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Expediente Arbitral N° 002-2003/SNCA-CONSUCODE
Demandante: Amazónica de Alimentos S.A.C.
Demandado: Instituto Nacional de Salud
Tribunal Arbitral: Dr. Alfredo Bullard Gozález, Dr. Martín Mejorada Chauca, Dr.
Hernán Icochea Ricse.
Materia: Obligación de Dar Suma de Dinero, Ampliación de Plazo, Resolución
de Contrato e Indemnización.
LAUDO DE DERECHO
Laudo de Derecho dictado por mayoría por el Tribunal Arbitral presidido por el
Doctor Alfredo Bullard González e integrado por los Doctores Martín Mejorada
Chauca y Hernán Icochea Ricse, con el voto en discordia de éste último, en la
controversia surgida entre Amazónica de Alimentos S.A.C., en adelante
simplemente AMAZONICA o el Suministrante, y el Instituto Nacional de Salud,
en adelante INS o la Entidad.
Resolución No. 17
Lima, 19 de diciembre de 2003
I. ANTECEDENTES
I.1 Hechos del Caso
1. En el mes de febrero de 2002 el INS convocó a la Licitación Pública Nº 001-2002-
OPD/INS con el objeto de adquirir el suministro del alimento cocido de
preparación instantánea denominado “Papilla” (al que en adelante nos
referiremos simplemente como la Papilla) para los departamentos de Ancash,
Apurimac, Ayacucho, Cajamarca, Cuzco, Huancavelica y Puno.
2. Como consecuencia de dicha licitación, el día 27 de junio de 2002 AMAZONICA y
el INS suscribieron el Contrato de Suministro de Alimento Infantil Papilla (en
adelante el CONTRATO), en virtud del cual el INS contrató los servicios de
AMAZONICA para la producción, embolsado, empaque, despacho, transporte,
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distribución, carga, descarga, almacenamiento y todo acto necesario para cumplir
con la entrega oportuna de la Papilla en los establecimientos de Salud
consignados en el Item 8 CUZCO IV.
3. En los días 9 y 23 de setiembre de 2003 la Entidad efectuó el primer y segundo
adelanto, respectivamente, los que ascendieron al 20 y 25% del monto total del
CONTRATO.
4. Con fecha 1 de octubre de 2003 se realizó una inspección a la planta de
producción de Papilla de AMAZONICA en Huanuco, a fin de verificar la calidad del
alimento suministrado y el cumplimiento de lo acordado para estos efectos en el
Contrato, la que fue llevada a cabo por el Ingeniero Ricardo Borja Santa Cruz, en
representación del Centro Nacional de Alimentación y Nutrición del INS (CENAN).
En dicha inspección, el INS constató que el insumo Maltodextrina utilizado en la
preparación de la Papilla había sido adquirido de la empresa Proteínas Peruanas
para la Industria S.A.C. (en adelante, simplemente Proteínas Peruanas),
proveedor que no se encontraba listado en el documento denominado “Lista de
Principales Proveedores” que la Demandante había presentado como parte de su
Propuesta en el proceso de licitación.
5. En vista de lo anterior, el representante del INS ordenó la paralización de la
producción de los Lotes No. RC-02-272, EZ-01-273, RC-02-273, EZ-01-274, RC-
02-274 Y EZ-01275, que conformaban un total de 48,762 Kilogramos de Papilla.
Sin embargo, el Ingeniero de operaciones de la Planta resolvió continuar con la
producción de dichos lotes bajo su propia responsabilidad, paralizando la
producción recién el día 2 de octubre de 20021, por lo cual se procedió a levantar
un Acta de Compromiso en la cual se dejó constancia de dichos hechos.
6. Por Oficio No. 876-2002-DG-CENAN/INS de fecha 3 de octubre de 2002, el INS
reiteró a AMAZONICA la orden de la paralización de la producción de Papilla,
explicando nuevamente que la misma se debía a que se había constatado la
utilización del insumo Maltodextrina, adquirido de un proveedor no autorizado.
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Asimismo, el INS comunicó a AMAZONICA que los lotes afectados no podrían ser
utilizados en la ejecución del suministro y debían de ser reemplazados de forma
inmediata.
7. Mediante carta de fecha 4 de octubre de 2002 AMAZONICA explicó al INS que la
empresa Proteínas Peruanas, proveedor de la Maltodextrina utilizada como
insumo en los referidos lotes de Papilla, no había sido incluido como proveedor
principal de dicho producto por un error material, pero que sin embargo había
sido declarada como proveedor principal de otros insumos utilizados para la
elaboración de la Papilla, tales como la leche entera en polvo, la proteína aislada
de soya, el fosfato tricálcico y el sulfato de magnesio. En atención a ello, solicitó
al INS la autorización para incluir a Proteínas Peruanas en dicha lista para efectos
del insumo Maltodextrina. Asimismo, en dicha comunicación, AMAZONICA solicitó
al INS realice un muestreo a los lotes de Papilla retenidos en su planta a fin de
verificar su adecuación a los estándares establecidos y, con ello, levantar la
paralización de la producción.
8. Mediante oficio No. 886-2002-DG-CENAN/INS de fecha 11 de octubre de 2003, el
INS dio respuesta a dicha comunicación sin proceder a levantar la suspensión de
la producción ni aceptar a Proteínas Peruanas como proveedor autorizado de
Maltodextrina. El INS argumentó que tal solicitud no era procedente ya que debió
de realizarse antes de proceder a utilizar el insumo adquirido a dicha empresa.
Respecto de los muestreos solicitados por AMAZONICA, argumentó que los
mismos implicaban realizar un seguimiento experimental con los riesgos que ello
implicaba, hasta que el mismo se comporte de la misma manera que el insumo
que se deseaba reemplazar.
9. Por comunicación de fecha 14 de octubre de 2002, AMAZONICA informó al
Director del INS su desacuerdo con la posición adoptada por la Entidad y reiteró
su solicitud para que se realice un muestreo al lote de Papilla rechazado por el
INS, al ser este un mecanismo de control pactado por las partes en el
CONTRATO.
1 Este hecho se desprende del Informe de Supervisión No. 08/DEPDIRAN/PACFO/RBSC de fecha 2 de octubre de 2002,
en el cual se señala expresamente que la producción de los lotes de Papilla en mención concluyó a las 12 m. del 2 de
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10. Con fecha 21 de octubre de 2002 las partes sostuvieron una reunión para discutir
la discrepancia surgida con respecto al proveedor del insumo Maltodextrina.
Luego de lo cual, mediante carta No. 506-L-AMALIM de fecha 22 de octubre de
2002, AMAZONICA expuso los distintos criterios en base a los cuales sustentaba
su posición.
11. AMAZONICA sostuvo que si bien el numeral 2.2.3 de las Bases exigía una
declaración jurada de los principales proveedores, ello no podía ser interpretado
como que se trataba de proveedores exclusivos. Además, precisó que el término
utilizado en las Bases era “declaración” y no “autorización”, lo que daba a
entender que no había necesidad de que la Entidad autorice a los proveedores en
ella consignados. Por otra parte, AMAZONICA precisó que la Maltodextrina
utilizada en los lotes rechazados era la misma que aquella utilizada en anteriores
oportunidades. Explicó que se trataba de un insumo de la marca “MALTOGILL 10”
elaborada por Cargill Foods –Brasil y que era importado y distribuido por Montana
Internacional, división de la empresa Montana S.A., empresa que había actuado
hasta ese momento como proveedor y que había sido consignada en su
declaración de principales proveedores de dicho insumo. De la carta se desprende
que dichas afirmaciones fueron acreditadas mediante una carta de la empresa
Proteínas Peruanas, que sin embargo, no fue adjuntada para efectos del presente
proceso.
12. Posteriormente, mediante Carta No. 525-L-AMALIM de fecha 5 de noviembre de
2003 AMAZONICA remitió a la Entidad información que acreditaba que las
características técnicas del insumo Maltodextrina suministrado por Proteínas
Peruanas (“MALTOGILL 10 DE”) y utilizado para la elaboración de dichos lotes
eran iguales que las de la Maltodextrina distribuida por la empresa Montana S.A.
y que utilizara con anterioridad (“AMIDEX 10G”).
13. En atención a la información presentada, mediante Oficio No. 1039 de fecha 7 de
noviembre de 2003, el INS aceptó continuar con el plan de producción
octubre de 2002.
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establecido en el CONTRATO y que el lote de Papilla rechazado ingrese a la etapa
de muestreo y análisis.
14. Cabe precisar que en la referida comunicación el INS reafirmo su posición
respecto a la suspensión efectuada, la misma que a su parecer se produjo por
exclusiva responsabilidad de AMAZONICA. Asimismo, argumentó que el hecho de
haberse producido una suspensión de una parte del total de la Papilla a ser
suministrada por AMAZONICA de ninguna manera impedía la producción del resto
de Papilla a fin de cumplir con lo pactado en el CONTRATO.
15. Con fecha 8 de noviembre de 2003 el INS cumplió con pagar la Primera Entrega
de papilla, que había sido distribuida en el mes de agosto.
16. En base a lo comunicado por el INS, mediante Carta No. 533-L-AMALIM de fecha
11 de noviembre de 2002, AMAZONICA solicitó la conformidad de la Entidad para
el inicio del proceso productivo a partir del 12 de noviembre. Por Carta No. 540-
L-AMALIM de fecha 12 de noviembre de 2002 AMAZONICA reiteró su solicitud
para el reinicio del proceso productivo, esta vez con fecha 13 de dicho mes, y
adjuntó un cronograma para el desarrollo de la producción.
17. El 13 de noviembre se reinició de manera efectiva la producción de Papilla
destinada a la ejecución del CONTRATO2. En la misma fecha, el INS remitió a
AMAZONICA el Oficio No. 1101-2002-DG-CENAN/INS, en el cual le exigía el
cumplimiento de los plazos contractualmente pactados indicándole que no estaría
sujeto a tratamiento especial alguno.
18. Finalmente, luego del muestreo correspondiente, mediante Autorización No. 085-
DG-CENAN/INS de fecha 15 de noviembre de 2002 el INS autorizó la distribución
de los lotes agrupados bajo la numeración No. 237-18/2002 de 48,762
Kilogramos de Papilla inicialmente rechazado por el INS.
19. Con fecha 27 de dicho mes, el INS remitió a AMAZONICA el Oficio No. 1159-
2002-DG-CENAN/INS en el cual le informó la detección de retrasos en la
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producción del Papilla y señaló que en caso de incumplimiento de los plazos
establecidos en el CONTRATO procedería a ejercer las acciones legales
correspondientes.
20. Posteriormente, mediante Autorización No. 085-DG-CENAN/INS de fecha 3 de
diciembre de 2003, el INS autorizó a AMAZONICA a la distribución de los lotes
restantes correspondientes a la Segunda Entrega, de un total de 54,648
Kilogramos de Papilla.
21. Por otro lado, el 6 de diciembre de 2003, por Oficio No. 2220-2002-J-OPD/INS el
INS reiteró a AMAZONICA el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el
CONTRATO y otorgó a esta empresa un plazo de cinco (5) días a fin de que
cumpla con el cronograma de entregas establecido en el mismo, bajo
apercibimiento de proceder con su resolución.
22. Mediante Carta No. 596-L-AMALIM de fecha 12 de diciembre de 2002,
AMAZONICA solicitó a la Entidad que deje sin efecto dicho requerimiento y una
reunión para elaborar un nuevo cronograma de producción y entregas de Papilla.
En dicha comunicación, la empresa informó que con fecha 25 de noviembre de
2003 había procedido a la distribución de los lotes aprobados con fecha 15 de
noviembre de 2003 y que los lotes aprobados el 3 de dicho mes se encontraban
en camino a sus almacenes en Quillabamba, Cuzco.
23. Asimismo, en la referida comunicación AMAZONICA alegó que los retrasos en el
cronograma establecido en el CONTRATO no resultaban imputables a ella toda
vez que se debían a la “desinteligencia” producida con el INS respecto de la
suspensión de la producción de Papilla. Asimismo, señaló que la solución a la
controversia surgida resultaba urgente por lo que de acuerdo con lo establecido
en la Cláusula Décimo Cuarta del CONTRATO iniciaría un procedimiento de
conciliación extrajudicial, el mismo que de no llegar a una solución satisfactoria
desembocaría en un arbitraje.
2 Este hecho se desprende de las cartas remitidas por AMAZONICA a la Entidad con fechas 11 y 12 de noviembre de 2002.
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24. Como consecuencia de la solicitud de conciliación efectuada por AMAZONICA ante
el Centro de Conciliación Extrajudicial Soluciones Art, el Centro citó a diversas
Audiencias de Conciliación, las que se llevaron a cabo los días 18 y 23 de
diciembre de 2002, con la inasistencia del INS.
25. Por su parte, mediante Oficio No. 2289-2002-J-OPD/INS remitido a AMAZONICA
con fecha 20 de diciembre de 2002 el INS procedió a resolver el CONTRATO.
Cabe señalar que en dicho documento no se especificó expresamente cuál era la
causal de incumplimiento que sustentaba la resolución.
26. Finalmente, por Oficio No. 2323-2002-J-OPD/INS de fecha 27 de diciembre de
2002, el INS precisó que la resolución del CONTRATO se sustentaba en el
incumplimiento del cronograma de plazos por parte de AMAZONICA, quien había
alcanzado el monto máximo de penalidad por mora en la ejecución del a
prestación a su cargo.
I.2 Hechos del Presente Arbitraje
27. Mediante Carta No. 605-L-AMALIM de fecha 26 de diciembre de 2002
AMAZONICA informó a la Entidad su disconformidad con la resolución del
CONTRATO y su decisión de someter a arbitraje la controversia surgida entre las
partes con ocasión a los retrasos en el cronograma contractual y la resolución del
CONTRATO que le fuera notificada por la Entidad el 20 de diciembre de 2002.
Posteriormente, por Carta No. 610-L-AMALIM de fecha 30 de dicho mes,
AMAZONICA solicitó al INS el inicio de un proceso arbitral con la finalidad de dar
solución a la controversia surgida con ocasión. En dicha comunicación,
AMAZONICA designó como árbitro de parte al doctor Hernán Icochea Ricse.
28. Dado que INS no cumplió con contestar la solicitud antes mencionada dentro del
plazo correspondiente, mediante Resolución No. 21-2003-CONSUCODE/PRE, el
CONSUCODE procedió a nombrar al segundo árbitro, designando de esta manera
al doctor Martín Mejorada Chauca.
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29. Los Árbitros de parte así nombrados designaron a su vez al doctor Alfredo Bullard
González como Presidente del Tribunal Arbitral mediante comunicación de fecha 4
de marzo de 2003, designación que fue aceptada por carta de fecha 6 de dicho
mes.
30. Con fecha 20 de marzo de 2003 se constituyó el Tribunal Arbitral encargado de
resolver la controversia, tal como consta en el Acta de Instalación de Tribunal
Arbitral suscrita para tales efectos. En dicha oportunidad, los árbitros nombrados
por las partes y el Presidente del Tribunal Arbitral ratificaron su aceptación al
cargo de árbitros y designaron como Secretaría Arbitral a la Gerencia de
Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE.
31. Con fecha 25 de marzo de 2003, AMAZONICA presentó recurso de reposición
contra lo dispuesto en los acápites 10 y 13 de las Reglas Arbitrales, recurso que
fue amparado parcialmente por el Tribunal mediante Resolución No. 2 de fecha
23 de abril de 20033. Posteriormente, por Resolución No. 3 de fecha 7 de mayo
de 2003, se declaró abierto el proceso arbitral y se otorgó a AMAZONICA un plazo
de diez (10) días hábiles a fin que presente su escrito de demanda.
32. AMAZONICA presentó su demanda el 26 de mayo de 2003, solicitando al Tribunal
lo siguiente:
• Que ordene al INS el pago de S/. 625,791.70 (Seiscientos Veinticinco Mil
Setecientos Noventa y Un con 70/100 Nuevos Soles) correspondientes al
valor de 102,420.90 Kg. de papilla entregadas por AMAZONICA al INS o
quién esta indicó y no cancelados, al valor de S/. 6,11 por Kg.;
• Que declare que correspondía a AMAZONICA una ampliación de plazo de
cincuenta y cuatro (54) días por causas imputables al INS como
3 AMAZONICA solicitó que dada la poca disposición del INS para dar inicio al proceso arbitral se proceda a declarar abierto
el proceso cuando una de las partes haya cancelado los gastos correspondientes y no ambas. Asimismo, solicito al Tribunal reconsidere el monto de los honorarios que, a su criterio, excedía de la cuantía del arbitraje. Por su parte, mediante escrito de fecha 14 de abril de 2003, el INS presentó sus comentarios al recurso planteado por la Demandante.
El Tribunal amparó en parte la solicitud de AMAZONICA, declarando infundado el pedido de reconsideración de los montos fijados, mas dejando establecido que el proceso podría declararse abierto con el solo cumplimiento de pago por parte de la empresa recurrente.
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consecuencia de: (i) la orden injustificada de paralización de producción
y el rechazo de producto terminado por parte del INS, (ii) la demora por
parte del INS en pagar la factura correspondiente a la primera entrega
del producto, (iii) las demoras en el proceso de distribución de la
segunda entrega por causas imputables a la Demandada (variación del
período de distribución de octubre a diciembre de 2002);
• Que proceda a resolver el Contrato para el Suministro de Alimento
denominado “Papilla” Item 8, Cuzco IV, celebrado entre AMAZONICA y el
INS el 27 de junio de 2002 por causas imputables al INS, declarando
que la pretendida resolución contractual realizada por el INS con fecha
20 de diciembre de 2002 carecía de fundamento y era ineficaz; y,
• Que ordene al INS el pago de una indemnización ascendente a
S/. 488,001.26 (Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Uno y 26/100 Nuevos
Soles) a favor de AMAZONICA por los daños y perjuicios irrogados en la
ejecución del Contrato de fecha 27 de junio de 2002.
33. Mediante Resolución No. 4 de fecha 5 de junio de 2003 se admitió a trámite la
demanda y se corrió traslado de la misma al INS, otorgándole un plazo de diez
(10) días a fin que cumpla con contestarla.
34. Con fecha 20 de junio de 2003, el INS solicitó al Tribunal le conceda un mayor
plazo para contestar la Demanda, aduciendo que la Demandante habría contado
con un mayor plazo para formular su demanda y que, otorgándole este mayor
plazo, se protegería el interés público que se encontraba en juego en el arbitraje.
35. Mediante Resolución No. 5 de fecha 23 de junio de 2003 el Tribunal declaró
improcedente el pedido formulado por el INS mediante Escrito No. 1 de fecha 20
de junio de 2003, declarándola en rebeldía por no haber contestado la Demanda
dentro del plazo previsto para estos efectos en las Reglas Arbitrales.
36. Con fecha 25 de junio de 2003, el INS contestó la Demanda, solicitando que sea
declarada infundada, y a la vez planteó una excepción por oscuridad o
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ambigüedad en el modo de proponer la demanda y formuló reconvención. Dicha
reconvención tenía como única pretensión se declare la validez de la resolución
del CONTRATO, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento (en adelante, la Ley y el Reglamento,
respectivamente).
37. Posteriormente, mediante Escrito No. 3 de fecha 30 de junio de 2003 el INS
solicitó la modificación de su Contestación a la Demanda y Reconvención sobre la
base del artículo 428 del Código Procesal Civil, adjuntando nuevos medios
probatorios distintos de los adjuntados a dicho escrito. Asimismo, por Escrito No.
4 presentado en la misma fecha, el INS formuló reposición contra la Resolución
No. 5 que denegó su solicitud de ampliación de plazo.
38. Mediante Resolución No. 6 de fecha 1 de julio de 2003 el Tribunal declaró
infundada la reposición formulada por el INS, confirmando su decisión de
declararla en rebeldía, sin perjuicio de que su derecho a apersonarse al proceso
en el estado en el que se encontrara. Asimismo, declaró improcedente la solicitud
de modificación de la contestación de demanda y reconvención. Ello sin perjuicio
de la posterior evaluación de la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos
por el INS en sus escritos de fecha 25 y 30 de junio de 2003.
39. El 8 de julio de 2003 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, Saneamiento y
Fijación de Puntos Controvertidos. En dicha audiencia se declaró saneado el
proceso y dado que no se llegó a conciliación alguna entre las partes, se procedió
a fijar los puntos controvertidos sobre los que se pronunciaría el presente Laudo,
en los términos siguientes:
De las pretensiones planteadas por AMAZONICA en su escrito de
demanda:
Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal ordene a la demandada realice
el pago de S/. 625,791.70 (seiscientos veinticinco mil setecientos noventa y uno
y 70/100 nuevos soles) correspondientes al valor de 102,420.90 kilogramos de
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papilla entregadas por AMAZONICA a la demandada o a quien ésta indicó y no
cancelados al valor de S/. 6.11 por kilo.
a. ¿Ha quedado acreditado que AMAZONICA hubiera cumplido con entregar al
INS o a las personas por ellas designadas la cantidad de 102,420.90
kilogramos de papilla, en ejecución del Contrato de Suministro del Alimento
Infantil Papilla suscrito entre las partes con fecha 27 de junio de 2002 (en
adelante, el Contrato de Suministro o simplemente en Contrato)?
b. De ser afirmativa en todo o en parte la respuesta a la pregunta “a.1”
precedente, ¿se ajustaron dichas entregas a los requisitos formales o de
calidad del producto así como a los plazos pactados para estos efectos en el
Contrato?
c. De ser la respuesta a la pregunta “b” que AMAZONICA no cumplió con
alguno de los requisitos pactados en el Contrato para la entrega del
producto, ¿es dicha omisión imputable a AMAZONICA?
d. Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas “b” y “c”
anteriores ¿cuál es la consecuencia jurídica de la referida omisión?
e. En caso se concluya que no es exigible el pago del valor de las entregas
realizadas bajo los términos del contrato, ¿son de aplicación las reglas y
principios destinados a evitar el enriquecimiento indebido en el presente
caso?
f. ¿Cuál fue el precio acordado por las partes como contraprestación de dicha
entrega o en todo caso cual es el valor aplicable?
g. Teniendo en cuenta lo concluido en las preguntas “a”, “b”, “c”, “d”, “e” y “f”
anteriores, ¿corresponde ordenar al INS que cumpla con efectuar el pago de
S/. 625,791.70 (seiscientos veinticinco mil setecientos noventa y uno y
70/100 nuevos soles) a favor de AMAZONICA?
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Segunda Pretensión Principal: Que el Tribunal declare que corresponde a
AMAZONICA una ampliación de plazo de cincuenta y cuatro (54) días por causas
imputables a la entidad.
a. ¿Se han verificado la existencia de demoras por un total de cincuenta y
cuatro (54) días en el cumplimiento de las obligaciones contractuales por
parte de AMAZONICA?
b. De ser parcial o totalmente afirmativa la respuesta a la pregunta “a”
precedente y de acuerdo con las normas legales y contractuales aplicables,
¿correspondía que la Entidad otorgara a AMAZONICA una ampliación de
plazo por dichas demoras? Para estos efectos deberá analizarse lo siguiente:
b.1 ¿Fueron dichas demoras imputables a la Entidad? Para responder a
esta pregunta se deberán tener en cuenta, cuando menos, las
siguientes interrogantes:
b.1.1 ¿Fueron las referidas demoras ocasionadas por la paralización
de la producción, el rechazo del producto terminado y el
retraso en el pago de la Primera Entrega por parte del INS?
En este punto deberá analizarse, de ser el caso, el impacto de
la paralización en la distribución de la Segunda Entrega.
b.1.2 De ser la respuesta a la pregunta “b.1.1” anterior afirmativa,
¿fue justificado el rechazo del producto “Papilla” y la orden de
paralización de la producción del mismo como consecuencia
del cambio de proveedor para el insumo “Maltodextrina” por
parte del INS?
b.1.2.1 ¿Se encontraba AMAZONICA obligada a adquirir los
insumos del producto “Papilla” y, en especial, el
insumo “Maltodextrina”, de la “Lista de Principales
Proveedores” incluida en la Declaración Jurada
presentada por AMAZONICA?
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b.1.2.2 Por otra parte, ¿implicó el cambio de proveedor de
“Maltodextrina” un cambio en el producto final
suministrado por AMAZONICA al INS? En este
extremo deberá analizarse si ha quedado
acreditado que la “Maltodextrina” adquirida por
AMAZONICA de Proteinas Peruanas S.A.C tuviera
las mismas características y calidad que aquella
adquirida de los proveedores iniciales y si, en caso
contrario, ello implicaba un incumplimiento a lo
acordado en el Contrato o de lo dispuesto en las
normas legales aplicables.
b.1.2.3 En atención a las respuestas dadas a las preguntas
“b.1.2.1” y “b.1.2.2” anteriores, ¿cumplió
AMAZONICA con su obligación respecto a la
incorporación de “Maltodextrina” en el producto?
b.1.2.4 De ser la respuesta a la pregunta b.1.2.3 anterior
negativa ¿Cuál es la consecuencia jurídica del
incumplimiento de la referida obligación?
b.1.2.5 ¿Estaba AMAZONICA obligada a informar a la
Entidad de los cambios de proveedor de los
insumos del producto y/o la calidad e idoneidad del
mismo?
b.1.2.6 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta
“b.1.2.5.” anterior, ¿cumplió AMAZONICA con dicha
obligación?
b.1.2.7 De ser la respuesta a la pregunta b.1.2.6 anterior
negativa ¿Cuál es la consecuencia jurídica del
incumplimiento de la referida obligación?
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b.1.2.8 En cualquier caso, ¿cuál era el procedimiento
establecido por el Contrato para la revisión del
producto por parte de la Entidad?
b.1.2.9 Teniendo en cuenta lo respondido a la pregunta
“b.1.2.8” precedente, ¿siguió la Entidad dicho
procedimiento?
b.1.2.10 De ser negativa la respuesta a la pregunta b.1.2.9
¿Cuál es la consecuencia jurídica de no haber
cumplido con el procedimiento?
b.1.3. ¿Se produjo un atraso injustificado en el pago de la factura de
la primera entrega?
b.1.4. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b.1.3 anterior
¿Dicho atraso sirve de justificación para conceder una
ampliación del plazo contractual al no haberse podido adquirir
los insumos faltantes para la producción del saldo del producto?
b.1.5. ¿Se puede justificar una aplicación del plazo en el hecho que el
retrazo generado condujera a que la distribución del producto
se efectuara en la temporada de lluvias?
b.2 De ser la respuesta a la pregunta “b.1” anterior total o parcialmente
negativa ¿se debieron dichas demoras o paralizaciones a causas ajenas
a la voluntad de AMAZONICA y por tanto no imputables a ella?
Tercera Pretensión Principal: Que el Tribunal proceda a resolver el Contrato
para el Suministro del Alimento denominado “Papilla”, Item 8, Cuzco IV,
celebrado entre AMAZONICA y el INS con fecha 27 de junio de 2002 (en
adelante, el Contrato) por causas imputables a la demandada declarando que la
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pretendida resolución contractual por intimación realizada por ella con fecha 20
de diciembre de 2002 carecía de fundamento y no fue eficaz.
a. ¿Fue válida la resolución del Contrato efectuada por el INS mediante Oficio
No. 2289-2002-J-OPD/INS de fecha 20 de diciembre de 2002? Para estos
efectos deberá analizarse si:
a.1 ¿Ha quedado acreditada la existencia de algún incumplimiento
imputable a AMAZONICA que autorizara a la Entidad a resolver el
Contrato, de conformidad con lo establecido en Cláusula Décimo
Primera de dicho acuerdo?
a.2 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a.1” anterior, ¿se siguió
el procedimiento establecido para estos efectos por las normas
legales y contractuales aplicables? Para estos efectos deberá
determinarse, entre otras cosas, si AMAZONICA cumplió con
subsanar el incumplimiento dentro del plazo previsto para que
operara la resolución del contrato.
a.3. En atención a las respuestas dadas a las preguntas a.1 y a.2
anteriores ¿Cabe declarar la resolución del contrato por el
incumplimiento anotado y a partir de que fecha surtiría efecto dicha
resolución?
b. De ser la respuesta a la pregunta “a” precedente que el Contrato no fue
válidamente resuelto por la Entidad, ¿corresponde que el Tribunal declare su
resolución como consecuencia de los hechos alegados por AMAZONICA?
Para estos efectos se debe analizar lo siguiente:
b.1 ¿Ha incumplido el INS con alguna otra de las obligaciones esenciales
a su cargo en virtud del Contrato?
b.2 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b.1” precedente, y
teniendo en cuenta lo dispuesto por las normas contractuales y
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legales pertinentes, ¿corresponde que el Contrato sea resuelto como
consecuencia de dichos incumplimientos?
