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EXPEDIENTE ARBITRAL: N° 022-2002/SNCA-CONSUCODE
Demandante: Constructora Comercial y Servicios Generales Sociedad Anónima.
Demandado: Municipalidad Provincial de Coronel Portillo
Tribunal Arbitral: Dra. Mónica Diana María Ruiz Vega, Dr. Walter Vargas
Romero, Dr. Raúl Ortecho Castillo.
Materia: Ejecución de Contrato de Obra
LAUDO ARBITRAL
RESOLUCION N° 14
Lima, 05 de febrero del año dos mil tres.-
I. LA CUESTION SOMETIDA A ARBITRAJE
1.1 PRETENSIONES DE LA CONSTRUCTORA COMERCIAL Y SERVICIOS
GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA (CONCOSEG)
Las pretensiones reclamadas por la Constructora Comercial y Servicios
Generales Sociedad Anónima, en adelante CONCOSEG, constan en su escrito
de demanda presentado a la Secretaría del Tribunal con fecha 13 de Setiembre
del año 2002, y son las siguientes:
a) Que, la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo del
2002 que resuelve totalmente el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-
MPCP de fecha 09 de octubre del 2001 para la ejecución de la Obra
“CONSTRUCCIÓN DE LA PLAZA DE ARMAS DEL ASENTAMIENTO HUMANO 7 DE
JUNIO”, es nula por haberse vulnerado el procedimiento establecido en los
artículos 144° y 162° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2001-PCM,
en adelante EL REGLAMENTO.
b) Que, se les restituya los derechos del Contrato de Ejecución de Obra N° 053-
2001-MPCP del 09 de octubre del 2001, por cuanto no han incurrido en
incumplimiento de dicho contrato.
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c) Que, la falta de aprobación del Expediente Técnico es de responsabilidad de la
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CORONEL PORTILLO, en adelante EL
MUNICIPIO, conforme a los términos del contrato de obra y a las disposiciones
del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, en adelante LA LEY,
por tanto, como consecuencia de la Resolución del contrato por causal
imputable a EL MUNICIPIO, corresponde que éste pague a CONCOSEG el
cincuenta por ciento de la utilidad prevista, tal como lo establece el artículo
162° , cuarto párrafo de EL REGLAMENTO, y así como los gastos de la
resolución del contrato.
d) Que, sí hubo entrega del terreno por parte de EL MUNICIPIO, por intermedio
de su representante legal, en acto público.
e) Que, EL MUNICIPIO está obligado al pago de una indemnización por daños y
perjuicios conforme al artículo 144°, párrafo cuarto de EL REGLAMENTO.
f) Que, se condene a EL MUNICIPIO al pago de los gastos del arbitraje,
conforme al artículo 52° de la Ley 26572, por no haberse pactado por las
partes.
1.2 Argumentos de CONCOSEG para sustentar sus pretensiones:
a) Que, como resultado del proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 005-
2001-MPCP se les adjudicó la buena pro para la Elaboración del Expediente
Técnico y la ejecución de la Obra denominada “Construcción de la Plaza de
Armas AA.HH. 7 de Junio” de Pucallpa.
b) Que, como resultado de la adjudicación otorgada, el 09 de octubre del 2001
suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP.
c) Que, el contrato suscrito, a precios unitarios, tenía los objetos y plazos
siguientes:
1) Elaborar el Expediente Técnico de la Obra antes señalada por el monto de S/.
11,500.00, en el plazo de 25 días calendarios contados a partir de la suscripción
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del contrato, es decir a partir del 09 de octubre del 2001 y hasta el 06 de
noviembre del 2001.
2) Ejecutar dicha obra por el precio de S/. 420,000.00 con un monto total
contractual de S/. 431,500.00 a precios del mes de abril del 2001, y en un plazo
de 85 días calendarios computado conforme a lo establecido en el artículo 115°
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
d) Que, EL MUNICIPIO alega que el plazo para la entrega del expediente técnico
venció el 03 de noviembre del 2001, no obstante éste no tiene en cuenta que si
bien el plazo se pactó en días calendarios, el 03 de noviembre del 2001 fue
sábado y sin atención en ninguna oficina de la Municipalidad Provincial de
“Coronel Portillo”, por tanto no fue hábil para cumplir con la entrega del
expediente técnico, y que el lunes 05 de noviembre también fue día inhábil por
ser el Día del trabajador Municipal, de tal modo que el último día hábil para
entregar el Expediente Técnico fue el 06 de noviembre del 2001.
e) Que, el 06 de noviembre del 2001, al vencimiento del plazo para cumplir con
dicha obligación, CONCOSEG hizo entrega al Municipio por escrito y mediante
Carta, del expediente Técnico.
f) Que, EL MUNICIPIO mediante Carta N° 001-2001-INS-PRO/JCVR del 15 de
noviembre del 2001, suscrita por el Inspector de Obra designado el 15 de
octubre del 2001, arquitecto Juan Villacorta Ramírez, les comunicó las
observaciones encontradas y les concedió 10 días calendarios para absolverlas,
plazo que venció el domingo 25 de noviembre del 2001.
g) Que, con Carta N° 020-2001-CONCOSEG del lunes 26 de noviembre del 2001,
CONCOSEG cumplió con hacer entrega al Inspector de la Obra, el
levantamiento de las observaciones.
h) Que, considerando el objeto contractual, su primera parte era un servicio de
consultoría por lo cual la conformidad de la recepción del expediente técnico
debió emitirse en un plazo no mayor de diez días computados desde la
recepción de dicho expediente, en cumplimiento de lo establecido en el artículo
134° de EL REGLAMENTO, es decir EL MUNICIPIO debió comunicar al
contratista la conformidad del expediente técnico o las observaciones
subsistentes a más tardar el 06 de diciembre del 2001.
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i) Que, EL MUNICIPIO en ninguna otra oportunidad le hizo conocer a
CONCOSEG nuevas observaciones a las observaciones levantadas, que no hubo
tampoco ningún requerimiento escrito ni plazo para cumplir el levantamiento de
ninguna nueva observación.
j) Que, en cuanto a los Inspectores de Obra el primero de ellos, Arquitecto Juan
Carlos Villacorta Ramírez fue designado el 15 de octubre del 2001
mediante Carta N° 344-01-MPCP-DGIDU-DEO de la Dirección de Estudios y
Obras, que éste fue reemplazado el 17 de diciembre del 2001 por el
Ingeniero Juan Carlos de la Cruz Rivera, efectuándose la comunicación
pertinente por Carta N° 006-01-MPCP-DGIDU-DEO. No obstante, en el numeral
trece del escrito de demanda se señala que dicho Ingeniero Juan Carlos de la
Cruz Rivera intervino como Inspector de la Obra a partir del 16 de enero del
2002 hasta el 05 de febrero del 2002, fecha en la que – según se indica -
mediante Carta N° 052-2002-MPCP-DGIDU-DEO se comunicó a CONCOSEG
el reemplazo del Ingeniero Juan Carlos de la Cruz Rivera por el Ingeniero
Carlos Vásquez Meza, toda vez que el primero de ellos había sido designado
Director de Estudios y Obras.
