 para adecuar la norma comunitaria a sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales.

El máximo Tribunal Europeo dictaminó que procede al reconocimiento del principio, desconocido hasta ese momento, de la responsabilidad de un Estado

miembro por daños derivados del incumplimiento de obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario. Esta línea de opinión es desarrollada en el fallo Brassiere du Pêcheur/Factortame, de 5 de marzo de 1996, el Tribunal Europeo funda el principio de responsabilidad del fallo Francovich en otros dos principios propios del ordenamiento jurídico comunitario, a saber: el de la plena eficacia de cooperación, toda vez que el artículo 5º del Tratado de Ámsterdam (actual artículo 10) impone a los Estados miembros la adopción de todas las medidas generales o particulares a fin de asegurar la ejecución de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario, entre las cuales incluye la de hacer frente a las consecuencias ilícitas de su violación. Un aspecto interesante de este último fallo es que introdujo un criterio de corte subjetivo al régimen de responsabilidad por infracción al Derecho Comunitario producto de la inactividad de las autoridades nacionales al exigir que la violación al Derecho comunitario sea suficientemente caracterizada, esto es, cuando existe una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación reconocida a los Estados miembros para el desarrollo de las Directivas a nivel de ordenamiento interno31.

4.- La doctrina de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el marco de las competencias del Tribunal Constitucional chileno.

Las concepciones fundamentales de la doctrina de la responsabilidad del Estado Legislador y, en especial, lo examinado a propósito de la omisión legislativa como factor atributivo de responsabilidad, son aplicables al ordenamiento chileno. Sin embargo, su transposición sufre matizaciones en atención a la particular conformación del sistema de control de control de constitucionalidad definido en la reforma constitucional del año 2005.

La actual Constitución erige al Tribunal Constitucional como supremo guardián de la Carta Fundamental concentrando en él las funciones de control de constitucionalidad de las principales fuentes formales del derecho, en especial Ley y Reglamento. En lo que dice relación con la ley, el control de constitucionalidad entregado al Tribunal Constitucional puede abarcar tanto una consideración en abstracto o en concreto. El control no se agota única y exclusivamente en una verificación de la compatibilidad normativa de la ley con la Constitución sino que, también, esta habilitado para revisar si los efectos generados por la ley, en su aplicación a un caso concreto, son compatibles con la Constitución. El Tribunal Constitucionalidad, entonces, puede revisar la constitucionalidad de una ley tanto

                                                                                                               31 DEGIORGIS, PATRICIO E., El principio de responsabilidad del estado por incumplimiento del derecho comunitario europeo, en Revista Jurídica, www.uces.edu.ar/publicaciones/archivos/publicaciones_juridicas/revista_juridica2/degiorgis_patricio-el_princpio_de_responsabilidad.pdf; ASUNCION, NICOLAS LUCAS, La incidencia en la práctica española del principio de responsabilidad patrimonial por incumplimiento del derecho comunitario, Revista de Administración Pública, Número 168, septiembre-diciembre, 2005, Madrid, páginas 351-380; BERNARD-FRANK, MACERA, La responsabilidad estatal por violación del ordenamiento comunitario: últimos pronunciamientos del TJCE, Revista de Administración Pública, Número 149, Mayo-Agosto, 1999, Madrid, páginas 167-182; VILLAVERDE, IGNACIO, La inconstitucionalidad por omisión, Editorial, Mc Graw-Hill, Madrid, España, 1997; GOMEZ PUENTE, MARCOS, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, McGraw-Hill, Madrid, 1997.

en su faz abstracta normativa como en su fase de ejecución o aplicación de la misma, contando para ello con dos mecanismos específicos de revisión de constitucionalidad de la ley: requerimiento de inaplicabilidad de un precepto legal (Nº 6 artículo 93 de la Constitución Política) o facultad de inconstitucionalidad derogatoria (Nº 7 del artículo 93 de la Constitución Política).