Pretensión Accesoria a la Tercera Pretensión Principal: Que el Tribunal
ordene se pague a la demandante una indemnización ascendente a
S/. 488,001.26 (cuatrocientos ochenta y ocho mil uno con 26/100 nuevos soles)
por los daños y perjuicios irrogados en la ejecución del Contrato.
a. De declararse fundada la Tercera Pretensión Principal y teniendo en cuenta
lo concluido en el puntos precedentes, ¿ha quedado acreditado que el INS
hubiera incumplido con culpa o dolo las obligaciones asumidas por ella en
virtud del Contrato de Suministro?
b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a” anterior, ¿se han generado
daños a AMAZONICA como consecuencia de los incumplimientos
detectados? En particular, en este punto se deberá analizar la existencia y
causalidad de los siguientes daños:
b.1 Lucro cesante equivalente a la utilidad dejada de percibir por
AMAZONICA por efecto de la imposibilidad de realizar las dos (2)
entregas finales del producto “Papilla”.
b.2 Daño Emergente por los insumos (bolsas para empaque) adquiridos
por AMAZONICA y que no son utilizables para otros suministros.
b.3 Daño a la imagen empresarial de AMAZONICA, al habérsele
ocasionado diversos problemas con sus proveedores y bancos.
c. De ser afirmativa total o parcialmente la respuesta a la pregunta “b”
precedente, ¿corresponde otorgar a AMAZONICA una indemnización por
dichos conceptos?
17
d. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “c” anterior, ¿cuál es el monto
al que deberá ascender la indemnización a pagar por la Entidad a
AMAZONICA?
Determinar si de conformidad con lo dispuesto por el artículo 52 de la
Ley General de Arbitraje alguna de las partes debe asumir los gastos del
presente proceso arbitral y, de ser el caso, en qué proporción.
En dicho acto, el Tribunal resolvió admitir como medios probatorios todos los
documentos ofrecidos por AMAZONICA en los numerales 1 al 35 del acápite VI.1
del rubro Medios Probatorios de la Demanda, así como la inspección ocular que se
debería efectuar en el almacén de su propiedad sito en jirón Genaro Numa Llona
No. 266, Chorrillos, Lima con la finalidad de constatar la cantidad de empaques y
bolsas adquiridas para la entrega de Papilla y que las mismas no podrán ser
utilizadas en otra actividad.
Asimismo, en lo que se refiere al INS, el Tribunal consideró que, sin perjuicio que
mediante Resolución No. 5 se le declaró en rebeldía, debía admitir de oficio los
medios probatorios ofrecidos en sus escritos de fechas 25 y 30 de junio de 2003,
en uso de la facultad prevista en el último párrafo del punto 8.5 del Acta de
Instalación. Ello en atención a que los mismos contenían información relevante a
ser evaluada par resolver los puntos controvertidos fijados en el Acta.
40. Mediante Oficio No. 987-2003-J-PRONAA de fecha 11 de julio de 2003, el
Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA) se apersonó al proceso
solicitando se le haga entrega de copias simples de los actuados. Informó que por
Decreto Supremo No. 008-2002-SA se habría fusionado los programas de apoyo
alimentario y nutricional a cargo del INS al PRONAA y que, por tanto,
correspondería a dicha entidad hacerse cargo de lo relativo a la defensa de los
derechos transferidos, entre los cuales se encontraban aquellos relacionados con
el CONTRATO. Mediante Resolución No. 7 de fecha 15 de julio de 2003 el Tribunal
resolvió poner dicha solicitud en conocimiento de AMAZONICA y el INS para que
expresen lo conveniente a su derecho.
18
41. Con fecha 21 de julio de 2003, el INS solicitó al Tribunal decretar la sucesión
procesal del INS por el PRONAA en atención a que la administración de los
programas PROMARN, PANFAR, PACFO, Programa de Desayunos Escolares y
PANTBC, habría salido de su competencia para ser asumida por dicha entidad. Por
su parte, AMAZONICA presentó sus comentarios a dicha solicitud con fecha 22 de
julio de 2003.
42. A fin de resolver la solicitud de sucesión procesal, el Tribunal citó a las partes y al
PRONAA a una Audiencia Complementaria de Saneamiento Procesal4, la que se
llevó a cabo el día 4 de septiembre de 2003 con la inasistencia del PRONAA. En
dicha Audiencia el Tribunal otorgó a las partes el uso de la palabra a fin que
sustenten su posición sobre la solicitud de sucesión procesal y señaló que
resolvería dicha solicitud mediante Resolución emitida en un plazo de cinco (5)
días de efectuada la Audiencia. Asimismo, en la referida Audiencia las partes
conjuntamente con el Tribunal acordaron que la inspección ocular ofrecida por
AMAZONICA como medio probatorio se entendería efectuada con una
Constatación Notarial, en la cual se indique la existencia y cantidad de las bolsas
rotuladas que pudieran existir en el local de AMAZONICA.
43. Mediante Resolución No. 11 de fecha 9 de septiembre de 2003, el Tribunal
declaró que la relación procesal del presente arbitraje se encontraba compuesta
por AMAZONICA, en calidad de demandante, y por el INS, en calidad de
demandado, declarando por tanto infundada la solicitud de sucesión procesal
planteada por el INS5.
44. Posteriormente, por escrito de fecha 23 de septiembre de 2003, AMAZONICA
cumplió con presentar el Acta de Presencia Notarial realizada el 12 de septiembre
de 2003 en el local sitio en el Jirón Genaro Numa Llona No. 266 (Ex Jirón
Francia), Chorrillos, a fin de actuar la prueba ofrecida por la Demandante. En
4 La citación se llevó a cabo mediante Resolución No. 10 de fecha 22 de agosto de 2003. En esta oportunidad, el Tribunal
resolvió asimismo suspender el plazo probatorio del proceso en tanto el Tribunal se pronuncie sobre el pedido de sucesión procesal formulado por el INS.
5 Asimismo, mediante la referida Resolución el tribunal resolvió levantar la suspensión del plazo probatorio decretada por
Resolución No. 22
19
vista de ello, por Resolución No. 12 de fecha 24 de setiembre de 2003 el Tribunal
tuvo por presentada dicha prueba y declaró finalizada la etapa probatoria del
proceso, concediendo a las partes un plazo de cinco (5) días hábiles para la
presentación de sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el punto 8.9 de
las Reglas Arbitrales.
45. Por escrito de fechas 9 y 10 de octubre de 2003, el INS y AMAZONICA formularon
sus alegatos escritos finales, respectivamente, planteando ante el Tribunal los
argumentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes. En dicha
oportunidad, AMAZONICA solicitó se le conceda el uso de la palabra para informar
oralmente ante el Tribunal.
46. Por Resolución No. 11 el Tribunal procedió a citar a las partes para el informe oral
a realizarse el 30 de octubre de 2003 otorgándoles a ambas el uso de la palabra,
de conformidad con lo establecido por las reglas arbitrales. La Audiencia de
Informe Oral se realizó en la fecha citada con la asistencia de ambas partes,
como consta del Acta levantada para estos efectos. En la Audiencia, el Tribunal
fijó un plazo de veinte (20) días hábiles para laudar sin perjuicio de su facultad
para prorrogar dicho plazo, de estimarlo conveniente.
47. Finalmente, mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2003, AMAZONICA
presentó sus últimos comentarios respecto de la materia controvertida en este
proceso.
48. Por Resolución No. 16 de fecha 24 de noviembre de 2003 el Tribunal prorrogó, de
acuerdo a sus facultades, el plazo para laudar por 15 días adicionales.
49. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el numeral 8.10 de las
Reglas Arbitrales el presente proceso se encuentra expedito para ser laudado.
II. POSICIONES DE LAS PARTES
II.1 Posición de AMAZONICA
20
La posición de AMAZONICA se sustenta en que los retrasos en los que incurrió para el
cumplimiento del cronograma contractual se debieron a causas imputables a la
Demandada y, por tanto, no podían ser invocados para justificar la resolución del
CONTRATO.
AMAZONICA explicó que los retrasos incurridos se debían principalmente a la
paralización de la producción y el rechazo del lote ya producido por parte del INS,
como consecuencia del cambio de proveedor del insumo Maltodextrina que realizará
AMAZONICA.
A criterio de AMAZONICA, dichas medidas habrían sido absolutamente injustificadas.
En efecto, según dicha empresa, no existía ninguna disposición en el CONTRATO o en
las Bases que la imposibilite a cambiar de proveedores para los insumos que
componían la Papilla o que señale que los proveedores enunciados en el documento
denominado “Lista de Principales Proveedores” eran los únicos de los cuales ella podía
adquirir insumos para efectos del cumplimiento del CONTRATO. Más aún, AMAZONICA
sostiene que la “Lista de Principales Proveedores” era un documento elaborado
unilateralmente por su empresa y que los proveedores no habían sido objeto de
calificación por parte del INS.
Así, AMAZONICA considera que, al variar su proveedor de Maltodextrina, la empresa
no cometió ningún incumplimiento contractual.
A mayor abundamiento, AMAZONICA ha sostenido que el proveedor Proteínas
Peruanas había sido declarado como proveedor principal de otros insumos más
importantes (como eran la leche entera, la proteína de soya, entre otros). Asimismo,
ha argumentado que la Maltodextrina comprada a Proteínas Peruanas era la misma
que la que se había utilizado en anterior oportunidad, sólo que adquirida de un
proveedor distinto (Montana S.A.), en ambos casos en Brasil.
Finalmente, la Demandante ha señalado que pese a sus múltiples requerimientos, el
INS se rehusó injustificadamente a realizar las pruebas sobre el producto final, las que
de haber sido realizadas en el momento oportuno, habrían comprobado sin mayor
demora que éste cumplía con los estándares y procedimientos contractuales.
21
Así, argumentó que todo lo anterior habría generado un retraso en la etapa de
distribución, ya que ésta se habría tenido que efectuar en el mes de diciembre, mes de
lluvias, y no en el mes de octubre, como estaba originalmente previsto. Además de lo
anterior, AMAZONICA alegó que existió un atraso en el pago de la factura de la
Primera Entrega que imposibilitó la adquisición de los insumos faltantes para la
producción del saldo de Papilla, generando un retraso adicional.
Siendo que a su criterio en todos los casos las demoras se habrían producido como
consecuencia de una actuación injustificada del INS, AMAZONICA considera que la
Entidad debió concederle una ampliación del plazo contractual de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 42 de la Ley. AMAZONICA señaló haber informado de dicha
necesidad a la Entidad reiteradamente, sin embargo de lo cual su solicitud fue
rechazada.
Por otra parte, AMAZONICA ha solicitado se declare la resolución del CONTRATO por
causas imputables a la Entidad. Ello en tanto considera que el CONTRATO no fue
válidamente resuelto por ésta mediante su comunicación de fecha 20 de diciembre de
2002, por cuanto no existían causales imputables a su empresa que lo justificasen. Sin
embargo, correspondería que sea resuelto en esta oportunidad como consecuencia de
que el INS había incumplido con el pago de los bienes entregados como parte de la
Segunda Entrega y se habría negado a continuar con la ejecución del CONTRATO.
Finalmente, la Demandante ha solicitado se conceda a su favor una indemnización por
el daño que le habría sido causado como consecuencia de los incumplimientos de la
Demandante. A su criterio, ésta última habría incumplido con sus obligaciones con
culpa inexcusable, al exigir de su parte prestaciones que no eran exigibles por no
haber sido convenidas.
II.2 Posición del INS
Por su parte, y sin perjuicio de haber sido declarado en rebeldía al no haber contestado
la demanda en el plazo correspondiente, la posición del INS ha sido expresada en
diversas oportunidades a lo largo del procedimiento.
22
Así el INS sostiene que AMAZONICA habría incumplido una serie de obligaciones
contractuales, lo que determina que el CONTRATO haya sido válidamente resuelto,
siguiendo el procedimiento previsto para estos efectos por los artículos 143 y 144 del
Reglamento de la Ley.
En cuanto al pago de la Papilla efectivamente suministrada, el INS señaló que era un
presupuesto para proceder al pago del monto establecido en el CONTRATO que
previamente AMAZONICA hubiera cumplido con la entrega del producto conforme a los
términos contractuales. Sin embargo, a criterio de lNS, ello no habría sido sucedido,
por lo que no sería procedente exigir el pago de dichos montos.
En efecto, de acuerdo con lo expresado por el INS, las Actas de Recepción no
resultarían suficientes para certificar la entrega de los alimentos. Ello en tanto las
Bases, que forman parte del CONTRATO, exigirían un procedimiento más riguroso que
incluía la obligación a cargo de la Demandante de entregar los productos utilizando los
documentos denominados “Pedidos Comprobantes de Salida” (en adelante, PECOSAS)
que se le habían sido suministradas por la Entidad.
El INS manifestó que como consecuencia del incumplimiento de dicho procedimiento,
no había resultado posible que las autoridades encargadas revisaran la cantidad y
calidad exacta de la papilla que la parte demandante afirmaba haber entregado.
Asimismo, alegó que de acuerdo con la Cláusula Cuarta del CONTRATO, se requería de
la conformidad del INS para poder considerar el producto como entregado.
Posteriormente, en su escrito de alegatos, el INS puntualizó que resultaba
indispensable analizar si las entregas habían sido realizadas a las personas señaladas
en el CONTRATO para recibir la papilla, sin lo cual no se podría hablar de una entrega
válida sino de un pago indebido.
En cuanto a la paralización de la producción decretada, el INS argumentó que la
Cláusula Cuarta del CONTRATO lo facultaba a la supervisión de la producción del
alimento y a disponer la inmediata suspensión de la producción en caso de verificar
variaciones no razonables. Explicó que dado que el insumo Maltodextrina no
correspondía a lo declarado por la empresa en su Declaración Jurada, el INS había
23
resuelto la paralización en ejercicio de sus facultades hasta que AMAZONICA no le
constatara, entre otros, que el insumo utilizado era efectivamente Maltodextrina, que
el mismo cumplía con los requerimientos higiénico-sanitarios correspondientes y que el
proveedor que lo suministraba era de confianza. Así, considera que no se trató de una
paralización injustificada.
Asimismo, el INS sostiene que el Acta de Compromiso suscrita al momento de la
paralización hacía hincapié en que no se debía detener la producción sino solamente en
lo que se refería a dicho insumo, cuyas especificaciones técnicas y origen se
desconocía. Así, manifestó que dicho documento contenía un compromiso textual de
seguir la producción de Papilla dentro de los plazos establecidos.
En lo que respecta a los retrasos en los que supuestamente habría incurrido para el
pago de la Primera Entrega, argumentó que ello no habría determinado un retraso en
la producción por cuanto a dicha fecha AMAZONICA había recibido el pago de los
adelantos y dichos montos habían cubierto de sobra los gastos en los que resultaba
necesario incurrir para estos efectos.
Finalmente, el INS ha sostenido que el hecho que la distribución de la Segunda
Entrega se hubiera efectuado en el mes de diciembre sólo se debía a causas
imputables a la Demandante y que ésta no habría acreditado como es que la variación
del clima afectó sus entregas.
Como consecuencia de lo anterior, la postura del INS es que existió justificación
suficiente para la resolución del CONTRATO, y que como consecuencia de ello la misma
deberá ser ratificada.
III. CONSIDERANDOS
En atención al estado del arbitraje, de los actuados y de las posiciones expresadas por
las partes, corresponde analizar ahora los puntos controvertidos establecidos por este
Tribunal.
24
III.1 Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal ordene a la demandada
realice el pago de S/. 625,791.70 (seiscientos veinticinco mil setecientos
noventa y uno y 70/100 nuevos soles) correspondientes al valor de
102,420.90 kilogramos de papilla entregadas por AMAZONICA a la
demandada o a quien ésta indicó y no cancelados al valor de S/. 6.11 por
kilo.
a. ¿Ha quedado acreditado que AMAZONICA hubiera cumplido con entregar al INS o
a las personas por ellas designadas la cantidad de 102,420.90 kilogramos de
papilla, en ejecución del Contrato de Suministro del Alimento Infantil Papilla
suscrito entre las partes con fecha 27 de junio de 2002?
En este punto, AMAZONICA ha sostenido que durante el mes de diciembre proporcionó
a la Entidad un monto de 102,420.90 kilogramos de papilla correspondientes a la
Segunda Entrega y que dichos bienes no fueron cancelados por el INS, a pesar de
haber sido debidamente entregados y recibidos a su entera satisfacción.
A criterio de la Demandante, sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal respecto de la
resolución contractual o las demás pretensiones planteadas, correspondía al INS
cancelarle todos aquellos bienes que fueron efectivamente recibidos por la Demandada
como parte de la ejecución CONTRATO, aplicando para estos efectos el precio
estipulado contractualmente.
El INS considera que dichas entregas no se encuentran debidamente acreditadas por
cuanto las Actas de Recepción no resultarían suficientes para certificar la entrega de
los alimentos. Ello en tanto las Bases, que forman parte del CONTRATO, exigirían un
procedimiento más riguroso que incluía la obligación a cargo de la Demandante de
entregar los productos utilizando para ello las PECOSAS que se le habían sido
suministradas por la Entidad6.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 1229 del Código Civil establece que “…la
prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado”.
6 Dicha exigencia se encuentra expresada en el numeral 4.2 de la Sección III de las Bases de la Licitación Pública No. 001-
2002-OPD/INS.
25
Es importante destacar que la prueba del pago puede efectuarse por cualquier medio
que el juzgador estime adecuado para acreditar su existencia, salvo que las partes
hubieran establecido, con carácter solemne (ad solemnitatem) una formalidad sin la
cual no se considerará efectuado el pago. El carácter de una formalidad con carácter
solemne debe desprenderse de manera indubitable de los términos pactados. De lo
contrario se entenderá que la designación o listado de documentos que acreditan el
pago serán meramente referenciales teniendo el carácter de meras pruebas posibles
de que el pago se ha efectuado.
De las Actas de Entrega presentadas por la parte demandante como Anexo 35 de su
Escrito de Demanda se desprende que ésta habría suministrado los siguientes montos
de Papilla, en las fechas y establecimientos que a continuación se señalan:
FECHA
ESTABLECIMIENT
O
CANTIDAD(
EN
KILOGRAMOS
) PECOSA
No. GUÍA DE
REMISION
05-Dic-
02 Lacco Yavero 1,283.40 P02-CU4-02532 002-0003010
05-Dic-
02 C.S. Quellouno 5,382.00 P02-CU4-02534 002-0003012
05-Dic-
02 P.S. Alfamayo 534.6 P02-CU4-02536 002-0003014
05-Dic-
02 P.S. Amaybamba 1,390.50 P02-CU4-02537 002-0003015
05-Dic-
02 P.S. Huayopata 1,283.40 P02-CU4-02538 002-0003016
06-Dic-
02 Huillcapampa 1,385.10 P02-CU4-03485 002-0003028
06-Dic-
02 Estrella 1,647.00 P02-CU4-02533 002-0003011
07-Dic- P.S. Totora 453.6 P02-CU4-03502 002-0003031
26
02
07-Dic-
02 P.S. San Martín 980.1 P02-CU4-03487 002-0003029
07-Dic-
02 P.S. San Martín 2,156.40 P02-CU4-02535 002-0003013
07-Dic-
02 P.S. Totora 998.1 P02-CU4-02540 002-0003018
08-Dic-
02 C.S. Santa Teresa 2,251.80 P02-CU4-03500 002-0003030
08-Dic-
02 C.S. Santa Teresa 4,954.50 P02-CU4-02539 002-0003017
09-Dic-
02 Oyara 1,835.46 P02-CU4-02545 002-0003023
10-Dic-
02 Paltaybamba 1,354.32 P02-CU4-02547 002-0003025
10-Dic-
02 Pucyura 3,653.10 P02-CU4-02549 002-0003026
14-Dic-
02 P.S. Pampaconas 1,320.30 P02-CU4-03510 002-0003037
14-Dic-
02 P.S. Pampaconas 2,905.20 P02-CU4-02548 002-0003027
16-Dic-
02 Choquetira 388.8 P02-CU4-03503 002-0003033
16-Dic-
02 P.S. Arma 486 P02-CU4-03503 002-0003036
16-Dic-
02 P.S. Arma 1,069.20 P02-CU4-02541 002-0003019
16-Dic-
02 Choquetira 855.36 P02-CU4-02543 002-0003021
17-Dic-
02 P.S. Pacaybamba 1,077.30 P02-CU4-03508 002-0003035
17-Dic-
02 P.S. Incahuasi 1,466.10 P02-CU4-03506 002-0003034
27
17-Dic-
02 Carco 486 P02-CU4-03504 002-0003032
17-Dic-
02 Hosp. Quillabamba 6,358.50 P02-CU4-03491 002-0003038
17-Dic-
02 Carco 1,069.20 P02-CU4-02542 002-0003020
17-Dic-
02 P.S. Incahuasi 3,225.60 P02-CU4-02594 002-0003022
17-Dic-
02 P.S. Pacaybamba 2,370.60 P02-CU4-02546 002-0003024
18-Dic-
02 Santa María 583.2 P02-CU4-13491 002-0003052
18-Dic-
02 P.S. Koibeni 1,174.50 P02-CU4-03479 002-0003055
18-Dic-
02 P.S. Palma Real 2,737.80 -------------- 002-0003042
18-Dic-
02 Pampa Concepción 1,466.10 P02-CU4-03481 002-0003041
18-Dic-
02 P.S. Alfamayo 243 P02-CU4-03492 002-0003050
18-Dic-
02 P.S. Amaybamba 631.8 P02-CU4-03493 002-0003051
18-Dic-
02 P.S. Huayopata 583.2 P02-CU4-03494 002-0003048
18-Dic-
02 C.S. Huyro 1,271.70 P02-CU4-03495 002-0003049
18-Dic-
02 C.S. Maranura 2,057.40 P02-CU4-03497 002-0003047
18-Dic-
02 P.S. Uchumayo 388.8 P02-CU4-03499 002-0003046
18-Dic-
02 P.S. Cirialo 1,174.50 P02-CU4-03474 002-0003056
18-Dic- P.S. Chahuares 437.4 P02-CU4-03476 002-0003042
28
02
18-Dic-
02 Echarati 1,563.30 P02-CU4-03477 002-0003039
19-Dic-
02 P.S. Ichiquiato Bajo 340.2 P02-CU4-03478 002-0003044
19-Dic-
02 C.S. Quellouno 2,446.20 P02-CU4-03486 002-0003069
19-Dic-
02 C.S. Kiteni 1,757.70 P02-CU4-03458 002-0003053
19-Dic-
02 Pac Selva Alegre 583.2 P02-CU4-03468 002-0003054
19-Dic-
02 P.S. Yuveni 1,960.20 P02-CU4-03472 002-0003057
19-Dic-
02 P.S. San Antonio 688.5 P02-CU4-03482 002-0003045
19-Dic-
02 P.S. Paltaybamba 615.6 P02-CU4-03509 002-0003062
20-Dic-
02 C.S. Pucyura 1,798.20 P02-CU4-03511 002-0003063
20-Dic-
02 P.S. Oyara 834.3 P02-CU4-03507 002-0003061
20-Dic-
02 P.S. Suyucuyoc 834.3 P02-CU4-03501 002-0003060
20-Dic-
02 P.S. San Pablo 388.8 P02-CU4-03496 002-0003059
22-Dic-
02 P.S. Tupac Amaru 583.2 P02-CU4-03473 002-0003072
23-Dic-
02 P.S. Huayanay 785.7 P02-CU4-04488 002-0003068
23-Dic-
02 P.S. Idma 583.2 P02-CU4-03489 002-0003067
23-Dic-
02 P.S. Potrero 486 P02-CU4-03490 002-0003066
29
23-Dic-
02 P.S. Chacco 291.6 P02-CU4-03475 002-0003065
28-Dic-
02 P.S. Occobamba 1,223.10 P02-CU4-03484 002-0003071
29-Dic-
02 P.S. Chinganilla 980.1 P02-CU4-03483 002-0003070
29-Dic-
02 Kamanquiriato 2,251.80 P02-CU4-03454 002-0003077
29-Dic-
02 Saniriato 388.8 P02-CU4-03467 002-0003088
29-Dic-
02 Pachiri 785.7 P02-CU4-03463 002-0003084
29-Dic-
02 Pangoa 1077.3 P02-CU4-03464 002-0003085
29-Dic-
02 P.S. Kepashiato 2,737.80 P02-CU4-03456 002-0003079
29-Dic-
02 P.S. Materiato 1,563.30 P02-CU4-03459 002-0003081
30-Dic-
02 C.S. Kirigueti 1,077.30 P02-CU4-03957 002-0003080
30-Dic-
02 P.S. Shivancoreni 243 P02-CU4-03470 002-0003090
30-Dic-
02 P.S. Timpia 688.5 P02-CU4-03471 002-0003091
30-Dic-
02 P.S. Kamisea 834.3 P02-CU4-03495 002-0003078
30-Dic-
02 P.S. Chocoriari 534.6 P02-CU4-03452 002-0003074
31-Dic-
02 Puerto Huallana 1,077.30 P02-CU4-03465 002-0003086
31-Dic-
02 P.S. Ivochete 1,271.70 P02-CU4-03453 002-0003076
01-Ene- P.S. Sensa 218.7 --------------- 002-0003089
30
03
01-Ene-
03 P.S. Puerto Rico 218.7 P02-CU4-03466 002-0003087
01-Ene-
03 P.S. Miaria 534.6 P02-CU4-03460 002-0003082
01-Ene-
03 P.S. Nueva Luz 486 P02-CU4-03461 002-003
TOTAL 102,103.74
Sin perjuicio del cumplimiento o incumplimiento de las formalidades exigidas para
estos efectos en el CONTRATO que será analizado en los siguientes acápites, a criterio
del Tribunal, las Actas de Entrega antes referidas sí resultan pruebas suficientes para
acreditar la entrega de las cantidades de Papilla en ellas especificadas por parte de
AMAZONICA a la Entidad.
En efecto, de las mismas se desprende claramente que durante el mes de diciembre
AMAZONICA habría suministrado a la Entidad y la Entidad recibido en distintos
Establecimientos de Salud del INS los montos de Papilla en ellas consignadas, hasta
por un total de 102,103.74 Kilogramos. Cabe señalar que en todos los casos salvo
dos7, los establecimientos que se señalan en las referidas Actas coinciden con aquellos
consignados en la Bases del Contrato. Sin perjuicio de ello, la Entidad no ha
cuestionado los establecimientos en los que fue realizado el suministro, en ninguno de
los casos, ni rechazó la Papilla entregada en dicha oportunidad. Todo indica que las
entregas se efectuaron y no se han aportado elementos de prueba que desacrediten
que las entregas señaladas se produjeron o que lo que se dice en los referidos
documentos no refleja la realidad por ser documentos falsos o simulados.
Por el contrario debe tenerse en cuenta dichas Actas de Entrega se encuentran
suscritas por personal de la Entidad, sin que la autenticidad de dichas firmas haya sido
cuestionada por medio probatorio idóneo que acredite su falsedad. Si bien en su
escrito de alegatos el INS ha argumentado la necesidad de “analizar si las
supuestas “entregas” se realizaron a las personas señaladas en el contrato
7 Los mencionados casos corresponden a las entregas realizadas en los establecimientos de Lacco Llavero y Estrella.
31
para recibir la papilla” no ha presentado prueba o argumentación alguna que
cuestione la idoneidad o habilitación de ninguna personas que suscriben dichas Actas
de Entrega para recibir las referidas entregas de conformidad con lo establecido en la
Cláusula VII.1 del CONTRATO8, ni la autenticidad de las firmas contenidas en dichos
documentos.
A lo largo del presente procedimiento, la Entidad no ha cuestionado la veracidad de
dichos documentos ni el hecho que dichos montos de Papilla hayan sido efectivamente
suministrados por AMAZONICA o recibidos por la Entidad. Sus cuestionamientos se
limitan al hecho que dichas entregas hayan cumplido con lo establecido en el
CONTRATO y, por consiguiente, a su reconocimiento para efectos del pago que debería
efectuar la Entidad como contraprestación a las mismas, en aplicación de lo pactado en
dicho acuerdo, lo que lleva implícito la afirmación que la entrega de toda la
documentación enumerada era un requisito solemne para acreditar el pago, sin cuya
existencia no estaba acreditada ninguna de las entregas.