k) Que, luego del cumplimiento de CONCOSEG en cuanto a la entrega del
Expediente Técnico contratado y a la subsanación de las observaciones, EL
MUNICIPIO en acto público realizado por el Alcalde Provincial, hizo entrega del
terreno y procedió a colocar la primera piedra de la obra el 15 de enero del
2002, acto que fue publicado en los Boletines Informativos de EL MUNICPIO
así como en los diarios de la ciudad de Pucallpa. Sin embargo este hecho se
omitió consignar en el cuaderno de obra.
l) Que, en relación a la anterior, el Inspector de la Obra, Ingeniero Juan Carlos de
la Cruz Rivera, que estuvo presente en la entrega del Terreno presentó el
Informe N° 187-2002-MPCP-DGIDU-DEO de fecha 22 de febrero del 2002
sosteniendo que “respecto a la entrega del terreno, éste no se formalizó, pero
es de conocimiento general que mediante acto público, con la presencia de los
Directores, Regidores y del propio Alcalde, se hizo el acto simbólico de
colocación de la primera piedra el 15 de enero del 2002, quedando esta fecha
como entrega del terreno”.
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m) Que, CONCOSEG dio inicio a la obra el 16 de enero del 2002, tal como consta
en el asiento 01 anotado en el Cuaderno de la Obra, folio 02, con las
anotaciones subsiguientes del Inspector de la Obra, con la continuación de su
ejecución hasta el 27 de febrero del 2002 con el asiento N° 051, hecho que se
verifica del Cuaderno de Obra.
n) Que, además CONCOSEG con fecha 07 de febrero del 2002 presentó la
Valorización de Avance de Obra N° 01, y con fecha 28 de febrero del 2002 la
Valorización de Avance de Obra N° 2 mediante Carta N° 015-2002-CONCOSEG
SRL.
o) Que, asimismo el 01 de febrero del 2002 CONCOSEG presentó su solicitud de
pago de materiales en cancha, no habiéndose atendido ninguna de las
solicitudes de pago presentadas.
p) Que, sorpresivamente el Inspector de Obra a través de su Carta N° 01-2002-
MPCP-DGIDU-DEO-INSP-CVM de fecha 26 de febrero del 2002 hace de
conocimiento de CONCOSEG “que se ha tomado la determinación de paralizar
los trabajos a partir de la fecha hasta una próxima comunicación por parte de
EL MUNICIPIO, debido a que no existe aprobación del Expediente Técnico del
proyecto”.
q) Que, estando a lo establecido en la Cláusula Décima del contrato suscrito, la
aprobación del Expediente Técnico era obligación EL MUNICIPIO a través de
la Dirección de Estudios y Obras y no de CONCOSEG.
r) Que, con fecha 27 de febrero del 2002 CONCOSEG presentó a EL MUNICIPIO
la Carta N° 011-2002-CONCOSEG manifestando la improcedencia de la
paralización de la obra.
s) Que, con Carta N° 02-2002-MPCP-DGIDU-DEO-INSP/CVM de fecha 01 de marzo
del 2002, el Inspector de la Obra les comunicó que sus solicitudes de primera y
segunda valorización, así como de pago de material en cancha no procedía por
cuanto el Expediente Técnico no había sido aprobado.
t) Que, el 08 de Marzo del 2002 y sin cumplir con el procedimiento establecido en
el artículo 144° de EL REGLAMENTO, que implica la remisión de una carta
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notarial y el otorgamiento del plazo respectivo previamente a la resolución del
contrato, EL MUNICIPIO notificó sorpresivamente a CONCOSEG la Resolución
de Alcaldía N° 186-2002-MPCP por la cual se decide resolver en su totalidad el
contrato suscrito entre las partes, disponer la constatación física de la obra y el
inventario de materiales y proceder a la liquidación del contrato.
u) Que, en consecuencia EL MUNICIPIO al omitir el procedimiento establecido en
EL REGLAMENTO para resolver el contrato, ha contravenido normas procesales
indispensables para la declaración de resolución del contrato, atentando
gravemente contra sus derechos, además de no haber hecho ningún pago a su
favor, a pesar que cumplieron con entregar el Expediente Técnico y continuar la
ejecución de la obra.
v) Que, el 12 de marzo del 2002 CONCOSEG recibió una carta de fecha 08 de
marzo dirigida por el Director de Estudios y Obras de EL MUNICIPIO, por la
que se les hace saber que el expediente técnico aún continuaba con
observaciones y que CONCOSEG ha excedido el plazo para su entrega, no
indicando en forma alguna cuáles son las observaciones pendientes de absolver.
w) Que, CONCOSEG interpuso el Recurso de Apelación respectivo, el mismo que
fue declarado improcedente por EL MUNICIPIO, y asimismo solicitó
conciliación, aun cuando no la habían pactado, la cual también fue declarada
improcedente, por lo que ante las controversias subsistentes el 04 de abril del
2002 mediante Carta Notarial solicitaron el inicio del presente arbitraje.
1.3 Contestación de la demanda arbitral por parte de EL MUNICIPIO:
a) Que, en la contestación de la demanda presentada con fecha 09 de octubre del
2002, EL MUNICIPIO conviene en los términos del objeto del contrato
señalado por CONCOSEG en su escrito de demanda, así como en que
CONCOSEG tenía como plazo hasta el 06 de noviembre del 2001 para hacer
entrega del Expediente Técnico y hasta el 26 de noviembre del 2001 para
subsanar las observaciones efectuadas al Expediente Técnico presentado por su
parte.
b) Que, asimismo manifiesta que la presentación de la subsanación de
observaciones efectuada por CONCOSEG el 26 de noviembre del 2001, no
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significaba que el expediente ya quedaba aprobado, pues aún faltaba la
verificación respectiva.
c) Que, es falsa la aseveración de CONCOSEG en el sentido que EL MUNICIPIO
nunca más le hizo conocer nuevas observaciones a las ya levantadas, y que no
hubo tampoco ningún requerimiento escrito ni plazo para cumplir el
levantamiento de alguna otra observación, tal como – agrega – lo demuestra la
Carta N° 010-2002-CONCOSEG de fecha 25 de febrero del 2002, en la cual
CONCOSEG textualmente dice: “La presente es para (...) adjuntar tres juegos
del Expediente Técnico de la Obra (...) cuyas observaciones han sido levantadas
por el Consultor. Cabe hacer mención que el Expediente Técnico se presentó
oportunamente, pero los continuos cambios de Inspector de Obra, han hecho
que cada uno de ellos de acuerdo a su criterio realicen observaciones al
expediente, ocasionando se dilate la respectiva aprobación, por lo que creemos
necesario la resolución de aprobación definitiva”. Con lo cual, asevera EL
MUNICIPIO, CONCOSEG reconoce y demuestra fehacientemente que sí hubo
observaciones posteriores.
d) Que, CONCOSEG no logra levantar las observaciones tal como consta en la
Carta N° 116-2002-MPCP-DGIDU-DEO del 08 de marzo del 2002, con la cual se
le reitera el levantamiento de las observaciones, es decir cuando ya presentaba
un atraso de 125 días calendario, cuya penalidad por mora superaba el 5% del
monto contratado y que es motivo de resolución de contrato, según lo
establecido en los artículos 142°, último párrafo, y artículo 143° literal c) del
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001- PCM, así como lo
establecido en la cláusula tercera y último párrafo de la cláusula décimo cuarta
del contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP de fecha 09 de octubre
del 2001.
e) Que, si bien es cierto que la aprobación del Expediente Técnico mediante Acta
de Conformidad es responsabilidad de EL MUNICIPIO, también es cierto que
para que ésta tenga validez dicha Acta debe estar firmada por ambas partes
contratantes y consecuentemente para que eso suceda ambas parte deben
estar conforme, siendo además que éste documento es de interés de
CONCOSEG por ser un requisito previo para que pueda cobrar sus honorarios,
según lo dispuesto en la cláusula undécimo del contrato.