En virtud del primer mecanismo -requerimiento de inaplicabilidad de un precepto legal- el Tribunal Constitucional puede fundar la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal respecto de la gestión judicial pendiente en que incide, sea porque estima que el precepto en cuestión adolece de un defecto de configuración normativo que lo hace incompatible con el marco constitucional -control abstracto- como uno de carácter concreto en el sentido de estimar que, si bien el precepto legal es abstractamente constitucional, en su fase de aplicación y producto de los factores y/o circunstancias del caso particular en que incide, causa efectos contrarios a la Constitución. La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la naturaleza del control de constitucionalidad en concreto, característico de la inaplicabilidad, ha sido expresada en los Roles Números 473, 478, 517, 535, 546, 588, 589 y 623 preocupándose en ella de resaltar que el control de constitucionalidad no esta centrado exclusivamente en una confrontación directa entre la norma legal y la disposición constitucional sino que el carácter en concreto del examen de constitucionalidad genera una relativización de su pretendida naturaleza abstracta del mismo atendido que “la decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto, lo que no implica necesariamente, una contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional” 32 . El juicio de constitucionalidad emitido por el Tribunal Constitucional esta orientado a establecer si, en la fase de aplicación de la ley a un caso concreto, la proyección de los efectos previstos en la ley adquieren una magnitud que sea incompatible con los principios y normas constitucionales producto de las circunstancias y factores particulares que informan al caso concreto.

Lo anterior permite colegir que, el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable un precepto legal a pesar de su compatibilidad en términos abstractos con la Constitución, aspecto que explica el efecto relativo y acotado a la gestión judicial pendiente de la sentencia estimatoria de un requerimiento de inaplicabilidad así como, también, de que el precepto legal mantenga su vigencia dentro del ordenamiento jurídico.

En tanto que, cuando el Tribunal Constitucional examina la constitucionalidad de un precepto legal, en el marco de lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 93 de la Constitución, lo hace con el objeto de establecer si ella deber ser expulsada del ordenamiento jurídico por comprometer la coherencia normativa del mismo. El control de constitucionalidad es de naturaleza abstracto atendido que                                                                                                                32 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia de fecha 2 de octubre de 2007, Roles Nºs 608-609-610-611-612/2006.

el Tribunal Constitucional, en el ejercicio de esta competencia, le corresponde garantizar la eficacia de la supremacía constitucional velando porque las normas jurídicas del ordenamiento sean coherentes con la norma suprema.

En suma, cuando el Tribunal Constitucional conoce de un requerimiento de inaplicabilidad de un precepto legal deberá conducir su examen, en primer lugar, a determinar si el precepto legal es normativamente compatible con la Constitución y, en caso que ello sea así, procederá a revisar si la reducción de la hipótesis general y abstracta de la ley al caso concreto genera efectos jurídicos que, producto de las características del mismo, sean incompatibles con la Constitución. Es decir, con motivo de una inaplicabilidad el Tribunal Constitucional no esta impedido de examinar la coherencia normativa del precepto legal objeto del requerimiento sino que, por el contrario, debe hacerlo puesto que, no puede caber la menor duda, que una disposición legal que en forma abstracta sea incompatible con la Constitución en forma per sé contaminará la constitucionalidad de los efectos derivados de su fase de aplicación al caso concreto. Así, es perfectamente factible que por la vía de la inaplicabilidad el Tribunal Constitucional pueda estimar un requerimiento sin que ello signifique un juicio de incompatibilidad constitucional abstracto-normativa de la ley.

La conclusión anterior halla sentido precisamente en la forma como el constituyente reguló, en el numeral 7º del artículo 93 de la Constitución Política, la facultad conferida al Tribunal Constitucional para decidir la expulsión del ordenamiento positivo de aquél precepto legal incompatible con el marco constitucional. La disposición constitucional prescribe que: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el número anterior”, esto es, una condición de procesabilidad para el ejercicio de la facultad consiste en que, de forma previa, el Tribunal Constitucional haya dictado una sentencia estimatoria de inaplicabilidad respecto de un precepto legal cierto y determinado. El Tribunal Constitucional esta impedido de ejercer la facultad sea en tanto no exista una declaración de inaplicabilidad previa del precepto legal, o, en el caso que exista una sentencia estimatoria de inaplicabilidad de un precepto legal se pretenda expulsar uno distinto al declarado inaplicable o, por el contrario, el fundamento de la inaplicabilidad consiste en un juicio de constitucionalidad centrado exclusivamente en la incompatibilidad de los efectos que causa la aplicación de la ley al caso concreto y no en una cuestión de incoherencia normativa.