En tal sentido, a criterio del Tribunal, ha quedado acreditado, como se desprende del
cuadro que se citó anteriormente, que AMAZONICA cumplió con entregar a la Entidad
un monto total de 102,103.74 Kilogramos de Papilla correspondientes a la Primera
Entrega. Por lo anterior, la respuesta a la pregunta “a” precedente es parcialmente
afirmativa, quedando solo fuera de la misma la cantidad alegada 317.16 Kilogramos.
Ello en tanto la entrega de dicha cantidad no ha quedado acreditada al no haber sido
incluida en las Actas de Entrega presentadas por la Demandante en su Escrito de
Demanda ni haber sido probada por medio de ningún otro documento presentado por
las partes a lo largo del proceso.
b. De ser afirmativa en todo o en parte la respuesta a la pregunta “a.1”
precedente, ¿se ajustaron dichas entregas a los requisitos formales o de
calidad del producto así como a los plazos pactados para estos efectos en el
Contrato?
8 “VII.1 FACTURAS Y PAGO. Por el servicio, objeto del presente contrato, el INSITUTO pagará al SUMINISTRANTE las
facturas que presenten, Guías de Remisión, PECOSAS, Actas de Entrega y/u otro documento pertinente, debidamente
32
c. De ser la respuesta a la pregunta “b” que AMAZONICA no cumplió con
alguno de los requisitos pactados en el Contrato para la entrega del
producto, ¿es dicha omisión imputable a AMAZONICA?
d. Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas “b” y “c”
anteriores ¿cuál es la consecuencia jurídica de la referida omisión?
Habiendo llegado a la conclusión que la respuesta a la pregunta “a” precedente es
parcialmente afirmativa, corresponde analizar a continuación la respuesta a la
pregunta “b” y definir si dichas entregas se ajustaron a los requisitos exigidos por el
Contrato.
En aplicación de la facultad que le fuera concedida en el Acta de la Audiencia de
Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos llevada a cabo con fecha
8 de julio de 2003, el Tribunal estima pertinente analizar dicho punto de manera
conjunta los puntos controvertidos fijados en las preguntas “c” y “d” también
señalados.
El INS ha sostenido que AMAZONICA no cumplió con las formalidades o requisitos
establecidos en el CONTRATO para efectos de las entregas antes mencionadas, por lo
que ésta a lo sumo podía ser calificada como un pago indebido. Ello en tanto (1)
AMAZONICA no habría acompañado dichas entregas con las PECOSAS
correspondientes a cada establecimiento de salud receptor del alimento de
conformidad con lo establecido en la Cláusula VII.1 del CONTRATO y las Bases. A su
criterio, dicho documento tenía un rol fundamental al ser precisamente el que permitía
a la Entidad verificar la calidad y cantidad del producto suministrado; (2) No se habría
emitido la conformidad del INS según lo establecido en la Cláusula Cuarta del
CONTRATO, requisito para poder entregar el producto como válidamente entregado; y,
(3) No se habrían respetado los plazos establecidos en el CONTRATO.
A su criterio, dichos incumplimientos resultarían íntegramente imputables a
AMAZONICA y traerían como consecuencia el hecho que las entregas efectuadas por la
sellados y firmados por la persona habilitada del Establecimiento de Salud al que va destinado el alimento, estando autorizados para dar la conformidad de recepción del alimento en orden de prioridad los siguientes (…)”
33
Demandante no deban ser reconocidas y, en consecuencia, ésta no tenga expedito su
derecho a pago alguno. En pocas palabras sostiene la solemnidad en el cumplimiento
de todos los requisitos señalados en el contrato para el reconocimiento de las entregas
como efectivas.
A continuación se procederá a analizar cada uno de los aspectos que a criterio de la
Entidad habrían sido incumplidos por AMAZONICA en la Segunda Entrega de la Papilla.
i. De los documentos exigidos para las entregas
Las formalidades de las entregas, a fin de que éstas sean “reconocidas” por el
CONTRATO para efectos del pago, se encuentran reguladas en la Cláusula VII.1,
que a la letra establece lo siguiente:
“Por el servicio, objeto del presente contrato, el
INSTITUTO pagará al SUMINISTRANTE las facturas
que presenten, Guías de Remisión, PECOSAS, Actas
de Entrega y/u otro documento pertinente,
debidamente sellados y firmados por la persona
habilitada del Establecimiento de Salud al que va
destinado el alimento…” (el subrayado es nuestro)
Por su parte, las Bases –que por disposición expresa del artículo 117 del
Reglamento forman parte integrante del CONTRATO– disponen lo siguiente:
“… Los requisitos que deberán cumplirse para
iniciar el procedimiento de pago son los siguientes:
El INS entregará al postor ganador los Pedidos
Comprobantes de Salida (PECOSA) para la entrega
de los alimentos de cada establecimiento, cuyo
original y dos copias deberán ser devueltos con la
presentación de la factura.
34
Las PECOSAS deberán estar selladas y firmadas por
la persona habilitada para recibir el alimento en el
Establecimiento de Salud de destino…”
De una lectura literal de la Cláusula VII.1 del Contrato se desprende que dicha
norma no obligaba a AMAZONICA a entregar al momento de solicitar el pago de
la Papilla la totalidad de los documentos en ella señalados. Por el contrario, a
criterio del Tribunal, la referida Cláusula contiene una redacción flexible según
la cual los referidos suministros podían ser acreditados por una serie de
documentos, siempre y cuando éstos fueran debidamente sellados y firmados
por las personas habilitadas para estos efectos por el CONTRATO. En efecto, a
criterio del Tribunal, la literalidad de dicha cláusula es clara en el sentido que la
misma no obliga al Suministrante (AMAZONICA) a acompañar las facturas para
el pago con todos los documentos en ella mencionados. La inclusión de la
conjunción “y/u” (“…el INSTITUTO pagará al SUMINISTRANTE las facturas que
presenten, Guías de Remisión, PECOSAS, Actas de Entrega y/u otro
documento pertinente…”) deja en evidencia que la factura podría ir
acompañada por todos los documentos en ella señalados, por cualquiera de
ellos o por cualquier otro “documento pertinente” de acuerdo con los propios
términos del CONTRATO. De haber sido la voluntad de las partes el que se
acredite la entrega con todos ellos y que la falta de uno haría ineficaz el pago,
la redacción de la cláusula habría incluido la conjunción copulativa “y” y no la
conjunción disyuntiva “y/u”.
Las Bases establecen con mayor precisión el procedimiento de pago. De
acuerdo con dicho procedimiento, sí resultaba indispensable la entrega de las
PECOSAS, en original y dos copias, debidamente selladas y firmadas por la
persona autorizada para estos efectos, conjuntamente con la factura.
El procedimiento descrito en las Bases lleva implícito que al momento de la
entrega, AMAZONICA debía gestionar la firma de las PECOSAS por parte de la
persona autorizada para estos efectos por la Entidad. Sin embargo, no exige
que la PECOSA sea entregada conjuntamente con la Papilla suministrada, como
ha intentado argumentar la Entidad para efectos de desacreditar la entrega
35
efectuada por AMAZONICA. Tampoco dispone que las entregas deban ser
acreditadas exclusivamente con dichos documentos.
En otras palabras el texto del contrato no permite concluir que las partes hayan
establecido un complejo conjunto de requisitos solemnes para acreditar las
entregas, sino solo un conjunto de opciones que permitan acreditar su
existencia de manera razonable.
ii. De la información consignada en las Actas de Entrega
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario resaltar que las Actas de Entrega
presentadas por AMAZONICA y que obran en el expediente, desvirtúan la
posición adoptada por la Entidad con respecto a la falta de presentación de las
PECOSAS por parte de AMAZONICA para su suscripción.
En efecto, salvo en el caso del Acta de las entregas efectuadas en los
Establecimientos de Salud “Palma Real” y “0515 PS Sensa” con fechas 18 de
diciembre de 2002 y 1 de enero de 2003, respectivamente, en todos los casos,
las Actas bajo comentario hacen referencia expresa al número de PECOSA a la
que corresponden, dando a entender que dicho documento habría sido
presentado o acompañado al momento de la entrega respectiva. Asimismo, en
dichos documentos se deja expresa constancia de la entrega de las copias de
las Guías de Remisión correspondientes a la Entidad9.
Así, la suscripción de dichas Actas en señal de conformidad por las personas
autorizadas por la Entidad – y cuya competencia para estos efectos no ha sido
cuestionada– confirmaría que la hipótesis de que, al momento de la entrega, el
Suministrante habría cumplido con presentar la PECOSA para su firma así como
con proporcionar a la Entidad la Guía de Remisión correspondiente. Ello en
tanto de no haber tenido a la vista dicho documento, la persona responsable
por parte de la Entidad no se habría encontrado en capacidad de consignar el
número de PECOSA o de suscribir el documento conteniendo dicha información
36
en señal de conformidad. En otras palabras, no le habría sido posible constatar
que la entrega correspondía efectivamente a la PECOSA en ella consignada.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en ningún caso los representantes
de la Entidad procedieron a dejar constancia al recibir la entrega de la Papilla de
su disconformidad o del incumplimiento de alguna de las formalidades exigidas
por el CONTRATO por parte de AMAZONICA.
De no haber estado conforme con el producto recibido o de no haberse
presentado las PECOSAS correspondientes para su sello y firma, la Entidad
pudo negarse a recibir el alimento, no suscribir el Acta o, cuando menos, dejar
constancia de dicha insuficiencia en la misma, para su posterior subsanación.
Sin embargo, la Entidad no dejó constancia alguna del incumplimiento alegado,
a pesar de que de la manera como se encontraban redactadas dichas Actas se
desprendía que había tenido a la vista la PECOSA a la cual correspondía cada
lote entregado.
Por otra parte, cabe señalar que la autenticidad o veracidad de las referidas
Actas de Entrega no ha sido cuestionada por el INS a lo largo del presente
proceso.
En vista de lo anterior, el Tribunal considera que en este extremo no ha existido
incumplimiento alguno a lo dispuesto por el CONTRATO para la entrega del
producto.
iii. Del Certificado de Conformidad a ser emitido por el INS
La Cláusula Cuarta del CONTRATO regula el procedimiento para las entregas del
suministro, disponiendo textualmente lo siguiente:
“…En todos los casos cada una de las entregas no
deberá durar más de un lapso de 36 días calendario
9 En efecto, en dichas Actas se señala lo siguiente: “Siendo las … horas del día … de … del año 2003, se entrega el
alimento correspondiente a la Pecosa No… destinado a …”. Asimismo, se deja constancia que “… se hace entrega de
37
por lo que el SUMINISTRANTE deberá tomar todas
las previsiones necesarias a fin de realizar una
entrega oportuna, dado que la conformidad del lote
se realizará 12 días después de efectuada la
respectiva supervisión y toma de muestras. Esta
entrega oportuna se tendrá por efectuada, siempre
y cuando el lote a entregar cuente con la
correspondiente conformidad, sin esta conformidad
no podrá ser entregado”
A efectos de comprender el alcance de dicha conformidad, resulta indispensable
remitirse a lo dispuesto por la Cláusula VI.1 según la cual:
“La supervisión de la producción y de la calidad del
producto terminado será realizada por el
INSTITUTO, el cual emitirá la correspondiente
conformidad a cada lote muestreado o supervisado
por él”.
El INS ha argumentado que de acuerdo con la Cláusula Cuarta se requería de la
conformidad del INS para poder considerar el producto como entregado. Sin
embargo, dicha conformidad no podía haber sido efectuada toda vez que el
producto no había sido entregado de la forma pactada en el CONTRATO. En sus
propios palabras “hasta que el CENAN … no se entere de la entrega de los
productos, y no emita su aprobación, la entrega no se puede considerar como
válidamente hecha…”.
En efecto, de un análisis sistemático de las cláusulas antes citadas se desprende
que, para la validez de la entrega, resultaba necesario que el lote de Papilla a ser
suministrado, contara con una conformidad a ser emitida por la Entidad.
Sin embargo, a criterio del Tribunal no se trata de una conformidad “con la
entrega” como pareciera interpretarse de lo argumentado por la Demandada. De
una copia del Acta de Entrega y una copia de la Guía de Remisión No. … de la empresa Amazónica de Alimentos S.A.C.”
38
lo contrario, una interpretación literal y sistemática de dichas cláusulas lleva a
concluir que se trata de una conformidad a ser emitida de manera previa a la
entrega, como consecuencia de la respectiva supervisión de la producción y de la
calidad del lote, una vez que su producción fuera terminada. Es decir que se trata
de una conformidad no con la entrega misma sino con la calidad del lote a ser
suministrado.
Más aún, de las pruebas que obran en el expediente se desprende que la Entidad
habría dado conformidad para con la entrega del lote de Papilla materia de la
presente pretensión.
En efecto, mediante Autorización No. 085-DG-CENAN/INS de fecha 15 de
noviembre de 200 el INS autorizó la distribución del lote 237-18/2002
conformado por un total de 48,762 Kilogramos de Papilla, producidas entre el 29
de setiembre y el 2 de octubre de 2002, señalando que “….dichos lotes se
[encontraban] avalados por el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición
–CENAN con el Certificado de Conformidad No. 778-2002-DQ-DM-CENAM,
el mismo que contiene los resultados de los análisis fisicoquímicos y
microbiológicos” (el resaltado es nuestro).
Posteriormente, mediante Autorización No. 085-DG-CENAN/INS de fecha 3 de
diciembre de 2003, el INS autorizó a AMAZONICA a la distribución del lote No.
237-20/2002 de 54, 648 Kilogramos adicionales, producidos entre el 14 y el 22
de noviembre de 2002. Igualmente, en dicha oportunidad se señaló que
“….dichos lotes se [encontraban] avalados por el Centro Nacional de
Alimentación y Nutrición –CENAN con el Certificado de Conformidad No.
854-2002-DQ-DM-CENAM, el mismo que contiene los resultados de los análisis
fisicoquímicos y microbiológicos” (el resaltado es nuestro).
Es de la Cláusula VII.1 y no de la Cláusula IV de la que se desprende la necesidad
de una conformidad con la entrega para proceder al pago del suministro. En
efecto, la referida Cláusula dispone que:
39
“El pago será por entrega, en un plazo de 20 días
después de emitida la conformidad de entrega por el
INSTITUTO”.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en dicha cláusula, el Suministrante deberá
contar con una conformidad con la entrega misma, como parte de los
documentos requeridos para el pago.
La emisión de un certificado de entrega por parte del INSTITUTO forma parte de
los derechos de supervisión que el CONTRATO concede a la Entidad a fin de
permitirle verificar la calidad y el suministro del producto solicitado.
El CONTRATO no contiene mayores referencias a los requisitos que deberán
cumplirse para efectos de la emisión de dicha conformidad. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que es también un derecho de la Suministrante el recibir el
certificado correspondiente y, en consecuencia, una obligación de la Entidad el
emitirlo, siempre que hubiera cumplido con el suministro en los términos
establecidos.
Al respecto, es necesario resaltar que este derecho que el CONTRATO le asigna a
la Entidad debe ser ejercido dentro del marco de la buena fe contractual. Así,
siempre que quedara acreditado que la Suministrante había cumplido con lo
requerido por el CONTRATO para la entrega, la Entidad debía emitir
inmediatamente dicho certificado y no utilizar dicho mecanismo como un
instrumento para retrasar el pago de las facturas a su favor.
AMAZONICA no ha acreditado a lo largo del proceso que la Entidad hubiera
emitido dicho certificado. Es más, la posición de la Entidad en el sentido de
desconocer dicha entrega como consecuencia de una serie de incumplimientos en
los que habría incurrido AMAZONICA en el suministro, deja en evidencia que
dicho certificado no habría sido emitido.
Sin embargo, no corresponde considerar la falta de emisión de dicha conformidad
como un “incumplimiento” a los términos contractuales por parte de AMAZONICA.
40
La acción de emitir la conformidad recaía en la Entidad y no en AMAZONICA. Así,
el hecho que la misma no haya sido emitida no es sino consecuencia de otros
incumplimientos por parte de AMAZONICA o de un incumplimiento por parte de la
Entidad en su obligación de emitir dicha conformidad, siempre que AMAZONICA
hubiere cumplido con entregar los productos de la manera pactada.
Como consecuencia de lo anterior, de determinarse en el presente arbitraje que
las entregas deben ser reconocidas como válidas de acuerdo con los términos del
CONTRATO, la Entidad deberá emitir la conformidad a que hace referencia dicha
Cláusula como parte del procedimiento para proceder a pago de las mismas.
En tal sentido, en la opinión del presente Tribunal, ha quedado acreditado que no
existió incumplimiento alguno a lo establecido en el CONTRATO por parte de
AMAZONICA en lo que se refiere al certificado de conformidad que se encontraba
obligada a solicitar para efectos de las entregas.
iv. De los plazos previstos para la Segunda Entrega
Ambas partes han coincidido en que existió un incumplimiento en los plazos para
la Segunda Entrega. La discusión radica, sin embargo, en quien resulta
responsable en términos del CONTRATO por dicho retraso. AMAZONICA considera
que el mismo habría sido provocado por una serie de negligencias imputables a la
Entidad, quien habría ordenado injustificadamente la paralización de la
producción de Papilla. La Entidad sostiene, por su parte, que dicha paralización
había sido justificada, dados los incumplimientos incurridos por la Suministrante
en lo que se refiere a la compra de insumos para dicho lote. De acuerdo con los
puntos controvertidos fijados oportunamente, dichos aspectos serán materia de
análisis en acápites siguientes del presente Laudo en los que el Tribunal se
deberá pronunciar sobre la Segunda Pretensión Principal solicitada por
AMAZONICA.
No obstante, sin perjuicio de lo anterior y aún en el supuesto no verificado de que
dicho retraso se debiera a negligencias de la Demandante y que, en consecuencia
existiera un incumplimiento de los términos contractuales imputable a dicha
41
parte, el Tribunal estima que no existe razón alguna para negar el derecho de
recibir la contraprestación del suministro a AMAZONICA como consecuencia de
ello.
Debe tenerse en cuenta que si bien de acuerdo con lo establecido en el artículo
1148 del Código Civil, “… el obligado a la ejecución de un hecho debe
cumplir la prestación en el plazo y modo pactados…”, el cumplimiento
tardío de una obligación no necesariamente determina la imposibilidad de
satisfacer el interés del acreedor.
Por el contrario, puede darse el caso que el acreedor aún mantenga el interés de
que dicha prestación sea satisfecha, a pesar de serlo tardíamente. Así, al
ocuparse del incumplimiento tardío, parcial o defectuoso de las obligaciones, el
artículo 1151 de dicho cuerpo legal dispone lo siguiente:
“El incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la
obligación de hacer por culpa del deudor, permite al
acreedor adoptar cualquiera de las siguientes
medidas:
1.- Las previstas en el artículo 1150, incisos 1 o 210.
2.- Considerar no ejecutada la prestación, si
resultase sin utilidad para él.
3.- Exigir al deudor la destrucción de los hecho o
destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjuidicial.
4.- Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que
se reduzca la contraprestación, si la hubiere”
Nótese que en el entendido que el acreedor puede aún conservar su interés en
que la prestación sea ejecutada, los incisos 1 y 4 de dicha norma claramente
prevén la posibilidad de que éste acepte la ejecución de la misma. Por su parte,
10 CODIGO CIVIL, Artículo 1150.- El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a
optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la
persona del deudor. 2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste. 3. Dejar sin efecto la obligación.
42
el inciso 2 lo faculta a considerar no ejecutada la prestación sólo cuando ésta
“resultase sin utilidad para él” lo que a contrario sensu permite concluir que
de resultarle aún de utilidad, el acreedor deberá aceptar la ejecución tardía de la
prestación.
Evidentemente, de aceptar la ejecución de la prestación, el acreedor se verá
obligado a pagar la contraprestación correspondiente a lo ejecutado. Admitir lo
contrario implicaría aceptar que este se vea beneficiado doblemente, al recibir la
prestación que satisface su interés y no cumplir con la entregar la
contraprestación correspondiente, a pesar de haberlo visto satisfecho.
Lo anterior no quiere decir que el acreedor no podrá adoptar medidas a fin de
resarcir el daño causado por la demora en el cumplimiento. Todo lo contrario,
cuando dicha demora se deba por causas imputables al deudor, el acreedor
tendrá expedito su derecho a exigir la contraprestación correspondiente, de
conformidad con lo preceptuado por el artículo 1152 del Código Civil11.
En este caso, no existe evidencia alguna en el expediente que permita acreditar
que el retraso en el cumplimiento de la prestación por parte de AMAZONICA
hubiera traído como consecuencia la imposibilidad de satisfacer el interés del INS.
Por el contrario las pruebas actuadas, en especial las referidas a la entrega de la
papilla, acreditan precisamente lo contrario.
El hecho de que el INS no haya rechazado las entregas efectuadas tardíamente
por AMAZONICA ni devuelto los bienes, o dejado constancia en las Actas de
Entrega de su disconformidad con la oportunidad de las mismas, implica que
AMAZONICA consintió con este hecho, dando por satisfecho su interés a pesar de
dicho retraso.
Así, lejos de considerar por no ejecutada la prestación –en términos del artículo
1151 del Código Civil–, el INS la dio por cumplida al aceptar y consumir el
producto. De esta manera, su conducta confirma que sin perjuicio del retraso, la
43
misma resultó de utilidad para su representada y por tanto debe asumir los
costos de la utilidad que recibió al ver satisfecho su interés.
Ello puede concluirse incluso respecto de las entregas llevadas a cabo con
posterioridad al 20 de diciembre de 2002, fecha en la cual la Entidad notificó
formalmente a AMAZONICA de la resolución del CONTRATO. Ello porque si bien se
puede decir que la resolución deja constancia de la pérdida de interés del
acreedor en la ejecución del contrato, la recepción y posterior consumo del
producto muestran que, en los hechos, se siguió satisfaciendo el interés de la
Entidad. Así, sin perjuicio de la posibilidad de invocar el enriquecimiento indebido,
el Tribunal tiene claro que no puede amparar el aprovechamiento por parte de la
Entidad, de la entrega de la papilla, pues no puede tutelar que la puede usar en
su beneficio sin tener que pagar la contraprestación correspondiente.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal considera que el incumplimiento del
cronograma contractual, aún en el caso de ser imputable a AMAZONICA, no
determina que dicha empresa no deba recibir la contraprestación correspondiente
a dichas entregas.
La misma lógica resultaría aplicable incluso de haberse detectado cualquiera de
los otros incumplimientos a las formalidades pactadas en el CONTRATO alegadas
por el INS. Como hemos analizado en los párrafos precedentes, aún cuando se
hubieran acreditado los incumplimientos alegados, de las pruebas que obran en el
expediente se desprende que la conducta del INS fue consistente en aceptar
dichas entregas sin perjuicio de los mismos.
Teniendo en cuenta lo concluido en los acápites precedentes, debe tenerse por
respondidas las preguntas “b”, “c” y “d” en el sentido que AMAZONICA no incumplió
con el CONTRATO en lo referido a la entrega de las PECOSAS y la obtención del
Certificado de Conformidad exigido por la Cláusula IV o por la Cláusula VII.1. Por otra
parte, en cuanto a los plazos pactados en el CONTRATO, debe tenerse en cuenta que,
aún de determinarse que éstos fueron incumplidos por causas imputables a
11 CODIGO CIVIL, Artículo 1152.- En los casos previstos en los artículos 1150 y 1151, el acreedor también tiene derecho a
exigir el pago de la indemnización que corresponda.
44
AMAZONICA, la ejecución tardía de la prestación, consentida por la Entidad, no la
releva a la Entidad de efectuar el pago correspondiente.
En consecuencia, el Tribunal estima que el INS debe proceder al pago de los montos
de Papilla cuya recepción se encuentra acreditada en las Actas correspondientes.
e. En caso se concluya que no es exigible el pago del valor de las entregas
realizados bajo los términos del contrato, ¿son de aplicación las reglas y
principios destinados a evitar el enriquecimiento indebido en el presente
caso?
Teniendo en cuenta la respuesta dada a la preguntas “b”, “c” y “d” precedentes, según
la cual sí resulta exigible al INS el pago del valor de las entregas invocado por
AMAZONICA, no corresponde en principio pronunciarse sobre la presente pregunta,
consistente en determinar si al no ser exigible el pago del valor de las entregas
realizados bajo los términos del Contrato, resultan de aplicación las reglas sobre
enriquecimiento indebido en el presente caso. Sin perjuicio de ello, y en el supuesto
negado de que la obligación de pago no se derivará del contrato, el Tribunal estima
que no podría ampararse igual la negativa de pago sin estar consagrando un
enriquecimiento indebido por parte de la Entidad.
f. ¿Cuál fue el precio acordado por las partes como contraprestación de dicha
entrega o en todo caso cual es el valor aplicable?
Siendo que se ha concluido en los puntos precedentes que corresponde al INS
proceder al pago de los lotes de Papilla que le fueron suministrados por AMAZONICA,
corresponde analizar a continuación la respuesta a la pregunta “f” a fin de determinar
cuál es el valor que debe aplicarse para efectos de dicho pago.
Teniendo en cuenta que las entregas efectuadas por AMAZONICA y recibidas por la
Entidad fueron efectuadas en cumplimiento de las obligaciones pactadas en el
CONTRATO, el Tribunal considera que corresponde que se apliquen para estos efectos
las condiciones establecidas en dicho documento.
45
De acuerdo con lo estipulado inicialmente en las Cláusulas Tercera y Sétima del
Contrato12, la Entidad se encontraba obligada a pagar a AMAZONICA un total de
S/. 1,574,757.74 (Un Millón Quinientos Setenta y Cuatro Mil Setecientos Cincuenta y
Siete con 74/100 Nuevos Soles) por la cantidad de 256,097.83 Kilogramos de Papilla.
Mediante Acuerdo de fecha 28 de agosto de 2002, el monto de suministro fue ampliado
en un 15% (38,414.675 Kilogramos de Papilla) lo que dio lugar a que el monto total
del CONTRATO ascendiera a S/. 1,799,471.401 (Un Millón Setecientos Noventa y
Nueve Mil Cuatrocientos Setenta y Un con 40/100 Nuevos Soles)13. En tal sentido, el
CONTRATO involucraba un suministro total de 294,512.505 Kilogramos de Papilla, por
un total de S/. 799,471.401 Nuevos Soles (Un Millón Setecientos Noventa y nueve Mil
Cuatrocientos Setenta y Uno y 401/1000 Nuevos Soles).
De ello puede concluirse que, en atención a lo pactado por las partes, el precio por
Kilogramo de Papilla ascendía a S/. 6.11 (Seis con 11/100 Nuevos Soles).
g. Teniendo en cuenta lo concluido en las preguntas “a”, “b”, “c”, “d”, “e” y “f”
anteriores, ¿corresponde ordenar al INS que cumpla con efectuar el pago de
S/. 625,791.70 (seiscientos veinticinco mil setecientos noventa y uno y 70/100
nuevos soles) a favor de AMAZONICA?
Teniendo en cuenta la respuesta dada a las preguntas precedentes, corresponde
analizar a continuación cuál es el monto que el Tribunal debe ordenar que el INS
cumpla con pagar a favor de AMAZONICA.
12 “CLAUSULA TERCERA: CONTRATACIÓN DE SERVICIOS, DESCRIPCIÓN Y OBJETO DEL CONTRATO
(...) El monto total convenido es de S/. 1,564,757.740 (Un Millón Quinientos Sesenticuatro Mil Setecientos Cincuentisiete y 740/100 Nuevos Soles) por la cantidad de 256,097.83 kilogramos de papilla (...)” “CLAUSULA SÉPTIMA: PROCEDIMIENTO DE PAGO El INSTITUTO pagará al SUMINISTRANTE el valor adjudicado según el presente Contrato equivalente a S/.1,564,757.740 (Un Millón Quinientos Sesenticuatro Mil Setecientos Cincuentisiete y 740/100 Nuevos Soles) en moneda nacional (...)”
13 ACUERDO DE AMPLIACION DEL CONTRATO, “CLAUSULA TERCERA: MODIFICATORIAS: Las partes acuerdan que la presente ampliación contractual se regirá adicionalmente por todos los términos del contrato original suscrito con fecha 27.06.02, con excepción de la Cláusula Tercera, Cuarta y Décimo Segunda en las cuales quedan modificados de la siguiente forma:
CLAUSULA TERCERA El párrafo tercero queda reemplazado de la siguiente manera: El monto total convenido es de S/. 1 799,471.401 (Un millón siete cientos noventa y nueve mil cuatrocientos setenta y uno y 401/100 nuevos soles) por la cantidad de 294,512.505 kilogramos de papilla.”