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f) Que, según proveído N° 71-02-MPCO-DCIDU, de fecha 26 de febrero del 2002,
el Director de la Dirección General de Infraestructura y Desarrollo Urbano de EL
MUNICIPIO señala que corresponde aplicarle a CONCOSEG la penalidad
máxima por mora, debiendo en consecuencia resolverse el contrato por
incumplimiento.
g) Que, al no haberse levantado las observaciones al Expediente Técnico, EL
MUNICIPIO no podía aprobarlo, por lo tanto la responsabilidad de no haberse
efectuado dicha aprobación es de CONCOSEG.
h) Que, en cuanto a la ejecución de la obra, ésta se inicia el 16 de enero del 2002
sin la entrega de terreno ya que no se encontró Acta de entrega del mismo y sin
haberse aprobado el expediente técnico, lo que significa que no se cumplió con
lo dispuesto en el artículo 145° del precitado Reglamento.
i) Que, la ceremonia de colocación de la primera piedra es un acto simbólico o
protocolar y no implica el acto de entrega del terreno que es un acto netamente
técnico, donde se cumple ciertos procedimientos como la apertura del Cuaderno
de Obra, y la suscripción del acta de Entrega de Terreno, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 150° de EL REGLAMENTO, entrega que no la realiza el
Alcalde Provincial y no necesita ser publicada en los periódicos.
j) Que, asimismo, EL MUNICIPIO conviene en que la obra continuó ejecutándose
hasta el 26 de febrero del año 2002, fecha en la que se le comunica a
CONCOSEG su paralización debido a la falta de aprobación del Expediente
Técnico, y que posteriormente mediante Resolución de Alcaldía N° 186-2002-
MPCP del 08 de marzo del 2002, en su artículo primero, se resuelve en forma
total el contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP, por causas
imputables a CONCOSEG, siendo notificado mediante la Carta N° 091-2002-
MPCP-SG de fecha 08 de marzo del 2002.
k) Que, al haberse iniciado la obra sin haberse cumplido con lo dispuesto en el
artículo 145° del Reglamento aprobado por D.S. N° 013-2001-PCM, origina que
no proceda pago alguno por no estar aprobados los trabajos, tales como
adelantos y valorizaciones de avances de obra, y que de efectuarse el pago
originaría responsabilidad para los funcionarios por constituir pago indebido.
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l) Que, al haberse resuelto el contrato por causa imputable a CONCOSEG el
monto de la garantía de fiel cumplimiento correspondería íntegramente a EL
MUNICPIO, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente
irrogado, según el artículo 124° de EL REGLAMENTO.
1.4 Medios probatorios ofrecidos por CONCOSEG:
En el numeral IV de la demanda presentada, CONCOSEG presenta trenticinco
medios probatorios que incluye como anexos al referido escrito de demanda.
Asimismo, todos los medios probatorios recaudados consisten en prueba
documentaria que no fueron objeto de tacha alguna.
1.5 Medios probatorios ofrecidos por EL MUNICIPIO:
En el numeral III del escrito de contestación de demanda, EL MUNICIPIO ofrece
seis medios probatorios con cuatro anexos acompañados, el contenido de los cuales
fue precisado en el Acta de Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de
Puntos Controvertidos de fecha 25 de noviembre del 2002. Los medios probatorios
ofrecidos por EL MUNICIPIO tampoco fueron objeto de tacha por parte de
CONCOSEG.
Asimismo, en la Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos
Controvertidos, el Tribunal requirió a EL MUNICIPIO a presentar cuatro copias
debidamente legalizadas de la Resolución N° 186-2002-MPCP, requerimiento que
fue cumplido por EL MUNICIPIO en el Acto de Sustentación de Alegatos.
1.6 De los puntos controvertidos:
En la referida Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos
Controvertidos de fecha 25 de noviembre del 2002, el Tribunal Arbitral declaró
saneado el proceso e invitó a las partes a intentar conciliar sus posiciones,
habiendo manifestado aquellas su intención de proseguir con el proceso arbitral.
Asimismo, en la referida Audiencia precisada por Resolución N° 11 de fecha 16 de
enero del 2003, se concluyó que los puntos controvertidos son los siguientes:
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1.6.1 Determinar si procede o no que se declare la nulidad de la Resolución de
Alcaldía N° 186-2002-MPCP, de fecha 08 de marzo del 2002, que resuelve el
contrato de obra, y Resoluciones posteriores.
1.6.2 Determinar si procede o no que se restituya a la empresa demandante,
CONCOSEG, los derechos del contrato de ejecución de obra N° 053-2001-
MPCP.
1.6.3 Determinar si la falta de aprobación del Expediente Técnico es de
responsabilidad de la Entidad demandada, EL MUNICIPIO, y si por tanto,
como consecuencia de la eventual Resolución del contrato por causal
imputable a dicha entidad, correspondería que ésta pague a la demandante,
CONCOSEG, el cincuenta por ciento de la utilidad prevista, tal y como lo
establece el artículo 162° del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N°
013-2001-PCM, así como los gastos de la resolución del contrato.
1.6.4 Determinar si se ha efectuado o no la entrega del terreno y la procedencia o
no de los pagos por los trabajos realizados por CONCOSEG hasta la fecha
de paralización de los trabajos.
1.6.5 Determinar si procede o no establecer una indemnización a favor de
CONCOSEG, por daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 144° del
Reglamento del Texto Unico Ordenado de LA LEY.
1.6.6 Determinar si procede o no que se condene a EL MUNICIPIO al pago de los
gastos del arbitraje, de conformidad con el artículo 52° de la Ley General de
Arbitraje.
1.7 DE LOS ALEGATOS ESCRITOS Y ACTA DE SUSTENTACIÓN DE
ALEGATOS:
En el Acta de Sustentación de Alegatos de fecha 13 de diciembre del 2002, se
puso en conocimiento de las partes los alegatos presentados por la contraria,
haciendo éstas uso de la palabra por el término estipulado, oportunidad en la
que asimismo ratificaron sus posiciones.