Por lo tanto, la circunstancia de que exista una sentencia estimatoria de inaplicabilidad no implica necesariamente que, en un modo automático, el Tribunal Constitucional deba procede a ejercitar la facultad de expulsión, atendido que habrá de establecer si la sentencia estimatoria de inaplicabilidad se funda en un problema de incompatibilidad abstracta-normativa o solamente de inconstitucionalidad de los efectos generados por la ley en un caso concreto. Ambas hipótesis determinan que únicamente la inaplicabilidad fundada en la incoherencia normativa de la ley sea idónea para que el Tribunal

Constitucional ejerza su potestad derogatoria y expulse del ordenamiento al precepto legal previamente declarado inaplicable, en atención a que el examen de constitucionalidad a realizar en el contexto del Nº 7 del art. 93 de la Constitución Política.

4.1.- Las relaciones de la doctrina de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador y los mecanismos de control de constitucionalidad de la ley (inaplicabilidad e inconstitucionalidad derogatoria)

Los principios que definen el estado actual de la responsabilidad del Estado Legislador, reconocen en los efectos anormales causados por la aplicación de una ley en el patrimonio de una persona -lesionando el principio de igualdad ante las cargas públicas- la hipótesis ampliamente aceptada, para activar la responsabilidad patrimonial del Estado. Tratándose en este caso de un cuestionamiento hacia la antijuridicidad de los efectos –perjuicios- derivados de la ejecución de la ley. Sin embargo, debe ser complementado el cuadro la reparación de los daños causados por la aplicación de una ley declarada a posteriori inconstitucional, según los matices comentados en aras de la vigencia de la presunción de constitucionalidad de la ley.

En este orden de ideas, y aceptando la doble vertiente de la responsabilidad del Estado Legislador, corresponde inquirir si ello tiene alguna incidencia procesal, en lo referente a la competencia de los tribunales civiles para conocer y resolver una demanda civil entablada en contra del Estado Legislador, sea por los daños y perjuicios causados por una ley inconstitucional o por los efectos inconstitucionales derivados de la aplicación de una ley conforme co la Constitución, en atención al sistema de control de constitucionalidad de la ley.

4.1.1.- Demanda civil por los daños causados por la aplicación de una ley constitucional: ¿es necesario una declaración de inaplicabilidad previa?.

Una pretensión indemnizatoria fundada en los efectos contrarios a la Constitución causados por la aplicación de una ley constitucional, es una cuestión de derecho incluido en la competencia del juez ordinario o, por el contrario, se trata de un aspecto de la causa de pedir reservado exclusivamente a la competencia del Tribunal Constitucional, exigiendo un pronunciamiento acerca de inconstitucionalidad de los efectos de la ley mediante un requerimiento de inaplicabilidad. En síntesis ¿es necesaria una estimación de inaplicabilidad del precepto legal que habilita a la autoridad para aplicarlo a la esfera del demandante?.

Una primera aproximación podría hace pensar que, los jueces ordinarios estarían inhabilitados para pronunciarse directamente de una demanda indemnizatoria ya que la causa de pedir de la acción, exige emitir un juicio de valor respecto de la constitucionalidad de los efectos de la aplicación de una ley, al caso concreto – lesión al principio de igualdad ante la cargas públicas- siendo un ámbito reservado al pronunciamiento del Tribunal Constitucional en sede de inaplicabilidad.

La coincidencia en el examen de juridicidad de los efectos de aplicación de la ley, no es suficiente para privar de competencia al juez ordinario exigiendo un pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional, toda vez que la naturaleza del requerimiento de inaplicabilidad obsta a dicha conclusión. La inaplicabilidad persigue que el Tribunal Constitucional ordene a un juez no aplicar un precepto legal en la decisión de la gestión judicial pendiente, impidiendo la generación de sus efectos. Dicho efecto del requerimiento de inaplicabilidad es incompatible con una acción civil de responsabilidad por los efectos inconstitucionales derivados de una ley constitucional, en su fase de ejecución, ya que la cosa pedida, precisamente, es la indemnización de los daños de una ley que se aplica respecto del actor, es decir, la causa de pedir es aplicación de la ley. Es decir, la naturaleza de la acción impetrada define la necesidad de la inaplicabilidad previa por ejemplo sería el caso que el actor controvierte la aplicación de la ley, por los efectos inconstitucionales que le causa, demandado la nulidad del acto administrativo aplicativo y, para ello, debe necesariamente, obtener la inaplicación del precepto legal fundante del acto; mientras que en la acción de responsabilidad no se persigue la inaplicación sino que, por el contrario, es la aceptación de su aplicación lo que funda la cosa pedida.