46
Tal y como se señaló al analizar la pregunta “a”, de las Actas de Entrega presentadas
por AMAZONICA ha quedado acreditado que durante el mes de diciembre ésta entregó
a la Entidad la Papilla correspondiente a la Segunda Entrega, por un total de
102,103.74 Kilogramos. De otro lado, de acuerdo a lo señalado en el punto “g”
precedente, en atención a lo pactado por las partes, el precio por Kilogramo de Papilla
ascendía a S/. 6.11 (Seis con 11/100 Nuevos Soles).
Así, por concepto de dicha entrega de Papilla, la Entidad deberá pagar a AMAZONICA
la suma de S/. 623,853.85 (Seiscientos Veintitrés Mil Ochocientos Cincuenta y Tres
con 85/100 Nuevos Soles), deduciendo de dicho monto los adelantos dados por la
Entidad que no hayan sido compensados con anterioridad.
En tal sentido, corresponde declarar FUNDADA EN PARTE la Primera Pretensión
Principal planteada por AMAZONICA, consistente en que se ordene a la Entidad el pago
de S/. 625,791.70 (seiscientos veinticinco mil setecientos noventa y uno y 70/100
nuevos soles), ordenando al INS el pago de un monto ascendente a S/. 623,853.85
(Seiscientos Veintitrés Mil Ochocientos Cincuenta y Tres con 85/100 Nuevos Soles) a
favor de AMAZONICA, con las deducciones por adelantos que resulten aplicables, e
INFUNDADA en lo demás que contiene.
III.2 Segunda Pretensión Principal: Que el Tribunal declare que corresponde
a AMAZONICA una ampliación de plazo de cincuenta y cuatro (54) días
por causas imputables a la entidad.
Antes de pasar a analizar los hechos por los cuales AMAZONICA considera que le
corresponde una ampliación de plazo de hasta cincuenta y cuatro (54) días, el Tribunal
estima pertinente desarrollar brevemente en marco conceptual que deberá guiar dicho
análisis.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley14, el Contratista podrá solicitar
la ampliación del plazo estipulado en el Contrato por atrasos y/o paralizaciones ajenos
14 LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, Artículo 42.- “Adicionales, reducciones y ampliaciones
La Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
47
a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a
la Entidad o por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados, que
modifiquen el calendario contractual.
La figura de la ampliación de plazo en la contratación con el Estado se encuentra
estrechamente ligada al incumplimiento de obligaciones por causas no imputables al
deudor. En efecto, se trata precisamente de “liberar” al deudor las consecuencias de
un incumplimiento tardío por considerar que éste no le era imputable, ampliándole el
plazo contractual por el periodo en el cual se hubiera visto impedido de cumplir. Esto
puede haberse producido por causas ajenas a la voluntad de las partes (caso fortuito o
fuerza mayor) o imputables a su contraparte (la Entidad).
De una lectura del artículo antes citado resulta claro que para que sea procedente una
solicitud de ampliación de plazo contractual deben cumplirse tres requisitos. Primero,
deberá encontrarse acreditada la existencia de una demora, siendo éste el primer paso
a ser determinado por el Tribunal.
En segundo lugar, el Contratista deberá acreditar que la existencia del hecho que alega
causó la demora, así como que éste es ajeno a su voluntad o imputable a la Entidad.
Esto último resulta de particular importancia, siendo que el Contratista no podrá alegar
ampliaciones de plazo por retrasos o demoras que sean imputables a su propia
negligencia o responsabilidad. Pero no debe olvidarse que no basta con acreditar la
existencia de dicho hecho. Paralelamente a ello, el Contratista tendrá la carga de
probar la causalidad entre dicho hecho y la demora alegada. El artículo habla así de
“causas”, lo que resulta evidente teniendo en cuenta que las demoras serán
reconocidas como ampliaciones precisamente por su vinculación con hechos que no le
En el supuesto de que resultara indispensable la realización de obras adicionales por errores del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo precedente, la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, debiendo para el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios; debiendo hacerse de conocimiento, bajo responsabilidad de la más alta autoridad de la Entidad, de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas. Alternativamente, la Entidad podrá resolver el contrato, sin responsabilidad para las partes. En este ultimo caso, el contrato queda resuelto de pleno derecho desde su comunicación al contratista y la Entidad procederá a pagar al contratista lo efectivamente ejecutado, con lo que el contrato se entiende liquidado. El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual.
48
son imputables. Si el hecho no imputable no causa la demora, no puede ser usado
como sustento para una ampliación de plazo.
El procedimiento que deberá seguir el reconocimiento de las ampliaciones de plazo
consideradas en el artículo 42 de la Ley se encuentra regulado por el artículo 136 del
Reglamento. Cabe señalar que según lo dispuesto por dicho artículo la carga de
solicitar la ampliación recae estrictamente en el Contratista, quien deberá presentar
dicha solicitud a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes de finalizado el
hecho que la motiva15. De no presentarse en dicho plazo el Contratista carecerá de la
facultad de invocar un retrazo que no invocó en su oportunidad.
Habiendo establecido el marco conceptual que guiará al Tribunal en el presente
análisis, corresponde a continuación pronunciarse sobre las solicitudes de ampliación
plazo alegadas por AMAZONICA.
a. ¿Se han verificado la existencia de demoras por un total de cincuenta y cuatro
(54) días en el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de
AMAZONICA?
Sobre este particular, ambas partes han coincidido en que, de acuerdo con lo pactado
en la Cláusula Cuarta del CONTRATO16 así como con el cronograma presentado por
15 REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, Artículo 136°.- Ampliación del
plazo contractual. En los casos establecidos en el cuarto párrafo del Artículo 42° de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación del plazo contractual, mediante comunicación debidamente fundamentada, la que será presentada, dentro de los quince (15) días siguientes de finalizado el hecho que la motiva. La Entidad resolverá sobre dicha solicitud en idéntico plazo, computado desde su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda. Las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales. Los gastos generales serán iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos. El gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales del contrato entre el número de días del plazo contractual. En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los gastos generales se recalcularán de la misma manera. En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal. En el caso de ejecución de obras se aplicará el Artículo 155.
16 “CLAUSULA CUARTA: PROCEDIMIENTO PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS. IV.0 DE LAS ENTREGAS CRONOGRAMA DE ENTREGAS
49
AMAZONICA, la Segunda Entrega estaba programada para ser realizada antes del 30
de octubre de 200317.
Por otra parte, de lo actuado en el expediente se desprende que recién se culminó con
la entrega el 1 de enero de 2003, esto es, sesenta y tres (63) días fuera del plazo
previsto para estos efectos.
Cabe señalar, asimismo, que la existencia de un retraso no ha sido discutida por la
Entidad a lo largo del proceso. Como ya señalamos, ambas partes coinciden en la
existencia de retrasos, si bien discrepan respecto de a quién deben imputarse el
mismo.
En tal sentido, la respuesta a la pregunta “a” es afirmativa.
b. De ser parcial o totalmente afirmativa la respuesta a la pregunta “a” precedente y
de acuerdo con las normas legales y contractuales aplicables, ¿correspondía que
la Entidad otorgara a AMAZONICA una ampliación de plazo por dichas demoras?
Antes de analizar los puntos controvertidos fijados por el Tribunal para estos efectos,
el Tribunal estima pertinente analizar si AMAZONICA cumplió con las formalidades que
le impone el artículo 136 del Reglamento, es decir si cumplió con solicitar la ampliación
El SUMINISTRANTE dentro de los cinco primeros días calendario, contados a partir del día de la firma del contrato, proporcionará al INSTITUTO el calendario de entrega del suministro, el mismo que deberá estar referido por separado a cada item adjudicado, debiendo precisar las fechas tomando como referencia los siguientes periodos:
Primera Entrega: Entre el 17º día calendario y el 53º día calendario, computado a partir del día de suscripción del contrato.
Segunda Entrega: Entre el 90º día calendario y el 125º día calendario, computado a partir del día de suscripción del contrato.
Tercera Entrega: Entre el 170º día calendario y el 205º día calendario, computado a partir del día de suscripción del contrato.
Cuarta Entrega: Entre el 260º día calendario y el 295º día calendario, computado a partir del día de suscripción del contrato.
Las cuales podrán ser ajustadas de mutuo acuerdo en un plan de entregas definitivo garantizando la continuidad de abastecimiento del INTEM correspondiente de acuerdo al término de las existencias actuales. En todos los casos cada una de las entregas no deberá durar más de un lapso de 36 días calendario por lo que el SUMINISTRANTE deberá tomar todas las previsiones necesarias a fin de realizar una entrega oportuna, dado que la conformidad del lote se realizará 12 días después de efectuada la respectiva supervisión y toma de muestras. Esta entrega oportuna se tendrá por efectuada, siempre y cuando el lote a entregar cuente con la correspondiente conformidad, sin esta conformidad no podrá ser entregado (…) Dicho cronograma de entrega deberá ser ejecutado por el SUMINISTRANTE el mismo que deberá contar con la aprobación previa del INSTITUTO el cual se entiende deberá estar acompañado del cronograma de la ruta referencial (…)”
17 Ver página 7 del Escrito de Demanda y página 1 del Escrito de Contestación.
50
de plazo referido a las demoras correspondientes a dichos eventos dentro del plazo de
quince (15) días previsto para estos efectos por la norma. Ello toda vez que, de lo
contrario, AMAZONICA habría perdido su derecho a solicitar dichas ampliaciones aún
cuando se verificada que se trató de demoras ajenas a su voluntad o imputables a la
Entidad.
A criterio del Tribunal, de las cartas que fueron cursadas entre la Entidad y
AMAZONICA con respecto a la paralización de la producción y el rechazo de los lotes
elaborados utilizado la Maltodextrina adquirida por Proteínas Peruanas, ha quedado
acreditado que AMAZONICA cumplió con solicitar una ampliación de plazo a la Entidad
como consecuencia de dichos eventos, dentro del plazo previsto para estos efectos.
En efecto, de las pruebas que obran en el expediente se desprende que mediante carta
de fecha 14 de octubre de 2002, AMAZONICA solicitó a la Entidad que “los días
transcurridos desde la suspensión de la producción hasta la resolución
definitiva de este tema, no sean considerados dentro de los plazos
estipulados en el contrato y su ampliación, para completar la entrega del
producto”.
Si bien los términos usados no son absolutamente claros en el sentido de contenerse
en la referida comunicación una solicitud de ampliación de plazo, al amparo del
principio de in formalismo recogido en el punto 1.6 del artículo IV del Título Preliminar
de la Ley del Procedimiento Administrativo General18 deben interpretarse los términos
de la solicitud formulada de aquella manera más favorable a su admisión, habiendo en
todo caso la entidad debido pedir aclaraciones si consideraba que la solicitud no era del
todo clara.
18 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo IV.- Principios del Procedimiento Administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...) 1.6. Principio de Informalismo.- Las norma del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, simpre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
(...)”
51
En opinión del Tribunal es claro que la inclusión de la afirmación bajo análisis no tiene
otro objeto que solicitar una ampliación del plazo transcurrido como consecuencia de
dichos eventos a la Entidad. Cabe señalar que dicha solicitud fue reiterada por
AMAZONICA en múltiples oportunidades19. Sin embargo, dicha solicitud fue denegada
reiteradamente por parte de la Entidad20, denegatoria que fue consumada con la
resolución del contrato por incumplimiento de los plazos de entrega.
Así, es evidente que una solicitud de que no se le apliquen los plazos por existir un
evento que no le es imputable, sumada a una solicitud para establecer un nuevo
cronograma constituye en el fondo una solicitud de ampliación de plazos, que debía ser
atendida de determinarse que los eventos efectivamente no eran imputables a la
solicitante. Es claro que la comunicación que analizamos hace directa referencia a la
suspensión de la producción por cambio del proveedor de un insumo.
Distinto es el caso, sin embargo, de las ampliaciones de plazo que ahora solicita la
Entidad como consecuencia de los retrasos causados por la realización de la
distribución durante la temporada de lluvias y el retraso en el pago de la
contraprestación correspondiente a la Primera Entrega por parte de la Entidad. No
existe en el expediente prueba alguna que acredite que AMAZONICA solicitó una
ampliación de plazo a la Entidad como consecuencia de dichos eventos. Más aún, en
cuanto al caso del atraso del pago correspondiente a la Primera Entrega, AMAZONICA
no ha presentado prueba alguna que acredite que intimó a la Entidad para que cumpla
con dicha obligación o que planteó una excepción de incumplimiento de sus propias
obligaciones como consecuencia del incumplimiento de la Entidad21. Se trata de una
alegación posterior incorporada para justificar por qué este Tribunal debía considerar
extendido el plazo.
19 Ver por ejemplo, mediante Carta No. 533-L-AMALIM del 11 de noviembre de 2002, en la cual AMAZONICA reiteró su
“solicitud de sostener una reunión a la brevedad posible, con el objeto de acordar las fechas definitivas para las entregas en los ítems de Cuzco IV y Cajamarca II”. Igualmente, mediante Carta
20 Ver Oficios Nos. 1101-2002-DG-CENAN/INS de fecha 13 de noviembre de 2002 y 11-59-2002- DG-CENAN/INS de fecha
27 de noviembre de 2002, que obran en el expediente como anexos de la Demanda. 21 CODIGO CIVIL, “Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse
simultáneamente, cada parte tiene el derecho suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.”
52
Así, el Tribunal estima que al no haber acreditado AMAZONICA que cumplió con
presentar una solicitud de ampliación de plazo al INS como consecuencia de dichos
eventos, no se habría cumplido con la vía previa exigida por el artículo 136 del
Reglamento para que dicha ampliación sea concedida por el presente Tribunal.
En tal sentido, sólo compete a este Tribunal pronunciarse sobre la ampliación de plazo
solicitada por AMAZONICA como consecuencia de la paralización de la producción y el
rechazo del lote elaborado utilizando Maltodextrina proveída por Proteínas Peruanas,
ordenada por la Entidad, dado que respecto a las demás causales éstas no fueron
invocadas oportunamente.
Habiéndose pronunciado sobre el cumplimiento de las formalidades previas por parte
de AMAZONICA respecto de las ampliaciones del plazo contractual que solicita, a
continuación corresponde pronunciarse sobre la procedencia de las mismas.
b.1 ¿Fueron dichas demoras imputables a la Entidad? Para responder a esta pregunta
se deberán tener en cuenta, cuando menos, las siguientes interrogantes:
b.1.1 ¿Fueron las referidas demoras ocasionadas por la paralización de la
producción, el rechazo del producto terminado y el retraso en el pago de
la Primera Entrega por parte del INS? En este punto deberá analizarse, de
ser el caso, el impacto de la paralización en la distribución de la Segunda
Entrega.
i. De la paralización
De lo actuado en el expediente ha quedado acreditado que con fecha 1 de
octubre de 2003 el INS llevó a cabo una acción de supervisión en la Planta de
Huanuco de propiedad de la Demandante, en la cual resolvió suspender la
producción de los Lotes Nos. RC-02-272, EZ-01-273, RC-02-273, EZ-01-274, RC-
02-274 y EZ-01-275 por un total de 48,762 Kilogramos de Papilla destinados a la
Segunda Entrega. Ello al haber constatado que el insumo Maltodextrina utilizado
53
como insumo en dichos lotes no correspondía con lo declarado por la empresa en
la documentación remitida a la Entidad22.
Sin embargo, AMAZONICA no suspendió su producción en dicha oportunidad. Por
el contrario, como consta en el Acta de Compromiso suscrita por ambas partes, el
Ingeniero de Operaciones de la Planta se comprometió a seguir la producción de
papilla bajo su responsabilidad. De esta manera, AMAZONICA continuó con la
producción de los lotes en proceso hasta el 2 de octubre de 2002. En dicha fecha,
suspendió la producción de nuevos lotes hasta que se resuelva la discrepancia
surgida con ocasión al proveedor del insumo Maltodextrina.
Es recién con fecha 7 de noviembre de 200323 que el INS levantó la suspensión
decretada y aceptó continuar con el plan de producción establecido en el
CONTRATO y que el lote de Papilla rechazado ingrese a la etapa de muestreo y
análisis. Como consecuencia de ello, con fecha 13 de noviembre de 2003, se
reinició la producción de Papilla en la planta de la Demandante24.
En tal sentido, ha quedado acreditada en el expediente la existencia de un retraso
de cuarenta y dos (42) días como consecuencia de la paralización decretada por
la Entidad.
ii. De los efectos de la paralización en la distribución
Dado que se ha determinado que AMAZONICA no cumplió con las formalidades
previas requeridas por el artículo 136 del Reglamento en lo que respecta a la
ampliación de plazo por los retrasos que como consecuencia de la paralización se
22 Así, en el Informe de Supervsión No. 08 DEPDIRAN/PACFO/RBSC levantado para estos efectos por la Entidad se
consigó lo siguiente: ”.. y al acercame a la planta me percato que el insmo MALTODEXTRINA no correspondía a lo declarado por la empresa en la documentación por lo tanto le informe al ingeniero de operaciones Carlos Jara que voy a parar la producción hasta que se arregle este impase y además informo por vía telefónica a la central del DEPDORAM al Ing. Cesar Legua quien me informa que pare la producción. (…)”
23 Ver Oficio No. 1039-2002-DG/CENAN/INS de fecha 7 de noviembre de 2002. 24 Ello se desprende tanto de las Cartas Nos. 533-L-AMALIM y 540-L-AMALIM remitidas por AMAZONICA a la Entidad con
fechas 11 y 12 de noviembre de 2002, como de lo argumentado por las partes a lo largo del proceso.
54
habrían generado en el proceso de distribución de las entregas, carece de objeto
pronunciarse sobre este punto.
No obstante lo anterior, el Tribunal estima pertinente destacar que aún cuando es
un hecho públicamente conocido que en el mes de diciembre empieza la
temporada de lluvias en la sierra del Perú, en este extremo, AMAZONICA no ha
aportado pruebas suficientes que acrediten que efectivamente se presentaron
lluvias durante el periodo de sus entregas y que dichas lluvias tuvieron como
efecto el retrasar o impedir sus gestiones de distribución. Tampoco ha acreditado
que cómo es que el retraso derivado de ello hubiera ascendido a seis (6) días
calendario, al no haberse demostrado el nexo causal entre las supuestas lluvias
ocurridas y los retrasos señalados .
Así, adicionalmente a lo anterior, el Tribunal considera que no se encuentra
debidamente acreditada en el expediente ni la existencia de lluvias en dicha fecha
ni la causalidad entre la temporada de lluvias y el retraso de seis (6) días alegado
por AMAZONICA.
iii. Del retraso en el pago de la Primera Entrega
Dado que respecto de este punto se ha determinado igualmente que AMAZONICA
no cumplió con las formalidades previas requeridas por el artículo 136 del
Reglamento, carece de objeto pronunciarse sobre el mismo.
No obstante ello, el Tribunal considera pertinente puntualizar que si bien ha
quedado acreditado en el expediente un retraso por parte de la Entidad para el
pago del monto correspondiente a la Primera Entrega25, AMAZONICA tampoco
25 AMAZONICA ha argumentado que se habría ocasionado un retraso de cuarenta y tres (43) días como consecuencia del
pago tardío por parte del INS de los montos correspondientes a la Primera Entrega, de los cuales solicita le sean reconocidos cuatro (4). A estos efectos AMAZONICA ha alegado que habría proporcionado a la Entidad los documentos para el pago con fecha 6 de setiembre de 2002, por lo que dicho pago debió producirse a más tardar el 26 de dicho mes. Cabe señalar que estos hechos no han sido negados en forma alguna por la Entidad.
De las facturas presentadas como pruebas por el INS en su Contestación de la Demanda ha quedado acreditado que ésta procedió a cancelar el total de dicho monto con fecha 8 de noviembre de 2002, esto es, cuarenta y tres (43) más tarde de lo que correspondía. Cabe señalar que la Entidad no ha negado en forma alguna la existencia de dicho retraso, limitándose a argumentar que el mismo no habría causado perjuicio económico alguno a AMAZONICA toda vez que a dicha fecha ésta ya había recibido un adelanto del 45% del precio total del CONTRATO.
55
habría cumplido con acreditar debidamente la causalidad entre el retraso
incurrido por la Entidad y el incurrido por su empresa en la producción y
distribución de la Segunda Entrega. En efecto, AMAZONICA no ha aportado
prueba alguna que demuestre cómo es que el cumplimiento tardío de la Entidad
afectó su producción. Ni siquiera ha presentado pruebas que acrediten que
informó de este hecho al INS o que le requirió dicho pago.
Más aún, el Tribunal considera que ello resulta poco probable, teniendo en cuenta
que a esa fecha, AMAZONICA ya había recibido un adelanto hasta por el 45% de
la totalidad del precio del CONTRATO.
Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal estima que la respuesta a la pregunta
“b.1.1” precedente es parcialmente afirmativa, al haber quedado acreditado que
la paralización de la producción decretada por la Entidad ocasionó una demora de
cuarenta y dos (42) días, y negativa en lo demás que contiene.
b.1.2 De ser la respuesta a la pregunta “b.1.1” anterior afirmativa, ¿fue
justificado el rechazo del producto “Papilla” y la orden de paralización de la
producción del mismo como consecuencia del cambio de proveedor para el
insumo “Maltodextrina” por parte del INS?
Habiéndose confirmado la existencia de un retraso de cuarenta y dos (42) días
como consecuencia de las medidas adoptadas por la Entidad consistentes en
paralizar de la producción de Papilla y el rechazar de los lotes producidos
utilizando el insumo Maltodextrina proporcionado por Proteínas Peruanas, a
continuación corresponde analizar si la adopción de dichas medidas fue razonable
o, por el contrario, injustificada.
Para estos efectos, se seguirá el orden de los puntos controvertidos fijados por el
Tribunal en la Audiencia de fecha 8 de julio de 2003.
Así a criterio del Tribunal, ha quedado acreditada la existencia de una demora de cuarenta y tres (43) días en el pago de las facturas correspondientes a la Primera Entrega.
56
b.1.2.1 ¿Se encontraba AMAZONICA obligada a adquirir los insumos del
producto “Papilla” y, en especial, el insumo “Maltodextrina”, de la
“Lista de Principales Proveedores” incluida en la Declaración Jurada
presentada por AMAZONICA?
De acuerdo con el acápite 2.2.3 de las Bases, la Propuesta de los Postores
debía incluir una serie de Declaraciones Juradas, entre ellas, la siguiente:
“(…) f) Declaración Jurada del proponente,
indicando sus principales subcontratistas y
proveedores, así como el rubro en el cual los
atienden y la antigüedad del vínculo comercial”
Teniendo en cuenta lo anterior, en la Propuesta presentada para efectos de
la Licitación, AMAZONICA adjuntó una Declaración Jurada en la que
declaraba sus principales subcontratistas y proveedores de los insumos
utilizados para elaborar la Papilla. Cabe señalar que dicha declaración incluía
tanto una lista de proveedores actuales como una lista de posibles
proveedores alternativos.
En cuanto al insumo Maltodextrina, en dicha lista se consignó lo siguiente:
RUBRO PROVEEDORES
ACTUALES
ANTIGUEDA
D
POSIBLES PROVEEDORES
ALTERNATIVOS
Maltodextri
na
Representacione
s Químicas EIRL
Montana S.A.
1 año
4 años
Mundo Químico EIRL, Aromas
del Perú S.A., Marva S.A.,
Indusam EIRL, Rocsa
Internacional S.A. (Innova)
Latino Ingredientes S.A.
AMAZONICA ha argumentado que dicha declaración no la obligaba a adquirir
los insumos para la producción de Papilla únicamente de los proveedores en
ella consignados y que ello no proporcionaba mayor control sobre la calidad
de los productos a la Entidad ya que no se trataba de una lista de
57
proveedores calificada por ésta sino proporcionada unilateralmente por su
empresa.
Así, considera que no existía obligación alguna en el CONTRATO o en las
Bases y que ella se encontraba facultada a adquirir los insumos del
proveedor de Maltodextrina que considerara pertinente, sin necesidad de
comunicarlo a la Entidad o conseguir su aprobación. Así lo sostuvo, por
ejemplo, mediante Carta No. 506-L-AMALIM remitida a la Entidad con fecha
22 de octubre de 2003.
Efectivamente, las Bases y el CONTRATO no contienen precisión adicional
alguna sobre los alcances de dicha declaración. Tampoco establecen como
una obligación de AMAZONICA el adquirir los insumos para la elaboración de
la Papilla únicamente de los proveedores que se consignaran en la misma.
El Tribunal estima que a fin de que dicha declaración constituya una
obligación de adquirir los insumos exclusivamente de los proveedores en
ella consignados, ello debió haber sido establecido expresamente en el
CONTRATO. No existiendo obligación alguna en este sentido, no
corresponde imputar a AMAZONICA exigencias más gravosas que las
establecidas en el propio CONTRATO mediante el cual ésta se ha obligado.
Así, el Tribunal concuerda con la parte demandante en el sentido que dicha
declaración no puede ser interpretada de manera tal que la obligara a
adquirir los insumos para la elaboración de Papilla exclusivamente de los
proveedores en ella consignados en cualquier circunstancia.
No obstante lo anterior, el Tribunal discrepa con la parte demandante en
que, siendo una declaración efectuada unilateralmente, ella se encontraba
facultada a variarla siempre que lo estimara pertinente. Una cosa es decir
que podía acudirse a otro proveedor, y otra decir que podía acudirse
arbitrariamente a otro proveedor.
A criterio del Tribunal, la incorporación de dicha declaración tenía por objeto
brindar información a la Entidad sobre los proveedores que serían utilizados
58
por el Suministrante para efectos de la adquisición de los insumos
requeridos para la elaboración de la Papilla. Este requerimiento guarda
sentido, teniendo en cuenta la importancia dada en el marco del CONTRATO
a la supervisión de la calidad del producto por parte de la Entidad, ya que la
información sobre el proveedor de los productos podría constituir
información relevante a fin de verificar la confiabilidad de los insumos
utilizados.
Dicha información constituía información relevante para la Entidad para
efectos de evaluar el otorgamiento de la Buena Pro correspondiente. En
efecto, debe tenerse en cuenta que la información sobre los proveedores a
los cuales se adquiría dicho producto era susceptible de brindar a la Entidad
información sobre la confiabilidad y calidad de los insumos a ser utilizados
por el postor, y sobre todo permitía una fiscalización posterior o detectar
cualquier problema que se presentará con un proveedor específico.
Debe tenerse en cuenta que en un contrato de este tipo es evidente la
asimetría de información existente entre el Contratista y la Entidad respecto
al proceso de fabricación. También es evidente, por distintas cláusulas del
propio CONTRATO, el interés de la Entidad por que el proceso de fabricación
arroje un producto de calidad idónea, especialmente por dedicarse el
producto para programas alimentarios dirigido a menores de edad. En esos
supuestos, la asimetría informativa puede reducirse mediante declaraciones
juradas que permiten una mejor fiscalización y cuidado de la parte con
menor información, quien asume que la información proporcionada es
exacta, veraz y que el contrato se ejecutará ajustándose a la misma. Ello no
quiere decir que las circunstancias no pueden cambiar, pero la contrapartida
natural es el derecho de que cualquier cambio sea informado a la parte que
precisamente no está en capacidad de conocerlo sin la ayuda o colaboración
de la otra.
Así, si bien no existe en el CONTRATO exigencia alguna en el sentido de que
la Entidad tenía la facultad calificar o autorizar a los proveedores a ser
utilizados por el Suministrante, la información consignada en dicha
59
declaración formaba parte de los términos de la oferta que la Entidad
resolvió aceptar mediante el otorgamiento de la Buena Pro correspondiente
y determinaba en parte el nivel de expectativas de la Entidad respecto de la
calidad de los insumos a ser utilizados por el postor para la elaboración de la
Papilla26.
En tal sentido, no es aceptable la posición de AMAZONICA según la cual
dicha información no surtía frente a ella efecto alguno. Si bien el concepto
de “Principales Proveedores” lleva implícito la posibilidad de la existencia de
otros proveedores, queda claro para este Tribunal que esos “otros”
proveedores debían ser previamente informados y aceptados por la Entidad,
la que solo podrá rechazarlos en base a motivos razonables. Pero para ello
exige una exigencia mínima: que se le informe a la Entidad de dicho
cambio.
Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el principio de buena fe, el
intérprete deberá considerar la confianza y las expectativas que las partes
se generaron recíprocamente a través de la voluntad que expresamente
declararon en el contrato celebrado.
Así, interpretar el contrato de acuerdo al principio de buena fe implica
interpretarlo de tal forma que la conclusión a que se llegue refleje y respete
la confianza que la voluntad declarada en el contrato generó en ambas
partes, confianza que fue justamente la que generó que ambas partes
contrataran en los términos en que lo hicieron y se comportaran como lo
hicieron27.