II. DE LOS CONSIDERANDOS DEL LAUDO.-
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VALORIZACIÓN DE LAS PRUEBAS EN QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN CON
INDICACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA
ADMITIR O RECHAZAR LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES:
PRIMERO: Que, uno de los objetos del arbitraje es el de resolver las controversias
que puedan surgir en la ejecución de los contratos, como en el caso sometido a
consideración de este Tribunal Arbitral, respecto a las diferencias surgidas entre la
parte que lo solicitó con su demanda antes citada y la que se sometió por su
contestación, conforme a la Ley General de Arbitraje, en la ejecución del Contrato
de Obra No. 053-2001-MPCP del 09 de octubre del 2001 para la obra denominada
“Construcción de la Plaza de Armas del Asentamiento Humano 7 de Junio” de la
ciudad de Pucallpa, Provincia de Coronel Portillo, Departamento de Ucayali y su
resolución contenida en la Resolución de Alcaldía de la Municipalidad Provincial de
Coronel Portillo de fecha 08 de marzo del 2002.
SEGUNDO: Que a estar por las pretensiones contenidas en sus escritos
respectivos y a los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente,
se puede apreciar que las cuestiones sometidas a arbitraje están referidas a la
aplicación del derecho que corresponde, por lo que se trata de un arbitraje de
derecho en el que este Tribunal debe determinar el cumplimiento o nó de las
obligaciones contractuales pactadas, las responsabilidades, la participación de las
partes con relación a ello y así como las consecuencias jurídicas derivadas del
cumplimiento o nó de lo pactado, conforme a derecho y a los puntos controvertidos
fijados.
TERCERO: Que, además se trata de controversias surgidas de un contrato
celebrado de una parte por el Estado Peruano, Municipalidad Provincial de Coronel
Portillo, y de la otra, una persona jurídica de derecho privado.
CUARTO: Que como consecuencia de un proceso de selección para adjudicación
directa, en la modalidad de concurso oferta, y conforme a las Bases de su
Convocatoria conducido por EL MUNICIPIO, y cuyo objeto fue el de seleccionar a
un postor que presente la propuesta más conveniente para la Elaboración del
Expediente Técnico y la Ejecución de la obra denominada: “CONSTRUCCIÓN DE
LA PLAZA DE ARMAS DEL AA.HH 7 DE JUNIO”, tal como consta en el numeral 2
de las Bases de su convocatoria, las partes concurrentes celebraron el Contrato No.
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053-2001-MPCP de fecha 09 de octubre del 2001, que si bien de conformidad con lo
establecido en el artículo 15° de EL REGLAMENTO, su naturaleza jurídica
corresponde a la de un Contrato de Ejecución de Obra, implicó la realización de dos
prestaciones diferentes, esto es de un lado la prestación de un servicio,
específicamente la elaboración del expediente técnico, y por otro, la ejecución de
obra propiamente dicha con sus correspondientes plazos, precios, valorizaciones,
forma de pago y garantías, significándose sin embargo que la ejecución de obra
constituye la mayor prestación, es decir un monto de S/. 420,000.00 de un total de
S/. 431,500.00, razón por la cual define la naturaleza jurídica del contrato;
QUINTO: Que, con relación a las controversias, corresponde a este Tribunal
determinar no sólo el cumplimiento de las obligaciones pactadas; sino también, tal
como está establecido en los puntos controvertidos antes dichos, si se cumplió con
los plazos para ambas actividades contratadas, con los procedimientos de ley para
su validez y así como además apreciar si se acredita o no un perjuicio con relación
a la peticionada indemnización;
SEXTO: Que, concordantemente con lo señalado en el considerando anterior, la
carga de la prueba recae en la parte que alega hechos que configuran su pretensión
o, en la parte que alega hechos que contradicen la misma, conforme lo establece el
artículo 196° del Código Procesal Civil, norma adjetiva que el Tribunal Arbitral
considera aplicable, adicionalmente a LA LEY y EL REGLAMENTO, Ley N° 26572,
Ley General de Arbitraje y demás normas vigentes en la República del Perú;
SETIMO: Que, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juzgador respecto a los puntos
controvertidos, y fundamentar sus decisiones, conforme lo dispone el artículo 188°
del Código Procesal Civil;
OCTAVO: Que, en el caso materia de autos tanto CONCOSEG como EL
MUNICIPIO en su escrito de demanda y contestación de demanda, están de
acuerdo en haber celebrado el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MCP de
fecha 09 de octubre del 2001 para la Elaboración del Expediente Técnico y la
ejecución de la obra “Construcción de la Plaza de Armas AA.HH. 7 de Junio” de
Pucallpa, en los plazos y montos del contrato previstos en sus cláusulas quinta y
sexta respectivamente, que igualmente las partes están de acuerdo en que
CONCOSEG tenía como plazo hasta el 06 de noviembre del 2001 para hacer
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entrega del Expediente Técnico y hasta el 26 de noviembre del 2001 para subsanar
las observaciones comunicadas mediante Carta N° 001-2001-INS-PRO/JCVR, fecha
en la que CONCOSEG entregó la correspondiente subsanación;
NOVENO: Que, sin embargo, las partes no están de acuerdo en si con
posterioridad a la subsanación efectuada mediante Carta N° 020-2001-CONCOSEG,
EL MUNICIPIO formuló o no nuevas observaciones al Expediente Técnico, por
cuanto por un lado CONCOSEG sostiene que dichas observaciones posteriores
nunca se efectuaron, por otro lado, EL MUNICIPIO sostiene que las mismas sí se
plantearon, originando la discrepancia la no aprobación del Expediente Técnico, la
Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo del 2002, y la
controversia que se centra en los puntos controvertidos expuestos en el literal I.1.6
del presente Laudo;
DECIMO: Que, en cuanto a la entidad responsable de la aprobación del Expediente
Técnico, se tiene que como principio, de conformidad con lo establecido en el
numeral III del artículo 13° y artículo 145° de EL REGLAMENTO, la contratación
de la ejecución de obras requiere que la entidad contratante entregue el Expediente
Técnico de la Obra completo, siendo que para el caso las partes convinieron que la
elaboración de dicho Expediente sea de cargo de CONCOSEG, hecho que sin
embargo no enervaba a EL MUNICIPIO de la responsabilidad de su aprobación, o
en caso contrario su observación expresa y formal, ello en concordancia con lo
dispuesto en las normas antes señaladas y lo estipulado en la cláusula décimo
primera. del contrato suscrito entre las partes;
DECIMO PRIMERO: Que, formuladas las precisiones antes señaladas y en cuanto
al primer punto controvertido, esto es determinar si procede o no que se declare la
nulidad de la aludida Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP y Resoluciones
posteriores, siendo que por medio de ésta se resuelve en forma total el Contrato de
Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP de fecha 09 de octubre del 2002, alegándose
al efecto que CONCOSEG presentó el Expediente Técnico fuera del plazo
contractual y la subsistencia de observaciones no levantadas por su parte, es
necesario que este Tribunal establezca dos aspectos: a) si se siguió o no el debido