De este modo, la acción civil dirigida a un juez ordinario con la finalidad de que pronuncie condena patrimonial en contra del Estado, como consecuencia de los efectos anormales causados por una ley en su proceso de aplicación, será procedente aunque no exista una sentencia estimatoria de un requerimiento de inaplicabilidad del precepto legal respectivo. El juez ordinario para poder enjuiciar constitucionalmente las consecuencias derivadas de la ley - a pesar de la regularidad constitucional de la ley- debe revisar el impacto que la ley causó y produce en el patrimonio del actor su aplicación, por lo que la sentencia estimatoria no puede desvincularse de los elementos que le sirven para apreciar la anormalidad constitucional, esto es, los efectos que la ley causa en el caso concreto como consecuencia de las particularidades de la situación real sobre la que la hipótesis general y abstracta de la ley proyecto sus efectos33.

4.1.2.- Demanda civil por los daños causados por silencio legislativo absoluto y relativo.

Tratándose de las demandas civiles de resarcimiento de los daños y perjuicios causados a un particular producto del silencio legislativo - amén de las dificultades para construir la relación de causalidad y lo referente a la naturaleza constitutiva de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la omisión legislativa absoluta- surge la interrogante si, de acuerdo con el ordenamiento chileno, los jueces ordinarios tienen competencia para resolver una acción civil de

                                                                                                               33 Para este punto sirve de ilustración el caso examinado y resuelto en el célebre fallo emitido por la Excma. Corte Suprema en la causa caratulada Comunidad Galletué con Fisco de Chile (Rol Nº16.743-1984), toda vez que el fundamento de la acción civil radicaba en un reproche hacia los efectos anormales causados al patrimonio del actor como consecuencia de la aplicación de una ley válida – Convención internacional de protección de flora y fauna- que estableció la protección de la especie arbórea del alerce, alterando gravemente el principio de igualdad ante las cargas públicas.

esta clase, atendido que una condena patrimonial del Estado Legislador fundada en los daños causados por una omisión legislativa absoluta contraria a la Constitución implicaría emitir un juicio de valor asentado en la premisa de que el legislador ha incurrido en una infracción a la Constitución. El juez ordinario ¿tiene competencia para calificar de ilícito constitucional la pasividad del legislador? Si bien una respuesta afirmativa no puede desatender el inconveniente consistente en que, ante la ausencia de una norma de competencia expresa que le asigne dicha modalidad de control al Tribunal Constitucional, pareciera ser forzado y quizás hasta contraproducente reconocer competencia a los tribunales ordinarios de justicia.

Sin embargo, corresponde tener presente que la naturaleza de la función jurisdiccional no puede quedar inhibida de cumplir con su rol tutelar de los derechos e intereses legítimos, sobretodo en aquellos casos en que la evidencia de los hechos puede significar el compromiso de una exigencia básica de equidad, tal como puede ocurrir cuando por ejemplo un precepto constitucional reconoce una situación jurídica favorable que, debiendo ser desarrollada en un plazo expreso previsto por la Constitución, se haya frustrada por la inercia legislativa o, cuando los designios evidentes de la razón mínimamente aplicada conduce a colegir que ha transcurrido un plazo razonable. En ambos casos se impone la noción de que la espera indebida genera daños, es decir, que la pasividad implica imponer una especie de carga pública o gravamen anormal al destinatario de la situación jurídica prevista en la Constitución. Lo contrario significaría reconocer un ámbito de inmunidad jurisdiccional a costa de los derechos individuales desconociendo, al mismo tiempo, eficacia al principio de inexcusabilidad de ejercicio de la jurisdicción.