26 Cabe señalar que las Bases preveían asimismo especificaciones técnicas específicas para dichos insumos. Sin embargo,
adicionalmente a las supervisiones correspondientes, la información respecto a los proveedores de los cuales éstos eran adquiridos constituía un mecanismo poco costoso de brindar a la Entidad información relevante a la Entidad respecto del cumplimiento de dichas especificaciones.
27 En palabras de Diez Picazo, una de las manifestaciones del principio de la buena fe como principio rector en la
interpretación, consiste en la necesidad de aplicar “las ideas de confianza y de autorresponsabilidad en la interpretación. Si una de las partes, con su expresión o su declaración suscitó en la otra una confianza en el sentido objetivamente atribuible a dicha declaración esta parte no puede impugnar este sentido y pretender que el contrato tiene otro diverso. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse en el sentido más conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con la buena fe"27 (el subrayado es nuestro).
60
En este caso, una interpretación siguiendo el principio de buena fe nos
conduce a concluir que AMAZONICA creó en la Entidad la expectativa de que
adquiriría los insumos necesarios para la elaboración de la Papilla de los
proveedores consignados en dicha lista, los que podrían ser modificados
previa comunicación y autorización de la entidad, autorización que solo
podía negarse en base a motivos razonables que justificaran la negativa.
Así, el Tribunal es de la opinión que, de variar de proveedor, AMAZONICA
debía comunicar a la Entidad de dicho cambio y explicar los motivos del
mismo o, cuando menos, demostrar que dicha medida no implicaba cambio
alguno en la calidad de la Papilla suministrada. Ello a fin de permitir a la
Entidad ejercer cabalmente su derecho a supervisar la calidad de los
productos en los términos previstos en el CONTRATO. Correspondía al
Contratista brindar a la Entidad la información que generará la confianza de
que el cambio no alteraba las condiciones básicas del CONTRATO.
En esa línea, una interpretación acorde con el principio de buena fe conduce
al Tribunal a concluir que de ser el caso que el cambio de proveedor no
hubiera variado la calidad de la Papilla, la Entidad no podía negarse a dicho
cambio, debiendo aceptar al nuevo proveedor aún cuando no se le hubiera
consignado en dicha lista. Sin embargo, sí podría haberlo objetado de ser el
caso que no se le acredite la confiabilidad del insumo suministrado por el
mismo, radicando precisamente en este derecho de la Entidad la
importancia de que sea comunicado de dichos cambios. Así, de la misma
manera como el cambio no puede ser arbitrario, tampoco podrá ser
arbitraria la negativa.
Pero para ejercer su derecho la Entidad requería de la información adecuada
y suficiente.
Por otra parte, la postura antes propuesta resulta consistente con una
interpretación finalista del CONTRATO28, de acuerdo con la cual debe
28 En su labor interpretativa, el intérprete deberá tener en cuenta la función o finalidad de la autorregulación que las partes
se impusieron a sí mismas cuando tomaron la decisión de celebrar el contrato. Es decir, que el intérprete no deberá
61
respetarse la existencia de una razón para la incorporación de dicha
declaración. Una interpretación como la propuesta por AMAZONICA
implicaría concluir que se trataba de una declaración sin efecto legal alguno,
lo que no resulta coherente con la inclusión misma de dicha exigencia en las
Bases.
Por el contrario la interpretación sugerida por el Tribunal si concede a la
declaración de principales proveedores un sentido práctico que explica su
razón de ser.
Finalmente, es necesario resaltar que suele ser el comportamiento normal
del receptor de una determinada oferta el solicitar que ésta sea aclarada si
el mensaje de la misma es poco claro en algún extremo. Ello porque de
acuerdo al principio de buena fe el estipulante de la redacción tiene la
obligación de hablar claro y el receptor de la redacción la de pedir
aclaraciones. El resultado de la aplicación de estos principios es que la
cláusula se interpreta, en caso de duda, en contra del estipulante y que el
receptor de la redacción no podrá solicitar una interpretación contraria al
texto literal, si es que no pidió aclaraciones o precisiones al momento de
evaluarlo.
El Tribunal estima que la interpretación que se propone es la que más
claramente se deriva de la propia exigencia de presentar dicha declaración.
En todo caso, si AMAZONICA tenía dudas sobre los alcances de los efectos
de la misma, es ella quien como receptora de la redacción tenía la carga de
solicitar que ésta fuera aclarada, lo que podría haberse dado durante el
periodo de Consultas a las Bases. No obstante ello, AMAZONICA no ha
acreditado haber solicitado aclaración alguna de las Bases en este extremo.
Como consecuencia, debe soportar la carga de aquella interpretación más
perder de vista cuál es la función del contrato sino que, a partir de ello, deberá confirmar o enriquecer las conclusiones a las que llegó a partir de una interpretación literal, sistemática e histórica.
En palabras de Diez Picazo, la interpretación finalista obliga a que el intérprete tenga en cuenta "(...) el juego de intereses que subyace en todo contrato y el intento práctico de la regulación que mediante el contrato se ha tratado de dar a esos intereses". [DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero; Madrid; 1983. Tecnos, segunda edición. p. 265]
62
evidente, que no le favorece, es decir que tenía por lo menos que informar
del cambio de proveedor a la Entidad, brindando la información suficiente
para que esta pudiera evaluar la situación.
Por todo lo anterior, el Tribunal considera que la respuesta a la pregunta
“b.1.2.1” es negativa en el sentido que era posible cambiar de proveedor.
Sin embargo, si bien AMAZONICA no se encontraba obligada a adquirir los
insumos de la Papilla de los proveedores consignados en su declaración en
toda circunstancia, de acuerdo a lo antes expuesto, sí se encontraba
obligada a informar del cambio de proveedor de los referidos insumos,
cuando éstos no hubieran sido consignados en dicha lista, de manera
anterior a dicho cambio, solicitando la autorización de la Entidad dotándola
de la información relevante. La Entidad solo podría negarse invocando
motivos razonables.
b.1.2.2 Por otra parte, ¿implicó el cambio de proveedor de “Maltodextrina”
un cambio en el producto final suministrado por AMAZONICA al
INS? En este extremo deberá analizarse si ha quedado acreditado
que la “Maltodextrina” adquirida por AMAZONICA de Proteínas
Peruanas S.A.C tuviera las mismas características y calidad que
aquella adquirida de los proveedores iniciales y si, en caso
contrario, ello implicaba un incumplimiento a lo acordado en el
Contrato o de lo dispuesto en las normas legales aplicables.
Habiendo dado respuesta a la pregunta “b.1.2.1”, corresponde a
continuación analizar la pregunta “b.1.2.2 referida a si el cambio de
proveedor del insumo Maltodextrina implicó un cambio en el producto final a
ser suministrado por AMAZONICA al INS.
Si bien no obran en el expediente pruebas que acrediten la similitud entre
las características técnicas de ambos insumos, cabe señalar que de las
pruebas que obran en el expediente se desprende que ello habría sido
comprobado y aceptado por la propia Entidad.
63
En efecto, mediante Carta No. 525-L-AMALIM de fecha 5 de noviembre de
2003 AMAZONICA remitió a la Entidad información que acreditaba que las
características técnicas del insumo Maltodextrina suministrado por Proteínas
Peruanas (“AMIDEX 10G”) y utilizado para la elaboración de los lotes
cuestionados eran iguales que las de la Maltodextrina marca “MALTOGILL 10
DE” proporcionada por su anterior proveedor (Montana S.A.).
En atención a la información presentada, mediante Oficio No. 1039 de fecha
7 de noviembre de 2003, el INS aceptó continuar con el plan de producción
establecido en el CONTRATO y que el lote de Papilla rechazado ingrese a la
etapa de muestreo y análisis. En esta oportunidad, la Entidad manifestó lo
siguiente:
“…Conforme a la documentación presentada se
ha podido determinar que el insumo
maltodextrina AMIDEX 10G (MONTANA S.A.)
declarado en su propuesta técnica y el insumo
maltodextrina MALTOGILL 10 (PROPEI S.A.C)
son similares, por lo que a partir de la fecha, se
procederá a continuar con el plan de
producción…” (el subrayado es nuestro)
En consecuencia, de lo dicho por la propia Entidad ha quedado acreditado
que el cambio de proveedor de Maltodextrina no implicó cambio alguno en el
producto final suministrado al INS por AMAZONICA, siendo la respuesta a la
pregunta “b.1.2.2” negativa.
Sin embargo, como se desprende de la respuesta anterior y será analizado a
más detalle en los acápites siguientes, ello no implica que la negativa de la
Entidad fuera arbitraria, pues la suspensión de la producción no obedece a
que se haya acreditado que el insumo no fuera idóneo, sino que se
justificaba en la ausencia de información para evaluar si ello era
efectivamente así.
64
b.1.2.3 En atención a las respuestas dadas a las preguntas “b.1.2.1” y
“b.1.2.2” anteriores, ¿cumplió AMAZONICA con su obligación
respecto a la incorporación de “Maltodextrina” en el producto?
De acuerdo con lo concluido en los puntos “b.1.2.1” y ”b.1.2.2”, a
continuación corresponde pronunciarse respeto de la pregunta “b.1.2.3” a
fin de determinar si AMAZONICA cumplió con las obligaciones establecidas
en el CONTRATO respecto de la incorporación del insumo Maltodextrina.
Teniendo en cuenta que de acuerdo con las respuestas dadas a las
preguntas “b.1.2.1” y ”b.1.2.2”, AMAZONICA no se encontraba obligada a
adquirir los insumos para la elaboración del producto Papilla de los
proveedores consignados en la declaración denominada “Lista de
Principales Proveedores” y que el cambio de proveedor no implicó cambio
alguno en la Papilla a ser suministrada por AMAZONICA a la Entidad,
corresponde declarar que no existió incumplimiento de obligación alguna
por parte de AMAZONICA en lo que se refiere a dichos extremos.
Sin perjuicio de lo anterior, queda pendiente el examen que deberá
efectuar el Tribunal respecto del cumplimiento de la obligación de informar
el cambio de proveedor, que será materia del punto controvertido
“b.1.2.6”. Como ya se adelanto y se verá además más adelante, el
problema se suscita por el incumplimiento del deber de información antes
que en el uso de un insumo no idóneo.
En tal sentido, la respuesta a la pregunta “b.1.2.3” es afirmativa, con las
reservas anotadas.
b.1.2.4 De ser la respuesta a la pregunta b.1.2.3 anterior negativa ¿Cuál
es la consecuencia jurídica del incumplimiento de la referida
obligación?
Habiéndose determinado al analizar la pregunta “b.1.2.3” que no existió
incumplimiento alguno en dicho extremo por parte de AMAZONICA, no
65
corresponde analizar la pregunta “b.1.2.4” consistente en determinar las
consecuencias jurídicas de dicho incumplimiento.
b.1.2.5 ¿Estaba AMAZONICA obligada a informar a la Entidad de los
cambios de proveedor de los insumos del producto y/o la calidad
e idoneidad del mismo?
A continuación, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la obligación
de AMAZONICA de informar a la Entidad sobre los cambios del proveedor
de los insumos del producto y/o la calidad e idoneidad del mismo, y que
es, a nuestro entender, la causa real del problema.
Ha quedado acreditado al analizar el punto “b.1.2.1” de esta pretensión
que una interpretación del CONTRATO de acuerdo con el principio de
buena fe, conduce a concluir que una obligación en dicho sentido sí
resultaba exigible a AMAZONICA.
Así, de acuerdo al principio de buena fe, AMAZONICA debía informar un
cambio de proveedor no contemplado en su declaración jurada, a fin que
la otra parte contará con la misma información con la que contaba ella
misma. Esa obligación, como ya se analizó, si existía. En consecuencia, la
respuesta a la pregunta “b.1.2.5” es afirmativa.
b.1.2.6 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b.1.2.5.” anterior,
¿cumplió AMAZONICA con dicha obligación?
Siendo que AMAZONICA tenía la obligación de informar a la Entidad si
cambiaba de proveedor para efectos de adquirir los insumos necesarios
para elaborar la Papilla, por un proveedor distinto de aquellos consignados
en la “Lista de Principales Proveedores”, a continuación, corresponde
analizar si AMAZONICA cumplió oportunamente con dicha obligación.
Como puede apreciarse de lo analizado en el punto “b.1.2.1” precedente,
en su declaración jurada denominada “Lista de Principales Proveedores”,
66
AMAZONICA no incluyó a Proteínas Peruanas como proveedor del insumo
Maltodextrina. Así, si bien éste había sido consignado como proveedor de
otros insumos, debió informar a la Entidad de dicho cambio a fin de darle
la oportunidad de ejercer a cabalidad las facultades de supervisión de la
calidad del producto que le concede el propio CONTRATO, y evitar que se
agudizará la asimetría de información que precisamente las declaraciones
juradas formuladas trataban de reducir.
Sin embargo, AMAZONICA no ha acreditado haber informado
oportunamente a la Entidad de dicho cambio. Por el contrario, de lo
actuado en el proceso ha quedado acreditado que la Entidad tomó
conocimiento de dicho hecho recién durante una acción de supervisión
llevada a cabo con fecha 1 de octubre de 2002 en la Planta de
AMAZONICA.
Ello no sólo ha sido reconocido por la Demandante sino que se desprende
de las pruebas adjuntadas por ella misma a su Demanda, como es el caso
del Acta de Compromiso levantada en dicha oportunidad por el personal
de AMAZONICA y del INS, del Informe No. 08 DEPDIRAN/PACFO/RBS
emitido por el Supervisor. Así, en esa oportunidad éste dejó constancia de
lo siguiente:
“…al acercarme a la planta me percato que el
insumo MALTODEXTRINA no correspondía a lo
declarado por la empresa en la documentación… El
problema con dicho insumo es que su proveedor
no está declarado para tal y además dicha marca
de producto es la primera vez que la usan para la
producción de papilla y no han solicitado el
permiso del CENAN y además, no hay una falta de
carencia de dicho insumo en el mercado”.
Cabe señalar que es sólo ante la reacción de la Entidad que ésta procedió a
explicar lo sucedido en torno a la Maltodextrina. Es recién en dicha
67
oportunidad, mediante carta de fecha 4 de octubre de 2002, que
AMAZONICA hace referencia al cambio de proveedor para efectos de la
adquisición de Maltodextrina, solicitando que Proteínas Peruanas sea
autorizada como proveedor de dicho insumo.
En vista de lo anterior, ha quedado acreditado el incumplimiento de
AMAZONICA de informar a la Entidad sobre el cambio de proveedor del
insumo Maltodextrina. Como consecuencia de ello, la respuesta a la
pregunta “b.1.2.6” es que AMAZONICA incumplió su obligación de informar.
b.1.2.7 De ser la respuesta a la pregunta b.1.2.6 anterior negativa ¿Cuál
es la consecuencia jurídica del incumplimiento de la referida
obligación?
Siendo que en la pregunta “b.1.2.5” se ha detectado el incumplimiento de
la obligación de informar el cambio de proveedor por parte de
AMAZONICA, corresponde analizar a continuación cuáles son las
consecuencias jurídicas de dicho incumplimiento con respecto a la
paralización ordenada por la Entidad.
A estos efectos, el Tribunal estima pertinente dividir el análisis en los
puntos que se detallan a continuación.
i. De la orden de paralización
A criterio del Tribunal, el incumplimiento de dicha obligación por parte de
AMAZONICA, si bien no implicaba el incumplimiento de las especificaciones
técnicas requeridas para la Papilla materia de suministro, atentó contra el
principio de buena fe en materia de ejecución contractual al dejarse de
informar un hecho que, de acuerdo a las declaraciones juradas emitidas
era relevante para la Entidad. Ello en tanto AMAZONICA no satisfizo las
expectativas de la Entidad quien razonablemente podría esperar que los
insumos sean adquiridos de los proveedores que le habían sido informados
68
o, cuando menos, que se le informe de cualquier cambio que se presente
respecto de ello para que emitiera su opinión.
Por otra parte, el hecho que el INS no haya sido adecuadamente
informado de dicho hecho limitaba la posibilidad de la Entidad para ejercer
plenamente sus derechos de supervisión y fiscalización, de acuerdo a los
términos pactados en el CONTRATO.
En opinión del Tribunal, dichos hechos resultan justificación suficiente para
la paralización de la producción y el rechazo de los lotes afectados
decretada por la Entidad con fecha 1 de octubre de 2002. En efecto, debe
tenerse en cuenta que, si bien el cambio del insumo Maltodextrina no
afectó el producto –ya que en ambos casos tenía las mismas
características técnicas– la Entidad no tenía información suficiente como
para llegar a esta conclusión. La Entidad no había sido informada de la
decisión de AMAZONICA de utilizar un proveedor distinto de aquellos
señalados en su propuesta, del por qué del cambio o de las características
de la nueva Maltodextrina utilizada. En tal sentido, a dicha fecha la
Entidad contaba con motivos suficientes para tener dudas razonables
sobre los efectos de dicha modificación y, por tanto, a solicitar que los
hechos ocurridos le sean aclarados a su satisfacción, dentro de los límites
de lo razonable.
Como consecuencia de ello, el Tribunal es de la opinión que la paralización
de la producción y el rechazo del lote terminado no resultan imputables a
la Entidad sino al incumplimiento de la obligación de informar de
AMAZONICA.
ii. Del sostenimiento de la paralización
Ahora bien, habiendo determinado que la paralización de la producción y
el rechazo del lote producido utilizando para estos efectos el insumo
Maltodextrina suministrado por Proteínas Peruanas, corresponde analizar a
continuación si estas medidas resultaron igualmente razonables en todo el
69
periodo durante el cual fueron sostenidas o si, durante el transcurso de la
paralización, se brindo la información que hubiera llevado a que fuera
razonable que el INS proceda a levantarla.
Como ya se ha señalado, ha quedado acreditado en el expediente que la
paralización y el rechazo del lote producido por parte de la Entidad fueron
levantados recién con fecha 7 de noviembre de 2003. En vista de ello, con
fecha 13 de dicho mes, AMAZONICA reinició la producción de su Planta,
suspendida desde el 2 de octubre. Es decir que se trató de una suspensión
que duró cuarenta y dos (42) días, poco menos de mes y medio.
El Tribunal considera que, para estos efectos, debe tenerse en cuenta
cuándo es que la Entidad contó con información suficiente que le
permitiera constatar que el producto a ser suministrado no había sido
afectado por el cambio de proveedor adoptado por AMAZONICA. En efecto,
si la suspensión hubiera sido mantenida una vez que la Entidad pudiera
verificar –como fue acreditado posteriormente– que el Proteínas Peruanas
era un proveedor “de confianza” para el insumo Maltodextrina, y que
contaba con la información necesaria para supervisar la producción, dicha
suspensión habría devenido en irrazonable durante dicho periodo. Ello en
tanto ya no existirían a dicha fecha causales que la sustenten, como
sucedió cuando la misma fue recién ordenada.
Sobre el particular, el Tribunal ha podido verificar de las pruebas que
obran en el expediente que, hasta el 5 de noviembre de 2002,
AMAZONICA no cumplió con brindar a la Entidad información suficiente
como para revertir dicha decisión. En efecto, durante todas las
comunicaciones cursadas entre la Entidad y AMAZONICA entre el 3 de
octubre y el 5 de noviembre de 2002, AMAZONICA no cumplió con explicar
a la Entidad los motivos del cambio de proveedor, limitándose a solicitar la
realización de muestreos por parte de la Entidad para probar la
equivalencia entre ambos insumos o a argumentar que “…si bien
[Proteinas Peruanas] no se encuentra incluida como proveedor del
insumo maltodextrina por un error nuestro de tipeo, sí aparece
70
consignada como proveedor oficial de nuestra empresa en una
serie de otros insumos de la Papilla…”, o que “…el insumo en
cuestión [era] de la misma calidad y características que las
existentes en el mercado…”29, sin presentar prueba alguna que
acredite lo dicho.
Más adelante, AMAZONICA se remitió a argumentos formales, “…en
ninguna etapa de la selección de proveedores de Papilla ni durante
el proceso productivo, se contempla la evaluación de los insumos
ni de los proveedores de los mismos por parte del INS. Lo único
que se solicita es la declaración jurada de los principales
proveedores…”30. Sin embargo, en ninguna de dichas oportunidades,
AMAZONICA brindó información a la Entidad que explicara el motivo del
cambio o que probara la equivalencia entre ambos productos. La actitud
de AMAZONICA era pues consistente con su argumento que la declaración
jurada de “Principales Proveedores” era irrelevante, lo que como hemos
visto es una posición que carece de sustento dentro de los términos del
CONTRATO.
Así, es recién el 5 de noviembre de 2002 que AMAZONICA proporcionó
suficiente información sustentatoria a la Entidad sobre la similitud entre
ambos insumos, que le permitieron evaluar, más allá de simples
afirmaciones generales y de naturaleza formal, que es lo que venía
ocurriendo.
Es como consecuencia de la comunicación de fecha 5 de Noviembre que la
Entidad accedió a levantar la suspensión mediante Oficio 1039-202-DG-
CENAN/INS de fecha 7 de noviembre de 2002. Así, la Entidad accedió a
ello en la primera oportunidad en la que contó con información suficiente
para constatar que no existía afectación alguna al producto por el cambio
de proveedor que no le fue informado en un primer momento por
29 Ver carta de fecha 4 de octubre de 2002. 30 Ver carta de fecha 14 de octubre de 2002.
71
AMAZONICA. En esa línea la conducta seguida por la Entidad fue, en ese
extremo, totalmente razonable.
Sin perjuicio de lo anterior, AMAZONICA ha alegado que la larga duración
de este periodo se habría debido en parte a que la Entidad nunca procedió
a efectuar los muestreos del producto, solicitados por ella en múltiples
oportunidades a fin de verificar que el insumo empleado no variaba en
forma alguna el producto final de Papilla31.
Sobre el particular, si bien de acuerdo con la Cláusula IV.1 del CONTRATO
el INS debía proceder al control de calidad del producto terminado32 y, en
condiciones normales, hubiera debido iniciar el muestreo y conformidad de
los lotes rechazados luego del 2 de octubre de 2003, fecha en la cual éstos
fueron terminados, no resulta razonable que AMAZONICA solicitara la
realización de un muestreo por parte de la Entidad a fin de evaluar la
correspondencia del insumo Maltodextrina proporcionado por Proteínas
Peruanas y aquél suministrado por Montana S.A. Por el contrario, era
precisamente la empresa quien contaba con mayor información para
probar dicha afirmación y, por tanto, quien podía acreditarlo a un menor
costo y en un menor tiempo. Era ella la que había señalado quienes eran
sus proveedores principales y, por tanto, quien podía identificar las
diferencias y similitudes entre los insumos que los distintos proveedores
suministraban. Sin embargo, demoró más de un mes en hacerlo.
En tal sentido, el Tribunal considera que la paralización de la producción y
el rechazo del lote terminado resultan imputables a AMAZONICA durante
toda su duración, esto es, durante los cuarenta y dos (42) días
transcurridos entre el 2 de octubre y el 13 de noviembre de 2002.
31 En efecto, ello fue solicitado por AMAZONICA reiteradamente, a partir de su carta de fecha 4 de octubre de 2002. 32 “IV.1. FACILIDADES A LA SUPERVISIÓN DEL INSTITUTO
La supervisión de la producción y de la calidad del producto terminado será realizada por el INSTITUTO, el cual emitirá la correspondiente conformidad a cada lote muestreado y supervisado por él. Los costos de la supervisión serán asumidos íntegramente por el INSTITUTO (...)”
72
iii. De los alcances de la paralización
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario efectuar una serie de precisiones
respecto de los alcances de las medidas adoptadas por la Entidad.
AMAZONICA ha alegado que la paralización de la producción ordenada por
la Entidad, además de haber impedido que los lotes que utilizaron dicho
insumo entraran a la etapa de muestreo y control de calidad a fin de ser
distribuidos a tiempo, le habría impedido cumplir con la producción de los
lotes restantes de la Segunda Entrega.
Efectivamente, AMAZONICA ha sostenido que como consecuencia de las
órdenes impartidas “injustificadamente” por el INS, ella se vio obligada a
pagar la producción de nuevos lotes, desde el 2 de octubre hasta el 13 de
noviembre de 2002.
A criterio del Tribunal, dicho razonamiento no resulta acorde con las
medidas ordenadas por el INS.
En efecto, de una lectura del Informe de Supervisión No. 08 DEPDIRAN
/PACFO/RBSC emitidos con ocasión a dichos hechos, puede apreciarse que
las órdenes del INS se circunscribieron a la paralización del lote que venía
siendo elaborado con el insumo proporcionado por Proteínas Peruanas, al
ser éste insumo materia de cuestionamiento.
De dicho documento resulta claro que la oposición de la Entidad se
limitaba a los lotes de producción Nos. RC-02-272, EZ-01-273, RC-02-
273, EZ-01-274, RC-02-274 y EZ-01-275. De ellos puede apreciarse que
más que una orden de paralización total de la Planta, lo que hizo la
Entidad fue oponerse a la utilización de dicho insumo.
AMAZONICA no ha demostrado cómo es que este hecho la limitó a
continuar con la producción de los lotes restantes durante el periodo
comprendido entre el 2 de octubre y el 13 de noviembre de 2002. No ha
73
demostrado por ejemplo, la imposibilidad de adquirir dicho insumo de los
proveedores originalmente consignados en su declaración jurada o que
tuviera en stock suficiente Maltodextrina para la elaboración de la
totalidad de la Segunda Entrega, de manera que existiera un perjuicio
para su empresa en cambiar dicho insumo por uno suministrado por los
proveedores consignados en su declaración. De hecho, la empresa podría
haber continuado con la producción utilizando para ello Maltodextrina
adquirida de alguno de los proveedores consignados en la misma,
mientras durara la discusión con respecto al lote elaborando aquella
suministrada por Proteínas Peruanas.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal considera que aún en el
caso que la paralización y/o el rechazo ordenados por la Entidad fueran
injustificados, éstos sólo habrían impedido a AMAZONICA la oportuna
distribución de los lotes rechazados, mas no la paralización de la totalidad
de la producción y, en consecuencia, las demoras incurridas por
AMAZONICA con respecto a los otros lotes.
De lo anterior se desprende que, teniendo en cuenta el incumplimiento de
AMAZONICA así como las órdenes impartidas por la Entidad, los cuarenta
y dos (42) días de retraso incurridos por AMAZONICA en el cumplimiento
de sus obligaciones contractuales resultan imputables a dicha empresa.
b.1.2.8 En cualquier caso, ¿cuál era el procedimiento establecido por el
Contrato para la revisión del producto por parte de la Entidad?
Al analizar la pregunta “b.1.2.8” el Tribunal ha estimado que no resultaba
razonable que AMAZONICA solicitara se proceda a la etapa de muestreo del
producto, cuando era ella quien se encontraba en una mejor situación para
proporcionar, de manera menos costosa, la información sobre la
correspondencia del insumo Maltodextrina proporcionado por Proteínas
Peruanas y aquél suministrado por Montana S.A. Sin embargo, por más de
un mes de paralización de la Planta, AMAZONICA no presentó prueba alguna
de dicho hecho.
74
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal estima que carece de objeto
pronunciarse sobre el presente punto controvertido, consistente en que se
determine cuál era el procedimiento establecido por el CONTRATO para la
revisión del producto por parte de la Entidad, dado que no existía obligación
de efectuar dicho examen.
b.1.2.9 Teniendo en cuenta lo respondido a la pregunta “b.1.2.8”
precedente, ¿siguió la Entidad dicho procedimiento?
No siendo necesario pronunciarse sobre el punto controvertido contenido en
la pregunta “b.1.2.8”, que tenía por objeto determinar el procedimiento
establecido por el CONTRATO para la revisión del producto por parte de la
Entidad, carece de objeto igualmente analizar la siguiente pregunta
consistente en determinar si el INS respetó dicho procedimiento.
b.1.2.10 De ser negativa la respuesta a la pregunta b.1.2.9 ¿Cuál es la
consecuencia jurídica de no haber cumplido con el
procedimiento?
De igual manera, no habiéndose pronunciado el Tribunal sobre los puntos
controvertidos contenidos en las preguntas “b.1.2.8” y “b.1.2.9”
precedentes, carece de objeto pronunciarse sobre la siguiente pregunta
consistente en determinar las consecuencias que podría haber generado
dicho incumplimiento, dado que no existía obligación legal o contractual de
que la Entidad efectuara dicho examen.
b.1.3. ¿Se produjo un atraso injustificado en el pago de la factura de la primera
entrega?
Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo concluido en los acápites precedentes
no resulta procedente la solicitud de ampliación de plazo invocada por
AMAZONICA en lo que se refiere a los retrasos que habría ocasionado el atraso
por parte de la Entidad en el pago de la factura de la Primera Entrega, no
75
corresponde analizar este punto controvertido consistente en que se determinar
si se produjo un atraso injustificado en el pago de la misma. Ello por que como
se analizó nunca se solicitó una ampliación de plazo por este concepto y, en el
supuesto negado de que se hubiera hecho, no se ha acreditado la relación de
causalidad entre la demora en el pago y la imposibilidad de continuar con la
producción.
b.1.4. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b.1.3 anterior ¿Dicho atraso
sirve de justificación para conceder una ampliación del plazo contractual
al no haberse podido adquirir los insumos faltantes para la producción del
saldo del producto?
Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo concluido en los acápites precedentes
no resulta procedente la solicitud de ampliación de plazo invocada por
AMAZONICA en lo que se refiere a los retrasos que habría ocasionado el atraso
por parte de la Entidad en el pago de la factura de la Primera Entrega, carece de
objeto pronunciarse sobre el presente punto controvertido.
b.1.5. ¿Se puede justificar una ampliación del plazo en el hecho que el retrazo
generado condujera a que la distribución del producto se efectuara en la
temporada de lluvias?
Teniendo en cuenta que al responder la pregunta contenida en el punto “b.1.1” el
Tribunal ha concluido que AMAZONICA no solicitó ampliación de plazo de manera
oportuna por este concepto y que no ha acreditado la existencia de lluvias
durantes sus gestiones de distribución ni, en todo caso, la vinculación de dichos
fenómenos climatológicos con el retraso de seis (6) días incurrido en dichas
gestiones, carece de objeto pronunciarse sobre el presente controvertido
consistente en si dichos hechos pueden justificar una ampliación de plazo a su
favor.
b.2 De ser la respuesta a la pregunta “b.1” anterior total o parcialmente negativa ¿se
debieron dichas demoras o paralizaciones a causas ajenas a la voluntad de
AMAZONICA y por tanto no imputables a ella?
76
Como se ha señalado en acápites precedentes, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 42 de la Ley33, el Contratista podrá solicitar la ampliación del plazo estipulado
por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la Entidad o por caso fortuito o fuerza mayor
debidamente comprobados, que modifiquen el calendario contractual.
De lo analizado con anterioridad ha demostrado que los retrasos de hasta cincuenta y
cuatro (54) días invocados por AMAZONICA no fueron provocados por causas
imputables a la Entidad. Tampoco existe prueba alguna en el expediente que acredite
que se trató de causas ajenas a la voluntad de AMAZONICA; la existencia de causales
de caso fortuito o fuerza mayor ni siquiera ha sido invocada por dicha empresa. Por el
contrario de lo actuado en el proceso se desprende que se trató de retrasos que le son
imputables, al haberse encontrado relacionados directamente con sus propios
incumplimientos.
Como consecuencia de ello, la respuesta a la pregunta “b.2” es negativa.
Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas “b.1” y “b.2”, no corresponde
que el Tribunal ordene a la Entidad reconocer ampliación del plazo contractual alguna a
favor de AMAZONICA. En consecuencia la respuesta a la pregunta “b” es negativa y,
por tanto, AMAZONICA carece de derecho a que se le conceda una ampliación del
plazo contractual.
33LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, Artículo 42.- “Adicionales, reducciones y ampliaciones
La Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. En el supuesto de que resultara indispensable la realización de obras adicionales por errores del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo precedente, la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, debiendo para el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios; debiendo hacerse de conocimiento, bajo responsabilidad de la más alta autoridad de la Entidad, de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas. Alternativamente, la Entidad podrá resolver el contrato, sin responsabilidad para las partes. En este ultimo caso, el contrato queda resuelto de pleno derecho desde su comunicación al contratista y la Entidad procederá a pagar al contratista lo efectivamente ejecutado, con lo que el contrato se entiende liquidado. El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual.
77
Así, corresponde declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal planteada por
AMAZONICA consistente en que se declare que corresponde a ésta una ampliación de
plazo de cincuenta y cuatro (54) días por causas imputables a la Entidad.
III.3 Tercera Pretensión Principal: Que el Tribunal proceda a resolver el
Contrato para el Suministro del Alimento denominado “Papilla”, Item 8,
Cuzco IV, celebrado entre AMAZONICA y el INS con fecha 27 de junio de
2002 (en adelante, el Contrato) por causas imputables a la demandada
declarando que la pretendida resolución contractual por intimación
realizada por ella con fecha 20 de diciembre de 2002 carecía de
fundamento y no fue eficaz.
a. ¿Fue válida la resolución del Contrato efectuada por el INS mediante Oficio No.
2289-2002-J-OPD/INS de fecha 20 de diciembre de 2002? Para estos efectos
deberá analizarse si:
a.1 ¿Ha quedado acreditada la existencia de algún incumplimiento imputable a
AMAZONICA que autorizara a la Entidad a resolver el Contrato, de
conformidad con lo establecido en Cláusula Décimo Primera de dicho
acuerdo?
Mediante Oficio No. 2289-2002-J-OPD/INS de fecha 18 de diciembre de 2002, el
INS comunicó a AMAZONICA su decisión de resolver el CONTRATO. En dicha
comunicación, el INS explicó a AMAZONICA lo siguiente:
“De acuerdo a la Cláusula Cuarta del Contrato (…)
se acordó un cronograma de entrega del suministro
de Alimento denominado “Papilla”, el mimo que a la
fecha se está incumpliendo de manera injustificada.
Habiendo la firma AMAZONICA DE ALIMENTOS
incumplido con el requerimiento acotado –es decir,
cumplimiento de sus obligaciones pactadas en el
contrato de la referencia– a través de la carta
78
notarial de fecha 05.DIC.02, el Instituto Nacional de
Salud procede a resolver el Contrato de Suministro
de Alimento denominado “Papilla”, INTEM 8,
(CUSCO IV) conforme a lo estipulado en los artículo
143º inciso a) y 144º del Reglamento de la Ley No.
26850, aprobado por D.S. Nº 013-2001-PCM”
Posteriormente, por Oficio No. 2324-2002-J-OPD/INS de fecha 27 de diciembre
de 2002, la Entidad precisó que la resolución del CONTRATO se basaba en las
causales contenidas en los incisos a) y c) del artículo 143 del Reglamento de la
Ley. En efecto, en dicha oportunidad, el INS señaló que:
“…es importante precisar que la resolución del
presente contrato se sustenta en el incumplimiento
injustificado de las obligaciones contractuales y por
haber llegado a acumular el monto máximo de la
penalidad por mora en la ejecución de la prestación
a su cargo, de conformidad con lo establecido en el
artículo 143 incisos a) y c) del Reglamento de la Ley
No. 26850…” (el subrayado es nuestro).
En los acápites siguientes, se procederá a analizar el cumplimiento de las
causales invocadas por el INS.
(i) De la causal contenida en el inciso a) del artículo 143
De acuerdo con lo dispuesto por el inciso a) del artículo 143 del Reglamento de la
Ley, constituye una causal de resolución contractual por parte de la Entidad la
siguiente:
“La Entidad podrá resolver el contrato, de
conformidad con el inciso c) del Artículo 41º de la
Ley, en los casos en que el contratista:
a) Incumpla injustificadamente obligaciones
79
contractuales esenciales, legales o reglamentarias a
su cargo, pese a haber sido requerido para ello. En el
caso de obligaciones contractuales no esenciales, la
Entidad podrá resolver el contrato sólo si, habiéndolo
requerido dos (2) veces, el contratista no ha
verificado su cumplimiento;
(…)”
El artículo 144 de dicho cuerpo legal precisa que se considerarán como
obligaciones esenciales, para efectos del artículo 41 inciso c) de la Ley, “los
pagos en las oportunidades previstas en el contrato, las que fueron
factores de calificación y selección, y aquellas condiciones que resulten
indispensables para el normal cumplimiento del contrato”34.
Como puede apreciarse, el propio Reglamento califica el cumplimiento del pago
en las oportunidades previstas en el contrato como una obligación esencial, con lo
cual queda claro que el pago de sus obligaciones de manera tardía por parte de
AMAZONICA constituye una obligación esencial del CONTRATO en términos de lo
dispuesto por la propia ley.
34 REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, Artículo 144º.- Resolución del
contrato. Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no menor a dos (2) ni mayor a quince (15) días, dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación y, en el caso de obra, para que las satisfaga dentro de un plazo de quince (15) días, bajo apercibimiento de que el contrato quede resuelto de pleno derecho. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá el contrato en forma total o parcial. La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúa deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento. Si la parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, de conformidad con el Artículo 124º, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios ulteriores que pueda exigir. Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad deberá reconocerle en la liquidación del contrato la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados bajo responsabilidad del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda. Para efectos de lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 41º de la Ley, se considerarán como obligaciones esenciales los pagos en las oportunidades previstas en el contrato, las que fueron factores de calificación y selección, y aquellas condiciones que resulten indispensables para el normal cumplimiento del contrato. En caso de que surgiese alguna controversia respecto a la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en el Artículo 53º de la Ley y en las disposiciones pertinentes del presente Reglamento.
80
A mayor abundamiento, no cabe duda de que, en este caso en concreto, el
cumplimiento de los plazos previstos para las entregas resultaba indispensable
para la normal ejecución del CONTRATO.
Debe tenerse en cuenta que si bien dada la naturaleza de la obligación a cargo de
AMAZONICA el interés del acreedor se mantenía vigente a pesar del vencimiento
del plazo, –lo que como se señaló al analizar la Primera Pretensión ha quedado
acreditado por el simple hecho que la Entidad aceptara la papilla correspondiente
a la Segunda Entrega a pesar de que ésta fue entregada extemporáneamente–,
la finalidad del CONTRATO y el objetivo de los programas de alimentación y
nutrición llevados a cabo por el INS sólo podían ser cumplidos a cabalidad de
efectuarse las entregas dentro de los plazos establecidos para ello.
Dada su naturaleza, el cumplimiento de dichos objetivos requería de un
suministro de alimento constante para poder atender de manera oportuna los
programas alimentarios. Combatir el hambre y la desnutrición exigen la entrega
de alimentos de manera oportuna para que el programa sea exitoso y cumpla sus
fines. Si bien la entrega tardía no hace perder el interés en la entrega, si lleva
implícito el incumplimiento de los fines de los programas sustentados en las
entregas de alimentos. En tal sentido, el cumplimiento de la finalidad del propio
CONTRATO dependía en gran medida de que el mismo pudiera asegurar la
continuidad del abastecimiento de papilla a los pobladores a los cuales estaba
destinada.
Cabe señalar que esta finalidad impregna todo el CONTRATO. Ello explica el por
qué de un contrato con ejecución de prestaciones continuadas, sujeto a plazos
estrictos impuestos por la propia Entidad. Asimismo, en la Cláusula Primera del
CONTRATO se dejó claramente establecido que “El suministro del alimento
cocido de preparación instantánea denominado “Papilla” permitir[ía] el
abastecimiento por doce meses a 7.904 niños de 6 a 36 meses
beneficiarios del Departamento de Cusco…”
81
La continuidad del suministro era pues esencial al cumplimiento de los fines del
contrato.
Por otra parte, en cumplimiento con lo dispuesto por el artículo 41 inciso c) de la
Ley35, en la Cláusula Décimo Primera del CONTRATO se estableció lo siguiente:
“El INSTITUTO podrá optar por resolver
automáticamente el presente contrato de
conformidad con lo establecido en los artículos 41º
inciso c) y 45º de la Ley 26850 (TUO) y en los Artículo
143º y 144º de su Reglamento y de manera supletoria
por lo establecido en el Artículo 1430 del Código Civil,
sin perjuicio de la ejecución de las penalidades
previstas en el presente contrato y de responsabilidad
civil, penal o administrativa a que hubiere lugar,
Constituyen causales específicas de resolución
contractual las siguientes:
(…)
c) Que el SUMINISTRANTE incumpla por segunda vez
con cualquiera de las entregas por etapas de acuerdo
al Cronograma incluido en la Sección IV Anexo 4 de
las Bases de Adjudicación (…)·”
La inclusión de dicho dispositivo no hace sino confirmar que, para el INS, el
incumplimiento en los plazos constituía una obligación esencial del CONTRATO.
35 LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, Artículo 41.- “Los contratos de bienes, servicios u
obras incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: (…) c) Cláusula de Resolución de Contrato por Incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna
de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, esta última podrá resolver el contrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del acuerdo o resolución en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho acuerdo o resolución será aprobado por autoridad del mismo nivel jerárquico de aquélla que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento”.
82
Teniendo en cuenta que el conjunto de dispositivos antes citados preveían como
causal de resolución del CONTRATO el incumplimiento por parte del Suministrante
en los plazos contractuales previstos en el cronograma contractual, a
continuación corresponde analizar si en los hechos se cumplieron los requisitos
en ellos establecidos para configurar la causal de resolución contractual antes
descrita.
Como se ha indicado en los puntos anteriores del presente Laudo, ha quedado
acreditado que, de acuerdo al cronograma contractual, AMAZONICA debía de
haber cumplido con entregar el suministro correspondiente a la Segunda Entrega
a más tardar el 30 de octubre de 2002. No obstante ello, recién terminó con
dichas entregas el 1 de enero de 2003, es decir, con sesenta y tres (63) días de
retraso.
Ha quedado acreditado asimismo que dicho incumplimiento resultó imputable a
AMAZONICA. En efecto, dado que como se analizó en los puntos anteriores, la
suspensión de la producción ordenada por el INS estuvo justificada en el
incumplimiento de AMAZONICA de su deber contractual de información –
suspensión que fue razonablemente sostenida por la Entidad hasta el 7 de
Noviembre ante la omisión de AMAZONICA de proveer la información relevante–,
la suspensión es imputable a AMAZONICA y no a la Entidad. Por otra parte
tampoco cabe la ampliación del plazo por las demoras en el pago ni por las
lluvias, tal como ya ha sido analizado. Por ello no cabía derecho a prorroga
alguna, debiendo considerarse el total del atraso en el cronograma contractual
como imputable a la empresa.
Sin embargo, a criterio del Tribunal, dado que la Cláusula Décimo Primera del
CONTRATO exigía como requisito adicional para la invocación del incumplimiento
en el cronograma de entregas como causal de resolución contractual que éste
haya sido incumplido hasta en dos oportunidades (“Que el SUMINISTRANTE
incumpla por segunda vez…”), corresponde analizar a continuación si existió
otro incumplimiento en los cronogramas de entregas por parte de AMAZONICA.
83
Debe tenerse en cuenta que, en aplicación del artículo 122936 del Código Civil,
corresponde a AMAZONICA acreditar que cumplió con el pago dentro de los
plazos previstos para estos efectos por el CONTRATO.
AMAZONICA no ha acreditado haber cumplido con los plazos establecidos para la
Primera Entrega. Por el contrario, de lo actuado en el expediente puede
desprenderse lo contrario. Ello en tanto ha quedado acreditado que el plazo para
estos efectos venció el 19 de agosto de 2002 y de acuerdo a lo señalado por la
Demandada, AMAZONICA habría cumplido con dichas entregas recién el 27 de
dicho mes, sin que ésta alegación haya sido desvirtuada o negada en forma
alguna por AMAZONICA o ésta haya demostrado las razones por la cual dicha
demora no le era imputable.
En tal sentido, a criterio del Tribunal, de lo actuado en el expediente puede
desprenderse que AMAZONICA incumplió en dos oportunidades con el
cronograma de entregas previsto en el CONTRATO, por lo que ha quedado
configurada, en cuanto a esta causal invocada, una situación de incumplimiento
que facultaba a resolver el contrato.
(ii) De la causal contenida en el inciso c) del artículo 43
De acuerdo con lo dispuesto por el inciso c) del artículo 143 del Reglamento de la
Ley, constituye causal de resolución del CONTRATO por parte de la Entidad la
siguiente:
“La Entidad podrá resolver el contrato, de
conformidad con el inciso c) del Artículo 41º de la
Ley, en los casos en que el contratista:
(…) c) Haya llegado a acumular el monto máximo de
la penalidad por mora en la ejecución de la prestación
a su cargo” (el subrayado es nuestro).
36 Artículo 1229.- La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
84
Por su parte, el artículo 142 precisa que la penalidad a que se refiere dicha
norma asciende al cinco por ciento (5%) del monto contractual o, de ser el caso,
de la etapa, lote o tramo a ejecutarse, y será aplicado por la Entidad al
contratista en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones
objeto del contrato, por cada día de retraso según la fórmula contenida en el
mismo37. Cabe señalar que la aplicación de esta penalidad se encontraba
prevista, asimismo, en el acápite 15.3 de las Bases.
Como ya señalamos, en este caso ha quedado acreditada la existencia de sesenta
y tres (63) días retraso cuando menos en lo que se refiere a la Segunda Entrega,
por causas imputables a AMAZONICA.
Teniendo en cuenta ello y, en aplicación de la fórmula contenida en el artículo
142, la penalidad diaria por mora que correspondía a la Entidad aplicar a
AMAZONICA ascendía a S/. 1,010.94 (Mil diez con 94/100Nuevos Soles)38. Así, el
37 REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, Artículo 142º.- Penalidad por
mora en la ejecución de la prestación. En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al cinco por ciento (5%) del monto contractual o, de ser el caso, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o, si fuese necesario, se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías a que se refieren los Artículos 122º y 123º. En todos los casos, la penalidad se aplicará y se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula: 0.05 x Monto del Contrato Penalidad diaria = -------------------------- F x Plazo en días Donde F tendrá los siguientes valores: - Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40 - Para plazos mayores a sesenta (60) días: . para bienes y servicios: F = 0.25 . Para obras: F = 0.15 Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento.
38 La fórmula aplicada es la siguiente
0.05 x 631,835.1 Penalidad diaria = -------------------------- 0.25 x 125 Donde: S/. 631,835.1 corresponde al monto total de la Segunda Entrega (103, 410 Kg de Papilla) 125 días, corresponde al plazo con el que contaba la Entidad para la Segunda Entrega. Debe tenerse en cuenta que si bien de acuerdo con lo dispuesto en el CONTRATO ésta debía realizarse entre el 90º y 125º día calendario de suscrito el mismo, las obligaciones correspondientes a la Segunda Entrega involucraban no sólo la entrega sino también la fabricación del producto “Papilla”, por lo que no resulta aceptable computar para estos efectos únicamente los días comprendidos en la entrega. Teniendo en cuenta lo anterior y siendo que la fabricación de dicho lote podría haber sido realizada desde el primer día del CONTRATO, el Tribunal ha estimado pertinente adoptar la opción más favorable a la
85
INS debía cargar AMAZONICA debía una penalidad total de S/. 63,688.97
(Sesenta y tres mil seiscientos ochenta y ocho con 97/100 Nuevos Soles) por el
retraso detectado.
Siendo que el 5% del monto total de la Segunda Etapa del CONTRATO ascendía a
S/. 31,591.76 (Treinta y Un Mil Quinientos Noventa y Un con 76/100), el monto
de la penalidad por mora acumulado por AMAZONICA largamente superaba dicha
cifra.
En consecuencia, ha quedado acreditado en este extremo el cumplimiento de la
causal contenida en el inciso c) del artículo 143 del Reglamento, invocada por la
Entidad, para proceder a la resolución del CONTRATO.
En vista de lo analizado en los acápites precedentes, la respuesta a la pregunta
a.1 es afirmativa.
a.2 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a.1” anterior, ¿se siguió el
procedimiento establecido para estos efectos por las normas legales y
contractuales aplicables? Para estos efectos deberá determinarse, entre otras
cosas, si AMAZONICA cumplió con subsanar el incumplimiento dentro del plazo
previsto para que operara la resolución del contrato.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 144 del Reglamento de la Ley39, el
procedimiento para la resolución del CONTRATO implicaba que, ante el
Suministrante y conceder a su favor el plazo mayor que podría haber utilizado, esto es, el total del plazo contractual comprendido desde el día 1º hasta el día 125º. F= 0.25, por tratase de un plazo mayor a sesenta días.
39 REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, Artículo 144º.- Resolución del contrato. Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no menor a dos (2) ni mayor a quince (15) días, dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación y, en el caso de obra, para que las satisfaga dentro de un plazo de quince (15) días, bajo apercibimiento de que el contrato quede resuelto de pleno derecho. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá el contrato en forma total o parcial. La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúa deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento. Si la parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, de conformidad con
86
incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, la parte perjudicada
procediera a requerirla concediéndole un plazo no mayor a dos (2) ni menor a
quince (15) días para que subsane dicho incumplimiento. Si dicha parte no
cumplía con este requerimiento, el CONTRATO se entendería resuelto de pleno
derecho.
De lo actuado en el expediente ha quedado acreditado que mediante Oficio No.
2220-2002-J-OPD/INS de fecha 5 de diciembre de 2002, el INS requirió a
AMAZONICA para que en un plazo no mayor de cinco (5) días útiles proceda a
cumplir con el cronograma estipulado en el CONTRATO, haciendo expresa
resolución a la causal contenida en el inciso a) del artículo 143. En efecto, en
dicha oportunidad, el INS señaló lo siguiente:
“…De acuerdo a la Cláusula Cuarta del Contrato (…) se
acordó un cronograma del entrega del suministro de
Alimento denominado “Papilla”, el mismo que a la
fecha se está incumplimiento de manera injustificada.
Atendiendo a que la firma AMAZONICA de ALIMENTOS
S.A.C. está faltando al cumplimiento de sus
obligaciones pactadas en el contrato de la referencia y
siendo el Instituto Nacional de Salud parte perjudicada,
requerimos en nombre de esta Entidad, para que se
proceda a su correspondiente cumplimiento conforme
al cronograma estipulado, en un plazo no mayor de
cinco (5) días útiles de remitida esta carta notarial,
bajo apercibimiento de proceder a la resolución del
contrato…”
el Artículo 124º, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios ulteriores que pueda exigir. Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad deberá reconocerle en la liquidación del contrato la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados bajo responsabilidad del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda. Para efectos de lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 41º de la Ley, se considerarán como obligaciones esenciales los pagos en las oportunidades previstas en el contrato, las que fueron factores de calificación y selección, y aquellas condiciones que resulten indispensables para el normal cumplimiento del contrato. En caso de que surgiese alguna controversia respecto a la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en el Artículo 53º de la Ley y en las disposiciones pertinentes del presente Reglamento.
87
A pesar de dicho requerimiento, AMAZONICA no cumplió con efectuar las
entregas en las fechas previstas, por lo que no subsanó oportunamente los
incumplimientos en que incurrió. Es así que recién habiendo transcurrido dicho
plazo, mediante Oficio No. 2289-2002-J-OPD/INS, de fecha 18 de diciembre de
2002, la Entidad procedió a resolver el CONTRATO.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si bien la Entidad nunca requirió
formalmente a AMAZONICA por el incumplimiento de la causal contenida en el
inciso c) del artículo 143 del Reglamento, sí le advirtió sobre los retrasos en la
producción y a las acciones que podrían derivarse del incumplimiento de los
plazos establecidos en el CONTRATO lo cual, a criterio del Tribunal, resultaría
suficiente para dar por cumplida la formalidad requerida por el artículo 144 en
este extremo. Este es el caso del Oficio No. 1159-2002-DG-CENAN/INS remitida
por el INS a AMAZONICA con fecha 27 de noviembre de 2002, en la cual el INS
señaló lo siguiente:
“Tengo a bien saludarlo y a la vez manifestarle que
estamos observando en la empresa que usted
preside un retraso en la producción de papilla
correspondiente a la segunda entrega de la
licitación 001-2002/OPD/INS.
Me veo en la obligación de informarle que todo caso
de incumplimiento de los plazos establecidos se
sujetaran a las acciones correspondientes según las
normas y procedimientos legales vigentes” (el
subrayado es nuestro).
A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que un posterior requerimiento
en este extremo resultaba irrelevante, por cuanto AMAZONICA había superado ya
largamente la penalidad por mora permitida, no existiendo posibilidad de
subsanar el CONTRATO en este extremo.
88
Así, a criterio del Tribunal, ha quedado debidamente probado que el INS cumplió
con el procedimiento previsto para proceder a la resolución, por lo que la
respuesta a la pregunta a.2 es afirmativa
a.3. En atención a las respuestas dadas a las preguntas a.1 y a.2 anteriores ¿Cabe
declarar la resolución del contrato por el incumplimiento anotado y a partir de
que fecha surtiría efecto dicha resolución?
Teniendo en cuenta lo concluido en los acápites “a.1” y “a.2” anteriores, a
continuación corresponde analizar la pregunta “a.3” a fin de determinar si cabía
que la Entidad declarara la resolución del CONTRATO y, de ser el caso, a partir de
qué fecha debe surtir efectos dicha resolución.
Dado que, teniendo en cuenta lo antes analizado, ha quedado acreditado que se
produjo un incumplimiento que permitía a la Entidad resolver el CONTRATO y que
la Entidad cumplió con los requisitos formales para hacer efectiva dicha
resolución, por cualquiera de las causales invocadas.
Con fecha 20 de diciembre de 2002, la Entidad remitió a AMAZONICA el Oficio
No. 2289-2002-J-7OPD/INS de fecha 18 de dicho mes, mediante el cual hizo
efectiva su resolución del CONTRATO por la causal contenida en el inciso a) del
artículo 143, por lo cual el Tribunal estima que en dicha oportunidad, el
CONTRATO fue válidamente resuelto por parte de la Entidad. Cabe señalar que el
hecho que la Entidad no haya hecho referencia expresa a la causal contenida en
el inciso c) de dicha norma no resulta relevante en los hechos, ya que bastaba la
alusión a una de dichas causales para que el CONTRATO fuera válidamente
resuelto.
En consecuencia, la respuesta a la pregunta a.3 es afirmativa, surtiendo efectos
la resolución a partir del día 20 de diciembre de 2002.
En atención a las respuestas dadas a las preguntas a.1, a.2, y a.3 debe concluirse,
respondiendo a la pregunta “a”, que fue valida la resolución del CONTRATO
89
comunicada por Oficio No. 2289-2002-J-OPD/INS, de fecha 20 de diciembre del 2002,
y que por tanto la respuesta a la pregunta “a” es afirmativa.
b. De ser la respuesta a la pregunta “a” precedente que el Contrato no fue
válidamente resuelto por la Entidad, ¿corresponde que el Tribunal declare su
resolución como consecuencia de los hechos alegados por AMAZONICA? Para
estos efectos se debe analizar lo siguiente:
b.1 ¿Ha incumplido el INS con alguna otra de las obligaciones esenciales a su
cargo en virtud del Contrato?
b.2 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “b.1” precedente, y teniendo en
cuenta lo dispuesto por las normas contractuales y legales pertinentes,
¿corresponde que el Contrato sea resuelto como consecuencia de dichos
incumplimientos?
Dado que la respuesta dada a la pregunta “a” de esta pretensión es afirmativa, carece
de objeto pronunciarse sobre la pregunta “b”. Ello por que habiéndose resuelto
validamente el contrato por causal imputable a AMAZONICA, no es posible resolver el
contrato por causal imputable a la Entidad.
En consecuencia corresponde declarar INFUNDADA la Tercera pretensión Principal en
todos sus extremos.
III.4 Pretensión Accesoria a la Tercera Pretensión Principal: Que el Tribunal
ordene se pague a la demandante una indemnización ascendente a
S/. 488,001.26 (cuatrocientos ochenta y ocho mil uno con 26/100
nuevos soles) por los daños y perjuicios irrogados en la ejecución del
Contrato.
a. De declararse fundada la Tercera Pretensión Principal y teniendo en cuenta lo
concluido en el puntos precedentes, ¿ha quedado acreditado que el INS hubiera
incumplido con culpa o dolo las obligaciones asumidas por ella en virtud del
Contrato de Suministro?
90
b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “a” anterior, ¿se han generado daños
a AMAZONICA como consecuencia de los incumplimientos detectados? En
particular, en este punto se deberá analizar la existencia y causalidad de los
siguientes daños:
b.1 Lucro cesante equivalente a la utilidad dejada de percibir por AMAZONICA
por efecto de la imposibilidad de realizar las dos (2) entregas finales del
producto “Papilla”.
b.2 Daño Emergente por los insumos (bolsas para empaque) adquiridos por
AMAZONICA y que no son utilizables para otros suministros.
b.3 Daño a la imagen empresarial de AMAZONICA, al habérsele ocasionado
diversos problemas con sus proveedores y bancos.
c. De ser afirmativa total o parcialmente la respuesta a la pregunta “b” precedente,
¿corresponde otorgar a AMAZONICA una indemnización por dichos conceptos?
d. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta “c” anterior, ¿cuál es el monto al que
deberá ascender la indemnización a pagar por la Entidad a AMAZONICA?