procedimiento para la aprobación del Expediente Técnico y para la comunicación de
observaciones, y b) si se siguieron o no las formalidades de ley para la resolución
contractual, advirtiéndose que del primer aspecto se establecerá si en efecto
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CONCOSEG incurrió en retraso en la presentación del Expediente Técnico y si
subsisten observaciones no levantadas por su parte;
DECIMO SEGUNDO: Que, en cuanto a si se siguió o no el debido procedimiento
para la aprobación del Expediente Técnico y para la comunicación de
observaciones, debe considerarse en primer término que el numeral 44.0 de las
Bases del Proceso y cláusula décimo primera del Contrato de Ejecución de Obra N°
053-2001-MPCP establecen que “el Expediente Técnico debe ser aprobado por
la Dirección de Estudios y Obras, mediante Acta de conformidad”, y que el
numeral 73.0 de las mismas Bases disponía que “todo trámite documentario
referido a la obra, el contratista debería presentarlo en un (01) original y tres (03)
copias (...) Si hubiere alguna observación por parte de la Dirección de
Estudios y Obras, se comunicará por escrito por escrito al contratista (...)” ;
que para el caso se advierte que CONCOSEG con fecha 06 de noviembre del
2001 y mediante Carta N° 015-2001-CONCOSEG hizo entrega del Expediente
Técnico al Arquitecto Juan Carlos Villacorta designado mediante Carta N° 344-01-
MPCP-DGIDU-DEO de fecha 15 de octubre del 2001 como Inspector de la Obra; que
dicho Inspector mediante Carta N° 001-2001-INS-PRO/JCVR de fecha 15 de
noviembre del 2001 comunica a CONCOSEG observaciones al Expediente Técnico
las mismas que son atendidas por CONCOSEG mediante Carta N° 020-2001-
CONCOSEG de fecha 26 de noviembre del 2001; que de acuerdo a los numerales
44.0 73.0 de las Bases y cláusula décimo primera del contrato antes referenciados,
la comunicación de observaciones debió ser formulada por el Director de Estudios y
Obras; que no obstante y tal y como se acredita de la Carta 015-2001-
CONCOSEG de fecha 06 de noviembre del 2001, Carta N° 001-2001-INS-
PRO/JCVR de fecha 15 de noviembre del 2001 y Carta N° 020-2001-
CONCOSEG de fecha 26 de noviembre del 2001, y se corrobora de la demanda y
contestación presentadas, ambas partes aceptaron como válida la formulación de
observaciones al Expediente Técnico por parte del Inspector de la Obra Arquitecto
Juan Carlos Villacorta; que sin embargo en todo caso debía respetarse la formalidad
de la comunicación escrita y detallada de las observaciones y el otorgamiento de un
plazo prudencial para la subsanación, toda vez que lo contrario imposibilitaría la
continuidad del trámite de aprobación del Expediente Técnico; que en cuanto a
mayores observaciones al Expediente Técnico, EL MUNICIPIO no ha acreditado
haberlas efectuado en forma escrita y detallada, con indicación del plazo de
subsanación, advirtiéndose de la Carta N° 011-2002-CONCOSEG de fecha 27 de
febrero del 2002, presentada por CONCOSEG como prueba anexa a su demanda,
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que los sucesivos Inspectores de Obra designados por EL MUNICIPIO, formularon
a CONCOSEG otras observaciones al Expediente Técnico de manera verbal e
informal, las cuales por no haberse detallado y formalizado por escrito no pueden
ser relevantes para el proceso; que corroborando lo antes señalado mediante la
aludida Carta N° 011-2002-CONCOSEG no objetada por EL MUNICIPIO,
CONCOSEG manifiesta que “(...) Lo sorprendente del caso es que con fechas
posteriores al inicio de obra, los Inspectores que en diversas etapas ha tenido la
obra, realizaron observaciones al Expediente Técnico de manera extraoficial y
extemporánea a mi representada, a lo cual nosotros actuando de buena fe hemos
dado atención según Carta N° 010-2001-CONCOSEG del 26.02.02 (...)”; que lo
antes señalado se ve corroborado con la aludida Carta N° 010-2001-CONCOSEG
en la cual CONCOSEG adjunta tres (03) juegos del Expediente Técnico agregando
que “(...) cabe hacer mención que el Expediente Técnico se presentó
oportunamente, pero los continuos cambios de Inspector de Obra que hemos
tenido, los mismos que, de acuerdo a su criterio han hecho observaciones al
Expediente a ocasionado se dilate la aprobación respectiva; por lo que, creemos
necesario la resolución de aprobación definitiva (...)”; que EL MUNICIPIO alega
que dicha Carta N° 010-2001-CONCOSEG acredita que sí se formularon nuevas
observaciones al Expediente Técnico presentado por CONCOSEG, no obstante de lo
manifestado en la aludida Carta N° 011-2002-CONCOSEG y al no haber presentado
EL MUNICIPIO documento alguno adicional a la Carta N° 001-2001-INS-
PRO/JCVR en la cual se formulen observaciones al Expediente Técnico, se ratifica
que como lo ha determinado éste Tribunal, los Inspectores de Obra formularon
otras observaciones de manera verbal e informal, careciendo por ello de relevancia
jurídica alguna; que los asientos del Cuaderno de Obra N°s 11 de fecha 23 de
enero del 2002, N° 13 de fecha 24 de enero del 2002 y N° 20 de fecha 29 de enero
del 2002 formulados por el Inspector de Obra Juan Carlos de la Cruz Rivera no
enervan lo antes señalado, sustancialmente porque no se refieren a observaciones
claras y concretas al Expediente Técnico ni prevén un plazo de subsanación,
reiterando que éste Tribunal ha merituado el consenso tácito de las partes para
aceptar la formulación de observaciones al Expediente Técnico por parte del
Inspector de la Obra, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas
generadas y que EL MUNICIPIO de acuerdo a sus competencias puede establecer
de estimarlo pertinente; que en relación a los asientos del cuaderno de obra N°s 28
de fecha 05 de febrero del 2002, N° 29 de fecha 06 de febrero del 2002, N° 32 de
fecha 07 de febrero del 2002, N° 43 de fecha 18 de febrero del 2002 y N° 44 de
fecha 20 de febrero del 2002, inscritos por el Inspector Carlos Vásquez Meza, es
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aplicable lo señalado en cuanto a los asientos anteriores, con el agravante que en
ningún caso podrían ser merituados por éste Tribunal toda vez que de la Carta N°
016-2002-CIP/CDU de fecha 11 de marzo del 2002 emitida por el Colegio de
Ingenieros del Perú, presentada por CONCOSEG como prueba de la demanda
incoada y no tachada u objetada por EL MUNICIPIO en forma alguna, se advierte
que el Ingeniero Carlos Vásquez Meza se encontraba inhabilitado hasta el mes de
febrero del 2002; que el asiento N° 31° de fecha 07 de febrero del 2002 del
Cuaderno de Obra en el cual dicho Inspector Carlos Vásquez Meza “deja
constancia” que el mismo 07 de febrero del 2002, se le estaba haciendo entrega del
Expediente Actualizado de Obra, también carece de mérito, tanto por la
inhabilitación indicada, como por no detallar observación alguna; que en cuanto a la
Carta N° 116-2002-MPCP-DGIDU-DEO recepcionada por CONCOSEG con fecha
12 de marzo del 2002, por medio de la cual el Director de Estudios y Obras, Juan
Carlos de la Cruz Rivera, devuelve a CONCOSEG el Expediente Técnico remitido
mediante Carta N° 010-2002-CONCOSEG indicando que “aún a la fecha continúa
con observaciones”, carece de mérito por no indicar las observaciones a las cuáles
se refiere y porque con fecha anterior, 08 de marzo del 2002, ya se había emitido