Por su parte, en las acciones civiles encaminadas a la indemnización de los perjuicios causados por las omisiones legislativas relativas inconstitucionales, existe una interrelación de los ámbitos jurisdiccionales del Tribunal Ordinario y del Tribunal Constitucional. En la inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, existe un problema de compatibilidad entre una ley con la Constitución, por desarrollar en forma incompleta o insuficiente el deber legislativo previsto en un mandato o principio constitucional, comprometiendo su eficacia.

Asimismo, la causa de pedir de la acción civil será la invocación de un vicio de inconstitucionalidad de fondo en contra de una ley, siendo una materia propia del examen de constitucionalidad abstracto de la ley atribuido al Tribunal Constitucional. Es por ello que, en principio, la estimación por la justicia ordinaria de una pretensión indemnizatoria por la causal de marras, exige una sentencia que reproche la inconstitucionalidad de la ley por su omisión legislativa parcial, pero su influencia definitiva en la decisión de la demanda civil dependerá de la naturaleza jurídica de la sentencia, esto es, si es constitutiva o declarativa.

Los mecanismos de control de constitucionalidad de la ley atribuidos al el Tribunal Constitucional - inaplicabilidad de un precepto legal e inconstitucionalidad con efectos derogatorios- habilitan al Tribunal Constitucional para revisar la compatibilidad abstracta normativa de un precepto legal con la Constitución, según

ya se explicó. En sendos procedimientos puede emanar una sentencia que reproche la inconstitucionalidad de la ley, por incurrir en una omisión legislativa relativa sea determinando su inaplicabilidad respecto de una gestión judicial pendiente o su expulsión del ordenamiento jurídico, según sea el caso.

La presunción de constitucionalidad de la ley determina que, en principio, la naturaleza jurídica de esta clase de sentencias sea constitutiva y, por ende, sus efectos sean solo hacia futuro lo que impide que la sentencia en sí misma sirva de fundamento para promover una acción civil en contra del Estado Legislador salvo los casos en que la evidencia y manifestación del vicio de constitucionalidad obstara a reconocer vigencia a la presunción de constitucionalidad en el tiempo intermedio.

El inciso 3º del artículo 94 de la Constitución establece que, en el caso de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley con efecto derogatorio – Nº 7 del artículo 93 de la Constitución- sus efectos operan hacia futuro, siendo la sentencia de naturaleza constitutiva. La regla no contempla la facultad de que sea el propio Tribunal Constitucional quien regule los efectos temporales de sus sentencias de inconstitucionalidad, lo que resulta útil cuando se trata de aquellos vicios de inconstitucionalidad incompatibles con la vigencia, en el tiempo intermedio, de la presunción de constitucionalidad de la ley. Es absolutamente contrario a la mínima razón invocar a toda ultranza la presunción de constitucionalidad de la ley, pues en estos casos falta un sustrato mínimo de conexión con la realidad, irracionalidad que podría abrir las puertas para que por vía de jurisprudencial sea el propio Tribunal Constitucional, quien excepcione la regla de la irretroactividad para este tipo de situaciones.

Si se plantea una demanda civil fundada en la inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa de una ley vigente, uno de los elementos de la causa de pedir de la acción dice relación con un juicio de constitucionalidad que corresponde emitir al Tribunal Constitucional, por vía de requerimiento de inaplicabilidad, en cuyo caso si dicta una sentencia estimatoria declarando inaplicable el precepto legal por dicho motivo, significa que el Tribunal Constitucional reprocha la compatibilidad normativa de la ley con la Constitución pero ¿qué efectos produce en la gestión judicial pendiente en que se ventila la pretensión indemnizatoria? la sentencia de inaplicabilidad de este tipo –inconstitucionalidad abstracto-normativa- debe ser calificada de constitutiva, en aras de la presunción de constitucionalidad de la ley.

Los efectos que causa en el proceso son complejos atendido que, por una parte, el juez queda impedido de resolver la litis conforme al precepto legal inaplicado pero, a su vez, como la sentencia de inaplicabilidad no afecta la vigencia del precepto legal este sigue produciendo efectos en la esfera de derechos del demandante. Los daños que podrían ser indemnizados serían aquellos que se producen partir de la sentencia estimatoria de inaplicabilidad, puesto que anterior a dicho hito operó la presunción de constitucionalidad de la ley salvo que opere la excepción analizada de los vicios evidentes o manifiestos irreconciliables con la misma.