Siendo que la Tercera Pretensión Principal ha sido declarada infundada en todos sus
extremos, carece de sentido pronunciarse sobre la Pretensión Accesoria a dicha
Pretensión Principal. Ello debido a que no habiéndose resuelto el contrato por causas
imputables a la Entidad, carece de objeto pronunciarse sobre pago de indemnización
alguna derivada de dicha resolución.
III.5 Gastos del Arbitraje
91
Según el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje, si el convenio no contuviera pacto
alguno sobre gastos, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre su condena o
exoneración, teniendo en consideración el resultado o el sentido del mismo40.
En este caso, el Tribunal ha apreciado que ambas partes han actuado de buena fe,
basados en la existencia de razones atendibles para litigar. Siendo que en algunas
pretensiones ha primado la posición de la demandada y en otras la de la demandante,
han litigado convencidos de sus posiciones ante la controversia y en virtud de la
defensa de sus convicciones.
Por consiguiente el Tribunal considera que no debe ordenar a ninguna de ellas que
pague a la otra cantidad alguna por dicho concepto.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que dado que ante la negativa del
INS y en aplicación del punto 11 de las Reglas Arbitrales, AMAZONICA se vio obligada
a pagar la totalidad de los honorarios correspondientes al Tribunal y a la Secretaría
Arbitral a efectos de continuar con el arbitraje, corresponde al INS reembolsar a dicha
parte la porción que le correspondía abonar de acuerdo con lo establecido en el punto
10 de las Reglas Arbitrales acordadas por las partes en el Acta de Instalación del
Tribunal Arbitral.
En tal sentido, debe declararse que no hay condena de costas y costos en el presente
proceso. Sin perjuicio de ello, corresponde ordenar al INS que cumpla con pagar a
AMAZONICA la porción que le corresponde de los gastos arbitrales, de conformidad con
lo acordado en el Acta de Instalación de fecha 20 de marzo de 2003.
40 LEY GENERAL DE ARBITRAJE, Artículo 52.- Costos del Arbitraje.- Los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre los
gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio. Los gastos incluyen, pero ni se limitan, a las retribuciones de los árbitros y de los abogados de las partes, las retribuciones del secretario que se hubiera nombrado, si éste no fuese árbitro; los gastos de protocolización del laudo, cuando se hubiera pactado; y, en su caso, la retribución a la institución arbitral. Adicionalmente, los árbitros deberán determinar el monto de la multa a que se refiere el último párrafo del Artículo 9°, cuando ello corresponda. Si el convenio no contiene pacto alguno sobre gastos, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo. Si no hubiera condena, cada parte cubrirá sus gastos y los que sean comunes en iguales proporciones, entendiéndose como comunes las de los árbitros, la del secretario, si éste no fuera árbitro, y la de la institución arbitral. En los casos de los Artículos 15° y 41°, los árbitros determinarán los gastos del arbitraje, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Los árbitros no podrán cobrar honorarios adicionales por la corrección, integración o aclaración del laudo que hubieran dictado.
92
IV RESOLUCION DEL TRIBUNAL
En atención a las consideraciones expuestas, y de conformidad con las normas legales
citadas, el Tribunal Arbitral a cargo de la presente controversia ha resuelto lo
siguiente:
PRIMERA: Declarar FUNDADA EN PARTE la Primera Pretensión Principal planteada
por AMAZONICA consistente en que se ordene a la Entidad el pago de S/. 625,791.70
(seiscientos veinticinco mil setecientos noventa y uno y 70/100 nuevos soles),
ordenando al INS el pago de S/. 623,853.85 (Seiscientos Veintitrés Mil Ochocientos
Cincuenta y Tres con 85/100 Nuevos Soles) a favor de AMAZONICA, con las
deducciones por adelantos que resulten aplicables, e INFUNDADA en lo demás que
contiene.
SEGUNDA: Declarar INFUNDADA en todos sus extremos la Segunda Pretensión
Principal planteada por AMAZONICA consistente en que se declare que corresponde a
AMAZONICA una ampliación de plazo de cincuenta y cuatro (54) días por causas
imputables a la Entidad.
TERCERA: Declarar INFUNDADA en todos sus extremos la Tercera Pretensión
Principal de AMAZONICA consistente en que se proceda a resolver el CONTRATO por
causas imputables al INS, declarando que la pretendida resolución contractual por
intimación realizada por ella con fecha 20 de diciembre de 2002 carecía de fundamento
y no fue eficaz.
CUARTA: Declarar INFUNDADA la Pretensión Accesoria a la Tercera Pretensión
Principal de AMAZONICA consistente en que el Tribunal ordene a la Demandada el
pago de una indemnización ascendente a S/. 488,001.26 (cuatrocientos ochenta y
ocho mil uno con 26/100 nuevos soles) por los daños y perjuicios irrogados en la
ejecución del CONTRATO.
QUINTA: Declarar que no hay condena de pago de costas, costos y gastos arbitrales
en el presente proceso, a ninguna de las dos partes. Sin perjuicio de ello se ordena al
INS para que, en ejecución del presente laudo arbitral, cumpla con pagar a
93
AMAZONICA la porción que le corresponde de los Honorarios correspondientes al
Tribunal y a la Secretaría Arbitral, que no cumplió con pagar oportunamente.
______________________________
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente
_____________________________
MARTIN MEJORADA CHAUCA
Arbitro
VOTO EN DISCORDIA
94
El voto del Dr. Hernán Icochea Ricse es como sigue:
1. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:
El suscrito coincide plenamente con el análisis y conclusiones de la mayoría en relación
con la primera pretensión principal de la demandante, referida a que: el Tribunal
ordene a la demandada realice el pago de S/. 625,791.70 (seiscientos
veinticinco mil setecientos noventa y uno y 70/100 nuevos soles)
correspondientes al valor de 102,420.90 kilogramos de papilla entregadas por
AMAZONICA a la demandada o a quien ésta indicó y no cancelados al valor de
S/. 6.11 por kilo.
2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que el Tribunal declare que
corresponde a AMAZONICA una ampliación de plazo de cincuenta y cuatro
(54) días por causas imputables a la entidad.
Sin perjuicio de coincidir de manera general con el marco conceptual descrito en el
Laudo aprobado por la mayoría, el suscrito considera necesario hacer algunas
precisiones respecto al análisis de los Artículos 42 del TUO de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado (en adelante la Ley) y 136 de su Reglamento aprobado por
D.S.013-2001-PCM (en adelante el Reglamento).
El cuarto párrafo del referido Artículo 42, establece que “el contratista podrá solicitar la
ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad,
atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad
contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que
modifiquen el calendario contractual” (subrayado nuestro). El Laudo aprobado por la
mayoría señala que la figura de la ampliación de plazo en la contratación con el Estado
se encuentra estrechamente ligada al incumplimiento de obligaciones por causas no
imputables al deudor. Se trata pues de “liberarle” de las consecuencias de un
cumplimiento tardío, por considerar que éste no le era imputable, ampliándole el plazo
contractual por el periodo en el cual se hubiera visto impedido de cumplir. Esto puede
95
haberse producido, explica, por causas ajenas a la voluntad de las partes (caso fortuito
o fuerza mayor) o imputables a su contraparte (la Entidad).
A nuestro criterio, la norma bajo comentario no iguala los atrasos y/o paralizaciones
por causas ajenas a la voluntad del contratista con aquellos por causas ajenas a la
voluntad de las partes (caso fortuito o fuerza mayor, que además exige sean
debidamente comprobados), tratándose en buena cuenta, de causales distintas para
solicitar la ampliación del plazo. Ahora bien, pesa sobre el contratista acreditar la
existencia del hecho que ocasiona la demora e igualmente, la causalidad entre dicho
hecho y la demora alegada. No obstante, en caso de paralizaciones por causas ajenas
a la voluntad del contratista, la causalidad quedará demostrada con la propia
acreditación del hecho ajeno a su voluntad que impide la ejecución de las prestaciones
a su cargo, las mismas que debe estar en capacidad de efectuar de no existir el hecho.
Abunda en este sentido, que la facultad concedida reglamentariamente a la Entidad, de
evaluar y resolver la solicitud, se encuentre sometida al silencio administrativo
positivo, correspondiendo a la Entidad en caso de rechazo de la solicitud, demostrar
que el hecho producido no impedía o no tenía por qué impedir la ejecución de las
prestaciones a cargo del contratista, de otro modo la figura del silencio administrativo
positivo carecería de sentido. Aún más, es únicamente en caso de pronunciamiento
expreso de la Entidad en sentido negativo, que resulta aplicable el procedimiento
establecido en el inciso b) del Artículo 41 de la Ley, vale decir, la recurrencia al
procedimiento de conciliación extrajudicial o al arbitraje.
En este sentido, el firmante de este voto considera que, además de analizar si el
retraso verificado en el cumplimiento de las prestaciones a cargo de AMAZÓNICA
obedece a causas imputables a la Entidad, es menester considerar si la actuación de
esta última ocasiona un hecho ajeno a la voluntad del contratista que impide la
ejecución de las prestaciones a su cargo pese a estar en posibilidad real de
cumplimiento.
c. ¿Se han verificado la existencia de demoras por un total de cincuenta y cuatro
(54) días en el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de
AMAZONICA?
96
El suscrito coincide con los firmantes del Laudo en mayoría en que la respuesta a esta
pregunta es afirmativa.
d. De ser parcial o totalmente afirmativa la respuesta a la pregunta “a” precedente y
de acuerdo con las normas legales y contractuales aplicables, ¿correspondía que
la Entidad otorgara a AMAZÓNICA una ampliación de plazo por dichas demoras?
La mayoría sostiene que sólo compete al Tribunal pronunciarse sobre la ampliación de
plazo solicitada por AMAZÓNICA como consecuencia de la paralización de la producción
y el rechazo del lote elaborado utilizando Maltodextrina proveída por Proteínas
Peruanas, ordenada por la Entidad, dado que respecto a las demás causales éstas no
fueron invocadas oportunamente.
Consideramos necesario señalar al respecto, que la demandante aduce un retraso en la
distribución de la Papilla por efecto de las lluvias características de la región sierra del
Perú, propias de los meses comprendidos entre noviembre y febrero. El Laudo en
mayoría no entra a analizar la pertinencia de este argumento por el hecho de no
haberse requerido una ampliación de plazo en su oportunidad mediante el
procedimiento previsto en el Artículo 136 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, vale decir, haberlo solicitado dentro de los quince días
siguientes de finalizado el hecho que motiva el retraso. No obstante, el impedimento
aducido por AMAZÓNICA se empieza a verificar desde el inicio del reparto de la
segunda entrega, esto es, el 09 de diciembre de 200241, siendo que para el 18 de
diciembre del mismo año, la Entidad procede a resolver el contrato haciendo material y
jurídicamente imposible solicitar dicha ampliación, máxime si veintiocho de las Actas
de Entrega que obran en autos tienen fecha posterior a la referida resolución
contractual.
Consecuentemente, si la solicitud de ampliación resulta imposible de presentar por
efecto de la resolución unilateral efectuada por la Entidad, la norma que resulta
aplicable ya no viene siendo el Artículo 136 del Reglamento sino la norma genérica
contenida en el inciso b) del Artículo 41 de la Ley, por tanto, la oportunidad para
41 Fecha obtenida de las Guías de Remisión Nos. 001724 y 001726, ofrecidas como prueba en los Anexos 31-a y 31-b del
escrito de demanda.
97
solicitar el plazo adicional es la solicitud de conciliación extrajudicial o la demanda
arbitral. En tal sentido, nuestra posición es que el Tribunal debe proceder a analizar la
pertinencia de conceder los días de ampliación solicitados por causa del retraso como
consecuencia de las lluvias en la zona de reparto.
b.1 ¿Fueron dichas demoras imputables a la Entidad? Para responder a esta
pregunta se deberán tener en cuenta, cuando menos, las siguientes
interrogantes:
b.1.1 ¿Fueron las referidas demoras ocasionadas por la paralización de la
producción, el rechazo del producto terminado y el retraso en el pago
de la Primera Entrega por parte del INS? En este punto deberá
analizarse, de ser el caso, el impacto de la paralización en la
distribución de la Segunda Entrega.
El firmante del presente voto en discordia coincide con la mayoría en que ha quedado
acreditado un retraso de cuarenta y dos (42) días como consecuencia de la
paralización decretada por la Entidad.
Respecto al retraso como consecuencia de las lluvias, reiteramos nuestra posición
acerca de que el Tribunal debe proceder a analizar la pertinencia de una ampliación por
este motivo. Discrepamos de lo sostenido por la mayoría en cuanto a que AMAZÓNICA
no ha aportado pruebas suficientes que acrediten que efectivamente se presentaron
lluvias durante el periodo de sus entregas y que dichas lluvias tuvieron como efecto el
retrasar o impedir sus gestiones de distribución.
Consideramos que el hecho, aceptado igualmente por la mayoría, que la existencia de
lluvias en la región sierra del país es públicamente conocido, resulta determinante para
cualquier desplazamiento. La pertinencia de ampliar el plazo por este motivo no
proviene, sin embargo, de la existencia misma de las lluvias o su efecto en la
distribución, sino del hecho de haberse variado el escenario contractual por efecto de
la paralización. Efectivamente, si la distribución de la segunda entrega estaba prevista
para el mes de octubre de 2002 y, como consecuencia de una paralización varía el mes
en el que se efectuará la misma, resulta lógico y equitativo considerar los cambios
98
objetivos que pudiesen presentarse, sean éstos por efecto de la naturaleza o incluso
por costumbres sociales, étnicas o culturales. Todo ello en base a la regla general
prevista en el Artículo 1362 del Código Civil, que establece que los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes.
En tal sentido, el firmante considera que el Tribunal, por un criterio de equidad, debe
considerar probado un retraso como consecuencia de haberse variado el mes de
ejecución de uno comprendido en periodo de clima seco a otro comprendido en la
temporada de lluvias. Asimismo, debe considerar que este retraso corresponde a la
diferencia entre el tiempo que tomó efectuar la distribución de la primera entrega y la
segunda, por cuanto el mes previsto originalmente para esta última corresponde en
circunstancias objetivas al mes en el que se efectuó la primera distribución, vale decir
entonces, un total de seis (6) días calendario.
b.1.2 De ser la respuesta a la pregunta “b.1.1” anterior afirmativa, ¿fue
justificado el rechazo del producto “Papilla” y la orden de paralización
de la producción del mismo como consecuencia del cambio de
proveedor para el insumo “Maltodextrina” por parte del INS?
En este punto, el suscrito discrepa de la posición adoptada en el Laudo por la mayoría
por las consideraciones siguientes:
- De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Cuarta, numeral 1, del Contrato
de suministro de alimento denominado Papilla – ITEM 8 CUSCO IV, la
supervisión de la producción y de la calidad del producto terminado estaba a
cargo de la Entidad, habiéndose obligado AMAZÓNICA a otorgar al personal
supervisor de la Entidad todas las facilidades para que pueda desarrollar sus
actividades de supervisión.
Según esa misma estipulación contractual, AMAZÓNICA se encontraba obligada
a acatar y absolver con celeridad las observaciones que realice la Entidad como
resultado de la supervisión efectuada por él.
99
- Cabe señalar que sólo la legislación, la costumbre y las disposiciones de la
autonomía de la voluntad son fuentes generadoras de obligaciones. Así, en el
caso de los contratos, bien se puede afirmar que una parte contratante no está
obligada a hacer lo que la ley o el convenio no obligan, ni impedida de hacer lo
que ella ni el convenio impiden. Esta máxima se encuentra confirmada por las
disposiciones de los artículos 1351, 1354, 1356 y 1361 del Código Civil que, por
mandato del artículo IX de su Título Preliminar, es de aplicación supletoria al
caso materia del presente proceso.
- Debe entonces considerarse que luego del estudio de las Bases del Concurso
Público, del Contrato y de los demás documentos conexos con ellos, así como
de las normas jurídicas pertinentes al caso, el suscrito no ha encontrado
disposición jurídica o estipulación contractual alguna que impida a AMAZÓNICA
cambiar de proveedor de los insumos para la producción del producto
contratado, en la medida de que el cambio se encuentre justificado y no
perjudique la calidad ni las características del producto contratado. Asimismo, el
firmante del presente voto en discordia no ha encontrado disposición jurídica o
estipulación contractual alguna de donde se desprenda que el nombre o
persona de los proveedores, inicialmente consignados por AMAZÓNICA, haya
sido el motivo determinante para su contratación.
- Consideramos pues, que la propia denominación de la “Lista de Principales
Proveedores” que presenta AMAZÓNICA al Concurso Público, junto con su
propuesta técnica, es indicativa de que ésa era una lista de los “principales
proveedores”; por consiguiente, bien podían haber otros para cada uno de los
productos que se encontraban allí detallados, en la medida que las
circunstancias objetivas lo justificasen y siempre que esos otros proveedores
garantizasen las características y calidades de los insumos y, por ende, del
producto final contratado.
- Dentro pues de la ya referida buena fe contractual a la que debe sujetarse la
ejecución de todo contrato (artículo 1362 del Código Civil), y de conformidad
con las exigencias propias del principio de razonabilidad que inspira todo orden
jurídico, la Entidad sólo podía justificar su instrucción de suspender la
100
producción de la “papilla”, así como su decisión de rechazar el lote que se
encontraba producido, en el caso que el cambio de proveedor de la
Maltodextrina hubiese significado que se perjudicasen las características o
calidades del producto contratado. De lo contrario, la actuación del Instituto
sería arbitraria, es decir, estaría basada en su sola subjetividad, sin una
referencia objetiva sustentada en el Contrato, en los hechos y en el Derecho.
Abunda en lo expuesto el hecho que, en la cláusula tercera del Contrato,
referida al objeto del mismo, se establece como una de las obligaciones de
AMAZÓNICA la producción del alimento cocido denominado “Papilla” “(...)
utilizando los insumos y cantidades (...)” detallados en dicha cláusula, sin que
en ningún momento se haga referencia a otra cosa que no sea: (i) el nombre
del insumo; (ii) su porcentaje en la mezcla total; y (iii) su procedencia nacional
o importada. Es decir, ni siquiera en la cláusula referida al objeto del Contrato
se hace mención al nombre o calidad del proveedor de los insumos como una
condición o estipulación del Contrato.
- En este punto, consideramos necesario señalar que coincidimos con la posición
de la mayoría en cuanto a que existe la obligación del suministrante de informar
el cambio de proveedor, en base al principio de buena fe. No obstante, esta
obligación deriva del hecho de haber presentado a licitación una Declaración
Jurada de Principales Proveedores, la misma que no suponía puntaje alguno
para el otorgamiento de la buena pro y cuya supervisión corría a cargo de la
propia Entidad.
Es entonces igualmente razonable entonces, que la lista de Principales
Proveedores pueda ser modificada en cualquier momento por motivos propios
del mercado, vale decir, precios, abastecimiento, escasez, entre otros. Parece
lógico suponer que el interés de la Entidad va más hacia el hecho de contar con
el producto final que hacia penetrar en la esfera de manejo empresarial del
suministrante. Es por ello que la lista de proveedores se presenta mediante
declaración jurada y no mediante cartas de presentación, presupuestos o
compromisos de parte de los proveedores.
101
Adicionalmente, la declaración jurada posee dos grandes rubros que son: el de
proveedores actuales y el de posibles proveedores alternativos. Quiere decir
entonces, que la lista no informa de aquellos proveedores a quien
efectivamente el suministrante le va a adquirir el insumo, sino de aquellos a
quien tiene la posibilidad de hacerlo. No se encuentra contemplado siquiera en
el Contrato, que la Entidad pueda señalar a qué proveedor de la lista se le deba
adquirir el insumo.
Consideramos que si la Entidad exige la presentación de esta declaración jurada
de principales proveedores, se está reservando el derecho de examinarla y
evaluar a los proveedores consignados en ella. Sin embargo, en caso de
considerar que algún proveedor no resulta idóneo, sólo sería admisible excluirlo
de la lista mediante el acuerdo de partes, toda vez que lo contrario supondría
una invasión de la esfera empresarial del suministrante y el uso de una
atribución no conferida por el Contrato o norma alguna.
En el caso particular del insumo Maltodextrina, conviene señalar que de acuerdo
a lo establecido en la Cláusula Tercera del Contrato, la Entidad exigía que la
procedencia de dicho insumo sea importada, de manera que el proveedor pasa
a convertirse en un importador, lo cual hace aun más relativa esta posibilidad
de observar su idoneidad por ser un mero transportador de un insumo adquirido
fuera del país.
Pues bien, es cierto que existe un deber de informar a la Entidad acerca de la
alteración de la lista de principales proveedores, lo cual es distinto a informar
del cambio de proveedor, debido a que como hemos señalado, la Entidad no
cuenta con la facultad de señalar a qué proveedor de la lista se le deberá
adquirir el insumo, de modo que el suministrante podrá hacerlo de cualquiera
que se encuentre registrado como principal proveedor, bien sea un proveedor
actual o uno alternativo.
El deber de información entonces, se limita al caso de recurrir a un proveedor
no considerado inicialmente como “principal”. En el caso del insumo
Maltodextrina, la obligación se restringía a poner en conocimiento de la Entidad
102
que se estaba recurriendo a otro importador para cumplir con el abastecimiento
del insumo.
- Debemos señalar aquí, que tampoco existe norma o cláusula contractual que
establezca la oportunidad para el cumplimiento de este deber de información
por parte del suministrante. La lógica indica que debe ser en la primera
oportunidad inmediatamente posterior a la adquisición del insumo, sin
embargo, nada impide que esta información se acompañe a la entrega del
producto terminado para el muestreo correspondiente a cargo de la Entidad.
Lo anterior se ve corroborado con lo establecido en el último párrafo de la
Cláusula Tercera del Contrato, que a la letra señala:
“El suministrante conviene en entregar a solicitud del Instituto
y/o de quien éste designe, sus registros de cualquier fase
relacionada a la obtención del alimento cocido de preparación
instantánea denominado “Papilla”, esto incluye entre otros
aspectos los reportes de producción, insumos, materias primas,
inspecciones higénico sanitarias de planta, sistemas de
aseguramiento de calidad, los resultados obtenidos en su
laboratorio por cualquier análisis relacionado al servicio materia
del presente contrato y todo aquello que el Instituto pudiese
solicitar para el mejor cumplimiento del contrato.”
Claramente se advierte, que no existe oportunidad para informar del cambio de
proveedor y que, en todo caso, esta información sólo resulta relevante para el
mejor cumplimiento del contrato, mas no para el cumplimiento de las
obligaciones principales que son, como ya se señaló líneas arriba: “producir el
alimento cocido de preparación instantánea denominado “papilla” utilizando los
insumos y cantidades que se detallan a continuación...”42.
42 Cláusula Tercera del Contrato, cuarto párrafo.
103
- Todo lo anterior nos sirve para afirmar, que el incumplimiento de este deber de
información respecto al cambio de proveedor no puede, en forma alguna,
justificar una paralización de la producción.
En efecto, la idoneidad del proveedor es completamente distinta a la calidad del
insumo. Si esto no fuera así, la Entidad tendría la facultad de imponer a quién
se le debe adquirir el insumo, no obstante, como hemos visto ya, esta facultad
no existe, pudiendo el suministrante adquirirlo de cualquier proveedor
consignado en su lista de “principales proveedores”.
Recordemos que la Cláusula Cuarta del Contrato empieza señalando que “la
supervisión de la producción y de la calidad del producto terminado será
realizada por el Instituto, el cual emitirá la correspondiente conformidad a cada
lote muestrado y supervisado por él. Los costos de la supervisión serán
asumidos íntegramente por el Instituto” (subrayado nuestro)
Es por ello, que para efectos de la supervisión la Entidad designa a un
profesional competente, quien cuenta con la capacidad suficiente para advertir
alguna irregularidad en la elaboración del producto. Queremos decir, que el
profesional a cargo de la supervisión de la elaboración de la Papilla, debería
poder distinguir perfectamente y con una simple inspección, si el insumo que el
suministrante viene utilizando es o no Maltodextrina, independientemente de a
qué importador se le ha adquirido, procediendo a cumplir su obligación de
supervisión de la calidad del producto de la forma prevista en las Bases
Integradas o el Contrato.
No hemos encontrado en el Contrato cláusula alguna que faculte a la Entidad a
“paralizar la producción” cuando advierta una irregularidad en la adquisición de
los insumos, pero aún más, tampoco cuando advierta una variación en la
calidad del producto. La Cláusula Décima: Penalidades, establece en su inciso 5
lo siguiente:
“5. El suministrante está obligado a ejecutar las prestaciones
a su cargo suministrando un producto con la misma calidad
104
con la cual se le adjudicó la buena pro, dentro de los límites
de variación. La evaluación de la calidad del producto
suministrado se hará siguiendo lo señalado en la Sección 5,
referida a las “Consideraciones a tener en cuenta por la
calidad del suministro entregado posteriormente al
otorgamiento de la Buena Pro”, página 44 de las Bases
Administrativas. Una variación en la calidad del producto
mayor al límite señalado será penalizada con una reducción
en el precio, de acuerdo a lo señalado en las Bases”. (el
subrayado nuestro)
Así pues, de advertirse un cambio de proveedor a uno no consignado en la lista
de “principales proveedores”, lo lógico es proceder de conformidad con el último
párrafo de la Cláusula Tercera del Contrato y solicitar los registros
correspondientes, a fin de tomar conocimiento de este hecho y sus motivos,
pero de ninguna forma ordenar una paralización de la producción.
- En el caso materia del presente proceso arbitral, la inspección que efectúa la
Entidad el 01 de octubre de 2002 a la planta de AMAZÓNICA, se encuentra a
cargo del Ingeniero Supervisor Ricardo Juan Borja Santa Cruz. Es este
profesional el que ordena la paralización de la producción por percatarse que el
insumo Maltodextrina no correspondía a lo declarado por la empresa en la
documentación, señalando luego que “el problema con dicho insumo es que su
proveedor no está declarado para tal y además dicha marca de producto es la
primera vez que lo usan para la producción de papilla y no han solicitado el
permiso del CENAN y además, no hay una falta de carencia de dicho insumo en
el mercado43”. (sic)
Se advierte de las declaraciones del mencionado profesional, que el insumo que
la empresa venía utilizando era, sin lugar a dudas, Maltodextrina, sólo que de
una marca distinta a la anteriormente utilizada, adquirida a un importador no
consignado en la lista de “principales proveedores”.
105
La pregunta lógica es si la marca de la Maltodextrina a ser utilizada forma parte
de la oferta presentada por AMAZÓNICA en el Concurso Público. La respuesta es
negativa, toda vez que las Bases y el Contrato exigen incluir un 3.4% de
Maltodextrina al preparado mas no la marca que este insumo tenga o deba
tener.
Se procede entonces a ordenar una paralización de la producción, en uso de
una atribución no conferida por el Contrato a la Entidad y menos a un
supervisor de proceso. Resulta por tanto, un uso abusivo de las facultades de
supervisión conferidas a la Entidad.
- Asimismo, ninguno de los medios probatorios aportados al proceso acreditan
que la Entidad haya verificado ni antes ni después de la orden de paralización,
que el nuevo proveedor utilizado por AMAZÓNICA para adquirir el insumo
Maltodextrina, es decir, la empresa Proteínas Peruanas S.A.C., fuese una
empresa cuyas características pusieran en peligro las características y calidades
de los insumos y, por ende, del producto final contratado.
De la misma forma, ninguno de los medios probatorios aportados al presente
proceso son pertinentes para acreditar que el nuevo proveedor utilizado por
AMAZÓNICA (es decir, la empresa Proteínas Peruanas S.A.C.), fuese una
empresa cuyas características pusieran en peligro las características y calidades
de la Maltodextrina utilizada y, por ende, del producto final contratado.
- Por otro lado, resulta muy significativo que, mediante Oficio No. 1039-2002-
DG-CENAN/INS, de 07 de noviembre del 2002, la Entidad concluyese que:
“Conforme a la documentación presentada, se ha podido determinar
que el insumo maltodextrina AMIDEX 10G (MONTANA S.A.) declarado
en su propuesta técnica y el insumo maltodextrina MALTOGILL 10
(PROPEI S.A.C.) son similares, por lo que a partir de la fecha, se
procederá a continuar con el plan de producción estipulado en el
contrato y bases administrativas del proceso de selección, ingresando
el lote en cuestión a la etapa de muestreo y análisis”.