la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP que resolvía el contrato; que en
cuanto a la fecha de notificación a CONCOSEG de dicha Resolución efectuada
mediante Carta N° 091-2002-MPCP-SG, CONCOSEG alega que se efectuó el mismo
08 de marzo del 2002, hecho que no ha sido objetado ni desvirtuado por EL
MUNICIPIO; que en consecuencia y de todas las consideraciones expuestas, no se
acredita el retraso de 03 (tres), 23 (ventitrés) y 114 (ciento catorce) días
calendario que EL MUNICIPIO alega en la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-
MPCP respecto a la presentación del Expediente Técnico, específicamente en cuanto
al supuesto atraso de 03 (tres) días, porque en el presente proceso las partes han
convenido que el 06 de noviembre del 2001 era la fecha original de entrega de
dicho Expediente, y CONCOSEG lo entregó ese día, en cuanto a lo segundo, es
decir al supuesto atraso de 23 (ventritrés) días, las partes también han convenido
que el 26 de noviembre del 2001 era la fecha en la cual CONCOSEG debía
presentar la absolución de las observaciones formuladas mediante Carta N° 001-
2001-INS-PRO/JCVR, y en cuanto al supuesto atraso de 114 (ciento catorce) días,
el cual se deduce de la presentación de la Carta 010-2001-CONCOSEG, es de
precisar que dicha aseveración tampoco tiene sustento por cuanto no se ha
acreditado ante éste Tribunal la existencia de documento alguno con el cual se
hayan comunicado nuevas observaciones a CONCOSEG, y por tanto, no se acredita
que CONCOSEG haya incurrido en el atraso que se indica, habiendo obedecido la
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presentación de la Carta N° 010-2001-CONCOSEG a observaciones verbales e
informales formuladas por los Inspectores de Obra, las mismas que por serlo no
tienen relevancia para el proceso, no acreditándose a la fecha la existencia de
observaciones pendientes de absolver por parte de CONCOSEG, las cuáles por no
haberle sido debidamente notificadas y expuestas han motivado el retraso en la
aprobación del Expediente Técnico por parte de EL MUNICIPIO, órgano
competente y responsable de tal acto administrativo;
DECIMO TERCERO: Que, en cuanto a si se siguieron o no las formalidades de ley
para la resolución contractual, el artículo 41° de LA LEY, establece que “en caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya
sido previamente observada por la Entidad, esta última podrá resolver el
contrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial
del acuerdo o resolución en que se manifieste esta decisión y el motivo que
la justifica. Dicho Acuerdo o resolución será aprobado por autoridad del
mismo nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El
contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha
comunicación por el contratista”; que el artículo 143° de EL REGLAMENTO,
dispone que “la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c)
del Artículo 41° de la Ley, en los casos en que el Contratista, incumpla
injustificadamente obligaciones contractuales esenciales, legales o reglamentarias a
su cargo, pese a haber sido requerido para ello. En el caso de obligaciones
contractuales no esenciales, la Entidad podrá resolver el contrato sólo si,
habiéndolo requerido dos (2) veces, el Contratista no ha verificado su
cumplimiento”; que el artículo 144° de EL REGLAMENTO, prescribe que “si alguna
de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada
deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un
plazo no menor a dos (2) ni mayor a quince (15) días, dependiendo del
monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la
adquisición o contratación y, en el caso de obra, para que las satisfaga dentro
de un plazo de quince (15) días, bajo apercibimiento de que el contrato
quede resuelto de pleno derecho. Si vencido dicho plazo el incumplimiento
continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá el
contrato en forma total o parcial; si la parte perjudicada es la Entidad, ésta
ejecutará las garantías que el Contratista hubiera otorgado, de conformidad con el
Artículo 124°, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios ulteriores
que pueda exigir”; que de conformidad con lo establecido en el artículo 119° de EL
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REGLAMENTO el plazo a que se refiere el artículo 144° de dicha norma legal debe
entenderse en días calendarios”; que la cláusula décimo tercera del contrato
suscrito establece que “cualquiera de las partes puede resolver el contrato por
incumplimiento de alguna obligación, debiendo procederse de acuerdo a lo que
dispone el artículo 45° del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 26850 – Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. N° 012-2001-PCM, y
los artículos 143°, 144° y 162° del Reglamento aprobado por el D.S. N° 013-2001-
PCM; que para el caso EL MUNICIPIO alega el incumplimiento de CONCOSEG en
la presentación del Expediente Técnico, extremo que ya ha sido materia de análisis
por éste Tribunal, y que ello ha generado una penalidad por mora que excede el
5% del monto contratado, por lo que de acuerdo a lo establecido en el último
párrafo del artículo 142° de y literal c) del artículo 143° de EL REGLAMENTO
concordado con la cláusula décimo cuarta del contrato suscrito, procede la
resolución del contrato por causal imputable a CONCOSEG; que sin embargo de la
contestación de la demanda y pruebas acompañadas por EL MUNICIPIO, el
Tribunal advierte que éste incumplió con lo establecido en los artículos 143° y 144°
de EL REGLAMENTO, por cuanto no requirió a CONCOSEG mediante la carta
notarial correspondiente para que en el plazo de quince días de ley, cumpla con las
obligaciones que no hubiere prestado de acuerdo al contrato suscrito, siendo que en
todo caso luego de transcurrido dicho plazo sin que se hubiere cumplido el
requerimiento, recién procedía la resolución contractual; que además ha quedado
acreditado que CONCOSEG no incurrió en incumplimiento en la presentación del
Expediente Técnico siendo LA MUNICIPALIDAD la que no cumplió con
comunicarle debidamente las observaciones subsistentes que alega; que en
consecuencia en aplicación de lo previsto en los incisos 1° y 2° del artículo 10° de
la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444, que establece que son
vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho la
contravención a las leyes o a las normas reglamentarias, y el defecto o la omisión
de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservación del acto previstos en el artículo 14° de la misma Ley, los
cuales no se configuran en el presente caso; debe declararse la nulidad de la
Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo del 2002 y nulas
también las Resoluciones N° de Alcaldía subsecuentes N°s 258-2002-MPCP de fecha
21 de marzo del 2002 y N° 472-2002-MPCP de fecha 09 de mayo del 2002 relativas
al Recurso de Apelación presentado por CONCOSEG contra la Resolución de
Alcaldía N° 186-2002-MPCP y solicitud de conciliación presentada también por ésta,
debiendo retrotraerse el proceso, en aplicación de lo previsto en inciso 12.1 de la
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Ley N° 27444, hasta la etapa de aprobación del Expediente Técnico por parte de EL
MUNICIPIO, para lo cual CONCOSEG deberá presentar nuevamente el Expediente
Técnico adjuntado mediante Carta N° 010-2001-CONCOSEG y que le fuera
devuelto mediante Carta N° 116-2002-MPCP-DGIDU-DE y EL MUNICIPIO, a
través de la Dirección de Estudios y Obras, comunicar a CONCOSEG por escrito y
en forma detallada las observaciones que puedan subsistir, otorgándole un plazo
para la subsanación, luego de lo cual EL MUNICIPIO, a través de la referida
Dirección de Estudios y Obras, deberá emitir el pronunciamiento correspondiente,
siendo de significar que en todo caso, la expedición del Acta de conformidad, de no
encontrar mayores observaciones al Expediente Técnico, es un acto de
responsabilidad de EL MUNICIPIO, en la cual puede intervenir CONCOSEG, de
requerirlo así EL MUNICIPIO y de convenir en ello CONCOSEG, pero sin que ello
enerve la responsabilidad antes indicada;
DECIMO CUARTO: Que, en vista que ni LA LEY ni EL REGLAMENTO ni el
contrato suscrito prevén un plazo para la nueva presentación del Expediente
Técnico, comunicación de observaciones, subsanación correspondiente y
pronunciamiento de EL MUNICIPIO, teniendo en cuenta el plazo otorgado por
Carta N° 001-2001-INS-PRO/JCVR y considerando por analogía el plazo establecido
en el artículo 134° de EL REGLAMENTO, deberá considerarse en todo caso un
plazo no mayor de 10 días naturales para la realización de cada uno de los actos
indicados, lo cual también es concordante con lo establecido en el inciso 1° del
artículo 119° de EL REGLAMENTO; que en ningún caso la aplicación analógica del
artículo 134° de EL REGLAMENTO enerva el hecho que la naturaleza jurídica del
contrato sea la de un Contrato de Ejecución de Obra, en virtud de lo previsto en el
artículo 15° de EL REGLAMENTO;
DECIMO QUINTO: Que, en cuanto a los puntos controvertidos detallados en los
numerales 1.6.2 y 1.6.3 del presente Laudo, es consecuencia necesaria de la
nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo del
2002 y Resoluciones posteriores, la restitución a CONCOSEG de los derechos y
obligaciones correspondientes al Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-
MPCP, lo cual implica también la improcedencia del abono del cincuenta por ciento
de la utilidad prevista en el cuarto párrafo del artículo 162° de EL REGLAMENTO,
toda vez que ésta sólo es aplicable en el caso que la resolución del contrato se haga
efectiva, tal y como se verifica de lo establecido en dicha norma que precisa que “la
Entidad reconocerá al contratista el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad
20
prevista, calculada sobre el saldo que se deja de ejecutar”, siendo que
además en ningún caso CONCOSEG ha acreditado el monto de la utilidad que
eventualmente dejaría de percibir; que respecto a los gastos de resolución del
contrato, su abono no se encuentra previsto por el referido artículo 162° de EL
REGLAMENTO, merituándose también que en ningún caso CONCOSEG ha
acreditado su monto; que en cuanto a las responsabilidades por la no aprobación
del Expediente Técnico, ha quedado establecido que ésta es atribuible a EL
MUNICIPIO debido a que no comunicó oportunamente a CONCOSEG respecto a
las observaciones que pudieren subsistir;
DECIMO SEXTO: Que, en cuanto a si se ha efectuado o no la entrega del terreno,
es irrelevante que el Tribunal se pronuncie respecto de dicho extremo en vista de la
procedencia de la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP y
Resoluciones posteriores, y en vista también de haberse retrotraído el proceso
hasta la etapa de aprobación del Expediente Técnico, que no obstante y en cuanto
a la procedencia o no de pagos a CONCOSEG por los trabajos realizados hasta la
paralización de la obra, valorizaciones N° 1 y 2 y materiales puestos en obra, es
necesario un pronunciamiento de éste Tribunal para mejor resolver la controversia;
que al respecto se debe considerar que la situación presentada de haberse iniciado
la ejecución de la obra sin que se cuente con el Expediente Técnico aprobado, es
una situación no regulada ni en LA LEY ni en EL REGLAMENTO, y que por tanto
debe resolverse en armonía con los principios que rigen las adquisiciones y
contrataciones establecidos en el artículo 3° de LA LEY y artículo 3° de EL
REGLAMENTO; que de conformidad con lo establecido en los artículos 133° y 153°
de EL REGLAMENTO, numerales 45.0 y siguientes y 49.0 y siguientes de las Bases
del Proceso de Selección, y cláusula décimo primera del contrato suscrito, los pagos
reclamados por CONCOSEG proceden en función al avance físico de la obra
efectuado sobre la base del Expediente Técnico aprobado; que para el caso, al no
contarse con dicho Expediente, no es posible verificar la conformidad o no de los
avances realizados, por lo que no es procedente a la fecha el abono de dichos
pagos, siendo en todo caso que éstos deben sujetarse a la previa aprobación del
Expediente Técnico, a la conformidad de lo ejecutado a las especificaciones técnicas
aprobadas, y a los requisitos establecidos al efecto por la normatividad
correspondiente; que a mayor abundamiento y en cuanto en cuanto a las
valorizaciones reclamadas, se tiene que por la primera de ellas, CONCOSEG no
sustenta el pago solicitado con los planos, croquis, cálculos, asientos del cuaderno
de obra y fotos previamente suscritos por el Residente de Obra y el Inspector o
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Supervisor según corresponda, así como con la declaración jurada de no tener
adeudos pendientes a ESSALUD, SUNAT, SENCICO Y CONAFOVICER, tal y como lo
requieren expresamente los numerales 46.0 y 48.0 de las Bases del Proceso de
Selección, que respecto de la Valorización N° 2, se advierte de la Carta N° 015-
2002-CONCOSEG-S.R.L de fecha 28 de febrero del 2002, que CONCOSEG adjuntó
en su oportunidad la Declaración Jurada prevista por el numeral 48.0 de las Bases,
más no los demás requisitos detallados en el numeral 46.0 de dichas Bases; que
asimismo, la determinación que los pagos por los trabajos ejecutados se sujeten a
la previa aprobación del Expediente Técnico, se ve sustentada también por el hecho
que en todo caso CONCOSEG no puede alegar desconocimiento de la obligación
legal de contar con el Expediente Técnico aprobado para dar inicio a la ejecución de
la obra, siendo responsabilidad de ambas partes que dicha ejecución se haya dado
en forma irregular, toda vez que es evidente que EL MUNICIPIO también permitió
que la misma se efectuara sin que se cuente con el Expediente Técnico aprobado,
tal y como lo acredita con suficiencia la designación de los sucesivos Inspectores de
Obra y los asientos del cuaderno de obra, siendo que incluso en el asiento N° 16 el
Inspector de Obra deja constancia de la presencia del Alcalde el cual se apersonó a
preguntar por el avance de los trabajos;
DECIMO SETIMO: Que, en cuanto a si procede o no establecer una indemnización
a favor de CONCOSEG, por daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido
en el cuarto párrafo del artículo 144° de EL REGLAMENTO, se tiene que dicha
disposición prevé que en caso de resolución de contrato por causal imputable a la
entidad, ésta reconozca a favor del contratista en la liquidación del contrato, la
respectiva indemnización por daños y perjuicios irrogados bajo responsabilidad del
Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa de la entidad; que no
obstante, en el presente caso procede dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía N°
186-2002-MPCP que resuelve el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MCP,
y restituir a CONCOSEG los derechos y obligaciones derivados de dicho contrato,
por lo que no es procedente la indemnización solicitada, siendo además que en todo
caso CONCOSEG no ha precisado el monto de la indemnización que reclama, y
sustancialmente no ha acreditado los daños y perjuicios que eventualmente se le
hubieren ocasionado, no pudiendo sustituir el Tribunal Arbitral a la parte interesada
en dicha obligación de prueba, dejándose sin embargo a salvo en todo caso el
derecho de CONCOSEG para que haga valer dicha pretensión con arreglo a las
normas del derecho común, oportunidad en la cual, de ser el caso, deberá acreditar
los eventuales daños y perjuicios que hubiere sufrido por el accionar de EL
22
MUNICIPIO en la ejecución del Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP
y en la expedición de la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP y Resoluciones
posteriores;
DECIMO OCTAVO: Que, en cuanto al pago de los gastos del arbitraje,
considerando que la no aprobación del Expediente Técnico, objeto sustancial de la
controversia, se ha debido a causas imputables a EL MUNICIPIO, y considerando
también que éste resolvió el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MCP sin
seguir formalidades sustanciales de ley, el Tribunal considera que EL MUNICIPIO
debe asumir los costos del arbitraje, entendiendo por tales a las retribuciones de
los árbitros, de la Secretaría Arbitral y de los abogados de las partes;
III. DE LA DECISIÓN.-
Estando a los considerandos precedentemente glosados en el punto II) del presente
Laudo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 26572, Ley General de
Arbitraje, Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y su Reglamento aprobados por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y N°
013-2001-PCM y normas concordantes, y estando a lo prescrito por las normas
legales invocadas, este Tribunal Arbitral:
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar FUNDADA PARCIALMENTE la demanda interpuesta y, en
consecuencia, declarar la NULIDAD de la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-
MPCP de fecha 08 de marzo del 2002, y Resoluciones posteriores N° 258-2002-
MPCP de fecha 21 de marzo del 2002 y N° 472-2002-MPCP de fecha 09 de mayo
del 2002, debiendo retrotraerse el proceso hasta la etapa de aprobación del
Expediente Técnico por parte de EL MUNICIPIO, restituyéndose a CONCOSEG los
derechos y obligaciones derivados del Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-
MPCP, y quedando sujeto el pago de valorizaciones y materiales puestos en obra
reclamados por CONCOSEG, a las resultas de la aprobación del Expediente Técnico
respectivo;
SEGUNDO: A efectos de lo previsto en el artículo anterior, CONCOSEG deberá
presentar nuevamente a EL MUNICIPIO el Expediente Técnico adjuntado
mediante Carta N° 010-2001-CONCOSEG, y EL MUNICIPIO, a través de la
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Dirección de Estudios y Obras, comunicar a CONCOSEG por escrito y en forma
detallada las observaciones subsistentes, luego de lo cual EL MUNICIPIO, a través
de la referida Dirección de Estudios y Obras, deberá emitir el pronunciamiento
correspondiente. Para todas y cada una de las acciones antes detalladas, las partes
tendrán un término no mayor de 10 días calendarios.
TERCERO: Declarar IMPROCEDENTE la demanda en cuanto al abono a
CONCOSEG de las indemnizaciones a que se refieren el cuarto párrafo del artículo
144° y cuarto párrafo del artículo 162° del Decreto Supremo N° 013-2001-PCM,
Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, así como de los gastos de resolución de contrato, dejándose a salvo en
todo caso el derecho de CONCOSEG para que reclame las que estime pertinentes a
su derecho con arreglo a las disposiciones del derecho común;
CUARTO: Disponer que los gastos del arbitraje, entendiendo por tales a las
retribuciones de los árbitros, de la Secretaría Arbitral y de los abogados de las
partes, sean de cargo de EL MUNICIPIO.
MONICA RUIZ VEGA WALTER VARGAS ROMERO
Presidente del Tribunal Arbitral Árbitro
RAUL ORTECHO CASTILLO
Arbitro
FRANZ KUNDMULLER CAMINITI
Gerente de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE
Secretaría Arbitral
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VOTO SINGULAR DEL DOCTOR RAUL ORTECHO CASTILLO:
Que, la suscripción de mi parte del Laudo emitido se refiere al primer, segundo y
cuarto artículos de la parte resolutiva del mismo, discrepando de lo establecido en
su tercer artículo, esto es en cuanto a la no procedencia del pago de una
indemnización por el perjuicio causado, toda vez que a criterio del suscrito al
determinarse que el MUNICIPIO resolvió el contrato infringiendo el procedimiento
establecido en el artículo 144º de EL REGLAMENTO, y por tanto incurriendo en
causal para la nulidad de la Resolución No. 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo
del 2002, se concluye también, en consecuencia, que ha existido responsabilidad
imputable a EL MUNICIPIO en cuanto a este acto administrativo resolutorio, por
lo que corresponde que, en aplicación del mandato que contiene el párrafo cuarto
del artículo 144 antes citado, que le reconozca y pague, en la liquidación del
contrato, una indemnización a CONCOSEG, por el daño causado por esa
resolución, considerando además que, como consta en autos, ordenó la paralización
de la obra cuyo ejecución consintió, no obstante que, por su causa, no levantó el
acta de conformidad a que se obligó en las Bases y en la Cláusula Décima Primera
del Contrato, aún cuando CONCOSEG no haya precisado el monto que corresponde
por el daño, lo que no puede sustraer al Tribunal a pronunciarse por su
procedencia, dado que el sólo hecho de paralización de la ejecución de obra
consentida por la Entidad, sin causa justificada y la inversión realizada por
CONCOSEG, tanto en materiales como en mano de obra, tiene que haberle
causado daño irreparable que debe ser compensada por una indemnización
adecuada, más aún cuando este Tribunal al declarar la nulidad de la resolución del
Contrato lo ha hecho advirtiendo que EL MUNICIPIO no actuó con la diligencia
que requería, tanto las observaciones al Expediente Técnico, como su comunicación
a la demandante y a la aprobación previa de ese documento indispensable para el
inicio y continuidad de la obra, indemnización que, por lo demás está prevista en la
ley como consecuencia de haberse determinado la responsabilidad de la Entidad en
la Resolución del contrato y en aplicación de lo establecido en el artículo 1321 del
Código Civil, quien sanciona con indemnización a quien no ejecuta sus obligaciones
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. En cuanto a su monto, el Tribunal puede
fijarlo apreciando que se inició la ejecución de la obra, que para ésta la
demandante presentó Cartas Fianzas que le han irrogado costos financieros, que
puso material y mano de obra para su ejecución, que se paralizó la obra y que,
además, ha transcurrido un tiempo excesivo para la continuidad de la obra.
25
RAUL ORTECHO CASTILLO
Arbitro