43 Declaración obtenida del Informe de Supervisión No. 08-DEPDIRAN/PACFO/RBSC, fechado sólo con Octubre de 2002.
106
Es decir, resulta significativo advertir que la propia Entidad acepta que entre el
insumo Maltodextrina adquirido a la empresa proveedora consignada en la
“Lista de Principales Proveedores”, y el insumo Maltodextrina que finalmente fue
adquirido a Proteínas Peruanas S.A.C. para que Amazónica elaborase la
“papilla”, son insumos similares; por lo tanto, se concluye que la Entidad aceptó
que entre uno y otro no hay diferencias significativas. Por consiguiente, si el
cambio de proveedor no afectaba la calidad ni las características del referido
insumo y, por ende, del producto final contratado; entonces, la instrucción de la
Entidad de suspender la producción, así como su decisión de rechazar el lote ya
producido, resultan arbitrarias; es decir, no conformes con el ordenamiento
jurídico (esto es, con la buena fe contractual y con el principio de
razonabilidad).
Además, conforme a lo consignado en la misma “Lista de Principales
Proveedores” antes referida, el nuevo proveedor de la Maltodextrina, la
empresa Proteínas Peruanas S.A.C. era una empresa perfectamente conocida
por la Entidad, pues aparecía en la mencionada Lista como proveedor de otros
insumos para elaborar la “papilla”; esto es, de la leche entera en polvo, del
fosfato tricálcico y de la proteína de soya.
Entonces, si al hecho de que el insumo proporcionado por el nuevo proveedor
era de características similares al insumo esperado (según afirmación hecha por
la propia Entidad, conforme ha sido anotado en párrafos anteriores), se le
agrega el hecho de que la importancia del referido insumo era
significativamente menor frente a otros que también integraban la mezcla total
del producto, y se le agrega el hecho de que el nuevo proveedor era una
empresa conocida por la propia Entidad; entonces, se confirma que su
instrucción de suspender la producción, así como su decisión de rechazar el lote
ya producido, eran, pues, arbitrarias y contrarias a la buena fe contractual y al
principio de razonabilidad.
107
Por lo expuesto, el firmante considera que la paralización de la producción ordenada
por la Entidad es imputable a esta última por el uso arbitrario y contrario a la buena fe
contractual y al principio de razonabilidad de sus facultades de supervisión.
Ahora bien, como ya ha sido mencionado anteriormente, el deber de información que
pesa sobre AMAZÓNICA respecto al cambio de proveedor de Maltodextrina proviene
del hecho de haber presentado una Declaración Jurada de “principales proveedores” en
la que no consignó a la empresa Proteínas Peruanas S.A.C. como proveedor actual o
alternativo. Para el cumplimiento de este deber, bastaba con poner en conocimiento a
la Entidad que la referida empresa contaba en su stock con el mencionado insumo
importado, hecho más que suficiente para adquirir la calidad de proveedor. Sin
embargo, correspondía a la Entidad efectuar la misma evaluación que debió hacer con
los proveedores consignados en la lista de “principales proveedores”.
No obstante, la Entidad afirma que “la Maltodextrina del nuevo proveedor implica
realizar un seguimiento experimental con riesgos inherentes hasta que el
mismo se comporte en la producción de la misma manera que el insumo que
se desea reemplazar44” (sic). En buena cuenta, como después se aclarará, se exige
a AMAZÓNICA probar las características técnicas de uso del insumo del nuevo
proveedor, equiparadas con el insumo reemplazado y demostrar que el cambio podía
equipararlo.45
Estas exigencias superan considerablemente el deber de información que se deriva del
cambio de proveedor de un insumo, toda vez que refieren a la calidad del insumo en sí
mismo, lo cual carece de sentido tratándose de un insumo importado según impone el
propio Contrato. En todo caso, el impacto de la Maltodextrina de la marca importada
por Proteínas Peruanas S.A.C. en el producto final, sólo correspondía determinarse por
la Entidad mediante el cumplimiento de sus obligaciones de supervisión de la
44 Declaración del Director General del CENAN contenida en el Oficio No. 886-2002-DG-CENAN/INS de 11 de octubre de
2002. 45 Afirmación contenida en el acápite e) del Oficio No. 1039-2002-DG-CENAN/INS, de 07 de noviembre de 2002.
108
producción y calidad del producto terminado46, procediendo a imponer una penalidad si
la variación de la calidad del producto superase el límite señalado en las Bases47.
En tal sentido, el periodo en el cual la producción se mantiene paralizada como
consecuencia de la arbitraria decisión de la Entidad, vale decir, los cuarenta y dos (42)
días transcurridos entre el 2 de octubre y el 13 de noviembre de 2002, constituyen un
periodo de atraso ajeno a la voluntad de AMAZÓNICA y atribuible a la Entidad.
b.1.3. ¿Se produjo un atraso injustificado en el pago de la factura de la
primera entrega?
En este punto, el suscrito también coincide con la opinión y conclusiones de la
mayoría.
b.2 De ser la respuesta a la pregunta “b.1” anterior total o parcialmente
negativa ¿se debieron dichas demoras o paralizaciones a causas ajenas a la
voluntad de AMAZONICA y por tanto no imputables a ella?
De lo expuesto anteriormente, inferimos que la paralización de 42 días se debió a
causas ajenas a la voluntad de AMAZÓNICA e imputables a la Entidad.
Igualmente, por efecto de esta arbitraria paralización, el periodo de ejecución cambió y
por tanto, el criterio de equidad obliga a considerar las circunstancias objetivas que se
presentan y que, en el presente caso, resultan posteriores a la decisión de la Entidad
de resolver el contrato, por lo que deben ser tomadas en cuenta en el presente
proceso arbitral. Por tanto, corresponde conceder una ampliación adicional de seis (6)
días calendario a AMAZÓNICA en razón a habérsele cambiado el periodo de distribución
del alimento denominado “Papilla” de una temporada seca a una de lluvias.
46 Cláusula IV.1 del Contrato 47 Cláusula Décima, inciso 5) del Contrato.
109
No habiéndose solicitado oportunamente la ampliación por el atraso injustificado en el
pago de la factura correspondiente a la primera entrega, carece de objeto pronunciarse
al respecto.
Así, el firmante del presente Voto en Discordia considera que debe declararse
FUNDADA EN PARTE la Segunda Pretensión Principal planteada por AMAZÓNICA,
declarándose que corresponde una ampliación de plazo de cuarenta y ocho (48) días
por las razones antes expuestas.
3. Tercera Pretensión Principal: Que el Tribunal proceda a resolver el Contrato
para el Suministro del Alimento denominado “Papilla”, Item 8, Cuzco IV,
celebrado entre AMAZONICA y el INS con fecha 27 de junio de 2002 (en
adelante, el Contrato) por causas imputables a la demandada declarando que
la pretendida resolución contractual por intimación realizada por ella con
fecha 20 de diciembre de 2002 carecía de fundamento y no fue eficaz.
a. ¿Fue válida la resolución del Contrato efectuada por el INS mediante Oficio No.
2289-2002-J-OPD/INS de fecha 20 de diciembre de 2002?
El suscrito difiere de la opinión de la mayoría respecto de esta pretensión en el sentido
que la Entidad resolvió el contrato porque AMAZÓNICA no pudo cumplir con sus
prestaciones dentro de los plazos señalados en el Contrato. Pero tal situación se
produjo porque la Entidad instruyó a AMAZÓNICA a que suspendiese la producción del
producto contratado, además de haber rechazado un lote del ya producido. A su vez,
esto último se produjo porque la Entidad consideró que AMAZÓNICA incumplió los
términos contractuales al haber cambiado de proveedor del insumo Maltodextrina.
Como ya tenemos expuesto, consideramos que el mencionado cambio de proveedor no
constituye incumplimiento contractual alguno por parte de AMAZÓNICA; se infiere
entonces, que la conducta del acreedor, esto es, de la Entidad, fue la que impidió que
AMAZÓNICA pudiera continuar con las prestaciones a su cargo; por lo tanto, el
firmante del presente voto en discordia considera que el motivo determinante
expresado por la Entidad para dar por resuelto el Contrato, vale decir, la norma
110
contenida en el inciso a) del Artículo 143 del Reglamento, no es un motivo válido o
eficaz.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el suscrito discrepa de la opinión expresada
por la mayoría en este acápite cuando analiza la naturaleza de obligación contractual
esencial. En efecto, luego de una interpretación finalista del Contrato, el Laudo en
mayoría concluye que “la continuidad del suministro era pues esencial para el
cumplimiento de los fines del contrato”.
Si esto es así, no encontramos justificación a la actitud de la Entidad de paralizar la
producción por haber advertido un cambio de proveedor en un insumo que representa
únicamente el 3.4% del producto denominado “Papilla”. No parece pues consecuente
que si, como sostiene la mayoría, “combatir el hambre y la desnutrición exigen la
entrega de alimentos de manera oportuna para que el programa sea exitoso y cumpla
sus fines”, la Entidad se atribuya arbitrariamente la facultad de paralizar la producción
por el incumplimiento de un deber de información que, como tenemos señalado, se
agota con la simple puesta en conocimiento de la capacidad del importador en relación
al stock con que cuente del insumo.
Si por algo tan intrascendente, que se encuentra muy lejos de comprometer la calidad
del producto final que además la Entidad se encuentra obligada contractualmente a
supervisar, y cuya vía sancionadora no es otra que la imposición de una penalidad de
naturaleza pecuniaria, la producción fue paralizada durante cuarenta y dos (42) días,
parece claro que los loables fines contractuales que advierte la mayoría resultaban
muy ajenos al proceder de los funcionarios de la Entidad.
Por otro lado, el Laudo en mayoría analiza si se configuró la causal de resolución
prevista en la Cláusula Décimo Primera, inciso c), del Contrato, referida a que el
suministrante incumpla por segunda vez con cualquiera de las entregas por etapas de
acuerdo al Cronograma incluido en la Sección IV Anexo 4 de las Bases de Adjudicación.
Al respecto cabe señalar que la pretensión de la demandante apunta a que el Tribunal
declare que la resolución contractual por intimación realizada por la demandada el 20
de diciembre de 2002 carecía de fundamento y no fue eficaz. Así pues, el fundamento
111
de la resolución contractual efectuada se encuentra señalado en el segundo párrafo del
Oficio No. 2289-2002-J-OPD/INS y a la letra dice:
“Habiendo la firma AMAZÓNICA DE ALIMENTOS S.A.C. incumplido
con el requerimiento acotado –es decir, cumplimiento de sus
obligaciones pactadas en el Contrato de la referencia- a través de la
carta notarial de fecha 05 DIC 02, el Instituto Nacional de Salud
procede a resolver el Contrato de Suministro de Alimento
denominado “Papilla”, Item 8 (CUSCO IV), conforme a lo estipulado
en los artículos 143 inciso a) y 144 del Reglamento de la Ley No.
26850, aprobado por D.S. No. 013-2001-PCM.”
El Laudo en mayoría señala que “AMAZÓNICA no ha acreditado haber cumplido con los
plazos establecidos para la Primera Entrega. Por el contrario, de lo actuado en el
expediente puede desprenderse lo contrario. Ello en tanto ha quedado acreditado que
el plazo para estos efectos venció el 19 de agosto de 2002 y de acuerdo a lo señalado
por la Demandada, AMAZÓNICA habría cumplido con dichas entregas recién el 27 de
dicho mes, sin que ésta alegación haya sido desvirtuada o negada en forma alguna por
AMAZÓNICA o ésta haya demostrado las razones por la cual dicha demora no le era
imputable.”
En nuestra opinión, lo anterior no constituye un punto controvertido, ni existía
tampoco alegación que desvirtuar en tanto la demandada fue declarada rebelde en
cuanto a su contestación y reconvención, comenzando su actuación procesal en la
Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos. En tal sentido, el único incumplimiento
referido a la primera entrega que el Tribunal debería analizar es el del pago a cargo de
la Entidad, el cual sí fue invocado en la demanda y, aunque se considere innecesario
pronunciarse sobre sus efectos respecto a la ampliación de plazo, bien podría abundar
en la determinación de arbitrariedad de la resolución efectuada por la Entidad.
Finalmente, discrepamos de la opinión de la mayoría en cuanto a que se deba analizar
la pertinencia de la causal de resolución prevista en el inciso c) del Artículo 143 del
Reglamento, por cuanto dicho inciso sólo fue citado, en vía de precisión, en el Oficio
No. 2324-2002-J-OPD/INS recibido por AMAZÓNICA el 28 de diciembre de 2002, vale
112
decir, ocho días después de haber recibido la Carta Notarial de resolución contractual.
En tal sentido, analizar la pertinencia de este inciso, así como de la anteriormente
citada Cláusula Décimo Primera, inciso c), del Contrato contradicen la conclusión que
fue válida la resolución efectuada por la Entidad.
Sin perjuicio de lo afirmado, debemos señalar que conforme a nuestro análisis a
AMAZÓNICA le corresponde una ampliación de plazo de cuarenta y ocho (48) días, por
lo que los días de atraso en el cumplimiento se reducen a quince (15), cifra que llevada
a la fórmula prevista en el Artículo 142 del Reglamento para el cálculo de la penalidad
por mora en la ejecución de la prestación, no alcanza el monto máximo necesario para
la resolución contractual.
Nuestra opinión en consecuencia, es que el Contrato no fue válidamente resuelto por la
Entidad.
b. De ser la respuesta a la pregunta “a” precedente que el Contrato no fue
válidamente resuelto por la Entidad, ¿corresponde que el Tribunal declare su
resolución como consecuencia de los hechos alegados por AMAZÓNICA?:
Tal como ha sido analizado anteriormente, AMAZÓNICA no pudo continuar con el
cumplimiento regular de las prestaciones a su cargo, por la conducta injustificada y
arbitraria de la propia Entidad; esto es, por la instrucción indebida que dirigiera a
AMAZÓNICA para que suspendiera la producción de Papilla, lo cual al no estar
justificado en los hechos, en los términos contractuales ni en el Derecho, impidieron
que AMAZÓNICA pudiera continuar cumpliendo regularmente con las prestaciones a su
cargo nacidas del Contrato.
Dicha situación se ve empeorada cuando, mediante Carta Notarial de 18 de diciembre
de 2002, recibida por AMAZÓNICA el 20 del mismo mes y año, la Entidad expresa su
decisión de dar por resuelto el Contrato, con lo cual hace indubitable su decisión de no
otorgar a AMAZÓNICA el plazo que corresponde para que pueda continuar con las
prestaciones a su cargo, así como su voluntad de no continuar con la ejecución del
Contrato.
113
En otras palabras, tales hechos configuran un supuesto de mora en el acreedor, al que
se refiere el artículo 1338 del Código Civil, pues la Entidad, sin motivo legítimo, no
cumplió con practicar los actos necesarios para que AMAZÓNICA pueda ejecutar las
prestaciones a su cargo; esto es, no cumplió con otorgarle una ampliación del plazo de
entrega que hubiera permitido remediar las consecuencias de su conducta consistente
en la orden injustificada de paralización de producción y rechazo de producto
terminado.
Consideramos que la mora del acreedor (la Entidad) quedó finalmente configurada el
20 de diciembre de 2002, por ser ésta la fecha en que AMAZÓNICA conoció la decisión
del Instituto de dar por resuelto el Contrato y, por consiguiente, de su decisión de no
permitir la ejecución regular del Contrato.
En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1428 del Código Civil,
debidamente concordado con los artículos 1371 y 1372 del mismo cuerpo normativo, sí
resulta procedente que el Tribunal Arbitral declare la resolución del Contrato, por
causas imputables a la Entidad, debiéndose entender que la resolución ha quedado
configurada el 20 de diciembre de 2002.
En consecuencia, el firmante del presente Voto en Discordia considera que corresponde
declarar FUNDADA la Tercera pretensión principal y, en consecuencia, RESUELTO el
Contrato para el Suministro de Alimento denominado “Papilla”, Item 8 CUSCO IV,
celebrado entre Amazónica de Alimentos S.A.C. y el Instituto Nacional de Salud con
fecha 27 de junio de 2002, por las causas imputables a la Entidad antes descritas,
debiéndose entender que la resolución ha quedado configurada el 20 de diciembre de
2002.
4. Pretensión Accesoria a la Tercera Pretensión Principal: Que el Tribunal
ordene se pague a la demandante una indemnización ascendente a
S/. 488,001.26 (cuatrocientos ochenta y ocho mil uno con 26/100 nuevos
soles) por los daños y perjuicios irrogados en la ejecución del Contrato.
114
El suscrito considera que, en relación a la pretensión accesoria a la Tercera Pretensión
Principal, se debería tomar en cuenta lo previsto en el artículo 1428 del Código Civil,
debidamente concordado con el artículo 1339, 1321 y demás pertinentes del mismo
cuerpo normativo, y por tanto la Entidad debe indemnizar a AMAZÓNICA por los daños
y perjuicios que le haya ocasionado.
Consideramos que el comportamiento de la Entidad responde a un actuar con culpa
inexcusable, pues los incumplimientos en la ejecución del Contrato se debieron a su
negligencia grave; la misma que ha sido detallada en los acápites precedentes.
En cuanto a los daños alegados por AMAZÓNICA, el firmante considera lo siguiente:
- El daño emergente ha quedado demostrado con la actuación de la prueba de
inspección ofrecida por la demandante y efectuada mediante Acta de Presencia
Notarial, realizada por la Dra. Isabel Herrera Portuondo con fecha 12 de
setiembre de 2003. Por tanto, corresponde a la Entidad indemnizar el daño
emergente causado a AMAZÓNICA por un monto de treinta mil quinientos
veinticuatro y 72/100 Nuevos Soles.
- El daño a la imagen empresarial, tanto en el mercado de clientes posibles como
en el mercado de proveedores posibles y en el sistema financiero, consideramos
que AMAZÓNICA no ha aportado medio probatorio alguno que permita
determinar el monto de su pretensión, por lo que, de conformidad con lo
dispuesto en el articulo 200 del Código Procesal Civil, tal extremo de su
pretensión debe ser desestimada en esta vía.
- El lucro cesante que equivale a la utilidad dejada de percibir por AMAZÓNICA,
como consecuencia de la imposibilidad de realizar las dos entregas finales, que
equivale al 50% de la cantidad total a entregar, como consecuencia de la
resolución del Contrato, consideramos que el monto de dicha utilidad dejada de
percibir debería ser determinado mediante una pericia contable sobre los
documentos que obran en autos, la misma que debería acompañarse al proceso
de ejecución del Laudo en atención a la calidad de Título de Ejecución que le
otorga el artículo 713 del Código Procesal Civil, el cual, en concordancia con el
115
artículo 717 del mismo cuerpo legal, puede contener condena al pago de
cantidad ilíquida a determinarse de acuerdo con los criterios establecidos en el
Título o los que la Ley disponga.
5. Gastos del Arbitraje
En este punto el firmante concuerda con la opinión y conclusiones de la mayoría.
6. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
En atención a las consideraciones expuestas, y de conformidad con las normas legales
citadas, el firmante del presente Voto en Discordia considera que el caso debería
resolverse en la forma siguiente:
PRIMERA: Declarar FUNDADA EN PARTE la Primera Pretensión Principal planteada
por AMAZÓNICA consistente en que se ordene a la Entidad el pago de S/. 625,791.70
(seiscientos veinticinco mil setecientos noventa y uno y 70/100 nuevos soles),
ordenando al INS el pago de S/. 623,853.85 (Seiscientos Veintitrés Mil Ochocientos
Cincuenta y Tres con 85/100 Nuevos Soles) a favor de AMAZÓNICA, con las
deducciones por adelantos que resulten aplicables, e INFUNDADA en lo demás que
contiene.
SEGUNDA: Declarar FUNDADA EN PARTE la Segunda Pretensión Principal planteada
por AMAZÓNICA, declarándose que corresponde una ampliación de plazo de cuarenta
y ocho (48) días por las razones expuestas, e INFUNDADA en lo demás que contiene.
TERCERA: Declarar FUNDADA la Tercera pretensión principal y, en consecuencia,
RESUELTO el Contrato para el Suministro de Alimento denominado “Papilla”, Item 8
CUSCO IV, celebrado entre Amazónica de Alimentos S.A.C. y el Instituto Nacional de
Salud con fecha 27 de junio de 2002, por causas imputables a la Entidad, debiéndose
entender que la resolución ha quedado configurada el 20 de diciembre de 2002.
CUARTA: Declarar FUNDADA EN PARTE la pretensión accesoria a la Tercera
Pretensión Principal, ordenando que el Instituto indemnice a Amazónica por el daño
116
emergente causado, por un monto de treinta mil quinientos veinticuatro y 72/100
Nuevos Soles. Asimismo, indemnice por el lucro cesante ocasionado por la indebida
resolución del Contrato para el Suministro de Alimento denominado “Papilla”, Item 8,
CUSCO IV, celebrado entre Amazónica de Alimentos S.A.C. y el Instituto Nacional de
Salud con fecha 27 de juNio de 2002; en el monto que sea determinado en el proceso
judicial de ejecución del presente Laudo, e INFUNDADA en lo demás que contiene.
QUINTA: Declarar que no hay condena de pago de costas, costos y gastos arbitrales
en el presente proceso, a ninguna de las dos partes. Sin perjuicio de ello se ordena al
INS para que, en ejecución del presente laudo arbitral, cumpla con pagar a
AMAZÓNICA la porción que le corresponde de los Honorarios correspondientes al
Tribunal y a la Secretaría Arbitral, que no cumplió con pagar oportunamente.
_____________________________
HERNÁN ICOCHEA RICSE
Arbitro
CORRECCIÓN, ACLARACIÓN E INTEGRACIÓN
Resolución N° 20
Lima, 21 de enero de 2004
VISTO:
El escrito presentado por el Instituto Nacional de Salud (en adelante, INS) con fecha
30 de diciembre de 2003, mediante el cual formula solicitud de corrección, aclaración e
integración del Laudo Arbitral.
El escrito presentado por Amazónica de Alimentos (en adelante, AMAZÓNICA) con
fecha 12 de enero de 2004, mediante el cual absuelve el conocimiento de la Resolución
Nº 18 por la que se corre traslado de la solicitud referida.
117
CONSIDERANDO:
1. Que de acuerdo con lo establecido en numeral 8.13 del Acta de Instalación de
Tribunal Arbitral de fecha 20 de marzo de 2003, contra el Laudo Arbitral
únicamente proceden los recursos de corrección, integración y/o aclaración, los
cuales deberán ser solicitados por las partes al Tribunal Arbitral dentro de los
cinco días siguientes de notificado el mismo;
2. Que dentro del plazo previsto para estos efectos, mediante escrito de fecha 30
de diciembre de 2003 el INS ha presentado un pedido de corrección, aclaración
e integración del Laudo;
3. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 54º de la Ley General de
Arbitraje, Ley No. 26572, el recurso de corrección tiene por objeto enmendar
errores materiales contenidos en el Laudo, tales como errores numéricos, de
cálculo, tipográficos, entre otros;
4. Que de acuerdo con la norma citada en el considerando anterior, el recurso de
integración tiene por finalidad que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre algún
punto materia de controversia que se hubiera omitido resolver en el Laudo;
5. Que de acuerdo al artículo 55 de la misma Ley, por el recurso de aclaración se
puede solicitar que se precise o esclarezca algún aspecto del laudo que haya
quedado oscuro o que resulte dudoso;
6. Que del escrito presentado por el INS se aprecia que esta entidad ha solicitado
al Tribunal Arbitral se pronuncie sobre dos puntos que aparentemente habría
omitido resolver en el Laudo, los cuales serían: (i) la supuesta compensación
que correspondería realizar entre el monto que el Tribunal estableció el INS
debía pagar a AMAZÓNICA por concepto de la papilla que esta empresa le
entregara, y una supuesta penalidad por mora en la ejecución de obligaciones
que esta empresa estaría obligada a pagar a dicha entidad por su retraso en el
cumplimiento de los plazos establecidos para la Segunda Entrega de papilla, y
(ii) la situación procesal del PRONAA en el presente proceso arbitral;
118
7. Que en vista de lo solicitado por el INS, corresponde que el Tribunal Arbitral
califique el recurso presentado por el INS únicamente como uno de integración,
toda vez que no se ha solicitado la corrección de error material alguno
contenido en el Laudo, ni la aclaración de un punto que quede oscuro, sino
simplemente el pronunciamiento sobre dos aspectos en los que el laudo habría
guardado silencio, por lo que las solicitudes de aclaración y de corrección deben
ser declaradas improcedentes por las razones que se exponen en el presente
considerando;
8. Que respecto a la solicitud de integración referida a la supuesta omisión de
pronunciamiento del Tribunal sobre la compensación con la penalidad por
demora debe señalarse que el monto de la penalidad por mora en la ejecución
de obligaciones que aparentemente AMAZÓNICA estaría obligada a pagar al
INS, y sobre el cual se aplicaría la compensación solicitada, no ha sido materia
del presente arbitraje, por lo que el Tribunal no se encuentra facultado para
pronunciarse respecto del mismo;
9. Que en efecto, el inciso 6 del artículo 73º de la Ley General de Arbitraje
establece como causal de anulación de los laudos arbitrales el que se haya
“laudado sobre materia no sometida expresa o implícitamente a la decisión de
los árbitros”;
10. Que la citada norma guarda coherencia con lo establecido por el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Civil, norma cuya racionalidad guarda
coherencia con la norma arbitral, el cual señala expresamente que el Juez, o en
este caso el Tribunal Arbitral, “no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”;
11. Que de la lectura de los escritos de demanda presentado por AMAZÓNICA con
fecha 26 de mayo de 2003, e incluso del de contestación de demanda y
reconvención presentado por el INS de fecha 25 de Junio del 2003 que fue
presentado extemporáneamente y por tanto no fue admitido, se puede apreciar
con claridad que las partes no sometieron como materia controvertida la
119
penalidad por mora en la ejecución de obligaciones que aparentemente
AMAZÓNICA estaría obligada a pagar al INS;
12. Que en adición a lo anterior, de la revisión del acta de la Audiencia de
Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos Controvertidos de fecha 8 de
julio de 2003, se puede apreciar con claridad que la cuestión bajo análisis no
fue establecida como punto controvertido del presente arbitraje;
13. Que respecto de la mención efectuada por el Tribunal en el Laudo sobre la
penalidad en la que aparentemente habría incurrido AMAZÓNICA, cabe precisar
que ésta se realizó únicamente de manera referencial, a fin de resolver la
pretensión de resolución contractual efectuada por el INS sobre la base de lo
establecido en el inciso c) del artículo 143º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual establece que procede la
resolución cuando el contratista acumula el monto máximo de la penalidad por
mora en la ejecución de la prestación a su cargo, lo que no implica que el
Tribunal haya ordenado el pago de penalidad de ningún tipo;
14. Que de acuerdo con los considerandos precedentes , el Tribunal no resulta
competente para pronunciarse acerca de la compensación solicitada, toda vez
que de hacerlo estaría laudando extra petita, es decir, más allá de lo solicitado
por las partes en el proceso;
15. Que respecto a la supuesta omisión del Tribunal de pronunciarse en el laudo
sobre la situación procesal del PRONAA debe de precisarse que dicha cuestión
ya ha sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal, quien mediante
Resolución No. 11 de fecha 9 de septiembre de 2003 declaró que la relación
procesal del presente arbitraje se encontraba compuesta únicamente por
AMAZONICA, en calidad de demandante, y por el INS, en calidad de
demandado;
16. Que de acuerdo con lo anterior, toda vez que el PRONAA no ha formado parte
del presente proceso, no corresponde que el Tribunal se pronuncie respecto de
la situación de dicha entidad;
120
17. Que asimismo, toda vez que el PRONAA no ha formado parte del presente
proceso arbitral, el único obligado al pago establecido en el numeral Primero de
la parte resolutiva del Laudo Arbitral es el INS, por lo que no resulta procedente
que el Tribunal realice integración alguna sobre la situación del PRONAA
respecto de tal obligación;
EL Tribunal Arbitral RESUELVE:
DECLÁRESE IMPROCEDENTES las solicitudes de corrección, aclaración e integración
formulada por el Instituto Nacional de Salud mediante el documento de Visto, por las
razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ MARTIN MEJORADA CHAUCA
Presidente del Tribunal Arbitral Árbitro
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI
Gerente de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE
Secretaría Arbitral